Bundesgerichtshof Urteil, 17. Feb. 2011 - III ZR 35/10

bei uns veröffentlicht am17.02.2011
vorgehend
Landgericht Köln, 26 O 150/08, 17.06.2009
Oberlandesgericht Köln, 6 U 119/09, 22.01.2010

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 35/10
Verkündet am:
17. Februar 2011
F r e i t a g
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
BGB § 307 Bd, Cb, Cl, §§ 320, 321; TKG § 45i Abs. 4, § 45k Abs. 2

a) Die in Mobilfunkverträgen verwendeten Klauseln
"Der Kunde hat auch die Preise zu zahlen, die durch …. unbefugte Nutzung
der überlassenen Leistungen durch Dritte entstanden sind, wenn und soweit
er diese Nutzung zu vertreten hat."
sowie
"Nach Verlust der c. Karte hat der Kunde nur die Verbindungspreise zu zahlen
, die bis zum Eingang der Meldung über den Verlust der Karte bei c. angefallen
sind. Das gleiche gilt für Preise über Dienste, zu denen c. den Zugang
vermittelt."
sind wirksam.

b) Die in Mobilfunkverträgen verwendete Klausel
"Ist der Kunde mit Zahlungsverpflichtungen in Höhe von mindestens 15,50 € in
Verzug, kann c. den Mobilfunkanschluss auf Kosten des Kunden sperren."
ist unwirksam.
BGH, Urteil vom 17. Februar 2011 - III ZR 35/10 - OLG Köln
LG Köln
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 17. Februar 2011 durch den Vizepräsidenten Schlick sowie die Richter
Dörr, Wöstmann, Seiters und Tombrink

für Recht erkannt:
Die Revisionen des Klägers und der Beklagten gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 22. Januar 2010 werden zurückgewiesen.
Von den Kosten des Revisionsrechtszugs haben der Kläger 2/3 und die Beklagte 1/3 zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


1
Der Kläger - eine qualifizierte Einrichtung nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 4 UKlaG - beanstandete sechs Klauseln der von dem beklagten Telekommunikationsunternehmen in Verträgen mit Verbrauchern über Mobilfunkleistungen verwendeten "Allgemeinen Geschäftsbedingungen c. Sprechtarif".
2
Zu den beanstandeten Klauseln gehören die folgenden im Revisionsverfahren noch streitgegenständlichen drei Klauseln: "7. Nutzung durch Dritte … 7.2 Der Kunde hat auch die Preise zu zahlen, die durch [befugte oder] unbefugte Nutzung der überlassenen Leistungen durch Dritte entstanden sind, wenn und soweit er diese Nutzung zu vertreten hat. 7.3 Nach Verlust der c. Karte hat der Kunde nur die Verbindungspreise zu zahlen, die bis zum Eingang der Meldung über den Verlust der Karte bei c. angefallen sind. Das gleiche gilt für Preise über Dienste, zu denen c. den Zugang vermittelt. … 11. Verzug … 11.2 Ist der Kunde mit Zahlungsverpflichtungen in Höhe von mindestens 15,50 € in Verzug, kann c. den Mobilfunkanschluss auf Kosten des Kunden sperren. [Der Kunde bleibt in diesem Fall verpflichtet, die monatlichen Preise zu zahlen.]"
3
Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Das Berufungsgericht hat auf die Berufung der Beklagten das Urteil des Landgerichts abgeändert und die Klage hinsichtlich des Unterlassungsbegehrens bezüglich der von der Beklagten verwendeten Klauseln Nr. 7.2 und 7.3 abgewiesen. Die weitergehende Berufung hat das Berufungsgericht zurückgewiesen.
4
Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen der Kläger sein Unterlassungsbegehren bezüglich der Klauseln Nr. 7.2 und 7.3 und die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag hinsichtlich der Klausel Nr. 11.2 weiter.

Entscheidungsgründe


5
I. Das Berufungsgericht hat einen Unterlassungsanspruch des Klägers gegen die Beklagte hinsichtlich der Klauseln Nr. 7.2 und 7.3 in ihren Verträgen verneint. Auch unter Zugrundelegung der kundenfeindlichsten Auslegung dieser Klauseln handele es sich insoweit nicht um eine Schadensersatzpauschalierung. Demgemäß seien die Klauseln auch nicht an § 309 Nr. 5 BGB zu messen. Die in den Klauseln enthaltene rechtsgeschäftliche Zurechnung desjenigen Nutzerverhaltens unbefugter Dritter, das vom Kunden zu vertreten sei und vor dem Eingang seiner Meldung über den Verlust der ihn identifizierenden Chipkarte bei der Beklagten erfolge, benachteilige die Kunden nicht unangemessen im Sinne des § 307 BGB.
6
Hinsichtlich der Klausel Nr. 11.2 stehe dem Kläger der geltend gemachte Unterlassungsanspruch zu. Diese Klausel halte einer Inhaltskontrolle nicht stand. Die Regelung in Nr. 11.2 gehe über § 320 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2, § 321 Abs. 1 Satz 1 BGB hinaus. Die bei weiter laufender Grundgebühr ohne Androhung mögliche vollständige Sperrung des Telefonanschlusses, sobald der Kunde mit Zahlungsverpflichtungen in Höhe von 15,50 € in Verzug geraten sei, benachteilige ihn unangemessen. Dies gelte selbst dann, wenn der durchschnittliche monatliche Umsatz der Beklagten aus Mobilfunklaufzeitverträgen mit Privatkunden bei ca. 15 € im Monat ohne Mehrwertsteuer liegen sollte. Für den Festnetzbereich ergebe sich aus § 45k Abs. 2 TKG, dass die Durchführung einer Sperre wegen Zahlungsverzugs nur bei einem rückständigen Betrag von 75 € möglich sei. Es sei nicht ersichtlich, warum dieser Betrag im Mobilfunkbereich auf wenig mehr als 1/5 reduziert werden dürfe.
II. Revision des Klägers
7
Die Revision des Klägers bleibt ohne Erfolg.
8
Das Berufungsgericht hat zutreffend einen Unterlassungsanspruch des Klägers bezüglich der Verwendung der Klauseln Nr. 7.2 - die nur angegriffen wird, soweit sie die unbefugte Nutzung durch Dritte erfasst - und 7.3 in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten im c. Sprechtarif verneint. Beide Klauseln halten einer Inhaltskontrolle stand.
9
1. Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Klauseln Nr. 7.2 und 7.3 nicht eine Schadensersatzpauschalierung enthalten, sondern eine Verpflichtung zur Zahlung des vertraglich vereinbarten Entgelts.
10
a) Im Zusammenhang mit Allgemeinen Geschäftsbedingungen gilt der Grundsatz der objektiven Auslegung. Danach sind diese ausgehend von den Interessen, Vorstellungen und Verständnismöglichkeiten eines rechtlich nicht vorgebildeten Durchschnittskunden einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden (Senatsurteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 330/07, NJW 2008, 2495 Rn. 19 mwN). Nur wenn nach Ausschöpfung aller in Betracht kommenden Auslegungsmöglichkeiten Zweifel verbleiben und zumindest zwei Auslegungsergebnisse rechtlich vertretbar sind, kommt die Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB zur Anwendung, bei der im Verbandsprozess die kundenfeindlichste Auslegung zugrunde zu legen ist (Senatsurteil aaO Rn. 20 mwN). Völlig fern liegende Auslegungsmöglichkeiten, von denen eine Gefährdung des Rechtsverkehrs ernsthaft nicht zu befürchten ist, haben dabei außer Betracht zu bleiben (BGH, Urteil vom 10. Mai 1994 - XI ZR 65/93, NJW 1994, 1798, 1799 mwN).
11
b) Im Gegensatz zur Auffassung des Klägers ist eine Auslegung der Klauseln Nr. 7.2 und 7.3 als pauschalierter Schadensersatz zwar nicht gänzlich ausgeschlossen, aber so fern liegend, dass eine solche Sichtweise außer Betracht zu bleiben hat.
12
Der Abschnitt, in dem die betreffenden Klauseln stehen, ist mit "Nutzung durch Dritte" überschrieben und enthält keinerlei Bezug zu schadensersatzrechtlichen Klauseln. Insbesondere ist entgegen der Auffassung des Klägers unerheblich, dass die unmittelbar davor stehenden Klauseln Nr. 6 und 7.1 Pflichten des Schuldners aus dem Schuldverhältnis regeln. Schon die Überschrift "Pflichten und Obliegenheiten des Kunden" der - sehr umfänglichen - Klausel Nr. 6 zeigt, dass sie in keinem inneren sachlichen Zusammenhang mit der Klausel Nr. 7 steht. Soweit die Klausel 7.1 es dem Kunden verbietet, ohne vorherige Erlaubnis von c. die überlassenen Leistungen Dritten zum alleinigen Gebrauch oder zur gewerblichen Nutzung zu überlassen, wird dabei keine Aussage zu irgendwelchen finanziellen Konsequenzen für den Kunden im Falle eines Verstoßes gemacht. Demgegenüber wird, worauf die Revisionserwiderung zu Recht aufmerksam macht, vor allem dadurch, dass die Klausel 7.2 in gleicher Weise sowohl die befugte wie die unbefugte Nutzung durch Dritte erfasst, besonders deutlich, dass es sich hierbei um eine Vergütungsregelung handelt.
13
Auch der Umstand, dass bei einer Nutzung durch Dritte der Kunde nur bei Vertretenmüssen zur Zahlung verpflichtet ist, rechtfertigt nicht den Schluss, es handele sich bei der Klausel um die Begründung eines pauschalierten Schadensersatzanspruchs. Vielmehr ist die Formulierung ersichtlich an den inzwischen außer Kraft getretenen § 16 Abs. 3 Satz 3 der TelekommunikationsKundenschutzverordnung (TKV) vom 11. Dezember 1997 (BGBl. I S. 2910) angelehnt , wonach Verbindungsentgelte vom Kunden nicht gefordert werden konnten, wenn der Netzzugang in einem vom Kunden nicht zu vertretenden Umfang benutzt wurde (vgl. auch Senatsurteil vom 4. März 2004 - III ZR 96/03, BGHZ 158, 201, 205).
14
Dem kann auch nicht entgegengehalten werden, dass nunmehr § 45i Abs. 4 TKG nicht mehr auf das Tatbestandsmerkmal des Vertretenmüssens, sondern auf das der Zurechenbarkeit abstellt. Wie sich aus der Gesetzesbegründung ergibt (BT-Drucks. 15/5213 S. 22), entspricht die Regelung des § 45i TKG in großen Teilen § 16 TKV. Eine inhaltliche Änderung war mit der geänderten Formulierung nicht beabsichtigt.
15
2. Unter Zugrundelegung des obigen Auslegungsergebnisses halten die angegriffenen Klauseln auch im Übrigen einer Inhaltskontrolle stand.
16
a) Ein Verstoß gegen § 309 Nr. 5 BGB scheidet aus, da es sich nicht um die Vereinbarung eines pauschalierten Schadensersatzes handelt.
17
b) Die Klauseln sind auch nicht nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam.
18
aa) Die Klausel Nr. 7.2 benachteiligt die Kunden der Beklagten nicht in unangemessener Weise.
19
(1) Der Senat hat schon zum Telefondienstvertrag im Festnetzbereich ausgeführt, dass auch bei der Nutzung der Telefondienstleistungen durch Dritte eine Entgeltpflicht des Anschlussinhabers in Betracht kommt, wenn er die Nutzung des Dritten zu vertreten hat (Senatsurteil vom 16. März 2006 - III ZR 152/05, BGHZ 166, 369 Rn. 19). An diesen Grundsätzen, die der Senat an § 16 Abs. 3 Satz 3 TKV ausgerichtet hat, hat sich durch das Inkrafttreten des § 45i Abs. 4 TKG und das Außerkrafttreten von § 16 Abs. 3 Satz 3 TKV nichts geändert. Wie bereits ausgeführt hat der Gesetzgeber insoweit mit § 45i TKG den Regelungsgehalt des § 16 TKV im Wesentlichen übernommen.
20
(2) Die Abgrenzung der Risikobereiche im Hinblick auf das Vertretenmüssen im Festnetzbereich ist auch beim Mobilfunkvertrag angemessen (vgl. Schöpflin, BB 1997, 106, 111; Eckert in Schuster, Vertragshandbuch Telemedia , 2001, S. 524 Rn. 90; wohl auch Hahn MMR 1999, 586, 589 ff; siehe auch Kropf/Harder in Spindler, Vertragsrecht der Telekommunikationsanbieter, 2000, Teil 5 Rn. 104 ff, die jedoch eine Höchstbetragsbegrenzung im Fall der unverzüglichen Anzeige des Verlusts der SIM-Karte beim Telefonanbieter für erforderlich halten). Ohne Erfolg bleibt der Einwand des Klägers, die Grundsätze über die Haftung des Inhabers eines Festnetzanschlusses für die Inanspruchnahme von Telefondienstleistungen durch Dritte könnten nicht auf den Mobilfunkvertrag übertragen werden.
21
Die Interessenlage im Hinblick auf die unberechtigte Nutzung durch Dritte unterscheidet sich beim Mobilfunkvertrag nicht grundlegend von derjenigen beim Festnetzvertrag. Auch bei der Erbringung von Mobilfunkdienstleistungen handelt es sich um ein praktisch vollständig technisiertes, anonymes Massengeschäft. Die Beklagte nimmt von der konkreten Person des die Mobilfunkdienstleistung Abrufenden ebenso wenig Kenntnis wie beim Festnetzanschluss. Sie kann deshalb nicht beurteilen, ob das Abrufen der Mobilfunkdienstleistung mit Billigung des Kunden erfolgt. Sie muss sich darauf verlassen können, dass dieser beim Gebrauch seines Mobiltelefons die erforderlichen Vorkehrungen trifft, damit Unbefugte keinen Zugriff auf Mobilfunkdienstleistungen mittels der ihm überlassenen SIM-Karte erhalten. Vom Mobilfunkkunden zu verlangen, nach seinen Möglichkeiten eine unbefugte Nutzung Dritter zu unterbinden, benachteiligt diesen nicht unangemessen. Eine andere Frage ist, wie die Sorgfaltspflichten , die dem Kunden in seiner Risikosphäre obliegen, im Einzelnen beschaffen sind. Den besonderen Gefährdungen, etwa hinsichtlich des Verlusts der SIM-Karte, gegebenenfalls einschließlich des Mobiltelefons, die sich gerade aus dem Umstand ergeben, dass die Mobilfunkdienstleistung an jedem Ort und damit auch außerhalb der geschützten Sphäre der Wohnung des Anschlussinhabers zur Verfügung steht, kann dadurch Rechnung getragen werden, dass die Anforderungen an die Sorgfaltspflichten des Kunden nicht überspannt werden. Dies stellt jedoch die Wirksamkeit der hier fraglichen Allgemeinen Geschäftsbedingung unter dem Blickwinkel einer unangemessenen Benachteiligung der Kunden der Beklagten nicht in Frage.
22
(3) Ohne Erfolg bleibt auch der Einwand des Klägers, im Falle einfachster Fahrlässigkeit sei die Haftung des Kunden auf das negative Interesse zu begrenzen. Ein Anhaltspunkt dafür ergibt sich aus dem dispositiven Schuldrecht nicht. Vielmehr ist davon auszugehen, dass ein Kunde für die von ihm zu vertre- tende Nutzung des Mobilfunkanschlusses in vollem Umfang einzustehen hat. Eine Einschränkung der Leistungsverpflichtung des Kunden erfordert Treu und Glauben nicht, da die Beklagte als Anbieter der Mobilfunkdienstleistung keinerlei Verschulden an der unberechtigten Nutzung durch Dritte in diesen Fällen trifft.
23
bb) Ohne Erfolg bleibt auch die Rüge des Klägers, die Klausel Nr. 7.3 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten sei unwirksam, da sie den unzutreffenden Eindruck erwecke, der Kunde müsse bis zur Meldung des Verlusts der Mobilfunkkarte verschuldensunabhängig die Verbindungspreise zahlen. Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht insofern davon ausgegangen, dass die objektive Auslegung der Klausel ergibt, dass hier nur eine zeitliche Begrenzung bei der Ermittlung der zu zahlenden Entgelte festgelegt ist, und damit eine bloße Besserstellung des Kunden. Dies folgt daraus, dass die Klausel Nr. 7.3 nur einen Sonderfall der allgemein in Nr. 7.2 geregelten unbefugten Nutzung der überlassenen Leistungen durch Dritte darstellt. Die von der Klägerin angeführte Auslegung ist zwar theoretisch möglich, jedoch so fern liegend, dass eine Gefährdung des Rechtsverkehrs nicht zu befürchten ist und sie deshalb außer Betracht zu bleiben hat.
24
Eine Unwirksamkeit der Klausel Nr. 7.3 ergibt sich auch nicht deshalb, weil dort keine Begrenzung der Haftung der Höhe nach vorgesehen ist. Dies macht der Kläger im Verfahren selbst nicht geltend. Soweit dies jedoch in der Literatur vertreten wird (Kropf/Harder aaO Rn. 112; a.A. Schöpflin aaO), ist dem nicht zu folgen. Begründet wird dies damit, dass der Kunde in hohem Maße schutzdürftig sei, da er bei unverzüglicher Meldung des SIM-Kartenverlusts selbst alles zur Schadensminderung getan habe, während das grundsätzlich dem Mobilfunkgeschäft anhaftende, vom Verwender der Allgemeinen Ge- schäftsbedingungen gesetzte Missbrauchsrisiko in den Vordergrund trete. Hiergegen spricht jedoch, dass eine Haftung des Kunden für das Gebührenaufkommen durch die unberechtigte Nutzung der Mobilfunkdienstleistungen durch unbefugte Dritte ohnehin nur im Falle eines Vertretenmüssens dieser Inanspruchnahme begründet ist; in einem solchen Fall lässt jedoch das Verschulden des Kunden Überlegungen zur Verteilung der Risiken nach Verantwortungsund Verursachungssphären in den Hintergrund treten. Das allgemeine Gefährdungspotential des Mobilfunkgeschäfts ist im Übrigen nicht allein der Risikosphäre des Verwenders zuzuordnen; denn der Kunde nimmt die Mobilfunkdienstleistung in Kenntnis dieser Gefährdung in Anspruch und nur er kann in seinem Zugriffsbereich die notwendigen Vorkehrungen gegen die Inanspruchnahme durch unbefugte Dritte ergreifen. Dem berechtigten Schutzbedürfnis des Kunden ist dadurch Rechnung zu tragen, dass im Einzelfall die an den Kunden zu stellenden Sorgfaltsanforderungen nicht überspannt werden dürfen.
III. Revision der Beklagten
25
Die Revision der Beklagten ist unbegründet.
26
Dem Kläger steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch hinsichtlich des Satzes 1 der Klausel Nr. 11.2 der von der Beklagten verwendeten Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu.
27
a) Die Klausel unterliegt nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB der Inhaltskontrolle , da sie das gesetzliche Zurückbehaltungsrecht nach §§ 320, 321 BGB ergänzt.
28
Die b) Klausel ist unwirksam nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB, da sie die jeweiligen Vertragspartner der Beklagten entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt, weil sie mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist.
29
aa) Bei der in Nr. 11.2 Satz 1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen geregelten Sperre des Mobilfunkanschlusses handelt es sich der Sache nach um ein Zurückbehaltungsrecht im Hinblick auf eine Vergütung für bereits zeitlich vorangegangene erbrachte Mobilfunkdienstleistungen, mit der sich der Kunde in Verzug befindet. Gesetzliches Leitbild, an dem die hier fragliche Klausel zu messen ist, sind die §§ 320, 321, 273 BGB. Bei einer Sperre des Mobilfunkanschlusses handelt es sich nicht um eine Beendigung des Vertragsverhältnisses, sondern lediglich um eine grundsätzlich auf vorübergehende Dauer angelegte Suspendierung der Leistungsverpflichtung der Beklagten. Das Recht zur Sperre entfällt, wenn ihre Voraussetzungen wegfallen. Das beruht ebenso wie bei den gesetzlichen Leistungsverweigerungsrechten nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch auf dem Grundgedanken, dass jede Vertragspartei das Recht hat, die ihr obliegende Leistung zu verweigern, bis die ihr gebührende Gegenleistung erbracht ist (vgl. Senatsurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 179/08, NJW 2009, 1334 Rn. 18).
30
bb) In den Blick zu nehmen sind hier insbesondere für das Zurückbehaltungsrecht §§ 320, 321 BGB. Die Mobilfunkdienstleistungen der Beklagten stehen im Gegenseitigkeitsverhältnis zu den vom Kunden zu zahlenden Entgelten für deren Erbringung.
31
(1) Die Anwendung der Norm ist auch nicht deswegen ausgeschlossen, weil die Beklagte hinsichtlich der von ihr zu erbringenden Mobilfunkdienstleistungen zur Vorleistung verpflichtet ist. Trotz Vorleistungspflicht kann der Beklagten ein Zurückbehaltungsrecht nach § 320 BGB zustehen. Dies beruht darauf , dass es sich bei einem Mobilfunkvertrag um ein Dauerschuldverhältnis handelt (vgl. Senatsurteil vom 23. Januar 2003 - III ZR 54/02, NJW 2003, 1237, 1238), das inhaltlich einem Dauerlieferungsvertrag entspricht. Denn die Beklagte muss ständig leistungsbereit sein, um die einzelnen vom Kunden abzurufenden , vergütungspflichtigen Dienstleistungen zu erbringen, ohne dass diese zuvor genau bestimmt sind (vgl. zum Dauerlieferungsvertrag Staudinger/Otto, BGB, Neubearbeitung 2009, § 320 Rn. 44; MünchKommBGB/Emmerich, 5. Aufl., § 320 Rn. 7). Die synallagmatische Verknüpfung der Leistungspflichten der Vertragsparteien des Mobilfunkvertrags ist deshalb hinsichtlich aller zu erbringender Teilleistungen beider Parteien gegeben. Dementsprechend ist es möglich, das Zurückbehaltungsrecht nach § 320 Abs. 1 BGB hinsichtlich noch zu erbringender Mobilfunkdienstleistungen auszuüben, auch wenn die mit ihr zeitlich korrespondierende (Teil-)Zahlungsforderung noch nicht entstanden oder fällig geworden ist; es genügt, dass die (fällige) Zahlung für zeitlich nicht korrespondierende vorangegangene zeitliche Abschnitte nicht erbracht worden ist (Schöpflin, aaO S. 110; Köhler, Der Mobilfunkvertrag, 2005, S. 205; Kropf/ Harder, aaO Rn. 164; vgl. auch Blank, Die Rechtsbeziehungen zwischen Anbietern und Endkunden im Sprachtelefondienst nach der Liberalisierung des Telekommunikationsmarktes , 2002, S. 196 f; a.A. Eckert, aaO S. 535 f Rn. 107; Grosskopf/Taubert, CR 1998, 603, 609: § 273 BGB ist einschlägig).
32
(2) Unter Berücksichtigung der kundenfeindlichsten Auslegung weicht die hier streitgegenständliche Klausel Nr. 11.2 Satz 1 in einer Treu und Glauben widersprechenden Weise von § 320 Abs. 2 BGB ab. Danach darf ein Gläubiger nicht seine gesamte Leistung zurückbehalten, wenn nur ein verhältnismäßig geringfügiger Teil der Gegenleistung offen steht. Die Klausel Nr. 11.2 nennt hier einen festen Betrag in Höhe von 15,50 €. Nach Meinung der Beklagten soll dieser - absolut gesehen kleine - Betrag deshalb als nicht verhältnismäßig geringfügig anzusehen sein, weil er dem monatlichen Netto-Durchschnittsumsatz aus Mobilfunklaufzeitverträgen mit Privatkunden entspreche. Dem ist zum einen entgegen zu halten, dass Durchschnittswerte lediglich einen Mittelwert darstellen , der in nicht wenigen Fällen erheblich überschritten wird.
33
Zum anderen kommt entscheidend hinzu, dass die Beklagte mit dem Betrag von 15,50 € in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen nur knapp über 20 % des Betrages als Voraussetzung für die Sperre angesetzt hat, den der Gesetzgeber im Festnetzbereich in § 45k Abs. 2 Satz 1 TKG in Höhe von 75 € festgeschrieben hat. Zwar ist § 45k Abs. 2 TKG nicht auf Mobilfunkverträge anwendbar (Senatsurteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 179/08, NJW 2009, 1334 Rn. 18). Gleichwohl kann die Wertung des Gesetzgebers bei Telefondienstleistungsverträgen im Festnetzbereich bei der Beurteilung der Angemessenheit Allgemeiner Geschäftsbedingungen für den Mobilfunkbereich nicht außer Acht gelassen werden (vgl. Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 11. Aufl., § 307 BGB Rn. 167; jeweils zu § 19 TKV Landgericht München I, CR 2008, 31, 32; Köhler, Der Mobilfunkvertrag aaO; Kropf/Harder, aaO; wohl auch Grosskopf /Taubert, aaO S. 608 f; a.A. Kessel in Arndt/Fetzer/Scherer, TKG, 2008, § 45k Rn. 9; Eckert aaO S. 534 ff Rn. 107). Hierbei ist insbesondere im Blick zu behalten, dass kein sachlicher Grund dafür vorhanden ist, die vom Gesetzgeber für angemessen erachtete Summe bei Mobilfunkverträgen deutlich geringer anzusetzen. Die Interessenlage bei beiden Verträgen weicht nicht in entscheidender Weise voneinander ab. Die Beeinträchtigung der Kundeninteressen durch die Sperrung des Mobilfunkvertrags kann nicht mit der Begründung als wesentlich geringer erachtet werden, bei dem Mobilfunkgerät handele es sich grundsätzlich um ein Zweitgerät und der Kunde werde daher durch die Sperrung nicht gänzlich vom Telefonverkehr ausgeschlossen. Aufgrund der Verbreitung des Mobilfunks kann nicht mehr generell angenommen werden, es bestehe im Regelfall daneben noch ein Festnetzanschluss. Mobilfunkunternehmen richten ihre Werbung auch gerade darauf aus, mit Festnetzdienstleistungen in Konkurrenz zu treten (vgl. Landgericht München I aaO). Im Übrigen bringt für viele Kunden, die häufig unterwegs sind und immer erreichbar sein müssen, die Sperre des Mobilfunkanschlusses keine geringeren Nachteile mit sich als die Sperre ihres Festnetzanschlusses. Darüber hinaus können Mobilfunkdienstleistungen jedenfalls nicht als durchgehend preislich günstiger bezeichnet werden, so dass es auch insoweit nicht gerechtfertigt ist, im Mobilfunkbereich von den vom Gesetzgeber als angemessen angesehenen Werten im Festnetzbereich erheblich nach unten abzuweichen.
34
vorliegend Ob eine unangemessene Benachteiligung der Kunden der Beklagten auch deshalb anzunehmen ist, weil nach Nr. 11.2 - im Unterschied zu der nach § 45k Abs. 2 Satz 1 TKG für den Festnetzbereich geltenden Rechtslage - eine Sperre auch ohne eine mindestens zwei Wochen zuvor erteilte schriftliche Androhung erfolgen kann, kann dahinstehen.
35
(3) Dieser Wertung kann die Beklagte auch nicht mit dem Argument begegnen , dass bereits bei einem Verzug von 15,50 € der Schluss gerechtfertigt sei, ihr Anspruch auf die Gegenleistung sei wegen mangelnder Leistungsfähigkeit als gefährdet anzusehen (§ 321 Abs. 1 Satz 1 BGB). Ein solcher Schluss ist insbesondere dann nicht gerechtfertigt, wenn es sich um eine Teilleistung handelt , die sich - wie hier - als geringfügig im Sinne des § 320 Abs. 2 BGB darstellt.
Schlick Dörr Wöstmann
Seiters Tombrink
Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 17.06.2009 - 26 O 150/08 -
OLG Köln, Entscheidung vom 22.01.2010 - 6 U 119/09 -

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 17. Feb. 2011 - III ZR 35/10

Urteilsbesprechungen zu Bundesgerichtshof Urteil, 17. Feb. 2011 - III ZR 35/10

Anwälte

2 relevante Anwälte

2 Anwälte, die Artikel geschrieben haben, die diesen Urteil erwähnen

Rechtsanwalt

Film-, Medien- und Urheberrecht


Die Kanzlei "Streifler & Kollegen" vertritt Sie auch in Angelegenheiten des Film-, Medien- und Urheberrechts.
EnglischFranzösisch 1 mehr anzeigen

Rechtsanwalt Dirk Streifler - Partner


Wirtschaftsrecht / Existenzgründung / Insolvenzrecht / Gesellschaftsrecht / Strafrecht
EnglischDeutsch

Referenzen - Veröffentlichungen

4 Veröffentlichung(en) in unserer Datenbank zitieren Bundesgerichtshof Urteil, 17. Feb. 2011 - III ZR 35/10.

IT-Recht: Zur Wirksamkeit von Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen für Mobilfunkverträge

27.07.2012

mit bestimmter Laufzeit und für Mobilfunkverträge über vorausbezahlte Leistungen-Prepaidkarten-BGH vom 09.06.11-Az:III ZR 157/10

Vertragsrecht: Unwirksamkeit von Klauseln in Mobilfunkverträgen

25.03.2011

hinsichtlich Sperrung eines Mobilfunkanschlusses-BGH vom 17.02.11-Az:III ZR 35/10
Allgemeines
2 Artikel zitieren Bundesgerichtshof Urteil, 17. Feb. 2011 - III ZR 35/10.

IT-Recht: Zur Wirksamkeit von Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen für Mobilfunkverträge

27.07.2012

mit bestimmter Laufzeit und für Mobilfunkverträge über vorausbezahlte Leistungen-Prepaidkarten-BGH vom 09.06.11-Az:III ZR 157/10

Vertragsrecht: Unwirksamkeit von Klauseln in Mobilfunkverträgen

25.03.2011

hinsichtlich Sperrung eines Mobilfunkanschlusses-BGH vom 17.02.11-Az:III ZR 35/10
Allgemeines

Referenzen - Gesetze

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 307 Inhaltskontrolle


(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben,

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 305c Überraschende und mehrdeutige Klauseln


(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, werden nicht

Unterlassungsklagengesetz - UKlaG | § 4 Liste der qualifizierten Einrichtungen


(1) Das Bundesamt für Justiz führt eine Liste der qualifizierten Einrichtungen und veröffentlicht sie in der jeweils aktuellen Fassung auf seiner Internetseite. Es übermittelt die Liste mit Stand zum 1. Januar und zum 1. Juli eines jeden Jahres an di

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 273 Zurückbehaltungsrecht


(1) Hat der Schuldner aus demselben rechtlichen Verhältnis, auf dem seine Verpflichtung beruht, einen fälligen Anspruch gegen den Gläubiger, so kann er, sofern nicht aus dem Schuldverhältnis sich ein anderes ergibt, die geschuldete Leistung verweiger
Bundesgerichtshof Urteil, 17. Feb. 2011 - III ZR 35/10 zitiert 10 §§.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 307 Inhaltskontrolle


(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben,

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 305c Überraschende und mehrdeutige Klauseln


(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, werden nicht

Unterlassungsklagengesetz - UKlaG | § 4 Liste der qualifizierten Einrichtungen


(1) Das Bundesamt für Justiz führt eine Liste der qualifizierten Einrichtungen und veröffentlicht sie in der jeweils aktuellen Fassung auf seiner Internetseite. Es übermittelt die Liste mit Stand zum 1. Januar und zum 1. Juli eines jeden Jahres an di

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 273 Zurückbehaltungsrecht


(1) Hat der Schuldner aus demselben rechtlichen Verhältnis, auf dem seine Verpflichtung beruht, einen fälligen Anspruch gegen den Gläubiger, so kann er, sofern nicht aus dem Schuldverhältnis sich ein anderes ergibt, die geschuldete Leistung verweiger

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 309 Klauselverbote ohne Wertungsmöglichkeit


Auch soweit eine Abweichung von den gesetzlichen Vorschriften zulässig ist, ist in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam1.(Kurzfristige Preiserhöhungen)eine Bestimmung, welche die Erhöhung des Entgelts für Waren oder Leistungen vorsieht, die inn

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 320 Einrede des nicht erfüllten Vertrags


(1) Wer aus einem gegenseitigen Vertrag verpflichtet ist, kann die ihm obliegende Leistung bis zur Bewirkung der Gegenleistung verweigern, es sei denn, dass er vorzuleisten verpflichtet ist. Hat die Leistung an mehrere zu erfolgen, so kann dem einzel

Unterlassungsklagengesetz - UKlaG | § 3 Anspruchsberechtigte Stellen


(1) Die in den §§ 1 bis 2 bezeichneten Ansprüche auf Unterlassung, auf Widerruf und auf Beseitigung stehen zu: 1. den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste nach § 4 eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitglied

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 321 Unsicherheitseinrede


(1) Wer aus einem gegenseitigen Vertrag vorzuleisten verpflichtet ist, kann die ihm obliegende Leistung verweigern, wenn nach Abschluss des Vertrags erkennbar wird, dass sein Anspruch auf die Gegenleistung durch mangelnde Leistungsfähigkeit des ander

Referenzen - Urteile

Bundesgerichtshof Urteil, 17. Feb. 2011 - III ZR 35/10 zitiert oder wird zitiert von 12 Urteil(en).

Bundesgerichtshof Urteil, 17. Feb. 2011 - III ZR 35/10 zitiert 5 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

Bundesgerichtshof Urteil, 04. März 2004 - III ZR 96/03

bei uns veröffentlicht am 04.03.2004

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 96/03 Verkündet am: 4. März 2004 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja TKV § 16 Abs. 3 Satz 3

Bundesgerichtshof Urteil, 16. März 2006 - III ZR 152/05

bei uns veröffentlicht am 16.03.2006

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 152/05 Verkündet am: 16. März 2006 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja TKV § 16 Abs. 3 Satz

Bundesgerichtshof Urteil, 12. Feb. 2009 - III ZR 179/08

bei uns veröffentlicht am 12.02.2009

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 179/08 Verkündet am: 12. Februar 2009 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 307 Abs. 1

Bundesgerichtshof Urteil, 29. Mai 2008 - III ZR 330/07

bei uns veröffentlicht am 29.05.2008

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 330/07 Verkündet am: 29. Mai 2008 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §§ 305c Abs. 2, 3

Bundesgerichtshof Urteil, 23. Jan. 2003 - III ZR 54/02

bei uns veröffentlicht am 23.01.2003

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 54/02 Verkündet am: 23. Januar 2003 F r e i t a g Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 307 Bd, C
7 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Bundesgerichtshof Urteil, 17. Feb. 2011 - III ZR 35/10.

Bundesgerichtshof Urteil, 26. Jan. 2012 - IX ZR 191/10

bei uns veröffentlicht am 26.01.2012

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Versäumnisurteil IX ZR 191/10 Verkündet am: 26. Januar 2012 Kluckow Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO § 91

Bundesgerichtshof Urteil, 09. Juni 2011 - III ZR 157/10

bei uns veröffentlicht am 09.06.2011

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 157/10 Verkündet am: 9. Juni 2011 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 307 Abs. 1

Bundesgerichtshof Urteil, 05. Okt. 2017 - III ZR 56/17

bei uns veröffentlicht am 05.10.2017

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL III ZR 56/17 Verkündet am: 5. Oktober 2017 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB § 307 Abs

Oberlandesgericht Düsseldorf Urteil, 07. Okt. 2016 - I - 22 U 79/16

bei uns veröffentlicht am 07.10.2016

Tenor Die Berufung der Klägerin gegen das am 12. Februar 2016 verkündete Urteil der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Duisburg - Az.: 22 O 74/15 - wird zurückgewiesen. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin. Das angefochten

Referenzen

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

(1) Wer aus einem gegenseitigen Vertrag verpflichtet ist, kann die ihm obliegende Leistung bis zur Bewirkung der Gegenleistung verweigern, es sei denn, dass er vorzuleisten verpflichtet ist. Hat die Leistung an mehrere zu erfolgen, so kann dem einzelnen der ihm gebührende Teil bis zur Bewirkung der ganzen Gegenleistung verweigert werden. Die Vorschrift des § 273 Abs. 3 findet keine Anwendung.

(2) Ist von der einen Seite teilweise geleistet worden, so kann die Gegenleistung insoweit nicht verweigert werden, als die Verweigerung nach den Umständen, insbesondere wegen verhältnismäßiger Geringfügigkeit des rückständigen Teils, gegen Treu und Glauben verstoßen würde.

(1) Wer aus einem gegenseitigen Vertrag vorzuleisten verpflichtet ist, kann die ihm obliegende Leistung verweigern, wenn nach Abschluss des Vertrags erkennbar wird, dass sein Anspruch auf die Gegenleistung durch mangelnde Leistungsfähigkeit des anderen Teils gefährdet wird. Das Leistungsverweigerungsrecht entfällt, wenn die Gegenleistung bewirkt oder Sicherheit für sie geleistet wird.

(2) Der Vorleistungspflichtige kann eine angemessene Frist bestimmen, in welcher der andere Teil Zug um Zug gegen die Leistung nach seiner Wahl die Gegenleistung zu bewirken oder Sicherheit zu leisten hat. Nach erfolglosem Ablauf der Frist kann der Vorleistungspflichtige vom Vertrag zurücktreten. § 323 findet entsprechende Anwendung.

(1) Die in den §§ 1 bis 2 bezeichneten Ansprüche auf Unterlassung, auf Widerruf und auf Beseitigung stehen zu:

1.
den qualifizierten Einrichtungen, die in der Liste nach § 4 eingetragen sind, oder den qualifizierten Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die in dem Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG eingetragen sind,
2.
den qualifizierten Wirtschaftsverbänden, die in die Liste nach § 8b des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb eingetragen sind, soweit ihnen eine erhebliche Zahl von Unternehmern angehört, die Waren und Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben, und die Zuwiderhandlung die Interessen ihrer Mitglieder berührt,
3.
den Industrie- und Handelskammern, den nach der Handwerksordnung errichteten Organisationen und anderen berufsständischen Körperschaften des öffentlichen Rechts sowie den Gewerkschaften im Rahmen der Erfüllung ihrer Aufgaben bei der Vertretung selbstständiger beruflicher Interessen.
Der Anspruch kann nur an Stellen im Sinne des Satzes 1 abgetreten werden. Stellen nach Satz 1 Nummer 1 und 2 können die Ansprüche nicht geltend machen, solange ihre Eintragung ruht.

(2) Die in Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 bezeichneten Stellen können die folgenden Ansprüche nicht geltend machen:

1.
Ansprüche nach § 1, wenn Allgemeine Geschäftsbedingungen gegenüber einem Unternehmer (§ 14 des Bürgerlichen Gesetzbuchs) oder einem öffentlichen Auftraggeber (§ 99 Nummer 1 bis 3 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen) verwendet oder wenn Allgemeine Geschäftsbedingungen zur ausschließlichen Verwendung zwischen Unternehmern oder zwischen Unternehmern und öffentlichen Auftraggebern empfohlen werden,
2.
Ansprüche nach § 1a, es sei denn, eine Zuwiderhandlung gegen § 288 Absatz 6 des Bürgerlichen Gesetzbuchs betrifft einen Anspruch eines Verbrauchers.

(1) Das Bundesamt für Justiz führt eine Liste der qualifizierten Einrichtungen und veröffentlicht sie in der jeweils aktuellen Fassung auf seiner Internetseite. Es übermittelt die Liste mit Stand zum 1. Januar und zum 1. Juli eines jeden Jahres an die Europäische Kommission unter Hinweis auf Artikel 4 Absatz 2 der Richtlinie 2009/22/EG.

(2) Ein eingetragener Verein, zu dessen satzungsmäßigen Aufgaben es gehört, Interessen der Verbraucher durch nicht gewerbsmäßige Aufklärung und Beratung wahrzunehmen, wird auf seinen Antrag in die Liste eingetragen, wenn

1.
er mindestens drei Verbände, die im gleichen Aufgabenbereich tätig sind, oder mindestens 75 natürliche Personen als Mitglieder hat,
2.
er zum Zeitpunkt der Antragstellung seit mindestens einem Jahr im Vereinsregister eingetragen ist und ein Jahr seine satzungsmäßigen Aufgaben wahrgenommen hat,
3.
auf Grund seiner bisherigen Tätigkeit sowie seiner personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung gesichert erscheint, dass er
a)
seine satzungsgemäßen Aufgaben auch künftig dauerhaft wirksam und sachgerecht erfüllen wird und
b)
seine Ansprüche nicht vorwiegend geltend machen wird, um für sich Einnahmen aus Abmahnungen oder Vertragsstrafen zu erzielen,
4.
den Mitgliedern keine Zuwendungen aus dem Vereinsvermögen gewährt werden und Personen, die für den Verein tätig sind, nicht durch unangemessen hohe Vergütungen oder andere Zuwendungen begünstigt werden.
Es wird unwiderleglich vermutet, dass Verbraucherzentralen sowie andere Verbraucherverbände, wenn sie überwiegend mit öffentlichen Mitteln gefördert werden, diese Voraussetzungen erfüllen.

(3) Über die Eintragung wird durch einen schriftlichen Bescheid entschieden, der dem antragstellenden Verein zuzustellen ist. Auf der Grundlage eines wirksamen Bescheides ist der Verein unter Angabe des Namens, der Anschrift, des zuständigen Registergerichts, der Registernummer und des satzungsmäßigen Zwecks in die Liste einzutragen.

(4) Auf Antrag erteilt das Bundesamt für Justiz einer qualifizierten Einrichtung, die in der Liste eingetragen ist, eine Bescheinigung über ihre Eintragung.

Auch soweit eine Abweichung von den gesetzlichen Vorschriften zulässig ist, ist in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam

1.
(Kurzfristige Preiserhöhungen)eine Bestimmung, welche die Erhöhung des Entgelts für Waren oder Leistungen vorsieht, die innerhalb von vier Monaten nach Vertragsschluss geliefert oder erbracht werden sollen; dies gilt nicht bei Waren oder Leistungen, die im Rahmen von Dauerschuldverhältnissen geliefert oder erbracht werden;
2.
(Leistungsverweigerungsrechte)eine Bestimmung, durch die
a)
das Leistungsverweigerungsrecht, das dem Vertragspartner des Verwenders nach § 320 zusteht, ausgeschlossen oder eingeschränkt wird oder
b)
ein dem Vertragspartner des Verwenders zustehendes Zurückbehaltungsrecht, soweit es auf demselben Vertragsverhältnis beruht, ausgeschlossen oder eingeschränkt, insbesondere von der Anerkennung von Mängeln durch den Verwender abhängig gemacht wird;
3.
(Aufrechnungsverbot)eine Bestimmung, durch die dem Vertragspartner des Verwenders die Befugnis genommen wird, mit einer unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Forderung aufzurechnen;
4.
(Mahnung, Fristsetzung)eine Bestimmung, durch die der Verwender von der gesetzlichen Obliegenheit freigestellt wird, den anderen Vertragsteil zu mahnen oder ihm eine Frist für die Leistung oder Nacherfüllung zu setzen;
5.
(Pauschalierung von Schadensersatzansprüchen)die Vereinbarung eines pauschalierten Anspruchs des Verwenders auf Schadensersatz oder Ersatz einer Wertminderung, wenn
a)
die Pauschale den in den geregelten Fällen nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Schaden oder die gewöhnlich eintretende Wertminderung übersteigt oder
b)
dem anderen Vertragsteil nicht ausdrücklich der Nachweis gestattet wird, ein Schaden oder eine Wertminderung sei überhaupt nicht entstanden oder wesentlich niedriger als die Pauschale;
6.
(Vertragsstrafe)eine Bestimmung, durch die dem Verwender für den Fall der Nichtabnahme oder verspäteten Abnahme der Leistung, des Zahlungsverzugs oder für den Fall, dass der andere Vertragsteil sich vom Vertrag löst, Zahlung einer Vertragsstrafe versprochen wird;
7.
(Haftungsausschluss bei Verletzung von Leben, Körper, Gesundheit und bei grobem Verschulden)
a)
(Verletzung von Leben, Körper, Gesundheit)ein Ausschluss oder eine Begrenzung der Haftung für Schäden aus der Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit, die auf einer fahrlässigen Pflichtverletzung des Verwenders oder einer vorsätzlichen oder fahrlässigen Pflichtverletzung eines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen des Verwenders beruhen;
b)
(Grobes Verschulden)ein Ausschluss oder eine Begrenzung der Haftung für sonstige Schäden, die auf einer grob fahrlässigen Pflichtverletzung des Verwenders oder auf einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Pflichtverletzung eines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen des Verwenders beruhen;
die Buchstaben a und b gelten nicht für Haftungsbeschränkungen in den nach Maßgabe des Personenbeförderungsgesetzes genehmigten Beförderungsbedingungen und Tarifvorschriften der Straßenbahnen, Obusse und Kraftfahrzeuge im Linienverkehr, soweit sie nicht zum Nachteil des Fahrgasts von der Verordnung über die Allgemeinen Beförderungsbedingungen für den Straßenbahn- und Obusverkehr sowie den Linienverkehr mit Kraftfahrzeugen vom 27. Februar 1970 abweichen; Buchstabe b gilt nicht für Haftungsbeschränkungen für staatlich genehmigte Lotterie- oder Ausspielverträge;
8.
(Sonstige Haftungsausschlüsse bei Pflichtverletzung)
a)
(Ausschluss des Rechts, sich vom Vertrag zu lösen)eine Bestimmung, die bei einer vom Verwender zu vertretenden, nicht in einem Mangel der Kaufsache oder des Werkes bestehenden Pflichtverletzung das Recht des anderen Vertragsteils, sich vom Vertrag zu lösen, ausschließt oder einschränkt; dies gilt nicht für die in der Nummer 7 bezeichneten Beförderungsbedingungen und Tarifvorschriften unter den dort genannten Voraussetzungen;
b)
(Mängel)eine Bestimmung, durch die bei Verträgen über Lieferungen neu hergestellter Sachen und über Werkleistungen
aa)
(Ausschluss und Verweisung auf Dritte)die Ansprüche gegen den Verwender wegen eines Mangels insgesamt oder bezüglich einzelner Teile ausgeschlossen, auf die Einräumung von Ansprüchen gegen Dritte beschränkt oder von der vorherigen gerichtlichen Inanspruchnahme Dritter abhängig gemacht werden;
bb)
(Beschränkung auf Nacherfüllung)die Ansprüche gegen den Verwender insgesamt oder bezüglich einzelner Teile auf ein Recht auf Nacherfüllung beschränkt werden, sofern dem anderen Vertragsteil nicht ausdrücklich das Recht vorbehalten wird, bei Fehlschlagen der Nacherfüllung zu mindern oder, wenn nicht eine Bauleistung Gegenstand der Mängelhaftung ist, nach seiner Wahl vom Vertrag zurückzutreten;
cc)
(Aufwendungen bei Nacherfüllung)die Verpflichtung des Verwenders ausgeschlossen oder beschränkt wird, die zum Zweck der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen nach § 439 Absatz 2 und 3 oder § 635 Absatz 2 zu tragen oder zu ersetzen;
dd)
(Vorenthalten der Nacherfüllung)der Verwender die Nacherfüllung von der vorherigen Zahlung des vollständigen Entgelts oder eines unter Berücksichtigung des Mangels unverhältnismäßig hohen Teils des Entgelts abhängig macht;
ee)
(Ausschlussfrist für Mängelanzeige)der Verwender dem anderen Vertragsteil für die Anzeige nicht offensichtlicher Mängel eine Ausschlussfrist setzt, die kürzer ist als die nach dem Doppelbuchstaben ff zulässige Frist;
ff)
(Erleichterung der Verjährung)die Verjährung von Ansprüchen gegen den Verwender wegen eines Mangels in den Fällen des § 438 Abs. 1 Nr. 2 und des § 634a Abs. 1 Nr. 2 erleichtert oder in den sonstigen Fällen eine weniger als ein Jahr betragende Verjährungsfrist ab dem gesetzlichen Verjährungsbeginn erreicht wird;
9.
bei einem Vertragsverhältnis, das die regelmäßige Lieferung von Waren oder die regelmäßige Erbringung von Dienst- oder Werkleistungen durch den Verwender zum Gegenstand hat,
a)
eine den anderen Vertragsteil länger als zwei Jahre bindende Laufzeit des Vertrags,
b)
eine den anderen Vertragsteil bindende stillschweigende Verlängerung des Vertragsverhältnisses, es sei denn das Vertragsverhältnis wird nur auf unbestimmte Zeit verlängert und dem anderen Vertragsteil wird das Recht eingeräumt, das verlängerte Vertragsverhältnis jederzeit mit einer Frist von höchstens einem Monat zu kündigen, oder
c)
eine zu Lasten des anderen Vertragsteils längere Kündigungsfrist als einen Monat vor Ablauf der zunächst vorgesehenen Vertragsdauer;
dies gilt nicht für Verträge über die Lieferung zusammengehörig verkaufter Sachen sowie für Versicherungsverträge;
10.
(Wechsel des Vertragspartners)eine Bestimmung, wonach bei Kauf-, Darlehens-, Dienst- oder Werkverträgen ein Dritter anstelle des Verwenders in die sich aus dem Vertrag ergebenden Rechte und Pflichten eintritt oder eintreten kann, es sei denn, in der Bestimmung wird
a)
der Dritte namentlich bezeichnet oder
b)
dem anderen Vertragsteil das Recht eingeräumt, sich vom Vertrag zu lösen;
11.
(Haftung des Abschlussvertreters)eine Bestimmung, durch die der Verwender einem Vertreter, der den Vertrag für den anderen Vertragsteil abschließt,
a)
ohne hierauf gerichtete ausdrückliche und gesonderte Erklärung eine eigene Haftung oder Einstandspflicht oder
b)
im Falle vollmachtsloser Vertretung eine über § 179 hinausgehende Haftung
auferlegt;
12.
(Beweislast)eine Bestimmung, durch die der Verwender die Beweislast zum Nachteil des anderen Vertragsteils ändert, insbesondere indem er
a)
diesem die Beweislast für Umstände auferlegt, die im Verantwortungsbereich des Verwenders liegen, oder
b)
den anderen Vertragsteil bestimmte Tatsachen bestätigen lässt;
Buchstabe b gilt nicht für Empfangsbekenntnisse, die gesondert unterschrieben oder mit einer gesonderten qualifizierten elektronischen Signatur versehen sind;
13.
(Form von Anzeigen und Erklärungen)eine Bestimmung, durch die Anzeigen oder Erklärungen, die dem Verwender oder einem Dritten gegenüber abzugeben sind, gebunden werden
a)
an eine strengere Form als die schriftliche Form in einem Vertrag, für den durch Gesetz notarielle Beurkundung vorgeschrieben ist oder
b)
an eine strengere Form als die Textform in anderen als den in Buchstabe a genannten Verträgen oder
c)
an besondere Zugangserfordernisse;
14.
(Klageverzicht)eine Bestimmung, wonach der andere Vertragsteil seine Ansprüche gegen den Verwender gerichtlich nur geltend machen darf, nachdem er eine gütliche Einigung in einem Verfahren zur außergerichtlichen Streitbeilegung versucht hat;
15.
(Abschlagszahlungen und Sicherheitsleistung)eine Bestimmung, nach der der Verwender bei einem Werkvertrag
a)
für Teilleistungen Abschlagszahlungen vom anderen Vertragsteil verlangen kann, die wesentlich höher sind als die nach § 632a Absatz 1 und § 650m Absatz 1 zu leistenden Abschlagszahlungen, oder
b)
die Sicherheitsleistung nach § 650m Absatz 2 nicht oder nur in geringerer Höhe leisten muss.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

(1) Wer aus einem gegenseitigen Vertrag verpflichtet ist, kann die ihm obliegende Leistung bis zur Bewirkung der Gegenleistung verweigern, es sei denn, dass er vorzuleisten verpflichtet ist. Hat die Leistung an mehrere zu erfolgen, so kann dem einzelnen der ihm gebührende Teil bis zur Bewirkung der ganzen Gegenleistung verweigert werden. Die Vorschrift des § 273 Abs. 3 findet keine Anwendung.

(2) Ist von der einen Seite teilweise geleistet worden, so kann die Gegenleistung insoweit nicht verweigert werden, als die Verweigerung nach den Umständen, insbesondere wegen verhältnismäßiger Geringfügigkeit des rückständigen Teils, gegen Treu und Glauben verstoßen würde.

(1) Wer aus einem gegenseitigen Vertrag vorzuleisten verpflichtet ist, kann die ihm obliegende Leistung verweigern, wenn nach Abschluss des Vertrags erkennbar wird, dass sein Anspruch auf die Gegenleistung durch mangelnde Leistungsfähigkeit des anderen Teils gefährdet wird. Das Leistungsverweigerungsrecht entfällt, wenn die Gegenleistung bewirkt oder Sicherheit für sie geleistet wird.

(2) Der Vorleistungspflichtige kann eine angemessene Frist bestimmen, in welcher der andere Teil Zug um Zug gegen die Leistung nach seiner Wahl die Gegenleistung zu bewirken oder Sicherheit zu leisten hat. Nach erfolglosem Ablauf der Frist kann der Vorleistungspflichtige vom Vertrag zurücktreten. § 323 findet entsprechende Anwendung.

19
a) Nach ständiger Rechtsprechung gilt im Zusammenhang mit Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Grundsatz der objektiven Auslegung. Danach sind diese ausgehend von den Interessen, Vorstellungen und Verständnismöglichkeiten eines rechtlich nicht vorgebildeten Durchschnittskunden einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden (st. Rspr.; BGHZ 77, 116, 118; 102, 384, 389 f.; BGH, Urteile vom 19. Januar 2005 - XII ZR 107/01 - NJW 2005, 1183, 1184 und vom 15. November 2006 - VIII ZR 166/06 - NJW 2007, 504, 505; Basedow, in: MünchKomm BGB, 5. Auflage 2007, § 305c BGB, Rn. 22 f.).

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, werden nicht Vertragsbestandteil.

(2) Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen gehen zu Lasten des Verwenders.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 96/03
Verkündet am:
4. März 2004
K i e f e r
Justizangestellter
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
TKV § 16 Abs. 3 Satz 3

a) Der Telefonnetzbetreiber und nicht der Anschlußinhaber trägt das
Risiko der heimlichen Installation eines automatischen Einwahlprogramms
(sogenannter Dialer) in einen Computer, das für den durchschnittlichen
Anschlußnutzer unbemerkbar die Verbindungen in das
Internet über eine Mehrwertdienstenummer herstellt, sofern der Anschlußnutzer
dies nicht zu vertreten hat (Rechtsgedanke des § 16
Abs. 3 Satz 3 TKV).

b) Es obliegt dem Anschlußnutzer nicht, Vorkehrungen gegen sogenannte
Dialer zu treffen, solange kein konkreter Hinweis auf einen
Mißbrauch vorliegt.
BGH, Urteil vom 4. März 2004 - III ZR 96/03 - Kammergericht
LG Berlin
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 4. März 2004 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter
Dr. Wurm, Streck, Galke und Dr. Herrmann

für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 26. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 27. Januar 2003 wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Revisionsrechtszugs trägt die Klägerin.
Von Rechts wegen

Tatbestand


Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Zahlung einer Vergütung für die Inanspruchnahme von Telefonmehrwertdiensten.
Die Klägerin betreibt im Raum B. ein Telekommunikationsnetz für die Öffentlichkeit und stellt ihren Kunden Teilnehmeranschlüsse zur Verfügung. Für Verbindungen, die nicht zwischen ihren Netzkunden hergestellt werden, nimmt die Klägerin das Netz der D. T. AG (nachfolgend DTAG) entgeltlich in Anspruch. Bei der Anwahl von 0190- oder 0900-Mehrwertdiensten wird die Verbindung von der DTAG zu dem Inhaber der Zuteilung der 0190-
oder 0900-Rufnummer weitergeleitet, der in der Regel ebenfalls als Telekom- munikationsunternehmen (Plattformbetreiber) tätig ist. Dieser stellt seinerseits die Rufnummern den Diensteanbietern zur Verfügung und leitet die eingehenden Verbindungen an diese weiter. Zwischen dem Anschlußkunden und der Klägerin, der Klägerin und der DTAG, der DTAG und dem Plattformbetreiber sowie zwischen diesem und dem Diensteanbieter bestehen jeweils gesonderte Verträge.
Die Beklagte hatte mit der Klägerin einen Vertrag über die Bereitstellung eines ISDN-Telefonanschlusses geschlossen. Einbezogen waren die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin, die auszugsweise wie folgt lauteten:
"4.1 Soweit der Kunde Leistungen der B. (= Klägerin) in Anspruch nimmt, ist er zur Zahlung der Vergütungen verpflichtet , wie sie sich aus den veröffentlichten und dem Kunden bei Vertragsschluß bekanntgegebenen Tarifen im einzelnen ergeben. Die Vergütungspflicht trifft den Kunden auch dann, wenn sein Anschluß durch Dritte benutzt wurde und der Kunde diese Nutzung zu vertreten hat."
Nach der Preisliste der Klägerin waren für die Inanspruchnahme von Mehrwertdiensten an die Klägerin Entgelte zwischen 0,41414 und 1,85599 pro Minute zu entrichten. Für die Verbindungen, bei deren Herstellung die Klägerin das Netz der DTAG in Anspruch nimmt, hat sie an diese einen Teil der von ihr vereinnahmten Beträge abzuführen. Der ihr verbleibende Anteil ist bei der Nutzung von Mehrwertdiensten höher als bei der Anwahl von geographischen Rufnummern.
Von Mai bis August 2000 wurde von dem Anschluß der Beklagten eine Vielzahl von Verbindungen zu der Rufnummer 0190-............ hergestellt. Hierfür berechnete die Klägerin auf der Grundlage ihrer Preisliste insgesamt 15.770,92 DM. Die genannte Nummer ist an einen H. H. vergeben, von dem lediglich eine spanische Postfachadresse bekannt ist. Darüber hinaus wurden weitere Mehrwertdienste angewählt, für die die Klägerin 1.201,28 DM in Rechnung stellte.
Die Beklagte hat behauptet, die Verbindungen zu der oben genannten 0190-Nummer seien durch ein heimlich installiertes Einwahlprogramm, einen sogenannten Dialer, hergestellt worden. Ihr seinerzeit 16-jähriger Sohn habe aus dem Internet eine Datei namens "................exe" auf seinen Computer heruntergeladen , von der er sich eine bessere Bilddarstellung versprochen habe. Nachdem er bemerkt habe, daß lediglich eine teure 0190-Verbindung zu Erotikseiten hergestellt wurde, habe er die Datei gelöscht. Diese habe aber zuvor die Einstellungen im Datenfernübertragungsnetzwerk (DFÜ-Netzwerk) heimlich derart verändert, daß sämtliche Verbindungen in das Internet nicht mehr über die Standardeinwahl der Klägerin erfolgten, sondern über die Nummer 0190... , ohne daß dies jeweils bemerkbar gewesen sei.
Die Klage, mit der außer dem Entgelt für die Verbindungen zu der vorgenannten Nummer auch weitere Forderungen geltend gemacht wurden, hatte vor dem Landgericht Erfolg. Das Kammergericht (NJW-RR 2003, 637) hat die Klage bis auf eine Teilsumme, die andere Verbindungen betraf, und den Betrag , den die Beklagte zu zahlen gehabt hätte, wenn die strittigen Einwahlen in das Internet über die Standardverbindung der Klägerin erfolgt wären, abgewiesen.

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Antrag auf Zurückweisung der Berufung weiter.

Entscheidungsgründe


Die zulässige Revision hat in der Sache keinen Erfolg.

I.


Das Berufungsgericht hat bei seiner rechtlichen Würdigung den Sachvortrag der Beklagten zum Zustandekommen der Verbindungen zu der vorgenannten Nummer als zutreffend zugrunde gelegt. Es hat die Klageabweisung im wesentlichen auf die Erwägung gestützt, dem Anspruch der Klägerin wegen der Anwahl der Nummer 0190-........... stehe ein Schadensersatzanspruch der Beklagten aus culpa in contrahendo in Verbindung mit § 278 BGB gegenüber. Dieser sei darauf gerichtet, sie so zu stellen, als ob die Einwahl in das Internet über die von der Klägerin angebotene Standardverbindung erfolgt wäre. Die Klägerin müsse sich das Verhalten des Diensteanbieters H. nach § 278 BGB zurechnen lassen. Dieser sei Verhandlungsgehilfe für den Abschluß der jeweiligen Einzelverträge gewesen, die aufgrund der Wahl der genannten Ziffernfolge im Rahmen des Vertrages zwischen den Parteien zustande gekommen seien. Die Klägerin sei mittels ihrer vertraglichen Beziehungen zur DTAG als Wiederverkäuferin der Leistung des Mehrwertdiensteanbieters aufgetreten. Sie müsse damit das Risiko von Einwendungen des Anschlußinhabers tragen.
Die Herstellung von Verbindungen zum Mehrwertdiensteanbieter sei aufgrund des eigenen wirtschaftlichen Interesses der Klägerin hieran auch nicht als neutrales Geschäft anzusehen. Der Diensteanbieter H. habe seine Sorgfaltspflichten gegenüber den potentiellen Kunden schuldhaft verletzt, indem er es unterlassen habe, darauf hinzuweisen, daß sich mit dem Herunterladen des scheinbar der Verbesserung der Bilddarstellung dienenden Programms ein sog. Dialer im DFÜ-Netzwerk installiere.

II.


Die Revision rügt, das Berufungsgericht habe entscheidungserheblichen Vortrag übergangen. Es habe nicht berücksichtigt, daß die Klägerin die Behauptung der Beklagten, die Anwahl der Telefonnummer 0190-.......... sei ausschließlich durch einen Dialer erfolgt, bestritten habe. Vielmehr begründe die Tatsache, daß von dem Anschluß der Beklagten weitere 0190-Nummern angerufen worden seien, die Vermutung, daß es sich insgesamt bei der Anwahl solcher Nummern nicht um unbewußte Nutzungen gehandelt habe. Diese Rüge ist unbegründet.
Das Berufungsgericht hat die entsprechende Behauptung der Beklagten im Tatbestand seines Urteils als strittig gekennzeichnet.
Auch in den Entscheidungsgründen hat es sich mit der Frage auseinandergesetzt , ob sich durch das Herunterladen der Datei "...............exe" auf den vom Sohn der Beklagten benutzten Computer heimlich ein Dialer installierte, der Einwahlen in das Internet unbemerkbar zu der Rufnummer 0190-..........
umleitete. Das Berufungsgericht hat dies unter Hinweis auf die unbestritten gebliebenen, von der Beklagten vorgelegten Bildschirmausdrucke bejaht. Es hat ferner als lebensfremd gewürdigt, daß die Beklagte oder ihr Sohn bei zutreffender Information über den Dialer die Einwahl in das Internet über die 0190-Nummer des H. vorgenommen hätten. Diese Ausführungen zeigen, daß das Berufungsgericht das Vorbringen der Klägerin, dessen Berücksichtigung die Revision vermißt, einbezogen hat. Die Würdigung des Sachverhalts hält sich in den Grenzen des tatrichterlichen Beurteilungsspielraums.

III.


In materiellrechtlicher Hinsicht hält das Berufungsurteil im Ergebnis der revisionsrechtlichen Prüfung stand.
1. Durch den Abschluß des als Dauerschuldverhältnis zu qualifizierenden Telefondienstvertrages verpflichtete sich die Klägerin, der Beklagten den Zugang zu dem öffentlichen Telekommunikationsnetz zu eröffnen und zu ermöglichen , unter Aufbau abgehender und Entgegennahme ankommender Telefonverbindungen mit anderen Teilnehmern eines Telefonfest- oder Mobilfunknetzes Sprache und sonstige Daten auszutauschen (vgl. Senat, Urteil vom 2. Juli 1998 - III ZR 287/97 - NJW 1998, 3188, 3191; Graf v. Westphalen/Grote/Pohle, Der Telefondienstvertrag, 2001, S. 21, 25; so auch zum Mobilfunkvertrag: Senat , Urteil vom 22. November 2001 - III ZR 5/01 - NJW 2002, 361, 362). Die wechselseitigen Ansprüche der Parteien richten sich nach diesem Vertragsverhältnis.
Nimmt der Anschlußkunde einen sogenannten Mehrwertdienst in Anspruch , zu dem die Verbindung regelmäßig über eine mit den Ziffernfolgen 0190 oder 0900 beginnende Nummer hergestellt wird, tritt nach der vorzitierten Entscheidung des Senats vom 22. November 2001 (aaO) ein weiteres Rechtsverhältnis hinzu. Neben der die technische Seite des Verbindungsaufbaus betreffenden und im Rahmen des Telefondienstvertrages zu erbringenden Dienstleistung des Netzbetreibers (vgl. § 3 Nr. 16, 19 TKG) entsteht ein Rechtsverhältnis mit dem Anbieter der die inhaltliche Seite des Vorgangs betreffenden Dienstleistung. Bei dieser weiteren Dienstleistung handelt es sich um Teledienste im Sinne des Teledienstegesetzes (Senatsurteil vom 22. November 2001 aaO, m.w.N.). Nach § 5 Abs. 1 und 3 TDG in der hier maßgeblichen Fassung (jetzt: § 8 Abs. 1, § 9 Abs. 1 TDG in der Fassung des Gesetzes über rechtliche Rahmenbedingungen für den elektronischen Geschäftsverkehr vom 14. Dezember 2001, BGBl. I S. 3721) trifft die Verantwortlichkeit für den Inhalt der angebotenen Dienste grundsätzlich nur den Diensteanbieter, nicht aber daneben auch den den Zugang zur Nutzung vermittelnden Netzbetreiber. Hieraus hat der Senat den Schluß gezogen, daß der Einwand der Sittenwidrigkeit der Leistung des Diensteanbieters den Anspruch des Netzbetreibers auf das für die Herstellung der 0190-Sondernummer-Verbindung geschuldete erhöhte Entgelt unberührt läßt. Diese Rechtsprechung hat in der Literatur vielfältige Kritik erfahren (ablehnend: Härting, recht der mehrwertdienste - 0190/0900 -, 2004, Rn. 120; ders. DB 2002, 2147, 2148 f; Klees CR 2003, 331, 335 f; Hoffmann ZIP 2002, 1705, 1706 ff; Fluhme NJW 2002, 3519, 3520 f; Spindler JZ 2002, 408 ff; Koos K&R 2002, 617, 618 ff; zustimmend: Schlegel MDR 2004, 125, 126; Eckhardt CR 2003, 109 ff; Draznin MDR 2002, 265 ff).
Die rechtlichen Erwägungen des Senats in der vorzitierten Entscheidung sind mit Inkrafttreten der Zweiten Verordnung zur Änderung der Telekommunikations -Kundenschutzverordnung (TKV) vom 20. August 2002 (BGBl. I S. 3365), durch die § 15 Abs. 3 TKV eingefügt wurde, in weiten Teilen obsolet geworden. Nach dieser Bestimmung hat der die Telefonrechnung erstellende Netzbetreiber den Kunden darauf hinzuweisen, daß er begründete Einwendungen gegen einzelne in Rechnung gestellte Forderungen erheben kann. Mit dieser Regelung sollten die Rechte des Verbrauchers gegenüber dem die Rechnung erstellenden Telekommunikationsunternehmen gerade mit Blick auf die Nutzung von Mehrwertdiensten in dem Sinne gestärkt werden, daß sich der Rechnungsersteller über begründete Einwendungen des Rechnungsempfängers nicht hinwegsetzen darf (vgl. BR-Drucks. 505/02, Begründung zum Verordnungsentwurf der Bundesregierung S. 3, 5) Allerdings würde sich am Ergebnis , nicht zuletzt unter Berücksichtigung des inzwischen in Kraft getretenen Gesetzes zur Regelung der Rechtsverhältnisse der Prostituierten vom 20. Dezember 2001 (BGBl. I S. 3983), nichts ändern. Hierauf näher einzugehen, bietet der hier zu beurteilende Fall allerdings keinen Anlaß.
2. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Zahlung des strittigen Betrages aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Telefondienstvertrag. Aus dem zwischen den Parteien bestehenden Rechtsverhältnis ergibt sich nicht, daß die Beklagte der Klägerin eine Vergütung nach den erhöhten Tarifen der 0190Nummern für die Verbindungen in das Internet schuldet, die der heimlich installierte sog. Dialer hergestellt hat.

a) Dies folgt allerdings nicht schon unmittelbar aus § 16 Abs. 3 Satz 3 TKV. Nach dieser Bestimmung ist der Netzbetreiber nicht berechtigt, Verbin-
dungsentgelte zu fordern, soweit der Netzzugang in vom Kunden nicht zu vertretenden Umfang genutzt wurde, oder Tatsachen die Annahme rechtfertigen, daß die Höhe der Verbindungsentgelte auf Manipulationen Dritter an öffentlichen Telekommunikationsnetzen zurückzuführen ist. Die Vorschrift ist nicht unmittelbar einschlägig. Die Bestimmung regelt nicht die Folgen eines Sachverhalts wie des vorliegenden, in dem durch Manipulationen Dritter im Datenbestand des Anschlußendgeräts die Art der Nutzung des Netzzugangs durch den Kunden oder einer sonst berechtigten Person unbemerkt verändert wird. Vielmehr bestimmt sie die Rechtsfolgen von physischen Zugriffen auf den Netzzugang (vgl. die amtliche Begründung zu § 15 des Verordnungsentwurfs der Bundesregierung = § 16 TKV in BR-Drucks. 551/97, S. 36: "Nutzung des Netzzugangs in den Räumlichkeiten des Kunden", und die Beispiele bei Ehmer in Beck’scher TKG-Kommentar, 2. Aufl., Anh. § 41, § 16 TKV Rn. 18), durch die sich Dritte anstelle des Kunden die Leistungen des Telekommunikationsnetzes zunutze machen.

b) Jedoch weist der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag der Klägerin und nicht dem Anschlußkunden das Risiko der unbemerkten Herstellung von Verbindungen durch heimliche Manipulationen Dritter an den Daten des Endgeräts zu, soweit der Kunde dies nicht zu vertreten hat. Dies ergibt sich aus einer ergänzenden Auslegung des Vertrages, wobei der Rechtsgedanke des § 16 Abs. 3 TKV herangezogen werden kann (vgl. auch Burg/Gimnich DRiZ 2003, 381, 385, die sich ebenfalls auf den Rechtsgedanken von § 16 Abs. 3 Satz 3 TKV berufen). Der Senat ist zu einer ergänzenden Auslegung des möglicherweise nur im Bezirk des Kammergerichts anwendbaren Vertrages befugt (vgl. Zöller/Gummer, ZPO, 24. Aufl., § 545 Rn. 7; siehe auch BGHZ 24, 159, 164).

aa) Eine im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zu schließende Regelungslücke besteht, wenn der Vertrag innerhalb des durch ihn gesteckten Rahmens oder innerhalb der objektiv gewollten Vereinbarung ergänzungsbedürftig ist, weil eine Vereinbarung in einem regelungsbedürftigen Punkt fehlt (z.B.: Senatsurteile BGHZ 125, 7, 17; 84, 1, 7 und BGHZ 77, 301, 304; Bamberger /Roth/Wendtland, BGB, § 157 Rn. 35). Unmaßgeblich ist grundsätzlich, auf welchen Gründen die Unvollständigkeit der Regelung beruht (Senat in BGHZ 84 aaO; Bamberger/Roth/Wendtland aaO, Rn. 36). Die ergänzende Vertragsauslegung kommt allerdings zumeist nicht in Betracht, wenn das dispositive Recht Regelungen für die offen gebliebene Problematik bereit hält (BGHZ 77 aaO; 40, 91, 103; Palandt/Heinrichs, BGB, 63. Aufl, § 157 Rn. 4).
Die Voraussetzungen für die ergänzende Vertragsauslegung sind hier erfüllt. Dem Vertrag zwischen den Parteien liegen die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin (nachfolgend AGB) zugrunde. Eine Regelung darüber , ob der Anschlußkunde das tarifliche Entgelt auch für Verbindungen zu zahlen hat, die ein von Dritten heimlich im DFÜ-Netzwerk installierter Dialer unbemerkt herstellt, ist in dem Vorschriftenwerk nicht enthalten. Nummer 4.1 Satz 2 AGB ist ersichtlich an § 16 Abs. 3 Satz 3 TKV angelehnt und trifft daher die zu beurteilende Fallkonstellation nicht unmittelbar. Die Ergänzung dieses offenen Punktes ist geboten, weil eine interessengerechte Lösung der vorliegenden Problematik innerhalb des ausdrücklich vereinbarten Regelwerkes nicht gefunden werden kann, jedoch eine Regelung, nicht zuletzt wegen der erheblichen wirtschaftlichen Bedeutung für die Vertragsparteien, zwingend erforderlich ist. Dispositive gesetzliche Bestimmungen, die das Vertragswerk zu dem fraglichen Punkt vervollständigen könnten, existieren nicht.

bb) Die ergänzende Vertragsauslegung richtet sich danach, was die Parteien bei einer angemessenen Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragspartner vereinbart hätten, wenn sie den nicht geregelten Fall bedacht hätten (z.B.: Senat in BGHZ 84 aaO; Bamberger /Roth/Wendtland aaO, Rn. 41; Palandt/Heinrichs aaO, Rn. 7). Bei der Ermittlung dieses hypothetischen Parteiwillens sind in erster Linie die in dem Vertrag schon vorhandenen Regelungen und Wertungen zu berücksichtigen (z.B.: BGHZ 77 aaO; Bamberger/Roth/Wendtland aaO, Rn. 40; Palandt /Heinrichs aaO). Die hieraus herzuleitende Vertragsauslegung muß sich als zwanglose Folge aus dem gesamten Zusammenhang des Vereinbarten ergeben (BGHZ 77 aaO; 40, 91, 104; Bamberger/Roth/Wendtland aaO).
Demnach sind Ausgangspunkt der ergänzenden Vertragsauslegung im hier zur Entscheidung stehenden Fall der zwischen den Parteien geschlossene Telefondienstvertrag und die ihm zugrundeliegenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin.
Der vom Berufungsgericht festgestellte Sachverhalt ist dadurch gekennzeichnet , daß der Diensteanbieter H. , also im Rechtsverhältnis zwischen den Parteien ein Dritter, die Einstellungen im DFÜ-Netzwerk des Computers des Sohnes der Beklagten heimlich verändert hat. Die AGB enthalten eine Regelung über die Zurechnung des Zugriffs Dritter auf den Teilnehmeranschluß in Nummer 4.1 Satz 2. Nach dieser Bestimmung trifft den Kunden nur dann eine Vergütungspflicht für die Benutzung seines Anschlusses durch Dritte, wenn er diese zu vertreten hat. Nummer 4.1 Satz 2 der AGB und der inhaltsgleiche § 16 Abs. 3 Satz 3 TKV grenzen damit die Risikosphären zwischen dem Netzanbie-
ter und dem Anschlußkunden unter dem Gesichtspunkt voneinander ab, ob der Kunde die Nutzung seines Netzzugangs zu vertreten hat.
Diese Abgrenzung der Risikobereiche ist als in dem Telefondienstvertrag angelegte grundsätzliche Wertung auf die Installation eines Dialers durch Dritte übertragbar (ähnlich: LG Kiel CR 2003, 684, 685; AG Freiburg NJW 2002, 2959; a.A.: LG Mannheim NJW-RR 2002, 995, 996). Der in den vorgenannten Bestimmungen geregelte Sachverhalt kommt dem hier zu beurteilenden sehr nahe. Beide haben denselben Kern: Ein Dritter verschafft sich durch den Zugriff auf einen Telekommunikationsanschluß zu Lasten seines Inhabers Nutzungsvorteile. Beide Sachverhalte unterscheiden sich allerdings durch den Weg, auf dem der Dritte auf den Anschluß des Kunden zugreift, und durch die Art der (mißbräuchlichen) Nutzung. Diese Unterschiede in den technischen Details bilden jedoch keine sachliche Grundlage für eine verschiedene Bewertung beider Sachverhalte im Verhältnis zwischen Anschlußkunden und Netzbetreiber.
Allein die Erweiterung dieser in Nummer 4.1 Satz 2 AGB und in § 16 Abs. 3 Satz 3 TKV vorgenommenen Risikoverteilung auf die hier zu entscheidende Konstellation führt zu einem angemessenen Ausgleich der objektiven Interessen der Vertragsparteien.
Hierbei ist maßgebend zu berücksichtigen, daß die Klägerin, wie andere Netzanbieter auch, mit der Eröffnung des Zugangs zu den Mehrwertdiensten für den geschäftlichen Verkehr ein Risiko veranlaßt hat (vgl. zu diesem Kriterium für die Abgrenzung von Risikosphären BGHZ 150, 286, 296; 114, 238, 245). Die Mehrwertdienste sind, wie nicht zuletzt der hier zu entscheidende
Sachverhalt zeigt, in erhöhtem Maße mißbrauchsanfällig (vgl. auch Buchstabe A. des Entwurfs der Bundesregierung zur Zweiten Verordnung zur Änderung der Telekommunikations-Kundenschutzverordnung, BR-Drucks. 505/02, S. 1 des Vorblatts; Empfehlungen des Wirtschaftsausschusses des Bundesrats zu dem Entwurf eines Gesetzes zur Bekämpfung des Mißbrauchs von 0190er-/ 0900er-Mehrwertdiensterufnummern, BR-Drucks. 248/1/03, S. 5, Nr. 9). Die Klägerin zieht aus der risikobehafteten Nutzung der Mehrwertdienste wirtschaftliche Vorteile, da sie für die Herstellung von Verbindungen zu diesen Diensten, auch unter Berücksichtigung der an die DTAG abzuführenden Beträge , von ihren Kunden ein höheres Entgelt erhält als bei der Inanspruchnahme der Standarddienstleistungen. Genießt die Klägerin wirtschaftlichen Nutzen aus einem von ihr mitveranlaßten, mißbrauchsanfälligen System, ist es angemessen , sie die Risiken solchen Mißbrauchs tragen zu lassen, den ihre Kunden nicht zu vertreten haben.

c) Die Beklagte hat die Nutzung ihres Telefonanschlusses für die von dem Dialer hergestellten Verbindungen in das Internet jedenfalls insoweit nicht zu vertreten, als hierdurch Kosten verursacht wurden, die diejenigen der Inanspruchnahme des von der Klägerin bereitgestellten Standardzugangs überschritten.
aa) Die Einwahlen in das Internet durch ihren Sohn als solche sind der Beklagten zuzurechnen. Dies hat das Berufungsgericht zutreffend berücksichtigt und die Beklagte zur Zahlung der Vergütung verurteilt, die für die Inanspruchnahme der Interneteinwahlnummer der Klägerin zu entrichten gewesen wäre.
bb) Nicht zu vertreten hat sie hingegen, daß der Dialer die Verbindungen mit der teureren Nummer 0190-........... herstellte und nicht die Standardnummer der Klägerin verwendet wurde. Zu vertreten im Sinne von Nummer 4.1 Satz 2 AGB und § 16 Abs. 3 Satz 3 TKG hat der Anschlußinhaber entsprechend § 276 Abs. 1 BGB Vorsatz und Fahrlässigkeit (zu § 16 TKG: Ehmer aaO Rn. 17; Nießen in: Manssen, Telekommunikations- und Multimediarecht, Kommentar , Stand 7/03, C § 41/§ 16 TKV, Rn. 49). Ferner muß er sich das Verhalten derjenigen, denen er Zugang zu dem Netzanschluß gewährt, entsprechend § 278 BGB zurechnen lassen.
Die Beklagte und ihr Sohn handelten bei dem Gebrauch ihres Computers und des Internetzugangs in der Zeit von Mai bis August 2000 im Hinblick auf den Dialer nicht fahrlässig.
(1) Der Sohn der Beklagten verstieß nicht gegen die im Verkehr erforderliche Sorgfalt, indem er die vorgebliche Bildbeschleunigungsdatei, in der sich der Dialer verbarg, lediglich löschte und nicht auch die durch den Dialer bewirkten Veränderungen der Einstellungen im DFÜ-Netzwerk rückgängig machte. Der durchschnittliche Internetbenutzer muß nicht damit rechnen, daß sich in harmlos erscheinenden Dateien illegale Dialer verstecken, die nicht durch bloßes Löschen unschädlich gemacht werden können.
(2) Es bestand für die Beklagte und ihren Sohn auch keine besondere Veranlassung, die Zugangsprogramme darauf hin zu überprüfen, ob sich ein Dialer eingeschlichen hatte, da sie keinen Hinweis hierauf hatten. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war es bei der normalen, standardmäßigen Nutzung des auf dem Rechner der Beklagten installierten Internetzu-
gangsprogramms nicht zu erkennen, daß sich der Dialer einnistete, die Einstellungen im DFÜ-Netzwerk veränderte und die Einwahl in das Internet über die teure 0190-Verbindung herstellte.
(3) Weiterhin oblag es der Beklagten nicht, vorsorglich ohne besondere Verdachtsmomente für einen Mißbrauch (hier: Zugang der Rechnung Ende August 2000), gleichsam routinemäßig den Computer auf Dialer zu überprüfen, den Aufbau von Verbindungen in das Internet zu überwachen und nur mit ausdrücklicher Freigabe zuzulassen sowie ein sogenanntes Dialerschutzprogramm einzusetzen. Soweit derartige Vorkehrungen in der instanzgerichtlichen Rechtsprechung gefordert werden (z.B.: AG Wiesbaden CR 2003, 754 [Leitsatz]; AG München NJW 2002, 2960 [Leitsatz]; zustimmend: Burg/Gimmich aaO, S. 384 f; wie hier: LG Kiel aaO), ist dem nicht zu folgen. (4) Schließlich war die Beklagte auch nicht gehalten, vorsorglich ohne konkrete Anhaltspunkte für einen Mißbrauch den Zugang zu sämtlichen Mehrwertdienstenummern sperren zu lassen, um ihren Sorgfaltsobliegenheiten im Verhältnis zur Klägerin nachzukommen.
3. Die Klägerin, die allein einen Anspruch aus eigenem Recht geltend macht, könnte auch keinen Anspruch aus einem Vertrag zwischen der Beklagten und dem Diensteanbieter H. herleiten.
Dabei kann offen bleiben, ob der Netzbetreiber nach § 15 Abs. 1 TKV überhaupt berechtigt ist, Ansprüche von Mehrwertdiensteanbietern auch gerichtlich im eigenen Namen geltend zu machen (ablehnend z.B.: Piepenbrock/ Müller MMR 2000, Beilage 4, S. 15; Hoffmann aaO, S. 1707). Ebenso bedarf es keiner Entscheidung, ob eine vertragliche Beziehung zwischen der Beklag-
ten und dem Mehrwertdiensteanbieter ausscheidet, weil es bei der Herstellung der Verbindungen zu dem Dienst am Erklärungsbewußtsein des Sohnes der Beklagten fehlte (so für die Anwahl durch einen heimlichen Dialer: LG Kiel aaO; AG Mönchengladbach NJW-RR 2003, 1208, 1209; Braun ZUM 2003, 200, 203; Härtig, recht der mehrwertdienste – 0190/0900, Rn. 51 f; Koenig /Koch TKMR 2002, 457), oder ob eine mögliche Willenserklärung des Anschlußnutzers wegen Inhaltsirrtums oder arglistiger Täuschung anfechtbar ist (vgl. Hein, Neue Juristische Internet-Praxis 2003, 6, 11; Klees aaO; Winter CR 2002, 899) und ob hier eine Anfechtungserklärung dem richtigen Anfechtungsgegner gegenüber abgegeben worden ist.
In Fällen wie dem vorliegenden könnte nämlich dem Mehrwertdiensteanbieter ein Anspruch - wenn nicht schon aus culpa in contrahendo, so jedenfalls - aus § 826 BGB entgegengehalten werden.

a) Grundlage eines Schadensersatzanspruchs aus § 826 BGB kann unter anderem die Veranlassung zum Vertragsschluß durch eine vorsätzliche Täuschung sein (Senatsurteil vom 7. März 1985 - III ZR 90/83 - WM 1985, 866, 868; Bamberger/Roth/Spindler, BGB, § 826 Rn. 20; Staudinger/Oechsler, BGB (2003), § 826 Rn. 149; vgl. auch: BGH, Urteil vom 22. Juni 1992 - II ZR 178/90 - NJW 1992, 3167, 3174). Sollte im hier zur Beurteilung stehenden Fall ein Vertragsschluß anzunehmen sein, hätte der Diensteanbieter H. diesen vorsätzlich in sittenwidriger Weise durch Täuschung erschlichen. H. hat, wie das Berufungsgericht festgestellt hat, über den Inhalt der Datei ".............exe" getäuscht. Die Werbung für die angebotene Software, in der der Dialer verborgen war, war so gehalten, daß sich der falsche Eindruck aufdrängte , es handele sich bei dem herunterzuladenden Programm um ein solches, mit
dem eine verbesserte Übertragungsgeschwindigkeit bei der Internetnutzung er- reicht werden konnte. Zudem war der verschleiernde Hinweis gegeben, das Herunterladen des Programms sei ungefährlich, weil es frei von Viren sei. Darüber hinaus wurde nicht deutlich, daß ein Löschen des Programms die Veränderungen der Computereinstellungen nicht rückgängig machte, sondern daß dafür ein besonderes Programm erforderlich war. Zwar war ein Hinweis auf ein Programm zur Entfernung der Datei gegeben worden. Dieser enthielt aber nicht den entscheidenden Punkt, daß nur so die erfolgten Änderungen rückgängig gemacht werden konnten. Das gesamte Vorgehen H.'s war auf eine Täuschung über den Inhalt des Programms angelegt. Hierdurch sollten die Computernutzer zu seinem Vorteil zur unbemerkten Verwendung der teuren 0190Verbindung bei der Einwahl in das Internet und damit zu dem (möglichen) Vertragsschluß veranlaßt werden. Ein derartiges Vorgehen verstößt, unabhängig von seiner eventuellen strafrechtlichen Relevanz (vgl. hierzu Buggisch NStZ 2002, 178, 179 ff), gegen die guten Sitten. Es ist ferner auf die Schädigung der Internetnutzer beziehungsweise der Anschlußinhaber durch überhöhte Telefonentgelte gerichtet. Bei alledem handelte H. vorsätzlich. Der Vorsatz bezog sich auch auf die Schädigung. Insoweit genügt der hier mindestens vorliegende dolus enventualis (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2001 - IX ZR 209/98 - NJW 2001, 3187, 3189; Bamberger/Roth/Spindler aaO, Rn. 10; MünchKomm-BGB/ Wagner, 4. Aufl., § 826 Rn. 19).

b) Der Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB ist, sofern infolge des vorsätzlichen sittenwidrigen Verhaltens des Schädigers ein Vertragsschluß bewirkt wurde, nach § 249 Abs. 1 BGB darauf gerichtet, den Geschädigten so zu stellen, als ob vertragliche Beziehungen nicht bestünden (Bamberger/Roth/ Spindler aaO, Rn. 20; MünchKomm-BGB/Wagner aaO, Rn. 43; Staudinger/
Oechsler aaO, Rn. 153; vgl. auch: BGH, Urteil vom 30. Mai 2000 - IX ZR 121/99 - NJW 2000, 2669, 2670). Dieser Anspruch besteht unabhängig von der Anfechtbarkeit des Vertrages (Bamberger/Roth/Spindler aaO, Rn. 2, 20; MünchKomm-BGB/Wagner aaO, Rn. 40 jew. m.w.N.).
4. Das Berufungsurteil hält auch hinsichtlich der übrigen Forderungen, wegen der das Berufungsgericht die Klage abgewiesen hat, im Ergebnis der rechtlichen Nachprüfung stand. Dies gilt insbesondere für den geltend gemachten
Schadensersatzanspruch wegen entgangener Grundgebühren in Höhe von 486,35 DM), den das Berufungsgericht mit zutreffenden Erwägungen abgewiesen hat. Insoweit erhebt die Revision auch keine Beanstandungen.
Schlick Wurm Streck Galke Herrmann

Auch soweit eine Abweichung von den gesetzlichen Vorschriften zulässig ist, ist in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam

1.
(Kurzfristige Preiserhöhungen)eine Bestimmung, welche die Erhöhung des Entgelts für Waren oder Leistungen vorsieht, die innerhalb von vier Monaten nach Vertragsschluss geliefert oder erbracht werden sollen; dies gilt nicht bei Waren oder Leistungen, die im Rahmen von Dauerschuldverhältnissen geliefert oder erbracht werden;
2.
(Leistungsverweigerungsrechte)eine Bestimmung, durch die
a)
das Leistungsverweigerungsrecht, das dem Vertragspartner des Verwenders nach § 320 zusteht, ausgeschlossen oder eingeschränkt wird oder
b)
ein dem Vertragspartner des Verwenders zustehendes Zurückbehaltungsrecht, soweit es auf demselben Vertragsverhältnis beruht, ausgeschlossen oder eingeschränkt, insbesondere von der Anerkennung von Mängeln durch den Verwender abhängig gemacht wird;
3.
(Aufrechnungsverbot)eine Bestimmung, durch die dem Vertragspartner des Verwenders die Befugnis genommen wird, mit einer unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Forderung aufzurechnen;
4.
(Mahnung, Fristsetzung)eine Bestimmung, durch die der Verwender von der gesetzlichen Obliegenheit freigestellt wird, den anderen Vertragsteil zu mahnen oder ihm eine Frist für die Leistung oder Nacherfüllung zu setzen;
5.
(Pauschalierung von Schadensersatzansprüchen)die Vereinbarung eines pauschalierten Anspruchs des Verwenders auf Schadensersatz oder Ersatz einer Wertminderung, wenn
a)
die Pauschale den in den geregelten Fällen nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Schaden oder die gewöhnlich eintretende Wertminderung übersteigt oder
b)
dem anderen Vertragsteil nicht ausdrücklich der Nachweis gestattet wird, ein Schaden oder eine Wertminderung sei überhaupt nicht entstanden oder wesentlich niedriger als die Pauschale;
6.
(Vertragsstrafe)eine Bestimmung, durch die dem Verwender für den Fall der Nichtabnahme oder verspäteten Abnahme der Leistung, des Zahlungsverzugs oder für den Fall, dass der andere Vertragsteil sich vom Vertrag löst, Zahlung einer Vertragsstrafe versprochen wird;
7.
(Haftungsausschluss bei Verletzung von Leben, Körper, Gesundheit und bei grobem Verschulden)
a)
(Verletzung von Leben, Körper, Gesundheit)ein Ausschluss oder eine Begrenzung der Haftung für Schäden aus der Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit, die auf einer fahrlässigen Pflichtverletzung des Verwenders oder einer vorsätzlichen oder fahrlässigen Pflichtverletzung eines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen des Verwenders beruhen;
b)
(Grobes Verschulden)ein Ausschluss oder eine Begrenzung der Haftung für sonstige Schäden, die auf einer grob fahrlässigen Pflichtverletzung des Verwenders oder auf einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Pflichtverletzung eines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen des Verwenders beruhen;
die Buchstaben a und b gelten nicht für Haftungsbeschränkungen in den nach Maßgabe des Personenbeförderungsgesetzes genehmigten Beförderungsbedingungen und Tarifvorschriften der Straßenbahnen, Obusse und Kraftfahrzeuge im Linienverkehr, soweit sie nicht zum Nachteil des Fahrgasts von der Verordnung über die Allgemeinen Beförderungsbedingungen für den Straßenbahn- und Obusverkehr sowie den Linienverkehr mit Kraftfahrzeugen vom 27. Februar 1970 abweichen; Buchstabe b gilt nicht für Haftungsbeschränkungen für staatlich genehmigte Lotterie- oder Ausspielverträge;
8.
(Sonstige Haftungsausschlüsse bei Pflichtverletzung)
a)
(Ausschluss des Rechts, sich vom Vertrag zu lösen)eine Bestimmung, die bei einer vom Verwender zu vertretenden, nicht in einem Mangel der Kaufsache oder des Werkes bestehenden Pflichtverletzung das Recht des anderen Vertragsteils, sich vom Vertrag zu lösen, ausschließt oder einschränkt; dies gilt nicht für die in der Nummer 7 bezeichneten Beförderungsbedingungen und Tarifvorschriften unter den dort genannten Voraussetzungen;
b)
(Mängel)eine Bestimmung, durch die bei Verträgen über Lieferungen neu hergestellter Sachen und über Werkleistungen
aa)
(Ausschluss und Verweisung auf Dritte)die Ansprüche gegen den Verwender wegen eines Mangels insgesamt oder bezüglich einzelner Teile ausgeschlossen, auf die Einräumung von Ansprüchen gegen Dritte beschränkt oder von der vorherigen gerichtlichen Inanspruchnahme Dritter abhängig gemacht werden;
bb)
(Beschränkung auf Nacherfüllung)die Ansprüche gegen den Verwender insgesamt oder bezüglich einzelner Teile auf ein Recht auf Nacherfüllung beschränkt werden, sofern dem anderen Vertragsteil nicht ausdrücklich das Recht vorbehalten wird, bei Fehlschlagen der Nacherfüllung zu mindern oder, wenn nicht eine Bauleistung Gegenstand der Mängelhaftung ist, nach seiner Wahl vom Vertrag zurückzutreten;
cc)
(Aufwendungen bei Nacherfüllung)die Verpflichtung des Verwenders ausgeschlossen oder beschränkt wird, die zum Zweck der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen nach § 439 Absatz 2 und 3 oder § 635 Absatz 2 zu tragen oder zu ersetzen;
dd)
(Vorenthalten der Nacherfüllung)der Verwender die Nacherfüllung von der vorherigen Zahlung des vollständigen Entgelts oder eines unter Berücksichtigung des Mangels unverhältnismäßig hohen Teils des Entgelts abhängig macht;
ee)
(Ausschlussfrist für Mängelanzeige)der Verwender dem anderen Vertragsteil für die Anzeige nicht offensichtlicher Mängel eine Ausschlussfrist setzt, die kürzer ist als die nach dem Doppelbuchstaben ff zulässige Frist;
ff)
(Erleichterung der Verjährung)die Verjährung von Ansprüchen gegen den Verwender wegen eines Mangels in den Fällen des § 438 Abs. 1 Nr. 2 und des § 634a Abs. 1 Nr. 2 erleichtert oder in den sonstigen Fällen eine weniger als ein Jahr betragende Verjährungsfrist ab dem gesetzlichen Verjährungsbeginn erreicht wird;
9.
bei einem Vertragsverhältnis, das die regelmäßige Lieferung von Waren oder die regelmäßige Erbringung von Dienst- oder Werkleistungen durch den Verwender zum Gegenstand hat,
a)
eine den anderen Vertragsteil länger als zwei Jahre bindende Laufzeit des Vertrags,
b)
eine den anderen Vertragsteil bindende stillschweigende Verlängerung des Vertragsverhältnisses, es sei denn das Vertragsverhältnis wird nur auf unbestimmte Zeit verlängert und dem anderen Vertragsteil wird das Recht eingeräumt, das verlängerte Vertragsverhältnis jederzeit mit einer Frist von höchstens einem Monat zu kündigen, oder
c)
eine zu Lasten des anderen Vertragsteils längere Kündigungsfrist als einen Monat vor Ablauf der zunächst vorgesehenen Vertragsdauer;
dies gilt nicht für Verträge über die Lieferung zusammengehörig verkaufter Sachen sowie für Versicherungsverträge;
10.
(Wechsel des Vertragspartners)eine Bestimmung, wonach bei Kauf-, Darlehens-, Dienst- oder Werkverträgen ein Dritter anstelle des Verwenders in die sich aus dem Vertrag ergebenden Rechte und Pflichten eintritt oder eintreten kann, es sei denn, in der Bestimmung wird
a)
der Dritte namentlich bezeichnet oder
b)
dem anderen Vertragsteil das Recht eingeräumt, sich vom Vertrag zu lösen;
11.
(Haftung des Abschlussvertreters)eine Bestimmung, durch die der Verwender einem Vertreter, der den Vertrag für den anderen Vertragsteil abschließt,
a)
ohne hierauf gerichtete ausdrückliche und gesonderte Erklärung eine eigene Haftung oder Einstandspflicht oder
b)
im Falle vollmachtsloser Vertretung eine über § 179 hinausgehende Haftung
auferlegt;
12.
(Beweislast)eine Bestimmung, durch die der Verwender die Beweislast zum Nachteil des anderen Vertragsteils ändert, insbesondere indem er
a)
diesem die Beweislast für Umstände auferlegt, die im Verantwortungsbereich des Verwenders liegen, oder
b)
den anderen Vertragsteil bestimmte Tatsachen bestätigen lässt;
Buchstabe b gilt nicht für Empfangsbekenntnisse, die gesondert unterschrieben oder mit einer gesonderten qualifizierten elektronischen Signatur versehen sind;
13.
(Form von Anzeigen und Erklärungen)eine Bestimmung, durch die Anzeigen oder Erklärungen, die dem Verwender oder einem Dritten gegenüber abzugeben sind, gebunden werden
a)
an eine strengere Form als die schriftliche Form in einem Vertrag, für den durch Gesetz notarielle Beurkundung vorgeschrieben ist oder
b)
an eine strengere Form als die Textform in anderen als den in Buchstabe a genannten Verträgen oder
c)
an besondere Zugangserfordernisse;
14.
(Klageverzicht)eine Bestimmung, wonach der andere Vertragsteil seine Ansprüche gegen den Verwender gerichtlich nur geltend machen darf, nachdem er eine gütliche Einigung in einem Verfahren zur außergerichtlichen Streitbeilegung versucht hat;
15.
(Abschlagszahlungen und Sicherheitsleistung)eine Bestimmung, nach der der Verwender bei einem Werkvertrag
a)
für Teilleistungen Abschlagszahlungen vom anderen Vertragsteil verlangen kann, die wesentlich höher sind als die nach § 632a Absatz 1 und § 650m Absatz 1 zu leistenden Abschlagszahlungen, oder
b)
die Sicherheitsleistung nach § 650m Absatz 2 nicht oder nur in geringerer Höhe leisten muss.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

19
cc) Gleichwohl scheidet eine vertragliche Haftung des Anschlussinhabers bei der Inanspruchnahme von Telefondienstleistungen durch seine Familienangehörigen in diesen Konstellationen nicht stets aus. Der der Anscheinsvollmacht zugrunde liegende Rechtsgedanke, nach dem ein Teilnehmer am Rechtsverkehr für das seiner Risikosphäre zuzurechnende Verhalten Dritter auch vertraglich einzustehen hat, ist im Bereich der Telekommunikationsdienstleistungen über die herkömmlichen Fallgruppen hinaus anwendbar. Diese Besonderheit findet ihren Ausdruck und ihre rechtliche Grundlage in § 16 Abs. 3 Satz 3 TKV. Danach ist der Anbieter nicht berechtigt, die Verbindungsentgelte vom Kunden zu fordern, wenn der Nachweis erbracht ist, dass der Netzzugang in vom Kunden nicht zu vertretendem Umfang genutzt wurde. Diese Bestimmung grenzt die Risikosphären zwischen dem Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen und dem Anschlusskunden bezüglich des Zugriffs Dritter auf den Netzzugang unter dem objektivierten Gesichtspunkt von einander ab, ob der Kunde die Nutzung seines Anschlusses zu vertreten hat. (Senatsurteil BGHZ 158, 205, 207; siehe auch Begründung der Bundesregierung zum Entwurf der TKV, BR-Drucks. 551/97, S. 36; Ehmer in Beck'scher TKG-Kommentar , 2. Aufl., Anh § 41 §16 TKV Rn. 15, 17; Grabe MMR 2005, 483, 484; Nießen in Manssen, Telekommunikations- und Multimediarecht, C § 41/§ 16 TKV Rn. 48, Stand: 7/03). Auf einen individuell geschaffenen Vertrauenstatbestand kommt es danach im Hinblick auf die Tatsache, dass es sich bei der Erbringung von Verbindungsdienstleistungen um ein praktisch vollständig technisiertes , anonymes Massengeschäft handelt, nicht mehr an.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

(1) Wer aus einem gegenseitigen Vertrag verpflichtet ist, kann die ihm obliegende Leistung bis zur Bewirkung der Gegenleistung verweigern, es sei denn, dass er vorzuleisten verpflichtet ist. Hat die Leistung an mehrere zu erfolgen, so kann dem einzelnen der ihm gebührende Teil bis zur Bewirkung der ganzen Gegenleistung verweigert werden. Die Vorschrift des § 273 Abs. 3 findet keine Anwendung.

(2) Ist von der einen Seite teilweise geleistet worden, so kann die Gegenleistung insoweit nicht verweigert werden, als die Verweigerung nach den Umständen, insbesondere wegen verhältnismäßiger Geringfügigkeit des rückständigen Teils, gegen Treu und Glauben verstoßen würde.

(1) Wer aus einem gegenseitigen Vertrag vorzuleisten verpflichtet ist, kann die ihm obliegende Leistung verweigern, wenn nach Abschluss des Vertrags erkennbar wird, dass sein Anspruch auf die Gegenleistung durch mangelnde Leistungsfähigkeit des anderen Teils gefährdet wird. Das Leistungsverweigerungsrecht entfällt, wenn die Gegenleistung bewirkt oder Sicherheit für sie geleistet wird.

(2) Der Vorleistungspflichtige kann eine angemessene Frist bestimmen, in welcher der andere Teil Zug um Zug gegen die Leistung nach seiner Wahl die Gegenleistung zu bewirken oder Sicherheit zu leisten hat. Nach erfolglosem Ablauf der Frist kann der Vorleistungspflichtige vom Vertrag zurücktreten. § 323 findet entsprechende Anwendung.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

(1) Wer aus einem gegenseitigen Vertrag verpflichtet ist, kann die ihm obliegende Leistung bis zur Bewirkung der Gegenleistung verweigern, es sei denn, dass er vorzuleisten verpflichtet ist. Hat die Leistung an mehrere zu erfolgen, so kann dem einzelnen der ihm gebührende Teil bis zur Bewirkung der ganzen Gegenleistung verweigert werden. Die Vorschrift des § 273 Abs. 3 findet keine Anwendung.

(2) Ist von der einen Seite teilweise geleistet worden, so kann die Gegenleistung insoweit nicht verweigert werden, als die Verweigerung nach den Umständen, insbesondere wegen verhältnismäßiger Geringfügigkeit des rückständigen Teils, gegen Treu und Glauben verstoßen würde.

(1) Wer aus einem gegenseitigen Vertrag vorzuleisten verpflichtet ist, kann die ihm obliegende Leistung verweigern, wenn nach Abschluss des Vertrags erkennbar wird, dass sein Anspruch auf die Gegenleistung durch mangelnde Leistungsfähigkeit des anderen Teils gefährdet wird. Das Leistungsverweigerungsrecht entfällt, wenn die Gegenleistung bewirkt oder Sicherheit für sie geleistet wird.

(2) Der Vorleistungspflichtige kann eine angemessene Frist bestimmen, in welcher der andere Teil Zug um Zug gegen die Leistung nach seiner Wahl die Gegenleistung zu bewirken oder Sicherheit zu leisten hat. Nach erfolglosem Ablauf der Frist kann der Vorleistungspflichtige vom Vertrag zurücktreten. § 323 findet entsprechende Anwendung.

(1) Hat der Schuldner aus demselben rechtlichen Verhältnis, auf dem seine Verpflichtung beruht, einen fälligen Anspruch gegen den Gläubiger, so kann er, sofern nicht aus dem Schuldverhältnis sich ein anderes ergibt, die geschuldete Leistung verweigern, bis die ihm gebührende Leistung bewirkt wird (Zurückbehaltungsrecht).

(2) Wer zur Herausgabe eines Gegenstands verpflichtet ist, hat das gleiche Recht, wenn ihm ein fälliger Anspruch wegen Verwendungen auf den Gegenstand oder wegen eines ihm durch diesen verursachten Schadens zusteht, es sei denn, dass er den Gegenstand durch eine vorsätzlich begangene unerlaubte Handlung erlangt hat.

(3) Der Gläubiger kann die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts durch Sicherheitsleistung abwenden. Die Sicherheitsleistung durch Bürgen ist ausgeschlossen.

18
aa) Die Sperre gemäß § 45k TKG stellt, wie sich bereits aus dem Wortlaut seines Absatzes 1 ergibt, die fachgesetzliche Sonderregelung des allgemeinen zivilrechtlichen Leistungsverweigerungsrechts nach §§ 273, 320, 321 BGB dar (Begründung der Bundesregierung zu der Vorgängerregelung § 19 TKV = § 17 TKV-Entwurf, BR-Drucks. 551/97, S. 38; Dahlke in Beck'scher TKGKommentar , 3. Aufl., § 45k TKG-E 2005 Rn. 3; Kessel aaO Rn. 2; Schlotter aaO Rn. 1; von Westphalen/Grote/Pohle, Der Telefondienstvertrag, S. 56). Sie beruht , ebenso wie die Leistungsverweigerungsrechte nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch, auf dem Grundgedanken, dass jede Vertragspartei das Recht hat, die ihr obliegende Leistung zu verweigern, bis die ihr gebührende Gegenleistung erbracht ist (Dahlke aaO). Die Sperre gemäß § 45k TKG führt dementsprechend nicht zur Beendigung des Vertragsverhältnisses, sondern lediglich zu einer grundsätzlich auf vorübergehende Dauer angelegten und überdies nach Maßgabe des § 45k Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 108 Abs. 1 TKG (Zugang zu den Notrufnummern) eingeschränkten Suspendierung der Leistungsverpflichtung des Telefonanbieters. Das Leistungsverweigerungsrecht des Anbieters endet, sobald die Voraussetzungen der Sperre entfallen sind (§ 45k Abs. 5 Satz 2 TKG). Da sie den Fortbestand des Vertragsverhältnisses unberührt lässt, bleibt der Anschlussinhaber trotz der Sperre weiterhin zur Zahlung des nutzungsunabhängigen Grundentgelts verpflichtet (Dahlke aaO Rn. 16; vgl. auch Eckert in Schuster, Vertragshandbuch Telemedia, S. 540, Rn. 117; Imping in Spindler, Vertragsrecht der Telekommunikationsanbieter, S. 362, Rn. 73; vgl. zum Mobilfunkvertrag, für den § 45k TKG nicht gilt, auch Köhler, Der Mobilfunkvertrag, S. 206; von Westphalen/Grote/Pohle aaO S. 242; vgl. auch Erwägungsgrund Nr. 16, Satz 2 der Universaldienstrichtlinie).

(1) Wer aus einem gegenseitigen Vertrag verpflichtet ist, kann die ihm obliegende Leistung bis zur Bewirkung der Gegenleistung verweigern, es sei denn, dass er vorzuleisten verpflichtet ist. Hat die Leistung an mehrere zu erfolgen, so kann dem einzelnen der ihm gebührende Teil bis zur Bewirkung der ganzen Gegenleistung verweigert werden. Die Vorschrift des § 273 Abs. 3 findet keine Anwendung.

(2) Ist von der einen Seite teilweise geleistet worden, so kann die Gegenleistung insoweit nicht verweigert werden, als die Verweigerung nach den Umständen, insbesondere wegen verhältnismäßiger Geringfügigkeit des rückständigen Teils, gegen Treu und Glauben verstoßen würde.

(1) Wer aus einem gegenseitigen Vertrag vorzuleisten verpflichtet ist, kann die ihm obliegende Leistung verweigern, wenn nach Abschluss des Vertrags erkennbar wird, dass sein Anspruch auf die Gegenleistung durch mangelnde Leistungsfähigkeit des anderen Teils gefährdet wird. Das Leistungsverweigerungsrecht entfällt, wenn die Gegenleistung bewirkt oder Sicherheit für sie geleistet wird.

(2) Der Vorleistungspflichtige kann eine angemessene Frist bestimmen, in welcher der andere Teil Zug um Zug gegen die Leistung nach seiner Wahl die Gegenleistung zu bewirken oder Sicherheit zu leisten hat. Nach erfolglosem Ablauf der Frist kann der Vorleistungspflichtige vom Vertrag zurücktreten. § 323 findet entsprechende Anwendung.

(1) Wer aus einem gegenseitigen Vertrag verpflichtet ist, kann die ihm obliegende Leistung bis zur Bewirkung der Gegenleistung verweigern, es sei denn, dass er vorzuleisten verpflichtet ist. Hat die Leistung an mehrere zu erfolgen, so kann dem einzelnen der ihm gebührende Teil bis zur Bewirkung der ganzen Gegenleistung verweigert werden. Die Vorschrift des § 273 Abs. 3 findet keine Anwendung.

(2) Ist von der einen Seite teilweise geleistet worden, so kann die Gegenleistung insoweit nicht verweigert werden, als die Verweigerung nach den Umständen, insbesondere wegen verhältnismäßiger Geringfügigkeit des rückständigen Teils, gegen Treu und Glauben verstoßen würde.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 54/02
Verkündet am:
23. Januar 2003
F r e i t a g
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB § 307 Bd, Cb F.: 2. Januar 2002; TKG § 89 Abs. 1

a) Die in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Anbieters von Mobilfunkdienstleistungen
enthaltene Klausel, wonach Kunden, die sich für
einen bestimmten Tarif entscheiden, zur Begleichung der Rechnungsbeträge
am Lastschriftverfahren (Erteilung einer Einzugsermächtigung) teilnehmen
müssen, benachteiligt die Kunden dann nicht unangemessen,
wenn durch eine entsprechende Klauselgestaltung sichergestellt ist, daß
dem Kunden zwischen dem Zugang der Rechnung und dem Einzug des
Rechnungsbetrags ausreichend Zeit - mindestens fünf Werktage - verbleibt
, die Rechnung zu prüfen und gegebenenfalls für ausreichende
Deckung seines Girokontos zu sorgen.

b) Zur Frage der Wirksamkeit einer formularmäßig erteilten Einwilligung,
wonach die kontoführende Bank des Kunden ermächtigt wird, dem Verwender
- hier: ein Anbieter von Mobilfunkdienstleistungen - mitzuteilen, ob
die vom Kunden im Antragsformular des Verwenders angegebenen ECKarten
/Kreditkarten-Daten zutreffend sind.
BGH, Urteil vom 23. Januar 2003 - III ZR 54/02 - OLG Köln
LG Köln
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 23. Januar 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne und die Richter
Dr. Wurm, Schlick, Dörr und Galke

für Recht erkannt:
I. Auf die Revision des Klägers wird unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 11. Januar 2002 teilweise aufgehoben und wie folgt neu gefaßt: Auf die Berufung des Klägers wird unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels sowie unter Zurückweisung der Berufung der Beklagten das Urteil der 26. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 16. Mai 2001 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefaßt: Der Beklagten wird bei Meidung von Ordnungsgeld bis zu ! !"# %$& ' )(+*, - . 250.000 letztere zu vollstrecken an ihren Vorstandsmitgliedern, für jeden Fall der Zuwiderhandlung untersagt, in bezug auf Mobilfunkverträge künftig die nachfolgenden in Anführungszeichen gesetzten oder ihnen inhaltsgleiche Klauseln in Allgemeine Geschäftsbedingungen einzubeziehen sowie sich auf diese Bestimmungen bei der Abwicklung von Mobilfunkverträgen zu berufen, soweit es sich nicht um Verträge mit einem Unternehmer (§ 14 BGB) handelt: 1. (Ich ermächtige meine kontoführende Bank widerruflich, T-M. bankübliche Auskünfte zur Bonitätsprüfung zu erteilen. Dazu zählen neben allgemein gehaltenen Feststellungen und Bemerkungen über die wirtschaftlichen Verhältnisse des Kunden, seine Kreditwürdigkeit und Zahlungsfähigkeit insbesondere auch die Überprüfung der Kundenangaben bezüglich Kontoverbindung,) "EC-Karte und/oder Kreditkarte." 2. "Ich bestätige und anerkenne die mir ausgehändigten Allgemeinen Geschäftsbedingungen und die gültige Preisliste von T-M. ." 3. "Ich willige ein, daß die oben angegebenen Daten für Zwekke der Werbung, Kundenberatung oder Marktforschung verarbeitet und genutzt werden (ggf. streichen) Datum, Unterschrift des Kunden" 4. (Als TellyLocal Kunde nehmen Sie zwingend am Lastschriftverfahren teil) ... "Ich ermächtige T-M. widerruflich, die Rechnungsbeträge bei Fälligkeit von u.g. Konto im Lastschriftverfahren abzubuchen." II. Der Kläger wird ermächtigt, die Urteilsformel in dem sich aus I. 2. und 3. ergebenden Umfang mit der Bezeichnung der Beklagten auf deren Kosten im Bundesanzeiger, im übrigen auf eigene Kosten bekanntzumachen. Der weitergehende Antrag wird zurückgewiesen.
III.Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Von Rechts wegen

Tatbestand


Der Kläger ist ein rechtsfähiger Verein, der nach seiner Satzung Verbraucherinteressen wahrnimmt und der in die vom Bundesverwaltungsamt geführte Liste der qualifizierten Einrichtungen eingetragen ist. Die Beklagte bietet Mobilfunkdienste in ihrem System T-D 1 an, wobei der Kunde unter mehreren Tarifen, darunter den Tarifen TellyLocal und TellyLocal Plus, wählen kann. Wer an den Mobilfunkdiensten der Beklagten teilhaben möchte, hat ein Antragsformular auszufüllen. Der Kläger ist der Meinung, daß vier der in dem Antragsformular der Beklagten enthaltenen Klauseln eine unangemessene Benachteiligung der Vertragspartner der Beklagten darstellen, und hat die Beklagte auf Unterlassung der Verwendung dieser Klauseln in Anspruch genommen.
Zwei dieser Klauseln, um die es im Revisionsverfahren allein noch geht, lauten: (Als TellyLocal Kunde nehmen sie zwingend am Lastschriftverfahren teil) ... "Ich ermächtige T-M. widerruflich, die Rechnungsbeträge bei Fälligkeit von u.g. Konto im Lastschriftverfahren abzubuchen." (Ich ermächtige meine kontoführende Bank widerruflich, T-M. bankübliche Auskünfte zur Bonitätsprüfung zu erteilen. Dazu zählen neben allgemein gehaltenen Feststellungen und Bemerkungen über die wirtschaftlichen Verhältnisse des Kunden, seine Kreditwürdigkeit und Zahlungsfähigkeit insbesondere auch die Überprüfung der Kundenangaben bezüglich Kontoverbindung,) "EC-Karte und/oder Kreditkarte." Das Landgericht hat zwei der angegriffenen Klauseln, darunter die angeführte Lastschriftklausel, für unwirksam erachtet. Gegen das Urteil des
Landgerichts haben beide Parteien Berufung eingelegt. Das Oberlandesgericht (OLG-Report Köln 2002, 232) hat sowohl die EC-Karten/Kreditkarten-Auskunftsklausel als auch die vom Landgericht verworfene Lastschriftklausel für wirksam erachtet und insoweit die Klage abgewiesen. Bezüglich der beiden anderen Klauseln hat es der Klage stattgegeben.
Mit der Revision verfolgt der Kläger sein Unterlassungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe


Die Revision hat im wesentlichen Erfolg.

I.


1. Der Kläger ist nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 4 Abs. 1 des nach seinem § 16 Abs. 1 auch auf am 1. Januar 2002 (noch) anhängige Verfahren anzuwendenden (vgl. hierzu Senatsurteil vom 18. April 2002 - III ZR 199/01 - NJW 2002, 2386) Unterlassungsklagengesetzes (UKlaG) vom 26. November 2001 (Art. 3 des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BGBl. I S. 3138, 3173) klagebefugt, weil er in die vom Bundesverwaltungsamt geführte Liste der qualifizierten Einrichtungen eingetragen ist.
2. Prüfungsmaßstab bei der Inhaltskontrolle der noch im Streit befindlichen Klauseln sind allein die §§ 307 ff BGB in der Fassung des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, die die §§ 8 ff AGBG mit Wirkung vom 1. Januar
2002 abgelöst haben (vgl. Art. 229 § 5 EGBGB in der Fassung dieses Gesetzes ). Insoweit ist ohne Belang, daß der Kläger mit seiner Verbandsklage nicht nur die Unterlassung der beanstandeten Klauseln beim künftigen Abschluß neuer Verträge begehrt, sondern die Beklagte auch darauf in Anspruch nimmt, es zu unterlassen, sich bei der Abwicklung bereits geschlossener Verträge auf diese Klauseln zu berufen (vgl. BGHZ 127, 35, 37 m.w.N.). Bei den zwischen der Beklagten und ihren Kunden zustande gekommenen Mobilfunkverträgen handelt es sich um Dauerschuldverhältnisse, bei denen nach Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB vom 1. Januar 2003 an nur noch das Bürgerliche Gesetzbuch in der ab dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung anzuwenden ist, und zwar unabhängig davon, ob die Verträge bereits vor oder erst nach dem 1. Januar 2002 geschlossen worden sind.
Bei der rechtlichen Nachprüfung des angefochtenen Urteils, in dem allein § 9 AGBG als die für die Inhaltskontrolle der streitgegenständlichen Klauseln maßgebliche Vorschrift angesehen wird, wirkt sich dies indes nicht aus, da § 9 AGBG und § 307 Abs. 1 und 2 BGB n.F. im wesentlichen inhaltsgleich sind (vgl. Senatsurteil vom 18. April 2002 aaO).

II.


Die von der Beklagten in den Antragsformularen verwendete Lastschriftklausel benachteiligt die Vertragspartner der Beklagten unangemessen im Sinne des § 307 Abs. 1 BGB n.F., weil sie deren Dispositionsfreiheit in einer auch bei Würdigung der berechtigten Interessen der Beklagten nicht mehr hinzunehmenden Weise einschränkt.

1. Bei der von der Beklagten verwendeten Lastschriftklausel handelt es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung, die uneingeschränkt der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 und 2 BGB n.F. unterliegt. § 307 Abs. 3 BGB n.F. (früher: § 8 AGBG) ist nicht einschlägig, weil die Klausel nicht die eigentliche Preisgestaltung betrifft - die als solche kontrollfrei ist -, sondern die Modalitäten der Zahlung regelt (BGH, Urteil vom 10. Januar 1996 - XII ZR 271/94 - NJW 1996, 988).
2. Nach dem Antragsformular der Beklagten sind Kunden, die sich für den Tarif TellyLocal entschieden haben, verpflichtet, am Lastschriftverfahren in Form des Einzugsermächtigungsverfahrens teilzunehmen mit der Folge, daß die von der Beklagten für ihre Telekommunikationsdienstleistungen in Rechnung gestellten Entgelte von dem im Antragsformular angegebenen Girokonto des Kunden eingezogen werden. Barzahlung oder Zahlung durch Einzelüberweisung ist nicht möglich.
Die verbindliche Teilnahme am Lastschriftverfahren bringt für den Verwender , hier einen Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen, regelmäßig erhebliche Rationalisierungseffekte, insbesondere Organisations- und Buchungsvorteile, mit sich. Aber auch für den Kunden ergeben sich bei dieser Zahlungsweise Vorteile. Sie ist mit einer Arbeitserleichterung verbunden, da er weder Schecks auszustellen noch Überweisungsaufträge zu erteilen braucht, sondern sich passiv verhalten kann. Insbesondere läuft er bei Vorhalten ausreichender Deckung auf seinem Konto nicht Gefahr, durch Nachlässigkeit in Zahlungsverzug zu geraten (vgl. van Gelder, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, Band I, 2. Aufl., § 56 Rdn. 65). Größere Gefahren für
den Kunden sind mit diesem Verfahren nicht verbunden. Insbesondere muß er nicht befürchten, daß unberechtigte Abbuchungen, die aufgrund der erteilten Einzugsermächtigung vorgenommen werden, gegen seinen Willen Bestand haben und sein Konto endgültig belasten; er kann gegenüber seiner Bank ohne Angabe von Gründen und ohne Bindung an eine Frist der Belastung seines Kontos widersprechen und Wiedergutschrift des abgebuchten Betrags verlangen (siehe eingehend hierzu das Urteil des XII. Zivilsenats vom 10. Januar 1996 aaO S. 989 f).
Angesichts dieser Interessenlage kam der XII. Zivilsenat zu dem Schluß, daß eine "Einzugsermächtigungsklausel" in Allgemeinen Geschäftsbedingungen den Kunden jedenfalls dann nicht unangemessen im Sinne des § 9 AGBG (jetzt: § 307 Abs. 1 BGB n.F.) benachteiligt, wenn es sich um die Sollstellung geringfügiger Beträge handelt oder wenn es um größere Beträge geht, die in regelmäßigen Abständen und in gleichbleibender, von vornherein feststehender Höhe eingezogen werden. So verhielt es sich in dem vom XII. Zivilsenat zu beurteilenden Fall, der eine Lastschriftklausel in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Betreibers von Breitbandkabel-Verteileranlagen zum Gegenstand hatte, die den Einzug eines monatlich gleichbleibenden, relativ geringfügigen Betrags von 11,40 DM zur Folge hatte.
Ob die in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene Verpflichtung zur Erteilung einer Einzugsermächtigung auch dann der rechtlichen Nachprüfung standhält, wenn größere Beträge zu unregelmäßigen oder für den Kontoinhaber nicht ohne weiteres geläufigen Zeitpunkten eingezogen werden sollen und die Höhe der einzuziehenden Beträge nicht von vornherein feststeht, hat der XII. Zivilsenat offengelassen. Gegen die Wirksamkeit einer Einzugser-
mächtigungsklausel in derartigen Fällen sind nach Auffassung des XII. Zivilsenats deshalb Bedenken zu erheben, weil hier der Kontoinhaber - eventuell in einer wirtschaftlich unvernünftigen Weise - gezwungen sein könnte, auf Dauer oder jedenfalls für einen längeren Zeitraum ein erhebliches Deckungsvolumen vorzuhalten, um jederzeit auf eine Lastschrift vorbereitet zu sein. Dies gelte besonders, wenn in der Klausel, durch die er zur Erteilung einer Einzugsermächtigung verpflichtet werde, nicht geregelt sei, daß der Zahlungsempfänger ihn rechtzeitig auf eine bevorstehende Belastung seines Kontos hinzuweisen habe. Falls die Höhe des einzuziehenden Betrags nicht von vornherein feststehe, ergebe sich für den Zahlungspflichtigen der weitere Nachteil, daß er im Wege der Lastschrift leisten müsse, bevor er die von dem Zahlungsempfänger vorgenommene Berechnung der Forderung überprüfen könne (Urteil vom 10. Januar 1996 aaO S. 990).
3. a) Sollen - wie hier - die von den Vertragspartnern eines Anbieters von Mobilfunkdienstleistungen geschuldeten Entgelte im Wege des Einzugsermächtigungsverfahrens bezahlt werden, so steht typischerweise die Höhe der Abbuchungsbeträge nicht von vornherein fest, da die Höhe des Rechnungsbetrags von der Anzahl und der Dauer der im Abbuchungszeitraum hergestellten Mobilfunkverbindungen abhängt. Dabei können naturgemäß erhebliche Schwankungen auftreten. Auch kann es sich bei dem einzelnen Abbuchungsbetrag um eine beträchtliche Summe handeln, zumal in den Rechnungen des Diensteanbieters auch das Entgelt für etwaige in Anspruch genommene, unter Umständen sehr kostspielige Telefon- und Sprachmehrwertdienste enthalten sind (0190-Sondernummern, vgl. hierzu das Senatsurteil vom 22. November 2001 - III ZR 5/01 - NJW 2002, 361).
Auch der Abrechnungszeitraum sowie der Tag der Rechnungsstellung und des Forderungseinzugs stehen nicht fest. Zwar ist dadurch, daß nach den Allgemeinen Geschäftsbedingungen T-D 1 der Beklagten (Ziffer 6.1) die nutzungsunabhängigen Preise Monatspreise sind, festgelegt, daß bei regelmäßigem Verlauf der Dinge die Abrechnung bzw. Abbuchung des Rechnungsbetrags "ungefähr" monatlich erfolgt. Jedoch ist ein bestimmter Stichtag, zu dem die in die Abrechnung einzustellenden vertragsabhängigen Preise (Verbindungsentgelte ) ermittelt werden, nicht vorgegeben. In den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten ist lediglich bestimmt, daß die Vergütungsforderung mit Zugang der Rechnung fällig wird (Ziffer 6.2). Es liegt auf der Hand, daß bei dieser Vertragsgestaltung für den Kunden der genaue Zeitpunkt der Abrechnung oder Abbuchung nicht zu ermitteln ist.
Nach dem im Verbandsprozeß nach §§ 1, 3 UKlaG (früher: § 13 AGBG) geltenden Grundsatz der kundenfeindlichsten Auslegung (vgl. Senatsurteil vom 5. November 1998 - III ZR 226/97 - NJW 1999, 276, 277 f) ist bei der rechtlichen Würdigung weiter davon auszugehen, daß der Einzug der Forderung sofort bei Fälligkeit, also am Tag des Zugangs der Rechnung, erfolgt. Aus der Ziffer 6.3 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten, wonach der Rechnungsbetrag spätestens am zehnten Tag nach Zugang der Rechnung gutgeschrieben sein muß, ergibt sich nichts anderes. Der Vortrag der Beklagten , wonach sie nach Zusendung der Rechnung noch fünf Tage abwarte, bis sie die Lastschrift auf dem Girokonto des Kunden veranlasse, ist in diesem Zusammenhang ohne Belang. Im Verbandsprozeß kommt es nicht darauf an, wie der Verwender eine Klausel tatsächlich handhabt, sondern allein darauf, wie er sie nach dem Regelungsgehalt, der ihr bei kundenfeindlichster Auslegung zukommt , handhaben könnte (vgl. BGHZ 99, 374, 376).


b) Die Zulässigkeit von Klauseln in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Anbieters von Telekommunikations-, insbesondere Mobilfunkdienstleistungen , die den Kunden auf die Zahlung der Rechnungsbeträge im Lastschriftverfahren durch Erteilung einer Einzugsermächtigung verweisen, wird in der Rechtsprechung der Instanzgerichte und in der Literatur unterschiedlich beurteilt. Von der wohl herrschenden Meinung werden solche Klauseln für zulässig gehalten, zumindest dann, wenn den Kunden - wenn auch nur gegen Aufpreis - eine andere Möglichkeit der Zahlungsart zur Wahl gelassen wird (OLG Düsseldorf, NJW-RR 1997, 374, 377 f; Fuchs, in: Spindler, Vertragsrecht der Telekommunikations-Anbieter, 2000, Teil IV Rdn. 136; Kropf/Harder, ebenda, Teil V Rdn. 130 ff.; Imping, ebenda, Teil VI Rdn. 33; Leitermann, in: Heun, Handbuch Telekommunikationsrecht, 2002, Teil 5 Rdn. 150 ff; Graf von Westphalen/Grote/Pohle Der Telefondienstvertrag, 2001, S. 110 f; Schöpflin, BB 1997, 106, 110) von einer Mindermeinung dagegen für unwirksam (LG Düsseldorf, NJW-RR 1996, 308, 309; Hahn, MMR 1999, 586, 588; Munz, in: Graf von Westphalen, Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, Telekommunikationsverträge [Stand: Dezember 1999], Rdn. 37).
Nach Auffassung des Senats ist eine Einzugsermächtigungsklausel in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Telekommunikationsdienstleistungsunternehmens , und zwar unabhängig davon, ob - wie hier - der vom Kunden gewählte Tarif allein die Zahlung im Wege des Lastschriftverfahrens vorsieht oder dem Kunden eine andere Art der Zahlung gegen ein Zusatzentgelt ermöglicht wird, nur dann AGB-rechtlich zulässig, wenn durch eine entsprechende Gestaltung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen dem Kunden eine bestimmte Frist (etwa ab dem Tag des Rechnungsdatums) eingeräumt
wird, die so bemessen ist, daß den Kunden zwischen dem Zugang der Rechnung und dem Einzug des Rechnungsbetrags ausreichend Zeit - mindestens fünf Werktage - verbleibt, die Rechnung zu prüfen und gegebenenfalls für ausreichende Deckung seines Girokontos zu sorgen (so wohl auch Hahn aaO). Da das Antragsformular der Beklagten und ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen im übrigen diesen Vorgaben nicht entsprechen, kann der Kläger insgesamt Unterlassung der beanstandeten Lastschriftklausel verlangen.

c) Von den Befürwortern der Zulässigkeit von EinzugsermächtigungsKlauseln in Telefonanschluß- und Mobilfunkverträgen wird vor allem geltend gemacht, daß sich die Unbestimmtheit des Rechnungsbetrags für den durchschnittlichen Kunden deshalb nicht nachteilig auswirke, weil er die Höhe dieses Betrags durch sein Anrufverhalten unmittelbar selbst beeinflussen könne; die monatlichen Telefonkosten seien für ihn daher abschätzbar, so daß erwartet werden könne, daß er hinsichtlich der anfallenden Telefonentgelte rechtzeitig für ausreichende Deckung seines Kontos Sorge trägt (Schöpflin aaO, Graf von Westphalen/Grote/Pohle aaO).
Der Umstand, daß dem Kunden nach Zugang der Rechnung keine ausreichende Zeit zu ihrer Prüfung verbleibt, wird deshalb für nicht erheblich gehalten, weil der Kunde, sofern sich nach Überprüfung der Rechnung deren Unrichtigkeit herausstellen sollte, der Kontobelastung widersprechen und eine Wiedergutschrift des abgebuchten Betrags verlangen könne (Leitermann aaO).

d) An diesen, auch vom Berufungsgericht angestellten Erwägungen ist richtig, daß sich die Gefahren und Nachteile des Einzugsermächtigungsverfahrens für den Kunden auch im Bereich der Telekommunikationsdienstleistungen
in Grenzen halten und daher gegen die Aufnahme einer Lastschriftklausel in das AGB-Regelwerk eines Anbieters derartiger Leistungen keine grundsätzlichen Bedenken bestehen.
Ungeachtet dessen wiegen diese Nachteile doch so schwer, daß sie bei der Angemessenheitsprüfung im Sinne des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB n.F. nicht vernachlässigt werden dürfen. Dabei fällt entscheidend ins Gewicht, daß der Verwender diese Nachteile durch eine entsprechende Klauselgestaltung auszuräumen vermag, ohne daß dadurch die Vorteile, die ihm das Lastschriftverfahren bietet, insbesondere der damit verbundene Rationalisierungseffekt, in nennenswertem Umfang beeinträchtigt werden.
aa) Richtig ist, daß der Kunde die Höhe seiner Telefonrechnung durch sein Anrufverhalten steuern kann. Dies bedeutet jedoch keineswegs, daß ihm jederzeit die konkrete Höhe der seit der letzten Rechnungsstellung angefallenen Gesprächskosten hinreichend deutlich vor Augen steht. Eine derartige Annahme wäre, wovon ersichtlich auch das Berufungsgericht ausgegangen ist, lebensfremd.
(1) Zwar mag dem Berufungsgericht darin zuzustimmen sein, daß der durchschnittliche Mobilfunkkunde im allgemeinen ein etwa gleichmäßiges Anrufverhalten an den Tag legt, so daß er bereits nach wenigen Monaten in etwa abschätzen kann, welche Telefonkosten auf ihn zukommen. Abgesehen davon, daß diese Erfahrungswerte jedenfalls zu Beginn eines Mobilfunkvertragsverhältnisses und bei jedem Tarifwechsel noch nicht vorliegen, wird bei dieser Betrachtungsweise nicht hinreichend berücksichtigt, daß es immer wieder - etwa bei urlaubsbedingten Auslandsaufenthalten oder der (nicht gewohn-
heitsmäßigen) Anwahl von 0190-Sondernummern - vorkommen kann, daß kostspielige Sonderleistungen in Anspruch genommen werden, die außerhalb des üblichen Telefonierverhaltens liegen und deren Auswirkungen auf die Höhe der Telefonrechnung der durchschnittliche Kunde nicht ohne weiteres zu überschauen vermag. Hinzu kommt, daß bei Gesprächen, die gegen Ende der Abrechnungsperiode geführt werden, aufgrund des nicht taggenau festgelegten Abrechnungstermins für den Kunden nicht erkennbar ist, ob diese Gesprächskosten noch in der unmittelbar bevorstehenden Rechnungsstellung enthalten sein oder erst in der darauf folgenden Rechnung aufgeführt werden.
Des weiteren ist zu berücksichtigen, daß nicht selten - in Einklang mit den Vertragsbedingungen (nach Ziffer 12.1 bedarf nur die Überlassung eines Mobilfunkanschlusses "zur ständigen Alleinbenutzung" an Dritte der Zustimmung der Beklagten) - die im Haushalt des Anschlußnehmers lebenden Familienangehörigen oder sonstige Personen das Telefon/Mobilfunkgerät benutzen. Die Vertragspartner der Beklagten besitzen aber im Regelfall keine zuverlässige Kenntnis darüber, welche Angehörige wie viele Telefongespräche zu welchen (tariflich relevanten) Tageszeiten mit welcher Dauer geführt haben. Auch unter Berücksichtigung des Interesses der Beklagten, fällige Forderungen möglichst sofort einziehen zu können, ist es ihren Kunden nicht zuzumuten, in solchen Fällen alle in Betracht kommenden Mitbenutzer des Telefon /Mobilfunkanschlusses einer ständigen "Telefon-Kontrolle" zu unterziehen.
(2) Diese erheblichen Unsicherheiten bezüglich der konkreten Höhe des abzurechnenden Betrags werden entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung nicht dadurch entscheidend abgemildert, daß die Kunden der Beklagten unter der Kurzwahl 2121 (die näheren Einzelheiten dieser besonderen Ser-
viceleistung "D 1-CostCheck" der Beklagten sind abgedruckt bei Gehrhoff/ Grote/Siering/Statz, AGB der Deutschen Telekom, D 06.130 Rdn. 18) jederzeit Informationen über die Höhe der seit der letzten Rechnungsstellung angefallenen Gesprächskosten abfragen können.
Diese - zudem nach dem unbestritten gebliebenen Sachvortrag des Klägers gebührenpflichtige - Servicenummer wird sinnvollerweise nicht ständig und routinemäßig, sondern nur dann angewählt, wenn der Kunde Anlaß hat, sich wegen der Saldenentwicklung seines Girokontos oder wegen des Wissens um eine große Zahl kostenträchtiger Telefongespräche, die unter Inanspruchnahme seines Anschlußgeräts geführt worden sind, über die Höhe der Telefonkosten zu vergewissern. Sie enthebt daher die Kunden der Beklagten, die eine mit Kostennachteilen (nach Ziffer 5 Buchst. a hat der Kunde der Beklagten die bei Nichteinlösung bzw. Zurückreichung einer Lastschrift entstandenen Kosten in dem Umfang zu erstatten, wie er das kostenauslösende Ereignis zu vertreten hat; daneben sind unter Umständen Mahn- und Verzugskosten zu befürchten) verbundene Lastschrift-Rückgabe vermeiden wollen, nicht der Notwendigkeit, ihr Telefonierverhalten mit Blick auf den zum mutmaßlichen Abrechnungszeitpunkt zu erwartenden Stand ihres Girokontos zu beobachten.
Hinzu kommt, daß nach den eigenen Angaben der Beklagten das "CostCheck-Verfahren" nicht völlig zuverlässig ist. In der Leistungsbeschreibung der Beklagten wird betont, daß die Höhe der angesagten Werte, die "in der Regel" nicht älter als 24 Stunden sind, von der tatsächlichen Rechnungshöhe abweichen können und nur die letztere maßgebend ist. Dabei ist die Unsicherheit der gegebenen Information gerade bei Auslandsgesprächen, die typischerweise zu einer außergewöhnlichen Steigerung der üblichen Telefon-
kosten führen können, besonders groß, da diese Kosten erst nach der Meldung durch den ausländischen Netzbetreiber angesagt werden.
bb) Der Nachteil, der darin liegt, daß bei sofortigem Einzug des Rechnungsbetrags bei Fälligkeit dem Kunden die Möglichkeit abgeschnitten wird, die Rechnung vor Zahlung auf ihre Richtigkeit hin zu überprüfen, wird nicht dadurch vollständig ausgeglichen, daß der Kunde der Kontobelastung widersprechen und von seiner Bank die Wiedergutschrift des abgebuchten Betrags verlangen kann. Der Kunde läuft unbeschadet dieser Korrekturmöglichkeit Gefahr, daß durch eine unberechtigte Lastschrift sein Konto erschöpft und aus diesem Grunde weitere termingebundene Zahlungsvorgänge von seiner Bank nicht durchgeführt werden, wenn er auch nur kurzfristig die Kontoentwicklung nicht beobachtet und deshalb nicht sofort Widerspruch gegen die Belastungsbuchung erhebt (vgl. van Gelder aaO § 56 Rdn. 69). Die Kunden der Beklagten können daher im Einzelfall durchaus ein erhebliches Interesse daran haben, daß sie bei einer fehlerhaften Rechnungsstellung - wobei es sich auch hier um Beträge von erheblicher Größenordnung handeln kann - die Gelegenheit erhalten , durch eine sofortige Weisung gegenüber ihrer Bank bereits die Abbuchung des zu Unrecht in Rechnung gestellten Betrags zu verhindern.
cc) Wenn sich auch die geschilderten Nachteile nur bei einem kleineren Teil der Kunden (Gefahr der nicht ausreichenden Kontodeckung) oder nur bei einem Bruchteil der ausgestellten Rechnungen (fehlerhafte Rechnungsstellung ) auswirken mögen, so ist doch ausschlaggebend zu berücksichtigen, daß die Beklagte all diese Nachteile unschwer und ohne nennenswerte Beeinträchtigung ihrer eigenen Interessen an einer schleunigen Zahlung dadurch vermeiden kann, daß sie durch eine entsprechende Klauselgestaltung - in Überein-
stimmung mit ihrer tatsächlichen Handhabung - ihren Kunden gegenüber sicherstellt , daß der Einzug des Rechnungsbetrags erst wenige Tage nach Zugang der Rechnung erfolgt. Dem läßt sich, entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung , nicht entgegenhalten, daß auf diese Weise dem Schuldner auf Kosten und Risiko des Gläubigers Kredit gewährt wird. Es geht nicht darum , dem Kunden abweichend vom dispositiven Recht (§ 271 Abs. 1 BGB) ein Zahlungsziel von einigen Tagen einzuräumen, sondern allein darum, die sich aus der erforderlichen Kontendeckung sowie der nur nachträglich möglichen Rechnungskontrolle ergebenden Einschränkungen der Dispositionsfreiheit des Kunden, die eine hauptsächlich im Interesse des Verwenders liegende, andere Zahlungsmöglichkeiten ausschließende oder erheblich erschwerende (Kostennachteile ) Einzugsermächtigungsklausel mit sich bringen kann, weitgehend zu beseitigen.

III.


Entgegen der Auffassung des Berufungsgericht hält im Ergebnis auch die Klausel, wonach der Kunde seine kontoführende Bank ermächtigt, der Beklagten mitzuteilen, ob die von dem Kunden der Beklagten in dem Antragsformular gemachten Angaben zu seiner EC-Karte und/oder Kreditkarte zutreffend sind, der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 BGB n.F. nicht stand.
1. Die beanstandete Klausel, mit der der Kunde seine kontoführende Bank von ihrer Schweigepflicht entbindet und es dieser gestattet, der Beklagten personenbezogene Kundendaten zu übermitteln, ist als eine Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne des § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB n.F. (früher: § 1 Abs. 1 Satz 1 AGBG) zu behandeln (vgl. BGHZ 141, 124, 126 sowie Senatsurteil BGHZ 95, 362, 363 f).

2. Die Frage, unter welchen Voraussetzungen, in welchem Umfang und zu welchen Zwecken die Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen personenbezogene Daten der Kunden erheben, verarbeiten oder sonst nutzen dürfen, ist vorrangig nach § 89 TKG sowie den Bestimmungen der Telekommunikations -Datenschutzverordnung (TDSV) vom 18. Dezember 2000 (BGBl. I S. 1740) zu beantworten. Daneben sind, soweit diese bereichsspezifischen Vorschriften keine besonderen Regelungen enthalten, die allgemeinen Bestimmungen des Bundesdatenschutzgesetzes anwendbar (§ 1 Abs. 3 Satz 1 BDSG; § 1 Abs. 2 Satz 1 TDSV). Dabei ist nach § 89 Abs. 1 TKG, § 3 Abs. 2 und 3 sowie § 5 Abs. 1 TDSV der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, insbesondere die Beschränkung der Erhebung, Verarbeitung und Nutzung von Daten auf das Erforderliche, sowie der Grundsatz der Zweckbindung unter Berücksichtigung der berechtigten Interessen der Unternehmen und der Kunden zu beachten (Büchner in: Beck'scher TKG-Kommentar, 2. Aufl., § 89 Rdn. 21).
3. Die Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen sind im allgemeinen vorleistungspflichtig, da sie den Kunden - wie hier - die vereinbarten Gesprächsentgelte erst am Ende der - ungefähr - einen Monat betragenden Abrechnungsperiode in Rechnung stellen. Bis zu diesem Zeitpunkt können die Kunden beliebig viele Gespräche führen und so erhebliche Rechnungsbeträge auslösen. Es ist deshalb allgemein anerkannt, daß die Anbieter derartiger Leistungen ein berechtigtes Interesse (vgl. § 28 Abs. 1 Nr. 2 BDSG) daran haben, die Bonität ihrer Kunden zu prüfen. Demzufolge entspricht es einhelliger Auffassung in der Literatur, daß die üblichen Bonitätsprüfungs- (sog. SCHUFA-) Klauseln in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Telekommunikationsdienstleistungsunternehmens , in denen sich der Verwender die Einwilligung
des Kunden geben läßt, bezüglich seiner Zahlungsfähigkeit Auskünfte bei der SCHUFA, einer sonstigen Wirtschaftsdatei oder seiner Hausbank einzuholen, einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 und 2 BGB n.F. standhalten (Leitermann aaO Teil 5 Rdn. 118, 138; Schmitz, in: Schuster, Vertragshandbuch Telemedia , 2001, S. 159 Rdn. 107; Munz aaO Rdn. 66; Schöpflin aaO S. 107; Bornhofen, K & R 1999, 500). Dem ist zuzustimmen. Auch die Revision zieht das nicht in Zweifel.
4. a) Die Revision hält die von ihr beanstandete Klausel im wesentlichen deshalb für unwirksam, weil die Beklagte kein anerkennenswertes Interesse daran habe, bei der kontoführenden Bank Auskünfte über EC-Karten/Kreditkarten des Kunden einzuholen: Zur Abwicklung des Zahlungsverkehrs würden diese Daten nicht benötigt und dem Interesse der Beklagten, die Bonität des Kunden zu prüfen, würde schon dadurch ausreichend Rechnung getragen, daß nach der insoweit unangegriffen gebliebenen Fassung des Antragsformulars die Kunden ihre kontoführende Bank widerruflich dazu ermächtigt haben, der Beklagten bankübliche Auskünfte über ihre wirtschaftlichen Verhältnisse zu erteilen.

b) Demgegenüber macht die Revisionserwiderung mit einer gewissen Berechtigung geltend, daß allein der Besitz einer gültigen EC- oder Kreditkarte bereits ein erhebliches konkretes Indiz für die (positive) Beurteilung der Kreditwürdigkeit des Kontoinhabers sei, dem neben den allgemein gehaltenen sonstigen (SCHUFA-, Bank-)Auskünften durchaus ein eigener Stellenwert zukommen kann.
Allerdings kann die Stelle, bei der der Kunde sein Antragsformular ab- gibt, die Richtigkeit der diesbezüglichen Kundenangaben im Regelfall unschwer dadurch selbst überprüfen, daß sie sich die entsprechende Karte vorlegen läßt. Als anerkennenswertes Interesse der Beklagten an der Überprüfung der Kundenangaben kommt daher nur das Interesse in Betracht zu prüfen, ob die im Besitz des Inhabers befindliche Karte nach wie vor gültig ist. Dieses Interesse dürfte angesichts dessen, daß die Revision keine schützenswerte Belange des Kunden aufzeigt, die einer Prüfung der gemachten Angaben zu seiner EC-Karte/Kreditkarte entgegenstehen, und solche auch nicht ersichtlich sind, ausreichen, um den Anforderungen des § 307 Satz 1 und 2 BGB n.F. zu genügen.

c) Diese Frage braucht indes nicht entschieden zu werden. Die beanstandete Klausel hält deshalb der Inhaltskontrolle nicht stand, weil die im Antragsformular der Beklagten enthaltenen widersprüchlichen Angaben zum Zweck der Datenerhebung bzw. -verarbeitung die Unangemessenheit der Klausel zur Folge haben (vgl. § 307 Abs. 1 Satz 2 n.F.).
Die näheren Angaben zur EC-Karte und/oder Kreditkarte des Kunden sind unter der Rubrik "2. a) Legitimation Privatkunden /Einzelkaufleute/Selbständige/GbR's" in das Antragsformular einzutragen, in die (offensichtlich: obligatorisch) auch Angaben über den Personalausweis oder Reisepaß des Antragstellers aufzunehmen sind. Es versteht sich, daß sich die Prüfung der "Legitimation" des Kunden anhand eines amtlichen Ausweises (Personalausweis, Reisepaß) weit genauer und zuverlässiger durchführen läßt als anhand einer EC-Karte oder Kreditkarte. Unter diesem Aspekt sind neben den Angaben zum Personalausweis oder Reisepaß zusätzliche Anga-
ben zur EC-Karte oder Kreditkarte ohne Erklärungswert und daher nicht erfor- derlich (siehe auch § 5 Abs. 4 TDSV). Dies ist ersichtlich auch die Auffassung der Beklagten, da nach ihrem Vorbringen die Angaben zur EC-Karte/Kreditkarte allein deshalb erhoben und gegebenenfalls an die kontoführende Bank zwecks Richtigkeitskontrolle weitergegeben werden, um die Bonität des Kunden zu prüfen.
Diese dem Antragsformular der Beklagten zugrundeliegenden Unklarheiten und Widersprüchlichkeiten bezüglich der eigentlichen Zweck- und Zielsetzung der Erhebung und Verarbeitung der EC-Karten/Kreditkarten-Angaben hat die Unwirksamkeit dieser Klausel zur Folge.
Formularmäßig erteilte Einwilligungen zur Erhebung oder Verarbeitung von Daten, zu der insbesondere auch die Übermittlung der erhobenen Daten an Dritte gehört (§ 3 Abs. 4 Satz 1 und 2 Nr. 3 BDSG), dürfen nicht pauschal gefaßt, sondern müssen hinreichend konkret formuliert sein (vgl. Senatsurteil BGHZ 95, 362, 368). Der Kunde muß übersehen können, auf welche Daten sich seine Einwilligung erstreckt, welche Daten gespeichert und an welche Stellen sie übermittelt werden dürfen (vgl. Schaffland/Wiltfang, BDSG, § 4 a Rdn. 12). Insbesondere ist dabei auf den vorgesehenen Zweck der Erhebung, Verarbeitung oder sonstigen Nutzung der Daten hinzuweisen (§ 4 a Abs. 1 Satz 2 BDSG). Sind - wie hier - die Angaben zu den Zwecken, zu denen die Datenerhebung bzw. -verarbeitung erfolgen soll, widersprüchlich oder unklar, so hat dies regelmäßig eine unangemessene Benachteiligung des Kunden zur Folge (vgl. § 305 c Abs. 2, § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB n.F.).

IV.


Dem Antrag des Klägers, ihm gemäß § 7 UKlaG (früher: § 18 AGBG) die Befugnis zur Veröffentlichung der Urteilsformel zuzusprechen, ist hinsichtlich der im Revisionsverfahren noch streitgegenständlichen Klauseln unbegründet.
1. Wie ausgeführt ist die Aufnahme einer Einzugsermächtigungsklausel in das AGB-Regelwerk eines Mobilfunkunternehmens grundsätzlich unbedenklich. Der Tenor des Senatsurteils, durch den der Beklagten die weitere Verwendung der beanstandeten Klausel im Kontext mit den weiteren AGBRegelungen untersagt wird, bringt dies nicht zum Ausdruck, sondern erweckt eher den - unzutreffenden - Anschein, derartige Klauseln dürften in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Mobilfunkunternehmens regelmäßig nicht verwendet werden.
2. Eine Bekanntmachung der "EC-Karten/Kreditkarten-Überprüfungsklausel wäre unter Berücksichtigung des Umstands, daß ein kleiner, nur mit großen Schwierigkeiten aus dem Gesamtzusammenhang zu lösender - und auch durch die Hinzufügung von Klammerzusätzen nicht völlig klar zu kennzeichnender - Teil einer Klausel betroffen ist, ohne besondere Aussagekraft. Hinzu kommt, daß die unter III. dargestellten Unklarheiten bezüglich des Zwecks der Datenerhebung bzw. -verarbeitung im Urteilstenor überhaupt nicht wiedergegeben werden bzw. werden könnten.
3. Demgemäß ist die Veröffentlichung dieser Klauseln zur Beseitigung der Störung, die durch die Verwendung dieser Klauseln eingetreten ist, wenig geeignet und nicht erforderlich (vgl. BGHZ 124, 254, 262).

4. Auf die Kostenentscheidung hat die teilweise Zurückweisung des Antrags keinen Einfluß (§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO).
Rinne Wurm Schlick Dörr Galke

(1) Wer aus einem gegenseitigen Vertrag verpflichtet ist, kann die ihm obliegende Leistung bis zur Bewirkung der Gegenleistung verweigern, es sei denn, dass er vorzuleisten verpflichtet ist. Hat die Leistung an mehrere zu erfolgen, so kann dem einzelnen der ihm gebührende Teil bis zur Bewirkung der ganzen Gegenleistung verweigert werden. Die Vorschrift des § 273 Abs. 3 findet keine Anwendung.

(2) Ist von der einen Seite teilweise geleistet worden, so kann die Gegenleistung insoweit nicht verweigert werden, als die Verweigerung nach den Umständen, insbesondere wegen verhältnismäßiger Geringfügigkeit des rückständigen Teils, gegen Treu und Glauben verstoßen würde.

(1) Hat der Schuldner aus demselben rechtlichen Verhältnis, auf dem seine Verpflichtung beruht, einen fälligen Anspruch gegen den Gläubiger, so kann er, sofern nicht aus dem Schuldverhältnis sich ein anderes ergibt, die geschuldete Leistung verweigern, bis die ihm gebührende Leistung bewirkt wird (Zurückbehaltungsrecht).

(2) Wer zur Herausgabe eines Gegenstands verpflichtet ist, hat das gleiche Recht, wenn ihm ein fälliger Anspruch wegen Verwendungen auf den Gegenstand oder wegen eines ihm durch diesen verursachten Schadens zusteht, es sei denn, dass er den Gegenstand durch eine vorsätzlich begangene unerlaubte Handlung erlangt hat.

(3) Der Gläubiger kann die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts durch Sicherheitsleistung abwenden. Die Sicherheitsleistung durch Bürgen ist ausgeschlossen.

(1) Wer aus einem gegenseitigen Vertrag verpflichtet ist, kann die ihm obliegende Leistung bis zur Bewirkung der Gegenleistung verweigern, es sei denn, dass er vorzuleisten verpflichtet ist. Hat die Leistung an mehrere zu erfolgen, so kann dem einzelnen der ihm gebührende Teil bis zur Bewirkung der ganzen Gegenleistung verweigert werden. Die Vorschrift des § 273 Abs. 3 findet keine Anwendung.

(2) Ist von der einen Seite teilweise geleistet worden, so kann die Gegenleistung insoweit nicht verweigert werden, als die Verweigerung nach den Umständen, insbesondere wegen verhältnismäßiger Geringfügigkeit des rückständigen Teils, gegen Treu und Glauben verstoßen würde.

18
aa) Die Sperre gemäß § 45k TKG stellt, wie sich bereits aus dem Wortlaut seines Absatzes 1 ergibt, die fachgesetzliche Sonderregelung des allgemeinen zivilrechtlichen Leistungsverweigerungsrechts nach §§ 273, 320, 321 BGB dar (Begründung der Bundesregierung zu der Vorgängerregelung § 19 TKV = § 17 TKV-Entwurf, BR-Drucks. 551/97, S. 38; Dahlke in Beck'scher TKGKommentar , 3. Aufl., § 45k TKG-E 2005 Rn. 3; Kessel aaO Rn. 2; Schlotter aaO Rn. 1; von Westphalen/Grote/Pohle, Der Telefondienstvertrag, S. 56). Sie beruht , ebenso wie die Leistungsverweigerungsrechte nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch, auf dem Grundgedanken, dass jede Vertragspartei das Recht hat, die ihr obliegende Leistung zu verweigern, bis die ihr gebührende Gegenleistung erbracht ist (Dahlke aaO). Die Sperre gemäß § 45k TKG führt dementsprechend nicht zur Beendigung des Vertragsverhältnisses, sondern lediglich zu einer grundsätzlich auf vorübergehende Dauer angelegten und überdies nach Maßgabe des § 45k Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 108 Abs. 1 TKG (Zugang zu den Notrufnummern) eingeschränkten Suspendierung der Leistungsverpflichtung des Telefonanbieters. Das Leistungsverweigerungsrecht des Anbieters endet, sobald die Voraussetzungen der Sperre entfallen sind (§ 45k Abs. 5 Satz 2 TKG). Da sie den Fortbestand des Vertragsverhältnisses unberührt lässt, bleibt der Anschlussinhaber trotz der Sperre weiterhin zur Zahlung des nutzungsunabhängigen Grundentgelts verpflichtet (Dahlke aaO Rn. 16; vgl. auch Eckert in Schuster, Vertragshandbuch Telemedia, S. 540, Rn. 117; Imping in Spindler, Vertragsrecht der Telekommunikationsanbieter, S. 362, Rn. 73; vgl. zum Mobilfunkvertrag, für den § 45k TKG nicht gilt, auch Köhler, Der Mobilfunkvertrag, S. 206; von Westphalen/Grote/Pohle aaO S. 242; vgl. auch Erwägungsgrund Nr. 16, Satz 2 der Universaldienstrichtlinie).

(1) Wer aus einem gegenseitigen Vertrag vorzuleisten verpflichtet ist, kann die ihm obliegende Leistung verweigern, wenn nach Abschluss des Vertrags erkennbar wird, dass sein Anspruch auf die Gegenleistung durch mangelnde Leistungsfähigkeit des anderen Teils gefährdet wird. Das Leistungsverweigerungsrecht entfällt, wenn die Gegenleistung bewirkt oder Sicherheit für sie geleistet wird.

(2) Der Vorleistungspflichtige kann eine angemessene Frist bestimmen, in welcher der andere Teil Zug um Zug gegen die Leistung nach seiner Wahl die Gegenleistung zu bewirken oder Sicherheit zu leisten hat. Nach erfolglosem Ablauf der Frist kann der Vorleistungspflichtige vom Vertrag zurücktreten. § 323 findet entsprechende Anwendung.

(1) Wer aus einem gegenseitigen Vertrag verpflichtet ist, kann die ihm obliegende Leistung bis zur Bewirkung der Gegenleistung verweigern, es sei denn, dass er vorzuleisten verpflichtet ist. Hat die Leistung an mehrere zu erfolgen, so kann dem einzelnen der ihm gebührende Teil bis zur Bewirkung der ganzen Gegenleistung verweigert werden. Die Vorschrift des § 273 Abs. 3 findet keine Anwendung.

(2) Ist von der einen Seite teilweise geleistet worden, so kann die Gegenleistung insoweit nicht verweigert werden, als die Verweigerung nach den Umständen, insbesondere wegen verhältnismäßiger Geringfügigkeit des rückständigen Teils, gegen Treu und Glauben verstoßen würde.