Bundesgerichtshof Urteil, 29. Mai 2008 - III ZR 330/07

Tatbestand:

Die Klägerin, eine rechtsfähige Anstalt öffentlichen Rechts, betreibt auf der Grundlage des Berliner Betriebegesetzes vom 9. Juli 1993 (BerlBG) die Abfallentsorgung und Straßenreinigung im Land Berlin. Mit der vorliegenden Klage verlangt sie von dem beklagten Hauseigentümer Entgelt für Papierrecycling - und Abfallentsorgungsleistungen in den Jahren 2000 und 2001 in Höhe von 6.301,87 € nebst Zinsen. Der Beklagte macht geltend, die von der Klägerin
festgesetzten Tarife entsprächen nicht der Billigkeit im Sinne des § 315 Abs. 3 BGB.
Das Landgericht hat der Klage mit Ausnahme eines Teils der Zinsforderung stattgegeben, weil nach den Leistungsbedingungen der Klägerin Einwendungen gegen die Rechnung die Zahlungspflicht nicht ausschlössen und erst im Rahmen eines Rückforderungsprozesses geltend gemacht werden könnten. Die Berufung des Beklagten hatte keinen Erfolg. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt er seinen Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Dieses muß schon im vorliegenden Zahlungsprozeß der Klägerin prüfen, ob die vom Beklagten erhobene Einrede der unbilligen Leistungsbestimmung (§ 315 Abs. 3 Satz 1 BGB) berechtigt ist. Die anderslautende Ausschlußklausel in den Leistungsbedingungen der Klägerin ist unwirksam.
I. Die Klägerin hat, wie auch der Beklagte nicht bezweifelt, grundsätzlich gegen ihre Kunden einen Anspruch auf Zahlung des tariflichen Entgelts für die von ihr erbrachten Abfallentsorgungsleistungen. Der Entgeltanspruch ergibt sich aus dem zwischen der Klägerin und den Abfallbesitzern bestehenden privatrechtlichen "Benutzungsverhältnis".
Dieses resultiert aus § 5 Abs. 2 des Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetzes Berlin (KrW-/AbfG Bln), wonach die Abfallbesitzer das Recht und die Pflicht haben, ihre Abfälle durch die Klägerin entsorgen zu lassen (Anschlußund Benutzungszwang), und aus § 8 Abs. 1 KrW-/AbfG Bln, wonach die Kosten der Abfallentsorgung durch den öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger - nach § 2 Abs. 1 KrW-/AbfG Bln das Land Berlin - durch privatrechtliche Entgelte zu decken sind, die von den benutzungspflichtigen Grundeigentümern nach Maßgabe der von der Aufsichtsbehörde gemäß § 18 Abs. 2 BerlBG genehmigten Entgeltordnung zu zahlen sind. Durch den Anschluß- und Benutzungszwang einerseits und die - der öffentlichen Verwaltung bei der Daseinsvorsorge erlaubte - privatrechtliche Ausgestaltung des Benutzungsverhältnisses andererseits , die aus der Wahl privatrechtlicher Entgelte hervorgeht (vgl. Erichsen/ Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, 12. Aufl., § 29 Rdn. 34), kommt zwischen der Klägerin und dem Abfallbesitzer ein privatrechtliches "Benutzungsverhältnis" zustande. Ob es sich dabei um einen (Werk-)Vertrag handelt (so BGHZ 115, 311, 314), braucht hier nicht entschieden zu werden. Auf die Rechtsbeziehungen zwischen der Klägerin und ihren Kunden findet das Werkvertragsrecht jedenfalls entsprechende Anwendung (vgl. BGHZ 59, 303, 305).
In diesem Verhältnis gelten die von der Klägerin einseitig festgesetzten Tarife und ihre Leistungsbedingungen ohne besondere Einbeziehungsvereinbarung im Sinne der §§ 2 Abs. 1 AGBG, 305 Abs. 2 BGB. Dies ergibt sich hinsichtlich der Tarife aus dem Gesetzeswortlaut (§ 8 Abs. 1 KrW-/AbfG Bln). Es muß aber aufgrund des im Verwaltungsprivatrecht zu beachtenden öffentlichrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes (BGHZ 115, 311, 318), der eine für alle Kunden gleiche Ausgestaltung der Rechtsbeziehungen verlangt, auch für
die Leistungsbedingungen gelten. Sie sind als Allgemeine Geschäftsbedingungen zu behandeln (BGH, Urt. v. 03.11.1983 - III ZR 227/82, MDR 1984, 558).
Die Höhe des Entgelts richtet sich nach der von der Klägerin einseitig festgesetzten Entgeltordnung. Die Leistungsbedingungen der Klägerin vom 21. März 2001 besagen dazu (Nr. 2.2.18 Abs. 1), daß für das Einsammeln von Abfällen nach Maßgabe der im Amtsblatt für Berlin veröffentlichten Tarife Entgelte erhoben werden. Diese Klausel, mit der die Klägerin ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht für sich in Anspruch nimmt, ist eine die gesetzliche Regelung des § 8 Abs. 1 KrW-/AbfG Bln wiederholende und somit lediglich deklaratorische Bestimmung und unterliegt daher nicht der Inhaltskontrolle nach §§ 9 ff. AGBG, 307 ff. BGB.
Der Beklagte schuldet der Klägerin also grundsätzlich das tarifliche Entgelt. Die Parteien sind sich darüber einig, daß die Klägerin dessen Höhe auf der Grundlage ihrer Tarife richtig berechnet hat. Der Streit dreht sich allein um die Einrede des Beklagten, daß die Tarife als solche zu hoch und deshalb für ihn als Kunden nicht verbindlich seien.
II. Zu Unrecht - wenngleich von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - hat das Berufungsgericht der Klage stattgegeben, ohne über die Berechtigung dieser Einrede zu entscheiden.
1. Den Kunden eines Versorgungsunternehmens steht grundsätzlich die Einrede der unbilligen Tariffestsetzung zu.

a) Es ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs seit langem anerkannt , daß Tarife von Unternehmen, die mittels eines privatrechtlich ausgestalteten Benutzungsverhältnisses Leistungen der Daseinsvorsorge anbieten, auf deren Inanspruchnahme der andere Vertragsteil im Bedarfsfall angewiesen ist, nach billigem Ermessen festgesetzt werden müssen und einer Billigkeitskontrolle entsprechend § 315 Abs. 3 BGB unterworfen sind (vgl. nur BGH, Urt. v. 19.01.1983 - VIII ZR 81/82, NJW 1983, 659; Urt. v. 03.11.1983, aaO; BGHZ 115, 311, 316 m.w.N.; Urt. v. 30.04.2003 - VIII ZR 279/02, NJW 2003, 3131). Dies ist zum Teil aus der Monopolstellung des Versorgungsunternehmens hergeleitet worden (BGH, Urt. v. 04.12.1986 - VII ZR 77/86, NJW 1987, 1828; Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, 9. Aufl., § 8 Rdn. 15; dagegen und für eine Kontrolle über §§ 138, 305 f. BGB Staudinger/Rieble, BGB (2004), § 315 Rdn. 51 f.), muß aber für den hier vorliegenden Fall eines Anschluß- und Benutzungszwangs genauso gelten. Denn auch dann kann der Kunde der einseitigen Preisfestsetzung des Versorgungsunternehmens nicht durch Wahl eines anderen, konkurrierenden Anbieters entgehen.

b) Die entsprechende Anwendung des § 315 Abs. 3 BGB hat zur Folge, daß die vom Versorgungsunternehmen angesetzten Tarife für den Kunden nur verbindlich sind, wenn sie der Billigkeit entsprechen (§ 315 Abs. 3 Satz 1 BGB). Entspricht die Tarifbestimmung nicht der Billigkeit, so wird sie, sofern das Versorgungsunternehmen dies beantragt, ersatzweise im Wege der richterlichen Leistungsbestimmung durch Urteil getroffen (§ 315 Abs. 3 Satz 2 BGB; vgl. Staudinger/Rieble, aaO Rdn. 294 f.). Erst die vom Gericht neu festgesetzten niedrigeren Tarife sind für den Kunden verbindlich, und erst mit der Rechtskraft dieses Gestaltungsurteils wird die Forderung des Versorgungsunternehmens fällig und kann der Kunde in Verzug geraten (BGH, Urt. v.
24.11.1995 - V ZR 174/94, NJW 1996, 1054; MünchKomm./Gottwald, BGB, 4. Aufl., § 315 Rdn. 49; Palandt/Heinrichs, BGB, 64. Aufl., § 315 Rdn. 17; Staudinger/Rieble, aaO Rdn. 276); erst von diesem Zeitpunkt an besteht mithin eine im gerichtlichen Verfahren durchsetzbare Forderung des Versorgungsunternehmens.

c) Das gilt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich auch dann, wenn, wie hier, die Tarifbestimmung mit Genehmigung der zuständigen Aufsichtsbehörde getroffen worden ist. Denn die rein öffentlich-rechtliche Wirkung der Genehmigung beschränkt sich auf das Verhältnis der Behörde zum Genehmigungsempfänger und ist für die privatrechtliche Überprüfung eines einseitig festgesetzten Entgelts anhand des § 315 Abs. 3 BGB nicht präjudiziell (vgl. nur BGHZ 115, 311, 315; BGH, Urt. v. 02.07.1998 - III ZR 287/97, NJW 1998, 3188, jeweils m.w.N.; vgl. auch Ludwig /Odenthal/ Hempel/Franke, Recht der Elektrizitäts-, Gas- und Wasserversorgung, § 30 AVBEltV Rdn. 56).
2. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist der Beklagte nicht darauf beschränkt, die Einrede der unbilligen Leistungsbestimmung im Rahmen eines Rückforderungsprozesses geltend zu machen. Soweit die Leistungsbedingungen der Klägerin einen Einwendungsausschluß für den Zahlungsprozeß enthalten, ist dieser unwirksam.

a) Die diesbezügliche Klausel Nr. 1.4.2 der von der Klägerin zu den Akten gereichten Leistungsbedingungen vom 21. März 2001, die nach Nr. 2.2.21
nicht nur für die Straßenreinigung, sondern auch für die Abfallentsorgung gilt, lautet:
"Einwendungen gegen Entgeltansprüche
(1) Entgeltansprüche verjähren in vier Jahren. Einwendungen gegen die Rechnung sind innerhalb einer Frist von zwei Wochen nach ihrem Zugang schriftlich bei den BSR geltend zu machen.
(2) Trotz rechtzeitiger Mitteilung bleibt die Verpflichtung zur Zahlung der Entgelte jedoch unberührt. Die Einwendungen sind im Rahmen eines Rückforderungsprozesses geltend zu machen. Ist eine Einwendung begründet, so wird der zuviel gezahlte Betrag verrechnet oder auf ausdrücklichen Wunsch des Entgeltpflichtigen erstattet."

b) Die vom Beklagten erhobene Einrede der unbilligen Tariffestsetzung wird vom sachlichen Anwendungsbereich dieser Ausschlußklausel erfaßt.
aa) Bei deren Auslegung ist der erkennende Senat an das tatrichterliche Verständnis nicht gebunden, obwohl Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) keine Rechtsnormen sind und ihre Auslegung daher grundsätzlich Sache des Tatrichters ist.
Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, daß AGB dann wie revisible Rechtsnormen zu behandeln und infolgedessen
vom Revisionsgericht frei auszulegen sind, wenn sie bestimmten Anforderungen in bezug auf ihren räumlichen Geltungsbereich genügen. Der Grund dafür ist das Bedürfnis nach einheitlicher Handhabung überörtlich geltender AGB (BGHZ 112, 204, 210; 144, 245, 248). Dieses Bedürfnis gebietet es, immer dann, wenn gegen die Urteile verschiedener Berufungsgerichte die Revision zum Bundesgerichtshof eröffnet ist, diesem die Auslegung zu übertragen. In den älteren Entscheidungen hieß es auch, AGB seien frei auszulegen, soweit sie über den Bezirk des "Berufungsgerichts" hinaus angewendet würden (BGHZ 98, 256, 258; 105, 24, 27). Spätere Entscheidungen besagten zwar, daß die AGB über den Bezirk eines "Oberlandesgerichts" hinaus gelten müßten (z.B. BGHZ 112, aaO; 144, aaO). Damit war aber ersichtlich kein Wechsel der Begründung bezweckt, sondern der Begriff "Oberlandesgericht" wurde schlicht als Synonym zu "Berufungsgericht" benutzt, weil damals, nach dem bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Revisionsrecht (§ 545 Abs, 1 ZPO a.F.), nur gegen von den Oberlandesgerichten erlassene Urteile die Revision möglich war. Nach Sinn und Zweck dieser Rechtsprechung ist es geboten, seit Geltung des neuen Revisionsrechts, nach dem gegen die Urteile aller Berufungsgerichte , sei es das Landgericht oder das Oberlandesgericht, die Revision möglich ist (§ 542 Abs. 1 ZPO n.F.), zu dem Begriff "Berufungsgericht" zurückzukehren (diesen verwendet auch Zöller/Gummer, ZPO, 25. Aufl., § 545 Rdn. 8).
Die Leistungsbedingungen der Klägerin gelten zwar nur in Berlin, aber gleichwohl "über den Bezirk eines Berufungsgerichts hinaus". Denn je nach Streitwert der Entgeltklage ist in erster Instanz das Amtsgericht oder das Landgericht zuständig und entscheidet im Berufungsverfahren das Landgericht oder das Kammergericht. Die daraus resultierende Gefahr widerstreitender Beru-
fungsurteile hat sich auch bereits verwirklicht. Abweichend von dem vorliegenden Berufungsurteil des Kammergerichts (26 U 142/03) hat das Landgericht Berlin als Berufungsgericht entschieden, daß die streitige Ausschlußklausel die Einrede nach § 315 Abs. 3 BGB nicht erfasse (48 S 28/04).
bb) Der erkennende Senat schließt sich der gegenteiligen Auslegung des Berufungsgerichts an.
Der Wortlaut der Klausel - "Einwendungen gegen die Rechnung" - deckt nach allgemeinem Sprachverständnis sämtliche tatsächlichen oder rechtlichen Gründe ab, die der Kunde der Entgeltforderung der Klägerin entgegensetzen kann. Er läßt keine Beschränkung auf bestimmte, besondere Einwendungen erkennen. Insbesondere bietet die allgemein gehaltene Formulierung keinen Anhaltspunkt dafür, daß nur die Rüge von Ablese- oder Berechnungsfehlern in engerem Sinne gemeint ist, Einwände gegen den Tarif als solchen nach § 315 Abs. 3 BGB hingegen nicht erfaßt werden.
Auch Sinn und Zweck der Klausel sprechen dagegen, daß § 315 Abs. 3 BGB ausgenommen ist. Die Klausel ist in Anlehnung an die normativen Regelungen der §§ 30 AVBEltV, 30 AVB GasV, 30 AVB FernwärmeV und 30 AVBWasserV formuliert, in denen es heißt, daß Einwände gegen Rechnungen und Abschlußrechnungen zum Zahlungsaufschub oder zur Zahlungsverweigerung nur berechtigen, soweit sich aus den Umständen ergibt, daß offensichtliche Fehler vorliegen. Diese Vorschriften sollen gewährleisten, daß die grundsätzlich zur Vorleistung verpflichteten Versorgungsunternehmen nicht unvertretbare Verzögerungen bei der Realisierung ihrer Preisforderungen in Fällen hinnehmen müssen, in denen Kunden Einwände geltend machen, die sich letztlich als
unberechtigt erweisen (Begründung des Bundesministers für Wirtschaft, wiedergegeben bei Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke, § 30 AVBEltV Rdn. 3). Die Verfolgung dieses Zwecks, der ersichtlich auch der Ausschlußklausel in den Leistungsbedingungen der Klägerin zugrunde liegt, gebietet eine weite Auslegung dahin, daß alle Einwände gegen Grund und Höhe des Zahlungsanspruchs ohne Rücksicht auf ihre rechtliche Einordnung erfaßt werden, einschließlich der Einwände gegen die Höhe der Tarife nach § 315 Abs. 3 BGB (so auch BGH, Urt. v. 03.11.1983, aaO, zu einer Vorgängerklausel in den Leistungsbedingungen der Klägerin; vgl. auch BGH, Urt. v. 26.05.2004 - VIII ZR 311/03, NJW 2004, 2161 zur weiten Auslegung der Haftungsbeschränkung in § 6 AVBEltV; ebenso Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke, aaO Rdn. 9, 26).
cc) Mit diesem Verständnis der Klausel begründet der erkennende Senat auch keine Divergenz zu früheren Urteilen des Bundesgerichtshofs, die sich mit dem Einwendungsausschluß in den Geschäftsbedingungen eines Versorgungsunternehmens befaßt haben. Denn die einschlägigen Urteile betrafen entweder nicht die Einrede nach § 315 Abs. 3 BGB (Urt. v. 24.03.1988 - III ZR 11/87, MDR 1988, 759) oder nicht die Leistungsbedingungen der Klägerin (Urt. v. 19.01.1983, aaO; BGHZ 115, 311 ff.; Urt. v. 30.4.2003, aaO).

c) Die somit ihrem Inhalt nach einschlägige streitige Ausschlußklausel ist jedoch unwirksam.
Der Prüfungsmaßstab für die Ausschlußklausel ist nicht § 315 Abs. 3 BGB. Denn sie betrifft weder die Leistungsbestimmung, d.h. die Festsetzung des vom Kunden zu zahlenden Entgelts oder etwaiger Nebenpflichten, noch
Leistungsmodalitäten wie Leistungsort oder -zeit. Die Klausel regelt anderweitige Vertragsbestimmungen und ist daher der AGB-Inhaltskontrolle nach §§ 9 ff. AGBG, 307 ff. BGB unterworfen. Dieser Kontrolle hält sie nicht stand.
aa) Entgegen der Ansicht der Revision handelt es sich allerdings nicht um eine Bestimmung, durch die der Verwender die Beweislast zum Nachteil des anderen Vertragsteils ändert, insbesondere indem er diesem die Beweislast für Umstände auferlegt, die im Verantwortungsbereich des Verwenders liegen (§§ 11 Nr. 15 a AGBG, 309 Nr. 12 a BGB). Im Rahmen der Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB trifft nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs den Bestimmungsberechtigten die Darlegungs- und Beweislast dafür, daß seine Leistungsbestimmung der Billigkeit entspricht (vgl. nur BGH, Urt. v. 30.04.2003, aaO m.w.N.; so auch die herrschende Meinung im Schrifttum, vgl. nur MünchKomm./Gottwald, aaO Rdn. 53; Staudinger/Rieble, aaO, § 288 f.; a.A. Palandt/Sprau, aaO Rdn. 19). Diese Beweisverteilung wird durch die streitige Klausel nicht berührt.
(1) Durch Auslegung läßt sich der Klausel keine Beweislastumkehr entnehmen. Ihr Text, wonach "die Einwendungen im Rahmen eines Rückforderungsprozesses geltend zu machen (sind)", erwähnt die Beweislast nicht, und auch der bereits dargelegte Zweck der Klausel, das Versorgungsunternehmen vor Verzögerungen bei der Realisierung seiner Preisforderungen zu schützen, wird allein durch die Verweisung der Einwände des Kunden in einen Rückforderungsprozeß voll und ganz erreicht und erfordert daher keine weitergehende Einschränkung seiner Rechte. Die streitige Klausel bezweckt keine materiellrechtliche Verschlechterung der Position des Kunden (Ludwig/Odenthal/ Hempel/Franke, aaO Rdn. 58). Vielmehr entspricht es Sinn und Zweck der
Klausel, im Rückforderungsprozeß des Kunden die Darlegungs- und Beweislast genauso zu handhaben, wie sie im Zahlungsprozeß des Versorgungsunternehmens ohne die streitige Klausel anzuwenden wäre (OLG Hamm WuM 1991, 431).
(2) Eine Beweislastumkehr folgt auch nicht aus dem Umstand, daß der Kunde im Rückforderungsprozeß seinen Anspruch auf ungerechtfertigte Bereicherung stützen muß (§ 812 Abs. 1 Satz 1 BGB). Die Frage, ob es sich überhaupt um eine Beweislastklausel im Sinne der §§ 11 Nr. 15 a AGBG, 309 Nr. 12 a BGB handeln würde, wenn die Veränderung der Beweislast lediglich die Folge der Verweisung des Kunden auf einen Rückforderungsprozeß wäre, kann hier offenbleiben (verneint für die Abgabe eines vorformulierten abstrakten Schuldversprechens von BGHZ 99, 274, 284 f.; 114, 9, 12). Zwar würde die Anwendung des Grundsatzes, daß der Bereicherungsgläubiger dartun und beweisen muß, daß er ohne Rechtsgrund geleistet hat, im vorliegenden Fall bedeuten , daß der Kunde die Unverbindlichkeit der Tarife und damit deren Unbilligkeit darzulegen und zu beweisen hätte, wobei seine Belastung lediglich durch die sogenannte sekundäre Behauptungslast der Klägerin bezüglich der in ihrem Wahrnehmungs- und Verantwortungsbereich gelegenen tatsächlichen Grundlagen der Tarifgestaltung gemildert wäre (BGHZ 154, 5, 9). Dieser Grundsatz gilt jedoch nicht uneingeschränkt. Wenn eine Zahlung lediglich als Abschlag oder Vorauszahlung in Erwartung einer noch festzustellenden Schuld erfolgt ist, so hat bei einer Rückforderung der Empfänger das Bestehen der Forderung zu beweisen (BGH, Urt. v. 09.03.1989 - IX ZR 64/88, NJW 1989, 1606; Urt. v. 08.07.2004 - III ZR 435/02, NJW 2004, 2897). Da auch die Zahlung des Kunden eines Versorgungsunternehmens, der durch eine AGBKlausel mit seinen Einwänden auf einen Rückforderungsprozeß verwiesen
wird, konkludent unter Vorbehalt erfolgt, muß es auch in diesem Fall im bereicherungsrechtlichen Rückforderungsprozeß dabei bleiben, daß das Versorgungsunternehmen die Darlegungs- und Beweislast für die Verbindlichkeit bzw. Billigkeit seiner Tarife trägt.
(3) Davon ist auch der Bundesgerichtshof in seinem frühere Leistungsbedingungen der Klägerin betreffenden Urteil vom 3. November 1983 (aaO) ohne weiteres - stillschweigend - ausgegangen (so auch das Kammergericht in ständiger Rechtsprechung, vgl. Urt. v. 22.03.2001, NVwZ-RR 2002, 384; OLG Hamm aaO; Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke, aaO Rdn. 12, 55, 58). Soweit der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs mit Bezug auf die inhaltlich ähnliche Klausel des § 30 AVBEltV am Rande die Ansicht geäußert hat, daß im Rückforderungsprozeß der Kunde nach allgemeinen bereicherungsrechtlichen Grundsätzen die Unbilligkeit der Leistungsbestimmung des Versorgungsunternehmens darzutun und zu beweisen habe (BGH, Urt. v. 19.01.1983 - VIII ZR 81/82, NJW 1983, 1777; BGHZ 154, 5, 9), vermag sich der erkennende Senat dieser Ansicht aus den dargelegten Gründen nicht anzuschließen.
bb) Die streitige Bestimmung verstößt jedoch gegen die Generalklausel der §§ 9 AGBG, 307 BGB, die eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners verbietet.
(1) Die Klausel ist allerdings nicht etwa deshalb zu beanstanden, weil die Klägerin mit ihr eine - der Verwaltung nicht erlaubte - "Flucht ins Privatrecht" angetreten, d.h. sich ihrer öffentlich-rechtlichen Bindungen zu entledigen versucht hätte. Wenn die Verwaltung, wie hier, öffentliche Aufgaben in den Formen des Privatrechts wahrnimmt, so werden die Normen des Privatrechts
durch Bestimmungen des öffentlichen Rechts ergänzt, überlagert und modifiziert (sog. Verwaltungsprivatrecht). Die in den Formen des Privatrechts handelnde Verwaltung hat jedenfalls die grundlegenden Prinzipien der öffentlichen Finanzgebarung zu beachten (BGHZ 91, 84, 96 f.; 115, 311, 318). Soweit diese das für die Abgabeneinziehung geltende Verfahrensrecht einschließen, ergeben sich gegen die Klausel indessen keine Bedenken. Auch öffentliche Abgaben muß der in Anspruch Genommene bei wirtschaftlicher Betrachtung schon vor Klärung der Rechtslage leisten. Einwendungen gegenüber der Leistungspflicht hindern die Durchsetzung des Anspruchs nicht ohne weiteres; nach § 80 Abs. 2 VwGO entfällt bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben die aufschiebende Wirkung von Widerspruch und Anfechtungsklage. Zwar kommt eine Wiederherstellung dieser Wirkung und damit eine Aussetzung der Vollziehung in Betracht, wenn Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsakts bestehen. Auch bei ernstlichen Zweifeln, d.h. dann, wenn der Erfolg des Rechtsmittels ebenso wahrscheinlich wie der Mißerfolg ist (Redeker/ v.Oertzen, VwGO, 13. Aufl., § 80 Rdn. 36), kann die Behörde die Aussetzung aber von einer Sicherheitsleistung abhängig machen (§ 80 Abs. 4 S. 2, 3 VwGO), die im Ergebnis zu einer weitgehenden Sicherstellung der öffentlichen Hand und einer vergleichbaren Belastung des Bürgers führt, wie sie der Einwendungsausschluß der streitigen Klausel mit sich bringt. Auch nach öffentlichem Recht läuft der Bürger also Gefahr, bei einem sich später als unbegründet erweisenden Abgabenbescheid zum einen zunächst einmal leisten und zum anderen die aktive Parteirolle ergreifen zu müssen, um sein Geld zurückzuerhalten.
Daß somit die streitige Klausel im wesentlichen der öffentlich-rechtlichen Regelung entspricht, hindert andererseits nicht die Feststellung ihrer Unwirk-
samkeit nach §§ 9 AGBG, 307 BGB. Entscheidet sich die öffentliche Hand, Leistungsverhältnisse im Rahmen der Daseinsvorsorge in privatrechtlicher Form zu regeln, so muß sie es hinnehmen, daß der privatrechtliche Gehalt solcher Benutzungsverhältnisse der Kontrolle der ordentlichen Gerichte nach den für das Privatrecht maßgebenden Rechtssätzen unterliegt (BGHZ 115, 311, 317). Bei dieser Inhaltskontrolle spielt es deshalb auch keine Rolle, daß der Verordnungsgeber mit dem jeweiligen § 30 der Verordnungen über die AVB der Elektrizitäts -, Fernwärme-, Gas- und Wasserversorgungsunternehmen unter Abwägung der gegenläufigen Interessen von Versorgungsunternehmen und Kunden ein normatives Leitbild geschaffen hat (vgl. BGHZ 138, 118, 126 f.).
(2) Es kann dahinstehen, ob die streitige Klausel eine unangemessene Benachteiligung bereits deshalb enthält, weil sie keine Ausnahmeregelung für den Fall vorsieht, daß "offensichtliche" Fehler vorliegen, wie sie in § 30 der AVB der Elektrizitäts-, Fernwärme-, Gas- und Wasserversorgungsunternehmen enthalten ist (so Beuermann, GE 2003, 1192, 1196), oder ob die Klausel insoweit nach ihrem Sinn und Zweck und nach Treu und Glauben entsprechend einschränkend auszulegen ist (vgl. dazu BGH, Urt. v. 31.10.1984 - VIII ZR 226/83, NJW 1985, 320; Urt. v. 03.04.2003 - IX ZR 287/99, NJW 2003, 2231 für die Bürgschaft auf erstes Anfordern; Urt. v. 24.03.1988, aaO, 759; Ludwig /Odenthal/Hempel/Franke, aaO Rdn. 11; Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, 9. Aufl., § 5 Rdn. 41, § 6 Rdn. 15).
(3) Denn die Klausel ist jedenfalls deshalb unwirksam, weil sie mit wesentlichen Grundgedanken der privatrechtlichen gesetzlichen Regelung nicht zu vereinbaren ist, so daß eine unangemessene Benachteiligung der Kunden im Zweifel anzunehmen ist (§§ 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG, 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB),
und weil die Klägerin nicht ausreichend dargelegt hat, daß die Benachteiligung der Kunden durch eigene höherrangige Interessen gerechtfertigt ist (BGHZ 114, 238, 242).
(a) Es ist eine grundlegende gesetzliche Regel des privaten Schuldrechts , daß der Gläubiger das Entstehen, die Begründetheit und die Fälligkeit seiner Forderung darlegen und beweisen muß, bevor er Erfüllung verlangen kann, und daß er umgekehrt keine Leistung beanspruchen kann, wenn der Schuldner berechtigte Einwände darlegt und beweist (vgl. BGH, Urt. v. 05.07.1990 - IX ZR 294/89, NJW-RR 1990, 1265 für den ähnlich gelagerten Fall der Bürgschaft auf erstes Anfordern, dort auch in Anwendung des § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG). Von dieser Grundregel weicht die streitige Ausschlußklausel ab, weil sie den Schuldner mit seinen Einwendungen auf einen Rückforderungsprozeß verweist.
(b) Weil die Klausel auch den Einwand der unbilligen einseitigen Leistungsbestimmung erfaßt, ist sie ferner auch mit § 315 Abs. 3 BGB nicht zu vereinbaren , der ein formularmäßig nicht abdingbares Gerechtigkeitsgebot enthält. Ist der Einwand der Unangemessenheit nach § 315 BGB gerechtfertigt, so ist, wie bereits dargelegt, von Anfang an nur der angemessene, im Ergebnis vom Gericht bestimmte Betrag geschuldet. Nur auf diesen hat die Klägerin Anspruch. Eine Rechtfertigung, ihr darüber hinaus die Befugnis zuzugestehen, zunächst eine unter Umständen gar nicht geschuldete Leistung zu vereinnahmen und den Abnehmer auf einen Rückforderungsprozeß zu verweisen, ist nicht zu erkennen. Das liefe dem Zweck des § 315 BGB zuwider (vgl. dazu BGH, Urt. v. 19.01.1983, aaO; Urt. v. 30.04.2003, aaO).
(c) Die Klägerin hat nicht dargelegt, daß demgegenüber ihre schutzwürdigen Belange ein größeres Gewicht haben. Dies gilt auch dann, wenn man zugunsten der Klägerin davon ausgeht, daß ein beträchtlicher Teil der von ihren Kunden erhobenen und von ihr zurückgewiesenen Einwendungen sich letztlich als unbegründet erweisen wird (vgl. die Begründung des Bundesministers für Wirtschaft zu § 30 AVBEltV). Dies mag auch für die Rüge überhöhter Tarife zutreffen, zumal die Genehmigung der Aufsichtsbehörde (§ 18 Abs. 2 BerlBG), die nur erteilt werden darf, wenn die Tarife den verwaltungsrechtlichen Grundsätzen einer kostengünstigen, nicht auf Gewinnerzielung ausgerichteten Versorgung entsprechen, wenngleich keine ausreichende Gewähr, so doch ein gewisses Indiz für die Billigkeit der Tarife liefert (vgl. Ludwig /Odenthal/Hempel/ Franke, aaO Rdn. 56; offengelassen in BGH, Urt. v. 03.02.2003, aaO). Bei unbegründeten Schuldnereinwendungen handelt es sich jedoch um ein typisches Gläubigerrisiko, das im Normalfall durch den Anspruch auf Verzugschadensersatz hinreichend ausgeglichen wird. Die Klägerin hat nicht substantiiert dargelegt , daß dies bei ihr nicht der Fall ist. Sie hat nur in allgemeiner Form auf ihre Vorleistungspflicht aufmerksam gemacht - die indes durch die Pflicht der Kunden zu vierteljährlicher Zahlung weitgehend entschärft ist (Nr. 2.2.21 Abs. 2 Satz 1, 1.4.1 Abs. 2 Satz 1 der Leistungsbedingungen) - und auf ihr - vom Beklagten bestrittenes - Liquiditätsrisiko und auf das Interesse der Allgemeinheit an einer möglichst kostengünstigen Abfallbeseitigung hingewiesen, hat aber nichts Konkretes dazu vorgetragen, in welcher Größenordnung sie durch Anwendung der streitigen Klausel Einnahmeausfälle, Verzugsschäden und Rechtsverfolgungskosten vermeiden kann. Trotz des Bestreitens des Beklagten hat die Klägerin nicht einmal dargelegt, in welcher Höhe sie überhaupt durch unbegründete Nichtzahlung ihrer Rechnungen Verluste erleidet, ge-
schweige denn, in welchem Umfang ihre Kunden gerade - und zwar unbegründet - die für das Gewicht der Kundenbenachteiligung ausschlaggebende Einrede der überhöhten Tariffestsetzung erheben und in welcher Größenordnung sie, die Klägerin, einen bleibenden Schaden erfahren würde, wenn diese Einrede im Zahlungsprozeß zu berücksichtigen wäre. Gegen eine hieraus resultierende Liquiditätsgefährdung spricht jedenfalls der vom Beklagten unwidersprochen vorgetragene Umstand, daß die Klägerin Entgeltrückstände erst kurz vor Ablauf der vierjährigen Verjährungsfrist gerichtlich geltend macht.
In Ermangelung näherer Darlegungen der Klägerin ist es dem Senat nicht möglich, das Gewicht der durch die streitige Klausel geschützten berechtigten Belange der Klägerin abzuschätzen und zu beurteilen, ob sie die Benachteiligung der Kunden überwiegen. Deshalb hilft auch die Erwägung nicht, daß der mit der Klausel verbundene Nachteil im Einzelfall bei Zuvielforderungen der Klägerin nicht sehr schwer wiegen mag. Die Klägerin entzieht den Kunden ihre Einwendungen nicht auf Dauer, sondern verweist sie lediglich auf ein gesondertes Verfahren. Daß der Kunde im Rückforderungsprozeß die aktive Kläger- statt der Beklagtenrolle übernehmen muß, belastet ihn in rechtlicher Hinsicht nicht, da, wie bereits dargelegt worden ist, die Darlegungs- und Beweislast sich nicht verändert und auch das Kostenrisiko sich nicht erhöht. Auch ist mit der Rückforderung der Leistung so gut wie kein Insolvenzrisiko verbunden , weil das Land Berlin Gewährträger der Klägerin ist (§ 4 BerlBG). Dies ändert indessen nichts daran, daß die Klägerin das Gewicht ihrer eigenen Interessen nicht hinreichend dargelegt hat.
Die diesbezüglichen Zweifel gehen zu Lasten der darlegungs- und beweispflichtigen Klägerin. Deshalb muß die streitige Klausel als unwirksam beur-
teilt werden (vgl. Palandt/Sprau, vor § 765 Rdn. 14 zur Bürgschaft auf erstes Anfordern; dafür - mit anderer Begründung - auch Rott/Butters, VuR 1999, 75, 79 und Beuermann, aaO S. 1196 f.; a.A. Ludwig/Odenthal/Hempel/Franke, aaO Rdn. 8; Herrmann/Recknagel/Schmidt-Salzer, Allgemeine Versorgungsbedingungen , § 30 AVBV Rdn. 15).
III. Das Berufungsurteil, das auf der Annahme beruht, die Klausel sei wirksam und der Beklagte mit seinem Einwand der unbilligen Tariffestsetzung im vorliegenden Zahlungsprozeß der Klägerin ausgeschlossen, kann somit keinen Bestand haben. Es ist aufzuheben.
Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, um der Klägerin Gelegenheit zur Darlegung und zum Beweis zu geben, daß ihre Tarife der
Billigkeit entsprechen. Dazu hatte sie im Berufungsverfahren noch keinen Anlaß , nachdem die erstinstanzlich entscheidende Zivilkammer 9 des Landgerichts Berlin die Ausschlußklausel für wirksam gehalten hatte und dies mit der vorangegangenen Rechtsprechung des Kammergerichts in Einklang stand.
Melullis Scharen Ambrosius
Meier-Beck Asendorf

Tatbestand

Der Kläger ist ein rechtsfähiger Verein, der nach seiner Satzung Verbraucherinteressen wahrnimmt und der in die vom Bundesverwaltungsamt geführte Liste der qualifizierten Einrichtungen eingetragen ist. Die Beklagte bietet Mobilfunkdienste in ihrem System T-D 1 an, wobei der Kunde unter mehreren Tarifen, darunter den Tarifen TellyLocal und TellyLocal Plus, wählen kann. Wer an den Mobilfunkdiensten der Beklagten teilhaben möchte, hat ein Antragsformular auszufüllen. Der Kläger ist der Meinung, daß vier der in dem Antragsformular der Beklagten enthaltenen Klauseln eine unangemessene Benachteiligung der Vertragspartner der Beklagten darstellen, und hat die Beklagte auf Unterlassung der Verwendung dieser Klauseln in Anspruch genommen.
Zwei dieser Klauseln, um die es im Revisionsverfahren allein noch geht, lauten: (Als TellyLocal Kunde nehmen sie zwingend am Lastschriftverfahren teil) ... "Ich ermächtige T-M. widerruflich, die Rechnungsbeträge bei Fälligkeit von u.g. Konto im Lastschriftverfahren abzubuchen." (Ich ermächtige meine kontoführende Bank widerruflich, T-M. bankübliche Auskünfte zur Bonitätsprüfung zu erteilen. Dazu zählen neben allgemein gehaltenen Feststellungen und Bemerkungen über die wirtschaftlichen Verhältnisse des Kunden, seine Kreditwürdigkeit und Zahlungsfähigkeit insbesondere auch die Überprüfung der Kundenangaben bezüglich Kontoverbindung,) "EC-Karte und/oder Kreditkarte." Das Landgericht hat zwei der angegriffenen Klauseln, darunter die angeführte Lastschriftklausel, für unwirksam erachtet. Gegen das Urteil des
Landgerichts haben beide Parteien Berufung eingelegt. Das Oberlandesgericht (OLG-Report Köln 2002, 232) hat sowohl die EC-Karten/Kreditkarten-Auskunftsklausel als auch die vom Landgericht verworfene Lastschriftklausel für wirksam erachtet und insoweit die Klage abgewiesen. Bezüglich der beiden anderen Klauseln hat es der Klage stattgegeben.
Mit der Revision verfolgt der Kläger sein Unterlassungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision hat im wesentlichen Erfolg.

I.

1. Der Kläger ist nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 4 Abs. 1 des nach seinem § 16 Abs. 1 auch auf am 1. Januar 2002 (noch) anhängige Verfahren anzuwendenden (vgl. hierzu Senatsurteil vom 18. April 2002 - III ZR 199/01 - NJW 2002, 2386) Unterlassungsklagengesetzes (UKlaG) vom 26. November 2001 (Art. 3 des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, BGBl. I S. 3138, 3173) klagebefugt, weil er in die vom Bundesverwaltungsamt geführte Liste der qualifizierten Einrichtungen eingetragen ist.
2. Prüfungsmaßstab bei der Inhaltskontrolle der noch im Streit befindlichen Klauseln sind allein die §§ 307 ff BGB in der Fassung des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, die die §§ 8 ff AGBG mit Wirkung vom 1. Januar
2002 abgelöst haben (vgl. Art. 229 § 5 EGBGB in der Fassung dieses Gesetzes ). Insoweit ist ohne Belang, daß der Kläger mit seiner Verbandsklage nicht nur die Unterlassung der beanstandeten Klauseln beim künftigen Abschluß neuer Verträge begehrt, sondern die Beklagte auch darauf in Anspruch nimmt, es zu unterlassen, sich bei der Abwicklung bereits geschlossener Verträge auf diese Klauseln zu berufen (vgl. BGHZ 127, 35, 37 m.w.N.). Bei den zwischen der Beklagten und ihren Kunden zustande gekommenen Mobilfunkverträgen handelt es sich um Dauerschuldverhältnisse, bei denen nach Art. 229 § 5 Satz 2 EGBGB vom 1. Januar 2003 an nur noch das Bürgerliche Gesetzbuch in der ab dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung anzuwenden ist, und zwar unabhängig davon, ob die Verträge bereits vor oder erst nach dem 1. Januar 2002 geschlossen worden sind.
Bei der rechtlichen Nachprüfung des angefochtenen Urteils, in dem allein § 9 AGBG als die für die Inhaltskontrolle der streitgegenständlichen Klauseln maßgebliche Vorschrift angesehen wird, wirkt sich dies indes nicht aus, da § 9 AGBG und § 307 Abs. 1 und 2 BGB n.F. im wesentlichen inhaltsgleich sind (vgl. Senatsurteil vom 18. April 2002 aaO).

II.

Die von der Beklagten in den Antragsformularen verwendete Lastschriftklausel benachteiligt die Vertragspartner der Beklagten unangemessen im Sinne des § 307 Abs. 1 BGB n.F., weil sie deren Dispositionsfreiheit in einer auch bei Würdigung der berechtigten Interessen der Beklagten nicht mehr hinzunehmenden Weise einschränkt.

1. Bei der von der Beklagten verwendeten Lastschriftklausel handelt es sich um eine Allgemeine Geschäftsbedingung, die uneingeschränkt der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 und 2 BGB n.F. unterliegt. § 307 Abs. 3 BGB n.F. (früher: § 8 AGBG) ist nicht einschlägig, weil die Klausel nicht die eigentliche Preisgestaltung betrifft - die als solche kontrollfrei ist -, sondern die Modalitäten der Zahlung regelt (BGH, Urteil vom 10. Januar 1996 - XII ZR 271/94 - NJW 1996, 988).
2. Nach dem Antragsformular der Beklagten sind Kunden, die sich für den Tarif TellyLocal entschieden haben, verpflichtet, am Lastschriftverfahren in Form des Einzugsermächtigungsverfahrens teilzunehmen mit der Folge, daß die von der Beklagten für ihre Telekommunikationsdienstleistungen in Rechnung gestellten Entgelte von dem im Antragsformular angegebenen Girokonto des Kunden eingezogen werden. Barzahlung oder Zahlung durch Einzelüberweisung ist nicht möglich.
Die verbindliche Teilnahme am Lastschriftverfahren bringt für den Verwender , hier einen Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen, regelmäßig erhebliche Rationalisierungseffekte, insbesondere Organisations- und Buchungsvorteile, mit sich. Aber auch für den Kunden ergeben sich bei dieser Zahlungsweise Vorteile. Sie ist mit einer Arbeitserleichterung verbunden, da er weder Schecks auszustellen noch Überweisungsaufträge zu erteilen braucht, sondern sich passiv verhalten kann. Insbesondere läuft er bei Vorhalten ausreichender Deckung auf seinem Konto nicht Gefahr, durch Nachlässigkeit in Zahlungsverzug zu geraten (vgl. van Gelder, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, Band I, 2. Aufl., § 56 Rdn. 65). Größere Gefahren für
den Kunden sind mit diesem Verfahren nicht verbunden. Insbesondere muß er nicht befürchten, daß unberechtigte Abbuchungen, die aufgrund der erteilten Einzugsermächtigung vorgenommen werden, gegen seinen Willen Bestand haben und sein Konto endgültig belasten; er kann gegenüber seiner Bank ohne Angabe von Gründen und ohne Bindung an eine Frist der Belastung seines Kontos widersprechen und Wiedergutschrift des abgebuchten Betrags verlangen (siehe eingehend hierzu das Urteil des XII. Zivilsenats vom 10. Januar 1996 aaO S. 989 f).
Angesichts dieser Interessenlage kam der XII. Zivilsenat zu dem Schluß, daß eine "Einzugsermächtigungsklausel" in Allgemeinen Geschäftsbedingungen den Kunden jedenfalls dann nicht unangemessen im Sinne des § 9 AGBG (jetzt: § 307 Abs. 1 BGB n.F.) benachteiligt, wenn es sich um die Sollstellung geringfügiger Beträge handelt oder wenn es um größere Beträge geht, die in regelmäßigen Abständen und in gleichbleibender, von vornherein feststehender Höhe eingezogen werden. So verhielt es sich in dem vom XII. Zivilsenat zu beurteilenden Fall, der eine Lastschriftklausel in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Betreibers von Breitbandkabel-Verteileranlagen zum Gegenstand hatte, die den Einzug eines monatlich gleichbleibenden, relativ geringfügigen Betrags von 11,40 DM zur Folge hatte.
Ob die in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene Verpflichtung zur Erteilung einer Einzugsermächtigung auch dann der rechtlichen Nachprüfung standhält, wenn größere Beträge zu unregelmäßigen oder für den Kontoinhaber nicht ohne weiteres geläufigen Zeitpunkten eingezogen werden sollen und die Höhe der einzuziehenden Beträge nicht von vornherein feststeht, hat der XII. Zivilsenat offengelassen. Gegen die Wirksamkeit einer Einzugser-
mächtigungsklausel in derartigen Fällen sind nach Auffassung des XII. Zivilsenats deshalb Bedenken zu erheben, weil hier der Kontoinhaber - eventuell in einer wirtschaftlich unvernünftigen Weise - gezwungen sein könnte, auf Dauer oder jedenfalls für einen längeren Zeitraum ein erhebliches Deckungsvolumen vorzuhalten, um jederzeit auf eine Lastschrift vorbereitet zu sein. Dies gelte besonders, wenn in der Klausel, durch die er zur Erteilung einer Einzugsermächtigung verpflichtet werde, nicht geregelt sei, daß der Zahlungsempfänger ihn rechtzeitig auf eine bevorstehende Belastung seines Kontos hinzuweisen habe. Falls die Höhe des einzuziehenden Betrags nicht von vornherein feststehe, ergebe sich für den Zahlungspflichtigen der weitere Nachteil, daß er im Wege der Lastschrift leisten müsse, bevor er die von dem Zahlungsempfänger vorgenommene Berechnung der Forderung überprüfen könne (Urteil vom 10. Januar 1996 aaO S. 990).
3. a) Sollen - wie hier - die von den Vertragspartnern eines Anbieters von Mobilfunkdienstleistungen geschuldeten Entgelte im Wege des Einzugsermächtigungsverfahrens bezahlt werden, so steht typischerweise die Höhe der Abbuchungsbeträge nicht von vornherein fest, da die Höhe des Rechnungsbetrags von der Anzahl und der Dauer der im Abbuchungszeitraum hergestellten Mobilfunkverbindungen abhängt. Dabei können naturgemäß erhebliche Schwankungen auftreten. Auch kann es sich bei dem einzelnen Abbuchungsbetrag um eine beträchtliche Summe handeln, zumal in den Rechnungen des Diensteanbieters auch das Entgelt für etwaige in Anspruch genommene, unter Umständen sehr kostspielige Telefon- und Sprachmehrwertdienste enthalten sind (0190-Sondernummern, vgl. hierzu das Senatsurteil vom 22. November 2001 - III ZR 5/01 - NJW 2002, 361).
Auch der Abrechnungszeitraum sowie der Tag der Rechnungsstellung und des Forderungseinzugs stehen nicht fest. Zwar ist dadurch, daß nach den Allgemeinen Geschäftsbedingungen T-D 1 der Beklagten (Ziffer 6.1) die nutzungsunabhängigen Preise Monatspreise sind, festgelegt, daß bei regelmäßigem Verlauf der Dinge die Abrechnung bzw. Abbuchung des Rechnungsbetrags "ungefähr" monatlich erfolgt. Jedoch ist ein bestimmter Stichtag, zu dem die in die Abrechnung einzustellenden vertragsabhängigen Preise (Verbindungsentgelte ) ermittelt werden, nicht vorgegeben. In den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten ist lediglich bestimmt, daß die Vergütungsforderung mit Zugang der Rechnung fällig wird (Ziffer 6.2). Es liegt auf der Hand, daß bei dieser Vertragsgestaltung für den Kunden der genaue Zeitpunkt der Abrechnung oder Abbuchung nicht zu ermitteln ist.
Nach dem im Verbandsprozeß nach §§ 1, 3 UKlaG (früher: § 13 AGBG) geltenden Grundsatz der kundenfeindlichsten Auslegung (vgl. Senatsurteil vom 5. November 1998 - III ZR 226/97 - NJW 1999, 276, 277 f) ist bei der rechtlichen Würdigung weiter davon auszugehen, daß der Einzug der Forderung sofort bei Fälligkeit, also am Tag des Zugangs der Rechnung, erfolgt. Aus der Ziffer 6.3 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten, wonach der Rechnungsbetrag spätestens am zehnten Tag nach Zugang der Rechnung gutgeschrieben sein muß, ergibt sich nichts anderes. Der Vortrag der Beklagten , wonach sie nach Zusendung der Rechnung noch fünf Tage abwarte, bis sie die Lastschrift auf dem Girokonto des Kunden veranlasse, ist in diesem Zusammenhang ohne Belang. Im Verbandsprozeß kommt es nicht darauf an, wie der Verwender eine Klausel tatsächlich handhabt, sondern allein darauf, wie er sie nach dem Regelungsgehalt, der ihr bei kundenfeindlichster Auslegung zukommt , handhaben könnte (vgl. BGHZ 99, 374, 376).


b) Die Zulässigkeit von Klauseln in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Anbieters von Telekommunikations-, insbesondere Mobilfunkdienstleistungen , die den Kunden auf die Zahlung der Rechnungsbeträge im Lastschriftverfahren durch Erteilung einer Einzugsermächtigung verweisen, wird in der Rechtsprechung der Instanzgerichte und in der Literatur unterschiedlich beurteilt. Von der wohl herrschenden Meinung werden solche Klauseln für zulässig gehalten, zumindest dann, wenn den Kunden - wenn auch nur gegen Aufpreis - eine andere Möglichkeit der Zahlungsart zur Wahl gelassen wird (OLG Düsseldorf, NJW-RR 1997, 374, 377 f; Fuchs, in: Spindler, Vertragsrecht der Telekommunikations-Anbieter, 2000, Teil IV Rdn. 136; Kropf/Harder, ebenda, Teil V Rdn. 130 ff.; Imping, ebenda, Teil VI Rdn. 33; Leitermann, in: Heun, Handbuch Telekommunikationsrecht, 2002, Teil 5 Rdn. 150 ff; Graf von Westphalen/Grote/Pohle Der Telefondienstvertrag, 2001, S. 110 f; Schöpflin, BB 1997, 106, 110) von einer Mindermeinung dagegen für unwirksam (LG Düsseldorf, NJW-RR 1996, 308, 309; Hahn, MMR 1999, 586, 588; Munz, in: Graf von Westphalen, Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, Telekommunikationsverträge [Stand: Dezember 1999], Rdn. 37).
Nach Auffassung des Senats ist eine Einzugsermächtigungsklausel in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Telekommunikationsdienstleistungsunternehmens , und zwar unabhängig davon, ob - wie hier - der vom Kunden gewählte Tarif allein die Zahlung im Wege des Lastschriftverfahrens vorsieht oder dem Kunden eine andere Art der Zahlung gegen ein Zusatzentgelt ermöglicht wird, nur dann AGB-rechtlich zulässig, wenn durch eine entsprechende Gestaltung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen dem Kunden eine bestimmte Frist (etwa ab dem Tag des Rechnungsdatums) eingeräumt
wird, die so bemessen ist, daß den Kunden zwischen dem Zugang der Rechnung und dem Einzug des Rechnungsbetrags ausreichend Zeit - mindestens fünf Werktage - verbleibt, die Rechnung zu prüfen und gegebenenfalls für ausreichende Deckung seines Girokontos zu sorgen (so wohl auch Hahn aaO). Da das Antragsformular der Beklagten und ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen im übrigen diesen Vorgaben nicht entsprechen, kann der Kläger insgesamt Unterlassung der beanstandeten Lastschriftklausel verlangen.

c) Von den Befürwortern der Zulässigkeit von EinzugsermächtigungsKlauseln in Telefonanschluß- und Mobilfunkverträgen wird vor allem geltend gemacht, daß sich die Unbestimmtheit des Rechnungsbetrags für den durchschnittlichen Kunden deshalb nicht nachteilig auswirke, weil er die Höhe dieses Betrags durch sein Anrufverhalten unmittelbar selbst beeinflussen könne; die monatlichen Telefonkosten seien für ihn daher abschätzbar, so daß erwartet werden könne, daß er hinsichtlich der anfallenden Telefonentgelte rechtzeitig für ausreichende Deckung seines Kontos Sorge trägt (Schöpflin aaO, Graf von Westphalen/Grote/Pohle aaO).
Der Umstand, daß dem Kunden nach Zugang der Rechnung keine ausreichende Zeit zu ihrer Prüfung verbleibt, wird deshalb für nicht erheblich gehalten, weil der Kunde, sofern sich nach Überprüfung der Rechnung deren Unrichtigkeit herausstellen sollte, der Kontobelastung widersprechen und eine Wiedergutschrift des abgebuchten Betrags verlangen könne (Leitermann aaO).

d) An diesen, auch vom Berufungsgericht angestellten Erwägungen ist richtig, daß sich die Gefahren und Nachteile des Einzugsermächtigungsverfahrens für den Kunden auch im Bereich der Telekommunikationsdienstleistungen
in Grenzen halten und daher gegen die Aufnahme einer Lastschriftklausel in das AGB-Regelwerk eines Anbieters derartiger Leistungen keine grundsätzlichen Bedenken bestehen.
Ungeachtet dessen wiegen diese Nachteile doch so schwer, daß sie bei der Angemessenheitsprüfung im Sinne des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB n.F. nicht vernachlässigt werden dürfen. Dabei fällt entscheidend ins Gewicht, daß der Verwender diese Nachteile durch eine entsprechende Klauselgestaltung auszuräumen vermag, ohne daß dadurch die Vorteile, die ihm das Lastschriftverfahren bietet, insbesondere der damit verbundene Rationalisierungseffekt, in nennenswertem Umfang beeinträchtigt werden.
aa) Richtig ist, daß der Kunde die Höhe seiner Telefonrechnung durch sein Anrufverhalten steuern kann. Dies bedeutet jedoch keineswegs, daß ihm jederzeit die konkrete Höhe der seit der letzten Rechnungsstellung angefallenen Gesprächskosten hinreichend deutlich vor Augen steht. Eine derartige Annahme wäre, wovon ersichtlich auch das Berufungsgericht ausgegangen ist, lebensfremd.
(1) Zwar mag dem Berufungsgericht darin zuzustimmen sein, daß der durchschnittliche Mobilfunkkunde im allgemeinen ein etwa gleichmäßiges Anrufverhalten an den Tag legt, so daß er bereits nach wenigen Monaten in etwa abschätzen kann, welche Telefonkosten auf ihn zukommen. Abgesehen davon, daß diese Erfahrungswerte jedenfalls zu Beginn eines Mobilfunkvertragsverhältnisses und bei jedem Tarifwechsel noch nicht vorliegen, wird bei dieser Betrachtungsweise nicht hinreichend berücksichtigt, daß es immer wieder - etwa bei urlaubsbedingten Auslandsaufenthalten oder der (nicht gewohn-
heitsmäßigen) Anwahl von 0190-Sondernummern - vorkommen kann, daß kostspielige Sonderleistungen in Anspruch genommen werden, die außerhalb des üblichen Telefonierverhaltens liegen und deren Auswirkungen auf die Höhe der Telefonrechnung der durchschnittliche Kunde nicht ohne weiteres zu überschauen vermag. Hinzu kommt, daß bei Gesprächen, die gegen Ende der Abrechnungsperiode geführt werden, aufgrund des nicht taggenau festgelegten Abrechnungstermins für den Kunden nicht erkennbar ist, ob diese Gesprächskosten noch in der unmittelbar bevorstehenden Rechnungsstellung enthalten sein oder erst in der darauf folgenden Rechnung aufgeführt werden.
Des weiteren ist zu berücksichtigen, daß nicht selten - in Einklang mit den Vertragsbedingungen (nach Ziffer 12.1 bedarf nur die Überlassung eines Mobilfunkanschlusses "zur ständigen Alleinbenutzung" an Dritte der Zustimmung der Beklagten) - die im Haushalt des Anschlußnehmers lebenden Familienangehörigen oder sonstige Personen das Telefon/Mobilfunkgerät benutzen. Die Vertragspartner der Beklagten besitzen aber im Regelfall keine zuverlässige Kenntnis darüber, welche Angehörige wie viele Telefongespräche zu welchen (tariflich relevanten) Tageszeiten mit welcher Dauer geführt haben. Auch unter Berücksichtigung des Interesses der Beklagten, fällige Forderungen möglichst sofort einziehen zu können, ist es ihren Kunden nicht zuzumuten, in solchen Fällen alle in Betracht kommenden Mitbenutzer des Telefon /Mobilfunkanschlusses einer ständigen "Telefon-Kontrolle" zu unterziehen.
(2) Diese erheblichen Unsicherheiten bezüglich der konkreten Höhe des abzurechnenden Betrags werden entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung nicht dadurch entscheidend abgemildert, daß die Kunden der Beklagten unter der Kurzwahl 2121 (die näheren Einzelheiten dieser besonderen Ser-
viceleistung "D 1-CostCheck" der Beklagten sind abgedruckt bei Gehrhoff/ Grote/Siering/Statz, AGB der Deutschen Telekom, D 06.130 Rdn. 18) jederzeit Informationen über die Höhe der seit der letzten Rechnungsstellung angefallenen Gesprächskosten abfragen können.
Diese - zudem nach dem unbestritten gebliebenen Sachvortrag des Klägers gebührenpflichtige - Servicenummer wird sinnvollerweise nicht ständig und routinemäßig, sondern nur dann angewählt, wenn der Kunde Anlaß hat, sich wegen der Saldenentwicklung seines Girokontos oder wegen des Wissens um eine große Zahl kostenträchtiger Telefongespräche, die unter Inanspruchnahme seines Anschlußgeräts geführt worden sind, über die Höhe der Telefonkosten zu vergewissern. Sie enthebt daher die Kunden der Beklagten, die eine mit Kostennachteilen (nach Ziffer 5 Buchst. a hat der Kunde der Beklagten die bei Nichteinlösung bzw. Zurückreichung einer Lastschrift entstandenen Kosten in dem Umfang zu erstatten, wie er das kostenauslösende Ereignis zu vertreten hat; daneben sind unter Umständen Mahn- und Verzugskosten zu befürchten) verbundene Lastschrift-Rückgabe vermeiden wollen, nicht der Notwendigkeit, ihr Telefonierverhalten mit Blick auf den zum mutmaßlichen Abrechnungszeitpunkt zu erwartenden Stand ihres Girokontos zu beobachten.
Hinzu kommt, daß nach den eigenen Angaben der Beklagten das "CostCheck-Verfahren" nicht völlig zuverlässig ist. In der Leistungsbeschreibung der Beklagten wird betont, daß die Höhe der angesagten Werte, die "in der Regel" nicht älter als 24 Stunden sind, von der tatsächlichen Rechnungshöhe abweichen können und nur die letztere maßgebend ist. Dabei ist die Unsicherheit der gegebenen Information gerade bei Auslandsgesprächen, die typischerweise zu einer außergewöhnlichen Steigerung der üblichen Telefon-
kosten führen können, besonders groß, da diese Kosten erst nach der Meldung durch den ausländischen Netzbetreiber angesagt werden.
bb) Der Nachteil, der darin liegt, daß bei sofortigem Einzug des Rechnungsbetrags bei Fälligkeit dem Kunden die Möglichkeit abgeschnitten wird, die Rechnung vor Zahlung auf ihre Richtigkeit hin zu überprüfen, wird nicht dadurch vollständig ausgeglichen, daß der Kunde der Kontobelastung widersprechen und von seiner Bank die Wiedergutschrift des abgebuchten Betrags verlangen kann. Der Kunde läuft unbeschadet dieser Korrekturmöglichkeit Gefahr, daß durch eine unberechtigte Lastschrift sein Konto erschöpft und aus diesem Grunde weitere termingebundene Zahlungsvorgänge von seiner Bank nicht durchgeführt werden, wenn er auch nur kurzfristig die Kontoentwicklung nicht beobachtet und deshalb nicht sofort Widerspruch gegen die Belastungsbuchung erhebt (vgl. van Gelder aaO § 56 Rdn. 69). Die Kunden der Beklagten können daher im Einzelfall durchaus ein erhebliches Interesse daran haben, daß sie bei einer fehlerhaften Rechnungsstellung - wobei es sich auch hier um Beträge von erheblicher Größenordnung handeln kann - die Gelegenheit erhalten , durch eine sofortige Weisung gegenüber ihrer Bank bereits die Abbuchung des zu Unrecht in Rechnung gestellten Betrags zu verhindern.
cc) Wenn sich auch die geschilderten Nachteile nur bei einem kleineren Teil der Kunden (Gefahr der nicht ausreichenden Kontodeckung) oder nur bei einem Bruchteil der ausgestellten Rechnungen (fehlerhafte Rechnungsstellung ) auswirken mögen, so ist doch ausschlaggebend zu berücksichtigen, daß die Beklagte all diese Nachteile unschwer und ohne nennenswerte Beeinträchtigung ihrer eigenen Interessen an einer schleunigen Zahlung dadurch vermeiden kann, daß sie durch eine entsprechende Klauselgestaltung - in Überein-
stimmung mit ihrer tatsächlichen Handhabung - ihren Kunden gegenüber sicherstellt , daß der Einzug des Rechnungsbetrags erst wenige Tage nach Zugang der Rechnung erfolgt. Dem läßt sich, entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung , nicht entgegenhalten, daß auf diese Weise dem Schuldner auf Kosten und Risiko des Gläubigers Kredit gewährt wird. Es geht nicht darum , dem Kunden abweichend vom dispositiven Recht (§ 271 Abs. 1 BGB) ein Zahlungsziel von einigen Tagen einzuräumen, sondern allein darum, die sich aus der erforderlichen Kontendeckung sowie der nur nachträglich möglichen Rechnungskontrolle ergebenden Einschränkungen der Dispositionsfreiheit des Kunden, die eine hauptsächlich im Interesse des Verwenders liegende, andere Zahlungsmöglichkeiten ausschließende oder erheblich erschwerende (Kostennachteile ) Einzugsermächtigungsklausel mit sich bringen kann, weitgehend zu beseitigen.

III.

Entgegen der Auffassung des Berufungsgericht hält im Ergebnis auch die Klausel, wonach der Kunde seine kontoführende Bank ermächtigt, der Beklagten mitzuteilen, ob die von dem Kunden der Beklagten in dem Antragsformular gemachten Angaben zu seiner EC-Karte und/oder Kreditkarte zutreffend sind, der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 BGB n.F. nicht stand.
1. Die beanstandete Klausel, mit der der Kunde seine kontoführende Bank von ihrer Schweigepflicht entbindet und es dieser gestattet, der Beklagten personenbezogene Kundendaten zu übermitteln, ist als eine Allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne des § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB n.F. (früher: § 1 Abs. 1 Satz 1 AGBG) zu behandeln (vgl. BGHZ 141, 124, 126 sowie Senatsurteil BGHZ 95, 362, 363 f).

2. Die Frage, unter welchen Voraussetzungen, in welchem Umfang und zu welchen Zwecken die Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen personenbezogene Daten der Kunden erheben, verarbeiten oder sonst nutzen dürfen, ist vorrangig nach § 89 TKG sowie den Bestimmungen der Telekommunikations -Datenschutzverordnung (TDSV) vom 18. Dezember 2000 (BGBl. I S. 1740) zu beantworten. Daneben sind, soweit diese bereichsspezifischen Vorschriften keine besonderen Regelungen enthalten, die allgemeinen Bestimmungen des Bundesdatenschutzgesetzes anwendbar (§ 1 Abs. 3 Satz 1 BDSG; § 1 Abs. 2 Satz 1 TDSV). Dabei ist nach § 89 Abs. 1 TKG, § 3 Abs. 2 und 3 sowie § 5 Abs. 1 TDSV der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, insbesondere die Beschränkung der Erhebung, Verarbeitung und Nutzung von Daten auf das Erforderliche, sowie der Grundsatz der Zweckbindung unter Berücksichtigung der berechtigten Interessen der Unternehmen und der Kunden zu beachten (Büchner in: Beck'scher TKG-Kommentar, 2. Aufl., § 89 Rdn. 21).
3. Die Anbieter von Telekommunikationsdienstleistungen sind im allgemeinen vorleistungspflichtig, da sie den Kunden - wie hier - die vereinbarten Gesprächsentgelte erst am Ende der - ungefähr - einen Monat betragenden Abrechnungsperiode in Rechnung stellen. Bis zu diesem Zeitpunkt können die Kunden beliebig viele Gespräche führen und so erhebliche Rechnungsbeträge auslösen. Es ist deshalb allgemein anerkannt, daß die Anbieter derartiger Leistungen ein berechtigtes Interesse (vgl. § 28 Abs. 1 Nr. 2 BDSG) daran haben, die Bonität ihrer Kunden zu prüfen. Demzufolge entspricht es einhelliger Auffassung in der Literatur, daß die üblichen Bonitätsprüfungs- (sog. SCHUFA-) Klauseln in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Telekommunikationsdienstleistungsunternehmens , in denen sich der Verwender die Einwilligung
des Kunden geben läßt, bezüglich seiner Zahlungsfähigkeit Auskünfte bei der SCHUFA, einer sonstigen Wirtschaftsdatei oder seiner Hausbank einzuholen, einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 und 2 BGB n.F. standhalten (Leitermann aaO Teil 5 Rdn. 118, 138; Schmitz, in: Schuster, Vertragshandbuch Telemedia , 2001, S. 159 Rdn. 107; Munz aaO Rdn. 66; Schöpflin aaO S. 107; Bornhofen, K & R 1999, 500). Dem ist zuzustimmen. Auch die Revision zieht das nicht in Zweifel.
4. a) Die Revision hält die von ihr beanstandete Klausel im wesentlichen deshalb für unwirksam, weil die Beklagte kein anerkennenswertes Interesse daran habe, bei der kontoführenden Bank Auskünfte über EC-Karten/Kreditkarten des Kunden einzuholen: Zur Abwicklung des Zahlungsverkehrs würden diese Daten nicht benötigt und dem Interesse der Beklagten, die Bonität des Kunden zu prüfen, würde schon dadurch ausreichend Rechnung getragen, daß nach der insoweit unangegriffen gebliebenen Fassung des Antragsformulars die Kunden ihre kontoführende Bank widerruflich dazu ermächtigt haben, der Beklagten bankübliche Auskünfte über ihre wirtschaftlichen Verhältnisse zu erteilen.

b) Demgegenüber macht die Revisionserwiderung mit einer gewissen Berechtigung geltend, daß allein der Besitz einer gültigen EC- oder Kreditkarte bereits ein erhebliches konkretes Indiz für die (positive) Beurteilung der Kreditwürdigkeit des Kontoinhabers sei, dem neben den allgemein gehaltenen sonstigen (SCHUFA-, Bank-)Auskünften durchaus ein eigener Stellenwert zukommen kann.
Allerdings kann die Stelle, bei der der Kunde sein Antragsformular ab- gibt, die Richtigkeit der diesbezüglichen Kundenangaben im Regelfall unschwer dadurch selbst überprüfen, daß sie sich die entsprechende Karte vorlegen läßt. Als anerkennenswertes Interesse der Beklagten an der Überprüfung der Kundenangaben kommt daher nur das Interesse in Betracht zu prüfen, ob die im Besitz des Inhabers befindliche Karte nach wie vor gültig ist. Dieses Interesse dürfte angesichts dessen, daß die Revision keine schützenswerte Belange des Kunden aufzeigt, die einer Prüfung der gemachten Angaben zu seiner EC-Karte/Kreditkarte entgegenstehen, und solche auch nicht ersichtlich sind, ausreichen, um den Anforderungen des § 307 Satz 1 und 2 BGB n.F. zu genügen.

c) Diese Frage braucht indes nicht entschieden zu werden. Die beanstandete Klausel hält deshalb der Inhaltskontrolle nicht stand, weil die im Antragsformular der Beklagten enthaltenen widersprüchlichen Angaben zum Zweck der Datenerhebung bzw. -verarbeitung die Unangemessenheit der Klausel zur Folge haben (vgl. § 307 Abs. 1 Satz 2 n.F.).
Die näheren Angaben zur EC-Karte und/oder Kreditkarte des Kunden sind unter der Rubrik "2. a) Legitimation Privatkunden /Einzelkaufleute/Selbständige/GbR's" in das Antragsformular einzutragen, in die (offensichtlich: obligatorisch) auch Angaben über den Personalausweis oder Reisepaß des Antragstellers aufzunehmen sind. Es versteht sich, daß sich die Prüfung der "Legitimation" des Kunden anhand eines amtlichen Ausweises (Personalausweis, Reisepaß) weit genauer und zuverlässiger durchführen läßt als anhand einer EC-Karte oder Kreditkarte. Unter diesem Aspekt sind neben den Angaben zum Personalausweis oder Reisepaß zusätzliche Anga-
ben zur EC-Karte oder Kreditkarte ohne Erklärungswert und daher nicht erfor- derlich (siehe auch § 5 Abs. 4 TDSV). Dies ist ersichtlich auch die Auffassung der Beklagten, da nach ihrem Vorbringen die Angaben zur EC-Karte/Kreditkarte allein deshalb erhoben und gegebenenfalls an die kontoführende Bank zwecks Richtigkeitskontrolle weitergegeben werden, um die Bonität des Kunden zu prüfen.
Diese dem Antragsformular der Beklagten zugrundeliegenden Unklarheiten und Widersprüchlichkeiten bezüglich der eigentlichen Zweck- und Zielsetzung der Erhebung und Verarbeitung der EC-Karten/Kreditkarten-Angaben hat die Unwirksamkeit dieser Klausel zur Folge.
Formularmäßig erteilte Einwilligungen zur Erhebung oder Verarbeitung von Daten, zu der insbesondere auch die Übermittlung der erhobenen Daten an Dritte gehört (§ 3 Abs. 4 Satz 1 und 2 Nr. 3 BDSG), dürfen nicht pauschal gefaßt, sondern müssen hinreichend konkret formuliert sein (vgl. Senatsurteil BGHZ 95, 362, 368). Der Kunde muß übersehen können, auf welche Daten sich seine Einwilligung erstreckt, welche Daten gespeichert und an welche Stellen sie übermittelt werden dürfen (vgl. Schaffland/Wiltfang, BDSG, § 4 a Rdn. 12). Insbesondere ist dabei auf den vorgesehenen Zweck der Erhebung, Verarbeitung oder sonstigen Nutzung der Daten hinzuweisen (§ 4 a Abs. 1 Satz 2 BDSG). Sind - wie hier - die Angaben zu den Zwecken, zu denen die Datenerhebung bzw. -verarbeitung erfolgen soll, widersprüchlich oder unklar, so hat dies regelmäßig eine unangemessene Benachteiligung des Kunden zur Folge (vgl. § 305 c Abs. 2, § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB n.F.).

IV.

Dem Antrag des Klägers, ihm gemäß § 7 UKlaG (früher: § 18 AGBG) die Befugnis zur Veröffentlichung der Urteilsformel zuzusprechen, ist hinsichtlich der im Revisionsverfahren noch streitgegenständlichen Klauseln unbegründet.
1. Wie ausgeführt ist die Aufnahme einer Einzugsermächtigungsklausel in das AGB-Regelwerk eines Mobilfunkunternehmens grundsätzlich unbedenklich. Der Tenor des Senatsurteils, durch den der Beklagten die weitere Verwendung der beanstandeten Klausel im Kontext mit den weiteren AGBRegelungen untersagt wird, bringt dies nicht zum Ausdruck, sondern erweckt eher den - unzutreffenden - Anschein, derartige Klauseln dürften in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Mobilfunkunternehmens regelmäßig nicht verwendet werden.
2. Eine Bekanntmachung der "EC-Karten/Kreditkarten-Überprüfungsklausel wäre unter Berücksichtigung des Umstands, daß ein kleiner, nur mit großen Schwierigkeiten aus dem Gesamtzusammenhang zu lösender - und auch durch die Hinzufügung von Klammerzusätzen nicht völlig klar zu kennzeichnender - Teil einer Klausel betroffen ist, ohne besondere Aussagekraft. Hinzu kommt, daß die unter III. dargestellten Unklarheiten bezüglich des Zwecks der Datenerhebung bzw. -verarbeitung im Urteilstenor überhaupt nicht wiedergegeben werden bzw. werden könnten.
3. Demgemäß ist die Veröffentlichung dieser Klauseln zur Beseitigung der Störung, die durch die Verwendung dieser Klauseln eingetreten ist, wenig geeignet und nicht erforderlich (vgl. BGHZ 124, 254, 262).

4. Auf die Kostenentscheidung hat die teilweise Zurückweisung des Antrags keinen Einfluß (§ 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO).
Rinne Wurm Schlick Dörr Galke

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt von dem Beklagten Schadensersatz für einen Motorschaden an einem vermieteten Kraftfahrzeug. Der Beklagte mietete von der Klägerin für die Zeit vom 21. bis 22. Juli 1999 einen VW L 80 Kastenwagen. In dem schriftlichen Mietvertrag vereinbarten die Parteien u.a. zum Vollkaskoschutz folgendes: "Vollkaskoschutz 1 Tag á 33,62 DEM Eigenbeteiligung 1 300 DEM"
In den dem Mietvertrag beiliegenden "Allgemeinen Vermietbedingungen" , die die Klägerin bundesweit verwendet, ist zur Haftung des Mieters folgendes geregelt: "10. Haftung des Mieters
a) Der Mieter haftet bei von ihm verschuldeten Unfallschäden am gemieteten Fahrzeug nur für reine Reparaturkosten und beschränkt auf den in der jeweils gültigen Preisliste angegebenen Höchstbetrag.
b) Der Mieter haftet jedoch für Unfallschäden unbeschränkt, sofern er den Schaden durch Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit herbeigeführt hat oder der Schaden durch alkohol- oder drogenbedingte Fahruntüchtigkeit entstanden ist. Das gleiche gilt für Schäden, die durch Nichtbeachtung des Zeichens 205 (Durchfahrtshöhe) gemäß § 41 Abs. 2 Ziff. 6 StVO verursacht werden.
c) Hat der Mieter Unfallflucht begangen oder seine Pflichten gemäß Ziff. 8 dieser Bedingungen verletzt, so haftet er ebenfalls voll, es sei denn, die Verletzung hat keinen Einfluß auf die Feststellung des Schadensfalles gehabt.
d) Der Mieter haftet ebenso unbeschränkt für alle von ihm zu vertretenden Schäden, die bei der Benutzung durch einen nicht berechtigten Fahrer (Ziff. 5) oder zu verbotenem Zweck (Ziff. 6), durch das Ladegut oder durch unsachgemäße Behandlung des Fahrzeuges entstanden sind.
e) Wird eine Haftungsbefreiung gegen Zahlung eines zusätzlichen Entgeltes vereinbart, wird E. den Mieter nach den Grundsätzen einer Vollkaskoversicherung bei PKW mit DM 450,-- bei LKW mit
DM 650,-- Selbstbeteiligung bzw. mit DM 1.000,-- Selbstbeteiligung bei Mieter/Fahrer unter 23 Jahren pro Schadenfall für Schäden am gemieteten Fahrzeug freistellen. Von der Verpflichtung gemäß Ziff. 6 und 8 ist er nicht befreit. Bei vorsätzlicher oder grob fahrlässiger Verursachung des Schadens, insbesondere bei alkoholbedingter Fahruntüchtigkeit sowie bei Verletzung der vertraglichen Obliegenheiten und Verpflichtungen haftet der Mieter voll.
f) Im übrigen bleibt es bei der gesetzlichen Regelung." Während der Fahrt verursachte der Bruder des Beklagten durch einen Schaltfehler einen erheblichen Motorschaden an dem Mietfahrzeug. Dadurch wurden Reparaturkosten notwendig, die die vereinbarte Eigenbeteiligung jedenfalls übersteigen. Das Landgericht hat der Klage im wesentlichen stattgegeben und lediglich im Wege der Vorteilsausgleichung von den Materialkosten 10 % "neu für alt" abgesetzt. Auf die Berufung des Beklagten hat das Oberlandesgericht die Klage im wesentlichen abgewiesen und den Beklagten nur zur Zahlung eines Betrages in Höhe der vereinbarten Eigenbeteiligung von 300 DM verurteilt. Dagegen richtet sich die zugelassene Revision der Klägerin.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Klägerin bleibt ohne Erfolg.

I.

1. Das Oberlandesgericht, dessen Urteil in VersR 2001, 773 veröffentlicht ist, ist zwar von einer Schadensersatzpflicht des Beklagten ausgegangen. Seine Haftung sei allerdings nach der Vereinbarung der Parteien auf die Eigenbeteiligung von 300 DM beschränkt. Schon eine Auslegung der Ziff. 10 der Allgemeinen Vermietbedingungen führe dazu, daß fahrlässige Bedienungsfehler von der Haftungsbefreiung in Ziff. 10 e erfaßt seien. Die Vereinbarung zur Haftung des Mieters erfasse unter Ziff. 10 d auch eine Haftung für unsachgemäße Behandlung des Fahrzeugs, wozu auch Bedienungsfehler zu rechnen seien. Die unmittelbar danach in Ziff. 10 e geregelte Haftungsbefreiung stehe damit aus Sicht eines durchschnittlichen Kunden im Zusammenhang und beziehe sich deswegen auch auf Schäden durch Bedienungsfehler. Das gelte insbesondere deswegen, weil die Regelung zur Haftungsbefreiung in Satz 1 der Ziff. 10 e durch die folgenden Sätze 2 und 3 ausdrücklich eingeschränkt werde, was einer weiteren Einschränkung nach Maßstäben der Vollkaskoversicherung entgegenstehe. Im Zweifel sei die Gesamtregelung deswegen so auszulegen, daß neben den in Ziff. 10 e Satz 2 und 3 ausdrücklich geregelten Ausnahmen keine weiteren unbenannten Ausnahmen gelten. Der Umfang einer Haftungsbefreiung sei für einen Kunden sonst auch nicht eindeutig erkennbar. Zwar müsse sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der Umfang einer Haftungsbefreiung gegen zusätzliches Entgelt in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Autovermieters am Leitbild einer Vollkaskoversicherung orientieren. Konkrete Regelungen in Vermietbedingungen seien deswegen nicht zu beanstanden, wenn sie mit den Bestimmungen über die Leistungsfreiheit in den AKB korrespondieren. Dazu bedürfe es allerdings einer
konkreten Regelung der Ausnahmetatbestände in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Ob eine bloße Bezugnahme auf die früher geltenden AKB die Voraussetzungen des § 2 AGBG erfülle, müsse nicht entschieden werden. Jedenfalls mit der Freigabe der Versicherungsbedingungen seit 1995 gebe es keine einheitlichen, allgemein verbindlichen AKB mehr, denen sich allgemeine Grundsätze insbesondere zum Umfang der Leistungspflicht des Versicherers entnehmen ließen. Wegen der unterschiedlichen Bestimmungen des Versicherungsfalls in einer Vielzahl von alternativen Fassungen lasse sich nicht mehr allgemein verbindlich ableiten, welche Schadensfälle nicht versichert seien und deshalb auch bei einer Kfz-Miete nicht zur Haftungsfreistellung führen könnten. Auch die Interessenlage des Mieters spreche für eine Gleichbehandlung der Haftung für Unfallschäden und für Schäden aus Bedienungsfehlern. Aus seiner Sicht begründe es keinen Unterschied, ob er beispielsweise mit einem gemieteten Fahrzeug einen Unfall mit Blechschaden verursache, weil er die Fahrzeugabmessungen falsch eingeschätzt habe, oder ob er einen Motorschaden verursache, weil er sich verschaltet habe. Beide Vorfälle beruhten darauf, daß er mit dem Fahrzeug nicht vertraut sei und die gesteigerten Sorgfaltsanforderungen nicht hinreichend beachtet habe. Er müsse deswegen annehmen, daß das vereinbarte Zusatzentgelt für die Haftungsbefreiung so kalkuliert und die Haftungsbefreiung deshalb so zu verstehen sei, daß diese Schäden unterschiedslos erfaßt werden, soweit nicht eindeutig etwas Abweichendes geregelt sei. Diese Auslegung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen sei naheliegend und jedenfalls als die kundenfreundlichere nach § 5 AGBG vorzuziehen. Wollte man die Klausel in Ziff. 10 e der Allgemeinen Vermietbedingungen so auslegen, daß von der Haftungsbefreiung auch fahrlässige Bedienungsfehler ausgenommen seien, sei die Vorschrift neben der ausdrücklichen Regelung in den Sätzen 2 und 3 überraschend und deswegen nach § 3 AGBG unwirksam.
Abgesehen davon sei die Regelung dann auch intransparent und deswegen nach § 9 AGBG unwirksam. 2. Die Revision der Klägerin meint hingegen, eine Einschränkung der Haftungsbefreiung ergebe sich aus der ausdrücklichen Bezugnahme auf die Grundsätze einer Vollkaskoversicherung. Die Regelung sei auch nicht unklar, weil durch einen Schaltfehler verursachte Fahrzeugschäden auch nach Freigabe der Versicherungsbedingungen durchweg nicht in den Vollkasko-Versicherungsschutz einbezogen seien. Von der Haftungsbefreiung seien in Ziff. 10 e Satz 3 der Allgemeinen Vermietbedingungen Verletzungen der vertraglichen Obliegenheiten und Verpflichtungen sogar ausdrücklich ausgenommen. Zu diesen Verpflichtungen des Mieters gehöre auch die ordnungsgemäße Betätigung der Gangschaltung eines gemieteten Fahrzeugs. Der Ausschluß einer Haftungsbefreiung für fahrlässige Bedienungsfehler sei weder überraschend oder unangemessen, noch verstoße er gegen das Transparenzgebot. Auch von der Vollkaskoversicherung seien Schäden, die auf eine Verletzung vertraglicher Verpflichtungen des Mieters eines Kraftfahrzeugs zurückgehen, regelmäßig nicht erfasst. Dieses entspreche der Verletzung von Obliegenheiten des Versicherungsnehmers , wenn er selbst Eigentümer des Kfz sei.

II.

Diesen Angriffen der Revision hält das Berufungsgericht in vollem Umfang stand. 1. Die Klägerin verwendet ihre "Allgemeinen Vermietbedingungen" nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts im gesamten Bundesgebiet. Die Auslegung durch das Berufungsgericht unter-
liegt deshalb der uneingeschränkten Nachprüfung in der Revisionsinstanz (BGHZ 98, 256, 258; 105, 24, 27). Die Allgemeinen Vermietbedingungen der Klägerin sind als Allgemeine Geschäftsbedingungen nach gefestigter Rechtsprechung unabhängig von der Gestaltung des Einzelfalles sowie dem Willen und den Belangen der jeweils konkreten Vertragspartner, also nach ihrem typischen Sinn auszulegen. Es kommt darauf an, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise an solchen Geschäften beteiligten Kreise verstanden werden (BGHZ 77, 116, 118 m.w.N.). Ansatzpunkt für die bei einem Formularvertrag gebotene objektive, nicht am Willen der konkreten Vertragspartner zu orientierende Auslegung ist in erster Linie der Vertragswortlaut (BGH Urteil vom 17. Februar 1993 - VIII ZR 37/92 - NJW 1993, 1381, 1382). Ist der Wortlaut eines Formularvertrages nicht eindeutig, kommt es für die Auslegung entscheidend darauf an, wie der Vertragstext aus der Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist, wobei der Vertragswille verständiger und redlicher Vertragspartner beachtet werden muß (BGHZ 33, 216, 218 f.; 77 a.a.O.). Soweit auch der mit dem Vertrag verfolgte Zweck einzubeziehen ist (vgl. insoweit BGH Urteil vom 10. Juni 1983 - V ZR 252/80 - NJW 1984, 169, 170), kann das nur in Bezug auf typische und von redlichen Geschäftspartnern verfolgte Ziele gelten. Bleiben nach Erwägung dieser Umstände Zweifel, geht dies gemäß § 5 AGBG (in der hier anwendbaren Fassung, jetzt § 305 c Abs. 2 BGB) zu Lasten des Verwenders (BGH Urteil vom 14. Februar 1968 - VIII ZR 220/65 - NJW 1968, 885); in solchen Fällen setzt sich also die kundenfreundlichere Lösung durch (BGH Urteil vom 17. Februar 1993 aaO). Denn der Verwender von Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist nach Treu und Glauben gehalten, die Rechte und Pflichten seiner Vertragspartner möglichst klar und überschaubar darzustellen. Er muß somit die tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen so ge-
nau beschreiben, daß für ihn kein ungerechtfertigter Beurteilungsspielraum entsteht. Die Beschreibung muß für den anderen Vertragsteil aus der Sicht eines durchschnittlichen Betrachters nachprüfbar und darf nicht irreführend sein. Dabei ist zu beachten, daß durch eine allzu detaillierte Regelung unübersichtliche und nur schwer durchschaubare Klauselwerke entstehen können, die den Interessen des anderen Vertragsteils abträglich sind (BGHZ 111, 388, 391). 2. Auf der Grundlage dieser Rechtsprechung ist das Berufungsgericht zu Recht davon ausgegangen, daß von der Haftungsbefreiung in Ziff. 10 e der Allgemeinen Vermietbedingungen der Klägerin Schäden durch unsachgemäße Behandlung des Fahrzeugs, insbesondere durch einen Schaltfehler, nicht ausgenommen sind.
a) Der Wortlaut der allgemeinen Vermietbedingungen der Klägerin enthält keine ausdrückliche Regelung zur Haftungsbefreiung bei unsachgemäßer Behandlung des Fahrzeugs z.B. durch einen Schaltfehler. Zwar hat die Klägerin als Verwenderin in Ziff. 10 e ihrer Allgemeinen Vermietbedingungen für den Fall einer Haftungsbefreiung gegen zusätzliches Entgelt eine Freistellung "nach den Grundsätzen einer Vollkaskoversicherung" zugesagt. Das allein sagt zum Umfang der Haftung allerdings nichts aus, weil der Begriff der Grundsätze einer Vollkaskoversicherung seinerseits auslegungsbedürftig ist.
b) Zu Recht hat das Berufungsgericht bei der gebotenen Auslegung auf den Gesamtzusammenhang der Regelung in Ziff. 10 der Allgemeinen Vermietbedingungen abgestellt. Nach dessen Ziff. 10 d haftet der Mieter ausdrücklich auch für Schäden, die durch unsachgemäße Behandlung des Fahrzeugs entstanden sind. Dazu gehören auch Bedienungsfehler, wie der Schaltfehler im vorliegenden Fall. Die unmittelbar danach unter Ziff. 10 e folgende Haftungsbefreiung bezieht sich schon vom optischen Eindruck, aber auch vom Sinngehalt
auf die zuvor beschriebene Haftung des Mieters, mithin auch auf Bedienungsfehler. Das gilt umso mehr, als in den Sätzen 2 und 3 der Ziff. 10 e ausdrücklich Ausnahmen der Haftungsfreistellung benannt sind. Auch dieses spricht nach dem objektiven Empfängerhorizont für eine abgeschlossene Regelung, die nicht zusätzlich durch einen allgemeinen Bezug auf die Vorschriften der Vollkaskoversicherung beschränkt ist. Daran ändert auch die Bezeichnung der Freistellung als "nach den Grundsätzen einer Vollkaskoversicherung" nichts, weil dieser Formulierung aus Sicht der typischerweise an solchen Geschäften beteiligten Verkehrskreise keine eigenständige Beschränkung der Haftungsfreistellung zukommt. Die Grenzen der Haftungsfreistellung sind vielmehr ausdrücklich in den Sätzen 2 und 3 der Ziff. 10 e geregelt. Diesen Ausnahmevorschriften bleibt ihr voller Wirkungsgehalt nur dann erhalten, wenn der Haftungsausschluß in Satz 1 der Ziff. 10 e alle zuvor erwähnten Haftungstatbestände erfasst. Denn wenn die Haftungsfreistellung schon allgemein auf den Umfang einer Vollkaskoversicherung begrenzt wäre, hätte es des ausdrücklich vorgesehenen Ausschlusses für vorsätzliche und grob fahrlässige Schadensverursachung sowie für Schäden infolge alkoholbedingter Fahruntüchtigkeit nicht bedurft.
c) Ebenfalls zu Recht weist das Berufungsgericht darauf hin, daß die von der Klägerin verwendete Formulierung "Grundsätze einer Vollkaskoversicherung" unklar und für eine Einschränkung der Haftungsbefreiung nicht geeignet ist. Zwar hat der Bundesgerichtshof in gefestigter Rechtsprechung entschieden, daß sich eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Autovermieters gegen zusätzliches Entgelt gewährte Haftungsbefreiung am Leitbild einer Vollkaskoversicherung orientieren muß. Nur dann genügt der gewerbliche Vermieter von Kraftfahrzeugen seiner aus dem Grundsatz von Treu und Glauben erwachsenen Verpflichtung, schon bei der Festlegung seiner Allgemeinen Geschäfts-
bedingungen die Interessen künftiger Vertragspartner angemessen zu berücksichtigen (BGH Urteil vom 17. Dezember 1980 - VIII ZR 316/79 - NJW 1981, 1211). Dabei ist er von den seinerzeit gültigen AKB ausgegangen, die unter § 12 Abs. 1 II e vorsahen: "Die Fahrzeugversicherung umfaßt die Beschädigung … durch Unfall, d.h. durch ein unmittelbar von außen her plötzlich mit mechanischer Gewalt einwirkendes Ereignis; Brems-, Betriebs- und reine Bruchschäden sind keine Unfallschäden" (vgl. BGH Urteile vom 6. März 1996 - IV ZR 275/95 - VersR 1996, 622, vom 8. Januar 1986 - VIII ZR 313/84 - NJW 1986, 1608, vom 16. Dezember 1981 - VIII ZR 1/81 - NJW 1982, 987, vom 11. November 1981 - VIII ZR 271/80 - NJW 1982, 167 und BGHZ 70, 304). Dieser Mindestumfang der mietvertraglichen Haftungsfreistellung schließt eine über den Umfang der Vollkaskoversicherung hinausgehende vertragliche Freistellung durch den Vermieter allerdings nicht aus. Wie in der Vollkaskoversicherung ist die Haftung des Mieters deswegen nur dann beschränkt, wenn in den AGB des Vermieters ausdrücklich auf den Wortlaut der Vorschrift des § 12 AKB hingewiesen worden ist (Wolf/Eckert/Ball Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts 9. Aufl. Rdn. 588). Das ist hier gerade nicht der Fall. Zwar ist in Allgemeinen Geschäftsbedingungen auch ein Verweis auf andere allgemeine Regelungen zulässig (BGHZ 111, a.a.O. 390 ff.). Das setzt allerdings voraus, daß dieses Regelungswerk wirksam gemäß § 2 Abs. 1 Ziff. 2 AGBG (jetzt § 305 Abs. 2 Ziff. 2 BGB) in die Allgemeinen Geschäftsbedingungen einbezogen worden ist. Der Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist danach grundsätzlich gehalten, seinem Vertragspartner die Kenntnisnahme von allen Bedingungen zu ermöglichen, die er dem Vertrag zugrundelegen will. Ein bloßer Verweis auf weitere, in dem verfügbaren Text nicht mit abgedruckte Bestimmungen reicht regelmäßig nicht aus, um auch sie in das Vertragswerk mit einzubeziehen. Anders ist es nur dann, wenn der Verwender mit Sicherheit erwarten darf, daß der Vertragspartner die fraglichen Geschäftsbedingungen
bereits kennt, etwa weil sie sich in seinem Geschäftszweig als Vertragsmuster durchgesetzt haben und niemand in der Branche ohne Kenntnis dieser Bedingungen tätig sein kann (BGHZ 86, 135, 138). Das ist hier gerade nicht der Fall. Jedenfalls seit der Freigabe der Versicherungsbedingungen 1995 existieren keine einheitlichen AKB mehr, sondern nur noch Musterbedingungen. Ob diese Bedingungen dem Beklagten als Grundsätze einer Vollkaskoversicherung bekannt waren, hat das Berufungsgericht - von der Revision nicht angegriffen - nicht festgestellt.
d) Diese Auslegung der Allgemeinen Vermietbedingungen der Klägerin entspricht auch der Interessenlage beider Parteien. Das Berufungsgericht hat zu Recht darauf hingewiesen, daß die Benutzung eines Mietfahrzeugs für den Mieter mit höheren Risiken verbunden ist als die Fahrt mit dem eigenen, vertrauten Fahrzeug. Die gegen Entgelt vereinbarte Haftungsfreistellung soll deswegen gerade diese zusätzlichen Risiken abdecken. Dabei macht es keinen Unterschied, ob der Mieter leicht fahrlässig einen Unfall herbeiführt oder ob er sich während der Fahrt mit dem nicht vertrauten Fahrzeug verschaltet und dadurch einen Motorschaden verursacht. Zwar trägt der Vermieter somit das Risiko einer über den Umfang seiner eigenen Vollkaskoversicherung hinaus gehenden Haftungsbefreiung des Mieters. Dem ist allerdings hinreichend durch den nach Tagen bemessenen erhöhten Versicherungsbeitrag des Mieters Rechnung getragen. 3. Der Beklagte schuldet der Klägerin den begehrten vollen Schadensersatz auch nicht aufgrund der ausdrücklichen Regelung in Ziff. 10 e Satz 3 der Allgemeinen Vermietbedingungen. Zwar kann die Haftungsbefreiung danach auch entfallen, wenn der Mieter die vertraglichen Obliegenheiten und Verpflichtungen verletzt. Allerdings ist auch diese Ausnahmevorschrift aus der Sicht eines durchschnittlichen Betrachters auszulegen. Grundsätzlich entfällt die Haf-
tungsbefreiung nach Ziff. 10 e Satz 3 1. HS bei vorsätzlicher oder grob fahrlässiger Schadensverursachung. Die Tatbestände einer alkoholbedingten Fahruntüchtigkeit oder einer Verletzung der vertraglichen Obliegenheiten und Verpflichtungen sind im folgenden lediglich als Beispielsfälle dieses allgemeinen Grundsatzes genannt. Auch diese Pflichtverletzungen führen deswegen nur dann zur vollen Haftung des Mieters, wenn sie vorsätzlich oder grob fahrlässig verursacht wurden. Das ist nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts allerdings nicht der Fall.
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Tatbestand:

1

Die Klägerin erwarb am 23. August 2003 von der in M. geschäftsansässigen Beklagten einen Neuwagen C. zum Preis von 15.800 Euro. Die dem Vertrag zu Grunde liegenden "Allgemeinen Geschäftsbedingungen für den Verkauf von fabrikneuen Kraftfahrzeugen und Anhängern, Stand April 2003" (NWVB) bestimmen u.a.: "VII. Sachmangel ... 2. Für die Abwicklung einer Mängelbeseitigung gilt folgendes: Ansprüche auf Mängelbeseitigung kann der Käufer beim Verkäufer oder bei anderen, vom Hersteller/Importeur für die Betreuung des Kaufgegenstandes anerkannten Betrieben geltend machen; im letzteren Fall hat der Käufer den Verkäufer hiervon zu unterrichten."

2

Bis Ende August 2004 führte die Klägerin das Fahrzeug insgesamt fünf Mal bei zwei verschiedenen C. -Fachbetrieben in S. vor und bemängelte u.a., dass Wasser in das Fahrzeuginnere und in den Kofferraum eindringe. Im Februar 2005 unterrichtete die Klägerin die Beklagte über die nach ihrer Darstellung erfolglosen Versuche, die Undichtigkeiten des Fahrzeugs zu beseitigen. Die Beklagte bot der Klägerin daraufhin an, das Fahrzeug zwecks Überprüfung und Behebung des Mangels in ihrer Werkstatt bei der Klägerin abzuholen und ihr ein Leihfahrzeug zur Verfügung zu stellen. Die Klägerin ging darauf nicht ein und erklärte mit Schreiben vom 7. März 2005 den Rücktritt vom Kaufvertrag. Die Beklagte lehnte die Rückabwicklung des Kaufvertrages ab.

3

Mit der Klage begehrt die Klägerin Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs die Zahlung von 15.209,80 € (zusammengesetzt aus dem Kaufpreis von 15.800 Euro, 75 € An- und Abmeldekosten und 30 € Unkostenpauschale abzüglich einer Nutzungsentschädigung von 695,20 €) nebst Verzugszinsen und Feststellung des Annahmeverzuges. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen , das Oberlandesgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

4

Die Revision hat Erfolg und führt zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

5

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

6

Die Klägerin sei zum Rücktritt (noch) nicht berechtigt, weil sie der Beklagten keine Frist zur Nacherfüllung gesetzt habe. Sie könne sich nicht darauf berufen, dass die Fristsetzung nach § 440 BGB entbehrlich gewesen sei. Zwar sei sie nicht schon deshalb an der Geltendmachung von Sekundäransprüchen gehindert, weil sie nicht der Beklagten selbst Gelegenheit zur Nachbesserung gegeben habe, sondern zwei in S. ansässige Vertragshändler erfolglos eine Nachbesserung versucht hätten. Denn die Beklagte müsse sich die Nachbesserungsversuche der S. Werkstätten gemäß § 278 BGB entgegenhalten lassen, weil sie die Klägerin in Ziffer VII 2 a ihrer Vertragsbedingungen von vornherein ermächtigt habe, die Nachbesserung in einer anderen C. - Vertragswerkstatt vornehmen zu lassen.

7

Trotz mehrfacher vergeblicher Reparaturversuche sei die Nachbesserung nicht im Sinne des § 440 Satz 2 BGB fehlgeschlagen, weil sich aus den Umständen etwas anderes ergebe. Die Klägerin habe die ihr nach Ziffer VII 2 a der Geschäftsbedingungen obliegende Informationspflicht verletzt und könne sich deshalb auf die fehlgeschlagenen Reparaturversuche der Drittwerkstätten nicht berufen.

8

Auch wenn die Klausel VII 2 a keine ausdrückliche Vorgabe enthalte, wie und vor allem wann der Käufer den Verkäufer zu informieren habe, müsse der Käufer die Information in zeitlichem Zusammenhang mit der Nachbesserung und insbesondere vor der Vornahme des zweiten und letzten Nachbesserungsversuchs erteilen. Jedem verständigen Verbraucher müsse bewusst sein, dass er sich im Normalfall mit Mängelrügen und Nachbesserungsverlangen an seinen Vertragspartner wenden müsse und die in den NWVB enthaltene Regelung eine Ausnahme darstelle, die ihm eine Erweiterung seines Rechtskreises und eine flächendeckende Serviceleistung der Vertragshändler biete. Die Gewährleistungsansprüche und die damit verbundenen Kosten und Risiken beträfen ausschließlich den Verkäufer und nicht die Drittwerkstatt. Nur durch eine rechtzeitige Information werde der Zweck der Informationspflicht gewahrt, es dem Verkäufer doch noch zu ermöglichen, die Nachbesserung selbst durchzuführen oder den Drittbetrieb dabei zu unterstützen.

9

Die Klägerin habe die so verstandene Informationspflicht verletzt, indem sie die Beklagte erst kurz vor der Erklärung des Rücktritts über die erfolgten Nachbesserungsversuche in Kenntnis gesetzt und sie vor vollendete Tatsachen gestellt habe.

II.

10

Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

11

1. Der Klägerin kann ein Anspruch aus § 346 Abs. 1 BGB in Verbindung mit § 437 Nr. 2 1. Alt., §§ 440, 323 BGB auf Rückabwicklung des Kaufvertrages vom 23. August 2003 nicht mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung versagt werden. Nach dem revisionsrechtlich zu Grunde zu legenden Sachverhalt ist das von der Beklagten verkaufte Fahrzeug mit einem nicht unerheblichen (§ 323 Abs. 5 Satz 2 BGB) Sachmangel behaftet, dessen Beseitigung trotz mehrerer Nachbesserungsversuche misslungen ist. Anders als das Berufungsgericht meint, bedurfte es einer Fristsetzung zur Nacherfüllung nicht, weil die der Klägerin zustehende Art der Nacherfüllung fehlgeschlagen war (§ 440 BGB).

12

a) Im Ausgangspunkt zutreffend hat das Berufungsgericht festgestellt, dass sich die Beklagte die Nachbesserungsversuche der von der Klägerin aufgesuchten C. -Vertragswerkstätten zurechnen lassen muss und dass die Klägerin daher nicht schon deshalb an der Geltendmachung von Sekundäransprüchen gehindert ist, weil sie der Beklagten zu keinem Zeitpunkt Gelegenheit zur Nachbesserung in deren eigener Werkstatt gegeben hat.

13

Die von der Beklagten verwendeten Geschäftsbedingungen räumen dem Käufer in Ziffer VII 2 a ausdrücklich das Recht ein, sich für die Abwicklung einer Mängelbeseitigung statt an den Verkäufer an einen vom Hersteller/Importeur für die Betreuung des Kaufgegenstandes anerkannten Betrieb zu wenden. Wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt, setzt die dem Käufer eingeräumte Befugnis nicht voraus, dass er den Verkäufer zuvor informiert oder gar dessen Einverständnis einholt; eine derartige Einschränkung lässt sich den Geschäftsbedingungen nicht entnehmen. Infolge der vom Verkäufer erteilten Ermächtigung wird der vom Käufer zur Nachbesserung eingeschaltete Betrieb als Erfüllungsgehilfe des Verkäufers tätig; der Verkäufer muss sich deshalb die von dieser Werkstatt ausgeführten Mängelbeseitigungsarbeiten und die im Zusammenhang damit abgegebenen Erklärungen zurechnen lassen (Senat, Urteil vom 15. Mai 1985 – VIII ZR 105/84, WM 1985, 917 = NJW 1985, 2819 unter I 5 sowie Urteil vom 10. April 1991 – VIII 131/90, WM 1991, 1221 = NJW 1991, 1882 unter II 3 b).

14

b) Die der Klägerin zustehende Art der Nacherfüllung ist fehlgeschlagen, weil der – behebbare – Mangel nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legen- den Sachverhalt durch die der Beklagten zuzurechnenden Reparaturversuche nicht beseitigt wurde. Mit der dem Käufer zustehenden Art der Nacherfüllung ist die vom Käufer gewählte (§ 439 Abs. 1 BGB) und vom Verkäufer nicht zu Recht verweigerte (§ 439 Abs. 3 BGB) Art der Nacherfüllung gemeint (vgl. Begründung zum Entwurf des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes, BT-Drucks. 14/6040, S. 233).

15

Die Nacherfüllung in der Variante Nachbesserung, für die sich die Klägerin entschieden hat, gilt gemäß § 440 Satz 2 BGB nach dem zweiten erfolglosen Versuch als fehlgeschlagen, wenn sich nicht aus der Art der Sache oder des Mangels oder aus sonstigen Umständen etwas anderes ergibt. Mehr als zwei Nachbesserungsversuche kommen deshalb etwa bei besonderer (technischer ) Komplexität der Sache, schwer zu behebenden Mängeln oder ungewöhnlich widrigen Umständen bei vorangegangenen Nachbesserungsversuchen in Betracht (Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB, 2004, § 440 Rdnr. 18; Schmidt in Prütting/Wegen/Weinreich, BGB, 2006, § 440 Rdnr. 10; MünchKomm /Westermann, BGB, 4. Aufl., § 440 Rdnr. 11; Faust in Beck’scher OnlineKomm. BGB, Stand 1.8.2006, § 440 Rdnr. 32).

16

Derartige besondere Umstände hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Die Beklagte beruft sich auch nicht auf besondere objektive Schwierigkeiten bei der Mangelbeseitigung, sondern darauf, dass sie bisher keine Gelegenheit hatte, persönlich auf die Behebung des Mangels Einfluss zu nehmen, um nicht Sekundäransprüchen der Klägerin ausgesetzt zu sein. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist dies kein Umstand, dem im Rahmen des § 440 Satz 2 BGB Bedeutung zukommen könnte. Ein Recht des Verkäufers, zumindest einen eigenen Nachbesserungsversuch vorzunehmen, sieht die Klausel Ziffer VII 2 a NWVB nicht vor. Vielmehr muss die Beklagte sich, wie bereits ausgeführt wurde, die wiederholten erfolglosen Mängelbeseitigungsversuche der von der Klägerin befugtermaßen eingeschalteten S. C. - Betriebe wie eigene gescheiterte Nachbesserungsversuche zurechnen lassen.

17

c) Dem Berufungsgericht kann auch nicht darin gefolgt werden, dass sich die Klägerin deshalb nicht auf die Entbehrlichkeit einer Fristsetzung zur Nacherfüllung gemäß § 440 BGB berufen könne, weil sie die Beklagte nicht rechtzeitig über die Inanspruchnahme der S. Vertragswerkstätten informiert habe. Zwar kann die Ausübung eines Rechts nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) im Einzelfall unzulässig sein, wenn dem Berechtigten eine mit seinem Anspruch in engem Zusammenhang stehende schwerwiegende Verletzung eigener Pflichten zur Last fällt (BGH, Urteil vom 26. November 2004 – V ZR 90/04, NJW-RR 2005, 743, unter II 2 b bb (1); Palandt/Heinrichs, BGB, 65. Aufl., § 242, Rdnrn. 46, 47; Staudinger/Looschelders/Olzen, BGB, 2005, § 242, Rdnrn. 251 und 255, jew.m.w.Nachw.). Es fehlt aber bereits an einer Verletzung vertraglicher Pflichten durch die Klägerin, denn aus Ziffer VII 2 a NWVB ergibt sich keine Verpflichtung des Käufers, den Verkäufer spätestens vor dem zweiten Nachbesserungsversuch einer anderen Vertragswerkstatt über deren Einschaltung zu informieren.

18

Die Vertragsbedingungen der Beklagten regeln nicht ausdrücklich, zu welchem Zeitpunkt der Käufer seinen Vertragspartner informieren muss, so dass dies im Wege der Auslegung zu ermitteln ist.

19

Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gemäß ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Kreise verstanden werden (BGHZ 77, 116, 118; 102, 384, 389 f; Senat, Urteil vom 9. Mai 2001 – VIII ZR 208/00, WM 2001, 2008 = NJW 2001, 2165 unter II 2 a).

20

Nach einer vor allem in der Literatur vertretenen Auffassung, der auch das Berufungsgericht folgt, soll die in Ziffer VII 2 a NWVB geregelte Informationspflicht den Verkäufer in die Lage versetzen, die mit der Mängelabwicklung befasste Drittwerkstatt im Interesse einer erfolgreichen Mängelbeseitigung zu unterstützen bzw. zu kontrollieren oder die erforderliche Reparatur notfalls selbst durchzuführen (Seel, DAR 2004, 563, 564; Creutzig, Recht des Autokaufs , 4. Aufl., Rdnr. 7.2.6; ebenso LG Schwerin, DAR 2004, 590, 592; vgl. auch Reinking/Eggert, Der Autokauf, 9. Aufl., Rdnr. 410). Um einer solchen Funktion gerecht zu werden, müsste die Information möglichst frühzeitig, spätestens vor dem zweiten Nachbesserungsversuch erfolgen.

21

Aus der Sicht eines verständigen Verbrauchers ist ein so verstandener Zweck der ihm auferlegten Informationspflicht jedoch keineswegs eindeutig. Offensichtlich bietet die in Ziffer VII 2 NWVB geregelte Abwicklung einer Mängelbeseitigung beiden Vertragspartnern Vorteile. Dem Käufer steht das gesamte Vertragshändler- und -werkstättennetz zur Verfügung, so dass er sich jeweils an eine nahe gelegene Werkstatt wenden kann; dies kommt auch dem Verkäufer zu gute, weil er dadurch unter Umständen erhebliche Transportkosten erspart , die dem Verkäufer bei berechtigten Mängelrügen zur Last fallen (§ 439 Abs. 2 BGB). Ferner sind mit der Schaffung eines kundenfreundlichen Servicenetzes im Interesse des Verkäufers liegende absatzfördernde Wirkungen verbunden (vgl. Himmelreich/Andreae/Teigelack, AutoKaufRecht, 3. Aufl., Rdnr. 748).

22

Dem Neuwagenkäufer stellt sich das Servicenetz des Herstellers /Importeurs als einheitliche Organisation dar. Er wird daher erwarten, dass jede vom Hersteller/Importeur autorisierte Werkstatt einen Fahrzeugmangel ebenso zuverlässig beheben wird wie der Betrieb, bei dem er das Fahrzeug gekauft hat. Das aus Sicht des Verkäufers möglicherweise erstrebte Ziel, zumindest einen Nachbesserungsversuch in der eigenen Werkstatt vornehmen zu können, ist mit Hilfe der Informationspflicht ohnehin nicht zu erreichen, weil dem Käufer mit der Regelung in Ziffer VII 2 a ein umfassendes Wahlrecht unter den autorisierten Werkstätten eingeräumt ist. Wie auch das Berufungsgericht zutreffend ausführt, wird dem Verkäufer durch eine unverzügliche Information des Käufers daher nur die Möglichkeit eröffnet, sich in Absprache mit der eingeschalteten Werkstatt an den Reparaturarbeiten zu beteiligen oder diese auf sonstige Weise zu unterstützen. Dass diese sehr eingeschränkte Möglichkeit der Einflussnahme für den Verkäufer von erheblicher Bedeutung und dem Käufer vornehmlich aus diesem Grund eine Unterrichtungspflicht auferlegt ist, wird aus der Sicht des Kunden nicht hinreichend deutlich, zumal die Unterstützung einer vom Betrieb des Verkäufers möglicherweise weit entfernt liegenden Vertragswerkstatt praktischen Schwierigkeiten begegnen (vgl. Schattenkirchner, DAR 2004, 592, 593) und Kosten verursachen dürfte, die durch die Schaffung eines Servicenetzes gerade vermieden werden sollen.

23

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist die dem Verkäufer durch Ziffer VII 2 a NWVB auferlegte Information des Verkäufers nicht sinnlos, wenn sie erst nach dem Fehlschlagen der Nacherfüllung durch mehrere erfolglose Mängelbeseitigungsversuche anderer Betriebe erteilt wird. Aus der maßgeblichen Sicht des verständigen Neuwagenkäufers kann der Zweck der Informationspflicht auch darin bestehen, dem Verkäufer, der sich mit einem Rücktritt oder mit Schadensersatzansprüchen des Käufers konfrontiert sieht, die Nachprüfung zu ermöglichen, ob die Voraussetzungen sekundärer Mängelrechte des Käufers erfüllt sind. Die von der Beklagten verwendete Formularklausel ist deshalb hinsichtlich des zeitlichen Rahmens, der dem Kunden für die Erfüllung der ihm auferlegten Informationspflicht zur Verfügung steht, objektiv mehrdeutig. Verbleiben nach Ausschöpfung aller in Betracht kommender Auslegungsmethoden aber Zweifel und sind mindestens zwei Auslegungsmöglichkeiten rechtlich vertretbar, so kommt die Unklarheitenregelung des § 305c Abs. 2 BGB (früher § 5 AGBG) zur Anwendung (BGHZ 112, 65, 68; BGH, Urteil vom 9. Juli 2003, IV ZR 74/02, NJW-RR 2003, 1247 unter II. 2c, st. Rspr.). Danach gehen die dargelegten Zweifel hinsichtlich des Zeitpunktes der vom Käufer geschuldeten Information zu Lasten des Verkäufers (so auch Reinking/Eggert, aaO Rdnr. 410).

III.

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Nach alledem kann das Urteil des Berufungsgerichts keinen Bestand haben. Der Rechtsstreit ist noch nicht zur Entscheidung reif, da das Berufungsgericht – vor dem Hintergrund seiner Rechtsauffassung folgerichtig – keine Fest- stellungen dazu getroffen hat, ob die von der Klägerin geltend gemachten Mängel (fort)bestehen. Ball Dr. Wolst Hermanns Dr. Milger Dr. Koch

Vorinstanzen:
LG Stuttgart, Entscheidung vom 27.09.2005 - 22 O 190/05 -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 18.05.2006 - 13 U 212/05 -

Tatbestand:

Der Kläger verlangt von der Beklagten, bei der er eine private Unfallversicherung unterhält, eine höhere Invaliditätsentschädigung als bereits bezahlt. Die Parteien streiten um die richtige Bemessung des Invaliditätsgrades und hierbei insbesondere darum, wie der in den Versicherungsbedingungen enthaltene Begriff der "Funktionsunfähigkeit einer Hand im Handgelenk" auszulegen ist.
Der Kläger erlitt durch einen Unfall einen Trümmerbruch der Speiche des linken Armes, mit Gelenkflächenbeteiligung und Schädigung der distalen Handwurzelknochen. Wegen fortdauernder Schmerzen mußte eine künstliche Versteifung des Handgelenks vorgenommen werden.

Einzelne Funktionen der Hand wie Tasten, Fühlen, Bewegen und die Beweglichkeit der Finger sind erhalten geblieben, so daß die Hand für den Kläger nicht vollständig nutzlos, sondern weiterhin teilweise gebrauchsfähig ist.
In der sogenannten Gliedertaxe der dem Versicherungsvertrag zugrunde liegenden Allgemeinen Unfallversicherungsbedingungen (§ 7 I (2) a und b AUB 88) heißt es hierzu u.a.:
"(2) Die Höhe der Leistung richtet sich nach dem Grad der Invalidität.
a) Als feste Invaliditätsgrade gelten - unter Ausschluß des Nachweises einer höheren oder geringeren Invalidität - bei Verlust oder Funktionsunfähigkeit eines Armes im Schultergelenk 70 Prozent eines Armes bis oberhalb des Ellbogengelenks 65 Prozent eines Armes unterhalb des Ellbogengelenks 60 Prozent einer Hand im Handgelenk 55 Prozent. eines Daumens 20 Prozent eines Zeigefingers 10 Prozent eines anderen Fingers 5 Prozent ... eines Fußes im Fußgelenk 40 Prozent
b) Bei Teilverlust oder Funktionsbeeinträchtigung eines dieser Körperteile oder Sinnesorgane wird der entsprechende Teil des Prozentsatzes nach a) angenommen." Der Kläger meint, der Grad seiner Invalidität sei nach der Funktionsbeeinträchtigung seiner Hand und des Handgelenks zu bemessen, die mindestens 80% betrage, so daß sein Invaliditätsgrad mit (80% von 55% =) 44% anzusetzen sei. Auf dieser Basis steht ihm unstreitig eine

Entschädigung von 216.480 DM zu, von der nach Abzug des von der Beklagten bereits geleisteten Betrages noch die mit der Klage geltend gemachten 126.720 DM offenstehen. Die Beklagte vertritt demgegenüber den Standpunkt, daß es auf die Funktionsbeeinträchtigung des ganzen Armes ankomme, die 2/5 betrage. Dementsprechend hat die Beklagte auf der Basis eines Invaliditätsgrades von (2/5 von 70% =) 28% abgerechnet und gezahlt.
Das Landgericht hat auf die Funktionsbeeinträchtigung des Armes abgestellt und die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht die Beklagte zur Zahlung der begehrten weiteren Entschädigung mit Ausnahme eines Teils der verlangten Zinsen verurteilt. Mit der Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des klageabweisenden landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist nicht begründet. Dem Kläger steht die verlangte weitere Invaliditätsentschädigung zu.
I. Das Berufungsgericht hat zunächst ausgeführt, daß es nicht auf die Funktionsbeeinträchtigung des Armes ankomme. Wegen des abstrakten und generellen Maßstabs der Gliedertaxe, die feste Invaliditätsgrade für die in ihr benannten Glieder bestimme, dürfe bei vollständiger Funktionsunfähigkeit des Teilgliedes Hand im Handgelenk der Invaliditätsgrad nicht unter Rückgriff auf die Auswirkungen auf das Restglied ge-

ringer angesetzt werden. Des weiteren hat das Berufungsgericht wegen des seiner Ansicht nach eindeutigen Wortlauts des Begriffs "Funktions- unfähigkeit der Hand im Handgelenk" angenommen, daß es auf die Funktionsunfähigkeit der Hand gerade im Handgelenk und nicht auf die Funktionsunfähigkeit des Teilgliedes Hand ankomme. Bei einer kompletten Versteifung des Handgelenks, wie sie beim Kläger vorliege, sei es deshalb unerheblich, ob das Teilglied Hand noch vorhanden und funktionsfähig sei.
II. Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand.
1. Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Berufungsgericht die Ausstrahlungen der Funktionsbeeinträchtigung der Hand im Handgelenk auf den ganzen Arm für unbeachtlich erklärt und deshalb nicht den Armwert angewandt (vgl. Senatsurteile vom 30. Mai 1990 - IV ZR 143/89 - VersR 1990, 964 unter 2 a; vom 17. Oktober 1990 - IV ZR 178/89 - VersR 1991, 57 unter 3 b; vom 23. Januar 1991 - IV ZR 60/91 - VersR 1991, 413; vom 17. Januar 2001 - IV ZR 32/00 - VersR 2001, 360 unter 2 a).
2. Im Ergebnis ebenfalls zu Recht hat das Berufungsgericht entschieden , daß "Funktionsunfähigkeit einer Hand im Handgelenk" vorliegt, wenn nur das Handgelenk funktionsunfähig ist. Dies ergibt sich aus der Unklarheitenregel der §§ 5 AGBG, 305c Abs. 2 BGB, wonach Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen zu Lasten des Verwenders gehen.


a) Versicherungsbedingungen sind Allgemeine Geschäftsbedingungen und unterliegen daher dem AGBG bzw. den §§ 305 ff. BGB mitsamt der Unklarheitenregel.

b) Die Unklarheitenregel würde nicht eingreifen, wenn, wie das Berufungsgericht meint, die Klausel eindeutig und damit gar nicht auslegungsbedürftig wäre (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB 62. Aufl. § 305c Rdn. 18; BGH, Urteil vom 20. Oktober 1992 - X ZR 74/91 - NJW 1993, 657 unter II 2). Die in der Gliedertaxe gebrauchte Wendung "als feste Invaliditätsgrade gelten ... bei Verlust oder Funktionsunfähigkeit einer ... Hand im Handgelenk 55%" ist indessen nicht eindeutig. Der Wortlaut weist zwar einerseits auf einen im Handgelenk lokalisierten Verlust, eine dort lokalisierte Funktionsunfähigkeit hin, er läßt aber wegen der Gleichstellung von Verlust und Funktionsunfähigkeit dennoch Zweifel zu, ob es für die Funktionsunfähigkeit nicht auch auf die Hand bis zum Handgelenk ankommen soll.

c) Die demnach erforderliche Auslegung vermag diese Zweifel nicht zu beheben. Es sind vielmehr die Voraussetzungen der Unklarheitenregel gegeben: Die Auslegung führt zu dem Ergebnis, daß die Klausel nach dem Wortlaut unter Berücksichtigung ihres nach verständiger Würdigung zu ermittelnden Sinnes und Zwecks objektiv mehrdeutig ist. Die Mehrdeutigkeit kann auch nicht beseitigt werden, und es bleiben nach Ausschöpfung der in Betracht kommenden Auslegungsmethoden mindestens zwei unterschiedliche Auslegungen vertretbar (BGHZ 112, 65, 68 f.).

(1) Versicherungsbedingungen sind so auszulegen, wie sie ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer bei verständiger Würdigung, aufmerksamer Durchsicht und Berücksichtigung des erkennbaren Sinnzusammenhangs verstehen muß. Dabei kommt es auf die Verständnismöglichkeiten eines Versicherungsnehmers ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse an (BGHZ 123, 83, 85). Es ist nicht maßgeblich, was sich der Verwender der Bedingungen bei ihrer Abfassung vorgestellt hat. Die Entstehungsgeschichte der Bedingungen, die der Versicherungsnehmer typischerweise nicht kennt, hat bei der Auslegung außer Betracht zu bleiben (BGH, Urteil vom 17. Mai 2000 - IV ZR 113/99 - VersR 2000, 1090 unter 2 a).
(2) Die vom Berufungsgericht erwogene Auslegung ist möglich.
Die Wortwahl "Hand im Handgelenk" kann den Versicherungsnehmer , der die Bedeutung der Formulierung "im Gelenk" zu erschließen sucht, zu einem Verständnis führen, daß auf die Funktionsunfähigkeit des Gelenks selbst und nicht auf die Funktionsunfähigkeit des Teilgliedes Hand abzustellen ist. In diesem Verständnis kann sich der Versicherungsnehmer insbesondere dadurch bestätigt sehen, daß die Gliedertaxe Teilbereiche eines Gliedes - so des Armes - auch mit Wendungen beschreibt wie "eines Armes bis" (oberhalb des Ellbogengelenks - unterhalb des Ellbogengelenks); Entsprechendes gilt für Teilbereiche des Beines. Wenn einerseits mit der Wendung "bis" ausdrücklich Gliedabschnitte beschrieben werden, deutet im Gegensatz dazu die Wendung "im" auf eine Lokalisierung der Funktionsunfähigkeit gerade im Gelenk selbst hin. Liegt also vollständige Funktionsunfähigkeit des Handgelenks durch dessen Versteifung vor, kann der Versicherungsnehmer die Glie-

dertaxe dahin verstehen, daß allein deshalb ein Invaliditätsgrad von 55% zugrunde zu legen ist. Selbst wenn trotz der Funktionsunfähigkeit des Handgelenks die Hand selbst noch teilweise funktionsfähig geblieben sein sollte, muß das den Versicherungsnehmer nicht notwendig zu einer anderen Einschätzung führen. Denn er darf auch berücksichtigen, daß es in § 7 I (2) a AUB 88 einleitend heißt: "Als feste Invaliditätsgrade gelten - unter Ausschluß des Nachweises einer höheren oder geringeren Invalidität...". Zwar erkennt der Versicherungsnehmer auch, daß der Verlust einer Hand im Handgelenk der Funktionsunfähigkeit im Gelenk bei verbleibender Teilfunktionsfähigkeit der Hand in seinen Auswirkungen nicht gleichstehen muß, gleichwohl aber der gleiche Invaliditätsgrad - also eine gleich hohe Entschädigung - in Betracht kommt. Der Versicherungsnehmer kann das auf die mit der Gliedertaxe vorgenommene pauschalisierende Bewertung des Invaliditätsgrades zurückführen, deren versicherungswirtschaftliche oder medizinische Rechtfertigung sich ihm ohnehin nicht erschließt. Das gilt auch und gerade mit Blick auf die Gleichstellung von Verlust und Funktionsunfähigkeit von Gliedern oder Gliedteilbereichen.
(3) Auf der anderen Seite ist aber auch eine Auslegung dahin möglich, daß "Funktionsunfähigkeit einer Hand im Handgelenk" ihrerseits die Funktionsunfähigkeit der restlichen Hand voraussetzt (vgl. Knappmann , VersR 2003, 430, 431).
Das kann dem Versicherungsnehmer der Aufbau der Gliedertaxe nahelegen. Die Gliedertaxe sieht Abstufungen des Invaliditätsgrades - etwa des Armes - vor, nachdem der Invaliditätsgrad mit der Rumpfnähe der in der Gliedertaxe festgelegten Teilbereiche ansteigt. Diese Abstu-

fung trägt - dem Versicherungsnehmer erkennbar - den zunehmenden Auswirkungen des jeweiligen Teilgliedverlustes oder der Teilgliedfunktionsunfähigkeit auf die generelle Arbeitsfähigkeit des Menschen Rechnung. Liefert aber die Rumpfnähe des Teilgliedes den Bewertungsmaßstab , läßt sich die Wendung "Hand im Handgelenk" auch dahin verstehen , daß mit ihr - wie mit der Abgrenzung "bis zum" - nur die Grenze eines Gliedteilbereichs beschrieben wird, es also bei der Funktionsunfähigkeit auf die Hand insgesamt ankommt. Für ein solches Verständnis kann auch die Gleichbewertung von Verlust und Funktionsunfähigkeit einer Hand im Handgelenk sprechen. Sie läßt jedenfalls den Schluß zu, daß der Versicherer hier Sachverhalte gleichbehandeln wollte, die sich aus seiner Sicht hinsichtlich des versicherten Risikos gleichen.
(4) Beide Auslegungen sind vertretbar. Die sich aus der mehrdeutigen Formulierung "Hand im Handgelenk" ergebenden Zweifel lassen sich aus der Sicht des um Verständnis bemühten Versicherungsnehmers nicht überwinden. Diese Auslegungszweifel gehen gemäß §§ 5 AGBG, 305c Abs. 2 BGB zu Lasten des Verwenders; es ist deshalb von der für den Versicherungsnehmer günstigeren Auslegung auszugehen.
Soweit sich aus dem (nicht begründeten) Nichtannahmebeschluß des Senats vom 2. Oktober 2002 - IV ZR 222/01 - etwas anderes ergibt, hält der Senat daran nicht fest.

(5) Im vorliegenden Fall ist demgemäß bei der Bemessung der In- validität des Klägers allein darauf abzustellen, daß sein Handgelenk funktionsunfähig ist. Die Entscheidung des Berufungsgerichts erweist sich danach als im Ergebnis zutreffend.
Terno Richter am Bundesgerichtshof Ambrosius Dr. Schlichting ist wegen Urlaubs verhindert, seine Unterschrift beizufügen. Terno
Wendt Felsch