Bundesgerichtshof Urteil, 16. Juni 2009 - XI ZR 145/08

Tatbestand:

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Die Klägerin beauftragte die inzwischen insolvente I. GmbH (im Folgenden : Hauptschuldnerin) gemäß Auftragsschreiben vom 9. Juli 2003 nach Maßgabe eines zur Vertragsgrundlage erhobenen Verhandlungsprotokolls vom 25. Juni 2003 als Nachunternehmerin mit der Ausführung von Hohlraum- und Doppelbodenarbeiten an einem Bauvorhaben in B. Nach Ziffer 15.1 des von der Klägerin formularmäßig verwendeten Verhandlungsprotokolls war die Hauptschuldnerin verpflichtet, eine Vertragserfüllungsbürgschaft über 30.000,00 € zzgl. Umsatzsteuer zu stellen. Zu Art und Inhalt der Bürgschaft heißt es dort weiter: "Es hat sich um selbstschuldnerische, unbefristete Bürgschaften einer deutschen Großbank, Sparkasse oder Kreditversicherung (ausschließlich nach unserem Muster) zu handeln."

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Dem Verhandlungsprotokoll war als Anlage ein Muster (Vordruck) für die vorerwähnte Vertragserfüllungsbürgschaft beigefügt.

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Die Beklagte stellte der Klägerin auf Veranlassung der Hauptschuldnerin eine selbstschuldnerische und unbefristete Vertragserfüllungsbürgschaft über den Höchstbetrag von 15.728,00 €. Die dem Muster der Klägerin entsprechende Bürgschaftsurkunde enthält folgende Regelung: "Auf die Einrede gemäß § 768 BGB, soweit diese nicht den Bestand der Hauptverbindlichkeit oder ihre Verjährung betrifft, sowie die Einrede des § 771 BGB wird verzichtet. Ebenso wird auf das Recht zur Hinterlegung des Bürgschaftsbetrages verzichtet, sowie auf die Einrede der Aufrechenbarkeit gemäß $ (richtig: §) 770 BGB, es sei denn, die zur Aufrechnung gestellte Forderung ist rechtskräftig festgestellt oder unbestritten."

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Weil die Hauptschuldnerin die geschuldeten Werkleistungen zu einem wesentlichen Teil nicht fertigstellte, hat die Klägerin die Beklagte wegen der Ersatzvornahmekosten auf Zahlung der Bürgschaftssumme von 15.728,00 € in Anspruch genommen. Trotz der zuletzt unstreitigen Hauptforderung hat die Beklagte die Zahlung verweigert, weil die Sicherungsabrede im Nachunternehmervertrag der Inhaltskontrolle nicht standhalte und deshalb unwirksam sei. Das Landgericht ist dem nicht gefolgt und hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Dagegen richtet sich ihre vom Berufungsgericht zugelassene Revision, mit der sie weiterhin die Abweisung der Klage erstrebt.

Entscheidungsgründe:

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Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

6

Das Berufungsgericht führt aus, die Beklagte könne der Inanspruchnahme durch die Klägerin nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass die formularmäßige Sicherungsabrede im Nachunternehmervertrag die Hauptschuldnerin unangemessen benachteilige und deshalb gemäß § 307 BGB insgesamt nichtig sei. Unwirksam sei lediglich der Teilverzicht auf die Einrede des § 768 BGB, was sich indes nicht in entscheidungserheblicher Weise auswirke.

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Die in Ziffer 15.1 des Verhandlungsprotokolls niedergelegte Sicherungsabrede umfasse nach ihrer textlichen Gestaltung die in dem als Anhang beigefügten Bürgschaftsformular enthaltenen Regelungen zu Art und Inhalt der Bürgschaftsverpflichtung. Dementsprechend seien auch der Verzicht auf die Einreden der Vorausklage nach § 771 BGB und der Aufrechenbarkeit nach § 770 Abs. 2 BGB sowie die teilweise Abbedingung des § 768 BGB Inhalt der Sicherungsvereinbarung zwischen der Klägerin und der Hauptschuldnerin geworden. Letzteres halte der Inhaltskontrolle in Anlehnung an die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Unwirksamkeit formularmäßig vereinbarter Bürgschaften auf erstes Anfordern nicht stand. Denn die auch für den Rückforderungsprozess geltende Abbedingung des § 768 BGB nähere die Bürgschaft einer garantiemäßigen Haftung an, die für den Sicherungsgeber noch nachteiliger sein könne als eine Bürgschaft auf erstes Anfordern. Ob dies zur Unwirksamkeit der Sicherungsvereinbarung führe, sei zweifelhaft. Die entsprechende Klausel könnte durch Streichung des den § 768 BGB betreffenden Satzes teilbar sein.

Dies bedürfe jedoch keiner abschließenden Entscheidung. Weil davon auszugehen sei, dass die Parteien des Nachunternehmervertrages in Kenntnis der obigen Zusammenhänge und bei sachgerechter Abwägung ihrer beiderseitigen Interessen eine unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft ohne einen Verzicht auf die Einreden des § 768 BGB vereinbart hätten, müsse die Sicherungsabrede unter Heranziehung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu formularmäßig unwirksamen Vereinbarungen über die Stellung von Vertragserfüllungsbürgschaften auf erstes Anfordern dementsprechend ergänzend ausgelegt werden. Die Hauptschuldnerin habe sich also wirksam verpflichtet, der Klägerin eine selbstschuldnerische, unbefristete Vertragserfüllungsbürgschaft zu stellen. Die Beklagte habe diese Bürgschaft übernommen. Sie habe den Eintritt des Sicherungsfalles und die Höhe der gesicherten Forderung unstreitig gestellt.

II.

8

Das hält der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand.

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1. Die Beklagte verteidigt sich gegen die Inanspruchnahme aus der von ihr übernommenen Bürgschaft ausschließlich mit dem Einwand, die der Bürgschaft zugrunde liegende Sicherungsvereinbarung im Nachunternehmervertrag sei insgesamt unwirksam. Das ist grundsätzlich möglich. Dem Bürgen stehen gemäß § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB die Einwendungen des Schuldners aus der Sicherungsabrede mit dem Gläubiger zu. Hat der Bürge eine Sicherung gewährt , obwohl die Sicherungsabrede zwischen Hauptschuldner und Gläubiger unwirksam ist, so kann er sich gegenüber dem Leistungsverlangen des Gläubigers auf die Unwirksamkeit der Sicherungsabrede und auf die Einrede des Hauptschuldners berufen, dass der Gläubiger die Inanspruchnahme des Bür- gen zu unterlassen hat. Das folgt aus dem Sinn und Zweck des Akzessorietätsgedankens , der sicherstellen soll, dass der Bürge grundsätzlich nicht mehr zu leisten hat als der Hauptschuldner (BGH, Urteil vom 23. Januar 2003 - VII ZR 210/01, BGHZ 153, 311, 316 m.w.N.; Urteil vom 10. Februar 2000 - IX ZR 397/98, BGHZ 143, 381, 384 f.).

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2. Die von der Beklagten erhobene Einrede ist jedoch unbegründet. Die der Bürgschaft zugrunde liegende Klausel unter Ziffer 15.1 des Nachunternehmervertrages ist jedenfalls hinsichtlich der dort niedergelegten Verpflichtung der Hauptschuldnerin wirksam, eine selbstschuldnerische, unbefristete Vertragserfüllungsbürgschaft beizubringen. Nur darauf kommt es für die Entscheidung an.

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a) Zutreffend und von der Revision unbeanstandet hat das Berufungsgericht die Sicherungsvereinbarung im Nachunternehmervertrag dahingehend ausgelegt, dass die Hauptschuldnerin eine selbstschuldnerische, unbefristete Bürgschaft mit teilweisem Verzicht des Bürgen auf die Einreden nach §§ 768, 770 Abs. 2 BGB zu stellen hatte. Das Erfordernis eines solchen Einredeverzichts ergibt sich aus dem von der Klägerin zur Verwendung vorgeschriebenen Bürgschaftsvordruck. Dieses Muster, welches als eine der unter Ziffer 20 des Verhandlungsprotokolls vom 25. Juni 2003 bezeichneten und dem Vertrag beigefügten Anlagen Bestandteil des Vertrages ist, gehört kraft Bezugnahme in der Bürgschaftsklausel unter Ziffer 15.1 des Verhandlungsprotokolls zum Inhalt der Sicherungsvereinbarung (vgl. BGH, Urteil vom 9. Dezember 2004 - VII ZR 265/03, BauR 2005, 539, 540 = NZBau 2005, 219 = ZfBR 2005, 255).

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b) Die formularmäßig als Allgemeine Geschäftsbedingung von der Klägerin gestellte Sicherungsvereinbarung ist entgegen der von der Beklagten im Rechtsstreit vertretenen Auffassung nicht intransparent. Die Hauptschuldnerin konnte keinem Zweifel darüber unterliegen, eine selbstschuldnerische, unbefris- tete Bürgschaft nach Maßgabe des zum Vertragsgegenstand erhobenen Musters der Klägerin stellen zu müssen. Damit ist zugleich hinreichend bestimmt festgelegt, welcher Art die Bürgschaft zu sein hat. Aus dem Umstand, dass das Muster für die Bürgschaftsurkunde seinem Wortlaut nach einen Verzicht auf die Einrede der Vorausklage gemäß § 771 BGB enthält, wohingegen der Teil der Sicherungsvereinbarung, der auf das Muster verweist, die Hauptschuldnerin verpflichtet, eine selbstschuldnerische Bürgschaft zu stellen, folgt nichts Gegenteiliges. Beides meint im Ergebnis dasselbe, wie sich zwanglos aus § 773 Abs. 1 Nr. 1 BGB ergibt. Klar und eindeutig ist auch die Regelung des Verzichts auf die Einrede gemäß § 768 BGB. Dass dieser nicht umfassend ist, macht die Regelung ebenso wenig intransparent wie der Umstand, dass der Bestand der Hauptforderung nach dem allgemeinen Grundsatz der Akzessorietät zwischen Bürgschaftsschuld und Hauptschuld Voraussetzung für die Verpflichtung des Bürgen ist.

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c) Die Sicherungsvereinbarung ist unbedenklich, soweit sie die Verpflichtung der Hauptschuldnerin enthält, eine selbstschuldnerische, unbefristete Bürgschaft einer deutschen Großbank, Sparkasse oder Kreditversicherung zu stellen (BGH, Urteil vom 4. Juli 2002 - VII ZR 502/99, BGHZ 151, 229, 234 ff.; Urteil vom 20. April 2000 - VII ZR 458/97, BauR 2000, 1498, 1499 f. = NZBau 2000, 424 = ZfBR 2000, 477).

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d) Auf die vom Berufungsgericht bejahte Frage, ob die in der Sicherungsvereinbarung enthaltene Verpflichtung, die Bürgschaft mit einem teilweisen Verzicht auf die Einrede gemäß § 768 BGB zu versehen, unwirksam ist, kommt es nicht an. Denn diese Verpflichtung ist in einer Weise geregelt, die die Wirksamkeit der Verpflichtung, eine selbstschuldnerische, unbefristete Bürgschaft zu stellen, unberührt lässt.

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aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs können inhaltlich voneinander trennbare, einzeln aus sich heraus verständliche Regelungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen auch dann Gegenstand einer gesonderten Wirksamkeitsprüfung sein, wenn sie in einem äußeren sprachlichen Zusammenhang mit anderen - unwirksamen - Regelungen stehen. Nur wenn der als wirksam anzusehende Teil im Gesamtgefüge des Vertrages nicht mehr sinnvoll, insbesondere der als unwirksam beanstandete Klauselteil von so einschneidender Bedeutung ist, dass von einer gänzlich neuen, von der bisherigen völlig abweichenden Vertragsgestaltung gesprochen werden muss, ergreift die Unwirksamkeit der Teilklausel die Gesamtklausel (BGH, Urteil vom 10. Oktober 1996 - VII ZR 224/95 m.w.N., BauR 1997, 302, 303 = ZfBR 1997, 73).

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bb) Nach diesen Grundsätzen hat die Vereinbarung, eine selbstschuldnerische , unbefristete Bürgschaft zu stellen, auch dann Bestand, wenn die Verpflichtung , die Bürgschaft mit einem teilweisen Verzicht auf die Einrede gemäß § 768 BGB zu versehen, unwirksam ist.

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(1) Entgegen der Auffassung der Revision ist die Sicherungsvereinbarung so formuliert, dass die Verpflichtungen zu den Verzichtserklärungen inhaltlich und sprachlich von der Verpflichtung getrennt sind, eine selbstschuldnerische , unbefristete Bürgschaft zu stellen. Die Verzichtserklärungen sind in der Sicherungsvereinbarung nicht enthalten, sondern in dem Muster der Bürgschaftserklärung. Sie sind ein sprachlich und inhaltlich trennbarer Teil dieses Musters, das wiederum durch den Klammerzusatz "ausschließlich nach unserem Muster" Gegenstand der Sicherungsvereinbarung ist.

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(2) Der Fortfall der Verpflichtung, einen teilweisen Verzicht des Bürgen auf die Einrede gemäß § 768 BGB herbeizuführen, ist nicht von so einschnei- dender Bedeutung, dass von einer gänzlich neuen, von der bisherigen völlig abweichenden Vertragsgestaltung gesprochen werden muss.

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Allerdings wird in der Literatur (Schmitz, Sicherheiten für die Bauvertragsparteien , Rdn. 129; Joussen in Ingenstau/Korbion, VOB, 16. Aufl., § 17 Nr. 4 VOB/B Rdn. 40; Hildebrandt, BauR 2007, 210 jeweils m.w.N.; a.A. May, BauR 2007, 201) und der Rechtsprechung (LG Hamburg, Urteil vom 3. März 2006 - 420 O 75/04; LG Wiesbaden, Urteil vom 21. März 2007 - 11 O 70/07; jeweils in ibr-online; a.A. OLG Frankfurt, Urteil vom 25. März 2008 - 10 U 147/07, veröffentlicht in juris, dort Rz. 19 ff.) die Auffassung vertreten, die Gesamtgestaltung der Sicherungsvereinbarung, mit der eine selbstschuldnerische Bürgschaft und der Verzicht des Bürgen auf die Einrede nach § 768 BGB gefordert werden, sei als konzeptionelle Einheit zu verstehen, mit der eine garantieähnliche Haftung des Bürgen verwirklicht werden solle. Es verbiete sich, diese konzeptionelle Einheit dadurch zu zerstören, dass lediglich die Verpflichtung für unwirksam gehalten werde, einen Verzicht des Bürgen auf die Einrede nach § 768 BGB zu verlangen. Diese Auffassung teilt der Senat nicht.

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Sie kann sich nicht auf die Entscheidungen des Senats zur Unwirksamkeit von Sicherungsklauseln berufen, in denen geregelt ist, dass ein Bareinbehalt zur Sicherung von Gewährleistungsansprüchen durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern abgelöst werden kann (BGH, Beschluss vom 24. Mai 2007 - VII ZR 210/06, BauR 2007, 1575, 1576 = NZBau 2007, 583 = ZfBR 2007, 671; Urteil vom 9. Dezember 2004 - VII ZR 265/03, BauR 2005, 539, 540 = NZBau 2005, 219 = ZfBR 2005, 255; Urteil vom 22. November 2001 - VII ZR 208/00 m.w.N., BauR 2002, 463, 464 f. = NZBau 2002, 151 = ZfBR 2002, 249; ebenso: BGH, Urteil vom 8. März 2001 - IX ZR 236/00, BGHZ 147, 99, 104). Diese Entscheidungen sind dadurch gekennzeichnet, dass die Vereinbarung eines an sich unzulässigen Bareinbehalts in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers nur dann als wirksam angesehen werden kann, wenn dem Auftragnehmer ein angemessener Ausgleich zugestanden wird (BGH, Urteil vom 5. Juni 1997 - VII ZR 324/95, BGHZ 136, 27, 30 f.). In einer Regelung, die versucht , diesen Vorgaben gerecht zu werden, liegt eine geschlossene Konzeption. Sicherungseinbehalt und Ablösungsrecht sind untrennbar miteinander verknüpft , was zu einer einheitlichen, die wirtschaftlichen Interessen der Vertragsparteien berücksichtigenden Gesamtbeurteilung des die Sicherungsvereinbarung betreffenden Regelungsgefüges zwingt (BGH, Urteil vom 22. November 2001 - VII ZR 208/00, BauR 2002, 463, 464 f. = NZBau 2002, 151 = ZfBR 2002, 249; Urteil vom 8. März 2001 - IX ZR 236/00, BGHZ 147, 99, 104). Eine solche konzeptionelle Einheit besteht nicht, wenn die Stellung einer selbstschuldnerischen , unbefristeten Bürgschaft verlangt wird und zudem vorgesehen ist, dass der Bürge auf die Einrede gemäß § 768 BGB teilweise verzichtet. Diese Regelungen sind nicht untrennbar miteinander verknüpft. Die Stellung einer selbstschuldnerischen , unbefristeten Bürgschaft ist - im Gegenteil - gerade ohne den Verzicht auf die Einrede gemäß § 768 BGB unbedenklich.

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Der Annahme einer konzeptionellen Einheit in dem Sinne, dass durch den Wegfall der unwirksamen Vereinbarung der Verpflichtung zum Verzicht des Bürgen auf die Einrede nach § 768 BGB die gesamte Sicherungsvereinbarung fallen müsse, stehen auch die Interessen der Parteien des Bauvertrages entgegen. Die Sicherungsvereinbarung dient dazu, dem allgemein als schützenswert anerkannten Interesse des Auftraggebers auf Absicherung des Vertragserfüllungsanspruchs Rechnung zu tragen (vgl. BGH, Urteile vom 18. April 2002 - VII ZR 192/01, BGHZ 150, 299, 303 f., und vom 20. April 2000 - VII ZR 458/97, BauR 2000, 1498, 1499 f. = NZBau 2000, 424 = ZfBR 2000, 477). Dieses Interesse ist nicht auf eine Vertragsgestaltung fixiert, die dem Bürgen nur teilweise die Einrede nach § 768 BGB gestattet. Die selbstschuldnerische, unbefristete Bürgschaft verliert demgemäß ihre Bedeutung für die Vertragspartei- en nicht dadurch, dass der Einredeverzicht wegfällt. Denn letztlich kommt es dem Auftraggeber bei einer derartigen Sicherungsvereinbarung in erster Linie darauf an, eine Bürgschaft zur Sicherung der Vertragserfüllung zu erhalten. Mag er in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen die Sicherung abweichend von den gesetzlichen Regelungen durch den teilweisen Verzicht auf die Einrede nach § 768 BGB noch verstärken wollen, so ist die Vereinbarung für ihn und den Auftragnehmer auch dann sinnvoll und gewollt, wenn diese Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam sind.

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Von ähnlichen Erwägungen beeinflusst ist im Übrigen die Rechtsprechung des Senats, wonach die durch die Unwirksamkeit einer formularmäßig vereinbarten Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern entstehende Vertragslücke grundsätzlich in der Weise geschlossen werden kann, dass der Auftragnehmer im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung verpflichtet ist, eine unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft zu stellen (Urteil vom 4. Juli 2002 - VII ZR 502/99, BGHZ 151, 229, 234 f.). Sie entkleidet die Sicherungsvereinbarung im Ergebnis von dem Teil, dessen Realisierung zu einer unangemessenen Benachteiligung des Vertragspartners des Verwenders führen würde , ohne diesen - ebenso wenig interessengerecht - von der Verpflichtung zur Stellung einer Vertragserfüllungssicherheit vollständig zu befreien.

23

e) Die Erwägungen unter c) gelten ebenso für den von der Revision allerdings ohnehin nicht mehr aufgegriffenen Einwand, der Verzicht auf die Einrede der Aufrechenbarkeit nach § 770 Abs. 2 BGB sei ebenfalls unwirksam.

III.

24

Da die Beklagte keine weiteren Einwendungen gegen ihre Inanspruchnahme aus der selbstschuldnerischen, unbefristeten Bürgschaft erhebt, war die Revision zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Kniffka Bauner Eick Halfmeier Leupertz
Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 22.06.2007 - 18 O 617/06 -
OLG Köln, Entscheidung vom 09.01.2008 - 11 U 116/07 -

Tatbestand:

Mit notariellem Vertrag vom 20. Oktober 1992 verkaufte die L. R. GmbH, gesetzlich vertreten durch die Namensvorgängerin der Klägerin, an den Beklagten ein Grundstück in R. für investive Zwekke. Der Beklagte verpflichtete sich in dem Vertrag, ein näher bezeichnetes Vorhaben bis zum 31. Dezember 1995 fertigzustellen und "dabei etwa DM 3.500.000 zu marktüblichen Konditionen in den Kaufgegenstand und in den
auf dem Kaufgegenstand geführten Gewerbebetrieb zu investieren". Für den Fall der nicht fristgerechten Durchführung der versprochenen Maßnahme, bei einem erheblichen Abweichen davon oder im Falle des Widerrufs des Investitionsvorrangbescheids ist eine Vertragsstrafe von 25 % des bei Fristablauf nicht investierten Teils der geschuldeten Investitionssumme vereinbart. Die Klägerin ist aus diesem Vertragsstrafenversprechen unmittelbar berechtigt.
Der Vertrag enthält ferner die Klausel, daß etwaige im Investitionsvorrangbescheid erteilte Auflagen oder Bestimmungen, die von den Vertragsvereinbarungen abweichen, an deren Stelle treten sollen. Für diesen Fall wurde dem Beklagten ein Rücktrittsrecht zugebilligt.
Am 30. November 1993 erließ die Klägerin einen Investitionsvorrangbescheid mit der Auflage, daß sich der Beklagte verpflichtete,
"a) im Falle des Widerrufs des Investitionsvorrangbescheides aa) den Vermögensgegenstand zurückzuübertragen und bb) für den Fall der Nichtdurchführung der vertraglich zugesagten Investitionen innerhalb der vorgegebenen Frist eine Vertragsstrafe in Höhe von 25 % der vertraglich zugesagten und bei Fristablauf noch nicht investierten Investitionssumme zu zahlen."
Der Beklagte wurde als Eigentümer des gekauften Grundstücks in das Grundbuch eingetragen. In den Kaufgegenstand investierte er innerhalb der Frist lediglich 62.368,50 DM netto (= 71.723,28 DM brutto). Die Klägerin macht die Vertragsstrafe geltend. Ihrer auf Zahlung von 859.407,87 DM nebst Zinsen (ausgehend von der Nettoinvestition des Beklagten) gerichteten Klage hat das
Landgericht in Höhe von 857.069,05 DM nebst Zinsen (berechnet nach der Bruttoinvestition des Beklagten) stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat die Klage abgewiesen. Mit der Revision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Der Beklagte beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht meint, die Vertragsstrafe sei nach den durch die Auflagen des Investitionsvorrangbescheids modifizierten Vertragsbestimmungen nur dann verwirkt, wenn der Beklagte nicht nur die zugesagten Investitionen nicht fristgerecht vorgenommen habe, sondern wenn auûerdem der Investitionsvorrangbescheid widerrufen worden sei. Dies ergebe sich zwar nicht zwingend aus den Bestimmungen. Da diese jedoch unklar seien, müsse sich die Klägerin nach § 5 AGBG diese für den Beklagten günstigste Auslegungsmöglichkeit entgegenhalten lassen. Mangels Widerrufs des Investitionsvorrangbescheids sei eine Vertragsstrafe folglich nicht geschuldet.

II.

Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision nicht stand.
1. Ohne Erfolg wendet sich die Revision allerdings gegen die Annahme des Berufungsgerichts, bei der Vertragsstrafenregelung handele es sich um
einen Teil Allgemeiner Geschäftsbedingungen, die die Klägerin bzw. die Verkäuferin dem Vertrag zugrunde gelegt habe. Hiervon durfte das Berufungsgericht auch ohne ausdrücklichen Vortrag des Beklagten ausgehen, da ihm aufgrund einer Vielzahl von Verfahren bekannt war, daû die Klägerin sich in Grundstückskaufverträgen, die investiven Zwecken dienen, zur Sicherung der versprochenen Investitionen inhaltlich gleichartiger Vertragsstrafenregelungen bedient. Dies entspricht der Rechtsprechung des Senats (Urt. v. 3. April 1998, V ZR 6/97, NJW 1998, 2600). Zwar mag es vorkommen, daû einzelne Klauseln in solchen Verträgen nicht vorformuliert sind. Dann aber wäre es Sache der Klägerin gewesen, darzulegen und im Bestreitensfalle zu beweisen, daû das bei den hier maûgeblichen Klauseln der Fall ist (Senat aaO; BGHZ 83, 54, 58). Daran fehlt es.
2. Zu Recht rügt die Revision jedoch die Anwendung des § 5 AGBG.

a) Zweifelhaft ist schon, ob überhaupt Raum für eine Auslegung ist, was indes Voraussetzung für die Anwendung der Unklarheitenregelung (§ 5 AGBG) ist. Denn diese Regelung greift nur ein, wenn man mit Mitteln der Auslegung nicht zu einem eindeutigen Ergebnis gelangt. Einer Auslegung vorgeschaltet ist jedoch die Prüfung, ob die fragliche Klausel von den Parteien übereinstimmend in einem bestimmten Sinn verstanden worden ist. Ist das der Fall, so geht dieser übereinstimmende Wille nicht nur der Auslegung einer Individualvereinbarung vor, sondern auch der Auslegung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen (BGHZ 113, 251, 259; BGH, Urt. v. 9. März 1995, III ZR 55/94, NJW 1995, 1494, 1496). Das Verständnis der Parteien ist dann wie eine Individualvereinbarung zu behandeln, die nach § 4 AGBG Vorrang vor Allgemeinen Geschäftsbedingungen hat.

Hier spricht viel dafür, daû die Parteien die Vertragsstrafenregelung übereinstimmend in dem Sinn verstanden haben, daû sie schon dann eingreift, wenn der Beklagte innerhalb der Frist nicht vertragsgemäû investierte. Daû zusätzlich der Widerruf des Investitionsvorrangbescheids ergehen muûte, hat vorprozessual niemand auch nur in Erwägung gezogen. Gestritten wurde vielmehr darum, ob der Beklagte Investitionen vorgenommen hat, die den vertraglich geschuldeten gleichzustellen sind, und ob eine Befreiung von der Vertragsstrafenverpflichtung wegen nicht voraussehbarer dringender betrieblicher Erfordernisse (§ 9 Abs. 3 des Vertrages) anzunehmen ist.

b) Jedenfalls bestehen aber auch keine Zweifel bei der Auslegung, die es rechtfertigen, ein für die Klägerin ungünstiges Verständnis der Vertragsstrafenregelung zugrunde zu legen.
Das Berufungsgericht verkennt nicht, daû § 5 AGBG nur eingreift, wenn nach Ausschöpfung der in Betracht kommenden Auslegungsmöglichkeiten ein nicht behebbarer Zweifel bleibt und mindestens zwei Auslegungen rechtlich vertretbar sind (BGHZ 91, 98; BGH, Urt. v. 11. März 1997, X ZR 146/94, NJW 1997, 3434, 3435). Zu Unrecht bejaht es diese Voraussetzungen aber im vorliegenden Fall. Daû die Vertragsstrafe nur dann verwirkt ist, wenn neben dem Ausbleiben der versprochenen Investitionen innerhalb der vereinbarten Frist auch der Investitionsvorrangbescheid widerrufen worden ist, kann nicht ernsthaft in Betracht gezogen werden.
aa) Allerdings scheint der Wortlaut der Nr. 5 a des Investitionsvorrangbescheids für diese Deutung zu sprechen. Von ihm wäre aber nur auszugehen,
wenn er an die Stelle der vertraglichen Regelung getreten wäre, die - wie das Berufungsgericht nicht verkennt - den Widerruf des Investitionsvorrangbescheids nur als alternative Möglichkeit, die Vertragsstrafe zu verlangen, behandelt. Unabhängig von einem Widerruf wird die Vertragsstrafe nach dem Vertrag auch dann fällig, wenn der Beklagte nicht vertragsgemäû investiert hat.
Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann aber nicht angenommen werden, daû der Wortlaut des Investitionsvorrangbescheids maûgeblich ist. Zwar sieht § 8 Nr. 5 Abs. 2 des notariellen Vertrages vor, daû Bestimmungen des Bescheids, die von den vertraglichen Vereinbarungen abweichen, an deren Stelle treten sollen. Aus dem Gesamtzusammenhang ergibt sich indes , daû hiermit nur solche Bestimmungen gemeint sind, die eine für den Beklagten im Verhältnis zum Vertrag ungünstigere Regelung enthalten. Das folgt daraus, daû eine Änderung des Vertrages durch Übernahme von Auflagen oder Bestimmungen aus dem Investitionsvorrangbescheid für den Beklagten ein Rücktrittsrecht begründen sollte. Führt die Vertragsänderung zu einer Verschlechterung der Situation des Beklagten, so stellt ein Rücktrittsrecht einen angemessenen und naheliegenden Ausgleich dar. Verbessert die Vertragsänderung hingegen die Stellung des Beklagten, so gibt es für eine Rücktrittsmöglichkeit keine Rechtfertigung. Letzteres wäre aber die Folge, legte man den Wortlaut des Investitionsvorrangbescheides zugrunde und verlangte man neben der Nichterfüllung der Investitionszusage für die Verwirkung der Vertragsstrafe auch den Widerruf des Bescheides.
bb) Unabhängig davon läût aber auch der Wortlaut des Investitionsvorrangbescheids bei verständiger Würdigung nicht die Deutung zu, daû entgegen der vertraglichen Regelung der Widerruf des Bescheides keine alternative
Möglichkeit für die Verwirkung der Vertragsstrafe darstellen sollte, sondern zu der Nichterfüllung der Investitionspflicht hinzutreten muû. Darin läge nämlich keine vernünftige Regelung, und dies entspräche nicht den Interessen der Parteien.
Die Vereinbarung der Vertragsstrafe dient dem Ziel, der Durchsetzung des Anspruchs auf Vornahme der Investitionen Nachdruck zu verleihen. Die Verbindung von Nichterfüllung dieser Pflicht und Verwirkung der Strafe ist augenscheinlich. Daû die Strafe auch - alternativ - verwirkt sein sollte, wenn der Investitionsvorrangbescheid widerrufen wurde, bedeutet inhaltlich nichts wesentlich anderes; denn der Widerruf setzt seinerseits die Nichterfüllung der Investitionszusage voraus (§ 15 Abs. 1 Satz 1 InVorG). Die Alternativität erleichtert aber die Durchsetzung. Weist die Klägerin die Nichterfüllung nach, kann sie die Vertragsstrafe verlangen, ohne den Widerruf abwarten zu müssen; ist widerrufen worden, kann sie die Strafe allein mit Rücksicht darauf verlangen , ohne die Nichterfüllung darlegen zu müssen. Eine kumulative Verbindung dieser beiden Voraussetzungen erschwert demgegenüber die Geltendmachung der Vertragsstrafe, ohne daû dafür ein Grund ersichtlich ist und obwohl inhaltlich allein entscheidend bleibt, daû die Investitionszusage nicht erfüllt wurde. Angesichts dessen kann nicht angenommen werden, daû mit der Formulierung im Investitionsvorrangbescheid eine sachliche Änderung gegenüber dem Vertrag beabsichtigt war. Gemeint war vielmehr dasselbe. Miûlungen ist nur die sprachliche Fassung.
3. Daû der Beklagte die versprochenen Investitionen nur zu einem geringen Teil fristgerecht erbracht hat, so daû die Vertragsstrafe im Umfang der Nichterfüllung verwirkt ist, hat das Landgericht bejaht. Seinen - auch im übrigen
zutreffenden - Erwägungen liegt eine Vertragsauslegung zugrunde, der das Berufungsgericht beigetreten ist und die keine Rechtsfehler aufweist. Sie entspricht dem Wortlaut und berücksichtigt die Begleitumstände und steht insbesondere - entgegen der in der mündlichen Verhandlung geäuûerten Auffassung der Revisionserwiderung - nicht im Widerspruch zu dem Investitionsvorrangbescheid. Der Senat tritt dieser Auslegung bei. Richtig ist auch, daû die Fiktion des § 13 Abs. 1 Satz 3 InVorG, beruhend darauf, daû ein Widerruf des Bescheides nicht mehr möglich ist, nur den Verlust des Rückübertragungsanspruchs zur Folge hat, nicht aber auch den der Vertragsstrafe (vgl. Rapp, in: RVI, § 13 InVorG Rdn. 37a, 37b).

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO.
Wenzel Schneider Krüger Klein Gaier

Tatbestand:

Die Kläger begehren die Rückgabe einer Bürgschaftsurkunde, die sie den Beklagten zur Absicherung von Ansprüchen aus einem Mietgarantie - und Mietverwaltungsvertrag übergeben haben. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Mit notariellem Vertrag vom 4. November 1998 erwarben die Beklagten von der Ehefrau des Klägers zu 2) ein Wohn- und Geschäftshaus
in W., das die Klägerin zu 1) gemäß notariellem Bauvertrag vom selben Tag sanieren sollte. In dem ebenfalls an diesem Tag geschlossenen - nicht notariell beurkundeten - Mietgarantie- und Mietverwaltungsvertrag verpflichteten sich die Kläger gegenüber den Beklagten, die Vermietung und Verwaltung des Objekts für die Dauer bis zum 31. Dezember 2004 zu übernehmen. Zur Absicherung ihrer Verpflichtungen aus diesem Vertrag übergaben sie den Beklagten eine Bürgschaftsurkunde der Sparkasse M. vom 27. November 1998 über 48.000 DM. Nachdem die Beklagten am 31. Mai 1999 den Bauvertrag mit der Klägerin zu 1) gekündigt, deren Mitarbeiterin Hausverbot erteilt und in der Folge ein Maklerunternehmen mit der Vermietung des betreffenden Objekts beauftragt hatten, kündigten die Kläger ihrerseits den Mietgarantie- und Mietverwaltungsvertrag am 31. Januar 2000 fristlos. Sie verlangen die Rückgabe der Bürgschaftsurkunde und berufen sich darauf, die Beklagten hätten es ihnen nach der Kündigung des Bauvertrages mangels Angabe eines zuverlässigen Fertigstellungstermins und durch die Einschaltung einer anderen Maklerfirma unmöglich gemacht , verbindliche Verträge mit Mietinteressenten abzuschließen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat ihr stattgegeben. Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten hat der Senat die Revision zugelassen, mit der die Beklagten die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils begehren.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im wesentlichen ausgeführt:
Der Mietgarantievertrag sei formgültig. Er sei nicht Bestandteil des Verpflichtungsgeschäfts zur Übertragung oder zum Erwerb des Grundstücks gewesen. Hierfür spreche schon, daß die Parteien den Bau- und den Grundstückskaufvertrag sowie den Mietgarantievertrag in getrennten Urkunden niedergelegt hätten. Auch seien die Vertragspartner jeweils nicht identisch gewesen. Schließlich seien die Parteien selbst bis zum Berufungsverfahren ausdrücklich von einer selbständigen Verpflichtung der Kläger zur Vermietung und Verwaltung ausgegangen, die auch unabhängig von der Erteilung des Bauauftrags für sich genommen wirtschaftlich sinnvoll sein könne. Die Kläger seien aber berechtigt gewesen, den Mietgarantievertrag fristlos zu kündigen, da sich die Beklagten vertragsuntreu verhalten hätten, als sie eine Maklerfirma mit der Vermietung des Objekts beauftragt hätten, ohne den Klägern die Verschiebung des avisierten Fertigstellungstermins sowie das nunmehr zu erwartende Bezugsfertigkeitsdatum mitzuteilen. Einer Abmahnung vor der fristlosen Kündigung habe es deshalb nicht bedurft. Die außerordentliche Kündi-
gung sei auch nicht verfristet und außerdem als ordentliche Kündigung wirksam.
Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung im Hinblick auf ergänzenden schriftsätzlichen Vortrag der Beklagten hat das Berufungsgericht abgelehnt. Die Beklagten hätten im Anschluß an die schriftliche Mitteilung des Vorsitzenden Richters, daß der Senat die fristlose Kündigung entgegen seiner in der mündlichen Verhandlung geäußerten Auffassung doch für möglicherweise gerechtfertigt halte, ausreichend Gelegenheit zum Vortrag gehabt.

II.

Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Überprüfung jedenfalls in einem entscheidenden Punkt nicht stand.
1. Aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden sind allerdings die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Formgültigkeit des Mietgarantie - und Mietverwaltungsvertrages. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung war der Vertrag nicht wegen engen Zusammenhangs mit den beiden am selben Tag abgeschlossenen notariellen Verträgen - dem Bau- und dem Grundstückskaufvertrag - gemäß § 313 Satz 1 BGB a.F. beurkundungsbedürftig. Zwar ist auch eine für sich allein nicht formbedürftige Vereinbarung notariell zu beurkunden, wenn sie mit einem von den Beteiligten beabsichtigten Grundstückserwerb eine rechtliche Einheit bilden soll (BGHZ 101, 393, 396; BGH, Urteil vom 14. Juli 1994 - IX ZR 110/93, WM 1994, 1711; Senatsurteil vom 22. Oktober 1996 - XI ZR
249/95, WM 1996, 2230, 2231 m.w.Nachw.). Einen solchen Zusammenhang hat das Berufungsgericht hier aber nicht festgestellt. Wie es zu Recht ausgeführt hat, kommt es insoweit entscheidend darauf an, daß die Verträge nach den Vorstellungen der Beteiligten untrennbar voneinander abhängig sein sollen. Ob ein solches beurkundungsbedürftiges einheitliches Rechtsgeschäft vorliegt, ist eine Frage der vom Tatrichter vorzunehmenden Würdigung des Einzelfalles (BGHZ 78, 346, 349; 101, 393, 397 und BGH, Urteil vom 14. Juli 1994 - IX ZR 110/93, aaO, jeweils m.w.Nachw.). Diese hat das Berufungsgericht angesichts der Niederlegung der Verträge in verschiedenen Urkunden (vgl. BGHZ 101, 393, 396) und angesichts des für die Feststellung des übereinstimmenden Willens zu berücksichtigenden nachvertraglichen Verhaltens der Parteien (BGH, Urteile vom 24. Juni 1988 - V ZR 49/87, WM 1988, 1599, 1600 und vom 26. November 1997 - XII ZR 308/95, NJW-RR 1998, 801, 803; BGH, Beschluß vom 3. April 2003 - BLw 33/02, Umdruck S. 3) in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise verneint. Gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Parteien hätten dadurch, daß sie sich nach der Kündigung des Bauvertrages übereinstimmend auf die rechtliche Unabhängigkeit und den Fortbestand des Mietgarantie- und Mietverwaltungsvertrags berufen haben, deutlich gemacht, daß nach ihrem Willen die Verträge nicht miteinander stehen und fallen sollten, ist revisionsrechtlich nichts zu erinnern.
2. Von Rechtsirrtum beeinflußt sind hingegen die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt ist, der Mietgarantie - und Mietverwaltungsvertrag sei durch die fristlose Kündigung der Kläger vom 31. Januar 2000 beendet worden.

a) Dabei kann dahinstehen, ob - wie die Revision geltend macht - die nur eingeschränkter revisionsrechtlicher Nachprüfung unterliegende (Senatsurteil vom 20. Mai 2003 - XI ZR 50/02, WM 2003, 1416, 1417) tatrichterliche Entscheidung des Berufungsgerichts, es habe ein wichtiger Grund zur fristlosen Kündigung vorgelegen, auf der Verletzung rechtlichen Gehörs beruht, weil das Berufungsgericht Vorbringen der Kläger verwertet hat, ohne den Beklagten Gelegenheit zur Erwiderung in einem nachgelassenen Schriftsatz zu geben.

b) Jedenfalls erweist sich die Annahme des Berufungsgerichts, die fristlose Kündigung sei auch ohne vorherige Abmahnung der Beklagten wirksam gewesen, mit der gegebenen Begründung als nicht haltbar. Wie die Revision zu Recht beanstandet, reicht entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts in aller Regel allein ein vertragswidriges Verhalten des Gegners für eine fristlose Kündigung noch nicht aus (BGH, Urteil vom 10. Mai 1984 - I ZR 94/82, WM 1984, 1375, 1376). Vielmehr entspricht es einem allgemeinen Rechtsgrundsatz, wie er etwa in dem Gebot der Nachfristsetzung bei Verzug oder in dem Erfordernis der Abmahnung bei vertragswidrigem Gebrauch der Mietsache zum Ausdruck kommt, daß bei Dauerschuldverhältnissen eine außerordentliche Kündigung grundsätzlich erst dann in Betracht kommt, wenn der andere Vertragsteil nachdrücklich auf die Folgen seiner Vertragswidrigkeit hingewiesen worden ist (BGH, Urteile vom 10. Mai 1984 - I ZR 94/82, aaO, vom 2. Mai 1991 - I ZR 184/89, NJW-RR 1991, 1266, 1267 und vom 9. Oktober 1991 - XII ZR 122/90, WM 1992, 156, 157). Ausnahmsweise kann zwar etwas anderes gelten, wenn die Vertrauensgrundlage der Rechtsbeziehung derart erschüttert ist, daß sie auch durch die Abmahnung nicht wieder hergestellt werden kann (BGH, Urteile vom 2. Mai
1991 - I ZR 184/89, aaO S. 1267 f. und vom 9. Oktober 1991 - XII ZR 122/90, aaO). Dazu fehlt es bislang jedoch an Feststellungen des Beru- fungsgerichts. Daß die Beklagten den Klägern die Verschiebung des Fertigstellungstermins nicht mitgeteilt haben, reicht insoweit nicht aus.
3. Wie die Revision zu Recht geltend macht, kann die fristlose außerordentliche Kündigung vom 31. Januar 2000 entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht in eine wirksame ordentliche Kündigung umgedeutet werden. Zwar ist eine solche Umdeutung grundsätzlich möglich, wenn es ersichtlich der Wille des Kündigenden war, sich - wann auch immer - vom Vertrag zu lösen (BGH, Urteil vom 12. Januar 1981 - VIII ZR 332/79, NJW 1981, 976, 977). Eine Umdeutung setzt aber voraus, daß das Geschäft in das umgedeutet wird, zulässig ist. Das ist hier nicht der Fall. Eine ordentliche Kündigung des Dauerschuldverhältnisses scheidet nämlich bei einer festen Vertragslaufzeit aus (BGH, Urteil vom 12. März 2003 - XII ZR 18/00, WM 2003, 1094, 1096, zur Veröffentlichung in BGHZ 154, 171 vorgesehen). Eine solche war hier aber vereinbart, da den Klägern die Vermietung und Verwaltung des Objekts ausweislich Ziffer 1 des Mietgarantie- und Mietverwaltungsvertrags bis 31. Dezember 2004 übertragen worden ist.

III.

Das angefochtene Urteil war nach alledem aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, war sie an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird zur Frage der Voraussetzungen einer fristlosen Kündigung
des Mietgarantie- und Mietverwaltungsvertrags ohne vorherige Abmah- nung unter Berücksichtigung des gesamten Vorbringens der Parteien ergänzende Feststellungen zu treffen haben.
Nobbe Müller Wassermann
Mayen Appl

Tatbestand:

1

Der 1943 geborene Kläger, der seit Juni 1984 als angestellter Arbeitnehmer bei der Beklagten beschäftigt war, wurde mit Wirkung zum 3. Juni 1986 für die Dauer von 5 Jahren zum Mitglied des Vorstands der Beklagten bestellt. § 6 des Anstellungs- und Pensionsvertrags der Parteien vom 10. Juli 1986 bestimmt hinsichtlich des Ruhegeldes: § 6 Ruhegeld (1) Herr G. hat im Pensionsfall Anspruch auf ein lebenslanges Ruhegeld. Das jährliche Ruhegeld wird prozentual berechnet nach dem zuletzt geltenden Jahresgehalt gemäß § 2 Absatz 1 Buchstabe a) und der Mindesttantieme.

Die Pension beträgt per heute 0,0 % des Gehalts und der Festtantieme und erhöht sich für jedes weitere Jahr der Tätigkeit um 10 %, insgesamt höchstens auf 60 %.
Unbeschadet der vorangehenden Regelung ist jedenfalls die bis heute entstandene Ruhegeldzusage unverfallbar.
Für die Höhe des Ruhegeldes gerechnet vom 01.06.1984 gelten die Regelungen des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung („Betriebsrentengesetz“ ), insbesondere § 2 Absatz 1 Satz 1 Betriebsrentengesetz. …
(2) Der Pensionsfall tritt ein, wenn

a) der Anstellungsvertrag wegen dauernder Arbeitsunfähigkeit gemäß § 5 Absatz 2 endet,

b) der Anstellungsvertrag mit oder nach Vollendung des 62. Lebensjahres endet,

c) der Anstellungsvertrag vor Vollendung des 62. Lebensjahres endet, weil er vorzeitig beendet oder nicht verlängert wird.

d) Für Buchstabe a) und c) gilt das Betriebsrentengesetz nicht.
…

2

Am 31. August/9. September 1988 vereinbarten die Parteien eine "Änderung zum Anstellungs- und Pensionsvertrag" (im Folgenden: Änderungsvertrag ): Zwischen der P. AG und Herrn G. ist am 10.07.1986 ein Anstellungs- und Pensionsvertrag abgeschlossen worden, aufgrund dessen Herr G. zum bis 02.06.1991 zum Mitglied des Vorstandes der P. AG bestellt worden ist.

In § 6 des vorgenannten Anstellungs- und Pensionsvertrages ist vorgesehen, dass Herr G. ein Ruhegeld erhält, wenn der Anstellungsvertrag vor Vollendung des 62. Lebensjahres endet, weil er vorzeitig beendet oder nicht verlängert wird. Es sind Zweifel bezüglich der Wirksamkeit dieser Regelung geltend gemacht worden.
Obwohl Herr G. diese Zweifel nicht teilt, ist er bereit, insbesondere auf Ansuchen des Aufsichtsrates und der Großaktionäre und im Hinblick auf die wirtschaftliche Situation der
P. AG und die Bemühungen der Stammaktionäre der P. AG, einen neuen finanzstarken und für die weitere Entwicklung der P. AG förderlichen Mehrheitsaktionär zu gewinnen, einen Beitrag zu leisten, indem er auf die vorgenannten Rechte in erheblichem Maße verzichtet. Herr G. möchte mit diesem erheblichen Verzicht auch den Fortbestand des Anstellungs- und Pensionsvertrages sichern.
Dies vorausgeschickt, wird folgendes vereinbart:
1. § 6 Absatz 2 Buchstabe c) … des Anstellungs- und Pensionsvertrages vom 10.07.1986 werden aufgehoben.
2. Falls der Anstellungs- und Pensionsvertrag von Herrn G. über den 02.06.1991 hinaus nicht um mindestens 3 Jahre zu mindestens den gleichen Konditionen, die zum Zeitpunkt des Abschlusses dieses Vertrages gelten, verlängert wird - worauf kein Anspruch besteht und hierdurch auch nicht begründet werden soll -, erhält Herr G. als eine einmalige Entschädigung i.S.v. § 24 Ziffer 1 Buchstabe a) EStG für die weitgehende Aufgabe von Pensionsansprüchen vor Vollendung des 62. Lebensjahres zum Zeitpunkt der Vertragsbeendigung einen brutto zu zahlenden Betrag in Höhe eines Jahresgehaltes und einer jährlichen Mindesttantieme …, das sind DM 360.000,--, … . § 6 Absatz 4 des Anstellungs- und Pensionsvertrages findet auf diese Entschädigung keine Anwendung.
Die gleiche Entschädigung ist bei Vertragsbeendigung - gegebenenfalls unbeschadet der Ansprüche auf die laufenden Bezüge - auch dann zu zahlen, wenn der Anstellungs - und Pensionsvertrag vor dem 02.06.1991 ganz oder teilweise rechtswirksam beendet wird, gleichgültig von wem und aus welchen Gründen (also auch im Fall einverständlicher Vertragsbeendigung), sofern nur kein von Herrn G. verschuldeter wichtiger Grund für die Vertragsbeendigung vorliegt. …
…

3

Der Kläger schied zum 31. März 1989 aus dem Vorstand der Beklagten aus, sein Anstellungsvertrag wurde gegen Zahlung einer Abfindung für die vorzeitige Vertragsauflösung in Höhe von 720.000,00 DM brutto zu diesem Zeitpunkt einvernehmlich beendet. Die Abfindungsvereinbarung vom 13. Februar 1989 lautet: … 4. Für die Berechnung des Pensionsanspruchs von Herrn G. wird der 2. Juni 1991 als Ende seiner Dienstzeit unterstellt.

5. Mit den oben genannten Zahlungen sind mit Ausnahme der später fällig werdenden Pensionsverpflichtungen der P. AG alle Zahlungsverpflichtungen der P. AG, insbesondere bezüglich Kostenerstattungen, Urlaub etc. befriedigt bzw. abgegolten. …
…

4

Mit seiner Klage hat der Kläger, der am 2. März 2005 sein 62. Lebensjahr vollendet hat, Zahlung eines monatlichen Ruhegelds in Höhe von 7.669,38 €, insgesamt 122.710,08 €, für die Zeit von April 2005 bis einschließlich Juli 2006 verlangt.

5

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen. Dagegen richtet sich die von dem erkennenden Senat zugelassene Revision des Klägers.

Entscheidungsgründe:

6

Die Revision hat Erfolg.

7

I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt:

8

Dem Kläger stehe kein Anspruch auf Zahlung eines Ruhegeldes nach Vollendung des 62. Lebensjahres zu. Die Parteien hätten mit der Vereinbarung vom 31. August/9. September 1988 den Anstellungs- und Pensionsvertrag dahingehend abgeändert, dass die Pensionszusage gemäß § 6 Abs. 2 lit. c - wenn der Anstellungsvertrag vor Vollendung des 62. Lebensjahres ende, weil er vorzeitig beendet oder nicht verlängert werde - in vollem Umfang entfallen sei. Der Abänderungsvertrag sei eindeutig, klar, nicht in sich widersprüchlich und somit nicht auslegungsbedürftig. Er sei weder durch die von den Parteien beim Ausscheiden des Klägers geschlossene Abfindungsvereinbarung nachträglich abgeändert worden noch sei er nichtig.

9

II. Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung in mehrfacher Hinsicht nicht stand.

10

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts stehen dem Kläger nach § 6 Abs. 2 lit. c des Anstellungs- und Pensionsvertrags die geltend gemachten Pensionsansprüche nach Vollendung seines 62. Lebensjahres zu. Durch den Änderungsvertrag verzichtete der Kläger im Falle einer Beendigung des Anstellungsvertrags vor dem 2. Juni 1991 lediglich auf Pensionsansprüche vor Vollendung des 62. Lebensjahres; Pensionsansprüche nach diesem Zeitpunkt wurden durch den Änderungsvertrag nicht berührt. Durch § 6 Abs. 2 lit. d des Anstellungs- und Pensionsvertrags wurde der Kläger für den hier vorliegenden , in § 6 Abs. 2 lit. c geregelten Pensionsfall - § 6 Abs. 2 lit. b, für den dies nicht gilt, ist entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung nicht einschlägig - gegenüber den Bestimmungen des BetrAVG in der Weise besser gestellt, dass seine Versorgungsansprüche schon mit ihrem Entstehen unverfallbar waren (vgl. Sen.Urt. v. 17. Dezember 2001 - II ZR 222/99, ZIP 2002, 364 f. m.w.Nachw.; Sen.Urt. v. 18. Juni 2007 - II ZR 89/06, WM 2007, 1662, 1663 f.).

11

1. Schon im Ansatz verfehlt ist die Annahme des Berufungsgerichts, der Text des Änderungsvertrags sei in dem Sinne eindeutig, dass für den Fall einer Beendigung des Anstellungsvertrags vor dem 62. Lebensjahr jegliche Ruhe- geldansprüche entfallen sollten, weshalb für eine Vertragsauslegung kein Raum sei.

12

a) Diese Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegt in vollem Umfang der Überprüfung durch den Senat. Zwar ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes die Auslegung einer Individualvereinbarung grundsätzlich Sache des Tatrichters; sie kann vom Revisionsgericht nur daraufhin überprüft werden, ob der Auslegungsstoff vollständig berücksichtigt ist und gesetzliche Auslegungsregeln, Denkgesetze, Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften verletzt sind (vgl. z.B. Sen.Urt. v. 11. März 1996 - II ZR 26/95, NJW-RR 1996, 932; BGHZ 150, 32, 37 m.w.Nachw.; BGH, Urt. v. 10. Juni 2005 - V ZR 225/04, NZM 2005, 755). Ob eine Willenserklärung eindeutig ist, ist hingegen eine Rechtsfrage, die der revisionsrechtlichen Überprüfung in vollem Umfang zugänglich ist (Sen.Urt. v. 11. März 1996 aaO; BGH, Urt. v. 25. April 2002 - IX ZR 254/00, NJW 2002, 2867; v. 9. Januar 1981 - V ZR 18/80, WM 1981, 362, 363).

13

b) Anders als das Berufungsgericht meint, lässt sich dem Wortlaut des Änderungsvertrags, nimmt man nicht nur einzelne Regelungen, sondern den gesamten Text in den Blick, keineswegs eindeutig entnehmen, dass der Kläger im Falle der Beendigung des Anstellungsvertrags vor Erreichen des 62. Lebensjahres auch auf Pensionsansprüche nach diesem Zeitpunkt verzichtet hat. Das Berufungsgericht stützt sich für seine Auffassung auf Nr. 1 des Änderungsvertrags , die bestimmt, dass § 6 Abs. 2 lit. c aufgehoben wird. Zwar mag der Inhalt dieser Vertragsbestimmung für sich genommen unmissverständlich sein. Das Berufungsgericht lässt jedoch rechtsfehlerhaft unberücksichtigt, dass sowohl der Inhalt der Präambel als auch der Regelung in Nr. 2 des Änderungsvertrags mit einem solchen Verständnis schlechthin nicht zu vereinbaren sind.

14

Wie sich aus dem zweiten Absatz der Präambel ergibt, ist Gegenstand des Änderungsvertrags ausschließlich der in § 6 Abs. 2 lit. c geregelte Pensionsfall , dass der Anstellungsvertrag vor Vollendung des 62. Lebensjahres endet , weil er vorzeitig beendet oder nicht verlängert wird. Sollten, wie das Berufungsgericht meint, in diesem Fall jegliche Pensionsansprüche, nämlich sowohl solche vor als auch nach Vollendung des 62. Lebensjahres, entfallen, kann nicht davon die Rede sein, dass der Kläger - wie es im dritten Absatz der Präambel heißt - lediglich "in erheblichem Maße" auf sie verzichtet hat.

15

Zudem sieht Nr. 2, 1. Abs. des Änderungsvertrags für den Fall, dass der Anstellungsvertrag über den 2. Juni 1991 hinaus nicht verlängert oder - wie Nr. 2, 2. Abs. bestimmt - vor diesem Zeitpunkt beendet wird, eine Entschädigung "für die weitgehende Aufgabe von Pensionsansprüchen vor Vollendung des 62. Lebensjahres" vor, während die dem Kläger nach § 6 Abs. 2 lit. c des Anstellungs- und Pensionsvertrags außerdem zustehenden Pensionsansprüche nach Vollendung des 62. Lebensjahres nicht einmal erwähnt werden. Auch dies steht der Annahme des Berufungsgerichts, der Kläger habe im Änderungsvertrag für den Fall der vorzeitigen Beendigung des Anstellungsvertrags - noch dazu eindeutig - auf sämtliche Pensionsansprüche verzichtet, ersichtlich entgegen.

16

2. Ebenso von Rechtsfehlern beeinflusst ist die Auffassung des Berufungsgerichts , bei der Feststellung des Inhalts des Änderungsvertrags könne der später geschlossene Abfindungsvertrag nicht berücksichtigt werden. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes können zeitlich nach dem Vertragsschluss liegende Umstände zwar den objektiven Vertragsinhalt nicht mehr beeinflussen. Sie sind jedoch für die Ermittlung des tatsächlichen Willens und das tatsächliche Verständnis der an dem Rechtsgeschäft Beteilig- ten von Bedeutung (vgl. nur BGH, Urt. v. 16. Oktober 1997 - IX ZR 164/96, NJW-RR 1998, 259; Urt. v. 26. November 1997 - XII ZR 308/95, NJW-RR 1998, 801, 803; Urt. v. 24. Juni 1988 - V ZR 49/87, NJW 1988, 2878, 2879).

17

Nr. 5 des Abfindungsvertrags spricht zweifelsfrei dafür, dass nach dem übereinstimmenden Willen der Vertragsparteien die Pensionsansprüche des Klägers nach Vollendung des 62. Lebensjahres durch den Änderungsvertrag nicht berührt werden sollten. Dort ist bestimmt, dass die später fällig werdenden Pensionsverpflichtungen der Beklagten durch die beim Ausscheiden des Klägers geleisteten Zahlungen nicht abgegolten werden. Soweit sich die Beklagte darauf beruft, mit den Pensionszahlungen im Sinne dieser Bestimmung seien nicht die Ruhegeldzahlungen nach dem Anstellungs- und Pensionsvertrag, sondern eine dem Kläger angeblich aufgrund betrieblicher Übung zustehende, betragsmäßig geringfügige Betriebsrente gemeint, ist dies im Zusammenhang mit dem Regelungsgegenstand des Abfindungsvertrags gänzlich fern liegend. Diese sich ohnehin aufdrängende Auslegung wird dadurch bestätigt, dass in Nr. 4 des Abfindungsvertrags "für die Berechnung des Pensionsanspruchs" des Klägers als Ende der Dienstzeit der 2. Juni 1991 ausdrücklich als maßgebend unterstellt wird. Abgesehen davon, dass dies auf den Tag genau der im Anstellungs - und Pensionsvertrag des Klägers vereinbarten fünfjährigen Dauer seiner Tätigkeit als Vorstand entspricht, ist diese Bestimmung auch nur für die - in § 6 Abs. 2 des Anstellungs- und Pensionsvertrags geregelte - Höhe des ihm als Vorstand zugesagten Ruhegeldes von maßgeblicher Bedeutung, während der Betrag einer etwaigen, allenfalls geringfügigen Betriebsrente hierdurch jedenfalls nicht nennenswert beeinflusst wird. Darauf, ob dem Kläger - was das Berufungsgericht nicht festgestellt hat - eine Betriebsrente zusteht, kommt es deshalb nicht an.

18

3. Von Rechtsfehlern beeinflusst ist schließlich die Würdigung der Aussage des Zeugen H. . Das Berufungsgericht stützt seine Überzeugung, der Kläger habe in dem Änderungsvertrag für den Fall der Beendigung des Anstellungsvertrags vor dem 2. Juni 1991 auf sämtliche Pensionsansprüche verzichtet , auf die Aussage dieses Zeugen, ohne sie vollständig zu würdigen. Denn es lässt gänzlich unberücksichtigt, dass der Zeuge auch bekundet hat, die Vorstandsmitglieder hätten nach der Vorstellung des Aufsichtsrates auf das "Zwischenruhegeld" ("wenn also der Vertrag zwischen dem damaligen Zeitpunkt und dem 62. Lebensjahr enden sollte") verzichten sollen; über Ruhegeldansprüche nach dem 62. Lebensjahr sei nach seiner Erinnerung nicht verhandelt worden. Dies steht mit dem Vortrag des Klägers in Einklang, wonach Gegenstand des Abfindungsvertrags lediglich Pensionsansprüche zwischen seinem Ausscheiden und der Vollendung des 62. Lebensjahres gewesen seien und er in dem Änderungsvertrag lediglich auf diese Ansprüche verzichtet habe. Darauf, wie der Zeuge H. subjektiv den Änderungsvertrag verstanden hat, kommt es entgegen der verfehlten Annahme des Berufungsgerichts nicht an.

19

4. Da aus den aufgezeigten Gründen dem Änderungsvertrag ein - auch Pensionsansprüche nach Vollendung des 62. Lebensjahres umfassender - Verzicht des Klägers nicht entnommen werden kann, bedarf die Frage, ob eine solche Vereinbarung gegen § 3 BetrAVG a.F. verstoßen würde und deshalb nichtig wäre, keiner Entscheidung.

20

III. Das Berufungsurteil unterliegt der Aufhebung. Die in der Revisionsverhandlung von der Revisionserwiderung erhobene Gegenrüge zur Höhe der Versorgungsansprüche nötigt den Senat nicht zu einer Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Da die Berechnung der Pensionsansprüche des Klägers durch das Landgericht aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden ist und weitere tatrichterliche Feststellungen nicht in Betracht kommen, hat der Senat in der Sache selbst zu entscheiden und unter Zurückweisung der Berufung der Beklagten das stattgebende landgerichtliche Urteil wiederherzustellen (§ 563 Abs. 3 ZPO).

Goette Kraemer Strohn
Caliebe Reichart
Vorinstanzen:
LG Nürnberg-Fürth, Entscheidung vom 23.02.2007 - 2 HKO 5913/06 -
OLG Nürnberg, Entscheidung vom 27.02.2008 - 12 U 630/07 -

Tatbestand:

1

Die Klägerin erwarb am 23. August 2003 von der in M. geschäftsansässigen Beklagten einen Neuwagen C. zum Preis von 15.800 Euro. Die dem Vertrag zu Grunde liegenden "Allgemeinen Geschäftsbedingungen für den Verkauf von fabrikneuen Kraftfahrzeugen und Anhängern, Stand April 2003" (NWVB) bestimmen u.a.: "VII. Sachmangel ... 2. Für die Abwicklung einer Mängelbeseitigung gilt folgendes: Ansprüche auf Mängelbeseitigung kann der Käufer beim Verkäufer oder bei anderen, vom Hersteller/Importeur für die Betreuung des Kaufgegenstandes anerkannten Betrieben geltend machen; im letzteren Fall hat der Käufer den Verkäufer hiervon zu unterrichten."

2

Bis Ende August 2004 führte die Klägerin das Fahrzeug insgesamt fünf Mal bei zwei verschiedenen C. -Fachbetrieben in S. vor und bemängelte u.a., dass Wasser in das Fahrzeuginnere und in den Kofferraum eindringe. Im Februar 2005 unterrichtete die Klägerin die Beklagte über die nach ihrer Darstellung erfolglosen Versuche, die Undichtigkeiten des Fahrzeugs zu beseitigen. Die Beklagte bot der Klägerin daraufhin an, das Fahrzeug zwecks Überprüfung und Behebung des Mangels in ihrer Werkstatt bei der Klägerin abzuholen und ihr ein Leihfahrzeug zur Verfügung zu stellen. Die Klägerin ging darauf nicht ein und erklärte mit Schreiben vom 7. März 2005 den Rücktritt vom Kaufvertrag. Die Beklagte lehnte die Rückabwicklung des Kaufvertrages ab.

3

Mit der Klage begehrt die Klägerin Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs die Zahlung von 15.209,80 € (zusammengesetzt aus dem Kaufpreis von 15.800 Euro, 75 € An- und Abmeldekosten und 30 € Unkostenpauschale abzüglich einer Nutzungsentschädigung von 695,20 €) nebst Verzugszinsen und Feststellung des Annahmeverzuges. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen , das Oberlandesgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

4

Die Revision hat Erfolg und führt zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

5

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

6

Die Klägerin sei zum Rücktritt (noch) nicht berechtigt, weil sie der Beklagten keine Frist zur Nacherfüllung gesetzt habe. Sie könne sich nicht darauf berufen, dass die Fristsetzung nach § 440 BGB entbehrlich gewesen sei. Zwar sei sie nicht schon deshalb an der Geltendmachung von Sekundäransprüchen gehindert, weil sie nicht der Beklagten selbst Gelegenheit zur Nachbesserung gegeben habe, sondern zwei in S. ansässige Vertragshändler erfolglos eine Nachbesserung versucht hätten. Denn die Beklagte müsse sich die Nachbesserungsversuche der S. Werkstätten gemäß § 278 BGB entgegenhalten lassen, weil sie die Klägerin in Ziffer VII 2 a ihrer Vertragsbedingungen von vornherein ermächtigt habe, die Nachbesserung in einer anderen C. - Vertragswerkstatt vornehmen zu lassen.

7

Trotz mehrfacher vergeblicher Reparaturversuche sei die Nachbesserung nicht im Sinne des § 440 Satz 2 BGB fehlgeschlagen, weil sich aus den Umständen etwas anderes ergebe. Die Klägerin habe die ihr nach Ziffer VII 2 a der Geschäftsbedingungen obliegende Informationspflicht verletzt und könne sich deshalb auf die fehlgeschlagenen Reparaturversuche der Drittwerkstätten nicht berufen.

8

Auch wenn die Klausel VII 2 a keine ausdrückliche Vorgabe enthalte, wie und vor allem wann der Käufer den Verkäufer zu informieren habe, müsse der Käufer die Information in zeitlichem Zusammenhang mit der Nachbesserung und insbesondere vor der Vornahme des zweiten und letzten Nachbesserungsversuchs erteilen. Jedem verständigen Verbraucher müsse bewusst sein, dass er sich im Normalfall mit Mängelrügen und Nachbesserungsverlangen an seinen Vertragspartner wenden müsse und die in den NWVB enthaltene Regelung eine Ausnahme darstelle, die ihm eine Erweiterung seines Rechtskreises und eine flächendeckende Serviceleistung der Vertragshändler biete. Die Gewährleistungsansprüche und die damit verbundenen Kosten und Risiken beträfen ausschließlich den Verkäufer und nicht die Drittwerkstatt. Nur durch eine rechtzeitige Information werde der Zweck der Informationspflicht gewahrt, es dem Verkäufer doch noch zu ermöglichen, die Nachbesserung selbst durchzuführen oder den Drittbetrieb dabei zu unterstützen.

9

Die Klägerin habe die so verstandene Informationspflicht verletzt, indem sie die Beklagte erst kurz vor der Erklärung des Rücktritts über die erfolgten Nachbesserungsversuche in Kenntnis gesetzt und sie vor vollendete Tatsachen gestellt habe.

II.

10

Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

11

1. Der Klägerin kann ein Anspruch aus § 346 Abs. 1 BGB in Verbindung mit § 437 Nr. 2 1. Alt., §§ 440, 323 BGB auf Rückabwicklung des Kaufvertrages vom 23. August 2003 nicht mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung versagt werden. Nach dem revisionsrechtlich zu Grunde zu legenden Sachverhalt ist das von der Beklagten verkaufte Fahrzeug mit einem nicht unerheblichen (§ 323 Abs. 5 Satz 2 BGB) Sachmangel behaftet, dessen Beseitigung trotz mehrerer Nachbesserungsversuche misslungen ist. Anders als das Berufungsgericht meint, bedurfte es einer Fristsetzung zur Nacherfüllung nicht, weil die der Klägerin zustehende Art der Nacherfüllung fehlgeschlagen war (§ 440 BGB).

12

a) Im Ausgangspunkt zutreffend hat das Berufungsgericht festgestellt, dass sich die Beklagte die Nachbesserungsversuche der von der Klägerin aufgesuchten C. -Vertragswerkstätten zurechnen lassen muss und dass die Klägerin daher nicht schon deshalb an der Geltendmachung von Sekundäransprüchen gehindert ist, weil sie der Beklagten zu keinem Zeitpunkt Gelegenheit zur Nachbesserung in deren eigener Werkstatt gegeben hat.

13

Die von der Beklagten verwendeten Geschäftsbedingungen räumen dem Käufer in Ziffer VII 2 a ausdrücklich das Recht ein, sich für die Abwicklung einer Mängelbeseitigung statt an den Verkäufer an einen vom Hersteller/Importeur für die Betreuung des Kaufgegenstandes anerkannten Betrieb zu wenden. Wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt, setzt die dem Käufer eingeräumte Befugnis nicht voraus, dass er den Verkäufer zuvor informiert oder gar dessen Einverständnis einholt; eine derartige Einschränkung lässt sich den Geschäftsbedingungen nicht entnehmen. Infolge der vom Verkäufer erteilten Ermächtigung wird der vom Käufer zur Nachbesserung eingeschaltete Betrieb als Erfüllungsgehilfe des Verkäufers tätig; der Verkäufer muss sich deshalb die von dieser Werkstatt ausgeführten Mängelbeseitigungsarbeiten und die im Zusammenhang damit abgegebenen Erklärungen zurechnen lassen (Senat, Urteil vom 15. Mai 1985 – VIII ZR 105/84, WM 1985, 917 = NJW 1985, 2819 unter I 5 sowie Urteil vom 10. April 1991 – VIII 131/90, WM 1991, 1221 = NJW 1991, 1882 unter II 3 b).

14

b) Die der Klägerin zustehende Art der Nacherfüllung ist fehlgeschlagen, weil der – behebbare – Mangel nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legen- den Sachverhalt durch die der Beklagten zuzurechnenden Reparaturversuche nicht beseitigt wurde. Mit der dem Käufer zustehenden Art der Nacherfüllung ist die vom Käufer gewählte (§ 439 Abs. 1 BGB) und vom Verkäufer nicht zu Recht verweigerte (§ 439 Abs. 3 BGB) Art der Nacherfüllung gemeint (vgl. Begründung zum Entwurf des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes, BT-Drucks. 14/6040, S. 233).

15

Die Nacherfüllung in der Variante Nachbesserung, für die sich die Klägerin entschieden hat, gilt gemäß § 440 Satz 2 BGB nach dem zweiten erfolglosen Versuch als fehlgeschlagen, wenn sich nicht aus der Art der Sache oder des Mangels oder aus sonstigen Umständen etwas anderes ergibt. Mehr als zwei Nachbesserungsversuche kommen deshalb etwa bei besonderer (technischer ) Komplexität der Sache, schwer zu behebenden Mängeln oder ungewöhnlich widrigen Umständen bei vorangegangenen Nachbesserungsversuchen in Betracht (Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB, 2004, § 440 Rdnr. 18; Schmidt in Prütting/Wegen/Weinreich, BGB, 2006, § 440 Rdnr. 10; MünchKomm /Westermann, BGB, 4. Aufl., § 440 Rdnr. 11; Faust in Beck’scher OnlineKomm. BGB, Stand 1.8.2006, § 440 Rdnr. 32).

16

Derartige besondere Umstände hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Die Beklagte beruft sich auch nicht auf besondere objektive Schwierigkeiten bei der Mangelbeseitigung, sondern darauf, dass sie bisher keine Gelegenheit hatte, persönlich auf die Behebung des Mangels Einfluss zu nehmen, um nicht Sekundäransprüchen der Klägerin ausgesetzt zu sein. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist dies kein Umstand, dem im Rahmen des § 440 Satz 2 BGB Bedeutung zukommen könnte. Ein Recht des Verkäufers, zumindest einen eigenen Nachbesserungsversuch vorzunehmen, sieht die Klausel Ziffer VII 2 a NWVB nicht vor. Vielmehr muss die Beklagte sich, wie bereits ausgeführt wurde, die wiederholten erfolglosen Mängelbeseitigungsversuche der von der Klägerin befugtermaßen eingeschalteten S. C. - Betriebe wie eigene gescheiterte Nachbesserungsversuche zurechnen lassen.

17

c) Dem Berufungsgericht kann auch nicht darin gefolgt werden, dass sich die Klägerin deshalb nicht auf die Entbehrlichkeit einer Fristsetzung zur Nacherfüllung gemäß § 440 BGB berufen könne, weil sie die Beklagte nicht rechtzeitig über die Inanspruchnahme der S. Vertragswerkstätten informiert habe. Zwar kann die Ausübung eines Rechts nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) im Einzelfall unzulässig sein, wenn dem Berechtigten eine mit seinem Anspruch in engem Zusammenhang stehende schwerwiegende Verletzung eigener Pflichten zur Last fällt (BGH, Urteil vom 26. November 2004 – V ZR 90/04, NJW-RR 2005, 743, unter II 2 b bb (1); Palandt/Heinrichs, BGB, 65. Aufl., § 242, Rdnrn. 46, 47; Staudinger/Looschelders/Olzen, BGB, 2005, § 242, Rdnrn. 251 und 255, jew.m.w.Nachw.). Es fehlt aber bereits an einer Verletzung vertraglicher Pflichten durch die Klägerin, denn aus Ziffer VII 2 a NWVB ergibt sich keine Verpflichtung des Käufers, den Verkäufer spätestens vor dem zweiten Nachbesserungsversuch einer anderen Vertragswerkstatt über deren Einschaltung zu informieren.

18

Die Vertragsbedingungen der Beklagten regeln nicht ausdrücklich, zu welchem Zeitpunkt der Käufer seinen Vertragspartner informieren muss, so dass dies im Wege der Auslegung zu ermitteln ist.

19

Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gemäß ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Kreise verstanden werden (BGHZ 77, 116, 118; 102, 384, 389 f; Senat, Urteil vom 9. Mai 2001 – VIII ZR 208/00, WM 2001, 2008 = NJW 2001, 2165 unter II 2 a).

20

Nach einer vor allem in der Literatur vertretenen Auffassung, der auch das Berufungsgericht folgt, soll die in Ziffer VII 2 a NWVB geregelte Informationspflicht den Verkäufer in die Lage versetzen, die mit der Mängelabwicklung befasste Drittwerkstatt im Interesse einer erfolgreichen Mängelbeseitigung zu unterstützen bzw. zu kontrollieren oder die erforderliche Reparatur notfalls selbst durchzuführen (Seel, DAR 2004, 563, 564; Creutzig, Recht des Autokaufs , 4. Aufl., Rdnr. 7.2.6; ebenso LG Schwerin, DAR 2004, 590, 592; vgl. auch Reinking/Eggert, Der Autokauf, 9. Aufl., Rdnr. 410). Um einer solchen Funktion gerecht zu werden, müsste die Information möglichst frühzeitig, spätestens vor dem zweiten Nachbesserungsversuch erfolgen.

21

Aus der Sicht eines verständigen Verbrauchers ist ein so verstandener Zweck der ihm auferlegten Informationspflicht jedoch keineswegs eindeutig. Offensichtlich bietet die in Ziffer VII 2 NWVB geregelte Abwicklung einer Mängelbeseitigung beiden Vertragspartnern Vorteile. Dem Käufer steht das gesamte Vertragshändler- und -werkstättennetz zur Verfügung, so dass er sich jeweils an eine nahe gelegene Werkstatt wenden kann; dies kommt auch dem Verkäufer zu gute, weil er dadurch unter Umständen erhebliche Transportkosten erspart , die dem Verkäufer bei berechtigten Mängelrügen zur Last fallen (§ 439 Abs. 2 BGB). Ferner sind mit der Schaffung eines kundenfreundlichen Servicenetzes im Interesse des Verkäufers liegende absatzfördernde Wirkungen verbunden (vgl. Himmelreich/Andreae/Teigelack, AutoKaufRecht, 3. Aufl., Rdnr. 748).

22

Dem Neuwagenkäufer stellt sich das Servicenetz des Herstellers /Importeurs als einheitliche Organisation dar. Er wird daher erwarten, dass jede vom Hersteller/Importeur autorisierte Werkstatt einen Fahrzeugmangel ebenso zuverlässig beheben wird wie der Betrieb, bei dem er das Fahrzeug gekauft hat. Das aus Sicht des Verkäufers möglicherweise erstrebte Ziel, zumindest einen Nachbesserungsversuch in der eigenen Werkstatt vornehmen zu können, ist mit Hilfe der Informationspflicht ohnehin nicht zu erreichen, weil dem Käufer mit der Regelung in Ziffer VII 2 a ein umfassendes Wahlrecht unter den autorisierten Werkstätten eingeräumt ist. Wie auch das Berufungsgericht zutreffend ausführt, wird dem Verkäufer durch eine unverzügliche Information des Käufers daher nur die Möglichkeit eröffnet, sich in Absprache mit der eingeschalteten Werkstatt an den Reparaturarbeiten zu beteiligen oder diese auf sonstige Weise zu unterstützen. Dass diese sehr eingeschränkte Möglichkeit der Einflussnahme für den Verkäufer von erheblicher Bedeutung und dem Käufer vornehmlich aus diesem Grund eine Unterrichtungspflicht auferlegt ist, wird aus der Sicht des Kunden nicht hinreichend deutlich, zumal die Unterstützung einer vom Betrieb des Verkäufers möglicherweise weit entfernt liegenden Vertragswerkstatt praktischen Schwierigkeiten begegnen (vgl. Schattenkirchner, DAR 2004, 592, 593) und Kosten verursachen dürfte, die durch die Schaffung eines Servicenetzes gerade vermieden werden sollen.

23

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist die dem Verkäufer durch Ziffer VII 2 a NWVB auferlegte Information des Verkäufers nicht sinnlos, wenn sie erst nach dem Fehlschlagen der Nacherfüllung durch mehrere erfolglose Mängelbeseitigungsversuche anderer Betriebe erteilt wird. Aus der maßgeblichen Sicht des verständigen Neuwagenkäufers kann der Zweck der Informationspflicht auch darin bestehen, dem Verkäufer, der sich mit einem Rücktritt oder mit Schadensersatzansprüchen des Käufers konfrontiert sieht, die Nachprüfung zu ermöglichen, ob die Voraussetzungen sekundärer Mängelrechte des Käufers erfüllt sind. Die von der Beklagten verwendete Formularklausel ist deshalb hinsichtlich des zeitlichen Rahmens, der dem Kunden für die Erfüllung der ihm auferlegten Informationspflicht zur Verfügung steht, objektiv mehrdeutig. Verbleiben nach Ausschöpfung aller in Betracht kommender Auslegungsmethoden aber Zweifel und sind mindestens zwei Auslegungsmöglichkeiten rechtlich vertretbar, so kommt die Unklarheitenregelung des § 305c Abs. 2 BGB (früher § 5 AGBG) zur Anwendung (BGHZ 112, 65, 68; BGH, Urteil vom 9. Juli 2003, IV ZR 74/02, NJW-RR 2003, 1247 unter II. 2c, st. Rspr.). Danach gehen die dargelegten Zweifel hinsichtlich des Zeitpunktes der vom Käufer geschuldeten Information zu Lasten des Verkäufers (so auch Reinking/Eggert, aaO Rdnr. 410).

III.

24

Nach alledem kann das Urteil des Berufungsgerichts keinen Bestand haben. Der Rechtsstreit ist noch nicht zur Entscheidung reif, da das Berufungsgericht – vor dem Hintergrund seiner Rechtsauffassung folgerichtig – keine Fest- stellungen dazu getroffen hat, ob die von der Klägerin geltend gemachten Mängel (fort)bestehen. Ball Dr. Wolst Hermanns Dr. Milger Dr. Koch

Vorinstanzen:
LG Stuttgart, Entscheidung vom 27.09.2005 - 22 O 190/05 -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 18.05.2006 - 13 U 212/05 -

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Verpflichtung der Beklagten, welche unter der Bezeichnung "Studio " ein Sportstudio betreibt, die Verwendung einer Klausel in ihren vorformulierten Mitgliedsverträgen zu unterlassen.

2

Der Kläger ist ein nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 4 UKlaG in die Liste qualifizierter Einrichtungen eingetragener Verbraucherverband; er beanstandet (inzwischen nur noch) die Verwendung der Klausel unter Nummer 10 der Mitgliedsverträge der Beklagten, die folgenden Wortlaut hat: "Das Mitglied erteilt dem Studio , soweit keine Überweisung vereinbart wird, bis auf Widerruf die Berechtigung, den Beitrag per Bankeinzug monatlich abzubuchen."

3

Im unmittelbaren räumlichen Zusammenhang damit ist direkt unter der einzeiligen Nummer 11 die Angabe der maßgeblichen Konto- und Bankdaten des Kunden vorgesehen.

4

Der Kläger hält diese Bestimmung nach § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB für unwirksam, weil sich aufgrund der Verwendung des Begriffes "abzubuchen" aus der maßgeblichen Sicht der Kunden die Verpflichtung und Zustimmung ergebe , am Abbuchungsauftragsverfahren teilzunehmen. Eine solche Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen benachteilige den Vertragspartner aber unangemessen und sei daher rechtswidrig.

5

Das Landgericht hat die Beklagte in Bezug auf eine weitere, von dem Kläger beanstandete Vertragsklausel durch Teil-Anerkenntnisurteil antragsgemäß verurteilt, hinsichtlich der noch im Streit befindlichen Nummer 10 der Mitgliedsverträge die Klage aber abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung des Klägers ist erfolglos geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein über den zuerkannten Teil hinaus gehendes Unterlassungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe

6

Die Revision ist nicht begründet.

I.

7

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, grundsätzlich sei es zulässig, einen Verbraucher durch eine Regelung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu verpflichten, am Lastschriftverfahren, und zwar in der Form des Einzugsermächtigungsverfahrens , teilzunehmen, jedenfalls, wenn, wie hier, die Beklagte von ihren Kunden regelmäßig einen Mitgliedsbeitrag in monatlich gleich bleibender Höhe fordere. Nummer 10 des Vertragsformulares enthalte aber nur eine Einzugsermächtigung, nicht dagegen die Erklärung zur Teilnahme an dem den Kunden unangemessen benachteiligenden Abbuchungsauftragsverfahren. Dabei sei von ausschlaggebender Bedeutung, dass das Vertragsformular der Beklagten weder bereits eine Willenserklärung der Kunden gegenüber der eigenen Bank, wie dies für das Abbuchungsauftragsverfahren notwendig sei, noch eine Verpflichtung, einen derartigen Auftrag zu erteilen, enthalte. Mit der Verwendung des Wortes "abzubuchen" sei keine Zuordnung zum Abbuchungsauftragsverfahren verbunden. Dieser Begriff werde vielmehr für jede Art der Belastungsbuchung durch Lastschriften verwendet. Da somit die vorgenommene Auslegung der beanstandeten Vertragsklausel im Sinne der Erteilung einer Einzugsermächtigung eindeutig sei, komme der Gesichtspunkt der "kundenfeindlichsten Auslegung" nicht zum Tragen.

8

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung stand.

II.

9

1. a) Der Kläger ist nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 4 Abs. 1 des Unterlassungsklagengesetzes (UKlaG) klagebefugt, weil er in die vom Bundesverwaltungsamt geführte Liste der qualifizierten Einrichtungen (gemäß dem zum damaligen Zeitpunkt geltenden § 22a Abs. 1 AGBG) eingetragen ist.

10

b) Die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Wirksamkeit der beanstandeten Klausel in den vorformulierten Mitgliedsverträgen der Beklagten sind in der Revisionsinstanz auch insoweit uneingeschränkt überprüfbar, als sie auf einer Auslegung beruhen.

11

Seit der mit der Zivilprozessnovelle 2002 geschaffenen Statthaftigkeit der Revision auch gegen Urteile des Landgerichts kann das Revisionsgericht Allgemeine Geschäftsbedingungen grundsätzlich auch dann selbst auslegen, wenn die Klausel nur im Bezirk eines Oberlandesgerichts angewendet wird. Denn es genügt, dass eine unterschiedliche Auslegung durch verschiedene Berufungsgerichte - verschiedene Landgerichte, verschiedene Oberlandesgerichte oder ein Landgericht und ein Oberlandesgericht - denkbar ist (vgl. BGH, Urteil vom 5. Juli 2005 - X ZR 60/04 - NJW 2005, 2919, 2921).

12

2. Mit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, die formularmäßige Verpflichtung eines Verbrauchers zur Erteilung einer Einzugsermächtigung sei grundsätzlich zulässig.

13

Nach der grundlegenden Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 10. Januar 1996 (XII ZR 271/04 - NJW 1996, 988, 989 f.) kann dabei jedenfalls dann nicht von einer unangemessenen Benachteiligung der Vertragspartner des Verwenders ausgegangen werden, wenn es sich um die Sollstellung geringfügiger Beträge handelt oder wenn es um größere Beträge geht, die in regelmäßigen und gleich bleibender, von vornherein feststehender Höhe eingezogen werden, wie dies auch bei den Mitgliedsbeiträgen eines Fitnessstudios üblicherweise der Fall ist.

14

Dem ist der erkennende Senat mit Urteil vom 23. Januar 2003 (III ZR 54/02 - NJW 2003, 1237) gefolgt und hat lediglich für die Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Anbieters von Mobilfunkdienstleistungen im Hinblick auf die dabei zu berücksichtigenden - hier nicht relevanten - Besonderheiten Einschränkungen dahingehend für erforderlich gehalten, dass dem Kunden zwischen Zugang der Rechnung und dem Einzug des Rechnungsbetrages ausreichend Zeit - mindestens fünf Werktage - verbleiben müsse, um die Rechnung zu prüfen und gegebenenfalls für eine ausreichende Deckung seines Girokontos zu sorgen.

15

3. An der danach grundsätzlich zulässigen bindenden Vorgabe der Zahlungsweise in Form des Einzugsermächtigungsverfahrens in Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist festzuhalten, bringt doch die Teilnahme an dieser weit verbreiteten (vgl. die Hinweise z.B. bei: van Gelder, in: Schimansky/Bunte/ Lwowski, Bankrechtshandbuch Band I, 3. Auflage 2007, § 58 Rn. 152; Strube, in: Assies/Beule/Heise/Strube, Bank- und Kapitalmarktrecht, 1. Auflage 2008, Kapitel 3, Rn. 113) Art des Lastschriftverfahrens für den Verwender und Zahlungsempfänger erhebliche Rationalisierungseffekte, vor allem Organisations- und Buchungsvorteile mit sich und ist spürbar kostengünstiger (vgl. BGH, Urteil vom 10. Januar 1996, aaO, S. 989).

16

Für den Verbraucher ist diese Form der bargeldlosen Zahlung ebenfalls von Vorteil, er wird von der Überwachung der Fälligkeitstermine entbunden und kann sich passiv verhalten. Darüber hinaus ist die Einzugsermächtigung für ihn risikolos, weil er der Belastung seines Kontos durch Widerruf entgegentreten kann und das Insolvenzrisiko bei unberechtigtem Einzug bei der Gläubigerbzw. der Schuldnerbank verbleibt; die für ihn damit verbundenen Nachteile fallen dagegen nicht maßgeblich ins Gewicht (zu den Einzelheiten eingehend: BGH, Urteil vom 10. Januar 1996, aaO; vgl. auch Staudinger/Coester, BGB Neubearbeitung 2006, § 307 Rn. 525; van Gelder, aaO, § 56 Rn. 65 ff.; H. Schmidt, in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 10. Auflage, 2006, Anh. zu § 310, Rn. 521).

17

4. Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die das Abbuchungsverfahren (Abbuchungsauftragsverfahren) vorsehen, benachteiligen den Verbraucher dagegen regelmäßig unangemessen. Denn bei dieser zweiten Art des Lastschriftverfahrens erteilt er seiner Bank (der Zahlstelle) im Voraus einen Auftrag im Sinne einer (General-)Weisung nach § 675 Abs. 1, § 665 BGB, Lastschriften des darin bezeichneten Gläubigers einzulösen. Die Bank belastet dementsprechend das Konto mit seiner - des Kontoinhabers - Zustimmung. Darum kann er nach Einlösung der Lastschrift die Kontobelastung nicht mehr rückgängig machen (vgl. BGHZ 95, 103, 105), so dass das Abbuchungsverfahren für den Bezogenen ganz erhebliche Gefahren mit sich bringt und deshalb in Allgemeinen Geschäftsbedingungen grundsätzlich nicht wirksam vereinbart werden kann (BGH, Urteil vom 10. Januar 1996, aaO, S. 989; OLG Branden- burg NJW-RR 2002, 1640, 1641; Hadding/Häuser, in: MünchKommHGB, Band 5, 2001, Recht des Zahlungsverkehrs, Rn. C 112).

18

5. Die Auslegung des Berufungsgerichts, die von der Beklagten in ihren Vertragsformularen verwendete Lastschriftklausel (Nummer 10) benachteilige ihre Vertragspartner nicht unangemessen im Sinne des § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB, weil damit lediglich eine Einzugsermächtigung vereinbart werde, dagegen eine Verpflichtung zur Teilnahme am Abbuchungsauftragsverfahren darin nicht gesehen und die Bestimmung so auch nicht verstanden werden könne , erweist sich indes als rechtsfehlerfrei. Entgegen der Auffassung der Revision ist nicht davon auszugehen, dass bei der Auslegung an dem Bedeutungsgehalt der Klausel maßgebliche Zweifel bestehen bleiben und der Kunde sich für verpflichtet halten könnte, einen Abbuchungsauftrag zu erteilen.

19

a) Nach ständiger Rechtsprechung gilt im Zusammenhang mit Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Grundsatz der objektiven Auslegung. Danach sind diese ausgehend von den Interessen, Vorstellungen und Verständnismöglichkeiten eines rechtlich nicht vorgebildeten Durchschnittskunden einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden (st. Rspr.; BGHZ 77, 116, 118; 102, 384, 389 f.; BGH, Urteile vom 19. Januar 2005 - XII ZR 107/01 - NJW 2005, 1183, 1184 und vom 15. November 2006 - VIII ZR 166/06 - NJW 2007, 504, 505; Basedow, in: MünchKomm BGB, 5. Auflage 2007, § 305c BGB, Rn. 22 f.).

20

wenn Nur nach Ausschöpfung aller in Betracht kommenden Auslegungsmethoden Zweifel verbleiben und mindestens zwei Auslegungsmöglichkeiten rechtlich vertretbar sind, kommt die Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB, bei der im Verbandsprozess die kundenfeindlichste Auslegung zugrunde zu legen ist (vgl. z.B. Senatsurteil vom 23. Januar 2003, aaO, S. 1238), zur Anwendung (BGHZ 112, 65, 68 f.; BGH, Urteile vom 9. Juli 2003 - IV ZR 74/02 - NJW-RR 2003, 1247 und vom 15. November 2006, aaO, S. 506.; BAG BB 2006, 386 f.; 2532; Palandt/Heinrichs, BGB, 67. Auflage 2008, § 305c Rn. 18).

21

b) Selbst wenn der Wortlaut der Nummer 10 des Vertragsformulars der Beklagten wegen Verwendung der auf den ersten Blick gegensätzlich wirkenden Begriffe "Bankeinzug" und "abbuchen" noch nicht eindeutig erscheinen mag, hat das Berufungsgericht bei der vorzunehmenden Auslegung unter Berücksichtigung der genannten Grundsätze und des gesamten Inhalts des Vertragsformulars Inhalt und Tragweite der Klausel nicht verkannt; das ermittelte Ergebnis ist im Sinne der Erteilung einer Einzugsermächtigung zutreffend.

22

aa) Nach allgemein verbreitetem Verständnis verbindet der Verbraucher mit dem Einzugsermächtigungs- oder Einzugsverfahren eine Erklärung gegenüber seinem Vertragspartner, mit der diesem gestattet werden soll, anstelle einer Barzahlung oder einer Überweisung durch Vorlage einer entsprechenden Lastschrift bei der Bank des Zahlungspflichtigen die Begleichung fällig werdender Beträge zu veranlassen.

23

Im Hinblick auf die Verkehrsüblichkeit und das weit häufigere Vorkommen (vgl. van Gelder, aaO; Strube, aaO) dieser Variante des Lastschriftverfahrens ist deshalb grundsätzlich das bekanntere und schuldnerfreundlichere Einzugsermächtigungsverfahren als vereinbart anzusehen.

24

bb) Demgegenüber ist die Annahme, es sei die "weitere" Abwicklungsform des Lastschriftverfahrens, das Abbuchungsauftragsverfahren, vereinbart worden, regelmäßig fern liegend. Eine andere Beurteilung wäre nur dann gerechtfertigt , wenn dies deutlich zum Ausdruck kommt oder aus der Klausel oder sonstigen Umständen hervorgeht, der Schuldner solle verpflichtet sein, seiner Bank, der Zahlstelle, sogar eine generelle Anweisung zu erteilen, Lastschriften im Abbuchungsauftragsverfahren einzulösen (vgl. Hadding/Häuser, aaO, Rn. C 109; LG Berlin WM 1975, 530, 531). Für ein derartiges Verständnis finden sich jedoch in dem Vertragsformular keine Anhaltspunkte.

25

(1) Bei dieser Beurteilung ist außerdem von maßgeblicher Bedeutung, dass aus Sicht des Verbrauchers ausschließlich eine entsprechende - insoweit abschließende - Willenserklärung gegenüber dem Gläubiger, dem Vertragspartner , abzugeben ist, während das Abbuchungsauftragsverfahren eine Willenserklärung ausdrücklich gegenüber der Bank des Kunden erfordert. Das Vertragsformular der Beklagten enthält aber ersichtlich nur Vereinbarungen zwischen den Vertragsparteien. Auch sonst ist weder der Klausel noch dem übrigen Vertragsinhalt eine Verpflichtung des Schuldners zu entnehmen, seiner Bank über die bereits im Vertrag enthaltenen Erklärungen hinaus nunmehr noch einen Abbuchungsauftrag zu erteilen.

26

(2) Dies gilt umso mehr, wenn, wie hier, das dem Kunden im Zusammenhang mit dem Einzugsermächtigungsverfahren vertraute Wort "Bankein- zug" verwendet wird und alle Umstände nur auf diese Art des Lastschriftverfahrens hindeuten.

27

So wird dieser Begriff in Nummer 10 selbst und zuvor schon in Nummer 8 des Vertragsformulars benutzt, so dass er für den Verbraucher im Vordergrund steht und ihm nach allgemeinem Sprachverständnis deutlich macht, es handele sich hierbei um die ihm aus der Erfüllung einer Vielzahl von regelmäßig wiederkehrenden Zahlungsverpflichtungen des täglichen Lebens geläufige und unter diesem Begriff bekannte Form des bargeldlosen Zahlungsverkehrs.

28

(3) Zwar mag die im Vertragsformular vorgesehene Angabe der Kontodaten für sich allein noch kein ausreichender Hinweis darauf sein, dass es sich lediglich um das Einziehungsermächtigungsverfahren handelt, weil die Beklagte zur Einreichung von Lastschriften auch im Abbuchungsauftragsverfahren die Bankdaten ihrer Kunden ebenfalls benötigte.

29

Indes ist gerade in Verbindung mit dem Wort "Bankeinzug" und dem unmittelbaren räumlichen Zusammenhang mit den Kontodaten davon auszugehen , dass sich mit dieser Angabe und der entsprechenden Erklärung nur gegenüber der Beklagten die Annahme verstärkt, der Kunde habe die Abwicklung der Begleichung des Mitgliedsbeitrages nunmehr in vollem Umfang in die Hand der Beklagten gegeben, die von ihm geforderte Verpflichtung insoweit bereits vollständig erfüllt und er - der Kunde - müsse nun nichts weiter dazu beitragen.

30

c) Etwas anderes ergibt sich nicht durch die Verwendung des Wortes "abzubuchen" am Ende der beanstandeten Vertragsklausel.

31

Dies bewirkt keine zwangsläufige Zuordnung zum Abbuchungsauftragsverfahren und lässt keine Zweifel an dem sich für den Kunden aus den aufgeführten Umständen erschließenden Bedeutungsgehalt, nur eine Einzugsermächtigung erteilt zu haben, aufkommen. Der Begriff beschreibt vielmehr die Abwicklung bei der Bank und macht nach allgemeinem und so verstandenem Sprachgebrauch lediglich den Vorgang des Einlösens der Lastschrift und die Belastung des Kontos auf Initiative des Zahlungsempfängers, hier der Beklagten , gegenüber der Bank des Kunden deutlich.

32

Im Übrigen werden die Begriffe "Abbuchen" und "Einlösen" im Zusammenhang mit dem Lastschriftverfahren und seinen beiden Arten entgegen der Auffassung der Revision sowohl in der Fachliteratur als auch umgangssprachlich synonym verwendet, ohne dass dabei dem Wort "Abbuchen" eine Zuordnung zu dem und ein Hinweischarakter gerade auf das Abbuchungsauftragsverfahren zukommt (vgl. z.B. die vorgeschlagene Formulierung in formularmäßigen Mustertexten für eine Einziehungsermächtigung: "Ich ermächtige … von meinem Konto einzuziehen" - so van Gelder, aaO, § 57 Rn. 3 - sowie für einen Abbuchungsauftrag : "Hiermit bitte ich, die … eingehenden Lastschriften zu Lasten … Girokonto Nr. … einzulösen" - van Gelder, aaO, § 57 Rn. 57; vgl. zur Verwendung der Begriffe auch Strube, aaO - dort wird das Wort Abbuchen ebenfalls ohne weiteres im Zusammenhang mit einer Einziehungsermächtigung benutzt).

33

Diesen beiden Begriffen ist deshalb lediglich gemein, dass sie im allgemeinen Sprachgebrauch im Zusammenhang mit der Belastung eines Kontos unterschiedslos verwendet und den bloßen "Buchungsvorgang" bei der Bank beschreiben.

Schlick Dörr Herrmann
Harsdorf-Gebhardt Hucke
Vorinstanzen:
LG Karlsruhe, Entscheidung vom 23.05.2005 - 10 O 274/05 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 20.06.2007 - 15 U 66/05 -

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt von der Beklagten, nachdem diese zwei von der Klägerin gestellte Gewährleistungsbürgschaften in Anspruch genommen hat, die Rückzahlung der erlangten Beträge. Die Beklagte beauftragte die Klägerin am 18. Oktober 1994 in zwei selbständigen Verträgen mit den Außen- und Innenputzarbeiten für ein Neubauvorhaben. Die von der Beklagten gestellten Vertragsmuster sehen u.a. eine Gewährleistungszeit von fünf Jahren zuzüglich drei Wochen vor. Die VOB/B ist ergänzend vereinbart. Ferner enthalten die Verträge folgende Regelung:
"§ 9 Schlußzahlung, Gewährleistungssicherheit 1. Für die Dauer der Gewährleistungszeit gemäß § 6 wird eine Summe in Höhe von 5 % der Bruttoschlußrechnungssumme in Form einer unbefristeten, unwiderruflichen, selbstschuldnerischen Bürgschaft einer deutschen Bank - gemäß Muster des Auftraggebers - gestellt. 2. …….." Streitig ist, ob der Klägerin bei Vertragsschluß ein Muster der Bürgschaftsurkunden übergeben worden ist. Dem jedenfalls später übergebenen Muster entsprechend übernahm die N.-Sparkasse zwei Gewährleistungsbürgschaften in Höhe von insgesamt 7.927,32 DM. Die Bürgschaftsurkunden enthalten einen Verzicht auf die Einreden nach den §§ 768, 770, 771 BGB sowie auf das Recht nach § 776 BGB. Ferner heißt es: "Wir verpflichten uns, bei Inanspruchnahme der Bürgschaft an den Auftraggeber Zahlung zu leisten." Nach Abnahme der Arbeiten im Mai und Juni 1995 machte die Beklagte Mängel geltend und setzte Fristen zu deren Beseitigung. Das lehnte die Klägerin mit Ausnahme eines Mangels ab. Die Beklagte nahm im Januar 2001 die Bürgschaften in Anspruch. Die Bürgin leistete unter dem Vorbehalt der Rückforderung wegen Nichtbestehens und Verjährung von Gewährleistungsansprüchen. Sie nahm bei der Klägerin Regreß und trat ihr die Rückforderungsansprüche gegen die Beklagte ab.
Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Dagegen richtet sich ihre vom Berufungsgericht zugelassene Revision, mit der sie weiterhin Klageabweisung erstrebt.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die Beurteilung richtet sich nach dem bis zum 31. Dezember 2001 geltenden materiellen Recht (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I.

Das Berufungsgericht führt aus, der Rückzahlungsanspruch der Klägerin ergebe sich aus § 812 Abs. 1 Satz 1, § 818 Abs. 1 Satz 1 BGB. Die Bürgschaften seien ohne Rechtsgrund gegeben worden, die Sicherungsabreden seien wegen Verstoßes gegen das AGB-Gesetz unwirksam. Es handele sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen der Beklagten. Die Klägerin könne sich insoweit wegen der Gestaltung der Verträge auf den Beweis des ersten Anscheins berufen, den die Beklagte nicht entkräftet habe. Ob die Klauseln die Verpflichtung der Klägerin begründeten, Bürgschaften auf erstes Anfordern zu stellen, könne dahinstehen. Jedenfalls seien sie intransparent. Da auf ein Bürgschaftsmuster des Auftraggebers verwiesen werde, sei aus dem Vertragstext nicht unmittelbar erkennbar, welche Risiken denjenigen träfen, der sich zur Stellung der Bürgschaften verpflichte. Wenn bei Vertragsschluß ein Muster übergeben worden sei, sei die Gesamtregelung auch überraschend. Denn der Vertrags-
partner müsse nicht damit rechnen, daß das Muster weitergehende Regelungen als der Vertrag enthalte.

II.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung überwiegend nicht stand. Die Sicherungsabreden sind nicht nach dem AGB-Gesetz unwirksam; sie verpflichten die Klägerin, unbefristete, unwiderrufliche, selbstschuldnerische Bürgschaften zu stellen. Die Klägerin kann die Rückzahlung der Bürgschaftsbeträge verlangen , wenn der Beklagten keine durch die Bürgschaften gesicherten Ansprüche mehr zustehen. 1. Die Sicherungsabreden sind nicht gemäß § 9 AGBG unwirksam.
a) Die Klauseln sind von der Beklagten gestellte Allgemeine Geschäftsbedingungen. Der Vertragstext ist von der Beklagten vorgegeben und nicht im einzelnen ausgehandelt worden. Die Revision stellt allerdings die Absicht der Mehrfachverwendung in Frage und vermißt Feststellungen, daß die Beklagte gewerblich als Bauträgerin tätig gewesen ist. Damit hat sie keinen Erfolg. Allerdings bezeichnet das Berufungsgericht die Beklagte als Baubetreuungsunternehmen. Nach dem übereinstimmenden Sachvortrag der Parteien war sie dagegen als Bauträgerin tätig. Hierauf kommt es jedoch nicht an. Der Senat hat im Anschluß an sein den Bauträgervertrag betreffendes Urteil vom 14. Mai 1992 - VII ZR 204/90, BGHZ 118, 229, 238 entschieden , daß sich aus dem Inhalt und der Gestaltung der in einem Bauvertrag verwendeten Bedingungen ein von dem Verwender zu widerlegender Anschein dafür ergeben kann, daß sie zur Mehrfachverwendung vorformuliert sind. Das könne z.B. dann der Fall sein, wenn der Vertrag zahlreiche formelhafte Klauseln enthalte und nicht auf die individuelle Vertragssituation abgestimmt sei (Urteil
vom 27. November 2003 - VII ZR 53/03, NJW 2004, 502). Diese Grundsätze finden auch auf Baubetreuungsverträge Anwendung. Die Vertragsklauseln sind weitgehend allgemein und abstrakt gehalten. Bis auf wenige für die individualvertragliche Gestaltung notwendige Ausnahmen , wie die Bezeichnung der beauftragten Arbeiten, des Pauschalpreises und des Arbeitsbeginns, sind sie nicht auf das Bauvorhaben der Beklagten und die Beauftragung der Klägerin zugeschnitten. Sie sind allem Anschein nach für eine Mehrfachverwendung vorformuliert. Diesen Anschein hat die Beklagte nicht widerlegt.
b) Die bisher unterbliebene Auslegung der Sicherungsabreden, die der Senat nachholen kann, ergibt, daß die Klägerin unwiderrufliche, unbefristete, selbstschuldnerische Gewährleistungsbürgschaften ohne den Zusatz der Zahlung "auf erstes Anfordern" zu stellen hatte. Nach § 9 Nr. 1 der Verträge müssen die Bürgschaften unwiderruflich, unbefristet und selbstschuldnerisch sein. Bereits damit ist die Ausgestaltung der Bürgschaften abschließend geregelt. Ein Muster der Beklagten ist insoweit ohne Bedeutung. Mit der Formulierung „gemäß Muster des Auftraggebers“ wird zum Ausdruck gebracht, daß in Anlehnung an § 17 Nr. 4 Satz 2 VOB/B die Bürgschaften nach Vorschrift des Auftraggebers auszustellen sind. Der Inhalt der Sicherungsabrede wird durch diesen Zusatz nicht berührt; der Auftraggeber ist nicht berechtigt, die Sicherungsabrede durch das Muster zu ändern. Aus dem Urteil des Senats vom 2. März 2000 – VII ZR 475/98, BauR 2000, 1052, 1053 = ZfBR 2000, 332 = NZBau 2000, 285 folgt nichts anderes. Ihm lag eine Sicherungsabrede zu Grunde, die den Inhalt der Gewährleistungsbürgschaft offen ließ und allein auf das Muster des Auftraggebers verwies.
Eine andere Auslegung der Vertragsbestimmungen wäre auch dann nicht gerechtfertigt, wenn der Klägerin bei Vertragsschluß ein Muster der Bürgschaft übergeben worden sein sollte. Die Beschreibung der Bürgschaften im Vertrag stellt sich als eine abschließende Regelung dar. Die Klägerin mußte aus ihrer maßgeblichen Sicht als Erklärungsempfängerin die Übergabe des Musters nicht dahin verstehen, daß sich der Inhalt der geschuldeten Bürgschaften nicht nur nach dem Vertragstext, sondern auch nach dem Bürgschaftsmuster richten solle.
c) Mit diesem Inhalt sind die Klauseln nicht intransparent oder überraschend. Sie benachteiligen die Klägerin auch nicht unangemessen. Eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Bauvertrags, die einen durch eine selbstschuldnerische unbefristete Bürgschaft ablösbaren Sicherheitseinbehalt vorsieht, verstößt nicht gegen § 9 AGBG (Urteil vom 13. November 2003 - VII ZR 57/02, BauR 2004, 325). Dem liegt die Überlegung zu Grunde, daß die in der Zinsbelastung und der Einschränkung der Kreditlinie liegenden Nachteile bei Bereitstellung einer Bürgschaft in Anbetracht der berechtigten Sicherungsinteressen des Auftraggebers nicht als so gewichtig erscheinen, daß ihretwegen die Unwirksamkeit der Klausel angenommen werden müsste. Das gilt in gleicher Weise für den Fall, daß die Bürgschaft wie hier als einziges Sicherungsmittel vereinbart ist. 2. Wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, sind Bürgschaften auf erstes Anfordern gestellt worden. Die Bürgin hat auch auf erstes Anfordern gezahlt. Das allein führt nicht dazu, daß die Beklagte zur Rückzahlung der erhaltenen Beträge verpflichtet wäre. Eine Rückforderung scheidet aus, wenn die Beklagte einen Anspruch auf Verwertung der Bürgschaften hat (vgl. BGH, Urteil vom 23. Januar 2003 – VII ZR 210/01, BGHZ 153, 311, 317 = NZBau 2003, 321 = BauR 2003, 870 = ZfBR 2003, 447).
Nach dem Vortrag der Beklagten stehen ihr durchsetzbare Gewährleistungsansprüche nach § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B zu. Hierzu hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen. 3. Entgegen der Ansicht der Klägerin ist die Klage nicht deshalb ungeachtet etwaiger Mängel in Höhe von 2.767,93 DM begründet, weil die Beklagte diesen Betrag von der Schlußrechnung für die Außenputzarbeiten abgezogen hat und die Bürgschaft erkennbar der Ablösung dieses Sicherheitseinbehalts gedient habe. Auf die vom Senat aufgestellten Grundsätze zum Austauschrecht des Auftragnehmers (vgl. Urteil vom 13. September 2001 - VII ZR 467/00, BGHZ 148, 151) kann sich die Klägerin nicht berufen. Ein Sicherheitseinbehalt ist nicht vereinbart worden. Hausmann Wiebel Kuffer Kniffka Bauner

Tatbestand:

I.

Die klagende Stadt nimmt die beklagte Sparkasse aus einer Bürgschaft auf erstes Anfordern in Anspruch. Die Beklagte verteidigt sich mit dem Einwand , die Sicherungsvereinbarung in dem Bauvertrag sei unwirksam.

II.

Die Klägerin beauftragte die Firma K. im September 1997 als Generalunternehmerin mit Bauleistungen für eine Schule. Die Parteien vereinbarten die VOB, die besonderen sowie die zusätzlichen Vertragsbedingungen der Klägerin. Die Regelung über die Gewährleistungssicherheit lautet wie folgt:
"BVB 6.2 Als Sicherheit für die Erfüllung der Gewährleistungsansprüche einschließlich Schadensersatz und für die Erstattung von Überzahlungen werden 5 v.H. der Auftragssumme einschließlich eventueller Zusatzaufträge einbehalten. Der Auftragnehmer kann statt dessen eine selbstschuldnerische Gewährleistungsbürgschaft nach dem Muster des Auftraggebers stellen. (Bürgschaftsurkunde im Anhang) 6.3 … Für die Rückgabe der Bürgschaftsurkunden gilt Nr. 21-ZVB." Das Muster der Klägerin sieht eine Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern vor. In Nr. 21-ZVB ist die Rückgabe der Gewährleistungssicherheit wie folgt geregelt: "21.2 Urkunden über Gewährleistungsbürgschaften werden auf Verlangen zurückgegeben, wenn die Verjährungsfristen für Gewährleistung einschließlich Schadensersatz abgelaufen und die bis dahin erhobenen Ansprüche - auch auf Erstattung von Überzahlungen - erfüllt worden sind. ..." Die Beklagte stellte der Klägerin eine selbstschuldnerische Bürgschaft auf erstes Anfordern entsprechend dem Muster der Klägerin. Nach Abschluß der Bauarbeiten traten Mängel auf. Die Firma K. erkannte die Mängel an. Vor der Ausführung der Mängelbeseitigungsarbeiten wurde über das Vermögen der Firma K. das Insolvenzverfahren eröffnet.
Die Klägerin nimmt die Beklagte aus der Bürgschaft auf erstes Anfordern in Anspruch. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin blieb erfolglos. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin die Verurteilung der Beklagten.

Entscheidungsgründe:

I.

Die Revision hat keinen Erfolg. Auf das Schuldverhältnis sind die bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetze anwendbar (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

II.

1. Das Berufungsgericht hat den Einwand der Beklagten, ihre Inanspruchnahme aus der Bürgschaft auf erstes Anfordern sei rechtsmißbräuchlich, weil die Sicherungsvereinbarung unwirksam sei, aus folgenden Erwägungen als begründet erachtet:
a) Eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers über einen Sicherheitseinbehalt sei nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unabhängig von der Höhe und der Dauer des Sicherheitseinbehalts unwirksam, wenn der Sicherheitseinbehalt ausschließlich durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern abgelöst werden könne.

b) Aufgrund der Regelung der Nr. 6.2 BVB sei dem Auftragnehmer als Ersetzungsbefugnis nur die Bürgschaft auf erstes Anfordern vorbehalten, die Möglichkeit, gemäß § 17 Nr. 3 VOB/B die Hinterlegung zu wählen, sei ausgeschlossen.
c) Der Umstand, daß die Klägerin ein öffentlicher Auftraggeber sei, ändere nichts an der Unwirksamkeit der Klausel. Im Unterschied zum privaten Auftraggeber trage der Auftragnehmer kein Insolvenzrisiko, wenn der öffentliche Auftraggeber eine Bürgschaft auf erstes Anfordern verwerte. Die unangemessene Benachteilung ergebe sich daraus, daß nicht auszuschließen sei, daß der öffentliche Auftraggeber die Bürgschaft auf erstes Anfordern unberechtigt verwerte. Im Falle der unberechtigten Inanspruchnahme der Bürgschaft auf erstes Anfordern würde dem Auftragnehmer Liquidität für ungewisse Dauer entzogen. Der Auftragnehmer könne Einwendungen gegenüber dem Auftraggeber erst im späteren Rückforderungsprozeß geltend machen. Der Rechtsstreit könne, wenn er über mehrere Instanzen ausgetragen werde, mehrere Jahre in Anspruch nehmen.
d) Der Vertrag zwischen der Klägerin und dem Hauptschuldner könne nicht dahingehend ausgelegt werden, daß der Hauptschuldner verpflichtet sei, eine selbstschuldnerische unbefristete Bürgschaft zu stellen. Der Bundesgerichtshof habe für unwirksame Klauseln, die als Vertragserfüllungssicherheit eine Bürgschaft auf erstes Anfordern vorsehen, entschieden, daß für eine Übergangszeit Verträge dahingehend auszulegen seien, daß der Auftragnehmer eine unbefristete selbstschuldnerische Bürgschaft schulde. Diese Grundsätze seien auf Verträge mit unwirksamen Klauseln über eine Gewährleistungssicherheit nicht übertragbar. 2. Diese Erwägungen sind revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

a) Das Berufungsgericht hat die Klausel dahingehend ausgelegt, daß dem Auftragnehmer nur die Möglichkeit eingeräumt ist, den Sicherheitseinbehalt durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern abzulösen und daß sowohl das Wahlrecht aus § 17 Nr. 3 VOB/B als auch die Verpflichtung des Auftraggebers zur Einzahlung auf ein Sperrkonto nach § 17 Nr. 6 VOB/B ausgeschlossen worden ist. Diese Auslegung ist nicht zu beanstanden (vgl. BGH, Urteil vom 16. Mai 2002 - VII ZR 494/00, BauR 2002, 1392 = ZfBR 2002, 677 = NZBau 2002, 493).
b) Umfaßt die Sicherungsvereinbarung aufgrund ihrer textlichen Gestaltung das als Anhang beigefügte Bürgschaftsmuster, gehört das Muster zum Inhalt der Sicherungsvereinbarung. Dann besteht keine Unklarheit darüber, mit welcher Art der Bürgschaft der Sicherheitseinbehalt vom Auftragnehmer ersetzt werden kann. Aus dem Regelungszusammenhang der Klausel und dem Muster , das als Anhang Bestandteil des Vertrages ist, ergibt sich, daß eine selbstschuldnerische , unbefristete Bürgschaft auf erstes Anfordern gemeint ist. Insofern unterscheidet sich die vertragliche Gestaltung von derjenigen, die dem Senatsurteil vom 26. Februar 2004 (VII ZR 247/02, BauR 2004, 841 = ZfBR 2004, 372 = NZBau 2004, 323) zugrunde lag. In jenem Fall war kein bestimmtes Muster , sondern ein Muster nach Wahl des Auftraggebers Inhalt der Sicherungsabrede.
c) Eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines privaten Auftraggebers, die vorsieht, daß der Auftragnehmer nur berechtigt ist, den Sicherheitseinbehalt gegen eine Bürgschaft auf erstes Anfordern abzulösen, ist unwirksam (st. Rspr.: BGH, Urteil vom 5. Juni 1997 - VII ZR 324/95, BGHZ 136, 27; Urteil vom 16. Mai 2002 - VII ZR 494/00, BauR 2002, 1392 = ZfBR 2002, 677 = NZBau 2002, 493 m.w.N.).

d) Die Frage, ob eine derartige Klausel auch dann unwirksam ist, wenn sie von einem öffentlichen Auftraggeber in Allgemeinen Geschäftsbedingungen gestellt wird, hat der Senat bisher nicht entschieden. (1) Eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines öffentlichen Auftraggebers, die vorsieht, daß der Auftragnehmer verpflichtet ist, zur Sicherung von Vertragserfüllungsansprüchen eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen, hat der Bundesgerichtshof für unwirksam erachtet (BGH, Urteil vom 25. März 2004 - VII ZR 453/02, BauR 2004, 1143 = ZfBR 2004, 550 = NZBau 2004, 322). Eine derartige Klausel benachteiligt den Auftragnehmer deshalb unangemessen, weil der Auftragnehmer im Falle einer unberechtigten Inanspruchnahme das Liquiditätsrisiko zu tragen hat. Dem Auftragnehmer wird durch den Rückgriff des Bürgen, der aus der Bürgschaft in Anspruch genommen wird, Liquidität entzogen. Solange der öffentliche Auftraggeber einen zu Unrecht erhaltenen Betrag nicht zurückzahlt, ist der Auftragnehmer in seinem Kreditrahmen beschränkt. Er muß seinen Rückforderungsanspruch gerichtlich geltend machen und trägt damit die Last der Prozeßführung gegen eine Partei, die ihrerseits den Prozeß gerichtskostenfrei führen kann. (2) Die im Rahmen einer Inhaltskontrolle der Vereinbarung der Gewährleistungssicherheit entscheidende Frage, ob eine Bürgschaft auf erstes Anfordern ein angemessener Ausgleich für den Sicherheitseinbehalt ist, ist nach den gleichen Erwägungen zu beurteilen. Die Bürgschaft auf erstes Anfordern ist als einziges Austauschmittel auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines öffentlichen Auftraggebers kein angemessener Ausgleich. Die mit der Bürgschaft auf erstes Anfordern verbundenen Risiken für den Auftragnehmer, die eine unberechtigte Inanspruchnahme durch den Auftraggeber zur Folge hat, wird nicht durch die Sicherungsinteres-
sen des Auftraggebers gerechtfertigt. Die berechtigten Interessen des Auftraggebers werden hinreichend dadurch gewahrt, daß dem Auftragnehmer die Möglichkeit eines Austauschs des Sicherheitseinbehalts gegen eine selbstschuldnerische , unbefristete Bürgschaft eingeräumt wird. Im Unterschied zu einer Bürgschaft auf erstes Anfordern gibt eine selbstschuldnerische, unbefristete Bürgschaft als Austauschmittel auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des öffentlichen Auftraggebers einen angemessenen Ausgleich, für den in der Vertragsklausel vorgesehenen Einbehalt (vgl. BGH, Urteil vom 13. November 2003 - VII ZR 57/02, BGHZ 157, 29; Urteil vom 26. Februar 2004 - VII ZR 247/02, BauR 2004, 841 = ZfBR 2004, 372 = NZBau 2004, 323).
e) Die Klausel ist unwirksam. Sie kann nicht mit dem Inhalt aufrecht erhalten werden, daß der Auftragnehmer berechtigt ist, den Sicherheitseinbehalt durch eine selbstschuldnerische Bürgschaft abzulösen. aa) Der Bundesgerichtshof hat bereits in seiner Entscheidung aus dem Jahre 1997 eine ergänzende Vertragsauslegung nicht in Betracht gezogen (BGH, Urteil vom 5. Juni 1997 - VII ZR 324/95, BGHZ 136, 27). Er hat sie in späteren Entscheidungen ausdrücklich abgelehnt. Zur Begründung hat er darauf hingewiesen, daß die Klausel über den Sicherheitseinbehalt und dessen Ablösung eine untrennbare Einheit bildeten. Eine Einschränkung im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung scheide aus. Es sei nicht erkennbar, welche Regelung Gläubiger und Hauptschuldner vereinbart hätten, wenn sie die Unwirksamkeit der Klausel erkannt hätten (BGH, Urteil vom 8. März 2001 – IX ZR 236/00, BGHZ 147, 99, 105 f.). Statt der Ablösung des Sicherheitseinbehalts durch eine einfache Bürgschaft wären insbesondere die Verringerung des Einbehaltes , eine Verkürzung der Einbehaltsfrist oder die Wahl einer anderen in § 17 VOB/B genannten Sicherungsform in Betracht gekommen. Wenn bewußt von § 17 VOB/B abgewichen werde, schließe das eine Rückkehr zu dieser Re-
gelung durch ergänzende Vertragsauslegung aus (BGH, Urteil vom 22. November 2001 – VII ZR 208/00, BauR 2002, 463, 464 f. = ZfBR 2002, 249 = NZBau 2002, 151). Auch in weiteren Entscheidungen hat er die Klausel nicht einer ergänzenden Vertragsauslegung unterzogen (BGH, Urteil vom 2. März 2000 - VII ZR 475/98, BauR 2000, 1052, 1053 = ZfBR 2000, 332 = NZBau 2000, 285; Beschluß vom 17. Januar 2002 - VII ZR 495/00, IBR 2002, 663; Urteil vom 16. Mai 2002 - VII ZR 494/00, BauR 2002, 1392, 1393 = ZfBR 2002, 677 = NZBau 2002, 493). bb) Dieser Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat sich eine Mehrzahl von Oberlandesgerichten angeschlossen (z. B. OLG Düsseldorf, BauR 2003, 1585, 1586 = NZBau 2003, 674; OLG Hamm, BauR 2003, 1720, 1723; OLG München, BauR 2004, 1466, 1467 f.; OLG Celle, NZBau 2004, 214). Demgegenüber vertreten andere Gerichte, die Klausel sei zwar unwirksam, jedoch ergänzend dahin auszulegen, daß die Ablösung durch eine selbstschuldnerische Bürgschaft ohne das besondere Merkmal auf erstes Anfordern erfolgen könne (OLG Rostock, BauR 2003, 928, 929; LG Essen, BauR 2003, 1584 f.). cc) Der Senat sieht auch unter Einbeziehung seiner Entscheidung zur ergänzenden Vertragsauslegung einer Sicherungsabrede, nach der der Auftragnehmer verpflichtet ist, eine Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen (Urteil vom 4. Juli 2002 – VII ZR 502/99, BGHZ 151, 229), keine Veranlassung, von seiner gefestigten Rechtsprechung abzuweichen. Eine ergänzende Vertragsauslegung, nach der eine selbstschuldnerische Bürgschaft ohne das Merkmal auf erstes Anfordern geschuldet ist, kommt nur dann in Betracht, wenn geklärt werden kann, was die Parteien vereinbart hätten , wenn sie die Unwirksamkeit der Klausel gekannt hätten. Der Senat hat
darauf hingewiesen, daß anzunehmen ist, der Auftraggeber sei mit einer selbstschuldnerischen Bürgschaft ohne das Merkmal auf erstes Anfordern nicht einverstanden , wenn er die Klausel mit dem Merkmal auf erstes Anfordern im Rechtsverkehr verwendet, obwohl ihm bekannt ist oder jedenfalls nach dem Bekanntwerden einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs hätte bekannt sein können, daß die Klausel unwirksam ist (BGH, Urteil vom 4. Juli 2002 – VII ZR 502/99, BGHZ 151, 229, 236). Auf dieser Grundlage kommt ohnehin eine ergänzende Vertragsauslegung von Verträgen die unter der Verwendung der umstrittenen Klausel nach dem Bekanntwerden der Entscheidung vom 5. Juni 1997 (VII ZR 324/95, BGHZ 136, 27) geschlossen wurden, nicht in Betracht. Auch für Verträge, die vor dem Bekanntwerden der Entscheidung vom 5. Juni 1997 geschlossen wurden, scheidet eine ergänzende Vertragsauslegung aus. Der Senat hat bereits in der Entscheidung vom 4. Juli 2002 (VII ZR 502/99, BGHZ 151, 229, 235 f.) darauf hingewiesen, daß die Grundsätze zur ergänzenden Vertragsauslegung einer Klausel, mit der eine Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern vereinbart wird, nicht ohne weiteres auf eine Klausel, mit der ein Bareinbehalt zur Sicherung von Gewährleistungsansprüchen vereinbart wird, der durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern abgelöst werden kann, anwendbar sind. Es ist zwar nicht zu verkennen, daß in beiden Klauseln der Wille der Parteien manifestiert wird, dem Auftraggeber eine Sicherung zu verschaffen und dieser Wille auch in beiden Fällen dahin gehen mag, dies auch für den Fall zu tun, daß die verwendete Klausel unwirksam ist. Eine ergänzende Vertragsauslegung scheidet jedoch aus, wenn nicht sicher feststellbar ist, wie die Parteien diesen Willen realisiert hätten. Der Senat hat sich im Hinblick auf die vielfaltigen Möglichkeiten einer Sicherung des Auftraggebers , wie sie insbesondere durch § 17 VOB/B vorgegeben sind und auch in der Praxis verwendet werden, nicht in der Lage gesehen, mit der notwendigen Sicherheit eine ergänzende Vertragsauslegung für Gewährleistungssicherungsab-
reden vorzunehmen. Dabei muß es verbleiben. Die dagegen vorgebrachten Argumente sind nicht neu. Sie können auch im Hinblick auf die anzustrebende Rechtssicherheit nicht dazu führen, daß der Senat den Vertrag nunmehr ergänzend auslegt. Dressler Thode Haß Wiebel Kuffer

Gründe:

I.

1

Die Klägerinnen haben die Beklagte aus insgesamt siebzehn Gewährleistungsbürgschaften auf erstes Anfordern auf Zahlung von 108.922,66 € in Anspruch genommen. Diese Bürgschaften hat die Beklagte für Auftragnehmer der Klägerin zu 1 gestellt. In den Werkverträgen zwischen der Klägerin zu 1 und ihren Auftragnehmern war eine von der Klägerin zu 1 vorgegebene Klausel enthalten , nach der eine Sicherheit für die Gewährleistung in Höhe 5 v.H. der Abrechnungssumme mit der Schlussrechnung in Ansatz gebracht wird und diese durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern abgelöst werden kann. Dem Auftragnehmer sollte das Wahlrecht nach § 17 Nr. 3 VOB/B zustehen.

2

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung ist erfolglos geblieben. Das Berufungsgericht hat die Revision nicht zugelassen. Dagegen habe beide Klägerinnen Beschwerde eingelegt. Die Klägerin zu 2 hat die Beschwerde zurückgenommen.

II.

3

Die Beschwerde der Klägerin zu 1 hat keinen Erfolg. Ein die Zulassung der Revision erfordernder Grund, § 543 Abs. 2 ZPO, liegt nicht vor.

4

1. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, die in den Verträgen zwischen der Klägerin zu 1 und ihren Auftragnehmern verwendete Sicherungsklausel sei wegen unangemessener Benachteiligung der Auftragnehmer unwirksam. Das folge aus der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 25. März 2004 - VII ZR 453/02, BauR 2004, 1143 = NZBau 2004, 322 = ZfBR 2004, 550; Urteil vom 9. Dezember 2004 - VII ZR 265/03, BauR 2005, 539 = NZBau 2005, 219 = ZfBR 2005, 255). Davon abweichende Entscheidungen des Kammergerichts und des Oberlandesgerichts Hamm seien durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs überholt. Die Zulassung der Revision sei deshalb nicht veranlasst.

5

2. Dagegen wendet sich die Beschwerde ohne Erfolg. Zutreffend ist das Berufungsgericht der Auffassung, dass die von ihm zu beurteilende Rechtsfrage durch die Entscheidungen des Senats geklärt ist.

6

Eine in einem Bauvertrag enthaltene Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Auftraggebers, wonach dieser für die Dauer der Gewährleistungsfrist einen Einbehalt zur Sicherung der Gewährleistungsansprüche vornehmen darf, benachteiligt den Auftragnehmer unangemessen, wenn ihm kein angemessener Ausgleich dafür zugestanden wird, dass er den Werklohn nicht sofort ausgezahlt bekommt, das Bonitätsrisiko für die Dauer der Gewährleistungsfrist tragen muss und ihm die Liquidität sowie die Verzinsung des Werklohns vorenthalten werden (BGH, Urteil vom 5. Juni 1997 - VII ZR 324/95, BGHZ 136, 27; Urteil vom 2. März 2000 - VII ZR 475/98, BauR 2000, 1052 = NZBau 2000, 285 = ZfBR 2000, 332; Urteil vom 22. November 2001 - VII ZR 208/00, BauR 2002, 463 = NZBau 2002, 151 = ZfBR 2002, 249; Urteil vom 16. Mai 2002 - VII ZR 494/00, BauR 2002, 1392 = NZBau 2002, 493 = ZfBR 2002, 677; Urteil vom 13. November 2003 - VII ZR 57/02, BGHZ 157, 29; Urteil vom 9. Dezember 2004 - VII ZR 265/03, BauR 2005, 539 = NZBau 2005, 219 = ZfBR 2005, 255; Urteil vom 14. April 2005 - VII ZR 56/04, BauR 2005, 1154 = NZBau 2005, 460 = ZfBR 2005, 557; Urteil vom 20. Oktober 2005 - VII ZR 153/04, BauR 2006, 374 = NZBau 2006, 107 = ZfBR 2006, 145).

7

Ein angemessener Ausgleich wird dem Auftragnehmer nicht gewährt, wenn er die Liquidität nur dadurch erlangen kann, dass er den Sicherheitseinbehalt durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern ablöst. Denn diese Bürgschaft kann ohne weiteres in Anspruch genommen und dadurch dem Auftragnehmer die Liquidität auch dann wieder für längere Zeit entzogen werden, wenn sich herausstellt, dass ein Sicherungsfall nicht vorliegt (BGH, Urteil vom 25. März 2004 - VII ZR 453/02, aaO; Urteil vom 9. Dezember 2004 - VII ZR 265/03, aaO.). An dieser Beurteilung ändert sich nichts, wenn der Sicherheitseinbehalt auf ein Verwahrgeldkonto des öffentlichen Auftraggebers genommen wird (BGH, Urteil vom 20. Oktober 2005 - VII ZR 153/04, aaO). Daraus folgt ohne weiteres, dass ein angemessener Ausgleich auch nicht dadurch geschaffen werden kann, dass dem Auftragnehmer die Möglichkeit eröffnet wird, die Hinterlegung des Sicherheitseinbehalts zu verlangen. Denn dadurch erhält er nicht die Möglichkeit, den ihm nach der Gesetzeslage zustehenden Werklohn dauerhaft liquide an sich zu ziehen.

8

Den von der Beschwerde vorgebrachten Gesichtspunkten, der hinterlegte Sicherheitseinbehalt werde verzinst und der private Auftraggeber könne im Gegensatz zum öffentlichen Auftraggeber im Rückforderungsprozess nicht gerichtskostenfrei auftreten, kommt bei der Interessenabwägung kein entscheidendes Gewicht zu.

9

Zutreffend weist das Berufungsgericht darauf hin, dass die Entscheidungen des Kammergerichts (BauR 2004, 1016) und des Oberlandesgerichts Hamm (BauR 1998, 135) durch die neueren Entscheidungen des Bundesgerichtshofes überholt sind. Eine weitere Klärung durch den Senat ist nicht veranlasst. Dressler Wiebel Kniffka Bauner Eick

Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 14.12.2005 - 24 O 8547/05 -
OLG München, Entscheidung vom 19.09.2006 - 9 U 1946/06 -

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt von der Beklagten, nachdem diese zwei von der Klägerin gestellte Gewährleistungsbürgschaften in Anspruch genommen hat, die Rückzahlung der erlangten Beträge. Die Beklagte beauftragte die Klägerin am 18. Oktober 1994 in zwei selbständigen Verträgen mit den Außen- und Innenputzarbeiten für ein Neubauvorhaben. Die von der Beklagten gestellten Vertragsmuster sehen u.a. eine Gewährleistungszeit von fünf Jahren zuzüglich drei Wochen vor. Die VOB/B ist ergänzend vereinbart. Ferner enthalten die Verträge folgende Regelung:
"§ 9 Schlußzahlung, Gewährleistungssicherheit 1. Für die Dauer der Gewährleistungszeit gemäß § 6 wird eine Summe in Höhe von 5 % der Bruttoschlußrechnungssumme in Form einer unbefristeten, unwiderruflichen, selbstschuldnerischen Bürgschaft einer deutschen Bank - gemäß Muster des Auftraggebers - gestellt. 2. …….." Streitig ist, ob der Klägerin bei Vertragsschluß ein Muster der Bürgschaftsurkunden übergeben worden ist. Dem jedenfalls später übergebenen Muster entsprechend übernahm die N.-Sparkasse zwei Gewährleistungsbürgschaften in Höhe von insgesamt 7.927,32 DM. Die Bürgschaftsurkunden enthalten einen Verzicht auf die Einreden nach den §§ 768, 770, 771 BGB sowie auf das Recht nach § 776 BGB. Ferner heißt es: "Wir verpflichten uns, bei Inanspruchnahme der Bürgschaft an den Auftraggeber Zahlung zu leisten." Nach Abnahme der Arbeiten im Mai und Juni 1995 machte die Beklagte Mängel geltend und setzte Fristen zu deren Beseitigung. Das lehnte die Klägerin mit Ausnahme eines Mangels ab. Die Beklagte nahm im Januar 2001 die Bürgschaften in Anspruch. Die Bürgin leistete unter dem Vorbehalt der Rückforderung wegen Nichtbestehens und Verjährung von Gewährleistungsansprüchen. Sie nahm bei der Klägerin Regreß und trat ihr die Rückforderungsansprüche gegen die Beklagte ab.
Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Dagegen richtet sich ihre vom Berufungsgericht zugelassene Revision, mit der sie weiterhin Klageabweisung erstrebt.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die Beurteilung richtet sich nach dem bis zum 31. Dezember 2001 geltenden materiellen Recht (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I.

Das Berufungsgericht führt aus, der Rückzahlungsanspruch der Klägerin ergebe sich aus § 812 Abs. 1 Satz 1, § 818 Abs. 1 Satz 1 BGB. Die Bürgschaften seien ohne Rechtsgrund gegeben worden, die Sicherungsabreden seien wegen Verstoßes gegen das AGB-Gesetz unwirksam. Es handele sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen der Beklagten. Die Klägerin könne sich insoweit wegen der Gestaltung der Verträge auf den Beweis des ersten Anscheins berufen, den die Beklagte nicht entkräftet habe. Ob die Klauseln die Verpflichtung der Klägerin begründeten, Bürgschaften auf erstes Anfordern zu stellen, könne dahinstehen. Jedenfalls seien sie intransparent. Da auf ein Bürgschaftsmuster des Auftraggebers verwiesen werde, sei aus dem Vertragstext nicht unmittelbar erkennbar, welche Risiken denjenigen träfen, der sich zur Stellung der Bürgschaften verpflichte. Wenn bei Vertragsschluß ein Muster übergeben worden sei, sei die Gesamtregelung auch überraschend. Denn der Vertrags-
partner müsse nicht damit rechnen, daß das Muster weitergehende Regelungen als der Vertrag enthalte.

II.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung überwiegend nicht stand. Die Sicherungsabreden sind nicht nach dem AGB-Gesetz unwirksam; sie verpflichten die Klägerin, unbefristete, unwiderrufliche, selbstschuldnerische Bürgschaften zu stellen. Die Klägerin kann die Rückzahlung der Bürgschaftsbeträge verlangen , wenn der Beklagten keine durch die Bürgschaften gesicherten Ansprüche mehr zustehen. 1. Die Sicherungsabreden sind nicht gemäß § 9 AGBG unwirksam.
a) Die Klauseln sind von der Beklagten gestellte Allgemeine Geschäftsbedingungen. Der Vertragstext ist von der Beklagten vorgegeben und nicht im einzelnen ausgehandelt worden. Die Revision stellt allerdings die Absicht der Mehrfachverwendung in Frage und vermißt Feststellungen, daß die Beklagte gewerblich als Bauträgerin tätig gewesen ist. Damit hat sie keinen Erfolg. Allerdings bezeichnet das Berufungsgericht die Beklagte als Baubetreuungsunternehmen. Nach dem übereinstimmenden Sachvortrag der Parteien war sie dagegen als Bauträgerin tätig. Hierauf kommt es jedoch nicht an. Der Senat hat im Anschluß an sein den Bauträgervertrag betreffendes Urteil vom 14. Mai 1992 - VII ZR 204/90, BGHZ 118, 229, 238 entschieden , daß sich aus dem Inhalt und der Gestaltung der in einem Bauvertrag verwendeten Bedingungen ein von dem Verwender zu widerlegender Anschein dafür ergeben kann, daß sie zur Mehrfachverwendung vorformuliert sind. Das könne z.B. dann der Fall sein, wenn der Vertrag zahlreiche formelhafte Klauseln enthalte und nicht auf die individuelle Vertragssituation abgestimmt sei (Urteil
vom 27. November 2003 - VII ZR 53/03, NJW 2004, 502). Diese Grundsätze finden auch auf Baubetreuungsverträge Anwendung. Die Vertragsklauseln sind weitgehend allgemein und abstrakt gehalten. Bis auf wenige für die individualvertragliche Gestaltung notwendige Ausnahmen , wie die Bezeichnung der beauftragten Arbeiten, des Pauschalpreises und des Arbeitsbeginns, sind sie nicht auf das Bauvorhaben der Beklagten und die Beauftragung der Klägerin zugeschnitten. Sie sind allem Anschein nach für eine Mehrfachverwendung vorformuliert. Diesen Anschein hat die Beklagte nicht widerlegt.
b) Die bisher unterbliebene Auslegung der Sicherungsabreden, die der Senat nachholen kann, ergibt, daß die Klägerin unwiderrufliche, unbefristete, selbstschuldnerische Gewährleistungsbürgschaften ohne den Zusatz der Zahlung "auf erstes Anfordern" zu stellen hatte. Nach § 9 Nr. 1 der Verträge müssen die Bürgschaften unwiderruflich, unbefristet und selbstschuldnerisch sein. Bereits damit ist die Ausgestaltung der Bürgschaften abschließend geregelt. Ein Muster der Beklagten ist insoweit ohne Bedeutung. Mit der Formulierung „gemäß Muster des Auftraggebers“ wird zum Ausdruck gebracht, daß in Anlehnung an § 17 Nr. 4 Satz 2 VOB/B die Bürgschaften nach Vorschrift des Auftraggebers auszustellen sind. Der Inhalt der Sicherungsabrede wird durch diesen Zusatz nicht berührt; der Auftraggeber ist nicht berechtigt, die Sicherungsabrede durch das Muster zu ändern. Aus dem Urteil des Senats vom 2. März 2000 – VII ZR 475/98, BauR 2000, 1052, 1053 = ZfBR 2000, 332 = NZBau 2000, 285 folgt nichts anderes. Ihm lag eine Sicherungsabrede zu Grunde, die den Inhalt der Gewährleistungsbürgschaft offen ließ und allein auf das Muster des Auftraggebers verwies.
Eine andere Auslegung der Vertragsbestimmungen wäre auch dann nicht gerechtfertigt, wenn der Klägerin bei Vertragsschluß ein Muster der Bürgschaft übergeben worden sein sollte. Die Beschreibung der Bürgschaften im Vertrag stellt sich als eine abschließende Regelung dar. Die Klägerin mußte aus ihrer maßgeblichen Sicht als Erklärungsempfängerin die Übergabe des Musters nicht dahin verstehen, daß sich der Inhalt der geschuldeten Bürgschaften nicht nur nach dem Vertragstext, sondern auch nach dem Bürgschaftsmuster richten solle.
c) Mit diesem Inhalt sind die Klauseln nicht intransparent oder überraschend. Sie benachteiligen die Klägerin auch nicht unangemessen. Eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Bauvertrags, die einen durch eine selbstschuldnerische unbefristete Bürgschaft ablösbaren Sicherheitseinbehalt vorsieht, verstößt nicht gegen § 9 AGBG (Urteil vom 13. November 2003 - VII ZR 57/02, BauR 2004, 325). Dem liegt die Überlegung zu Grunde, daß die in der Zinsbelastung und der Einschränkung der Kreditlinie liegenden Nachteile bei Bereitstellung einer Bürgschaft in Anbetracht der berechtigten Sicherungsinteressen des Auftraggebers nicht als so gewichtig erscheinen, daß ihretwegen die Unwirksamkeit der Klausel angenommen werden müsste. Das gilt in gleicher Weise für den Fall, daß die Bürgschaft wie hier als einziges Sicherungsmittel vereinbart ist. 2. Wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, sind Bürgschaften auf erstes Anfordern gestellt worden. Die Bürgin hat auch auf erstes Anfordern gezahlt. Das allein führt nicht dazu, daß die Beklagte zur Rückzahlung der erhaltenen Beträge verpflichtet wäre. Eine Rückforderung scheidet aus, wenn die Beklagte einen Anspruch auf Verwertung der Bürgschaften hat (vgl. BGH, Urteil vom 23. Januar 2003 – VII ZR 210/01, BGHZ 153, 311, 317 = NZBau 2003, 321 = BauR 2003, 870 = ZfBR 2003, 447).
Nach dem Vortrag der Beklagten stehen ihr durchsetzbare Gewährleistungsansprüche nach § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B zu. Hierzu hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen. 3. Entgegen der Ansicht der Klägerin ist die Klage nicht deshalb ungeachtet etwaiger Mängel in Höhe von 2.767,93 DM begründet, weil die Beklagte diesen Betrag von der Schlußrechnung für die Außenputzarbeiten abgezogen hat und die Bürgschaft erkennbar der Ablösung dieses Sicherheitseinbehalts gedient habe. Auf die vom Senat aufgestellten Grundsätze zum Austauschrecht des Auftragnehmers (vgl. Urteil vom 13. September 2001 - VII ZR 467/00, BGHZ 148, 151) kann sich die Klägerin nicht berufen. Ein Sicherheitseinbehalt ist nicht vereinbart worden. Hausmann Wiebel Kuffer Kniffka Bauner

Tatbestand:

I.

Die klagende Stadt nimmt die beklagte Sparkasse aus einer Bürgschaft auf erstes Anfordern in Anspruch. Die Beklagte verteidigt sich mit dem Einwand , die Sicherungsvereinbarung in dem Bauvertrag sei unwirksam.

II.

Die Klägerin beauftragte die Firma K. im September 1997 als Generalunternehmerin mit Bauleistungen für eine Schule. Die Parteien vereinbarten die VOB, die besonderen sowie die zusätzlichen Vertragsbedingungen der Klägerin. Die Regelung über die Gewährleistungssicherheit lautet wie folgt:
"BVB 6.2 Als Sicherheit für die Erfüllung der Gewährleistungsansprüche einschließlich Schadensersatz und für die Erstattung von Überzahlungen werden 5 v.H. der Auftragssumme einschließlich eventueller Zusatzaufträge einbehalten. Der Auftragnehmer kann statt dessen eine selbstschuldnerische Gewährleistungsbürgschaft nach dem Muster des Auftraggebers stellen. (Bürgschaftsurkunde im Anhang) 6.3 … Für die Rückgabe der Bürgschaftsurkunden gilt Nr. 21-ZVB." Das Muster der Klägerin sieht eine Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern vor. In Nr. 21-ZVB ist die Rückgabe der Gewährleistungssicherheit wie folgt geregelt: "21.2 Urkunden über Gewährleistungsbürgschaften werden auf Verlangen zurückgegeben, wenn die Verjährungsfristen für Gewährleistung einschließlich Schadensersatz abgelaufen und die bis dahin erhobenen Ansprüche - auch auf Erstattung von Überzahlungen - erfüllt worden sind. ..." Die Beklagte stellte der Klägerin eine selbstschuldnerische Bürgschaft auf erstes Anfordern entsprechend dem Muster der Klägerin. Nach Abschluß der Bauarbeiten traten Mängel auf. Die Firma K. erkannte die Mängel an. Vor der Ausführung der Mängelbeseitigungsarbeiten wurde über das Vermögen der Firma K. das Insolvenzverfahren eröffnet.
Die Klägerin nimmt die Beklagte aus der Bürgschaft auf erstes Anfordern in Anspruch. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin blieb erfolglos. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin die Verurteilung der Beklagten.

Entscheidungsgründe:

I.

Die Revision hat keinen Erfolg. Auf das Schuldverhältnis sind die bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetze anwendbar (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

II.

1. Das Berufungsgericht hat den Einwand der Beklagten, ihre Inanspruchnahme aus der Bürgschaft auf erstes Anfordern sei rechtsmißbräuchlich, weil die Sicherungsvereinbarung unwirksam sei, aus folgenden Erwägungen als begründet erachtet:
a) Eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers über einen Sicherheitseinbehalt sei nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unabhängig von der Höhe und der Dauer des Sicherheitseinbehalts unwirksam, wenn der Sicherheitseinbehalt ausschließlich durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern abgelöst werden könne.

b) Aufgrund der Regelung der Nr. 6.2 BVB sei dem Auftragnehmer als Ersetzungsbefugnis nur die Bürgschaft auf erstes Anfordern vorbehalten, die Möglichkeit, gemäß § 17 Nr. 3 VOB/B die Hinterlegung zu wählen, sei ausgeschlossen.
c) Der Umstand, daß die Klägerin ein öffentlicher Auftraggeber sei, ändere nichts an der Unwirksamkeit der Klausel. Im Unterschied zum privaten Auftraggeber trage der Auftragnehmer kein Insolvenzrisiko, wenn der öffentliche Auftraggeber eine Bürgschaft auf erstes Anfordern verwerte. Die unangemessene Benachteilung ergebe sich daraus, daß nicht auszuschließen sei, daß der öffentliche Auftraggeber die Bürgschaft auf erstes Anfordern unberechtigt verwerte. Im Falle der unberechtigten Inanspruchnahme der Bürgschaft auf erstes Anfordern würde dem Auftragnehmer Liquidität für ungewisse Dauer entzogen. Der Auftragnehmer könne Einwendungen gegenüber dem Auftraggeber erst im späteren Rückforderungsprozeß geltend machen. Der Rechtsstreit könne, wenn er über mehrere Instanzen ausgetragen werde, mehrere Jahre in Anspruch nehmen.
d) Der Vertrag zwischen der Klägerin und dem Hauptschuldner könne nicht dahingehend ausgelegt werden, daß der Hauptschuldner verpflichtet sei, eine selbstschuldnerische unbefristete Bürgschaft zu stellen. Der Bundesgerichtshof habe für unwirksame Klauseln, die als Vertragserfüllungssicherheit eine Bürgschaft auf erstes Anfordern vorsehen, entschieden, daß für eine Übergangszeit Verträge dahingehend auszulegen seien, daß der Auftragnehmer eine unbefristete selbstschuldnerische Bürgschaft schulde. Diese Grundsätze seien auf Verträge mit unwirksamen Klauseln über eine Gewährleistungssicherheit nicht übertragbar. 2. Diese Erwägungen sind revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

a) Das Berufungsgericht hat die Klausel dahingehend ausgelegt, daß dem Auftragnehmer nur die Möglichkeit eingeräumt ist, den Sicherheitseinbehalt durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern abzulösen und daß sowohl das Wahlrecht aus § 17 Nr. 3 VOB/B als auch die Verpflichtung des Auftraggebers zur Einzahlung auf ein Sperrkonto nach § 17 Nr. 6 VOB/B ausgeschlossen worden ist. Diese Auslegung ist nicht zu beanstanden (vgl. BGH, Urteil vom 16. Mai 2002 - VII ZR 494/00, BauR 2002, 1392 = ZfBR 2002, 677 = NZBau 2002, 493).
b) Umfaßt die Sicherungsvereinbarung aufgrund ihrer textlichen Gestaltung das als Anhang beigefügte Bürgschaftsmuster, gehört das Muster zum Inhalt der Sicherungsvereinbarung. Dann besteht keine Unklarheit darüber, mit welcher Art der Bürgschaft der Sicherheitseinbehalt vom Auftragnehmer ersetzt werden kann. Aus dem Regelungszusammenhang der Klausel und dem Muster , das als Anhang Bestandteil des Vertrages ist, ergibt sich, daß eine selbstschuldnerische , unbefristete Bürgschaft auf erstes Anfordern gemeint ist. Insofern unterscheidet sich die vertragliche Gestaltung von derjenigen, die dem Senatsurteil vom 26. Februar 2004 (VII ZR 247/02, BauR 2004, 841 = ZfBR 2004, 372 = NZBau 2004, 323) zugrunde lag. In jenem Fall war kein bestimmtes Muster , sondern ein Muster nach Wahl des Auftraggebers Inhalt der Sicherungsabrede.
c) Eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines privaten Auftraggebers, die vorsieht, daß der Auftragnehmer nur berechtigt ist, den Sicherheitseinbehalt gegen eine Bürgschaft auf erstes Anfordern abzulösen, ist unwirksam (st. Rspr.: BGH, Urteil vom 5. Juni 1997 - VII ZR 324/95, BGHZ 136, 27; Urteil vom 16. Mai 2002 - VII ZR 494/00, BauR 2002, 1392 = ZfBR 2002, 677 = NZBau 2002, 493 m.w.N.).

d) Die Frage, ob eine derartige Klausel auch dann unwirksam ist, wenn sie von einem öffentlichen Auftraggeber in Allgemeinen Geschäftsbedingungen gestellt wird, hat der Senat bisher nicht entschieden. (1) Eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines öffentlichen Auftraggebers, die vorsieht, daß der Auftragnehmer verpflichtet ist, zur Sicherung von Vertragserfüllungsansprüchen eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen, hat der Bundesgerichtshof für unwirksam erachtet (BGH, Urteil vom 25. März 2004 - VII ZR 453/02, BauR 2004, 1143 = ZfBR 2004, 550 = NZBau 2004, 322). Eine derartige Klausel benachteiligt den Auftragnehmer deshalb unangemessen, weil der Auftragnehmer im Falle einer unberechtigten Inanspruchnahme das Liquiditätsrisiko zu tragen hat. Dem Auftragnehmer wird durch den Rückgriff des Bürgen, der aus der Bürgschaft in Anspruch genommen wird, Liquidität entzogen. Solange der öffentliche Auftraggeber einen zu Unrecht erhaltenen Betrag nicht zurückzahlt, ist der Auftragnehmer in seinem Kreditrahmen beschränkt. Er muß seinen Rückforderungsanspruch gerichtlich geltend machen und trägt damit die Last der Prozeßführung gegen eine Partei, die ihrerseits den Prozeß gerichtskostenfrei führen kann. (2) Die im Rahmen einer Inhaltskontrolle der Vereinbarung der Gewährleistungssicherheit entscheidende Frage, ob eine Bürgschaft auf erstes Anfordern ein angemessener Ausgleich für den Sicherheitseinbehalt ist, ist nach den gleichen Erwägungen zu beurteilen. Die Bürgschaft auf erstes Anfordern ist als einziges Austauschmittel auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines öffentlichen Auftraggebers kein angemessener Ausgleich. Die mit der Bürgschaft auf erstes Anfordern verbundenen Risiken für den Auftragnehmer, die eine unberechtigte Inanspruchnahme durch den Auftraggeber zur Folge hat, wird nicht durch die Sicherungsinteres-
sen des Auftraggebers gerechtfertigt. Die berechtigten Interessen des Auftraggebers werden hinreichend dadurch gewahrt, daß dem Auftragnehmer die Möglichkeit eines Austauschs des Sicherheitseinbehalts gegen eine selbstschuldnerische , unbefristete Bürgschaft eingeräumt wird. Im Unterschied zu einer Bürgschaft auf erstes Anfordern gibt eine selbstschuldnerische, unbefristete Bürgschaft als Austauschmittel auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des öffentlichen Auftraggebers einen angemessenen Ausgleich, für den in der Vertragsklausel vorgesehenen Einbehalt (vgl. BGH, Urteil vom 13. November 2003 - VII ZR 57/02, BGHZ 157, 29; Urteil vom 26. Februar 2004 - VII ZR 247/02, BauR 2004, 841 = ZfBR 2004, 372 = NZBau 2004, 323).
e) Die Klausel ist unwirksam. Sie kann nicht mit dem Inhalt aufrecht erhalten werden, daß der Auftragnehmer berechtigt ist, den Sicherheitseinbehalt durch eine selbstschuldnerische Bürgschaft abzulösen. aa) Der Bundesgerichtshof hat bereits in seiner Entscheidung aus dem Jahre 1997 eine ergänzende Vertragsauslegung nicht in Betracht gezogen (BGH, Urteil vom 5. Juni 1997 - VII ZR 324/95, BGHZ 136, 27). Er hat sie in späteren Entscheidungen ausdrücklich abgelehnt. Zur Begründung hat er darauf hingewiesen, daß die Klausel über den Sicherheitseinbehalt und dessen Ablösung eine untrennbare Einheit bildeten. Eine Einschränkung im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung scheide aus. Es sei nicht erkennbar, welche Regelung Gläubiger und Hauptschuldner vereinbart hätten, wenn sie die Unwirksamkeit der Klausel erkannt hätten (BGH, Urteil vom 8. März 2001 – IX ZR 236/00, BGHZ 147, 99, 105 f.). Statt der Ablösung des Sicherheitseinbehalts durch eine einfache Bürgschaft wären insbesondere die Verringerung des Einbehaltes , eine Verkürzung der Einbehaltsfrist oder die Wahl einer anderen in § 17 VOB/B genannten Sicherungsform in Betracht gekommen. Wenn bewußt von § 17 VOB/B abgewichen werde, schließe das eine Rückkehr zu dieser Re-
gelung durch ergänzende Vertragsauslegung aus (BGH, Urteil vom 22. November 2001 – VII ZR 208/00, BauR 2002, 463, 464 f. = ZfBR 2002, 249 = NZBau 2002, 151). Auch in weiteren Entscheidungen hat er die Klausel nicht einer ergänzenden Vertragsauslegung unterzogen (BGH, Urteil vom 2. März 2000 - VII ZR 475/98, BauR 2000, 1052, 1053 = ZfBR 2000, 332 = NZBau 2000, 285; Beschluß vom 17. Januar 2002 - VII ZR 495/00, IBR 2002, 663; Urteil vom 16. Mai 2002 - VII ZR 494/00, BauR 2002, 1392, 1393 = ZfBR 2002, 677 = NZBau 2002, 493). bb) Dieser Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat sich eine Mehrzahl von Oberlandesgerichten angeschlossen (z. B. OLG Düsseldorf, BauR 2003, 1585, 1586 = NZBau 2003, 674; OLG Hamm, BauR 2003, 1720, 1723; OLG München, BauR 2004, 1466, 1467 f.; OLG Celle, NZBau 2004, 214). Demgegenüber vertreten andere Gerichte, die Klausel sei zwar unwirksam, jedoch ergänzend dahin auszulegen, daß die Ablösung durch eine selbstschuldnerische Bürgschaft ohne das besondere Merkmal auf erstes Anfordern erfolgen könne (OLG Rostock, BauR 2003, 928, 929; LG Essen, BauR 2003, 1584 f.). cc) Der Senat sieht auch unter Einbeziehung seiner Entscheidung zur ergänzenden Vertragsauslegung einer Sicherungsabrede, nach der der Auftragnehmer verpflichtet ist, eine Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen (Urteil vom 4. Juli 2002 – VII ZR 502/99, BGHZ 151, 229), keine Veranlassung, von seiner gefestigten Rechtsprechung abzuweichen. Eine ergänzende Vertragsauslegung, nach der eine selbstschuldnerische Bürgschaft ohne das Merkmal auf erstes Anfordern geschuldet ist, kommt nur dann in Betracht, wenn geklärt werden kann, was die Parteien vereinbart hätten , wenn sie die Unwirksamkeit der Klausel gekannt hätten. Der Senat hat
darauf hingewiesen, daß anzunehmen ist, der Auftraggeber sei mit einer selbstschuldnerischen Bürgschaft ohne das Merkmal auf erstes Anfordern nicht einverstanden , wenn er die Klausel mit dem Merkmal auf erstes Anfordern im Rechtsverkehr verwendet, obwohl ihm bekannt ist oder jedenfalls nach dem Bekanntwerden einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs hätte bekannt sein können, daß die Klausel unwirksam ist (BGH, Urteil vom 4. Juli 2002 – VII ZR 502/99, BGHZ 151, 229, 236). Auf dieser Grundlage kommt ohnehin eine ergänzende Vertragsauslegung von Verträgen die unter der Verwendung der umstrittenen Klausel nach dem Bekanntwerden der Entscheidung vom 5. Juni 1997 (VII ZR 324/95, BGHZ 136, 27) geschlossen wurden, nicht in Betracht. Auch für Verträge, die vor dem Bekanntwerden der Entscheidung vom 5. Juni 1997 geschlossen wurden, scheidet eine ergänzende Vertragsauslegung aus. Der Senat hat bereits in der Entscheidung vom 4. Juli 2002 (VII ZR 502/99, BGHZ 151, 229, 235 f.) darauf hingewiesen, daß die Grundsätze zur ergänzenden Vertragsauslegung einer Klausel, mit der eine Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern vereinbart wird, nicht ohne weiteres auf eine Klausel, mit der ein Bareinbehalt zur Sicherung von Gewährleistungsansprüchen vereinbart wird, der durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern abgelöst werden kann, anwendbar sind. Es ist zwar nicht zu verkennen, daß in beiden Klauseln der Wille der Parteien manifestiert wird, dem Auftraggeber eine Sicherung zu verschaffen und dieser Wille auch in beiden Fällen dahin gehen mag, dies auch für den Fall zu tun, daß die verwendete Klausel unwirksam ist. Eine ergänzende Vertragsauslegung scheidet jedoch aus, wenn nicht sicher feststellbar ist, wie die Parteien diesen Willen realisiert hätten. Der Senat hat sich im Hinblick auf die vielfaltigen Möglichkeiten einer Sicherung des Auftraggebers , wie sie insbesondere durch § 17 VOB/B vorgegeben sind und auch in der Praxis verwendet werden, nicht in der Lage gesehen, mit der notwendigen Sicherheit eine ergänzende Vertragsauslegung für Gewährleistungssicherungsab-
reden vorzunehmen. Dabei muß es verbleiben. Die dagegen vorgebrachten Argumente sind nicht neu. Sie können auch im Hinblick auf die anzustrebende Rechtssicherheit nicht dazu führen, daß der Senat den Vertrag nunmehr ergänzend auslegt. Dressler Thode Haß Wiebel Kuffer

Gründe:

I.

1

Die Klägerinnen haben die Beklagte aus insgesamt siebzehn Gewährleistungsbürgschaften auf erstes Anfordern auf Zahlung von 108.922,66 € in Anspruch genommen. Diese Bürgschaften hat die Beklagte für Auftragnehmer der Klägerin zu 1 gestellt. In den Werkverträgen zwischen der Klägerin zu 1 und ihren Auftragnehmern war eine von der Klägerin zu 1 vorgegebene Klausel enthalten , nach der eine Sicherheit für die Gewährleistung in Höhe 5 v.H. der Abrechnungssumme mit der Schlussrechnung in Ansatz gebracht wird und diese durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern abgelöst werden kann. Dem Auftragnehmer sollte das Wahlrecht nach § 17 Nr. 3 VOB/B zustehen.

2

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung ist erfolglos geblieben. Das Berufungsgericht hat die Revision nicht zugelassen. Dagegen habe beide Klägerinnen Beschwerde eingelegt. Die Klägerin zu 2 hat die Beschwerde zurückgenommen.

II.

3

Die Beschwerde der Klägerin zu 1 hat keinen Erfolg. Ein die Zulassung der Revision erfordernder Grund, § 543 Abs. 2 ZPO, liegt nicht vor.

4

1. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, die in den Verträgen zwischen der Klägerin zu 1 und ihren Auftragnehmern verwendete Sicherungsklausel sei wegen unangemessener Benachteiligung der Auftragnehmer unwirksam. Das folge aus der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 25. März 2004 - VII ZR 453/02, BauR 2004, 1143 = NZBau 2004, 322 = ZfBR 2004, 550; Urteil vom 9. Dezember 2004 - VII ZR 265/03, BauR 2005, 539 = NZBau 2005, 219 = ZfBR 2005, 255). Davon abweichende Entscheidungen des Kammergerichts und des Oberlandesgerichts Hamm seien durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs überholt. Die Zulassung der Revision sei deshalb nicht veranlasst.

5

2. Dagegen wendet sich die Beschwerde ohne Erfolg. Zutreffend ist das Berufungsgericht der Auffassung, dass die von ihm zu beurteilende Rechtsfrage durch die Entscheidungen des Senats geklärt ist.

6

Eine in einem Bauvertrag enthaltene Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Auftraggebers, wonach dieser für die Dauer der Gewährleistungsfrist einen Einbehalt zur Sicherung der Gewährleistungsansprüche vornehmen darf, benachteiligt den Auftragnehmer unangemessen, wenn ihm kein angemessener Ausgleich dafür zugestanden wird, dass er den Werklohn nicht sofort ausgezahlt bekommt, das Bonitätsrisiko für die Dauer der Gewährleistungsfrist tragen muss und ihm die Liquidität sowie die Verzinsung des Werklohns vorenthalten werden (BGH, Urteil vom 5. Juni 1997 - VII ZR 324/95, BGHZ 136, 27; Urteil vom 2. März 2000 - VII ZR 475/98, BauR 2000, 1052 = NZBau 2000, 285 = ZfBR 2000, 332; Urteil vom 22. November 2001 - VII ZR 208/00, BauR 2002, 463 = NZBau 2002, 151 = ZfBR 2002, 249; Urteil vom 16. Mai 2002 - VII ZR 494/00, BauR 2002, 1392 = NZBau 2002, 493 = ZfBR 2002, 677; Urteil vom 13. November 2003 - VII ZR 57/02, BGHZ 157, 29; Urteil vom 9. Dezember 2004 - VII ZR 265/03, BauR 2005, 539 = NZBau 2005, 219 = ZfBR 2005, 255; Urteil vom 14. April 2005 - VII ZR 56/04, BauR 2005, 1154 = NZBau 2005, 460 = ZfBR 2005, 557; Urteil vom 20. Oktober 2005 - VII ZR 153/04, BauR 2006, 374 = NZBau 2006, 107 = ZfBR 2006, 145).

7

Ein angemessener Ausgleich wird dem Auftragnehmer nicht gewährt, wenn er die Liquidität nur dadurch erlangen kann, dass er den Sicherheitseinbehalt durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern ablöst. Denn diese Bürgschaft kann ohne weiteres in Anspruch genommen und dadurch dem Auftragnehmer die Liquidität auch dann wieder für längere Zeit entzogen werden, wenn sich herausstellt, dass ein Sicherungsfall nicht vorliegt (BGH, Urteil vom 25. März 2004 - VII ZR 453/02, aaO; Urteil vom 9. Dezember 2004 - VII ZR 265/03, aaO.). An dieser Beurteilung ändert sich nichts, wenn der Sicherheitseinbehalt auf ein Verwahrgeldkonto des öffentlichen Auftraggebers genommen wird (BGH, Urteil vom 20. Oktober 2005 - VII ZR 153/04, aaO). Daraus folgt ohne weiteres, dass ein angemessener Ausgleich auch nicht dadurch geschaffen werden kann, dass dem Auftragnehmer die Möglichkeit eröffnet wird, die Hinterlegung des Sicherheitseinbehalts zu verlangen. Denn dadurch erhält er nicht die Möglichkeit, den ihm nach der Gesetzeslage zustehenden Werklohn dauerhaft liquide an sich zu ziehen.

8

Den von der Beschwerde vorgebrachten Gesichtspunkten, der hinterlegte Sicherheitseinbehalt werde verzinst und der private Auftraggeber könne im Gegensatz zum öffentlichen Auftraggeber im Rückforderungsprozess nicht gerichtskostenfrei auftreten, kommt bei der Interessenabwägung kein entscheidendes Gewicht zu.

9

Zutreffend weist das Berufungsgericht darauf hin, dass die Entscheidungen des Kammergerichts (BauR 2004, 1016) und des Oberlandesgerichts Hamm (BauR 1998, 135) durch die neueren Entscheidungen des Bundesgerichtshofes überholt sind. Eine weitere Klärung durch den Senat ist nicht veranlasst. Dressler Wiebel Kniffka Bauner Eick

Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 14.12.2005 - 24 O 8547/05 -
OLG München, Entscheidung vom 19.09.2006 - 9 U 1946/06 -

Tatbestand:

Die Klägerin, ein schwedisches Unternehmen, und die Streithelferin der Beklagten schlossen am 3./4. Dezember 1997 einen Vertrag, wonach die Klägerin einen Ausbauhaus-Bausatz für ein von der Streithelferin durchzuführendes Bauvorhaben der Eheleute P. zu liefern hatte. Die Bauteile waren direkt auf der Baustelle abzuliefern; die Montage war Sache der Streithelferin. Von dem von dieser zu zahlenden Preis waren 10 % bei Vertragsschluß und die restlichen 90 % spätestens 18 Tage nach Lieferung zu zahlen. In einem zwischen den Vertragsparteien am 1. Dezember 1997 geschlossenen "Rah-
menvertrag", auf den im Vertrag vom 3./4. Dezember 1997 Bezug genommen wurde, war u.a. auf die "VOB/Teil B, soweit auf einen Vertrag der vorliegenden Art anwendbar", verwiesen (Nr. 2.2) und als Zeitpunkt der Fälligkeit des "Kaufpreises" die "Abnahme des Ausbauhaus-Bausatzes gem. § 7" bestimmt (Nr. 3.6). In Nr. 7 des Rahmenvertrags, die im übrigen Regelungen zur Geltendmachung von Mängeln während der Montage enthielt, heißt es (Absatz 3): "In jedem Falle gilt die Abnahme nach Ablauf von 10 (zehn) Werktagen nach Lieferung als erfolgt. Im übrigen ist § 12 VOB/Teil B anzuwenden". Nach Nr. 9 des Rahmenvertrags hatte die Streithelferin eine "Zahlungsgarantie" in Form einer unwiderruflichen Bankbürgschaft zu stellen, mit der die Bank die Zahlung innerhalb von drei Wochen nach Lieferung "garantiert".
Unter dem Datum vom 5. Februar 1998 übersandte die Beklagte, ein Bankinstitut, der Klägerin eine "Zahlungsbestätigung mit Bürgschaftsübernahme" , in der sie der Klägerin bestätigte, von der Streithelferin angewiesen worden zu sein, für "ein Fertigteilhaus für das Bauvorhaben P. ... den vereinbarten Gesamtkaufpreis in Höhe von 140.440,00 ... nach folgendem Zahlungsplan an die ... (Klägerin) zu überweisen: - 14 Tage nach Lieferung des Hauses und Abnahme durch die Bauherren oder einen vereidigten Sachverständigen". Nach der sich daran anschließenden Bemerkung, daß das Geld auf ein noch anzugebendes Konto der Klägerin bei einem deutschen Kreditinstitut überwiesen werde, heißt es sodann:
"Wir übernehmen hiermit der ... (Klägerin) gegenüber unter Verzicht auf die Einrede der Anfechtbarkeit, der Aufrechenbarkeit und der Vorausklage die selbstschuldnerische Bürgschaft für alle Zahlungsverpflichtungen, die unserer Kundin aufgrund des abgeschlossenen Werkvertrages der ... (Klägerin) gegenüber obliegen bis zum Betrag der oben bezeichneten Hauptschuld zuzüglich
Zinsen und Kosten. Die Verpflichtungen aus der Bürgschaft enden mit Erlöschen der Forderungen, spätestens am 30.04.1998."
Mit Schreiben vom 20. Mai 1998 teilte die Beklagte der Klägerin mit, "daû die Laufzeit der ... Zahlungsbestätigung über DM 140.440,00 ... bis zum 31.08.1998 verlängert wurde".
Nachdem die Streithelferin einen Teilbetrag des vertraglich vereinbarten Preises gezahlt hatte, schlossen die Vertragsparteien am 30. Juni 1998 eine zusätzliche Vereinbarung, in der sich die Streithelferin verpflichtete, den Restbetrag von 632.958 SEK bis spätestens 21. Juli 1998 an die Klägerin zu überweisen. Die Lieferung fand Anfang Juli 1998 statt. Da die Streithelferin weitere Zahlungen wegen angeblich vorhandener Mängel verweigerte, nahm die Klägerin mit Anwaltsschreiben vom 17. August 1998 die Beklagte aus deren Bürgschaft in Anspruch. Mit der Klage verlangt sie Zahlung von (umgerechnet) 131.838,82 DM nebst Zinsen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht hat ihr - bis auf einen Teil des geltend gemachten Zinsanspruchs - stattgegeben. Mit der Revision verfolgen die Beklagte und die Streithelferin den Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Die vom Berufungsgericht gegebene Begründung trägt die Verurteilung der Beklagten nicht.
1. Nicht zu beanstanden ist, daû die Vorinstanzen auf das Rechtsverhältnis zwischen den Prozeûparteien aufgrund nachträglicher Rechtswahl (Art. 27 Abs. 2 EGBGB) deutsches Recht angewandt haben. Die Revision greift das Berufungsurteil in diesem Punkt nicht an.
2. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts , die Beklagte sei aufgrund der von ihr übernommenen Bürgschaft verpflichtet, die Verbindlichkeit der Streithelferin aus dem mit der Klägerin geschlossenen Vertrag über die Lieferung des Bausatzes für das Bauvorhaben P., soweit eine solche besteht, zu erfüllen.

a) Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, daû die Beklagte nach dem Wortlaut der Urkunde vom 5. Februar 1998 für eine etwa noch bestehende Verbindlichkeit der Streithelferin gegenüber der Klägerin aus dem Vertrag vom 3./4. Dezember 1997 einzustehen hat. Die Verpflichtung der Beklagten wird nach der Ansicht des Berufungsgerichts nicht dadurch eingeschränkt , daû die Beklagte nach der der eigentlichen Bürgschaftserklärung vorangestellten Zahlungsbestätigung von der Streithelferin angewiesen war, den Kaufpreis erst 14 Tage nach Abnahme durch die Bauherren oder einen vereidigten Sachverständigen zu überweisen. Das Berufungsgericht hat dazu ausgeführt, durch diese Mitteilung über das Geschäftsbesorgungsverhältnis zwischen der Beklagten und der Streithelferin sei aus der objektiven Sicht des
Erklärungsempfängers (also der Klägerin) die durch die Bürgschaft übernommene Verpflichtung, die Forderung der Klägerin nach Maûgabe des zwischen dieser und der Streithelferin geschlossenen Vertrages - der Vertrag macht die Fälligkeit nicht von den in der Zahlungsbestätigung genannten Voraussetzungen abhängig - zu erfüllen, nicht eingeschränkt. Eine solche Einschränkung der Bürgschaftsschuld hätte, so hat das Berufungsgericht gemeint, klarer zum Ausdruck gebracht werden müssen.
Bei dieser Auslegung der Erklärung der Beklagten handelt es sich um eine tatrichterliche Würdigung, die jedenfalls möglich und deshalb aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden ist. Der Grund für die vom Inhalt des Vertrages zwischen der Streithelferin und der Klägerin abweichende Zahlungsanweisung an die Beklagte war für die Klägerin nicht zu erkennen. Diese hat während des Rechtsstreits die Vermutung geäuûert, die Beklagte könne sich über den Inhalt jenes Vertrages geirrt haben. Die Streithelferin hat dagegen vorgetragen, es sei zur Absicherung der Beklagten, die die Zwischenfinanzierung für die Endabnehmer übernommen habe, "vorgesehen (gewesen), daû erst eine entsprechende Werterhöhung auf dem Grundstück des Bauherren vorhanden sein muûte, bevor eine Zahlung seitens der Beklagten an die Streithelferin für den Kunden der Streithelferin erfolgen konnte". Das waren indessen Umstände, von denen die Klägerin nichts wuûte. Es ist deshalb nicht rechtsfehlerhaft, daû das Berufungsgericht in der Art und Weise, wie die "Zahlungsbestätigung mit Bürgschaftsübernahme" abgefaût war, keinen hinreichend deutlichen und für die Klägerin erkennbaren Hinweis auf eine - von § 767 BGB abweichende, wenn auch möglicherweise von der Beklagten beabsichtigte - Einschränkung der dem Wortlaut nach umfassenden Bürgschaftserklärung gesehen hat. Eine solche Einschränkung durch auûerhalb des eigentlichen Bürgschaftstextes - wenn
auch in derselben Urkunde - enthaltene Mitteilungen, Präambeln und dergleichen ist nicht selbstverständlich und kann nur unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls im Auslegungswege festgestellt werden (vgl. BGH, Urt. v. 13. Juli 1989 - IX ZR 223/88, WM 1989, 1496, 1499).
Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe rechtsfehlerhaft angenommen , der Text der Erklärung vom 5. Februar 1998 sei eindeutig, ist nicht berechtigt. Einen der Revisionsprüfung zugänglichen Rechtsfehler stellt es dar, wenn der Tatrichter eine Urkunde wegen angeblicher Eindeutigkeit zu Unrecht für nicht auslegungsfähig hält und sich aus diesem Grund einer Auslegung enthält (BGHZ 32, 60, 63; BGH, Urt. v. 11. März 1996 - II ZR 26/95, NJW-RR 1996, 932). Das Berufungsgericht hat zwar ausgeführt, die Klägerin habe "aus ihrer Sicht diese Erklärung nach ihrem objektiven Erklärungswert nur dahin verstehen" können und müssen, daû die Bürgschaftserklärung durch den Inhalt der "Zahlungsbestätigung" nicht habe eingeschränkt werden sollen. Das bedeutet aber nur, daû sich die Auslegung am objektiven Inhalt der Erklärung aus der Sicht des Empfängers zu orientieren habe. Daû das Berufungsgericht nach diesem - zutreffenden - Maûstab eine Auslegung vorgenommen hat, zeigt sich darin, daû es geprüft hat, ob eine Einschränkung des umfassenden Inhalts der eigentlichen Bürgschaftserklärung im übrigen Teil der Urkunde hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht worden ist.

b) Die Klägerin hat die Beklagte durch das Schreiben vom 17. August 1998 rechtzeitig aus der Bürgschaft in Anspruch genommen.
aa) Die in der Urkunde vom 5. Februar 1998 enthaltene Begrenzung der Bürgschaft bis zum 30. April 1998 ist durch das Schreiben der Beklagten vom
20. Mai 1998 bis zum 31. August 1998 verlängert worden. Die Revision zieht das zu Unrecht in Zweifel, indem sie meint, die Verlängerung habe sich, wenn man schon - wie das Berufungsgericht - zwischen der "Zahlungsbestätigung" und der Bürgschaft unterscheiden wolle, nur auf die erstere bezogen, weil nur sie im Schreiben vom 20. Mai 1998 erwähnt sei. Ein solches Verständnis des Verlängerungsschreibens ist in den Tatsacheninstanzen von niemandem geltend gemacht worden; es ist unrichtig. Die Bezeichnung "Zahlungsbestätigung" in jenem Schreiben bezeichnet verkürzt die Urkunde vom 5. Februar 1998 insgesamt. Darüber kann schon deswegen kein Zweifel bestehen, weil in dieser Urkunde nicht die Zahlungsbestätigung, sondern ausdrücklich die Bürgschaft befristet worden ist.
bb) Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler die Bürgschaftserklärung so verstanden, daû innerhalb der Frist nicht nur der Beklagten die Inanspruchnahme angezeigt, sondern die verbürgte Forderung auch fällig geworden sein muûte (vgl. BGHZ 91, 349, 351 f; BGH, Urt. v. 29. Juni 2000 - IX ZR 299/98, WM 2000, 1796). Diese Voraussetzung war, wie das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend angenommen hat, im Zeitpunkt der Anzeige gegeben.
Über die Fälligkeit der Forderung der Klägerin finden sich in den Vertragsunterlagen unterschiedliche Regelungen. Davon kommt der Fälligkeitstermin vom 21. Juli 1998, der in der nach Abgabe der Bürgschaftserklärung getroffenen Zusatzvereinbarung vom 30. Juni 1998 genannt ist, im Verhältnis zur Beklagten nicht in Betracht, soweit dadurch deren Rechtsstellung verschlechtert worden sein sollte (vgl. § 767 Abs. 1 Satz 3 BGB). Nach dem Vertrag vom 3./4. Dezember 1997 war die der Klägerin zustehende - restliche - Vergütung spätestens 18 Tage nach Lieferung zu zahlen. Ob dadurch die im
Rahmenvertrag vom 1. Dezember 1997 über die Fälligkeit enthaltenen Bestimmungen abgeändert worden sind, ist angesichts der Anfang Juli 1998 stattgefundenen Lieferung für die Entscheidung des Rechtsstreits ohne Bedeutung. Nach Nr. 3.6 des Rahmenvertrags sollte die Fälligkeit bei Abnahme im Sinne der in Nr. 7 getroffenen Regelung eintreten. Nach § 7 Abs. 3 gilt die Abnahme nach Ablauf von 10 Werktagen als erfolgt; im übrigen wird § 12 VOB/Teil B für anwendbar erklärt. Die Revisionserwiderung weist zwar nicht ohne Berechtigung darauf hin, daû es sich um einen Werklieferungsvertrag im Sinne des § 651 BGB handelte, der entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts die Lieferung vertretbarer Sachen zum Gegenstand gehabt haben und deshalb insgesamt nach Kaufrecht zu beurteilen sein dürfte (vgl. BGHZ 78, 375, 378; 87, 112, 116). Das hinderte die Parteien aber nicht, für die Abnahme und deren Bedeutung für die Fälligkeit des Kaufpreises eine an die Bestimmungen der VOB angelehnte Regelung zu vereinbaren.
§ 12 Nr. 5 VOB/B fingiert die Abnahme innerhalb der dort genannten Frist von 12 Werktagen, wenn keine Partei eine förmliche Abnahme verlangt und andererseits die Abnahme auch nicht verweigert wird (BGH, Urt. v. 23. November 1978 - VII ZR 29/78, NJW 1979, 549). Dem entspricht im Grundsatz die Regelung in Nr. 7 des zwischen der Klägerin und der Streithelferin am 1. Dezember 1997 geschlossenen Rahmenvertrags. Dort ist in Absatz 2 bestimmt , was zu geschehen hat, wenn sich während der Montage Mängel zeigen ; dann ist nach der Montage ein schriftliches Abnahmeprotokoll aufzustellen. Das ist hier aber, soweit es sich dem vorgetragenen Sachverhalt entnehmen läût, nicht geschehen; die Streithelferin hat es - gleichgültig, ob und inwieweit sie während und nach der Montage Mängel gerügt hat - auch nicht verlangt. Sie hat andererseits die Abnahme nicht verweigert. Das Berufungsge-
richt hat darüber hinaus festgestellt, die Streithelferin habe innerhalb der Frist von 10 Werktagen nach Lieferung keine Mängel gerügt. Auf die dagegen erhobenen Angriffe der Revision kommt es für die Frage der Abnahme nicht an. Ob rechtzeitig während der für die fiktive Abnahme maûgebenden Frist Mängel gerügt worden sind, spielt entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nur für den Erhalt etwaiger Rechte wegen solcher Mängel (vgl. Werner/Pastor, Der Bauprozeû 9. Aufl. Rn. 1390, 2272 ff), nicht aber für die Abnahme selbst und die daran geknüpfte Fälligkeit eine Rolle. Diese war danach hier unabhängig davon, welche Mängel vorhanden waren und ob und wann sie gerügt worden sind, jedenfalls Ende August 1998 und damit vor Ablauf der zeitlichen Befristung der Bürgschaft der Beklagten eingetreten.
3. Das Berufungsgericht hat jedoch zu Unrecht gemeint, der Klägerin stehe der Bürgschaftsanspruch unabhängig davon zu, ob der Streithelferin "aufrechenbare Gegenansprüche oder Minderungsrechte ... wegen der geltend gemachten Mängel" zustehen. Das Berufungsgericht hat dies damit begründet, daû der Bürgschaftsvertrag die Einrede der Aufrechenbarkeit zulässigerweise ausschlieûe; damit habe das Bürgschaftsverhältnis von Streitigkeiten zwischen der Klägerin und der Streithelferin über dieser etwa zustehende Gegenrechte, die zu einer Herabsetzung der Vergütung führen könnten, freigestellt werden sollen. Das Berufungsgericht hat deshalb offen gelassen, ob die Streithelferin "ihre zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen oder Minderungsrechte" hinreichend dargetan habe.
Die dem zugrunde liegende rechtliche Beurteilung ist, wie die Revision im Ergebnis zu Recht rügt, unzutreffend. Nach § 770 Abs. 2 BGB kann der Bürge die Befriedigung des Gläubigers verweigern, solange sich dieser durch
Aufrechnung gegenüber dem Hauptschuldner befriedigen kann. Dieses Recht des Bürgen kann zwar vertraglich ausgeschlossen werden. Ein solcher Ausschluû hindert für sich allein den Bürgen aber nicht, sich darauf zu berufen, daû die Hauptschuld infolge einer - sei es durch den Gläubiger, sei es durch den Hauptschuldner - bereits erklärten Aufrechnung erloschen sei. Der Bürge haftet nach § 767 Abs. 1 BGB für die Hauptschuld nur in dem Umfang, in dem sie besteht; deshalb kann er auch etwaige dem Hauptschuldner zustehende Minderungsrechte geltend machen. Den Ausschluû dieser Rechte hat der Verzicht auf die Einrede nach § 770 BGB nicht zur Folge; denn anderenfalls würde es sich um die Vereinbarung einer Garantie handeln (vgl. Staudinger/Horn, BGB 13. Bearb. § 770 Rn. 17). Auf eine garantieähnliche Haftung läuft in der Tat die Annahme des Berufungsgerichts hinaus, das Bürgschaftsverhältnis habe von derartigen Gegenrechten der Streithelferin freigehalten werden sollen. Hierfür fehlt es aber an einer tatsächlichen Grundlage. Die Verwendung des Ausdrucks "Garantie" im Vertrag zwischen der Klägerin und der Streithelferin reicht dafür - jedenfalls auf der Grundlage des vorgetragenen Prozeûstoffs - nicht aus.
Die Streithelferin hat im Prozeû mit einem Anspruch wegen angeblicher Ersatzvornahmekosten in Höhe von 55.000 DM aufgerechnet und Minderungsrechte im Umfang von 88.000 DM geltend gemacht. Das Berufungsgericht hat dieses Vorbringen nicht geprüft. Im Revisionsverfahren ist deshalb zugunsten der Beklagten und der Streithelferin vom Bestehen solcher Rechte auszugehen. Die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht im Zusammenhang mit der Frage, ob eine Abnahme stattgefunden hat, eine rechtzeitige Rüge durch die Streithelferin verneint hat, greift die Revision zu Recht an, indem sie auf Schreiben der Streithelferin vom 12. Juli 1998 ("Belastungsanzeige") und
vom 21. Juli 1998 ("Mängelrüge") sowie auf die schriftsätzliche Behauptung einer mündlich erhobenen Mängelrüge verweist. Nach dem weiteren Vorbringen der Streithelferin sind ferner Paûungenauigkeiten und eine zu hohe Wärmeleitfähigkeit gerügt worden (vgl. Schreiben vom 18. August 1998). Inwieweit diese Mängelrügen rechtzeitig waren, hat das Berufungsgericht bisher nicht geprüft.

II.

Das Berufungsurteil ist aus den dargelegten Gründen aufzuheben. Das Berufungsgericht wird nunmehr zu prüfen haben, ob und inwieweit die Lieferleistung der Klägerin mangelhaft war und welche Rechte der Streithelferin und damit auch der Beklagten deswegen gegebenenfalls zustehen. Der Senat weist darauf hin, daû nach allgemeinen Grundsätzen Gewährleistungsrechte mangels rechtzeitiger Rüge nur insoweit verloren gehen, als sie dem Besteller bekannt sind (vgl. § 377 Abs. 3 HGB; § 640 Abs. 2 BGB; vgl. auch Werner/Pastor aaO Rn. 1390).
Kreft Kirchhof Raebel Kayser Vézina

Tatbestand:

1

Die Klägerin beauftragte die inzwischen insolvente I. GmbH (im Folgenden : Hauptschuldnerin) gemäß Auftragsschreiben vom 9. Juli 2003 nach Maßgabe eines zur Vertragsgrundlage erhobenen Verhandlungsprotokolls vom 25. Juni 2003 als Nachunternehmerin mit der Ausführung von Hohlraum- und Doppelbodenarbeiten an einem Bauvorhaben in B. Nach Ziffer 15.1 des von der Klägerin formularmäßig verwendeten Verhandlungsprotokolls war die Hauptschuldnerin verpflichtet, eine Vertragserfüllungsbürgschaft über 30.000,00 € zzgl. Umsatzsteuer zu stellen. Zu Art und Inhalt der Bürgschaft heißt es dort weiter: "Es hat sich um selbstschuldnerische, unbefristete Bürgschaften einer deutschen Großbank, Sparkasse oder Kreditversicherung (ausschließlich nach unserem Muster) zu handeln."

2

Dem Verhandlungsprotokoll war als Anlage ein Muster (Vordruck) für die vorerwähnte Vertragserfüllungsbürgschaft beigefügt.

3

Die Beklagte stellte der Klägerin auf Veranlassung der Hauptschuldnerin eine selbstschuldnerische und unbefristete Vertragserfüllungsbürgschaft über den Höchstbetrag von 15.728,00 €. Die dem Muster der Klägerin entsprechende Bürgschaftsurkunde enthält folgende Regelung: "Auf die Einrede gemäß § 768 BGB, soweit diese nicht den Bestand der Hauptverbindlichkeit oder ihre Verjährung betrifft, sowie die Einrede des § 771 BGB wird verzichtet. Ebenso wird auf das Recht zur Hinterlegung des Bürgschaftsbetrages verzichtet, sowie auf die Einrede der Aufrechenbarkeit gemäß $ (richtig: §) 770 BGB, es sei denn, die zur Aufrechnung gestellte Forderung ist rechtskräftig festgestellt oder unbestritten."

4

Weil die Hauptschuldnerin die geschuldeten Werkleistungen zu einem wesentlichen Teil nicht fertigstellte, hat die Klägerin die Beklagte wegen der Ersatzvornahmekosten auf Zahlung der Bürgschaftssumme von 15.728,00 € in Anspruch genommen. Trotz der zuletzt unstreitigen Hauptforderung hat die Beklagte die Zahlung verweigert, weil die Sicherungsabrede im Nachunternehmervertrag der Inhaltskontrolle nicht standhalte und deshalb unwirksam sei. Das Landgericht ist dem nicht gefolgt und hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Dagegen richtet sich ihre vom Berufungsgericht zugelassene Revision, mit der sie weiterhin die Abweisung der Klage erstrebt.

Entscheidungsgründe:

5

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

6

Das Berufungsgericht führt aus, die Beklagte könne der Inanspruchnahme durch die Klägerin nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass die formularmäßige Sicherungsabrede im Nachunternehmervertrag die Hauptschuldnerin unangemessen benachteilige und deshalb gemäß § 307 BGB insgesamt nichtig sei. Unwirksam sei lediglich der Teilverzicht auf die Einrede des § 768 BGB, was sich indes nicht in entscheidungserheblicher Weise auswirke.

7

Die in Ziffer 15.1 des Verhandlungsprotokolls niedergelegte Sicherungsabrede umfasse nach ihrer textlichen Gestaltung die in dem als Anhang beigefügten Bürgschaftsformular enthaltenen Regelungen zu Art und Inhalt der Bürgschaftsverpflichtung. Dementsprechend seien auch der Verzicht auf die Einreden der Vorausklage nach § 771 BGB und der Aufrechenbarkeit nach § 770 Abs. 2 BGB sowie die teilweise Abbedingung des § 768 BGB Inhalt der Sicherungsvereinbarung zwischen der Klägerin und der Hauptschuldnerin geworden. Letzteres halte der Inhaltskontrolle in Anlehnung an die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Unwirksamkeit formularmäßig vereinbarter Bürgschaften auf erstes Anfordern nicht stand. Denn die auch für den Rückforderungsprozess geltende Abbedingung des § 768 BGB nähere die Bürgschaft einer garantiemäßigen Haftung an, die für den Sicherungsgeber noch nachteiliger sein könne als eine Bürgschaft auf erstes Anfordern. Ob dies zur Unwirksamkeit der Sicherungsvereinbarung führe, sei zweifelhaft. Die entsprechende Klausel könnte durch Streichung des den § 768 BGB betreffenden Satzes teilbar sein.

Dies bedürfe jedoch keiner abschließenden Entscheidung. Weil davon auszugehen sei, dass die Parteien des Nachunternehmervertrages in Kenntnis der obigen Zusammenhänge und bei sachgerechter Abwägung ihrer beiderseitigen Interessen eine unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft ohne einen Verzicht auf die Einreden des § 768 BGB vereinbart hätten, müsse die Sicherungsabrede unter Heranziehung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu formularmäßig unwirksamen Vereinbarungen über die Stellung von Vertragserfüllungsbürgschaften auf erstes Anfordern dementsprechend ergänzend ausgelegt werden. Die Hauptschuldnerin habe sich also wirksam verpflichtet, der Klägerin eine selbstschuldnerische, unbefristete Vertragserfüllungsbürgschaft zu stellen. Die Beklagte habe diese Bürgschaft übernommen. Sie habe den Eintritt des Sicherungsfalles und die Höhe der gesicherten Forderung unstreitig gestellt.

II.

8

Das hält der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand.

9

1. Die Beklagte verteidigt sich gegen die Inanspruchnahme aus der von ihr übernommenen Bürgschaft ausschließlich mit dem Einwand, die der Bürgschaft zugrunde liegende Sicherungsvereinbarung im Nachunternehmervertrag sei insgesamt unwirksam. Das ist grundsätzlich möglich. Dem Bürgen stehen gemäß § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB die Einwendungen des Schuldners aus der Sicherungsabrede mit dem Gläubiger zu. Hat der Bürge eine Sicherung gewährt , obwohl die Sicherungsabrede zwischen Hauptschuldner und Gläubiger unwirksam ist, so kann er sich gegenüber dem Leistungsverlangen des Gläubigers auf die Unwirksamkeit der Sicherungsabrede und auf die Einrede des Hauptschuldners berufen, dass der Gläubiger die Inanspruchnahme des Bür- gen zu unterlassen hat. Das folgt aus dem Sinn und Zweck des Akzessorietätsgedankens , der sicherstellen soll, dass der Bürge grundsätzlich nicht mehr zu leisten hat als der Hauptschuldner (BGH, Urteil vom 23. Januar 2003 - VII ZR 210/01, BGHZ 153, 311, 316 m.w.N.; Urteil vom 10. Februar 2000 - IX ZR 397/98, BGHZ 143, 381, 384 f.).

10

2. Die von der Beklagten erhobene Einrede ist jedoch unbegründet. Die der Bürgschaft zugrunde liegende Klausel unter Ziffer 15.1 des Nachunternehmervertrages ist jedenfalls hinsichtlich der dort niedergelegten Verpflichtung der Hauptschuldnerin wirksam, eine selbstschuldnerische, unbefristete Vertragserfüllungsbürgschaft beizubringen. Nur darauf kommt es für die Entscheidung an.

11

a) Zutreffend und von der Revision unbeanstandet hat das Berufungsgericht die Sicherungsvereinbarung im Nachunternehmervertrag dahingehend ausgelegt, dass die Hauptschuldnerin eine selbstschuldnerische, unbefristete Bürgschaft mit teilweisem Verzicht des Bürgen auf die Einreden nach §§ 768, 770 Abs. 2 BGB zu stellen hatte. Das Erfordernis eines solchen Einredeverzichts ergibt sich aus dem von der Klägerin zur Verwendung vorgeschriebenen Bürgschaftsvordruck. Dieses Muster, welches als eine der unter Ziffer 20 des Verhandlungsprotokolls vom 25. Juni 2003 bezeichneten und dem Vertrag beigefügten Anlagen Bestandteil des Vertrages ist, gehört kraft Bezugnahme in der Bürgschaftsklausel unter Ziffer 15.1 des Verhandlungsprotokolls zum Inhalt der Sicherungsvereinbarung (vgl. BGH, Urteil vom 9. Dezember 2004 - VII ZR 265/03, BauR 2005, 539, 540 = NZBau 2005, 219 = ZfBR 2005, 255).

12

b) Die formularmäßig als Allgemeine Geschäftsbedingung von der Klägerin gestellte Sicherungsvereinbarung ist entgegen der von der Beklagten im Rechtsstreit vertretenen Auffassung nicht intransparent. Die Hauptschuldnerin konnte keinem Zweifel darüber unterliegen, eine selbstschuldnerische, unbefris- tete Bürgschaft nach Maßgabe des zum Vertragsgegenstand erhobenen Musters der Klägerin stellen zu müssen. Damit ist zugleich hinreichend bestimmt festgelegt, welcher Art die Bürgschaft zu sein hat. Aus dem Umstand, dass das Muster für die Bürgschaftsurkunde seinem Wortlaut nach einen Verzicht auf die Einrede der Vorausklage gemäß § 771 BGB enthält, wohingegen der Teil der Sicherungsvereinbarung, der auf das Muster verweist, die Hauptschuldnerin verpflichtet, eine selbstschuldnerische Bürgschaft zu stellen, folgt nichts Gegenteiliges. Beides meint im Ergebnis dasselbe, wie sich zwanglos aus § 773 Abs. 1 Nr. 1 BGB ergibt. Klar und eindeutig ist auch die Regelung des Verzichts auf die Einrede gemäß § 768 BGB. Dass dieser nicht umfassend ist, macht die Regelung ebenso wenig intransparent wie der Umstand, dass der Bestand der Hauptforderung nach dem allgemeinen Grundsatz der Akzessorietät zwischen Bürgschaftsschuld und Hauptschuld Voraussetzung für die Verpflichtung des Bürgen ist.

13

c) Die Sicherungsvereinbarung ist unbedenklich, soweit sie die Verpflichtung der Hauptschuldnerin enthält, eine selbstschuldnerische, unbefristete Bürgschaft einer deutschen Großbank, Sparkasse oder Kreditversicherung zu stellen (BGH, Urteil vom 4. Juli 2002 - VII ZR 502/99, BGHZ 151, 229, 234 ff.; Urteil vom 20. April 2000 - VII ZR 458/97, BauR 2000, 1498, 1499 f. = NZBau 2000, 424 = ZfBR 2000, 477).

14

d) Auf die vom Berufungsgericht bejahte Frage, ob die in der Sicherungsvereinbarung enthaltene Verpflichtung, die Bürgschaft mit einem teilweisen Verzicht auf die Einrede gemäß § 768 BGB zu versehen, unwirksam ist, kommt es nicht an. Denn diese Verpflichtung ist in einer Weise geregelt, die die Wirksamkeit der Verpflichtung, eine selbstschuldnerische, unbefristete Bürgschaft zu stellen, unberührt lässt.

15

aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs können inhaltlich voneinander trennbare, einzeln aus sich heraus verständliche Regelungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen auch dann Gegenstand einer gesonderten Wirksamkeitsprüfung sein, wenn sie in einem äußeren sprachlichen Zusammenhang mit anderen - unwirksamen - Regelungen stehen. Nur wenn der als wirksam anzusehende Teil im Gesamtgefüge des Vertrages nicht mehr sinnvoll, insbesondere der als unwirksam beanstandete Klauselteil von so einschneidender Bedeutung ist, dass von einer gänzlich neuen, von der bisherigen völlig abweichenden Vertragsgestaltung gesprochen werden muss, ergreift die Unwirksamkeit der Teilklausel die Gesamtklausel (BGH, Urteil vom 10. Oktober 1996 - VII ZR 224/95 m.w.N., BauR 1997, 302, 303 = ZfBR 1997, 73).

16

bb) Nach diesen Grundsätzen hat die Vereinbarung, eine selbstschuldnerische , unbefristete Bürgschaft zu stellen, auch dann Bestand, wenn die Verpflichtung , die Bürgschaft mit einem teilweisen Verzicht auf die Einrede gemäß § 768 BGB zu versehen, unwirksam ist.

17

(1) Entgegen der Auffassung der Revision ist die Sicherungsvereinbarung so formuliert, dass die Verpflichtungen zu den Verzichtserklärungen inhaltlich und sprachlich von der Verpflichtung getrennt sind, eine selbstschuldnerische , unbefristete Bürgschaft zu stellen. Die Verzichtserklärungen sind in der Sicherungsvereinbarung nicht enthalten, sondern in dem Muster der Bürgschaftserklärung. Sie sind ein sprachlich und inhaltlich trennbarer Teil dieses Musters, das wiederum durch den Klammerzusatz "ausschließlich nach unserem Muster" Gegenstand der Sicherungsvereinbarung ist.

18

(2) Der Fortfall der Verpflichtung, einen teilweisen Verzicht des Bürgen auf die Einrede gemäß § 768 BGB herbeizuführen, ist nicht von so einschnei- dender Bedeutung, dass von einer gänzlich neuen, von der bisherigen völlig abweichenden Vertragsgestaltung gesprochen werden muss.

19

Allerdings wird in der Literatur (Schmitz, Sicherheiten für die Bauvertragsparteien , Rdn. 129; Joussen in Ingenstau/Korbion, VOB, 16. Aufl., § 17 Nr. 4 VOB/B Rdn. 40; Hildebrandt, BauR 2007, 210 jeweils m.w.N.; a.A. May, BauR 2007, 201) und der Rechtsprechung (LG Hamburg, Urteil vom 3. März 2006 - 420 O 75/04; LG Wiesbaden, Urteil vom 21. März 2007 - 11 O 70/07; jeweils in ibr-online; a.A. OLG Frankfurt, Urteil vom 25. März 2008 - 10 U 147/07, veröffentlicht in juris, dort Rz. 19 ff.) die Auffassung vertreten, die Gesamtgestaltung der Sicherungsvereinbarung, mit der eine selbstschuldnerische Bürgschaft und der Verzicht des Bürgen auf die Einrede nach § 768 BGB gefordert werden, sei als konzeptionelle Einheit zu verstehen, mit der eine garantieähnliche Haftung des Bürgen verwirklicht werden solle. Es verbiete sich, diese konzeptionelle Einheit dadurch zu zerstören, dass lediglich die Verpflichtung für unwirksam gehalten werde, einen Verzicht des Bürgen auf die Einrede nach § 768 BGB zu verlangen. Diese Auffassung teilt der Senat nicht.

20

Sie kann sich nicht auf die Entscheidungen des Senats zur Unwirksamkeit von Sicherungsklauseln berufen, in denen geregelt ist, dass ein Bareinbehalt zur Sicherung von Gewährleistungsansprüchen durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern abgelöst werden kann (BGH, Beschluss vom 24. Mai 2007 - VII ZR 210/06, BauR 2007, 1575, 1576 = NZBau 2007, 583 = ZfBR 2007, 671; Urteil vom 9. Dezember 2004 - VII ZR 265/03, BauR 2005, 539, 540 = NZBau 2005, 219 = ZfBR 2005, 255; Urteil vom 22. November 2001 - VII ZR 208/00 m.w.N., BauR 2002, 463, 464 f. = NZBau 2002, 151 = ZfBR 2002, 249; ebenso: BGH, Urteil vom 8. März 2001 - IX ZR 236/00, BGHZ 147, 99, 104). Diese Entscheidungen sind dadurch gekennzeichnet, dass die Vereinbarung eines an sich unzulässigen Bareinbehalts in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers nur dann als wirksam angesehen werden kann, wenn dem Auftragnehmer ein angemessener Ausgleich zugestanden wird (BGH, Urteil vom 5. Juni 1997 - VII ZR 324/95, BGHZ 136, 27, 30 f.). In einer Regelung, die versucht , diesen Vorgaben gerecht zu werden, liegt eine geschlossene Konzeption. Sicherungseinbehalt und Ablösungsrecht sind untrennbar miteinander verknüpft , was zu einer einheitlichen, die wirtschaftlichen Interessen der Vertragsparteien berücksichtigenden Gesamtbeurteilung des die Sicherungsvereinbarung betreffenden Regelungsgefüges zwingt (BGH, Urteil vom 22. November 2001 - VII ZR 208/00, BauR 2002, 463, 464 f. = NZBau 2002, 151 = ZfBR 2002, 249; Urteil vom 8. März 2001 - IX ZR 236/00, BGHZ 147, 99, 104). Eine solche konzeptionelle Einheit besteht nicht, wenn die Stellung einer selbstschuldnerischen , unbefristeten Bürgschaft verlangt wird und zudem vorgesehen ist, dass der Bürge auf die Einrede gemäß § 768 BGB teilweise verzichtet. Diese Regelungen sind nicht untrennbar miteinander verknüpft. Die Stellung einer selbstschuldnerischen , unbefristeten Bürgschaft ist - im Gegenteil - gerade ohne den Verzicht auf die Einrede gemäß § 768 BGB unbedenklich.

21

Der Annahme einer konzeptionellen Einheit in dem Sinne, dass durch den Wegfall der unwirksamen Vereinbarung der Verpflichtung zum Verzicht des Bürgen auf die Einrede nach § 768 BGB die gesamte Sicherungsvereinbarung fallen müsse, stehen auch die Interessen der Parteien des Bauvertrages entgegen. Die Sicherungsvereinbarung dient dazu, dem allgemein als schützenswert anerkannten Interesse des Auftraggebers auf Absicherung des Vertragserfüllungsanspruchs Rechnung zu tragen (vgl. BGH, Urteile vom 18. April 2002 - VII ZR 192/01, BGHZ 150, 299, 303 f., und vom 20. April 2000 - VII ZR 458/97, BauR 2000, 1498, 1499 f. = NZBau 2000, 424 = ZfBR 2000, 477). Dieses Interesse ist nicht auf eine Vertragsgestaltung fixiert, die dem Bürgen nur teilweise die Einrede nach § 768 BGB gestattet. Die selbstschuldnerische, unbefristete Bürgschaft verliert demgemäß ihre Bedeutung für die Vertragspartei- en nicht dadurch, dass der Einredeverzicht wegfällt. Denn letztlich kommt es dem Auftraggeber bei einer derartigen Sicherungsvereinbarung in erster Linie darauf an, eine Bürgschaft zur Sicherung der Vertragserfüllung zu erhalten. Mag er in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen die Sicherung abweichend von den gesetzlichen Regelungen durch den teilweisen Verzicht auf die Einrede nach § 768 BGB noch verstärken wollen, so ist die Vereinbarung für ihn und den Auftragnehmer auch dann sinnvoll und gewollt, wenn diese Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam sind.

22

Von ähnlichen Erwägungen beeinflusst ist im Übrigen die Rechtsprechung des Senats, wonach die durch die Unwirksamkeit einer formularmäßig vereinbarten Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern entstehende Vertragslücke grundsätzlich in der Weise geschlossen werden kann, dass der Auftragnehmer im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung verpflichtet ist, eine unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft zu stellen (Urteil vom 4. Juli 2002 - VII ZR 502/99, BGHZ 151, 229, 234 f.). Sie entkleidet die Sicherungsvereinbarung im Ergebnis von dem Teil, dessen Realisierung zu einer unangemessenen Benachteiligung des Vertragspartners des Verwenders führen würde , ohne diesen - ebenso wenig interessengerecht - von der Verpflichtung zur Stellung einer Vertragserfüllungssicherheit vollständig zu befreien.

23

e) Die Erwägungen unter c) gelten ebenso für den von der Revision allerdings ohnehin nicht mehr aufgegriffenen Einwand, der Verzicht auf die Einrede der Aufrechenbarkeit nach § 770 Abs. 2 BGB sei ebenfalls unwirksam.

III.

24

Da die Beklagte keine weiteren Einwendungen gegen ihre Inanspruchnahme aus der selbstschuldnerischen, unbefristeten Bürgschaft erhebt, war die Revision zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Kniffka Bauner Eick Halfmeier Leupertz
Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 22.06.2007 - 18 O 617/06 -
OLG Köln, Entscheidung vom 09.01.2008 - 11 U 116/07 -

Tatbestand:

I.

Die klagende Stadt nimmt die beklagte Sparkasse aus einer Bürgschaft auf erstes Anfordern in Anspruch. Die Beklagte verteidigt sich mit dem Einwand , die Sicherungsvereinbarung in dem Bauvertrag sei unwirksam.

II.

Die Klägerin beauftragte die Firma K. im September 1997 als Generalunternehmerin mit Bauleistungen für eine Schule. Die Parteien vereinbarten die VOB, die besonderen sowie die zusätzlichen Vertragsbedingungen der Klägerin. Die Regelung über die Gewährleistungssicherheit lautet wie folgt:
"BVB 6.2 Als Sicherheit für die Erfüllung der Gewährleistungsansprüche einschließlich Schadensersatz und für die Erstattung von Überzahlungen werden 5 v.H. der Auftragssumme einschließlich eventueller Zusatzaufträge einbehalten. Der Auftragnehmer kann statt dessen eine selbstschuldnerische Gewährleistungsbürgschaft nach dem Muster des Auftraggebers stellen. (Bürgschaftsurkunde im Anhang) 6.3 … Für die Rückgabe der Bürgschaftsurkunden gilt Nr. 21-ZVB." Das Muster der Klägerin sieht eine Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern vor. In Nr. 21-ZVB ist die Rückgabe der Gewährleistungssicherheit wie folgt geregelt: "21.2 Urkunden über Gewährleistungsbürgschaften werden auf Verlangen zurückgegeben, wenn die Verjährungsfristen für Gewährleistung einschließlich Schadensersatz abgelaufen und die bis dahin erhobenen Ansprüche - auch auf Erstattung von Überzahlungen - erfüllt worden sind. ..." Die Beklagte stellte der Klägerin eine selbstschuldnerische Bürgschaft auf erstes Anfordern entsprechend dem Muster der Klägerin. Nach Abschluß der Bauarbeiten traten Mängel auf. Die Firma K. erkannte die Mängel an. Vor der Ausführung der Mängelbeseitigungsarbeiten wurde über das Vermögen der Firma K. das Insolvenzverfahren eröffnet.
Die Klägerin nimmt die Beklagte aus der Bürgschaft auf erstes Anfordern in Anspruch. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin blieb erfolglos. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin die Verurteilung der Beklagten.

Entscheidungsgründe:

I.

Die Revision hat keinen Erfolg. Auf das Schuldverhältnis sind die bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetze anwendbar (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

II.

1. Das Berufungsgericht hat den Einwand der Beklagten, ihre Inanspruchnahme aus der Bürgschaft auf erstes Anfordern sei rechtsmißbräuchlich, weil die Sicherungsvereinbarung unwirksam sei, aus folgenden Erwägungen als begründet erachtet:
a) Eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers über einen Sicherheitseinbehalt sei nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unabhängig von der Höhe und der Dauer des Sicherheitseinbehalts unwirksam, wenn der Sicherheitseinbehalt ausschließlich durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern abgelöst werden könne.

b) Aufgrund der Regelung der Nr. 6.2 BVB sei dem Auftragnehmer als Ersetzungsbefugnis nur die Bürgschaft auf erstes Anfordern vorbehalten, die Möglichkeit, gemäß § 17 Nr. 3 VOB/B die Hinterlegung zu wählen, sei ausgeschlossen.
c) Der Umstand, daß die Klägerin ein öffentlicher Auftraggeber sei, ändere nichts an der Unwirksamkeit der Klausel. Im Unterschied zum privaten Auftraggeber trage der Auftragnehmer kein Insolvenzrisiko, wenn der öffentliche Auftraggeber eine Bürgschaft auf erstes Anfordern verwerte. Die unangemessene Benachteilung ergebe sich daraus, daß nicht auszuschließen sei, daß der öffentliche Auftraggeber die Bürgschaft auf erstes Anfordern unberechtigt verwerte. Im Falle der unberechtigten Inanspruchnahme der Bürgschaft auf erstes Anfordern würde dem Auftragnehmer Liquidität für ungewisse Dauer entzogen. Der Auftragnehmer könne Einwendungen gegenüber dem Auftraggeber erst im späteren Rückforderungsprozeß geltend machen. Der Rechtsstreit könne, wenn er über mehrere Instanzen ausgetragen werde, mehrere Jahre in Anspruch nehmen.
d) Der Vertrag zwischen der Klägerin und dem Hauptschuldner könne nicht dahingehend ausgelegt werden, daß der Hauptschuldner verpflichtet sei, eine selbstschuldnerische unbefristete Bürgschaft zu stellen. Der Bundesgerichtshof habe für unwirksame Klauseln, die als Vertragserfüllungssicherheit eine Bürgschaft auf erstes Anfordern vorsehen, entschieden, daß für eine Übergangszeit Verträge dahingehend auszulegen seien, daß der Auftragnehmer eine unbefristete selbstschuldnerische Bürgschaft schulde. Diese Grundsätze seien auf Verträge mit unwirksamen Klauseln über eine Gewährleistungssicherheit nicht übertragbar. 2. Diese Erwägungen sind revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

a) Das Berufungsgericht hat die Klausel dahingehend ausgelegt, daß dem Auftragnehmer nur die Möglichkeit eingeräumt ist, den Sicherheitseinbehalt durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern abzulösen und daß sowohl das Wahlrecht aus § 17 Nr. 3 VOB/B als auch die Verpflichtung des Auftraggebers zur Einzahlung auf ein Sperrkonto nach § 17 Nr. 6 VOB/B ausgeschlossen worden ist. Diese Auslegung ist nicht zu beanstanden (vgl. BGH, Urteil vom 16. Mai 2002 - VII ZR 494/00, BauR 2002, 1392 = ZfBR 2002, 677 = NZBau 2002, 493).
b) Umfaßt die Sicherungsvereinbarung aufgrund ihrer textlichen Gestaltung das als Anhang beigefügte Bürgschaftsmuster, gehört das Muster zum Inhalt der Sicherungsvereinbarung. Dann besteht keine Unklarheit darüber, mit welcher Art der Bürgschaft der Sicherheitseinbehalt vom Auftragnehmer ersetzt werden kann. Aus dem Regelungszusammenhang der Klausel und dem Muster , das als Anhang Bestandteil des Vertrages ist, ergibt sich, daß eine selbstschuldnerische , unbefristete Bürgschaft auf erstes Anfordern gemeint ist. Insofern unterscheidet sich die vertragliche Gestaltung von derjenigen, die dem Senatsurteil vom 26. Februar 2004 (VII ZR 247/02, BauR 2004, 841 = ZfBR 2004, 372 = NZBau 2004, 323) zugrunde lag. In jenem Fall war kein bestimmtes Muster , sondern ein Muster nach Wahl des Auftraggebers Inhalt der Sicherungsabrede.
c) Eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines privaten Auftraggebers, die vorsieht, daß der Auftragnehmer nur berechtigt ist, den Sicherheitseinbehalt gegen eine Bürgschaft auf erstes Anfordern abzulösen, ist unwirksam (st. Rspr.: BGH, Urteil vom 5. Juni 1997 - VII ZR 324/95, BGHZ 136, 27; Urteil vom 16. Mai 2002 - VII ZR 494/00, BauR 2002, 1392 = ZfBR 2002, 677 = NZBau 2002, 493 m.w.N.).

d) Die Frage, ob eine derartige Klausel auch dann unwirksam ist, wenn sie von einem öffentlichen Auftraggeber in Allgemeinen Geschäftsbedingungen gestellt wird, hat der Senat bisher nicht entschieden. (1) Eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines öffentlichen Auftraggebers, die vorsieht, daß der Auftragnehmer verpflichtet ist, zur Sicherung von Vertragserfüllungsansprüchen eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen, hat der Bundesgerichtshof für unwirksam erachtet (BGH, Urteil vom 25. März 2004 - VII ZR 453/02, BauR 2004, 1143 = ZfBR 2004, 550 = NZBau 2004, 322). Eine derartige Klausel benachteiligt den Auftragnehmer deshalb unangemessen, weil der Auftragnehmer im Falle einer unberechtigten Inanspruchnahme das Liquiditätsrisiko zu tragen hat. Dem Auftragnehmer wird durch den Rückgriff des Bürgen, der aus der Bürgschaft in Anspruch genommen wird, Liquidität entzogen. Solange der öffentliche Auftraggeber einen zu Unrecht erhaltenen Betrag nicht zurückzahlt, ist der Auftragnehmer in seinem Kreditrahmen beschränkt. Er muß seinen Rückforderungsanspruch gerichtlich geltend machen und trägt damit die Last der Prozeßführung gegen eine Partei, die ihrerseits den Prozeß gerichtskostenfrei führen kann. (2) Die im Rahmen einer Inhaltskontrolle der Vereinbarung der Gewährleistungssicherheit entscheidende Frage, ob eine Bürgschaft auf erstes Anfordern ein angemessener Ausgleich für den Sicherheitseinbehalt ist, ist nach den gleichen Erwägungen zu beurteilen. Die Bürgschaft auf erstes Anfordern ist als einziges Austauschmittel auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines öffentlichen Auftraggebers kein angemessener Ausgleich. Die mit der Bürgschaft auf erstes Anfordern verbundenen Risiken für den Auftragnehmer, die eine unberechtigte Inanspruchnahme durch den Auftraggeber zur Folge hat, wird nicht durch die Sicherungsinteres-
sen des Auftraggebers gerechtfertigt. Die berechtigten Interessen des Auftraggebers werden hinreichend dadurch gewahrt, daß dem Auftragnehmer die Möglichkeit eines Austauschs des Sicherheitseinbehalts gegen eine selbstschuldnerische , unbefristete Bürgschaft eingeräumt wird. Im Unterschied zu einer Bürgschaft auf erstes Anfordern gibt eine selbstschuldnerische, unbefristete Bürgschaft als Austauschmittel auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des öffentlichen Auftraggebers einen angemessenen Ausgleich, für den in der Vertragsklausel vorgesehenen Einbehalt (vgl. BGH, Urteil vom 13. November 2003 - VII ZR 57/02, BGHZ 157, 29; Urteil vom 26. Februar 2004 - VII ZR 247/02, BauR 2004, 841 = ZfBR 2004, 372 = NZBau 2004, 323).
e) Die Klausel ist unwirksam. Sie kann nicht mit dem Inhalt aufrecht erhalten werden, daß der Auftragnehmer berechtigt ist, den Sicherheitseinbehalt durch eine selbstschuldnerische Bürgschaft abzulösen. aa) Der Bundesgerichtshof hat bereits in seiner Entscheidung aus dem Jahre 1997 eine ergänzende Vertragsauslegung nicht in Betracht gezogen (BGH, Urteil vom 5. Juni 1997 - VII ZR 324/95, BGHZ 136, 27). Er hat sie in späteren Entscheidungen ausdrücklich abgelehnt. Zur Begründung hat er darauf hingewiesen, daß die Klausel über den Sicherheitseinbehalt und dessen Ablösung eine untrennbare Einheit bildeten. Eine Einschränkung im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung scheide aus. Es sei nicht erkennbar, welche Regelung Gläubiger und Hauptschuldner vereinbart hätten, wenn sie die Unwirksamkeit der Klausel erkannt hätten (BGH, Urteil vom 8. März 2001 – IX ZR 236/00, BGHZ 147, 99, 105 f.). Statt der Ablösung des Sicherheitseinbehalts durch eine einfache Bürgschaft wären insbesondere die Verringerung des Einbehaltes , eine Verkürzung der Einbehaltsfrist oder die Wahl einer anderen in § 17 VOB/B genannten Sicherungsform in Betracht gekommen. Wenn bewußt von § 17 VOB/B abgewichen werde, schließe das eine Rückkehr zu dieser Re-
gelung durch ergänzende Vertragsauslegung aus (BGH, Urteil vom 22. November 2001 – VII ZR 208/00, BauR 2002, 463, 464 f. = ZfBR 2002, 249 = NZBau 2002, 151). Auch in weiteren Entscheidungen hat er die Klausel nicht einer ergänzenden Vertragsauslegung unterzogen (BGH, Urteil vom 2. März 2000 - VII ZR 475/98, BauR 2000, 1052, 1053 = ZfBR 2000, 332 = NZBau 2000, 285; Beschluß vom 17. Januar 2002 - VII ZR 495/00, IBR 2002, 663; Urteil vom 16. Mai 2002 - VII ZR 494/00, BauR 2002, 1392, 1393 = ZfBR 2002, 677 = NZBau 2002, 493). bb) Dieser Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat sich eine Mehrzahl von Oberlandesgerichten angeschlossen (z. B. OLG Düsseldorf, BauR 2003, 1585, 1586 = NZBau 2003, 674; OLG Hamm, BauR 2003, 1720, 1723; OLG München, BauR 2004, 1466, 1467 f.; OLG Celle, NZBau 2004, 214). Demgegenüber vertreten andere Gerichte, die Klausel sei zwar unwirksam, jedoch ergänzend dahin auszulegen, daß die Ablösung durch eine selbstschuldnerische Bürgschaft ohne das besondere Merkmal auf erstes Anfordern erfolgen könne (OLG Rostock, BauR 2003, 928, 929; LG Essen, BauR 2003, 1584 f.). cc) Der Senat sieht auch unter Einbeziehung seiner Entscheidung zur ergänzenden Vertragsauslegung einer Sicherungsabrede, nach der der Auftragnehmer verpflichtet ist, eine Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen (Urteil vom 4. Juli 2002 – VII ZR 502/99, BGHZ 151, 229), keine Veranlassung, von seiner gefestigten Rechtsprechung abzuweichen. Eine ergänzende Vertragsauslegung, nach der eine selbstschuldnerische Bürgschaft ohne das Merkmal auf erstes Anfordern geschuldet ist, kommt nur dann in Betracht, wenn geklärt werden kann, was die Parteien vereinbart hätten , wenn sie die Unwirksamkeit der Klausel gekannt hätten. Der Senat hat
darauf hingewiesen, daß anzunehmen ist, der Auftraggeber sei mit einer selbstschuldnerischen Bürgschaft ohne das Merkmal auf erstes Anfordern nicht einverstanden , wenn er die Klausel mit dem Merkmal auf erstes Anfordern im Rechtsverkehr verwendet, obwohl ihm bekannt ist oder jedenfalls nach dem Bekanntwerden einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs hätte bekannt sein können, daß die Klausel unwirksam ist (BGH, Urteil vom 4. Juli 2002 – VII ZR 502/99, BGHZ 151, 229, 236). Auf dieser Grundlage kommt ohnehin eine ergänzende Vertragsauslegung von Verträgen die unter der Verwendung der umstrittenen Klausel nach dem Bekanntwerden der Entscheidung vom 5. Juni 1997 (VII ZR 324/95, BGHZ 136, 27) geschlossen wurden, nicht in Betracht. Auch für Verträge, die vor dem Bekanntwerden der Entscheidung vom 5. Juni 1997 geschlossen wurden, scheidet eine ergänzende Vertragsauslegung aus. Der Senat hat bereits in der Entscheidung vom 4. Juli 2002 (VII ZR 502/99, BGHZ 151, 229, 235 f.) darauf hingewiesen, daß die Grundsätze zur ergänzenden Vertragsauslegung einer Klausel, mit der eine Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern vereinbart wird, nicht ohne weiteres auf eine Klausel, mit der ein Bareinbehalt zur Sicherung von Gewährleistungsansprüchen vereinbart wird, der durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern abgelöst werden kann, anwendbar sind. Es ist zwar nicht zu verkennen, daß in beiden Klauseln der Wille der Parteien manifestiert wird, dem Auftraggeber eine Sicherung zu verschaffen und dieser Wille auch in beiden Fällen dahin gehen mag, dies auch für den Fall zu tun, daß die verwendete Klausel unwirksam ist. Eine ergänzende Vertragsauslegung scheidet jedoch aus, wenn nicht sicher feststellbar ist, wie die Parteien diesen Willen realisiert hätten. Der Senat hat sich im Hinblick auf die vielfaltigen Möglichkeiten einer Sicherung des Auftraggebers , wie sie insbesondere durch § 17 VOB/B vorgegeben sind und auch in der Praxis verwendet werden, nicht in der Lage gesehen, mit der notwendigen Sicherheit eine ergänzende Vertragsauslegung für Gewährleistungssicherungsab-
reden vorzunehmen. Dabei muß es verbleiben. Die dagegen vorgebrachten Argumente sind nicht neu. Sie können auch im Hinblick auf die anzustrebende Rechtssicherheit nicht dazu führen, daß der Senat den Vertrag nunmehr ergänzend auslegt. Dressler Thode Haß Wiebel Kuffer

Tatbestand:

1

Die Klägerin beauftragte die inzwischen insolvente I. GmbH (im Folgenden : Hauptschuldnerin) gemäß Auftragsschreiben vom 9. Juli 2003 nach Maßgabe eines zur Vertragsgrundlage erhobenen Verhandlungsprotokolls vom 25. Juni 2003 als Nachunternehmerin mit der Ausführung von Hohlraum- und Doppelbodenarbeiten an einem Bauvorhaben in B. Nach Ziffer 15.1 des von der Klägerin formularmäßig verwendeten Verhandlungsprotokolls war die Hauptschuldnerin verpflichtet, eine Vertragserfüllungsbürgschaft über 30.000,00 € zzgl. Umsatzsteuer zu stellen. Zu Art und Inhalt der Bürgschaft heißt es dort weiter: "Es hat sich um selbstschuldnerische, unbefristete Bürgschaften einer deutschen Großbank, Sparkasse oder Kreditversicherung (ausschließlich nach unserem Muster) zu handeln."

2

Dem Verhandlungsprotokoll war als Anlage ein Muster (Vordruck) für die vorerwähnte Vertragserfüllungsbürgschaft beigefügt.

3

Die Beklagte stellte der Klägerin auf Veranlassung der Hauptschuldnerin eine selbstschuldnerische und unbefristete Vertragserfüllungsbürgschaft über den Höchstbetrag von 15.728,00 €. Die dem Muster der Klägerin entsprechende Bürgschaftsurkunde enthält folgende Regelung: "Auf die Einrede gemäß § 768 BGB, soweit diese nicht den Bestand der Hauptverbindlichkeit oder ihre Verjährung betrifft, sowie die Einrede des § 771 BGB wird verzichtet. Ebenso wird auf das Recht zur Hinterlegung des Bürgschaftsbetrages verzichtet, sowie auf die Einrede der Aufrechenbarkeit gemäß $ (richtig: §) 770 BGB, es sei denn, die zur Aufrechnung gestellte Forderung ist rechtskräftig festgestellt oder unbestritten."

4

Weil die Hauptschuldnerin die geschuldeten Werkleistungen zu einem wesentlichen Teil nicht fertigstellte, hat die Klägerin die Beklagte wegen der Ersatzvornahmekosten auf Zahlung der Bürgschaftssumme von 15.728,00 € in Anspruch genommen. Trotz der zuletzt unstreitigen Hauptforderung hat die Beklagte die Zahlung verweigert, weil die Sicherungsabrede im Nachunternehmervertrag der Inhaltskontrolle nicht standhalte und deshalb unwirksam sei. Das Landgericht ist dem nicht gefolgt und hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Dagegen richtet sich ihre vom Berufungsgericht zugelassene Revision, mit der sie weiterhin die Abweisung der Klage erstrebt.

Entscheidungsgründe:

5

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

6

Das Berufungsgericht führt aus, die Beklagte könne der Inanspruchnahme durch die Klägerin nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass die formularmäßige Sicherungsabrede im Nachunternehmervertrag die Hauptschuldnerin unangemessen benachteilige und deshalb gemäß § 307 BGB insgesamt nichtig sei. Unwirksam sei lediglich der Teilverzicht auf die Einrede des § 768 BGB, was sich indes nicht in entscheidungserheblicher Weise auswirke.

7

Die in Ziffer 15.1 des Verhandlungsprotokolls niedergelegte Sicherungsabrede umfasse nach ihrer textlichen Gestaltung die in dem als Anhang beigefügten Bürgschaftsformular enthaltenen Regelungen zu Art und Inhalt der Bürgschaftsverpflichtung. Dementsprechend seien auch der Verzicht auf die Einreden der Vorausklage nach § 771 BGB und der Aufrechenbarkeit nach § 770 Abs. 2 BGB sowie die teilweise Abbedingung des § 768 BGB Inhalt der Sicherungsvereinbarung zwischen der Klägerin und der Hauptschuldnerin geworden. Letzteres halte der Inhaltskontrolle in Anlehnung an die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Unwirksamkeit formularmäßig vereinbarter Bürgschaften auf erstes Anfordern nicht stand. Denn die auch für den Rückforderungsprozess geltende Abbedingung des § 768 BGB nähere die Bürgschaft einer garantiemäßigen Haftung an, die für den Sicherungsgeber noch nachteiliger sein könne als eine Bürgschaft auf erstes Anfordern. Ob dies zur Unwirksamkeit der Sicherungsvereinbarung führe, sei zweifelhaft. Die entsprechende Klausel könnte durch Streichung des den § 768 BGB betreffenden Satzes teilbar sein.

Dies bedürfe jedoch keiner abschließenden Entscheidung. Weil davon auszugehen sei, dass die Parteien des Nachunternehmervertrages in Kenntnis der obigen Zusammenhänge und bei sachgerechter Abwägung ihrer beiderseitigen Interessen eine unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft ohne einen Verzicht auf die Einreden des § 768 BGB vereinbart hätten, müsse die Sicherungsabrede unter Heranziehung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu formularmäßig unwirksamen Vereinbarungen über die Stellung von Vertragserfüllungsbürgschaften auf erstes Anfordern dementsprechend ergänzend ausgelegt werden. Die Hauptschuldnerin habe sich also wirksam verpflichtet, der Klägerin eine selbstschuldnerische, unbefristete Vertragserfüllungsbürgschaft zu stellen. Die Beklagte habe diese Bürgschaft übernommen. Sie habe den Eintritt des Sicherungsfalles und die Höhe der gesicherten Forderung unstreitig gestellt.

II.

8

Das hält der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand.

9

1. Die Beklagte verteidigt sich gegen die Inanspruchnahme aus der von ihr übernommenen Bürgschaft ausschließlich mit dem Einwand, die der Bürgschaft zugrunde liegende Sicherungsvereinbarung im Nachunternehmervertrag sei insgesamt unwirksam. Das ist grundsätzlich möglich. Dem Bürgen stehen gemäß § 768 Abs. 1 Satz 1 BGB die Einwendungen des Schuldners aus der Sicherungsabrede mit dem Gläubiger zu. Hat der Bürge eine Sicherung gewährt , obwohl die Sicherungsabrede zwischen Hauptschuldner und Gläubiger unwirksam ist, so kann er sich gegenüber dem Leistungsverlangen des Gläubigers auf die Unwirksamkeit der Sicherungsabrede und auf die Einrede des Hauptschuldners berufen, dass der Gläubiger die Inanspruchnahme des Bür- gen zu unterlassen hat. Das folgt aus dem Sinn und Zweck des Akzessorietätsgedankens , der sicherstellen soll, dass der Bürge grundsätzlich nicht mehr zu leisten hat als der Hauptschuldner (BGH, Urteil vom 23. Januar 2003 - VII ZR 210/01, BGHZ 153, 311, 316 m.w.N.; Urteil vom 10. Februar 2000 - IX ZR 397/98, BGHZ 143, 381, 384 f.).

10

2. Die von der Beklagten erhobene Einrede ist jedoch unbegründet. Die der Bürgschaft zugrunde liegende Klausel unter Ziffer 15.1 des Nachunternehmervertrages ist jedenfalls hinsichtlich der dort niedergelegten Verpflichtung der Hauptschuldnerin wirksam, eine selbstschuldnerische, unbefristete Vertragserfüllungsbürgschaft beizubringen. Nur darauf kommt es für die Entscheidung an.

11

a) Zutreffend und von der Revision unbeanstandet hat das Berufungsgericht die Sicherungsvereinbarung im Nachunternehmervertrag dahingehend ausgelegt, dass die Hauptschuldnerin eine selbstschuldnerische, unbefristete Bürgschaft mit teilweisem Verzicht des Bürgen auf die Einreden nach §§ 768, 770 Abs. 2 BGB zu stellen hatte. Das Erfordernis eines solchen Einredeverzichts ergibt sich aus dem von der Klägerin zur Verwendung vorgeschriebenen Bürgschaftsvordruck. Dieses Muster, welches als eine der unter Ziffer 20 des Verhandlungsprotokolls vom 25. Juni 2003 bezeichneten und dem Vertrag beigefügten Anlagen Bestandteil des Vertrages ist, gehört kraft Bezugnahme in der Bürgschaftsklausel unter Ziffer 15.1 des Verhandlungsprotokolls zum Inhalt der Sicherungsvereinbarung (vgl. BGH, Urteil vom 9. Dezember 2004 - VII ZR 265/03, BauR 2005, 539, 540 = NZBau 2005, 219 = ZfBR 2005, 255).

12

b) Die formularmäßig als Allgemeine Geschäftsbedingung von der Klägerin gestellte Sicherungsvereinbarung ist entgegen der von der Beklagten im Rechtsstreit vertretenen Auffassung nicht intransparent. Die Hauptschuldnerin konnte keinem Zweifel darüber unterliegen, eine selbstschuldnerische, unbefris- tete Bürgschaft nach Maßgabe des zum Vertragsgegenstand erhobenen Musters der Klägerin stellen zu müssen. Damit ist zugleich hinreichend bestimmt festgelegt, welcher Art die Bürgschaft zu sein hat. Aus dem Umstand, dass das Muster für die Bürgschaftsurkunde seinem Wortlaut nach einen Verzicht auf die Einrede der Vorausklage gemäß § 771 BGB enthält, wohingegen der Teil der Sicherungsvereinbarung, der auf das Muster verweist, die Hauptschuldnerin verpflichtet, eine selbstschuldnerische Bürgschaft zu stellen, folgt nichts Gegenteiliges. Beides meint im Ergebnis dasselbe, wie sich zwanglos aus § 773 Abs. 1 Nr. 1 BGB ergibt. Klar und eindeutig ist auch die Regelung des Verzichts auf die Einrede gemäß § 768 BGB. Dass dieser nicht umfassend ist, macht die Regelung ebenso wenig intransparent wie der Umstand, dass der Bestand der Hauptforderung nach dem allgemeinen Grundsatz der Akzessorietät zwischen Bürgschaftsschuld und Hauptschuld Voraussetzung für die Verpflichtung des Bürgen ist.

13

c) Die Sicherungsvereinbarung ist unbedenklich, soweit sie die Verpflichtung der Hauptschuldnerin enthält, eine selbstschuldnerische, unbefristete Bürgschaft einer deutschen Großbank, Sparkasse oder Kreditversicherung zu stellen (BGH, Urteil vom 4. Juli 2002 - VII ZR 502/99, BGHZ 151, 229, 234 ff.; Urteil vom 20. April 2000 - VII ZR 458/97, BauR 2000, 1498, 1499 f. = NZBau 2000, 424 = ZfBR 2000, 477).

14

d) Auf die vom Berufungsgericht bejahte Frage, ob die in der Sicherungsvereinbarung enthaltene Verpflichtung, die Bürgschaft mit einem teilweisen Verzicht auf die Einrede gemäß § 768 BGB zu versehen, unwirksam ist, kommt es nicht an. Denn diese Verpflichtung ist in einer Weise geregelt, die die Wirksamkeit der Verpflichtung, eine selbstschuldnerische, unbefristete Bürgschaft zu stellen, unberührt lässt.

15

aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs können inhaltlich voneinander trennbare, einzeln aus sich heraus verständliche Regelungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen auch dann Gegenstand einer gesonderten Wirksamkeitsprüfung sein, wenn sie in einem äußeren sprachlichen Zusammenhang mit anderen - unwirksamen - Regelungen stehen. Nur wenn der als wirksam anzusehende Teil im Gesamtgefüge des Vertrages nicht mehr sinnvoll, insbesondere der als unwirksam beanstandete Klauselteil von so einschneidender Bedeutung ist, dass von einer gänzlich neuen, von der bisherigen völlig abweichenden Vertragsgestaltung gesprochen werden muss, ergreift die Unwirksamkeit der Teilklausel die Gesamtklausel (BGH, Urteil vom 10. Oktober 1996 - VII ZR 224/95 m.w.N., BauR 1997, 302, 303 = ZfBR 1997, 73).

16

bb) Nach diesen Grundsätzen hat die Vereinbarung, eine selbstschuldnerische , unbefristete Bürgschaft zu stellen, auch dann Bestand, wenn die Verpflichtung , die Bürgschaft mit einem teilweisen Verzicht auf die Einrede gemäß § 768 BGB zu versehen, unwirksam ist.

17

(1) Entgegen der Auffassung der Revision ist die Sicherungsvereinbarung so formuliert, dass die Verpflichtungen zu den Verzichtserklärungen inhaltlich und sprachlich von der Verpflichtung getrennt sind, eine selbstschuldnerische , unbefristete Bürgschaft zu stellen. Die Verzichtserklärungen sind in der Sicherungsvereinbarung nicht enthalten, sondern in dem Muster der Bürgschaftserklärung. Sie sind ein sprachlich und inhaltlich trennbarer Teil dieses Musters, das wiederum durch den Klammerzusatz "ausschließlich nach unserem Muster" Gegenstand der Sicherungsvereinbarung ist.

18

(2) Der Fortfall der Verpflichtung, einen teilweisen Verzicht des Bürgen auf die Einrede gemäß § 768 BGB herbeizuführen, ist nicht von so einschnei- dender Bedeutung, dass von einer gänzlich neuen, von der bisherigen völlig abweichenden Vertragsgestaltung gesprochen werden muss.

19

Allerdings wird in der Literatur (Schmitz, Sicherheiten für die Bauvertragsparteien , Rdn. 129; Joussen in Ingenstau/Korbion, VOB, 16. Aufl., § 17 Nr. 4 VOB/B Rdn. 40; Hildebrandt, BauR 2007, 210 jeweils m.w.N.; a.A. May, BauR 2007, 201) und der Rechtsprechung (LG Hamburg, Urteil vom 3. März 2006 - 420 O 75/04; LG Wiesbaden, Urteil vom 21. März 2007 - 11 O 70/07; jeweils in ibr-online; a.A. OLG Frankfurt, Urteil vom 25. März 2008 - 10 U 147/07, veröffentlicht in juris, dort Rz. 19 ff.) die Auffassung vertreten, die Gesamtgestaltung der Sicherungsvereinbarung, mit der eine selbstschuldnerische Bürgschaft und der Verzicht des Bürgen auf die Einrede nach § 768 BGB gefordert werden, sei als konzeptionelle Einheit zu verstehen, mit der eine garantieähnliche Haftung des Bürgen verwirklicht werden solle. Es verbiete sich, diese konzeptionelle Einheit dadurch zu zerstören, dass lediglich die Verpflichtung für unwirksam gehalten werde, einen Verzicht des Bürgen auf die Einrede nach § 768 BGB zu verlangen. Diese Auffassung teilt der Senat nicht.

20

Sie kann sich nicht auf die Entscheidungen des Senats zur Unwirksamkeit von Sicherungsklauseln berufen, in denen geregelt ist, dass ein Bareinbehalt zur Sicherung von Gewährleistungsansprüchen durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern abgelöst werden kann (BGH, Beschluss vom 24. Mai 2007 - VII ZR 210/06, BauR 2007, 1575, 1576 = NZBau 2007, 583 = ZfBR 2007, 671; Urteil vom 9. Dezember 2004 - VII ZR 265/03, BauR 2005, 539, 540 = NZBau 2005, 219 = ZfBR 2005, 255; Urteil vom 22. November 2001 - VII ZR 208/00 m.w.N., BauR 2002, 463, 464 f. = NZBau 2002, 151 = ZfBR 2002, 249; ebenso: BGH, Urteil vom 8. März 2001 - IX ZR 236/00, BGHZ 147, 99, 104). Diese Entscheidungen sind dadurch gekennzeichnet, dass die Vereinbarung eines an sich unzulässigen Bareinbehalts in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers nur dann als wirksam angesehen werden kann, wenn dem Auftragnehmer ein angemessener Ausgleich zugestanden wird (BGH, Urteil vom 5. Juni 1997 - VII ZR 324/95, BGHZ 136, 27, 30 f.). In einer Regelung, die versucht , diesen Vorgaben gerecht zu werden, liegt eine geschlossene Konzeption. Sicherungseinbehalt und Ablösungsrecht sind untrennbar miteinander verknüpft , was zu einer einheitlichen, die wirtschaftlichen Interessen der Vertragsparteien berücksichtigenden Gesamtbeurteilung des die Sicherungsvereinbarung betreffenden Regelungsgefüges zwingt (BGH, Urteil vom 22. November 2001 - VII ZR 208/00, BauR 2002, 463, 464 f. = NZBau 2002, 151 = ZfBR 2002, 249; Urteil vom 8. März 2001 - IX ZR 236/00, BGHZ 147, 99, 104). Eine solche konzeptionelle Einheit besteht nicht, wenn die Stellung einer selbstschuldnerischen , unbefristeten Bürgschaft verlangt wird und zudem vorgesehen ist, dass der Bürge auf die Einrede gemäß § 768 BGB teilweise verzichtet. Diese Regelungen sind nicht untrennbar miteinander verknüpft. Die Stellung einer selbstschuldnerischen , unbefristeten Bürgschaft ist - im Gegenteil - gerade ohne den Verzicht auf die Einrede gemäß § 768 BGB unbedenklich.

21

Der Annahme einer konzeptionellen Einheit in dem Sinne, dass durch den Wegfall der unwirksamen Vereinbarung der Verpflichtung zum Verzicht des Bürgen auf die Einrede nach § 768 BGB die gesamte Sicherungsvereinbarung fallen müsse, stehen auch die Interessen der Parteien des Bauvertrages entgegen. Die Sicherungsvereinbarung dient dazu, dem allgemein als schützenswert anerkannten Interesse des Auftraggebers auf Absicherung des Vertragserfüllungsanspruchs Rechnung zu tragen (vgl. BGH, Urteile vom 18. April 2002 - VII ZR 192/01, BGHZ 150, 299, 303 f., und vom 20. April 2000 - VII ZR 458/97, BauR 2000, 1498, 1499 f. = NZBau 2000, 424 = ZfBR 2000, 477). Dieses Interesse ist nicht auf eine Vertragsgestaltung fixiert, die dem Bürgen nur teilweise die Einrede nach § 768 BGB gestattet. Die selbstschuldnerische, unbefristete Bürgschaft verliert demgemäß ihre Bedeutung für die Vertragspartei- en nicht dadurch, dass der Einredeverzicht wegfällt. Denn letztlich kommt es dem Auftraggeber bei einer derartigen Sicherungsvereinbarung in erster Linie darauf an, eine Bürgschaft zur Sicherung der Vertragserfüllung zu erhalten. Mag er in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen die Sicherung abweichend von den gesetzlichen Regelungen durch den teilweisen Verzicht auf die Einrede nach § 768 BGB noch verstärken wollen, so ist die Vereinbarung für ihn und den Auftragnehmer auch dann sinnvoll und gewollt, wenn diese Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam sind.

22

Von ähnlichen Erwägungen beeinflusst ist im Übrigen die Rechtsprechung des Senats, wonach die durch die Unwirksamkeit einer formularmäßig vereinbarten Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern entstehende Vertragslücke grundsätzlich in der Weise geschlossen werden kann, dass der Auftragnehmer im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung verpflichtet ist, eine unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft zu stellen (Urteil vom 4. Juli 2002 - VII ZR 502/99, BGHZ 151, 229, 234 f.). Sie entkleidet die Sicherungsvereinbarung im Ergebnis von dem Teil, dessen Realisierung zu einer unangemessenen Benachteiligung des Vertragspartners des Verwenders führen würde , ohne diesen - ebenso wenig interessengerecht - von der Verpflichtung zur Stellung einer Vertragserfüllungssicherheit vollständig zu befreien.

23

e) Die Erwägungen unter c) gelten ebenso für den von der Revision allerdings ohnehin nicht mehr aufgegriffenen Einwand, der Verzicht auf die Einrede der Aufrechenbarkeit nach § 770 Abs. 2 BGB sei ebenfalls unwirksam.

III.

24

Da die Beklagte keine weiteren Einwendungen gegen ihre Inanspruchnahme aus der selbstschuldnerischen, unbefristeten Bürgschaft erhebt, war die Revision zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Kniffka Bauner Eick Halfmeier Leupertz
Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 22.06.2007 - 18 O 617/06 -
OLG Köln, Entscheidung vom 09.01.2008 - 11 U 116/07 -

Tatbestand:

I.

Die klagende Stadt nimmt die beklagte Sparkasse aus einer Bürgschaft auf erstes Anfordern in Anspruch. Die Beklagte verteidigt sich mit dem Einwand , die Sicherungsvereinbarung in dem Bauvertrag sei unwirksam.

II.

Die Klägerin beauftragte die Firma K. im September 1997 als Generalunternehmerin mit Bauleistungen für eine Schule. Die Parteien vereinbarten die VOB, die besonderen sowie die zusätzlichen Vertragsbedingungen der Klägerin. Die Regelung über die Gewährleistungssicherheit lautet wie folgt:
"BVB 6.2 Als Sicherheit für die Erfüllung der Gewährleistungsansprüche einschließlich Schadensersatz und für die Erstattung von Überzahlungen werden 5 v.H. der Auftragssumme einschließlich eventueller Zusatzaufträge einbehalten. Der Auftragnehmer kann statt dessen eine selbstschuldnerische Gewährleistungsbürgschaft nach dem Muster des Auftraggebers stellen. (Bürgschaftsurkunde im Anhang) 6.3 … Für die Rückgabe der Bürgschaftsurkunden gilt Nr. 21-ZVB." Das Muster der Klägerin sieht eine Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern vor. In Nr. 21-ZVB ist die Rückgabe der Gewährleistungssicherheit wie folgt geregelt: "21.2 Urkunden über Gewährleistungsbürgschaften werden auf Verlangen zurückgegeben, wenn die Verjährungsfristen für Gewährleistung einschließlich Schadensersatz abgelaufen und die bis dahin erhobenen Ansprüche - auch auf Erstattung von Überzahlungen - erfüllt worden sind. ..." Die Beklagte stellte der Klägerin eine selbstschuldnerische Bürgschaft auf erstes Anfordern entsprechend dem Muster der Klägerin. Nach Abschluß der Bauarbeiten traten Mängel auf. Die Firma K. erkannte die Mängel an. Vor der Ausführung der Mängelbeseitigungsarbeiten wurde über das Vermögen der Firma K. das Insolvenzverfahren eröffnet.
Die Klägerin nimmt die Beklagte aus der Bürgschaft auf erstes Anfordern in Anspruch. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin blieb erfolglos. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin die Verurteilung der Beklagten.

Entscheidungsgründe:

I.

Die Revision hat keinen Erfolg. Auf das Schuldverhältnis sind die bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetze anwendbar (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

II.

1. Das Berufungsgericht hat den Einwand der Beklagten, ihre Inanspruchnahme aus der Bürgschaft auf erstes Anfordern sei rechtsmißbräuchlich, weil die Sicherungsvereinbarung unwirksam sei, aus folgenden Erwägungen als begründet erachtet:
a) Eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers über einen Sicherheitseinbehalt sei nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unabhängig von der Höhe und der Dauer des Sicherheitseinbehalts unwirksam, wenn der Sicherheitseinbehalt ausschließlich durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern abgelöst werden könne.

b) Aufgrund der Regelung der Nr. 6.2 BVB sei dem Auftragnehmer als Ersetzungsbefugnis nur die Bürgschaft auf erstes Anfordern vorbehalten, die Möglichkeit, gemäß § 17 Nr. 3 VOB/B die Hinterlegung zu wählen, sei ausgeschlossen.
c) Der Umstand, daß die Klägerin ein öffentlicher Auftraggeber sei, ändere nichts an der Unwirksamkeit der Klausel. Im Unterschied zum privaten Auftraggeber trage der Auftragnehmer kein Insolvenzrisiko, wenn der öffentliche Auftraggeber eine Bürgschaft auf erstes Anfordern verwerte. Die unangemessene Benachteilung ergebe sich daraus, daß nicht auszuschließen sei, daß der öffentliche Auftraggeber die Bürgschaft auf erstes Anfordern unberechtigt verwerte. Im Falle der unberechtigten Inanspruchnahme der Bürgschaft auf erstes Anfordern würde dem Auftragnehmer Liquidität für ungewisse Dauer entzogen. Der Auftragnehmer könne Einwendungen gegenüber dem Auftraggeber erst im späteren Rückforderungsprozeß geltend machen. Der Rechtsstreit könne, wenn er über mehrere Instanzen ausgetragen werde, mehrere Jahre in Anspruch nehmen.
d) Der Vertrag zwischen der Klägerin und dem Hauptschuldner könne nicht dahingehend ausgelegt werden, daß der Hauptschuldner verpflichtet sei, eine selbstschuldnerische unbefristete Bürgschaft zu stellen. Der Bundesgerichtshof habe für unwirksame Klauseln, die als Vertragserfüllungssicherheit eine Bürgschaft auf erstes Anfordern vorsehen, entschieden, daß für eine Übergangszeit Verträge dahingehend auszulegen seien, daß der Auftragnehmer eine unbefristete selbstschuldnerische Bürgschaft schulde. Diese Grundsätze seien auf Verträge mit unwirksamen Klauseln über eine Gewährleistungssicherheit nicht übertragbar. 2. Diese Erwägungen sind revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

a) Das Berufungsgericht hat die Klausel dahingehend ausgelegt, daß dem Auftragnehmer nur die Möglichkeit eingeräumt ist, den Sicherheitseinbehalt durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern abzulösen und daß sowohl das Wahlrecht aus § 17 Nr. 3 VOB/B als auch die Verpflichtung des Auftraggebers zur Einzahlung auf ein Sperrkonto nach § 17 Nr. 6 VOB/B ausgeschlossen worden ist. Diese Auslegung ist nicht zu beanstanden (vgl. BGH, Urteil vom 16. Mai 2002 - VII ZR 494/00, BauR 2002, 1392 = ZfBR 2002, 677 = NZBau 2002, 493).
b) Umfaßt die Sicherungsvereinbarung aufgrund ihrer textlichen Gestaltung das als Anhang beigefügte Bürgschaftsmuster, gehört das Muster zum Inhalt der Sicherungsvereinbarung. Dann besteht keine Unklarheit darüber, mit welcher Art der Bürgschaft der Sicherheitseinbehalt vom Auftragnehmer ersetzt werden kann. Aus dem Regelungszusammenhang der Klausel und dem Muster , das als Anhang Bestandteil des Vertrages ist, ergibt sich, daß eine selbstschuldnerische , unbefristete Bürgschaft auf erstes Anfordern gemeint ist. Insofern unterscheidet sich die vertragliche Gestaltung von derjenigen, die dem Senatsurteil vom 26. Februar 2004 (VII ZR 247/02, BauR 2004, 841 = ZfBR 2004, 372 = NZBau 2004, 323) zugrunde lag. In jenem Fall war kein bestimmtes Muster , sondern ein Muster nach Wahl des Auftraggebers Inhalt der Sicherungsabrede.
c) Eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines privaten Auftraggebers, die vorsieht, daß der Auftragnehmer nur berechtigt ist, den Sicherheitseinbehalt gegen eine Bürgschaft auf erstes Anfordern abzulösen, ist unwirksam (st. Rspr.: BGH, Urteil vom 5. Juni 1997 - VII ZR 324/95, BGHZ 136, 27; Urteil vom 16. Mai 2002 - VII ZR 494/00, BauR 2002, 1392 = ZfBR 2002, 677 = NZBau 2002, 493 m.w.N.).

d) Die Frage, ob eine derartige Klausel auch dann unwirksam ist, wenn sie von einem öffentlichen Auftraggeber in Allgemeinen Geschäftsbedingungen gestellt wird, hat der Senat bisher nicht entschieden. (1) Eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines öffentlichen Auftraggebers, die vorsieht, daß der Auftragnehmer verpflichtet ist, zur Sicherung von Vertragserfüllungsansprüchen eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen, hat der Bundesgerichtshof für unwirksam erachtet (BGH, Urteil vom 25. März 2004 - VII ZR 453/02, BauR 2004, 1143 = ZfBR 2004, 550 = NZBau 2004, 322). Eine derartige Klausel benachteiligt den Auftragnehmer deshalb unangemessen, weil der Auftragnehmer im Falle einer unberechtigten Inanspruchnahme das Liquiditätsrisiko zu tragen hat. Dem Auftragnehmer wird durch den Rückgriff des Bürgen, der aus der Bürgschaft in Anspruch genommen wird, Liquidität entzogen. Solange der öffentliche Auftraggeber einen zu Unrecht erhaltenen Betrag nicht zurückzahlt, ist der Auftragnehmer in seinem Kreditrahmen beschränkt. Er muß seinen Rückforderungsanspruch gerichtlich geltend machen und trägt damit die Last der Prozeßführung gegen eine Partei, die ihrerseits den Prozeß gerichtskostenfrei führen kann. (2) Die im Rahmen einer Inhaltskontrolle der Vereinbarung der Gewährleistungssicherheit entscheidende Frage, ob eine Bürgschaft auf erstes Anfordern ein angemessener Ausgleich für den Sicherheitseinbehalt ist, ist nach den gleichen Erwägungen zu beurteilen. Die Bürgschaft auf erstes Anfordern ist als einziges Austauschmittel auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines öffentlichen Auftraggebers kein angemessener Ausgleich. Die mit der Bürgschaft auf erstes Anfordern verbundenen Risiken für den Auftragnehmer, die eine unberechtigte Inanspruchnahme durch den Auftraggeber zur Folge hat, wird nicht durch die Sicherungsinteres-
sen des Auftraggebers gerechtfertigt. Die berechtigten Interessen des Auftraggebers werden hinreichend dadurch gewahrt, daß dem Auftragnehmer die Möglichkeit eines Austauschs des Sicherheitseinbehalts gegen eine selbstschuldnerische , unbefristete Bürgschaft eingeräumt wird. Im Unterschied zu einer Bürgschaft auf erstes Anfordern gibt eine selbstschuldnerische, unbefristete Bürgschaft als Austauschmittel auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des öffentlichen Auftraggebers einen angemessenen Ausgleich, für den in der Vertragsklausel vorgesehenen Einbehalt (vgl. BGH, Urteil vom 13. November 2003 - VII ZR 57/02, BGHZ 157, 29; Urteil vom 26. Februar 2004 - VII ZR 247/02, BauR 2004, 841 = ZfBR 2004, 372 = NZBau 2004, 323).
e) Die Klausel ist unwirksam. Sie kann nicht mit dem Inhalt aufrecht erhalten werden, daß der Auftragnehmer berechtigt ist, den Sicherheitseinbehalt durch eine selbstschuldnerische Bürgschaft abzulösen. aa) Der Bundesgerichtshof hat bereits in seiner Entscheidung aus dem Jahre 1997 eine ergänzende Vertragsauslegung nicht in Betracht gezogen (BGH, Urteil vom 5. Juni 1997 - VII ZR 324/95, BGHZ 136, 27). Er hat sie in späteren Entscheidungen ausdrücklich abgelehnt. Zur Begründung hat er darauf hingewiesen, daß die Klausel über den Sicherheitseinbehalt und dessen Ablösung eine untrennbare Einheit bildeten. Eine Einschränkung im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung scheide aus. Es sei nicht erkennbar, welche Regelung Gläubiger und Hauptschuldner vereinbart hätten, wenn sie die Unwirksamkeit der Klausel erkannt hätten (BGH, Urteil vom 8. März 2001 – IX ZR 236/00, BGHZ 147, 99, 105 f.). Statt der Ablösung des Sicherheitseinbehalts durch eine einfache Bürgschaft wären insbesondere die Verringerung des Einbehaltes , eine Verkürzung der Einbehaltsfrist oder die Wahl einer anderen in § 17 VOB/B genannten Sicherungsform in Betracht gekommen. Wenn bewußt von § 17 VOB/B abgewichen werde, schließe das eine Rückkehr zu dieser Re-
gelung durch ergänzende Vertragsauslegung aus (BGH, Urteil vom 22. November 2001 – VII ZR 208/00, BauR 2002, 463, 464 f. = ZfBR 2002, 249 = NZBau 2002, 151). Auch in weiteren Entscheidungen hat er die Klausel nicht einer ergänzenden Vertragsauslegung unterzogen (BGH, Urteil vom 2. März 2000 - VII ZR 475/98, BauR 2000, 1052, 1053 = ZfBR 2000, 332 = NZBau 2000, 285; Beschluß vom 17. Januar 2002 - VII ZR 495/00, IBR 2002, 663; Urteil vom 16. Mai 2002 - VII ZR 494/00, BauR 2002, 1392, 1393 = ZfBR 2002, 677 = NZBau 2002, 493). bb) Dieser Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat sich eine Mehrzahl von Oberlandesgerichten angeschlossen (z. B. OLG Düsseldorf, BauR 2003, 1585, 1586 = NZBau 2003, 674; OLG Hamm, BauR 2003, 1720, 1723; OLG München, BauR 2004, 1466, 1467 f.; OLG Celle, NZBau 2004, 214). Demgegenüber vertreten andere Gerichte, die Klausel sei zwar unwirksam, jedoch ergänzend dahin auszulegen, daß die Ablösung durch eine selbstschuldnerische Bürgschaft ohne das besondere Merkmal auf erstes Anfordern erfolgen könne (OLG Rostock, BauR 2003, 928, 929; LG Essen, BauR 2003, 1584 f.). cc) Der Senat sieht auch unter Einbeziehung seiner Entscheidung zur ergänzenden Vertragsauslegung einer Sicherungsabrede, nach der der Auftragnehmer verpflichtet ist, eine Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen (Urteil vom 4. Juli 2002 – VII ZR 502/99, BGHZ 151, 229), keine Veranlassung, von seiner gefestigten Rechtsprechung abzuweichen. Eine ergänzende Vertragsauslegung, nach der eine selbstschuldnerische Bürgschaft ohne das Merkmal auf erstes Anfordern geschuldet ist, kommt nur dann in Betracht, wenn geklärt werden kann, was die Parteien vereinbart hätten , wenn sie die Unwirksamkeit der Klausel gekannt hätten. Der Senat hat
darauf hingewiesen, daß anzunehmen ist, der Auftraggeber sei mit einer selbstschuldnerischen Bürgschaft ohne das Merkmal auf erstes Anfordern nicht einverstanden , wenn er die Klausel mit dem Merkmal auf erstes Anfordern im Rechtsverkehr verwendet, obwohl ihm bekannt ist oder jedenfalls nach dem Bekanntwerden einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs hätte bekannt sein können, daß die Klausel unwirksam ist (BGH, Urteil vom 4. Juli 2002 – VII ZR 502/99, BGHZ 151, 229, 236). Auf dieser Grundlage kommt ohnehin eine ergänzende Vertragsauslegung von Verträgen die unter der Verwendung der umstrittenen Klausel nach dem Bekanntwerden der Entscheidung vom 5. Juni 1997 (VII ZR 324/95, BGHZ 136, 27) geschlossen wurden, nicht in Betracht. Auch für Verträge, die vor dem Bekanntwerden der Entscheidung vom 5. Juni 1997 geschlossen wurden, scheidet eine ergänzende Vertragsauslegung aus. Der Senat hat bereits in der Entscheidung vom 4. Juli 2002 (VII ZR 502/99, BGHZ 151, 229, 235 f.) darauf hingewiesen, daß die Grundsätze zur ergänzenden Vertragsauslegung einer Klausel, mit der eine Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern vereinbart wird, nicht ohne weiteres auf eine Klausel, mit der ein Bareinbehalt zur Sicherung von Gewährleistungsansprüchen vereinbart wird, der durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern abgelöst werden kann, anwendbar sind. Es ist zwar nicht zu verkennen, daß in beiden Klauseln der Wille der Parteien manifestiert wird, dem Auftraggeber eine Sicherung zu verschaffen und dieser Wille auch in beiden Fällen dahin gehen mag, dies auch für den Fall zu tun, daß die verwendete Klausel unwirksam ist. Eine ergänzende Vertragsauslegung scheidet jedoch aus, wenn nicht sicher feststellbar ist, wie die Parteien diesen Willen realisiert hätten. Der Senat hat sich im Hinblick auf die vielfaltigen Möglichkeiten einer Sicherung des Auftraggebers , wie sie insbesondere durch § 17 VOB/B vorgegeben sind und auch in der Praxis verwendet werden, nicht in der Lage gesehen, mit der notwendigen Sicherheit eine ergänzende Vertragsauslegung für Gewährleistungssicherungsab-
reden vorzunehmen. Dabei muß es verbleiben. Die dagegen vorgebrachten Argumente sind nicht neu. Sie können auch im Hinblick auf die anzustrebende Rechtssicherheit nicht dazu führen, daß der Senat den Vertrag nunmehr ergänzend auslegt. Dressler Thode Haß Wiebel Kuffer