Bundesgerichtshof Urteil, 04. März 2010 - III ZR 79/09

bei uns veröffentlicht am04.03.2010

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 79/09
Verkündet am:
4. März 2010
F r e i t a g
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
BGB §§ 307 Bg, Cc, 611, 631
Zur rechtlichen Einordnung eines "Internet-System-Vertrags", der die Erstellung
und Betreuung einer Internetpräsentation (Website) des Kunden sowie die Gewährleistung
der Abrufbarkeit dieser Website im Internet für einen festgelegten
Zeitraum zum Gegenstand hat.
Zur Frage der Wirksamkeit einer Klausel, die in einem "Internet-System-Vertrag"
eine Vorleistungspflicht des Kunden begründet.
BGH, Urteil vom 4. März 2010 - III ZR 79/09 - LG Düsseldorf
AG Düsseldorf
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 4. Februar 2010 durch den Vizepräsidenten Schlick und die Richter Dörr,
Dr. Herrmann, Hucke und Tombrink

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der 21. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 19. Februar 2009 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


1
Parteien Die schlossen am 14. Juni 2005 einen "Internet-SystemVertrag" des Typs "€ Premium Plus" mit "Editorfunktion" und "Full Service". Nach der vertraglichen Leistungsbeschreibung schuldete die Klägerin dem Beklagten, der ein einzelkaufmännisches Unternehmen ("B. Abbruchsprengungen , Beton-, Bohr- und Sägearbeiten, Großfeuerwerke") betreibt, die Recherche und Registrierung einer Internet-Domain ("Domainservice"), die Zusammenstellung der Webdokumentation - Bild- und Textmaterial - durch einen Webdesigner ("Vor-Ort-Beratung"), die Gestaltung und Programmierung einer individuellen Internetpräsenz nach bestimmten einzeln aufgeführten Vorgaben, das "Hosting" der Websites und Mailboxen auf den Servern der Klägerin sowie die weitere Beratung und Betreuung über eine Hotline. Neben Anschlusskosten von 99 € zuzüglich Umsatzsteuer, die bei Vertragsabschluss zahlbar waren, hatte der Beklagte für die vereinbarte Vertragslaufzeit von insgesamt 36 Monaten ein Entgelt von monatlich 120 € zuzüglich Umsatzsteuer zu entrichten. Zur Zahlung dieses Entgelts trifft § 1 Abs. 1 der im Vertrag in Bezug genommenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) der Klägerin folgende Regelung: Der Berechnungszeitraum beginnt mit dem Datum der Unterschrift unter diesem Vertrag. Das nach diesem Vertrag zu zahlende Entgelt ist am Tag des Vertragsabschlusses und jeweils am selben Tage des folgenden Jahres jährlich im Voraus fällig. Abweichend von Satz zwei ist im ersten Vertragsjahr das Entgelt dreißig Tage nach Vertragsabschluss jährlich im Voraus fällig.
2
Der Beklagte zahlte die Anschlusskosten und das Entgelt für das erste Vertragsjahr (2005/2006). Mit ihrer Klage begehrt die Klägerin die Zahlung der Entgelte für das zweite und dritte Vertragsjahr (2006/2007 und 2007/2008) nebst Zinsen und vorgerichtlicher Kosten.
3
Der Beklagte hat eingewandt, die Bestimmung einer Vorleistungspflicht in § 1 Abs. 1 Satz 2 der AGB sei gemäß § 307 BGB unwirksam, die Klägerin habe die von ihr geschuldeten Leistungen nicht wie geschuldet erbracht und er, der Beklagte, habe den Vertrag wirksam gekündigt.
4
Das Amtsgericht hat der Klage im Wesentlichen - bis auf einen Teil der Zinsforderung - stattgegeben. Auf die Berufung des Beklagten hat das Landgericht die Klage insgesamt abgewiesen. Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe


5
Die zulässige Revision der Klägerin ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz.

I.


6
Das Berufungsgericht (MMR 2009, 867) hat ausgeführt:
7
Der Klägerin stehe kein fälliger Anspruch auf die verlangten Entgelte zu. Ein solcher ergebe sich nicht aus der in § 1 Abs. 1 Satz 2 der AGB vereinbarten Vorleistungspflicht, da diese Regelung wegen der Abweichung von den gesetzlichen Vorschriften der §§ 641, 632a BGB und erheblicher Benachteiligung der Vertragspartner der Klägerin nichtig sei. Bei dem "Internet-System-Vertrag" überwiege der werkvertragliche Charakter, denn der Schwerpunkt des Vertrages liege in der Gestaltung und Programmierung der individuellen Internetpräsenz und nicht in der Zurverfügungstellung von Software und Speicherkapazitäten auf den Servern der Klägerin. Etwaige Ansprüche aus § 649, § 632a BGB oder § 642 BGB habe die Klägerin nicht hinreichend dargelegt.

II.


8
Diese Begründung hält der rechtlichen Überprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.
9
1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts erweist sich § 1 Abs. 1 Satz 2 der AGB nach Maßgabe des revisionsrechtlich zu Grunde zu legenden Sachverhalts nicht als unwirksam.
10
a) Die Regelung in § 1 Abs. 1 Satz 2 der AGB kann der erkennende Senat selbständig auslegen, weil eine unterschiedliche Auslegung durch verschiedene Berufungsgerichte in Betracht kommt (BGHZ 163, 321, 323 f; Senat, Urteil vom 17. September 2009 - III ZR 207/08 - NJW 2010, 57 Rn. 16; BGH, Urteil vom 16. Juni 2009 - XI ZR 145/08 - NJW 2009, 3422, 3423 Rn. 20). Im Rahmen der Wirksamkeitskontrolle ist gemäß § 305c Abs. 2 BGB in Zweifelsfällen die "kundenfeindlichste" Auslegung geboten, wenn diese zur Unwirksamkeit der Klausel führt und damit für den Kunden im Ergebnis am günstigsten ist (Senatsurteil BGHZ 175, 76, 80 f Rn. 9 m.w.N.; BGHZ 176, 244, 250 f Rn. 19 m.w.N.; BGH, Urteil vom 16. Juni 2009 aaO Rn. 21).
11
§ 1 Abs. 1 Satz 2 der AGB begründet hiernach eine Vorleistungspflicht des Vertragspartners der Klägerin (Kunde bzw. "Partnerunternehmen"). Denn ihm wird aufgegeben, das vertragliche Entgelt jährlich im Voraus zu entrichten, und zwar unabhängig davon, ob und inwieweit die Klägerin die ihr (für den jeweiligen Zeitabschnitt) obliegenden Leistungen - überhaupt oder ordnungsgemäß - erbringt.
12
b) Die Überprüfung der Wirksamkeit einer Allgemeinen Geschäftsbedingung , die eine Vorleistungspflicht des Kunden begründet, richtet sich in aller Regel - so auch hier - nach den Maßgaben des § 307 BGB. Danach ist eine Klausel, die den Kunden abweichend von der gesetzlichen Regelung zur Vorleistung verpflichtet, nur dann zulässig, wenn für sie ein sachlich rechtfertigender Grund gegeben ist und den berechtigten Interessen des Kunden hinrei- chend Rechnung getragen wird, insbesondere keine überwiegenden Belange des Kunden entgegenstehen (BGHZ 100, 157, 161 ff; 141, 108, 114; 145, 203, 211; BGH, Urteile vom 23. Mai 1984 - VIII ZR 27/83 - NJW 1985, 850, 851, vom 24. September 2002 - KZR 38/99 - NJW-RR 2003, 834, 836 und vom 20. Juni 2006 - X ZR 59/05 - NJW 2006, 3134 Rn. 6, 10; Palandt/Grüneberg, BGB, 69. Aufl., § 309 Rn. 13; MünchKommBGB/Kieninger, 5. Aufl., § 309 Nr. 2 Rn. 14; Staudinger/Coester-Waltjen, BGB [2006], § 309 Nr. 2 Rn. 7; Dammann, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGB-Recht, 5. Aufl., Rn. V 505 ff; Hensen, in: Ulmer/ Brandner/Hensen, AGB-Recht, 10. Aufl., § 309 Nr. 2 BGB Rn. 11 f). Diese Maßstäbe gelten auch dann, wenn die Vorleistungsklausel, wie im vorliegenden Fall, gegenüber einem Unternehmer verwendet wird (§ 14 Abs. 1, § 310 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB), wobei den Besonderheiten des unternehmerischen Verkehrs im Rahmen der nötigen Interessenabwägung Rechnung getragen werden kann und muss (s. auch Dammann aaO Rn. V 508). Der Grundsatz der Leistung Zug um Zug (§§ 320, 322 BGB) gehört zu den wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB), weil er eine gleichmäßige Sicherheit für beide Vertragsparteien gewährleistet. Durch die ihm auferlegte Vorleistungspflicht wird dem Kunden das Druckmittel der Einrede des nicht erfüllten Vertrages (§ 320 BGB) für die Durchsetzung seines Anspruchs auf vertragsrechte Erfüllung (ohne Erfordernis einer Prozessführung) genommen und das Risiko der Leistungsunfähigkeit seines Vertragspartners, des Verwenders, aufgebürdet. Vor diesem Hintergrund bedarf es im Rahmen der bei der Überprüfung nach § 307 BGB anzustellenden umfassenden Interessenabwägung (vgl. etwa Senat, BGHZ 175, 102, 107 f Rn. 19 sowie Urteile vom 12. Februar 2009 - III ZR 179/08 - NJW 2009, 1334, 1337 Rn. 29 und vom 17. September 2009 aaO S. 58 Rn. 18) eines sachlichen Grundes für die Verwendung einer Vorleistungsklausel regelmäßig auch dann, wenn der Kunde Unternehmer ist (so auch Dammann aaO; offen gelassen in BGH, Urteil vom 24. September 2002 aaO; offen gelassen wohl auch bei Hensen aaO Rn. 17; a.A. OLG Frankfurt am Main, NJW-RR 1988, 1458, 1459; Kieninger aaO Rn. 21).
13
Eine solche Interessenabwägung ist auch und gerade dann vorzunehmen , wenn die gesetzliche Regelung wie beim Werkvertragsrecht abweichend vom Grundsatz der Leistung Zug um Zug sogar eine Vorleistungspflicht des die Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendenden (Werk-)Unternehmers vorsieht.
14
c) Nach diesen Maßgaben hält die Regelung in § 1 Abs. 1 Satz 2 der AGB der Wirksamkeitskontrolle stand.
15
aa) Dem Berufungsgericht ist freilich darin beizupflichten, dass die in § 1 Abs. 1 Satz 2 der AGB niedergelegte Vorleistungspflicht des Kunden vom Leitbild der gesetzlichen Regelung abweicht. Bei dem zwischen den Parteien abgeschlossenen "Internet-System-Vertrag" handelt es sich nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts insgesamt um einen Werkvertrag im Sinne der §§ 631 ff BGB, und gemäß § 641 Abs. 1, §§ 632a, 646 BGB hat nicht der Besteller, sondern der Werkunternehmer vorzuleisten.
16
Qualifizierung Die des "Internet-System-Vertrags" als Werkvertrag im Sinne der §§ 631 ff BGB steht im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Zuordnung von Internet-Verträgen zu den Vertragstypen des Bürgerlichen Gesetzbuchs. Sie findet ihre maßgebliche Grundlage in dem von den Parteien vereinbarten Vertragszweck, wie er in der vertraglichen Leistungsbeschreibung und dem hieran anknüpfenden Parteiwillen, insbesondere auch in der verobjektivierten Kundenerwartung, zum Ausdruck kommt, und rechtfertigt sich letztlich auch aus einem Vergleich mit Verträgen, die ähnliche Gegenstände betreffen und als Werkverträge anerkannt sind.
17
(1) Der "Internet-System-Vertrag" gehört zum Kreis der Internet-ProviderVerträge ; unter diesem Oberbegriff wird eine Vielzahl unterschiedlicher Vertragstypen zusammengefasst, bei denen es sich zumeist um atypische oder gemischte Verträge handelt (s. etwa Spindler, CR 2004, 203 f; ders., in: Spindler , Vertragsrecht der Internet-Provider, 2. Aufl., Teil IV Rz. 4 f = S. 240 ff; Klett/ Pohle, DRiZ 2007, 198). Unbeschadet dessen lassen sich einzelne Vertragsgestaltungen im Rahmen der gebotenen Schwerpunktbetrachtung (BGHZ 2, 331, 333; Palandt/Grüneberg aaO vor § 311 Rn. 26) - unter besonderer Berücksichtigung der unter dem Blickwinkel des Auftraggebers gewählten Zielrichtung (Senat, Urteil vom 7. März 2002 - III ZR 12/01 - NJW 2002, 1571, 1573; BGHZ 54, 106, 107) - einem der im Bürgerlichen Gesetzbuch geregelten Vertragstypen zuordnen.
18
(a) Bei dem "Access-Provider-Vertrag" geht es um die Pflicht des Anbieters , dem Kunden den Zugang zum Internet zu verschaffen; hierbei schuldet der Provider - nur - die Bereithaltung des Anschlusses und das sachgerechte Bemühen um die Herstellung der Verbindung in das Internet, so dass dieser Vertrag im Allgemeinen als Dienstvertrag im Sinne der §§ 611 ff BGB anzusehen ist (Senat, Beschluss vom 23. März 2005 - III ZR 338/04 - NJW 2005, 2076 m.w.N.; Klett/Pohle aaO S. 199; für die Annahme eines Werkvertrags hingegen Redeker, IT-Recht, 4. Aufl., Rn. 968).
19
(b) Gegenstand des "Application-Service-Providing (ASP)"-Vertrags ist die Bereitstellung von Softwareanwendungen für den Kunden zur OnlineNutzung über das Internet oder andere Netze. Im Vordergrund dieses Vertrages steht die (Online-)Nutzung fremder (Standard-)Software, die in aller Regel nicht nur einem, sondern einer Vielzahl von Kunden zur Verfügung gestellt wird, und somit der Gesichtspunkt der (entgeltlichen) Gebrauchsüberlassung, weshalb dieser Vertrag von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs als Mietvertrag im Sinne der §§ 535 ff BGB eingeordnet worden ist (BGH, Urteil vom 15. November 2006 - XII ZR 120/04 - NJW 2007, 2394 f Rn. 11 ff; Klett/Pohle aaO S. 203; für die Einordnung als Dienstvertrag hingegen Redeker aaO Rn. 987 ff).
20
(c) Beim "Web-Hosting"-Vertrag (bzw. "Website-Hosting"-Vertrag) stellt der Anbieter auf seinem eigenen Server dem Kunden Speicherplatz und einen entsprechenden Internet-Zugang zur Verfügung, wobei es Sache des Kunden ist, diesen Speicherplatz (durch eine eigene Website) zu nutzen und zu verwalten. Dieser Vertrag weist dienst-, miet- und werkvertragliche Aspekte auf (s. dazu etwa MünchKommBGB/Busche, 5. Aufl., § 631 Rn. 279; Klett/Pohle aaO S. 202 f; Schuppert, in: Spindler, Vertragsrecht der Internet-Provider, 2. Aufl., Teil II Rz. 48 f = S. 15 f und Teil V Rz. 3 ff = S. 513 ff). Findet der Vertragszweck seinen Schwerpunkt in der Gewährleistung der Abrufbarkeit der Website des Kunden im Internet, so liegt es allerdings nahe, insgesamt einen Werkvertrag im Sinne der §§ 631 ff BGB anzunehmen (so OLG Düsseldorf, MMR 2003, 474 f; Redeker aaO Rn. 980).
21
(d) Im "Webdesign-Vertrag" verpflichtet sich der Anbieter, für den Kunden eine individuelle Website zu erstellen. Ein solcher Vertrag dürfte - ebenso wie ein Vertrag über die Erstellung oder Bearbeitung einer speziellen, auf die Bedürfnisse des Auftraggebers abgestimmten Software (s. BGHZ 102, 135, 140 f; BGH, Urteile vom 15. Mai 1990 - X ZR 128/88 - NJW 1990, 3008, vom 3. November 1992 - X ZR 83/90 - NJW 1993, 1063, vom 9. Oktober 2001 - X ZR 58/00 - CR 2002, 93, 95 und vom 16. Dezember 2003 - X ZR 129/01 - NJW-RR 2004, 782, 783) - regelmäßig als Werkvertrag im Sinne der §§ 631 ff BGB, unter Umständen auch als Werklieferungsvertrag im Sinne von § 651 BGB, anzusehen sein (s. dazu etwa Busche aaO m.w.N.; Klett/Pohle aaO S. 201; Redeker aaO Rn. 980; Schneider, in: Handbuch des EDV-Rechts, 4. Aufl., Teil O Rz. 342 f = S. 2066; Schmidt, in: Spindler, Vertragsrecht der Internet -Provider, 2. Aufl., Teil VIII Rz. 4 = S. 659 ff; Cichon, Internet-Verträge, 2. Aufl., S. 117 ff; Härting, Internetrecht, 3. Aufl., Rn. 334 ff = S. 83 ff).
22
(e) Beschränkt sich die Leistungspflicht des Anbieters auf die Beschaffung und Registrierung einer vom Kunden gewünschten Internet-Domain, so stellt sich der Vertrag in der Regel als ein Werkvertrag dar, der eine entgeltliche Geschäftsbesorgung (§ 675 Abs. 1, §§ 631 ff BGB) zum Gegenstand hat (s. OLG Köln, MMR 2003, 191; Klett/Pohle aaO S. 200 m.w.N.; Redeker aaO Rn. 1085; Schuppert aaO Teil VI Rz. 11 = S. 600).
23
(f) Verträge über die "Wartung" oder "Pflege" von Software, EDV-Programmen oder Websites sind als Werkverträge einzuordnen, soweit sie auf die Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit und die Beseitigung von Störungen (und somit: auf einen Tätigkeitserfolg) gerichtet sind, wohingegen ihre Qualifizierung als Dienstvertrag nahe liegt, wenn es an einer solchen Erfolgsausrichtung fehlt und die laufende Serviceleistung (Tätigkeit) als solche geschuldet ist (s. dazu BGHZ 91, 316, 317; BGH; Urteil vom 8. April 1997 - X ZR 62/95 - NJW-RR 1997, 942, 943; ferner: OLG München, CR 1989, 283, 284 und CR 1992, 401, 402; Palandt/Sprau aaO vor § 631 Rn. 22; Busche aaO § 631 Rn. 284; Redeker aaO Rn. 648 ff m.w.N.; Klett/Pohle aaO S. 201).
24
(2) Der hier zu beurteilende "Internet-System-Vertrag" weist in einzelnen Elementen Bezüge zu einigen der vorerwähnten Vertragstypen auf, ist indes keinem dieser Vertragstypen vollständig zuzuordnen, sondern als eigener Vertragstypus anzusehen, der sich insgesamt als Werkvertrag im Sinne der §§ 631 ff BGB darstellt.
25
Nach dem vereinbarten Zweck des "Internet-System-Vertrags", wie er in der "Leistungsbeschreibung" in der Anlage zum Vertrag sowie in dem daran anknüpfenden Willen der Vertragsparteien, insbesondere auch in der verobjektivierten Kundenerwartung, zum Ausdruck kommt, hat die Klägerin auf ihren eigenen Servern für den Kunden unter der von ihm gewünschten Domain eine Website (Homepage; Internetpräsentation) einzurichten, diese Website für den vereinbarten Zeitraum zu unterhalten und sie über das Internet Dritten zugänglich zu machen. Auf diesen Leistungszweck beziehen sich sämtliche der in der "Leistungsbeschreibung" aufgeführten einzelnen Leistungspflichten, nämlich die Recherche und Registrierung einer (den Kundenwünschen entsprechenden) Internet-Domain ("Domainservice"), die Zusammenstellung der Webdokumentation - Bild- und Textmaterial - durch einen Webdesigner ("Vor-Ort-Beratung"), die Gestaltung und Programmierung einer individuellen Internetpräsenz nach bestimmten einzeln aufgeführten Vorgaben, das "Hosting" der Websites und Mailboxen auf den Servern der Klägerin sowie die (diesbezügliche) weitere Beratung und Betreuung des Kunden über eine Hotline der Klägerin.
26
Gegenstand des "Internet-System-Vertrags" ist demnach die auf einen bestimmten Zeitraum festgelegte Gewährleistung der Abrufbarkeit einer von der Klägerin für ihren Kunden erstellten und betreuten Website (Homepage) im Internet und somit nicht das schlichte Tätigwerden der Klägerin als solches, sondern die Herbeiführung eines Erfolgs als Ergebnis der Tätigkeit der Klägerin. Die "Abrufbarkeit" der Website ist in diesem Zusammenhang nicht als eine Garantie für den jederzeitigen Zugriff über das Internet - die der Webhostbetreiber wegen der technischen Gestaltung des Internet nicht übernehmen kann - zu verstehen, sondern dahin, dass die Website so bereitzustellen ist, dass sie für Internetnutzer abgerufen werden kann, wenn das Internet im üblichen Rahmen den Zugriff ermöglicht (Redeker aaO Rn. 980). Dementsprechend ist dieser Vertrag - anders als der lediglich auf die Verschaffung des Zugangs zum Internet angelegte "Access-Provider-Vertrag" - nicht als Dienstvertrag im Sinne der §§ 611 ff BGB, sondern als Werkvertrag im Sinne der §§ 631 ff BGB einzuordnen (zur allgemeinen Abgrenzung von Dienst- und Werkvertrag s. etwa Senat, Urteil vom 7. März 2002 aaO S. 1572; ferner BGHZ 31, 224, 226 ff; 54, 106, 107; BGH, Urteile vom 19. Juni 1984 - X ZR 93/83 - NJW 1984, 2406 f und vom 16. Juli 2002 - X ZR 27/01 - NJW 2002, 3323, 3324; Palandt/Sprau aaO vor § 631 Rn. 8; Busche aaO § 631 Rn. 14). Im Gegensatz zum "ASP-Vertrag" geht es bei dem "Internet-System-Vertrag" nicht - jedenfalls: nicht primär - um die Bereitstellung (Gebrauchsüberlassung) von Softwareanwendungen zur OnlineNutzung für den Kunden. Soweit die Klägerin dem Kunden nach dem "InternetSystem -Vertrag" "Domainservice" und "Webdesign" schuldet, stellen diese Leistungen jeweils schon für sich genommen werkvertragliche Leistungen dar, denn dabei geht es um die Beschaffung und Registrierung einer vom Kunden gewünschten Internet-Domain und um die Herstellung einer individuellen Website (Homepage), die - anders als beim Werklieferungsvertrag - nicht als bewegliche Sache an den Kunden "geliefert" wird, sondern auf den Servern und in der Ver- fügung der Klägerin verbleibt. Auch das von der Klägerin zu erbringende "Website -Hosting" steht einer werkvertraglichen Leistung näher als einer dienst- oder mietvertraglichen Leistung, da es in erster Linie dazu dient, die Abrufbarkeit der Website des Kunden im Internet zu gewährleisten und in diesem Sinne einen "Erfolg" herbeizuführen, somit weder als ein bloßes Tätigwerden noch lediglich als die Gebrauchsüberlassung von Speicherplatz angesehen werden kann. Im Lichte dieser prägenden Zweckrichtung ist schließlich auch die vertraglich vereinbarte Beratungs- und Betreuungspflicht der Klägerin zu würdigen; auch diese zielt auf die Gewährleistung der Abrufbarkeit einer von der Klägerin erstellten und betreuten "Internetpräsentation" des Kunden.
27
(3) Der Einordnung des "Internet-System-Vertrags" als Werkvertrag im Sinne der §§ 631 ff BGB steht es nicht entgegen, dass der Kunde ein monatliches pauschales Entgelt zu entrichten hat, dass der Vertrag auf eine bestimmte Zeitdauer angelegt ist und somit Züge eines "Dauerschuldverhältnisses" aufweist und dass dem Kunden kein körperlicher Gegenstand als "Werkleistung" übereignet wird. Angesichts des auf einen Erfolg bezogenen Vertragszwecks kommt diesen Umständen kein entscheidendes Gewicht zu. Sie finden sich insbesondere auch bei Werbeverträgen, die einen ähnlichen Zweck und Gegenstand wie der hier zu beurteilende "Internet-System-Vertrag" aufweisen und von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs als Werkverträge angesehen worden sind, wie etwa Verträge über die Präsentation von Werbespots/Videoclips auf einem öffentlichen Videoboard (BGH, Urteil vom 26. März 2008 - X ZR 70/06 - NJW-RR 2008, 1155), über die Anbringung von Werbeplakaten auf bestimmten Flächen für eine festgelegte Zeitspanne (BGH, Urteil vom 19. Juni 1984 aaO) oder über Werbeanzeigen im Telefonbuch (s. BGH, Urteil vom 24. September 2002 aaO m.w.N.).
28
bb) Die in § 1 Abs. 1 Satz 2 der AGB bestimmte, vom Leitbild der gesetzlichen Regelung abweichende Vorleistungspflicht des Kunden kann sich indes auf sachliche Gründe stützen und trägt den berechtigten Interessen des Kunden hinreichend Rechnung. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die Klausel (wie hier) gegenüber einem Unternehmer (§§ 14, 310 Abs. 1 BGB) verwendet wird. Die hierfür maßgeblichen Erwägungen hat das Berufungsgericht nicht berücksichtigt.
29
Sachlich (1) rechtfertigende Gründe findet die Vorleistungspflicht des Kunden zunächst darin, dass der Anbieter bei dem hier vorliegenden "InternetSystem -Vertrag" bereits zu Beginn der Vertragslaufzeit die Website zu erstellen und einzurichten sowie die Abrufbarkeit dieser Website im Internet herbeizuführen hat. Auf der Grundlage der vertraglichen Leistungsbeschreibung sind beide Vorinstanzen - im Einklang mit dem Vorbringen der Klägerin, dem der Beklagte nicht mit Substanz entgegengetreten ist - davon ausgegangen, dass damit die Klägerin typischerweise den überwiegenden Teil des von ihr zur Erfüllung ihrer Vertragspflichten zu erbringenden Gesamtaufwands bei Vertragsbeginn tragen muss. Der Anbieter (hier: die Klägerin) hat daher ein berechtigtes Interesse daran, mit der Bezahlung jeglichen Entgelts nicht lange Zeit, etwa gar bis zum Ende der Vertragslaufzeit - also: bis zur vollständigen Erbringung der von ihm geschuldeten Werkleistung -, warten zu müssen. Ferner kann dem Anbieter die Zahlung monatlicher Ratenbeträge in dem hier in Rede stehenden Umfang von - lediglich - 120 € zuzüglich Umsatzsteuer einen nicht unerheblichen buchhalterischen Aufwand bereiten und sich eine monatliche Ratenzahlung aus seiner nachvollziehbaren Sicht deshalb als unpraktikabel erweisen.
30
(2) Dem berechtigten Interesse des Anbieters an einer dem jeweils erbrachten bzw. noch zu erbringenden Aufwand entsprechenden, praktikablen und zeitnahen Entgeltzahlung steht das ebenso berechtigte Interesse des Kunden gegenüber, das Druckmittel der Einrede des nicht erfüllten Vertrages (§ 320 BGB) für die Durchsetzung seines Anspruchs auf vertragsgerechte Erfüllung (ohne Erfordernis einer Prozessführung) zu behalten und nicht mit dem Risiko der Leistungsunfähigkeit seines Vertragspartners belastet zu werden. Durch die Vorleistungspflicht läuft der Kunde Gefahr, das von ihm geschuldete Entgelt auch dann entrichten zu müssen, wenn der Anbieter die ihm obliegende (Werk-)Leistung überhaupt nicht oder nicht ordnungsgemäß erbringt.
31
Dem vorerwähnten Interesse des Kunden muss die Vorleistungsklausel auch dann Rechnung tragen, wenn der Kunde ein Unternehmer ist. Denn auch einem Unternehmer gegenüber wäre es nicht angemessen, wenn diesem das wesentliche Sicherungs- und Druckmittel der Einrede des nicht erfüllten Vertrages vollumfänglich und kompensationslos genommen würde. Dem Verwender einer formularmäßigen Vertragsbestimmung ist es gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB - auch bei Verwendung der Klausel gegenüber einem Unternehmer (s. § 310 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB) - verwehrt, durch eine einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zu gewähren, da hierin eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners entgegen den Geboten von Treu und Glauben läge (s. dazu etwa Senat, BGHZ 175, 102, 107 f Rn. 19 sowie Urteile vom 12. Februar 2009 aaO und 17. September 2009 aaO).
32
Im (3) Ergebnis der sonach gebotenen Interessenabwägung wird § 1 Abs. 1 Satz 2 der AGB den berücksichtigungsfähigen Interessen des Kunden - jedenfalls im unternehmerischen Verkehr - ausreichend gerecht.
33
Vor dem Hintergrund, dass die Klägerin in aller Regel den Schwerpunkt ihrer Tätigkeit und ganz überwiegenden Teil der von ihr geschuldeten Leistung am Beginn der Vertragslaufzeit erbringt und demgegenüber auf die noch verbleibenden, in der nachfolgenden Vertragslaufzeit anstehenden Leistungen kein größerer Aufwand entfällt, ist es nicht unangemessen, wenn der Kunde (etwa) ein Drittel der von ihm zu zahlenden Gesamtvergütung (Werklohn) im Voraus zu entrichten hat. Diese Vorleistung, die zudem erst 30 Tage nach Vertragsabschluss fällig wird, belastet den Kunden vor allem deshalb nicht unverhältnismäßig , weil der Anteil des für das erste Jahr der Vertragslaufzeit im Voraus zu zahlenden Entgelts an der vereinbarten Gesamtvergütung deutlich hinter dem Anteil am Gesamtaufwand zurückbleibt, den die Klägerin zur Erfüllung ihrer Leistungspflichten in diesem Zeitraum aufzubringen hat. Unter dem Blickwinkel dieser vergleichenden Betrachtung stellt die Zahlungsregelung in § 1 Abs. 1 Satz 2 der AGB keine einseitige, unangemessene Benachteiligung des Kunden dar.
34
Hinzu tritt, dass die Vorauszahlung etwa eines Drittels der vereinbarten Gesamtvergütung die Druckmittel des Kunden für die Durchsetzung seines Anspruchs auf vertragsgerechte Erfüllung (ohne Erfordernis einer Prozessführung) nur in einem verhältnismäßig geringen Umfang beeinträchtigt. Leistet die Klägerin im ersten Vertragsjahr nicht oder nicht wie vereinbart, so kann der Kunde die für die beiden Folgejahre geschuldeten Entgeltbeträge zurückbehalten und Erfüllungs - oder Gewährleistungsansprüche geltend machen und den (Werk-)Vertrag gegebenenfalls auch kündigen. Um den Anspruch auf den auf das zweite und dritte Vertragsjahr entfallenden Entgeltanteil - insgesamt also (etwa) zwei Drittel der vereinbarten Gesamtvergütung - nicht zu verlieren, wird die Klägerin bestrebt sein, das Schwergewicht der von ihr geschuldeten Leistung - nämlich die Erstellung und Einrichtung der Website sowie die Gewährleistung der Abrufbarkeit dieser Website im Internet - rechtzeitig und ordnungsgemäß zu erbringen und ihren Kunden auf diese Weise zufrieden zu stellen. Geben die Leistungen der Klägerin - erst - im Verlauf des zweiten Vertragsjahres berechtigten Anlass für Beanstandungen des Kunden, so kann dieser mit der Einbehaltung des für das dritte Vertragsjahr zu zahlenden letzten Entgeltdrittels immer noch einen wirkungsvollen Druck auf die Klägerin ausüben und sie hierdurch zur ordnungsgemäßen Erfüllung ihrer Pflichten anhalten. Erst mit der Zahlung des zu Beginn des dritten Vertragsjahres zu entrichtenden Entgeltbetrages verliert der Kunde das Druckmittel der Einrede des nicht erfüllten Vertrages. Zu diesem Zeitpunkt aber hat die Klägerin den für die von ihr geschuldete Vertragserfüllung erforderlichen Gesamtaufwand regelmäßig schon nahezu vollständig erbracht.
35
2. Demnach durfte das Berufungsgericht die Klage nicht mit der Begründung abweisen, § 1 Abs. 1 Satz 2 der AGB sei unwirksam. Da wegen der weiteren gegen die Entgeltforderung der Klägerin vorgebrachten Einwände des Beklagten (keine vertragsgerechte Leistung der Klägerin; Kündigung des Vertrags) noch ergänzende Feststellungen erforderlich sind, ist der Rechtsstreit nicht zur Endentscheidung reif, so dass die Sache zur neuen Verhandlung und Entschei- dung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen ist (§ 563 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 ZPO).
Schlick Dörr Herrmann
Hucke Tombrink
Vorinstanzen:
AG Düsseldorf, Entscheidung vom 19.12.2007 - 31 C 8544/07 -
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 19.02.2009 - 21 S 53/08 -

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Internetrecht: Zur rechtlichen Einordnung eines "Internet-System-Vertrags", der die Erstellung und Betreuung einer Internetpräsentation beinhaltet

03.01.2012

Zur Frage der Wirksamkeit einer Klausel, die in einem "Internet-System-Vertrag" eine Vorleistungspflicht des Kunden begründet-BGH vom 04.03.10-Az:III ZR 79/09
1 Artikel zitieren Bundesgerichtshof Urteil, 04. März 2010 - III ZR 79/09.

Internetrecht: Zur rechtlichen Einordnung eines "Internet-System-Vertrags", der die Erstellung und Betreuung einer Internetpräsentation beinhaltet

03.01.2012

Zur Frage der Wirksamkeit einer Klausel, die in einem "Internet-System-Vertrag" eine Vorleistungspflicht des Kunden begründet-BGH vom 04.03.10-Az:III ZR 79/09

Referenzen - Gesetze

Zivilprozessordnung - ZPO | § 563 Zurückverweisung; eigene Sachentscheidung


(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen. (2) Das Berufungsgerich

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 307 Inhaltskontrolle


(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben,

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 611 Vertragstypische Pflichten beim Dienstvertrag


(1) Durch den Dienstvertrag wird derjenige, welcher Dienste zusagt, zur Leistung der versprochenen Dienste, der andere Teil zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet. (2) Gegenstand des Dienstvertrags können Dienste jeder Art sein.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 305c Überraschende und mehrdeutige Klauseln


(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, werden nicht
Bundesgerichtshof Urteil, 04. März 2010 - III ZR 79/09 zitiert 17 §§.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 563 Zurückverweisung; eigene Sachentscheidung


(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen. (2) Das Berufungsgerich

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 307 Inhaltskontrolle


(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben,

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 611 Vertragstypische Pflichten beim Dienstvertrag


(1) Durch den Dienstvertrag wird derjenige, welcher Dienste zusagt, zur Leistung der versprochenen Dienste, der andere Teil zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet. (2) Gegenstand des Dienstvertrags können Dienste jeder Art sein.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 305c Überraschende und mehrdeutige Klauseln


(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, werden nicht

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 310 Anwendungsbereich


(1) § 305 Absatz 2 und 3, § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 finden keine Anwendung auf Allgemeine Geschäftsbedingungen, die gegenüber einem Unternehmer, einer juristischen Person des öffentlichen Rechts oder einem öffentlich-rechtlichen Sondervermöge

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 14 Unternehmer


(1) Unternehmer ist eine natürliche oder juristische Person oder eine rechtsfähige Personengesellschaft, die bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt. (2) Eine rechtsfähig

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 675 Entgeltliche Geschäftsbesorgung


(1) Auf einen Dienstvertrag oder einen Werkvertrag, der eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat, finden, soweit in diesem Untertitel nichts Abweichendes bestimmt wird, die Vorschriften der §§ 663, 665 bis 670, 672 bis 674 und, wenn dem Verpflichte

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 535 Inhalt und Hauptpflichten des Mietvertrags


(1) Durch den Mietvertrag wird der Vermieter verpflichtet, dem Mieter den Gebrauch der Mietsache während der Mietzeit zu gewähren. Der Vermieter hat die Mietsache dem Mieter in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu überlassen und s

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 631 Vertragstypische Pflichten beim Werkvertrag


(1) Durch den Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes, der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet. (2) Gegenstand des Werkvertrags kann sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sac

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 320 Einrede des nicht erfüllten Vertrags


(1) Wer aus einem gegenseitigen Vertrag verpflichtet ist, kann die ihm obliegende Leistung bis zur Bewirkung der Gegenleistung verweigern, es sei denn, dass er vorzuleisten verpflichtet ist. Hat die Leistung an mehrere zu erfolgen, so kann dem einzel

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 641 Fälligkeit der Vergütung


(1) Die Vergütung ist bei der Abnahme des Werkes zu entrichten. Ist das Werk in Teilen abzunehmen und die Vergütung für die einzelnen Teile bestimmt, so ist die Vergütung für jeden Teil bei dessen Abnahme zu entrichten. (2) Die Vergütung des Unte

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 649 Kostenanschlag


(1) Ist dem Vertrag ein Kostenanschlag zugrunde gelegt worden, ohne dass der Unternehmer die Gewähr für die Richtigkeit des Anschlags übernommen hat, und ergibt sich, dass das Werk nicht ohne eine wesentliche Überschreitung des Anschlags ausführbar i

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 642 Mitwirkung des Bestellers


(1) Ist bei der Herstellung des Werkes eine Handlung des Bestellers erforderlich, so kann der Unternehmer, wenn der Besteller durch das Unterlassen der Handlung in Verzug der Annahme kommt, eine angemessene Entschädigung verlangen. (2) Die Höhe d

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 322 Verurteilung zur Leistung Zug-um-Zug


(1) Erhebt aus einem gegenseitigen Vertrag der eine Teil Klage auf die ihm geschuldete Leistung, so hat die Geltendmachung des dem anderen Teil zustehenden Rechts, die Leistung bis zur Bewirkung der Gegenleistung zu verweigern, nur die Wirkung, dass

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 632a Abschlagszahlungen


(1) Der Unternehmer kann von dem Besteller eine Abschlagszahlung in Höhe des Wertes der von ihm erbrachten und nach dem Vertrag geschuldeten Leistungen verlangen. Sind die erbrachten Leistungen nicht vertragsgemäß, kann der Besteller die Zahlung eine

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 646 Vollendung statt Abnahme


Ist nach der Beschaffenheit des Werkes die Abnahme ausgeschlossen, so tritt in den Fällen des § 634a Abs. 2 und der §§ 641, 644 und 645 an die Stelle der Abnahme die Vollendung des Werkes.

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Referenzen

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

(1) Die Vergütung ist bei der Abnahme des Werkes zu entrichten. Ist das Werk in Teilen abzunehmen und die Vergütung für die einzelnen Teile bestimmt, so ist die Vergütung für jeden Teil bei dessen Abnahme zu entrichten.

(2) Die Vergütung des Unternehmers für ein Werk, dessen Herstellung der Besteller einem Dritten versprochen hat, wird spätestens fällig,

1.
soweit der Besteller von dem Dritten für das versprochene Werk wegen dessen Herstellung seine Vergütung oder Teile davon erhalten hat,
2.
soweit das Werk des Bestellers von dem Dritten abgenommen worden ist oder als abgenommen gilt oder
3.
wenn der Unternehmer dem Besteller erfolglos eine angemessene Frist zur Auskunft über die in den Nummern 1 und 2 bezeichneten Umstände bestimmt hat.
Hat der Besteller dem Dritten wegen möglicher Mängel des Werks Sicherheit geleistet, gilt Satz 1 nur, wenn der Unternehmer dem Besteller entsprechende Sicherheit leistet.

(3) Kann der Besteller die Beseitigung eines Mangels verlangen, so kann er nach der Fälligkeit die Zahlung eines angemessenen Teils der Vergütung verweigern; angemessen ist in der Regel das Doppelte der für die Beseitigung des Mangels erforderlichen Kosten.

(4) Eine in Geld festgesetzte Vergütung hat der Besteller von der Abnahme des Werkes an zu verzinsen, sofern nicht die Vergütung gestundet ist.

(1) Der Unternehmer kann von dem Besteller eine Abschlagszahlung in Höhe des Wertes der von ihm erbrachten und nach dem Vertrag geschuldeten Leistungen verlangen. Sind die erbrachten Leistungen nicht vertragsgemäß, kann der Besteller die Zahlung eines angemessenen Teils des Abschlags verweigern. Die Beweislast für die vertragsgemäße Leistung verbleibt bis zur Abnahme beim Unternehmer. § 641 Abs. 3 gilt entsprechend. Die Leistungen sind durch eine Aufstellung nachzuweisen, die eine rasche und sichere Beurteilung der Leistungen ermöglichen muss. Die Sätze 1 bis 5 gelten auch für erforderliche Stoffe oder Bauteile, die angeliefert oder eigens angefertigt und bereitgestellt sind, wenn dem Besteller nach seiner Wahl Eigentum an den Stoffen oder Bauteilen übertragen oder entsprechende Sicherheit hierfür geleistet wird.

(2) Die Sicherheit nach Absatz 1 Satz 6 kann auch durch eine Garantie oder ein sonstiges Zahlungsversprechen eines im Geltungsbereich dieses Gesetzes zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts oder Kreditversicherers geleistet werden.

(1) Ist dem Vertrag ein Kostenanschlag zugrunde gelegt worden, ohne dass der Unternehmer die Gewähr für die Richtigkeit des Anschlags übernommen hat, und ergibt sich, dass das Werk nicht ohne eine wesentliche Überschreitung des Anschlags ausführbar ist, so steht dem Unternehmer, wenn der Besteller den Vertrag aus diesem Grund kündigt, nur der im § 645 Abs. 1 bestimmte Anspruch zu.

(2) Ist eine solche Überschreitung des Anschlags zu erwarten, so hat der Unternehmer dem Besteller unverzüglich Anzeige zu machen.

(1) Der Unternehmer kann von dem Besteller eine Abschlagszahlung in Höhe des Wertes der von ihm erbrachten und nach dem Vertrag geschuldeten Leistungen verlangen. Sind die erbrachten Leistungen nicht vertragsgemäß, kann der Besteller die Zahlung eines angemessenen Teils des Abschlags verweigern. Die Beweislast für die vertragsgemäße Leistung verbleibt bis zur Abnahme beim Unternehmer. § 641 Abs. 3 gilt entsprechend. Die Leistungen sind durch eine Aufstellung nachzuweisen, die eine rasche und sichere Beurteilung der Leistungen ermöglichen muss. Die Sätze 1 bis 5 gelten auch für erforderliche Stoffe oder Bauteile, die angeliefert oder eigens angefertigt und bereitgestellt sind, wenn dem Besteller nach seiner Wahl Eigentum an den Stoffen oder Bauteilen übertragen oder entsprechende Sicherheit hierfür geleistet wird.

(2) Die Sicherheit nach Absatz 1 Satz 6 kann auch durch eine Garantie oder ein sonstiges Zahlungsversprechen eines im Geltungsbereich dieses Gesetzes zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts oder Kreditversicherers geleistet werden.

(1) Ist bei der Herstellung des Werkes eine Handlung des Bestellers erforderlich, so kann der Unternehmer, wenn der Besteller durch das Unterlassen der Handlung in Verzug der Annahme kommt, eine angemessene Entschädigung verlangen.

(2) Die Höhe der Entschädigung bestimmt sich einerseits nach der Dauer des Verzugs und der Höhe der vereinbarten Vergütung, andererseits nach demjenigen, was der Unternehmer infolge des Verzugs an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwerben kann.

16
a) Zu Recht weist das Berufungsgericht darauf hin, dass die Regelung in Ziffer 6 des Ausbildungsvertrages (insbesondere: Ziffer 6 Abs. 3) - die der Senat selbständig auslegen kann (BGHZ 163, 321, 323 f) - nicht isoliert, sondern unter Berücksichtigung des gesamten Vertragsinhalts einschließlich der Individualbestandteile und des Zusammenwirkens dieser Klausel mit anderen, nicht angegriffenen Vertragsbestimmungen zu würdigen ist (BGHZ 106, 259, 263; 116, 1, 4; BGH, Beschluss vom 2. Dezember 1992 - VIII ARZ 5/92 - NJW 1993, 532; jeweils m. w. N.). Das Berufungsgericht zeigt weiterhin rechtsfehlerfrei auf, dass die vertraglichen Beziehungen zwischen den Parteien untereinander (Ausbildungsvertrag; Kreditvertrag; "G. -Partnerschafts-Vertrag") sowie zwischen den Parteien und dem Sachverständigenbüro B. (Einbeziehung in den Ausbildungsvertrag; Anstellungsvertrag; "G. -Partnerschafts-Vertrag") in einem engen, wechselbezüglichen Zusammenhang stehen: Ausbildungsvertrag und Anstellungsvertrag sind ausdrücklich aufeinander bezogen ausgestaltet und verflochten mit der (über jeweilige "G. -Partnerschafts-Verträge" bzw. diesbezügliche Vorverträge vermittelten) Einbindung des Beklagten als (künftiger ) Prüfingenieur und seines Arbeitgebers, des Sachverständigenbüros B. , als Partnerunternehmen in die Prüforganisation der Klägerin. Der Ausbil- dungsvertrag, der Anstellungsvertrag und der "G. -Partnerschafts-Vertrag" sind aufeinander abgestimmt und voneinander abhängig gemacht; diese Verträge sind untrennbar miteinander verbunden. Dies gilt auch für den Kreditvertrag , der einen Ausbildungsvertrag sowie einen Partnerschaftsvertrag (bzw. einen Vorvertrag hierzu) mit der Klägerin voraussetzt. Die Regelungen im Ausbildungs -, Anstellungs- und Partnerschaftsvertrag sowie im Kreditvertrag zielen bei einer Gesamtbetrachtung darauf ab, den Beklagten als (künftigen) Prüfingenieur dazu anzuhalten, für die Dauer von zumindest drei Jahren nach erfolgreichem Abschluss der Ausbildung zum Prüfingenieur ausschließlich für die Prüforganisation der Klägerin und für das Sachverständigenbüro B. tätig zu werden. Zum (mindestens dreijährigen) Verbleib im Büro B. und in der Prüforganisation der Klägerin soll der Beklagte dadurch bewogen werden, dass er in diesem Falle von den Kosten seiner bei der Klägerin durchgeführten Fortbildung zum Prüfingenieur letztlich freigehalten wird, und zwar zu einem (durch den Kreditvertrag verzinslich gestundeten) Anteil von zwei Dritteln durch seinen Arbeitgeber, das Büro B. , (im Wege der Kostenübernahme bzw. -erstattung ) und zu einem weiteren Anteil von einem Drittel durch die Klägerin (im Wege des auch zugunsten des Büros B. wirkenden Teilerlasses).
20
(2) Diese objektive Auslegung, die der Senat wegen der offensichtlichen Verwendung der Klausel über den Bezirk eines Berufungsgerichts hinaus selbst vornehmen kann (vgl. BGHZ 121, 173, 178; BGHZ 163, 321, 323 f.), führt hinsichtlich der in der Bürgschaft auszuschließenden Einreden zu keinem eindeutigen Ergebnis. Während der Text lediglich die Einreden der Anfechtbarkeit, der Aufrechenbarkeit und der Vorausklage erwähnt , ist im sich anschließenden Klammerzusatz auch die Vorschrift des § 768 BGB aufgeführt. Der Klausel kann hier - anders als das Berufungsgericht meint - auch nicht mit der Begründung ein eindeutiger Inhalt beigemessen werden, dass der Klammerzusatz allgemein nur der Spezifizierung des zuvor wörtlich Ausgeführten diene und daher eine untergeordnete Bedeutung habe. Diesem Verständnis steht entgegen, dass die Klägerin als Anhang des Verhandlungsprotokolls, das auch zum Vertragsbestandteil gemacht wurde, das Muster einer Gewährleistungsbürgschaft mit genau diesem umfassenden Einredeverzicht überreicht hat. Zwar kann der Auftraggeber durch beigefügte Vertragsmuster den abweichenden, eindeutigen Inhalt einer Sicherungsvereinbarung nicht ändern (BGH, Urteil vom 26. Februar 2004 - VII ZR 247/02, WM 2004, 718, 719). Ist die Klausel jedoch - wie hier - nicht eindeutig, so erlangt ein Vertragsmuster, das Bestandteil der Vereinbarung geworden ist, für die Auslegung dieser Klausel Bedeutung (vgl. BGH, Urteil vom 9. Dezember 2004 - VII ZR 265/03, WM 2005, 268, 269). Dies hat zur Folge, dass vorliegend jeden- falls nicht das eindeutige Auslegungsergebnis erzielt werden kann, § 768 BGB sei irrtümlich in den Vertragstext aufgenommen worden.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, werden nicht Vertragsbestandteil.

(2) Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen gehen zu Lasten des Verwenders.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
KZR 38/99 Verkündet am:
24. September 2002
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Vorleistungspflicht
GWB § 20 Abs. 1; AGBG § 9; BGB n.F. § 307

a) Ein Normadressat, der seine Leistungen nicht ausschließlich durch Tochterunternehmen
anbietet, darf die über sein Tochterunternehmen geworbenen
Kunden im Verhältnis zu anderen Kunden grundsätzlich nicht ungleich
behandeln.

b) Eine in AGB festgelegte Vorleistungspflicht benachteiligt dann unangemessen
, wenn mit ihr nicht lediglich sichergestellt werden soll, daß der Unternehmer
sein Entgelt erhält, ehe er unwiederbringlich seine Leistung erbracht
und jedes Druckmittel verloren hat.
BGH, Urteil vom 24. September 2002 - KZR 38/99 - OLG Hamburg
LG Hamburg
Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 24. September 2002 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs
Prof. Dr. Hirsch und die Richter Prof. Dr. Goette, Ball, Prof. Dr. Bornkamm und
Dr. Raum

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg, 3. Zivilsenat, vom 18. November 1999 aufgehoben.
Der Rechtsstreit wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten der Revision, an den 3. Zivilsenat des Oberlandesgerichts als Kartellsenat zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin ist eine Werbeagentur, die insbesondere auch in Telefonbüchern und Branchenverzeichnissen Werbetexte plaziert. Die Beklagte verlegt Telefonbücher für den norddeutschen Raum und vertreibt dort auch die "Gelben Seiten", ein nach Branchen geordnetes Telefonbuch. Wenn die Klägerin für ihre Kunden Anzeigen schaltet, schließt sie mit der Beklagten im eigenen Namen Verträge ab. Diesen Verträgen liegen die Allgemeinen Geschäftsbedingungen
der Beklagten zugrunde. Ziffer 16 dieser Allgemeinen Geschäftsbedingungen lautet unter anderem wie folgt:
Zahlungsbedingungen: Der Rechnungsbetrag ist vor Erscheinen innerhalb 30 Tagen nach Rechnungserhalt ohne Abzug fällig, zahlbar unter Angabe der Auftragsnummer. ...
Die Beklagte, die zunächst - wie andere Telefonbuchverlage auch - jedenfalls bei Werbeagenturen ihre Rechnungen erst bei Erscheinen des Telefonbuches fällig gestellt hatte, änderte ihre Praxis im Laufe des Rechtsstreits dergestalt, daß sie nunmehr gegenüber sämtlichen Kunden entsprechend der Regelung in Ziffer 16 ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen verfährt. Zwischen der frühestmöglichen Bestellung einer Anzeige und dem Redaktionsschluß liegen 5 ½ bis 6 ½ Monate; das jeweilige Telefonbuch erscheint 2 ½ bis 4 ½ Monate später. Die Tochtergesellschaft der Beklagten, die Werbeagentur T., wirbt damit und praktiziert dies auch so, daß ihre Kunden erst nach Erscheinen der Telefonbücher eine Rechnung erhalten.
Die Klägerin begehrt mit ihrer Klage die Feststellung, daß sie berechtigt sei, die Vergütung erst bei Erscheinen der Telefonbücher, hilfsweise einen Monat nach dem von der Klägerin angegebenen Redaktionsschluß zu bezahlen. Sie hält die ihr von der Beklagten abverlangte Vorleistungspflicht für unzulässig. Eine Vorleistungspflicht verstoße gegen § 9 AGBG, weil diese mit dem Werkvertragsrecht nicht vereinbar sei. Die Praxis der Beklagten bedeute auch eine kartellrechtswidrige Behinderung, da die Tochtergesellschaft der Beklagten ihren Kunden erst nach Erscheinen der Telefonbücher eine Rechnung stelle. Dieses Verhalten verstoße gegen § 20 Abs. 1 GWB.
Das Landgericht hat die Klage - mit Ausnahme mittlerweile erledigter Teilanträge - abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist erfolglos geblieben (OLG Hamburg WuW/E DE-R 424). Hiergegen richtet sich die Revision der Klägerin, mit der sie ihre Feststellungsanträge weiterverfolgt.

Entscheidungsgründe:


Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Das Berufungsgericht hat die Fälligkeitsregelung in Ziffer 16 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht nach § 9 AGBG als unwirksam angesehen und gleichfalls kartellrechtliche Ansprüche nach § 20 Abs. 1 GWB verneint. Zur Begründung hat es ausgeführt:
Die Beklagte habe ein berechtigtes Interesse an einer Vorleistungsverpflichtung. Allein der Umstand, daß die Klausel bei frühzeitiger Auftragserteilung zu einer ganz erheblichen zeitlichen Vorleistung, nämlich bis zu acht Monaten vor Erscheinen des Telefonbuchs, führen könne, rechtfertige keine andere Betrachtung. In diesen Fällen habe es nämlich der Auftraggeber in der Hand, den Auftrag möglichst spät zu erteilen. Soweit die Beklagte in Schreiben um eine möglichst frühe Auftragserteilung unter Hinweis auf eine einwandfreie Abwicklung werbe, sei damit keine Verpflichtung für die Kunden verbunden. Vielmehr diene dies dazu, den Risiken und den fehlenden Korrekturmöglichkeiten bei einer späten Auftragserteilung entgegenzutreten. Die Klägerin behaupte demgegenüber selber nicht, daß spät erteilte Aufträge nicht mehr angenommen würden.

Eine kartellrechtswidrige Diskriminierung nach § 20 Abs. 1 GWB bestehe nicht. Die Klägerin habe nicht einmal substantiiert vorgetragen, wie sich die Beklagte im Hinblick auf ihr Tochterunternehmen selbst verhalte. So könne dem Vortrag der Klägerin nicht entnommen werden, daß gerade die Beklagte den späten Zahlungszeitpunkt ermögliche und dies nicht nur eine Serviceleistung der Werbeagentur T. darstelle. Im übrigen sei es nicht unbillig, wenn ein Konzernunternehmen von der Konzernmutter gegenüber anderen Wettbewerbern bevorzugt werde. Sähe man die Beklagte und die Werbeagentur T. als unternehmerische Einheit an, dann handele die Werbeagentur T. in mittelbarer Stellvertretung für die Beklagte. Da die Kunden an die Werbeagentur T. direkt heranträten, stünden ihre Kunden nicht den Kunden der Klägerin gleich, weil diese sich durch die Klägerin mittelbar vertreten ließen. Es fehle dann an der Gleichartigkeit. Es sei nämlich ein grundlegender Unterschied, ob die unternehmerische Einheit in direkter Kundenbeziehung stehe oder ob die Kunden verdeckt über die Klägerin an die Beklagte heranträten. Zu berücksichtigen sei aber vor allem, daß, wenn man bei den von der Werbeagentur T. vermittelten Kunden mit der Fälligstellung warte, die Beklagte ein wirtschaftliches Risiko trage. Für sie bestehe dann die Gefahr, den Telefonbucheintrag zu bewirken, andererseits aber den Vergütungsanspruch nicht realisieren zu können. Es sei im Wettbewerb ein legitimes Mittel, durch günstige Fälligkeitsbedingungen um Kunden zu werben. Im Verhältnis zu ihren Kunden könne die Klägerin in gleicher Weise vorgehen.
II. Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten rechtlicher Überprüfung nicht stand.
1. Das Berufungsgericht hat einen kartellrechtlichen Anspruch nach § 20 Abs. 1 GWB nicht rechtsfehlerfrei ausgeschlossen.

a) Zutreffend und auch von der Revision als ihr günstig nicht angegriffen, geht das Berufungsgericht von einer Normadressatenstellung der Beklagten im Sinne des § 20 Abs. 1 GWB aus. Die Beklagte ist dieser Bewertung des Berufungsgerichts in der Revisionsinstanz mit Recht nicht entgegengetreten. Die Beklagte verlegt für einen umgrenzten räumlichen Bereich ausschließlich die sogenannten amtlichen Telefonbücher, wozu die "Gelben Seiten" zählen. Dieses Medium ist durch andere Werbemittel nicht zu ersetzen, weil es eine umfassende Gliederung nach Branchen enthält und praktisch in jedem Haushalt vorhanden ist. Es dient für den von ihm erfaßten Bereich einer vollständigen Gesamtübersicht über die Branchenmitglieder und stellt eine umfassende Auflistung der entsprechenden Fax- und Telefonnummern der Branchenangehörigen dar. Für die Sicherstellung der Ansprechbarkeit durch potentielle Kunden sind Telefonbücher von besonderer Bedeutung, weil sie in den einzelnen Haushalten - im Gegensatz zu anderen Werbemitteln - aufbewahrt und für den Bedarfsfall griffbereit gehalten werden. Auf diesem Markt für Werbeeinträge in Telefonbücher stehen sich die Beklagte als Anbieterin und die Klägerin als Nachfragerin gegenüber.

b) Durchgreifenden Bedenken begegnen jedoch die Ausführungen des Berufungsgerichts zu den - häufig nebeneinander vorliegenden (vgl. BGH, Urt. v. 14.7.1998 - KZR 1/97, WuW/E DE-R 201, 203 - Schilderpräger im Landratsamt ) - Tatbestandsvarianten der Diskriminierung und der unbilligen Behinderungen. Zu Unrecht hat es das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang offengelassen, ob die Beklagte und die Werbeagentur T. als unternehmerische Einheit anzusehen sind. Die Klägerin hat schon im landgerichtli-
chen Verfahren unwidersprochen vorgetragen, daß die Werbeagentur T. - mit der Gelbe Seiten S. D. & Co. GmbH als persönlich haftender Gesellschafterin - eine Tochtergesellschaft der Beklagten ist. Die Prozeßbevollmächtigte der Beklagten hat auf Nachfrage des Senats in der Revisionsverhandlung ausdrücklich bestätigt, daß die Beklagte Komplementärin der Werbeagentur T. ist. Allein die mit dieser Stellung der Beklagten verbundene Einflußmöglichkeit auf die Werbeagentur T. rechtfertigt die Annahme einer unternehmerischen Einheit zwischen der Beklagten und ihrem Tochterunternehmen.
aa) Diese aus der Beklagten und der Werbeagentur T. bestehende unternehmerische Einheit behandelt die Klägerin unterschiedlich im Sinne des § 20 Abs. 1 GWB. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kommt es dabei nicht auf einen Vergleich zwischen den Kunden der Klägerin und solchen der Werbeagentur T. an. Maßgeblich ist vielmehr, ob die Klägerin selbst gegenüber den über die Werbeagentur T. akquirierten Kunden ungleich behandelt wird. Die Klägerin beauftragt nämlich die Telefonbucheinträge nach den Feststellungen des Berufungsgerichts im eigenen Namen ; ihr gegenüber wird Rechnung erteilt. Insoweit befindet sich die Klägerin auf derselben Handelsstufe wie andere Kunden der Beklagten auch, selbst wenn diese über die Werbeagentur T. als unselbständigen Unternehmensbestandteil der Beklagten die Telefonbucheinträge in Auftrag gegeben haben sollten. Deshalb bilden diese auf derselben Nachfragerebene angesiedelten Kunden der Werbeagentur T. im Verhältnis zur Klägerin die relevante Bezugsgruppe bei der Prüfung des Diskriminierungstatbestandes. Vergleicht man diese Kunden mit der Klägerin, zeigt sich die Ungleichbehandlung. Während die Beklagte gegenüber der Klägerin nämlich entsprechend der Regelung in Ziffer 16 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen ihre Rechnung
fällig stellt, erhalten die über die Werbeagentur T. gebundenen Inserenten überhaupt erst nach Erscheinen des Telefonbuches eine Rechnung. Die aus der Beklagten und ihrem Tochterunternehmen bestehende unternehmerische Einheit bevorzugt diese Kunden im Hinblick auf die Fälligstellung der Vergütung im Verhältnis zur Klägerin. Hierin liegt eine Diskriminierung der Klägerin im Sinne des § 20 Abs. 1 GWB.
bb) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann hier auch nicht das Merkmal der fehlenden Gleichartigkeit im Geschäftsverkehr ausgeschlossen werden. An dieses Erfordernis, wonach es sich um einen gleichartigen Unternehmen zugänglichen Geschäftsverkehr handeln muß, dürfen keine zu hohen Anforderungen gestellt werden (BGH, Urt. v. 13.11.1990 - KZR 25/89, WUW/E 2683, 2686 - Zuckerrübenanlieferungsrecht). Es ist erfüllt, wenn die zum Vergleich herangezogenen Unternehmen im wesentlichen gleiche Funktionen ausüben (BGH, Urt. v. 19.3.1996 - KZR 1/95, WUW/E 3058, 3063 - PayTV -Durchleitung). Die Aufträge für die Telefonbucheintragungen werden von verschiedenen Unternehmen erteilt. Dies reicht aus, um die Gleichartigkeit im Sinne dieses Merkmals zu bejahen. Die Vielzahl von nachfragenden Unternehmen belegt, daß es sich hier um einen gleichartigen Unternehmen zugänglichen Geschäftsverkehr handelt. Dies gilt unabhängig davon, ob ein Teil der Nachfrager über das Tochterunternehmen der Beklagten vermittelt wurde. Die Beklagte schließt daneben nämlich mit anderen Unternehmen - wie im übrigen auch mit der Klägerin - unmittelbar Verträge über Telefonbucheintragungen ab.
cc) Ein sachlicher Grund für die Ungleichbehandlung im Sinne des § 20 Abs. 1 GWB ist den Urteilsfeststellungen nicht zu entnehmen. Soweit das Berufungsgericht sich auf den Gesichtspunkt stützt, die Bevorzugung des eigenen
Tochterunternehmens stelle einen solchen Rechtfertigungsgrund dar, erweist sich diese Begründung nicht als tragfähig.
Allerdings hindert das Diskriminierungsverbot den Normadressaten grundsätzlich nicht daran, seine geschäftliche Tätigkeit und sein Absatzsystem nach eigenem Ermessen so zu gestalten, wie er dies für wirtschaftlich sinnvoll und richtig erachtet (BGH, Urt. v. 17.3.1998 - KZR 30/96, WuW/E DE-R 134, 136 - Bahnhofsbuchhandel; Beschl. v. 25.10.1988 - KVR 1/87, WuW/E 2535, 2539 f. - Lüsterbehangsteine; Urt. v. 10.2.1987 - KZR 6/86, WuW/E 2360, 2366 - Freundschaftswerbung). Dies umfaßt grundsätzlich das Recht des Normadressaten , seinen Vertrieb auch über unternehmenseigene Tochtergesellschaften zu organisieren. Entschließt sich der Normadressat jedoch prinzipiell, seine Leistungen nicht nur durch von ihm beherrschte Tochterunternehmen anzubieten , trifft ihn die grundsätzliche Pflicht zur Gleichbehandlung gleichartiger Unternehmen. Eine Benachteiligung einzelner Abnehmer ist dann nur bei dem Vorliegen besonderer rechtfertigender Umstände möglich (vgl. Markert in Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 20 Rdn. 153).
Hier bietet die Beklagte Telefonbuchinserate sowohl selbst als auch - verbunden mit einer werblichen Beratung - über ihre Tochtergesellschaft, die Werbeagentur T., an. Maßgeblich ist mithin, ob ein sachlicher Grund dafür besteht, die Kunden, die über diese - mit der Beklagten zu einer unternehmerischen Einheit verbundenen Werbeagentur - inserieren, gegenüber der Klägerin besser zu stellen. Dies ist nach ständiger Rechtsprechung anhand einer umfassenden Interessenabwägung der Beteiligten unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzungen des Kartellgesetzes zu bestimmen (BGH WuW/E DE-R 134, 135 - Bahnhofsbuchhandel).
Die hierfür angeführten Gründe des Berufungsgerichts überzeugen schon deshalb nicht, weil das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang allein darauf abgestellt hat, daß die Klägerin als Werbeagentur tätig ist. Dieser Gesichtspunkt ist nicht tragfähig, weil - wie ausgeführt - die Klägerin selbst Vertragspartei geworden ist. Es geht deshalb nicht um die Frage, inwieweit die Beklagte ihre eigene Werbeagentur gegenüber anderen Werbeagenturen - zu denen die Klägerin zählt - bevorzugen darf. Maßgeblich ist vielmehr, ob die Klägerin als Beteiligte eines auf Telefonbuchinserate gerichteten Vertrages im Verhältnis zu anderen Kunden deshalb schlechter gestellt werden darf, weil sie eine Werbeagentur ist und hinter ihr die von den Telefonbucheinträgen tatsächlich Betroffenen stehen. Eine solche Diskriminierung wäre mit den Zielsetzungen des Kartellrechts nicht vereinbar. Sie würde darauf hinauslaufen, daß der Normadressat in seiner Konditionengestaltung danach unterscheidet, mit welchen Personen seine Vertragspartner wiederum kontrahieren bzw. welche Leistungen sie diesem gegenüber erbringen. Für einen derartigen Durchgriff auf die in den nachgelagerten Märkten tätigen Unternehmen ist ein sachlich gerechtfertigter Grund nicht ersichtlich.
Aus diesen Gründen kann der weitere vom Berufungsgericht angeführte Gesichtspunkt gleichfalls keine Rechtfertigung bilden, wonach die Beklagte ein legitimes Interesse daran habe, in Kontakt zu den hinter der Klägerin stehenden Unternehmen zu kommen, um so deren Bonität einschätzen und daran individuelle Fälligkeitsregelungen knüpfen zu können. Maßgeblich kann für die Beklagte nur die Bonität ihres Vertragspartners sein. Dies ist aber die Klägerin. Nur wenn hinsichtlich der Zahlungsfähigkeit der Klägerin selbst Zweifel bestünden , könnte die Beklagte zur Sicherung des Erhalts der Gegenleistung den Fälligkeitszeitpunkt vorverlagern. Solche Sicherungsmaßnahmen bildeten dann auch einen sachlichen Grund für eine Ungleichbehandlung gegenüber solchen
Kunden, bei denen entsprechende Bonitätsprobleme nicht bestehen. Ob hier Anhaltspunkte bei der Klägerin vorhanden sind, war zwar Gegenstand von streitigen Erörterungen im landgerichtlichen Verfahren, wurde dann aber wegen des anderen rechtlichen Ausgangspunktes im Berufungsverfahren nicht weiterverfolgt. Der Beklagten, die als Normadressatin die Voraussetzungen eines sachlich gerechtfertigten Grundes darlegen muß und hierfür auch die Beweislast trägt (BGH WuW/E 2683, 2687 - Zuckerrübenanlieferungsrecht), ist insoweit Gelegenheit zu ergänzendem Sachvortrag zu geben.
2. Die Ausführungen des Berufungsgerichts zu § 9 AGBG - jetzt ohne inhaltliche Änderung § 307 BGB n.F. - begegnen gleichfalls durchgreifenden Bedenken. Auch insoweit bedarf der Rechtsstreit weiterer Aufklärung.

a) Ohne Rechtsverstoß geht das Berufungsgericht zunächst davon aus, daß solche Vorleistungsklauseln nicht schlechthin unzulässig sind. Die hier zu beurteilenden Vereinbarungen über die Aufnahme einer Werbeanzeige in ein Telefonbuch hat es dabei zutreffend als Werkvertrag qualifiziert (vgl. BGH, Urt. v. 5.11.1991 - X ZR 91/90, NJW 1992, 1450, 1451). Bei Werkverträgen besteht allerdings nach der gesetzlichen Regelung (§ 641 Abs. 1, § 646 BGB) eine Vorleistungspflicht des Unternehmers. Damit liegt zwar eine Abweichung von einer gesetzlichen Leitbestimmung vor. Nicht jede Abweichung von einer gesetzlichen Leitbestimmung führt aber zur Unwirksamkeit der Klausel. Diese kann durch höherrangige Interessen des Verwenders, die in der Natur des konkreten Schuldverhältnisses liegen, gerechtfertigt sein (vgl. BGH, Urt. v. 9.7.1992 - VII ZR 7/92, NJW 1992, 3158, 3161 m.w.N.). So hat die Rechtsprechung die Festlegung einer Vorleistungspflicht in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sogar gegenüber einem Verbraucher dann als zulässig angesehen, wenn für sie
ein sachlich gerechtfertigter Grund besteht (BGHZ 141, 108, 114 f.) und die Erbringung der Gegenleistung gesichert ist.
Ob es bei der Verwendung von solchen Klauseln gegenüber einem Unternehmen auch eines sachlich gerechtfertigten Grundes bedarf, kann der Senat hier offenlassen. Ein solcher besteht nämlich in den Besonderheiten des Vertragsverhältnisses, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat. Mit ihrer Aufnahme in das Telefonbuch entfaltet die Anzeige ihre Werbewirkung bis zur Auflage eines neuen Telefonbuches. Damit erreicht der Besteller wirtschaftlich sein Ziel, das er mit der Aufgabe des Inserates verfolgt hat. Im Falle seiner späteren Nichtzahlung verfügt der Verlag über kein Druckmittel mehr. Während ansonsten bei einem Werkvertrag im Falle der Nichtzahlung dem Werkunternehmer verschiedene Möglichkeiten zur Sicherung seines Vermögensanspruchs eingeräumt sind und er im Verzugsfalle in die Lage versetzt wird, die erbrachte Werkleistung rückgängig zu machen (§ 323 Abs. 1, § 346 Abs. 1 BGB n.F.), ist dem Telefonbuchverleger diese Möglichkeit aus tatsächlichen Gründen verschlossen. Ihm verbleibt letztlich nur die mühevolle, zudem kostenintensive und häufig erfolglose Beitreibung der Inseratskosten. Das in der Praxis wesentlich effektivere Mittel der Drohung mit dem Entzug des für kleinere Betriebe häufig wichtigen Werbeträgers kann der Telefonbuchverlag nicht einsetzen. Andererseits muß er seine Leistung vollumfänglich erbringen, also den Druckbzw. Fotosatz der Anzeige erstellen.
Entgegen der Auffassung der Revision reicht die in § 321 BGB n.F. vorgesehene Unsicherheitseinrede nicht aus, um in der Praxis die Rechtsstellung des Telefonbuchverlegers durchgreifend zu verbessern. Er wird nämlich faktisch nicht über die Möglichkeit verfügen, jeweils die finanzielle Situation bei der großen Menge seiner Anzeigenkunden zu beobachten, um gegebenenfalls
Maßnahmen nach § 321 BGB n.F. ergreifen zu können. Da dem Telefonbuchverleger auch keine anderen gleichwertigen Sicherungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen, rechtfertigen die aufgezeigten, von der Typik eines Werkvertrages abweichenden Besonderheiten bei einem Inseratsauftrag für ein Telefonbuch grundsätzlich eine Vorleistungspflicht des Auftraggebers.

b) Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen läßt sich jedoch nicht abschließend beurteilen, ob die Klausel in Ziffer 16 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen die an sich sachlich gerechtfertigte Vorleistungspflicht angemessen regelt. Bei der Überprüfung solcher Klauseln gilt auch im Individualprozeß ein überindividuell generalisierender Maßstab (BGH, Urt. v. 23.6.1988 - VII ZR 117/87, NJW 1988, 2536, 2537). Bei dieser Betrachtung kommt es auf die Verhältnisse des Einzelfalls nicht an; maßgeblich ist vielmehr, daß eine unangemessene Benachteiligung des Geschäftspartners von vornherein ausgeschlossen ist (BGH, Urt. v. 7.7.1992 - XI ZR 274/91, NJW 1992, 2626).
Auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen läßt sich allerdings nicht abschließend klären, ob eine gegebenenfalls bis zu acht Monaten vor Erscheinen des Telefonbuches liegende Fälligkeit noch angemessen ist. Eine solche nach vorn geschobene Fälligkeitsregelung kann - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - grundsätzlich nicht mit der Erwägung gerechtfertigt werden, daß der Kunde ja entsprechend lange mit der Anzeigenaufgabe zuwarten könne. Vielmehr wird - was bei Allgemeinen Geschäftsbedingungen die Regel ist - der Kunde die Geschäftsbedingung nicht kennen; deshalb wird er seine Auftragserteilung auch nicht daran ausrichten. Maßgebend für die Beurteilung der Zeitspanne bis zum Erscheinen des Telefonbuchs unter dem Gesichtspunkt des § 9 AGBG ist daher, in welchem Maße das Sicherungsbedürfnis der Beklagten als Verwenderin der Allgemeinen Ge-
schäftsbedingungen berücksichtigt werden durfte, und ob umgekehrt die jeweilige Klausel die Interessen der Auftraggeber schon unangemessen beeinträchtigt.
Die besondere Interessenlage bei Telefonbucheinträgen bedingt, daß die Beklagte bis zu dem Zeitpunkt, zu dem sie ihre Leistung nicht mehr rückgängig machen kann, die Vergütung vereinnahmt haben will. Der insoweit relevante Stichtag wird regelmäßig der Redaktionsschluß sein, bis zu dem die Beklagte in die Struktur des Telefonbuches redaktionell eingreifen und nicht bezahlte Inserate auch wieder herausnehmen kann. Nach dem Redaktionsschluß verliert sie jegliches Druckmittel gegenüber den Inseratskunden. Vom zeitlichen Ablauf her betrachtet, muß es der Beklagten deshalb möglich sein, die Fälligkeit schon erheblich vor diesem Zeitpunkt festzulegen. Dabei ist zugunsten der Beklagten folgender Zeitbedarf zu berücksichtigen: Nach Eintritt der Fälligkeit muß ihr zugebilligt werden, zunächst den Zahlungseingang zu überprüfen und im Falle der Nichtzahlung die Rücktrittsmöglichkeit nach § 323 Abs. 1 BGB n.F. zu ergreifen, die wiederum grundsätzlich eine angemessene Fristsetzung verlangt. Auch nach Ablauf dieser Frist ist der Beklagten eine weitere Überlegungsfrist einzuräumen , innerhalb deren sie einen Rücktritt gegebenenfalls prüfen kann.
Welche Fristen hier im einzelnen anzunehmen sein werden, hängt von noch tatrichterlich zu klärenden Vorfragen ab. So fehlen bislang Feststellungen zu der - die Länge der Fristen beeinflussenden - Größenordnung der im Raum stehenden Inseratskosten ebenso wie zu abrechnungstechnischen oder buchhalterischen Gesichtspunkten. Diese letztgenannten Umstände spielen nicht nur eine Rolle für die Bemessung der Überprüfungsfristen. Kann nur mit erheblichem abrechnungstechnischem Zusatzaufwand bei solchen Auftraggebern, die sehr frühzeitig den Inseratsauftrag erteilen, die Werklohnforderung zu einem
bestimmten Zeitpunkt fällig gestellt werden, kann dies dazu führen, die Fälligkeitsregelung in Ziffer 16 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen insgesamt als angemessen anzusehen, selbst wenn ein wenige Wochen später liegender Fälligkeitszeitpunkt an sich die Interessen der Beklagten noch ausreichend wahren könnte. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die vorfinanzierten Gelder ausreichend gesichert sind und für den Vorleistenden kein Insolvenzrisiko besteht (vgl. BGH NJW 1992, 3158, 3163).
III. Das Berufungsurteil kann deshalb keinen Bestand haben (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.). Es ist daher aufzuheben und der Rechtsstreit im Hinblick auf die vorgenannten Gesichtspunkte zur weiteren Aufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Damit besteht für die Parteien auch Gelegenheit, noch zu dem erstmals in der Revisionsinstanz von der Klägerin geltend gemachten Anspruch nach § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB vorzutragen, für dessen Prüfung bislang eine ausreichende tatsächliche Grundlage fehlt.
Hirsch Goette Ball
Bornkamm Raum
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Das ist rechtlich nicht zu beanstanden. Nach dieser Vorschrift sind Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, durch die das Leistungsverweigerungsrecht , das dem Vertragspartner des Verwenders nach § 320 BGB zusteht, ausgeschlossen oder eingeschränkt wird. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, dass Klauseln, durch die eine Vorleistungspflicht - insbesondere Anzahlungen auf den Reisepreis von Pauschalreisen - begründet wird, nicht der Vorschrift des § 309 Nr. 2 a BGB unterfallen , sondern der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB unterliegen (BGHZ 100, 157, 161; BGH, Urt. v. 10.03.1999 - VIII ZR 204/98, NJW 1999, 2180, 2182; BGH, Urt. v. 27.09.2000 - VIII ZR 155/99, NJW 2001, 292, 293). Die Revision zieht dies nicht in Zweifel.

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(1) Unternehmer ist eine natürliche oder juristische Person oder eine rechtsfähige Personengesellschaft, die bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt.

(2) Eine rechtsfähige Personengesellschaft ist eine Personengesellschaft, die mit der Fähigkeit ausgestattet ist, Rechte zu erwerben und Verbindlichkeiten einzugehen.

(1) § 305 Absatz 2 und 3, § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 finden keine Anwendung auf Allgemeine Geschäftsbedingungen, die gegenüber einem Unternehmer, einer juristischen Person des öffentlichen Rechts oder einem öffentlich-rechtlichen Sondervermögen verwendet werden. § 307 Abs. 1 und 2 findet in den Fällen des Satzes 1 auch insoweit Anwendung, als dies zur Unwirksamkeit von in § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 genannten Vertragsbestimmungen führt; auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche ist angemessen Rücksicht zu nehmen. In den Fällen des Satzes 1 finden § 307 Absatz 1 und 2 sowie § 308 Nummer 1a und 1b auf Verträge, in die die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil B (VOB/B) in der jeweils zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Fassung ohne inhaltliche Abweichungen insgesamt einbezogen ist, in Bezug auf eine Inhaltskontrolle einzelner Bestimmungen keine Anwendung.

(2) Die §§ 308 und 309 finden keine Anwendung auf Verträge der Elektrizitäts-, Gas-, Fernwärme- und Wasserversorgungsunternehmen über die Versorgung von Sonderabnehmern mit elektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser aus dem Versorgungsnetz, soweit die Versorgungsbedingungen nicht zum Nachteil der Abnehmer von Verordnungen über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung von Tarifkunden mit elektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser abweichen. Satz 1 gilt entsprechend für Verträge über die Entsorgung von Abwasser.

(3) Bei Verträgen zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher (Verbraucherverträge) finden die Vorschriften dieses Abschnitts mit folgenden Maßgaben Anwendung:

1.
Allgemeine Geschäftsbedingungen gelten als vom Unternehmer gestellt, es sei denn, dass sie durch den Verbraucher in den Vertrag eingeführt wurden;
2.
§ 305c Abs. 2 und die §§ 306 und 307 bis 309 dieses Gesetzes sowie Artikel 46b des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche finden auf vorformulierte Vertragsbedingungen auch dann Anwendung, wenn diese nur zur einmaligen Verwendung bestimmt sind und soweit der Verbraucher auf Grund der Vorformulierung auf ihren Inhalt keinen Einfluss nehmen konnte;
3.
bei der Beurteilung der unangemessenen Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 und 2 sind auch die den Vertragsschluss begleitenden Umstände zu berücksichtigen.

(4) Dieser Abschnitt findet keine Anwendung bei Verträgen auf dem Gebiet des Erb-, Familien- und Gesellschaftsrechts sowie auf Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen. Bei der Anwendung auf Arbeitsverträge sind die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten angemessen zu berücksichtigen; § 305 Abs. 2 und 3 ist nicht anzuwenden. Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen stehen Rechtsvorschriften im Sinne von § 307 Abs. 3 gleich.

(1) Wer aus einem gegenseitigen Vertrag verpflichtet ist, kann die ihm obliegende Leistung bis zur Bewirkung der Gegenleistung verweigern, es sei denn, dass er vorzuleisten verpflichtet ist. Hat die Leistung an mehrere zu erfolgen, so kann dem einzelnen der ihm gebührende Teil bis zur Bewirkung der ganzen Gegenleistung verweigert werden. Die Vorschrift des § 273 Abs. 3 findet keine Anwendung.

(2) Ist von der einen Seite teilweise geleistet worden, so kann die Gegenleistung insoweit nicht verweigert werden, als die Verweigerung nach den Umständen, insbesondere wegen verhältnismäßiger Geringfügigkeit des rückständigen Teils, gegen Treu und Glauben verstoßen würde.

(1) Erhebt aus einem gegenseitigen Vertrag der eine Teil Klage auf die ihm geschuldete Leistung, so hat die Geltendmachung des dem anderen Teil zustehenden Rechts, die Leistung bis zur Bewirkung der Gegenleistung zu verweigern, nur die Wirkung, dass der andere Teil zur Erfüllung Zug um Zug zu verurteilen ist.

(2) Hat der klagende Teil vorzuleisten, so kann er, wenn der andere Teil im Verzug der Annahme ist, auf Leistung nach Empfang der Gegenleistung klagen.

(3) Auf die Zwangsvollstreckung findet die Vorschrift des § 274 Abs. 2 Anwendung.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

(1) Wer aus einem gegenseitigen Vertrag verpflichtet ist, kann die ihm obliegende Leistung bis zur Bewirkung der Gegenleistung verweigern, es sei denn, dass er vorzuleisten verpflichtet ist. Hat die Leistung an mehrere zu erfolgen, so kann dem einzelnen der ihm gebührende Teil bis zur Bewirkung der ganzen Gegenleistung verweigert werden. Die Vorschrift des § 273 Abs. 3 findet keine Anwendung.

(2) Ist von der einen Seite teilweise geleistet worden, so kann die Gegenleistung insoweit nicht verweigert werden, als die Verweigerung nach den Umständen, insbesondere wegen verhältnismäßiger Geringfügigkeit des rückständigen Teils, gegen Treu und Glauben verstoßen würde.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

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6. Die vom Kläger beanstandete Klausel ist auch nicht gemäß § 307 Abs. 1 BGB unwirksam. Sie benachteiligt die Vertragspartner der Beklagten nicht entgegen Treu und Glauben unangemessen. Eine formularmäßige Vertragsbestimmung ist unangemessen, wenn der Verwender durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen versucht, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zuzugestehen (z.B. Senatsurteil BGHZ 175, 102 ,107 Rn. 19). Die für Kündigungen, die die Beklagte ausspricht, nach der streitigen Klausel geltende Frist von sechs Werktagen ohne Berücksichtigung des Samstags (= in der Regel acht Kalendertage ) ist noch angemessen, um den Anspruch des Anschlussinhabers auf Teilhabe an der Grundversorgung mit Telefondienstleistungen (§ 78 Abs. 2 TKG, Art. 1 Abs. 2, Art. 3 Abs. 1, Art. 4 der Universaldienstsrichtlinie) zu gewährleisten.

(1) Die Vergütung ist bei der Abnahme des Werkes zu entrichten. Ist das Werk in Teilen abzunehmen und die Vergütung für die einzelnen Teile bestimmt, so ist die Vergütung für jeden Teil bei dessen Abnahme zu entrichten.

(2) Die Vergütung des Unternehmers für ein Werk, dessen Herstellung der Besteller einem Dritten versprochen hat, wird spätestens fällig,

1.
soweit der Besteller von dem Dritten für das versprochene Werk wegen dessen Herstellung seine Vergütung oder Teile davon erhalten hat,
2.
soweit das Werk des Bestellers von dem Dritten abgenommen worden ist oder als abgenommen gilt oder
3.
wenn der Unternehmer dem Besteller erfolglos eine angemessene Frist zur Auskunft über die in den Nummern 1 und 2 bezeichneten Umstände bestimmt hat.
Hat der Besteller dem Dritten wegen möglicher Mängel des Werks Sicherheit geleistet, gilt Satz 1 nur, wenn der Unternehmer dem Besteller entsprechende Sicherheit leistet.

(3) Kann der Besteller die Beseitigung eines Mangels verlangen, so kann er nach der Fälligkeit die Zahlung eines angemessenen Teils der Vergütung verweigern; angemessen ist in der Regel das Doppelte der für die Beseitigung des Mangels erforderlichen Kosten.

(4) Eine in Geld festgesetzte Vergütung hat der Besteller von der Abnahme des Werkes an zu verzinsen, sofern nicht die Vergütung gestundet ist.

(1) Der Unternehmer kann von dem Besteller eine Abschlagszahlung in Höhe des Wertes der von ihm erbrachten und nach dem Vertrag geschuldeten Leistungen verlangen. Sind die erbrachten Leistungen nicht vertragsgemäß, kann der Besteller die Zahlung eines angemessenen Teils des Abschlags verweigern. Die Beweislast für die vertragsgemäße Leistung verbleibt bis zur Abnahme beim Unternehmer. § 641 Abs. 3 gilt entsprechend. Die Leistungen sind durch eine Aufstellung nachzuweisen, die eine rasche und sichere Beurteilung der Leistungen ermöglichen muss. Die Sätze 1 bis 5 gelten auch für erforderliche Stoffe oder Bauteile, die angeliefert oder eigens angefertigt und bereitgestellt sind, wenn dem Besteller nach seiner Wahl Eigentum an den Stoffen oder Bauteilen übertragen oder entsprechende Sicherheit hierfür geleistet wird.

(2) Die Sicherheit nach Absatz 1 Satz 6 kann auch durch eine Garantie oder ein sonstiges Zahlungsversprechen eines im Geltungsbereich dieses Gesetzes zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts oder Kreditversicherers geleistet werden.

Ist nach der Beschaffenheit des Werkes die Abnahme ausgeschlossen, so tritt in den Fällen des § 634a Abs. 2 und der §§ 641, 644 und 645 an die Stelle der Abnahme die Vollendung des Werkes.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 12/01
Verkündet am:
7. März 2002
F r e i t a g
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB §§ 631, 633, 634 i.d.F. bis zum 31. Dezember 2001
Der mit einem gewerblichen Unternehmer geschlossene Vertrag über die
Ausführung von Buchhaltungsarbeiten und den Entwurf der Jahresabschlüsse
ist entweder ein Werkvertrag oder ein typengemischter Vertrag, bei dem
die erfolgsbezogenen Leistungen deutlich im Vordergrund stehen. Bei Mängeln
in der Buchhaltung muß daher der Auftraggeber dem Unternehmer
grundsätzlich Gelegenheit zur Nachbesserung geben. Anders liegt es dann,
wenn der Unternehmer ernsthaft und endgültig eine Nachbesserung verweigert
oder sie für den Auftraggeber unzumutbar ist.
BGH, Urteil vom 7. März 2002 - III ZR 12/01 - OLG Stuttgart
LG Stuttgart
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 7. März 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne und die Richter
Dr. Wurm, Dr. Kapsa, Dörr und Galke

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 14. Dezember 2000 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszuges, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


Der Kläger ist Verwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen der S. GmbH (künftig: Schuldnerin). Die beklagte GmbH übernimmt Buchhaltungsarbeiten sowie Lohn- und Gehaltsabrechnungen.
Aufgrund eines Angebots der Beklagten vom 3. März 1997 beauftragte die Schuldnerin die Beklagte im wesentlichen mit dem Verbuchen der laufen-
den Geschäftsvorgänge sowie dem Entwurf ihrer Jahresabschlüsse. Den von der Beklagten für ihre Tätigkeit vom November 1997 bis zum Februar 1998 in Rechnung gestellten Betrag von 105.800 DM hat die Schuldnerin bezahlt. Durch Anwaltsschreiben vom 26. März 1998 hat sie sodann das Vertragsverhältnis fristlos gekündigt und mit der Behauptung, die ausgeführten Buchhaltungsarbeiten seien in hohem Maße fehlerhaft und insgesamt unbrauchbar gewesen , Klage auf Rückzahlung ihrer Leistung erhoben. Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 30. April 1999 hat der Kläger den Rechtsstreit aufgenommen.
Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger den Erstattungsanspruch weiter.

Entscheidungsgründe


Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


Nach Auffassung des Berufungsgerichts scheitert die Klage daran, daß die Schuldnerin der Beklagten keine Nachbesserung ermöglicht habe. Selbst wenn auf das Vertragsverhältnis insgesamt Dienstvertragsrecht anzuwenden
sei, müsse der Beklagten bei Mängeln ihrer Leistungen im steuerlichen Bereich gemäû § 633 Abs. 2 BGB (a.F.) ein Recht zur Nachbesserung eingeräumt werden. Der Kläger habe aber weder bewiesen, daû die Schuldnerin die Beklagte in gehöriger Form zur Nachbesserung aufgefordert habe, noch, daû diese eine Nachbesserung endgültig und ernsthaft verweigert habe oder daû der Schuldnerin wegen Wegfalls der Vertrauensgrundlage eine Nachbesserung durch die Beklagte nicht mehr zuzumuten gewesen sei.

II.


Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.
1. Das Berufungsgericht wertet augenscheinlich das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien, wie sich auch den von ihm angeführten Belegen entnehmen läût (OLG Hamm DStR 1987, 170; Staudinger/Peters, BGB, Neubearb. 2000, Vorbem. Rdn. 34 zu §§ 631 ff.; Gräfe in: Gräfe/Lenzen/Schmeer, Steuerberaterhaftung , 3. Aufl., Rdn. 538 f. [gemeint wohl: Rn. 541]), entgegen der Ansicht der Revision nicht als Werkvertrag, sondern als Dienstvertrag, will jedoch gleichwohl eine Pflicht und ein Recht der Beklagten zur Beseitigung etwaiger Mängel ihrer Arbeiten den Regeln des Werkvertragsrechts entnehmen. Dem ist jedenfalls im Ergebnis zu folgen.

a) Im Unterschied zum Dienstverpflichteten schuldet beim Werkvertrag der Unternehmer einen bestimmten Erfolg (§ 631 Abs. 2 BGB). Er hat deswe-
gen nach Maûgabe der §§ 633 ff. BGB (hier noch anwendbar in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung) auch für die Mangelfreiheit seines Werkes einzustehen, ohne daû es - mit Ausnahme der in § 635 BGB geregelten Verpflichtung zur Leistung von Schadensersatz - darauf ankommt, ob er die Schlechtleistung zu vertreten hat. Demgegenüber enthalten die Vorschriften über den Dienstvertrag (§§ 611 ff. BGB) - abgesehen von einem nach Lage des Einzelfalls gegebenen Recht des Dienstherrn zur auûerordentlichen Kündigung gemäû § 626 BGB - keine Bestimmungen über die Rechtsfolgen mangelhafter Leistungen des Dienstverpflichteten. Diese Lücke ist auf der Grundlage des bisherigen Rechts dadurch zu schlieûen, daû der Dienstverpflichtete, soweit nicht Haftungsbeschränkungen eingreifen, bei Vertretenmüssen Schadensersatz nach den Grundsätzen über die positive Vertragsverletzung schuldet (vgl. nur Staudinger/Richardi, Bearb. 1999, § 611 Rdn. 475 f. m.w.N.). Eine Minderung der vereinbarten Vergütung wie im Fall des § 634 BGB ist hingegen beim Dienstvertrag ausgeschlossen (BGH, Urteil vom 1. Juli 1971 - VII ZR 295/69, WM 1971, 1206; Urteil vom 24. Februar 1982 - IVa ZR 296/80, NJW 1982, 1532; Staudinger/Richardi, § 611 Rdn. 473; a.A. Hirte, Berufshaftung , S. 370 ff.; s. auch Erman/Hanau, BGB, 10. Aufl., § 611 Rdn. 408).

b) Ob diese unterschiedlichen Haftungskonzeptionen es jedenfalls für bestimmte Fallkonstellationen zulassen, die werkvertragliche Gewährleistung in der vom Berufungsgericht gedachten Weise auf reine Dienstleistungspflichten im Sinne des § 611 Abs. 1 BGB zu übertragen, was zweifelhaft ist, mag dahinstehen. Der zwischen der Beklagten und der Schuldnerin geschlossene Vertrag über die Ausführung von Buchhaltungsarbeiten sowie die Erstellung von Jahresabschlüssen ist seiner Zielsetzung nach kein reiner Dienstvertrag, sondern entweder einheitlich ein Werkvertrag, wie die Revision meint, oder ein typen-
gemischter Vertrag, bei dem die erfolgsbezogenen Leistungspflichten deutlich im Vordergrund stehen und auf den deswegen insoweit das Gewährleistungsrecht des Werkvertrags Anwendung findet (vgl. dazu etwa Palandt/Heinrichs, BGB, 61. Aufl., Einf. Rdn. 24 ff. vor § 305); letzteres hat auch die Beklagte in der mündlichen Revisionsverhandlung eingeräumt.
aa) Allerdings qualifiziert der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung den Vertrag, durch den einem Steuerberater allgemein die Wahrnehmung aller steuerlichen Interessen des Auftraggebers übertragen wird, regelmäûig als Dienstvertrag, der eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat (BGHZ 54, 106, 107 f.; 78, 335, 338; 115, 382, 386; BGH, Urteil vom 24. Februar 1982 - IVa ZR 296/80, NJW 1982, 1532; Urteil vom 21. November 1996 - IX ZR 159/95, WM 1997, 330). Das beruht auf der Erwägung, im Rahmen eines solchen Rechtsverhältnisses schulde der Steuerberater durchaus unterschiedliche Tätigkeiten, die keineswegs stets auf einen bestimmten Erfolg gerichtet sein müûten. So sei etwa die steuerliche Beratung bei der Anlage, der Verteilung und der Bewertung von Vermögen, bei der Ausschöpfung und Abstimmung von Steuervergünstigungen, ferner bei der Vertretung des Steuerpflichtigen vor den Steuerbehörden als allgemeiner Beistand in Steuerangelegenheiten reine Dienstleistung im Sinne der §§ 611 ff. BGB. Daû dazu gewisse Zahlen erst ermittelt, Unterlagen erstellt und im Anschluû daran bestimmte Erklärungen gefertigt werden müûten, liege in der Natur der Sache und stehe einer Einordnung der Rechtsbeziehung als Dienstvertragsverhältnis nicht entgegen. Der Vertrag sei in seiner Gesamtheit nach der vom Auftraggeber gewählten Zielrichtung zu beurteilen. Unter diesem Gesichtspunkt werde keineswegs schon jede zu erbringende Einzelleistung als Erfolg im Sinne des Werkvertragsrechts geschuldet, selbst wenn sie, für sich gesehen, einen "Erfolg"
hervorbringe (BGHZ 54 aaO). Unter Berufung auf dieses Urteil hat der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs ferner einen Dienstvertrag auch in einem Fall angenommen, durch den der Steuerberater lediglich mit der Buchhaltung , der Erstellung der Jahresabschlüsse sowie der Vorbereitung der Steuererklärungen beauftragt war, bei dem freilich im Rechtsstreit allein eine fehlerhafte Beratung bei Abgabe der Steuererklärungen in Rede stand (Urteil vom 6. Dezember 1979 - VII ZR 19/79, VersR 1980, 264, 265 = WM 1980, 308, 309; s. ferner BGHZ 96, 290 = NJW 1986, 1162 = WM 1986, 261; BGH, Urteil vom 6. Februar 1985 - IVa ZR 82/83, NJW 1985, 1964, 1965). Demgegenüber liegt nach dieser Rechtsprechung - bezogen auf das Vertragswerk als ganzes - ein Werkvertrag mit Geschäftsbesorgungscharakter nur ausnahmsweise vor bei Einzelaufträgen, die auf eine einmalige, in sich abgeschlossene Leistung gerichtet sind (etwa auf Anfertigung bestimmter Bilanzen, ein bestimmtes Gutachten oder eine Rechtsauskunft), weil der Steuerberater unter diesen Umständen im allgemeinen das Risiko hinreichend abschätzen könne, um für einen bestimmten Erfolg seiner Tätigkeit als Werkleistung einzustehen (BGHZ 115 aaO; BGH, Urteil vom 3. Februar 1988 - IVa ZR 196/86, WM 1988, 763, 764; s. ferner BGH, Urteil vom 1. Februar 2000 - X ZR 198/97, NJW 2000, 1107; Zugehör, WM 2000 Sonderbeil. 4, S. 9 f.).
Diese Rechtsprechung hat im Schrifttum überwiegend Zustimmung gefunden (Eckert/Winkler, StBGebVO, 3. Aufl., 1.3.2 vor § 1 StBGebV; Gehre, StBerG, 4. Aufl., § 33 Rdn. 20, 24; Gräfe in Gräfe/Lenzen/Schmeer, Rdn. 123 ff., 129; Kuhl in Kuhl/Meurers/Maxl/Schäfer/Goez, StBerG, § 33 Rdn. 4 ff.; MünchKomm/Soergel, BGB, 3. Aufl., § 631 Rdn. 100 f.; Palandt/Sprau, Einf. Rdn. 18 vor § 631; grundsätzlich auch Soergel/Teichmann, BGB, 12. Aufl.,
Rdn. 87 vor § 631; Staudinger/Peters, Vorbem. Rdn. 34 zu §§ 631 ff.), teils aber auch Kritik erfahren (Späth, Die zivilrechtliche Haftung des Steuerberaters , 4. Aufl., Rdn. 294 ff., 297, 308; ders., DStR 1994, 1134, 1135 f.; grundsätzlich mit anderem Ansatz - haftungsrechtliche Gleichbehandlung aller Unternehmer nach dem Haftungsregime der §§ 631 ff. BGB - Hirte, Berufshaftung, S. 339 ff., 357 ff.). Die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte ist mehrheitlich dem Bundesgerichtshof gefolgt, hat indes überwiegend - wie vorliegend das Berufungsgericht - im Streit um eine Schlechterfüllung insbesondere von Buchhaltungsarbeiten trotz Dauermandats deren werkvertraglichen Charakter betont und diesem Umstand eine Pflicht und ein Recht des Steuerberaters zur Nachbesserung gemäû § 633 BGB entnommen (OLG Frankfurt, DStR 1994, 479 f. = Stbg 1994, 283; OLG Düsseldorf GI 1997, 45, 46; 1998, 115, 116 = 1999, 145, 146; 1999, 197, 198; 2001, 72, 73 = DStRE 2001, 1136; OLG Hamm DStR 1987, 170, 171; GI 2000, 225, 226 f.; OLG Koblenz Stbg 1989, 77, 78 m. Anm. Späth; s. auch OLG Köln ZIP 1983, 706, 707; StB 1992, 70 mit Anm. Späth S. 184; OLG Naumburg, Urteil vom 25. Mai 1999 - 1 U 195/98, dokumentiert bei Juris; so auch Gräfe in Gräfe/Lenzen/Schmeer, Rdn. 541; teilweise abweichend - kein Nachbesserungsrecht - OLG Stuttgart Stbg 1983, 207 mit insoweit ablehnender Anm. Späth). Der Sache nach liegt diesen Entscheidungen mithin nicht die Vorstellung eines reinen Dienstvertrags, sondern eines aus Elementen des Dienst- und Werkvertrags gemischten Vertrags zugrunde (so alternativ auch OLG Celle, DStR 1974, 290, 291; Späth, Die zivilrechtliche Haftung des Steuerberaters, Rdn. 134.2 mit Fn. 231, Rdn. 295, 308; ders., DStR 1994, 1134, 1136; s. auch OLG Nürnberg DStR 1974, 709, 710), während vereinzelt insgesamt ein Werkvertrag angenommen wird (OLG Koblenz StB 1981, 102 mit Anm. Späth; OLG Zweibrücken StB 1982, 66, 67 mit Anm. Späth für die Anfertigung von Jahresschluûübersichten und Jahressteuererklärungen).

bb) Der Streitfall nötigt nicht dazu, zu diesen unterschiedlichen Bewertungen eines Steuerberatungsvertrags Stellung zu nehmen. Anders als ein Steuerberater ist die Beklagte gewerbliche Unternehmerin mit einem auf einzelne Arbeiten beschränkten Leistungsangebot. Sie schuldete ihrer Auftraggeberin weder eine Beratung in Vermögensangelegenheiten oder bei der Abgabe von Steuererklärungen noch deren Vertretung gegenüber den Steuerbehörden, sondern ausschlieûlich eine ordnungsgemäûe und für die steuerliche Gewinnermittlung geeignete Buchführung sowie die Entwürfe für deren Jahresabschlüsse. Beide Leistungspflichten sind grundsätzlich auf eine fehlerfreie Erfassung und Auswertung der vorhandenen Daten, daher auf bestimmte Arbeitsergebnisse und einen Erfolg im Sinne des Werkvertragsrechts (§ 631 Abs. 2 BGB) gerichtet, für den allein die Beklagte die Verantwortung zu tragen hatte und der demnach - anders als beim Dienstvertrag - in ihren eigenen Risikobereich fiel. Bei der erforderlichen Gesamtbetrachtung unter dem Blickwinkel der vom Auftraggeber gewählten Zielrichtung (BGHZ 54, 106, 107) steht nach der Risikoverteilung hier somit eine Werkleistung zumindest hinsichtlich der im Rechtsstreit umstrittenen Buchhaltungsarbeiten deutlich im Vordergrund. Das ist nicht deshalb anders, weil es sich dabei um dauernde Leistungen handelt und die Vergütung der Beklagten im wesentlichen nach Zeitabschnitten bemessen war. Eine Werkleistung verliert ihren erfolgsbezogenen Charakter nicht schon dadurch, daû sie wiederholt zu erbringen ist (so zutreffend Späth, Die zivilrechtliche Haftung des Steuerberaters, Rdn. 295, 298 f.; s. auch Hirte aaO S. 360). Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof in neuerer Zeit etwa die Prüfungs-, Koordinierungs- und Überwachungspflichten aufgrund eines Projektsteuerungsvertrags (Urteil vom 10. Juni 1999 - VII ZR 215/98, NJW 1999, 3118), die regelmäûigen Kontrollpflichten eines Wirtschaftsprüfers in bezug auf
die Einzahlungen und die Mittelverwendung im Rahmen eines Kapitalanlagemodells (BGHZ 145, 187, 190 f. = NJW 2001, 360, 361) und die mehrfachen stichprobenartigen Überprüfungen eines Bauvorhabens auf Mängel (Urteil vom 11. Oktober 2001 - VII ZR 475/00, NJW 2002, 749) als werkvertraglich charakterisiert. Auch Wartungsverträge werden - obwohl ebenfalls Dauerschuldverhältnisse - vielfach als Werkverträge angesehen (Staudinger/Peters, Vorbem. Rdn. 35 zu §§ 631 ff. m.w.N.; anders für die Wartung einer Telekommunikationsanlage BGH, Urteil vom 8. April 1997 - X ZR 62/95, NJW-RR 1997, 942, 943). Bei den hier interessierenden Buchhaltungsarbeiten ist die Anwendung von Werkvertragsrecht auch sach- und interessengerecht. Sie entspricht regelmäûig dem Interesse beider Vertragsparteien, da eine Nachbesserung durch den mit den Verhältnissen am besten vertrauten Auftragnehmer im allgemeinen schneller und kostengünstiger ist als eine Erledigung durch einen Fremdunternehmer (vgl. Gräfe in Gräfe/Lenzen/Schmeer, Rdn. 541), ohne daû ein solches Verlangen allein - wie häufig die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen - die Vertrauensgrundlage zwischen den Vertragsparteien zerstören müûte (hierzu Hirte aaO S. 378, 380).
2. Auf dieser Grundlage ist mit dem Berufungsgericht davon auszugehen, daû die Schuldnerin gemäû § 634 Abs. 1 BGB vor dem Begehren einer Wandelung , wie sie nach dem Verständnis der Revision hier geltend gemacht wird, einer Minderung oder einem Schadensersatzverlangen nach § 635 BGB grundsätzlich gehalten war, die Beklagte unter Fristsetzung und Ablehnungsandrohung zur Beseitigung der ihr spätestens mit Schreiben der Schuldnerin vom 26. März 1998 angezeigten Mängel aufzufordern. Das gilt trotz der zugleich erklärten fristlosen Kündigung des Vertrags (vgl. BGH, Urteil vom 25. Juni 1987 - VII ZR 251/86, NJW 1988, 140, 141; Urteil vom 21. Dezember
2000 - VII ZR 488/99, NJW-RR 2001, 383). Das Berufungsgericht hat eine solche bestimmte Leistungsaufforderung unter Würdigung der Zeugenaussagen sowie der Bekundungen der von ihm angehörten Geschäftsführerin der Beklagten indes nicht festzustellen vermocht. Die Revision greift dies nicht an. Rechtsfehler sind insoweit auch nicht ersichtlich.
3. Wie auch das Berufungsgericht nicht verkennt, bedarf es allerdings einer befristeten Aufforderung zur Mängelbeseitigung dann nicht, wenn der Unternehmer eine Nachbesserung ernsthaft und endgültig verweigert oder aber dem Besteller jede weitere Tätigkeit des Unternehmers unzumutbar ist. Unter beiden Gesichtspunkten hat das Berufungsgericht im Streitfall eine Entbehrlichkeit der Fristsetzung verneint. Das hält den Angriffen der Revision nicht stand.

a) Auf die Frage einer Erfüllungsverweigerung ist das Berufungsgericht bei seiner Würdigung der Zeugenaussagen nur am Rande eingegangen. Es hat ausgeführt, die Angaben des Zeugen Sch. reichten nicht aus, um eine Weigerung zur Nachbesserung auf seiten der Beklagten feststellen zu können, und nochmals abschlieûend, unter Berücksichtigung der gesamten Vorgeschichte verblieben Zweifel, ob die Zeugen S. und Sch. die Gespräche mit der Geschäftsführerin L. im Hinblick auf ein dieser gegenüber vorgetragenes Nachbesserungsverlangen bzw. deren Erfüllungsverweigerung zutreffend geschildert hätten. Die Revision rügt zu Recht, daû das Berufungsgericht hierin den Umstand, daû die Beklagte im Prozeû das Vorhandensein ihr anzulastender Mängel von Anfang an bestritten hatte, auûer acht gelassen hat. Eine ernsthafte und endgültige Weigerung des Unternehmers zur Mängelbeseitigung muû nicht ausdrücklich erklärt werden. Sie kann auch in einem schlüssi-
gen Verhalten gefunden werden, das bei objektiver Betrachtung das Verfahren nach § 634 Abs. 1 BGB sinnlos erscheinen läût. Hierzu ist das gesamte Verhalten des Auftragnehmers zu würdigen, nicht zuletzt seine spätere Einlassung im Prozeû (RGZ 64, 294, 296; BGH, Urteile vom 22. November 1984 - VII ZR 287/82, ZfBR 1985, 79, 80; vom 28. März 1995 - X ZR 71/93, NJW-RR 1995, 939, 940; vom 21. Dezember 2000 - VII ZR 488/99, NJW-RR 2001, 383; zu § 326 BGB a.F.: BGH, Urteil vom 18. Januar 1991 - V ZR 315/89, WM 1991, 1131, 1134). Eine endgültige Nachbesserungsverweigerung liegt freilich nicht stets im prozessualen Bestreiten von Mängeln. Vielmehr müssen die Gesamtumstände des Falles die Annahme rechtfertigen, daû der Auftragnehmer endgültig seinen Vertragspflichten nicht nachkommen will, so daû es ausgeschlossen erscheint, er werde sich von einer Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung umstimmen lassen (BGH, Urteil vom 12. Januar 1993 - X ZR 63/91, NJW-RR 1993, 882, 883; s. ferner OLG Düsseldorf NJW-RR 1996, 16, 17; 1999, 1396 f.; BauR 2001, 646, 647; enger H. Mantscheff, BauR 1996, 338 f.). Ob der Klageabweisungsantrag der Beklagten und ihr Bestreiten im vorliegenden Rechtsstreit in diesem Sinne verstanden werden dürfen, ist Tatfrage und daher in erster Linie vom Tatrichter zu beurteilen. Das ist nachzuholen.

b) Darüber hinaus dürfte das Berufungsgericht, was das Revisionsgericht auch ohne Revisionsrüge von Amts wegen zu überprüfen hat, übersteigerte Anforderungen an die Zumutbarkeit einer Nachbesserung für den Auftraggeber gestellt haben. Nach dem im Tatbestand seines Urteils wiedergegebenen Klagevortrag ging es nicht lediglich um die Beseitigung einzelner, schnell und leicht zu bereinigender Mängel. Der Kläger hat vielmehr geltend gemacht, die Daten für 1996 seien insgesamt gelöscht worden, die für 1997 seien weitgehend ungeordnet und unvollständig gewesen. Verrechnungs- und
Abschlagskonten seien nicht abgestimmt, halbfertige Produkte nicht bewertet worden. Die Buchungen für die Kasse hätten gefehlt, die Kassenbestände seien falsch gewesen. In der Lohnbuchhaltung seien falsche Datensätze eingegeben worden. Lohnsteueranmeldungen seien für November und Dezember 1997 nicht erstellt, Rechnungen nicht eingebucht worden. Ab Dezember 1997 seien Personalkosten nicht mehr verbucht worden. Eine Bilanz könne mangels geordneter Übersicht nicht mehr erstellt werden. Es fehlten 1,5 Mio. DM.
Wenngleich sich die Beklagte zwischenzeitlich von dem nach den Behauptungen des Klägers für dieses "Chaos" verantwortlichen Mitarbeiter Schm. getrennt hatte und deswegen lediglich eine Nachbesserung durch andere Angestellte der Beklagten in Betracht kam, zu denen nach den Feststellungen des Berufungsgerichts das Vertrauensverhältnis nicht zerstört war, muûte allein der zeitliche und inhaltliche Aufwand einer Mängelbeseitigung so beträchtlich sein, daû Kollisionen mit dem von anderer Seite übernommenen Verbuchen der laufenden Geschäftsvorgänge an denselben Arbeitsplätzen unvermeidbar erscheinen. Auf dieses Bedenken hatte der Kläger in den Tatsacheninstanzen auch hingewiesen. Das Berufungsgericht wird daher aufgrund der Zurückverweisung auch die Zumutbarkeit einer Nachbesserung für die Schuldnerin erneut zu würdigen haben.
Rinne Wurm Kapsa Dörr Galke

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
III ZR 338/04
vom
23. März 2005
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Zur rechtlichen Einordnung eines Vertrags über die Verschaffung des Zugangs
zum Internet (Access-Provider-Vertrag).
BGH, Beschluß vom 23. März 2005 - III ZR 338/04 - OLG Nürnberg
LG Nürnberg-Fürth
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 23. März 2005 durch den
Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter Streck, Dr. Kapsa, Galke und
Dr. Herrmann

beschlossen:
Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 9. Zivilsenats und Senats für Familiensachen des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 13. Juli 2004 - 9 U 1711/02 - wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat die Klägerin zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO).
Streitwert: 467.566,41 €.

Gründe:


I.


Die Beklagte stellte Kunden der V. -Banken einen Zugang zum Internet bereit. Zur dafür erforderlichen Herstellung der Verbindung in das Telekommunikationsnetz bediente sie sich aufgrund eines Vertrages vom 8. April 1999 der Klägerin, die ihrerseits zu diesem Zweck eine Einwahlplattform der I. GmbH nutzte. Diese wiederum stand mit der D. T. AG in einem Vertragsverhältnis, die letztlich die Verbindung zum Tele-
kommunikationsnetz für die Öffentlichkeit herstellte. Die Klägerin betrieb gleichfalls einen Zugang zum Internet, den sie eigenen Endkunden anbot. Die den Kunden der Beklagten und ihrer Mitgliedsbanken für die Einwahl in das Internet bereit gestellte Nummer 01910-… nutzten auch diese Kunden der Klägerin.
Das Vertragsverhältnis der Parteien endete mit Ablauf des 31. Dezember 1999. Die Beklagte verwendet seither eine andere Einwahlplattform , um ihren Kunden den Internetzugang zu ermöglichen. Gleichwohl war für diese Nutzer der Zugang unter Nummer 01910-… zunächst nicht gesperrt. Die Klägerin veranlaßte die Löschung der Zugangsberechtigung dieser Nutzer in einem aufwendigen Verfahren, das erst im April 2000 abgeschlossen war. Sie verlangt von der Beklagten Ersatz der dafür erbrachten Aufwendungen und der Telekommunikationskosten , die durch den über den 31. Dezember 1999 fortdauernden Gebrauch der Nummer 01910-… durch die Beklagtenkunden verursacht wurden.
Die Klage blieb in den Vorinstanzen ohne Erfolg. Die Klägerin hat Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Berufungsurteil erhoben.

II.


Die Nichtzulassungsbeschwerde ist zurückzuweisen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und eine Entscheidung des Revisionsgerichts auch zur Rechtsfortbildung oder zur Sicherung einer einheitlichen
gerichts auch zur Rechtsfortbildung oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nicht erforderlich ist (§ 543 Abs. 2 ZPO).
1. Die Beschwerde meint, es stelle sich die grundsätzliche Frage nach der Rechtsnatur eines Vertrages über die Verschaffung des Zugangs zum Internet (Access-Provider-Vertrag). Sie ist der Ansicht, ein solcher Vertrag richte sich nach den mietrechtlichen Vorschriften. Hieraus zieht sie den Schluß, es obliege dem Kunden des Providers im Rahmen der Rückgabepflicht (§ 546 Abs. 1 BGB), die erforderlichen Maßnahmen dazu zu treffen, daß Dritte, denen der Kunde den Zugang eröffnet habe, nicht mehr auf die Anlagen des Providers zugreifen könnten.
2. Dem ist nicht zu folgen.

a) Der Senat neigt der in der Literatur wohl überw iegend vertretenen Auffassung zu, die den Access-Provider-Vertrag schwerpunktmäßig als Dienstvertrag einordnet (Spindler CR 2004, 203, 207 f: mit Tendenz zur Verselbständigung des Vertragstyps; ders. in Vertragsrecht der Internetprovider, 2. Aufl., 2004, Teil IV Rn. 93; Ernst, Vertragsgestaltung im Internet, 2003, Rn. 547; Redeker ITRB 2003, 82, 83; Petri/Göckel CR 2002, 329, 331 f; Härting CR 2001, 37, 38; Wischmann MMR 2000, 461, 465: mit werkvertraglicher Komponente; anders: überwiegend werkvertraglicher Natur: z.B.: Roth in Loewenheim/Koch, Praxis des Online-Rechts, 2001, S. 66; Heun in Bartsch/Lutterbeck, Neues Recht für neue Medien, 1998, S. 253; Mietvertrag: z.B.: Börner, Der InternetRechtsberater , 2. Aufl., 2002, S. 53 f; Cichon, Internetverträge, 2000, S. 19 ff; Vertrag eigener Art mit dienst-, werk- und mietvertraglichen Komponenten: Schuppert in Spindler, Vertragsrecht der Internet-Provider, 2. Aufl., 2004, Teil II
Rn. 5, 15 ff; Kloos/Wagner CR 2002, 865, 868 ff; Koch, Internet-Recht, 1998, S. 36).
aa) Gegen die Qualifizierung als Mietvertrag spricht, d aß dem Kunden mit der Nutzung des Rechners des Providers nicht gedient ist. Der Schwerpunkt der Leistung liegt vielmehr bei dem Transport von Daten in das und aus dem Internet. Daß der Kunde hierfür den Rechner des Anbieters benötigt, ist ihm gleichgültig, so daß nicht die Nutzung einer Sache im Vordergrund steht (Spindler CR 2004 aaO; ders. in Vertragsrecht der Internetprovider, aaO, Rn. 92; Petri/Göckel aaO, S. 331; Härting aaO; Wischmann aaO, S. 463). Dies unterscheidet den Zugangsverschaffungsvertrag auch von dem Sachverhalt, der dem von der Beschwerde angeführten Beschluß des XII. Zivilsenats vom 28. Oktober 1992 (XII ZR 92/91 - NJW-RR 1993, 178) zugrunde lag. Dort war Gegenstand des Vertrags die Fernnutzung eines Großrechners, die mietrechtlich eingeordnet wurde. Es ging nicht um die Durchleitung von Daten, sondern um die Nutzbarmachung der Rechenkapazitäten des Anbieters.
bb) Die werkvertraglichen Regelungen der §§ 631 ff BG B werden dem Bild der geschuldeten Leistungen gleichfalls nicht gerecht. Die Leitungskapazitäten des Providers sind begrenzt, und die Übertragungsgeschwindigkeit schwankt je nach Netzauslastung gleichfalls. Der Anbieter kann daher nicht einen bestimmten Erfolg, das jederzeitige Zustandekommen einer Verbindung in das Internet mit einer bestimmten Datenübertragungsgeschwindigkeit, versprechen , und der Kunde kann einen solchen Erfolg nicht erwarten (Spindler CR 2004 aaO; ders. Vertragsrecht der Internet-Provider aaO Rn. 89; Ernst aaO, Rn. 546; Petri/Göckel aaO; Härting aaO; Wischmann aaO, S. 464 f). Der
Provider schuldet daher nur die Bereithaltung des Anschlusses und das sachgerechte Bemühen um die Herstellung der Verbindung in das Internet.
cc) Für die Zuordnung des Zugangsverschaffungsvertrags zum Di enstleistungsrecht spricht neben dem vorgenannten Aspekt die Parallele zu den Telefonfestnetz- und Mobilfunkverträgen, die der Senat als Dienstleistungsverträge qualifiziert (BGHZ 158, 201, 203; Urteil vom 22. November 2001 - III ZR 5/01 - NJW 2002, 361, 362; vgl. auch Urteil vom 2. Juli 1998 - III ZR 287/97 - NJW 1998, 3188, 3191 f). Die von dem Provider geschuldeten Leistungen, dem Kunden den Zugang zum Internet zu eröffnen und ihm den Austausch von Daten zu ermöglichen, unterscheiden sich nicht wesentlich von denjenigen, die der Anbieter von Telefonnetzen für die Öffentlichkeit zu erbringen hat. Auch dieser schuldet die Herstellung von Verbindungen zwischen dem Kunden und Dritten sowie den Transport von Informationen.

b) Für die Entscheidung des hier zu beurteilenden Fall s kommt es darauf jedoch nicht an. Die Zuordnung des Vertrages über die Verschaffung des Internetzugangs zu einem bestimmten Vertragstyp des Bürgerlichen Gesetzbuchs gibt die Beantwortung der Frage, ob dem Anbieter oder dem Abnehmer nach Beendigung des Rechtsverhältnisses die Sperre des Zugangs für Kunden des Abnehmers obliegt, ohnehin nicht vor. Dessen ungeachtet war es jedenfalls aufgrund der Besonderheiten des vorliegenden Sachverhalts Angelegenheit der Klägerin, eine solche Zugangssperre für die Kunden der Beklagten und ihrer Mitgliedsbanken einzurichten.
Es beruhte auf den Eigentümlichkeiten des Geschäfts der K lägerin, daß die Rufnummer 01910-… nicht einfach abgeschaltet werden konnte. Über
diese Nummer verschaffte die Klägerin nicht nur den Kunden der Beklagten und ihrer Mitgliedsbanken die Einwahl in das Internet, sondern auch ihren eigenen Endnutzern. Damit diese nicht von dem Zugriff auf das Internet ausgeschlossen wurden, war es erforderlich, speziell die Daten der Nutzer der Beklagten zu löschen. Da die Notwendigkeit, den Zugang für deren Kunden auf diese Weise zu sperren, allein den Interessen der Klägerin diente, traf sie bei einer an Treu und Glauben orientierten Auslegung des vorliegenden AccessProvider -Vertrags unabhängig von der allgemeinen rechtlichen Qualifizierung derartiger Verträge die Obliegenheit, die Maßnahmen, die zur Sperrung der Nutzer der Beklagten bei gleichzeitiger Aufrechterhaltung des Internetzugangs für die eigenen Endkunden notwendig waren, selbst durchzuführen.
Überdies stand nach den Feststellungen des Berufungsgerich ts allein die Klägerin in vertraglichen Beziehungen zur I. GmbH, deren Mitwirkung an der Löschung der Beklagtenkunden als Zugangsberechtigte notwendig war. Allein die Klägerin hatte deshalb die notwendigen rechtlichen Befugnisse, auf die Durchführung der dafür erforderlichen Schritte hinzuwirken. Die gegen die Feststellungen des Berufungsgerichts erhobenen Rügen der Beschwerde enthalten keine Gründe, die die Zulassung der Revision rechtfertigen könnten.
Von einer weiteren Begründung sieht der Senat gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbsatz ZPO ab.
Schlick Streck Kapsa
Galke Herrmann
11
2. Zu Recht hat das Berufungsgericht auf den zwischen den Parteien abgeschlossenen so genannten ASP-Vertrag, soweit er auf die entgeltliche Überlassung von Standardsoftware gerichtet ist, Mietvertragsrecht angewandt.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
X ZR 58/00 Verkündet am:
9. Oktober 2001
Fritz
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 9. Oktober 2001 durch den Vorsitzenden Richter Rogge und die
Richter Dr. Melullis, Keukenschrijver, die Richterin Mühlens und den Richter
Dr. Meier-Beck

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Saarländischen Oberlandesgerichts vom 22. Februar 2000 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als darin die Berufung der Beklagten gegen ihre Verurteilung zur Zahlung von 62.790,-- DM nebst Zinsen zurückgewiesen worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird der Rechtsstreit - auch zur Entscheidung über die Kosten der Revision - zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Parteien befassen sich mit der Entwicklung und dem Vertrieb von Computersoftware. Die Beklagte vertreibt unter der Bezeichnung Z. ein Kanz-
leiverwaltungsprogramm, das für verschiedene Betriebssysteme insbesondere Rechtsanwälten angeboten werden sollte.
Mit Vertrag vom 12. Juli 1993 betraute die Beklagte die Rechtsvorgängerin der Klägerin damit, das von der Beklagten entwickelte und in diesem Zusammenhang der Klägerin überlassene Programm in die im jeweiligen Angebot /Auftrag/Pflichtenheft genannten Programmiersprachen und Zielsysteme zu portieren. Dabei ging es in erster Linie darum, das seinerzeit als reines Basicprogramm vorliegende Z. 7.0 in die Programmiersprache "C" und nach Microsoft Windows zu übertragen. In einem weiteren Vertrag vom 17. Mai 1995 wurde dieser Auftrag auf eine Portierung auf das Betriebssystem IBM OS/2 erweitert, wobei ebenfalls eine Version in "C" erstellt werden sollte. Ein Zusatzvertrag der Parteien vom 27. November 1995 betraf die Korrektur von Fehlern der Windows-Version, die Nachportierung der OS/2-Version einschließlich der Anpassung der Quellen, Bibliotheken und Batchfiles sowie die Portierung auf Windows 95 und die Herbeiführung der Lauffähigkeit der vorliegenden Version für Windows 3.1 und Windows 95. Nach einem weiteren Abkommen vom 29. November 1995 sollte ferner Gegenstand sowohl des OS/2- als auch des Windowsprojektes die Erstellung eines durch die Beklagte verwendbaren Konvertierungstools sein, deren Überlassung mit den Projektpreisen abgegolten sein sollte. Vorgesehen war ferner der gesonderte Erwerb eines weiteren Tools. Für die Leistungen der Beklagten vereinbarten die Parteien die folgenden Zahlungsmodalitäten:
14.000,-- DM + MwSt für die Nacharbeiten OS/2 40.000,-- DM + MwSt für die Erstellung des Produkts Windows 95 6.990.-- DM + MwSt für das Konvertierungstool.

Die OS/2- und die Windows-95-Version sollten als lauffähige Vollversionen spätestens am 1. März 1996 am Sitz der Beklagten zur Verfügung gestellt werden, um rechtzeitig für die kurze Zeit darauf stattfindende CeBit 96 auf Vorführrechnern installiert werden zu können.
Abgenommen und verkehrsfähig sollte die Windows-95-Version am 31. März 1996, die OS/2-Version am 1. Mai 1996 zur Verfügung stehen. Außerdem wurde vereinbart, daß die abgelieferten Versionen die portierten Basicquellen Stand 29. November 1995 umfassen oder die Klägerin der Beklagten ein Konvertierungstool zur Konvertierung dieser Quellen für Windows 95 und OS/2 aushändigt, damit die Basicquellen von der Beklagten selbst portiert werden konnten.
Nachdem sie zuvor für ihre Konvertierungs- und Reparaturarbeiten der Klägerin und für das Pflichtenheft vom 12. Juli 1993 insgesamt 96.700,-- DM zuzüglich Mehrwertsteuer bezahlt hatte, vergütete die Beklagte der Klägerin im November 1995 das Honorar für die Überlassung des Konvertierungstools mit weiteren 6.990,-- DM zuzüglich Mehrwertsteuer.
An der Ende Februar 1996 gelieferten Vorführversion beanstandete die Beklagte, daß der übersandte Datenträger nicht alle erforderlichen Dateien enthalte. Im Rahmen des anschließenden Schriftwechsels rügte sie weiter, das gelieferte Konvertierungstool erfülle bezüglich der Portierung von Z. nach Windows 95 nicht die vertraglichen Voraussetzungen - Quellenstand mit der Basis 29. November 1995. Außerdem forderten die Windows-95- und OS/2-Versionen beim Start der installierten Programme ein Modul an, das nicht
geliefert worden sei. Wegen dieser Beanstandungen setzte sie der Klägerin eine Nachfrist unter Androhung der Ablehnung und Geltendmachung von Schadensersatz wegen Nichterfüllung auf den 12. März 1996, 10.00 Uhr. Dem hielt die Klägerin mit Schreiben vom gleichen Tag entgegen, daû das gelieferte Tool den vertraglichen Anforderungen genüge und die als fehlend gerügten Module zu den jeweiligen Compilern gehörten, die von der Beklagten anzuschaffen und nicht Bestandteil des vereinbarten Lieferumfangs seien.
Eine Windows-95-Version hat die Klägerin der Beklagten jedenfalls am 1. April 1996, die OS/2-Version am 1. Mai 1996 ausgeliefert. In der Folge berechnete sie mit Datum vom 2. Mai 1996 für ihre Arbeiten insgesamt weitere 62.790,-- DM zuzüglich Mehrwertsteuer, deren Begleichung die Beklagte unter Hinweis unter anderem auf die Mängel der Programme und Konvertierungstools verweigerte.
Das Landgericht hat der Klage in Höhe des offenen Rechnungsbetrages von 62.790,-- DM entsprochen, während es die Widerklage der Beklagten auf Rückzahlung der bereits geleisteten Zahlungen in Höhe von 96.700,-- DM abgewiesen hat. Die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten, mit der sie ihre Widerklage zugleich um 8.038,50 DM erhöht hat, blieb ohne Erfolg. Mit der Revision hat die Beklagte zunächst ihre Anträge aus der Berufungsinstanz weiterverfolgt. Der Senat hat diese Revision nur im Kostenpunkt und insoweit angenommen, wie sich die Berufung gegen die erstinstanzliche Verurteilung der Beklagten auf die Klageforderung richtet. Insoweit verfolgt die Beklagte ihr Rechtsmittel weiter; die Klägerin tritt ihm entgegen.

Entscheidungsgründe:



Die zulässige Revision der Beklagten hat Erfolg, soweit der Senat das Rechtsmittel angenommen hat. In diesem Umfang ist die angefochtene Entscheidung aufzuheben und der Rechtsstreit an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
I. Das Berufungsgericht sieht die Beklagte als nach den §§ 651, 640, 641 BGB zur Zahlung des mit der Klage verfolgten Betrages zuzüglich Mehrwertsteuer verpflichtet an. Zwischen den Parteien sei ein Werklieferungsvertrag zustande gekommen. Die Vereinbarungen vom 12. Juli 1993, 27. November 1995 und 29. November 1995 hätten die Herstellung und Lieferung von Computersoftware in Form von nach den individuellen Bedürfnissen des Bestellers zu erarbeitenden Programmen zum Gegenstand. Mithin handele es sich bei ihnen um Werklieferungsverträge über aus vom Unternehmer zu beschaffenden Stoffen herzustellende, nicht vertretbare bewegliche Sachen im Sinne des § 651 Abs. 1 Satz 2 2. Halbs. BGB, auf die die Vorschriften des Werkvertragsrechts Anwendung fänden. Der daraus resultierende Vergütungsanspruch der Klägerin sei nach den §§ 640, 641 BGB begründet und fällig. Die in Rechnung gestellten Leistungen der Klägerin seien zumindest abnahmefähig , weil die Beklagte die ihr möglicherweise zustehenden Rechte wegen mangelhafter Werkleistung verloren habe. Das ergebe sich aus den §§ 381 Abs. 2, 377 HGB, die auf das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien Anwendung fänden, weil es sich bei beiden um Kaufleute handele. Es könne nicht festgestellt werden, daû die Beklagte der danach für sie geltenden Untersuchungsund Rügepflicht unverzüglich nachgekommen sei. Fehle es daran, gelte die erbrachte Werkleistung mit der Folge als genehmigt, daû der Besteller wegen der verspätet gerügten Mängel die Abnahme nicht mehr verweigern könne.

II. Diese Würdigung hält den Angriffen der Revision nicht in vollem Umfang stand.
1. Frei von Rechtsfehlern ist das Berufungsgericht allerdings zunächst davon ausgegangen, daû die Leistung der Klägerin nicht bereits mit Blick auf die in § 7 des Vertrages der Parteien als gebilligt und mängelfrei zu behandeln ist. In § 7 des Vertrages ist geregelt, daû Nachbesserungswünsche, die sich auf die Funktionsfähigkeit nach dem Pflichtenheft beziehen, vom Auftraggeber innerhalb von vier Wochen nach Lieferung der Endversion geltend gemacht werden müssen (Nr. 1); eine darüber hinausgehende Gewährleistung jeglicher Art ist nach Nr. 2 der gleichen Bestimmung ausgeschlossen. Beide Bestimmungen , die im Zusammenhang gelesen werden müssen, reduzieren die Gewährleistungsansprüche nicht nur dadurch, daû sie diese an eine rechtzeitige Beanstandung und Geltendmachung durch den Auftraggeber binden; die Gewährleistung wird darüber hinaus auf Nachbesserungswünsche beschränkt, die sich auf die Funktionsfähigkeit und das Pflichtenheft beziehen und läût die Geltendmachung weitergehender Gewährleistungsansprüche nicht zu. Jedenfalls in dieser weiteren Begrenzung liegt eine Einschränkung der dem Besteller im Falle der Mangelhaftigkeit des Werkes zustehenden Rechte, die, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, mit den Grundprinzipien des vertraglichen Gewährleistungsrechtes nicht zu vereinbaren und damit nach der auch im Verhältnis von Kaufleuten untereinander geltenden Vorschrift des § 9 AGBG unwirksam ist. Die weiteren Voraussetzungen für die Anwendung dieser Vorschrift sind nach den tatrichterlichen Feststellungen gegeben, da es sich bei dieser Bestimmung um eine von der Klägerin in einer Vielzahl von Fällen verwendete Klausel handelt (vgl. § 1 Abs. 1 AGBG).

2. Nicht beigetreten werden kann jedoch der weiteren Annahme des Berufungsgerichts , die Beklagte habe das ihr im Falle der Mängelgewährleistung zustehende Rügerecht verloren, da eine solche Rüge jedenfalls nicht rechtzeitig im Sinne des § 377 HGB vorgebracht worden sei und das über § 381 Abs. 2 HGB zu einem Verlust des Rügerechtes führe. Das Berufungsgericht ist insbesondere zu Unrecht davon ausgegangen, daû im Vertragsverhältnis der Parteien § 377 HGB Anwendung findet. Die Absprachen der Parteien betreffen keinen Werklieferungsvertrag im Sinne des § 651 BGB, sondern stellen sich rechtlich als Werkvertrag dar. Auf diesen ist die handelsrechtliche Rügepflicht nicht anzuwenden, wie sich aus § 381 Abs. 2 HGB ergibt, der die Anwendung des § 377 HGB auf Vereinbarungen beschränkt, die die Herstellung einer nicht vertretbaren Sache aus vom Unternehmer zu beschaffenden Stoffen zum Gegenstand haben.
Diese Voraussetzungen erfüllen die Vereinbarungen zwischen den Parteien nicht. Insoweit kann dahinstehen, ob das Ergebnis der von der Klägerin geschuldeten Programmierleistungen eine Sache im Sinne des § 381 Abs. 2 HGB betrifft (vgl. dazu BGHZ 102, 135, 144; s. a. BGHZ 109, 97, 100 f. sowie BGH, Urt. v. 14.7.1993 - VIII ZR 147/92, NJW 1993, 2436, 2437 u. v. 22.12.1999 - VIII ZR 299/98, NJW 2000, 1415, 1416 = MDR 2000, 442, 443). Auch wenn von einer Sacheigenschaft ausgegangen wird, ist Gegenstand der Leistungspflicht der Klägerin hier nicht die Herstellung eines Werkes aus von ihr zu beschaffenden Programmen und Programmteilen; geschuldet werden vielmehr Arbeiten an einem von der Beklagten zur Verfügung gestellten Programm und dessen Umgestaltung in Form der Portierung auf andere Betriebssysteme und auf der Basis anderer als der ursprünglich verwendeten Pro-
grammiersprachen. Die Vereinbarung der Parteien betraf damit nur noch individuelle Programmierleistungen. Daû das Ergebnis dieser Arbeiten eine Standardsoftware sein sollte, die die Beklagte ohne konkrete Anpassungen an die Bedürfnisse ihrer Kunden vertreiben wollte, berührt diese Einordnung nicht. Diese Standardsoftware sollte das Ergebnis der Arbeiten der Klägerin sein, bezeichnete aber nicht den Gegenstand der von ihr zu erbringenden Leistung.
3. Auf die demnach als reine Werkverträge einzuordnenden Vereinbarungen zwischen den Parteien ist, wie sich aus § 381 Abs. 2 HGB ergibt, § 377 HGB nicht anzuwenden. Diese Beurteilung steht nicht im Widerspruch zum Urteil des VIII. Zivilsenats vom 14. Juli 1993 - VIII ZR 147/92, NJW 1993, 2436, 2437. In dem dieser Entscheidung zugrundeliegenden Sachverhalt ging es um Standardsoftware des Unternehmers, die dieser nach den Bedürfnissen des Bestellers modifizieren und ihm dann endgültig überlassen sollte. Abweichend vom vorliegenden Sachverhalt war die dortige Vereinbarung dadurch gekennzeichnet , daû nicht nur die Arbeiten an dem Programm, sondern das zu verändernde Programm selbst von dem Unternehmer stammten bzw. von ihm zu beschaffen waren, andererseits das Programm aber bereits existierte und Gegenstand einer auf die Übertragung gerichteten Vereinbarung war. Das läût es sachgerecht erscheinen, auf eine solche Vereinbarung entweder direkt oder über § 651 BGB Kaufvertragsrecht mit der Folge anzuwenden, daû auch die Vorschriften des § 377 HGB Geltung beanspruchen können. In ähnlicher Weise hat auch der erkennende Senat die Einordnung einer Vereinbarung, die die Überlassung einer in Einzelheiten an Bedürfnisse des Kunden angepaûten Standardsoftware betraf, als Werklieferungsvertrag durch das Berufungsgericht im Ergebnis nicht beanstandet (vgl. Sen.Urt. v. 10.3.1998 - X ZR 70/96, NJW 1998, 2132, 2133). Auf die hier vorliegende Verpflichtung zu Arbeiten an einem
von dem Besteller gestellten Programm lassen sich diese Überlegungen hingegen nicht übertragen.
Insoweit stellt sich die angefochtene Entscheidung auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar. Die vom Berufungsgericht zugrunde gelegte Genehmigungswirkung einer fehlenden oder nicht festzustellenden unverzüglichen Rüge der behaupteten Mängel läût sich auch mit einer entsprechenden Anwendung der §§ 381 Abs. 2, 377 HGB auf den hier vorliegenden Werkvertrag nicht begründen. Entgegen einer vereinzelt vertretenen Auffassung im Schrifttum (vgl. etwa Kilian/Heussen/Moritz, Computerrechtshandbuch, Lieferung 9.8.1996, 42 Rdn. 16 f.) kann der Entscheidung des VIII. Zivilsenats vom 14. Juli 1993 nicht entnommen werden, daû die Vorschrift des § 381 Abs. 2 HGB über ihren Wortlaut hinaus auch auf Werkverträge angewendet werden soll. Von einer solchen Anwendung ist der VIII. Zivilsenat seinerzeit nur für den bereits oben angesprochenen Fall ausgegangen, daû Vereinbarungen über die Herstellung von Software deshalb als Werklieferungsvertrag im Sinne des § 651 BGB erscheint, weil Grundlage der Leistungspflicht des Unternehmers ein von diesem zu lieferndes und im weiteren an die Bedürfnisse des Kunden anzupassendes Computerprogramm war. Aussagen für den hier vorliegenden Fall, in dem es allein um die Bearbeitung eines Programms ging, das der Kunde bereitgestellt hat, lassen sich dem nicht entnehmen. Für diesen Fall muû es vielmehr entsprechend dem Wortlaut der Vorschrift dabei bleiben, daû § 381 Abs. 1 HGB auf Werkverträge von vornherein nicht anwendbar ist (so auch Groûkomm./Brüggemann, HGB, 4. Aufl., 1983, § 381 HGB Rdn. 14; Baumbach/ Hopt, HGB, 30. Aufl., § 381 HGB Rdn. 2; vgl. auch BGH, Urt. v. 30.9.1971 - VII ZR 20/70, NJW 1972, 99, 100).
II. Die nach allem fehlende Anwendbarkeit des § 377 HGB hat zur Folge, daû das Werk nicht - wie vom Berufungsgericht angenommen - als genehmigt gelten kann. Demnach setzt die Fälligkeit des von der Klägerin geltend gemachten Vergütungsanspruchs voraus, daû das Werk abgenommen wurde oder aber die Beklagte die Abnahme grundlos verweigert hat, weil das Werk vollständig und mangelfrei gewesen ist. Insoweit fehlt es an hinreichenden tatrichterlichen Feststellungen, so daû das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur weiteren Aufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen ist.
Rogge Melullis Keukenschrijver
Mühlens Meier-Beck

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
X ZR 129/01 Verkündet am:
16. Dezember 2003
Mayer
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein

a) Ob der Werkunternehmer, der sich zur Erstellung eines Datenverarbeitungsprogramms
verpflichtet hat, dem Besteller auch den Quellcode des Programms überlassen
muß, ist mangels einer ausdrücklichen Vereinbarung nach den Umständen
des Einzelfalls zu beurteilen. Neben der Höhe des vereinbarten Werklohns kann
dabei insbesondere dem Umstand Bedeutung zukommen, ob das Programm zur
Vermarktung durch den Besteller erstellt wird und dieser zur Wartung und Fortentwicklung
des Programms des Zugriffs auf den Quellcode bedarf.

b) Haben die Vertragsparteien nicht im einzelnen vereinbart, was das zu erstellende
Programm zu leisten hat, schuldet der Unternehmer ein Datenverarbeitungsprogramm
, das unter Berücksichtigung des vertraglichen Zwecks des Programms dem
Stand der Technik bei einem mittleren Ausführungsstandard entspricht. Welche
Anforderungen sich hieraus im einzelnen ergeben, hat der Tatrichter gegebenenfalls
mit sachverständiger Hilfe festzustellen.
BGH, Urteil vom 16. Dezember 2003 - X ZR 129/01 - OLG Bamberg
LG Aschaffenburg
Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 16. Dezember 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis,
den Richter Keukenschrijver, die Richterin Mühlens und die Richter Dr. MeierBeck
und Asendorf

für Recht erkannt:
Auf die Revisionen der Klägerin und des Beklagten wird das am 30. März 2001 verkündete Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Bamberg teilweise, nämlich im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Klägerin entschieden worden ist und soweit das Berufungsgericht die Widerklage des Beklagten in Höhe eines Betrages von 150.457,20 DM (= 76.927,54 Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu anderweiter Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin ist das B. Institut der ... und betreut diese gegen Entgelt unter anderem auf dem Gebiet der Informationsverarbeitung. Der Beklagte war bei der Klägerin und der S. bank (S. -Bank) tätig, bevor er sich selbständig machte. Zwischen den Parteien bestanden seit 1984 geschäftliche Kontakte; die Klägerin übertrug dem Beklagten mehrere Aufträge zur Entwicklung von Software.
Mit Vertrag vom 7. Juni 1988 verpflichtete sich der Beklagte gegen Zahlung einer Vergütung von 327.500,-- DM, die Software "W. (W. )" zu erstellen. Hierbei handelte es sich um ein Programm für die Abwicklung von Wertpapieraufträgen für ausländische Börsen. Es war vorgesehen, daß dieses System im Einsatz mit dem auf dem Großrechner des Genossenschaftsrechenzentrums in F. installierten Programm WV. kommunizieren sollte.
Die für den 30. Juni 1989 vorgesehene Fertigstellung verzögerte sich, zum Teil aufgrund von Änderungs- und Erweiterungswünschen der Klägerin, zum Teil aus anderen Gründen, die zwischen den Parteien streitig sind. Die Endabnehmerin der Klägerin, die S. -Bank, setzte der Klägerin schließlich eine "letzte Frist" bis zum 24. September 1992 für die Fertigstellung und drohte den Rücktritt vom Vertrag und Schadensersatzforderungen an, falls die Frist
nicht eingehalten werde. Die Klägerin forderte daraufhin den Beklagten mit Schreiben vom 25. September 1992 unter Fristsetzung zur Beseitigung von Mängeln auf und drohte ihrerseits dem Beklagten ebenfalls Regreßansprüche an.
Der Beklagte übersandte der Klägerin zwei "Endabrechnungen", wonach ihm abzüglich von Abschlagszahlungen aus dem W. -Projekt noch eine Vergütung von 150.457,20 DM zustand. Die Klägerin lehnte die Zahlung ab und führte in einem Antwortschreiben aus, der Beklagte habe trotz mehrfacher Aufforderung nicht den vertraglich geregelten Leistungsumfang erbracht, seine Leistung sei auch nicht als mangelfrei abgenommen worden. Zugleich wies sie den Beklagten darauf hin, daß ihr Kunde durch Verschulden des Beklagten das W. -Programm nicht mehr verfolge. In der weiteren Korrespondenz stellte sich der Beklagte auf den Standpunkt, seit dem 15. Oktober 1992 habe die Klägerin keine Beanstandungen mehr erhoben, sondern das System ihrem Endabnehmer zur Verfügung gestellt. Er habe auch die aus Systementwurf, Systembeschreibung und Benutzerhandbuch bestehende Dokumentation vorgelegt , den Quellcode könne die Klägerin nicht fordern. Demgegenüber verlangte die Klägerin unter Fristsetzung auch die Überlassung der Quellprogramme und wies in diesem Schreiben darauf hin, daß sie nach Fristablauf die weitere Vertragsdurchführung ablehne.
Durch einen weiteren Vertrag verpflichtete sich der Beklagte, gegen Zahlung einer Vergütung von 155.760,-- DM eine neue Version "Version 2.00" des Programms "D. " zu erstellen. Die Vorgängerversion stellte die
Klägerin dem Beklagten zur Verfügung. Der Beklagte berechnete mit Endabrechnung vom 14. Januar 1993 abzüglich erhaltener Abschlagszahlungen seinen Vergütungsanspruch auf 45.949,20 DM. Auch in diesem Fall verweigerte der Beklagte die Herausgabe des Quellcodes. Die Klägerin forderte den Beklagten in der Folgezeit zur Behebung von Programmfehlern auf. Die Parteien streiten darüber, ob der Beklagte dem nachgekommen ist.
Schließlich zahlte die Klägerin dem Beklagten auf dessen Bitte Anfang 1992 einen Betrag von 80.000,-- DM zuzüglich Mehrwertsteuer, wobei zwischen den Parteien streitig ist, was dieser Zahlung zugrunde lag.
Die Klägerin verlangt mit ihrer Klage im Hinblick auf das Projekt W. die Feststellung, daß der Beklagte ihr zum Schadensersatz wegen Nichterfüllung verpflichtet ist, im Hinblick auf das Projekt D. die Zahlung von 133.174,80 DM nebst Zinsen, nämlich die Summe der geleisteten Abschlagszahlungen , und die Feststellung, daß der Beklagte verpflichtet ist, ihr darüber hinausgehenden Schaden zu ersetzen, und schließlich im Hinblick auf die Zahlung von 80.000,-- DM nebst Mehrwertsteuer die Rückzahlung dieses Betrages nebst Zinsen.
Widerklagend verlangt der Beklagte die Zahlung der restlichen Vergütung für die Projekte W. und D. , insgesamt 196.406,40 DM nebst Zinsen.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen.
Das Berufungsgericht hat den Beklagten verurteilt, 45.250,80 DM nebst Zinsen zu zahlen. Im übrigen hat es Klage und Widerklage abgewiesen.
Gegen dieses Urteil richten sich die Revisionen beider Parteien, mit denen sie Klage und Widerklage weiterverfolgen.
Der Senat hat die Revision der Klägerin insgesamt, die Revision des Beklagten in Höhe von 150.457,20 DM angenommen. Im Umfang der Annahme der Revisionen beantragen beide Parteien die Aufhebung des Berufungsurteils.

Entscheidungsgründe:


Soweit der Senat die Revisionen angenommen hat, sind diese begründet. Sie führen in diesem Umfang zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Revision der Klägerin
1. Projekt W.
Das Berufungsgericht hat angenommen, ein Schadensersatzanspruch aus § 326 BGB bestehe nicht, weil der Beklagte sich allenfalls mit der Auslieferung des Quellcodes in Verzug befunden habe. Das Berufungsgericht hat ausdrücklich offengelassen, ob es eine vertragliche Hauptleistungspflicht des Beklagten gewesen sei, den Quellcode herauszugeben. Auch wenn der Beklagte hierzu verpflichtet gewesen sei, sei seine Weigerung nicht schuldhaft gewesen, denn es habe eine unklare Vertragslage bestanden. Der schriftliche Vertrag enthalte eine solche Verpflichtung des Beklagten nicht und darüber hinaus die Klausel, daß Änderungen und Ergänzungen des Vertrages der Schriftform bedürften. Ob gleichwohl die Herausgabe des Quellcodes geschuldet sei, hänge von der Bewertung aller Umstände des Einzelfalls ab, die "naturgemäß unterschiedlich ausfallen" könne. Der Beklagte habe die Herausgabe erst nach anwaltlicher Beratung verweigert. Da die auf dem Gebiet der SoftwareHerstellung sachkundige und erfahrene Klägerin die Unklarheiten mitverur-
sacht habe, sei ein Verschulden des Beklagten zu verneinen. Jedenfalls ver- stoße es gegen Treu und Glauben, wenn die Klägerin die Rechte aus § 326 BGB a.F. allein wegen der Weigerung des Beklagten, den Quellcode herauszugeben , geltend mache. Im Hinblick auf die Entwertung der jahrelangen Arbeit des Beklagten und drohender Schadensersatzansprüche seitens der S. -Bank sei es der Klägerin zuzumuten gewesen, ihrer Endabnehmerin die lauffähige W. - Version zur Verfügung zu stellen und die Frage der Herausgabeverpflichtung des Beklagten hinsichtlich des Quellcodes in einem Rechtsstreit zu klären. Für möglicherweise notwendige Programmänderungen hätte der Klägerin bis zur Entscheidung des Hauptsacherechtsstreits über die Herausgabeverpflichtung bezüglich der Quellcodes der vorläufige Rechtsschutz zur Verfügung gestanden.
Dies hält revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand. Nachdem das Berufungsgericht dies ausdrücklich offen gelassen hat, ist in der Revisionsinstanz davon auszugehen, daß die Herausgabe des Quellcodes vereinbart war. Da das Berufungsgericht gegenteilige Feststellungen nicht getroffen hat, ist ferner in der Revisionsinstanz zugunsten der Klägerin ihr als übergangen gerügter Vortrag zu unterstellen, im Jahre 1988 sei eine ausdrückliche Vereinbarung getroffen worden, daß ihr die Quellcodes an dem Programm W. zustehen sollten. Dabei ist nicht entscheidend, daß nach dem schriftlichen Vertrag Änderungen und Ergänzungen der Schriftform bedurften. Denn die Parteien können hiervon einvernehmlich abweichen und den Formzwang - auch ohne Einhaltung der Schriftform - aufheben (BGHZ 66, 378, 380). Beruhte die Verpflichtung
des Beklagten aber auf einer ausdrücklich getroffenen Vereinbarung, so bestand keine unklare Vertragslage, auf die das Berufungsgericht seine Annahme fehlenden Verschuldens des Beklagten maßgeblich gestützt hat.
Bei der Beurteilung der Frage, ob die Herausgabe des Quellcodes geschuldet war, wenn die Parteien hierüber keine ausdrückliche Abrede getroffen haben sollten, wird das Berufungsgericht, wie es dies bei der Prüfung einer solchen Verpflichtung bezüglich der D. -A Software zugrunde gelegt hat, alle Umstände zu berücksichtigen und die Interessenlage beider Parteien in Betracht zu ziehen haben. Dabei wird einerseits den Erwägungen besondere Bedeutung zukommen, daß die Klägerin beabsichtigte, die Software im genossenschaftlichen Bankenbereich weiter zu vermarkten, sowie ihrer Darstellung, daß für Fehlerbeseitigungs-, Wartungs- und Änderungsarbeiten an der Software die Überlassung des Quellcodes erforderlich war. Diese Erwägungen dürften mangels anderer Anhaltspunkte grundsätzlich dafür sprechen, daß die Herausgabe des Quellcodes an die Klägerin vereinbart war. Wesentliche Bedeutung wird andererseits der vereinbarten Vergütung zukommen. Dabei wird das Berufungsgericht jedoch nicht, wie es dies bezüglich des D. -AProgramms ausgeführt hat, zugrunde legen können, wie viele „Mannmonate“ der gerichtliche Sachverständige letztlich für den Entwicklungsaufwand für erforderlich gehalten hat, sondern auf die Kostenkalkulation des Beklagten. Diese dürfte für Rückschlüsse dazu maßgeblich sein, ob die Preisgestaltung dafür oder dagegen spricht, daß die Überlassung des Quellcodes vereinbart war.
Das Berufungsgericht hat weiter angenommen, soweit die Klägerin neben der Verpflichtung des Beklagten zur Herausgabe des Quellcodes auch Mängel geltend mache, habe die Klägerin zwar in der Klageschrift sieben Fehler bzw. Fehlergruppen benannt. Der Beklagte sei dem jedoch entgegengetreten und habe hinsichtlich der Fehlergruppe 1 und 4 bereits einen ihn insoweit treffenden Leistungsumfang bestritten. Zur Fehlergruppe 5 habe der Beklagte vorgetragen, daß die W. -Module ... von der Abnehmerin der Klägerin, der S. -Bank, gestrichen worden seien und deshalb auch für ihn keine Leistungsverpflichtung bestanden habe. Unter diesen Umständen sei die Klägerin ihrer Darlegungslast hinsichtlich des Leistungsumfangs im Rahmen der Lieferung des Programmpakets W. nicht nachgekommen. Deshalb sei davon auszugehen, daß der Beklagte seinen Leistungsverpflichtungen bei Erstellung der Software W. nachgekommen sei, ohne daß wesentliche Mängel vorgelegen hätten.
Auch dies hält revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand. Selbst wenn man mit dem Berufungsgericht davon ausginge, daß weitergehende Vereinbarungen zum Leistungsumfang nicht getroffen worden sind, so schuldete der Beklagte die Erstellung eines Datenverarbeitungsprogramms, das dem Stand der Technik bei einem mittleren Ausführungsstandard entspricht (Sen.Urt. v. 24.09.1991 - X ZR 85/90, CR 1992, 543). Die Klägerin hat aber gerügt, daß die Software diesen Anforderungen nicht entsprochen habe. Sie hat im einzelnen unter Beweisantritt vorgetragen, daß das Programm nicht funktionsgerecht eingesetzt werden konnte. Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, daß dies nicht zutrifft. Ob einzelnen Abnehmern ein Arbeiten mit dem W. -Programm
möglich gewesen wäre, ist nicht entscheidend. Daß sich der Vertrag auf die Lieferung eines Programms beschränkte, mit dem die Klägerin Leistungspflichten gegenüber einem Dritten hätte genügen können, hat das Berufungsgericht ebensowenig festgestellt wie den Umfang solcher Leistungspflichten. Es geht vielmehr wie die Parteien davon aus, daß die Klägerin ein Programm mit den im einzelnen bestimmten Merkmalen bestellt hat und dies ihrerseits gegenüber einer Mehrzahl von Abnehmern vermarkten wollte. Das bestimmte die - gegebenenfalls mit sachverständiger Hilfe festzustellenden - Anforderungen an die geschuldete Leistung, nicht die Arbeitsmöglichkeiten einzelner Abnehmer ; maßgebend ist vielmehr, was die Klägerin nach den getroffenen Absprachen erwarten durfte. Konnte das Programm in diesem Sinne nicht funktionsgerecht eingesetzt werden, so entsprach die Leistung des Beklagten nicht dem Stand der Technik bei einem mittleren Ausführungsstand.
Das Berufungsgericht hat weiter auch nicht festgestellt, daß eine Abnahme stattgefunden hat. Bis zur Abnahme trägt aber der Werkunternehmer die Beweislast für die Mangelfreiheit seines Werks. Eine Abnahme ergebende Feststellungen lassen sich auch nicht aus den Ausführungen des Berufungsgerichts (BU 24) zu der W. -Projektbesprechung am 26. Mai 1992 entnehmen. Aus der dort in Bezug genommenen Aktennotiz ergibt sich, daß es zu einer erneuten Verschiebung des Einsatzes der W. -Software gekommen war. Es werden dort Bedenken geäußert, ob es unter diesen Umständen noch sinnvoll sei, das Projekt weiterzuverfolgen. Falls die Zusagen in den nächsten Wochen nicht eingehalten würden, sei es seitens der S. -Bank erforderlich, den Vor-
stand zu informieren und das Projekt mit Regreßansprüchen gegen die Klägerin einzustellen. Dies läßt ohne weitere Feststellungen nicht die Annahme zu, daß es bei diesem Gespräch zu einer Abnahme des Werks gekommen sei.
Ist es aber nicht zu einer Abnahme gekommen, so traf die Beweis- und Darlegungslast für die Mangelfreiheit des Werks den Beklagten.
Damit ist auch der weiteren Annahme des Berufungsgerichts, die Geltendmachung der Ansprüche der Klägerin aus § 326 BGB a.F. verstoße gegen Treu und Glauben, die Grundlage entzogen. Nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts ist nicht auszuschließen, daß sich der Beklagte auch mit der Beseitigung von Mängeln in Verzug befunden hat. Die Klägerin hat den Beklagten mit Schreiben vom 25. September 1992 zur Fehlerbeseitigung aufgefordert und dies mit ihrem Schreiben vom 29. September 1992 unter Ankündigung von Regreßansprüchen wiederholt. Die Klägerin hat nochmals mit Schreiben vom 19. Januar 1993 darauf hingewiesen, daß der vertraglich geregelte Leistungsumfang nicht erbracht und die Leistung nicht als mangelfrei abgenommen worden sei, und hat den Beklagten unter Fristsetzung bis zum 12. Februar 1993 aufgefordert, die Software mangelfrei herzustellen und die Dokumentation zu übergeben. Mit Schreiben vom 18. Februar 1993 hat die Klägerin dem Beklagten schließlich mitgeteilt, daß die Vertragsdurchführung wegen der ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung gescheitert sei, und vorsorglich nochmals eine letzte Frist mit Ablehnungsandrohung bis zum 24. Februar 1993 gesetzt.
2. D. Version 2.00
Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, die Klägerin könne sich nicht auf Mängel oder Unvollständigkeiten berufen, weil sie das Werk des Beklagten abgenommen habe. Sie habe die angelieferte Software rügelos entgegengenommen und nicht in angemessener Frist Unvollständigkeiten oder Mängel angezeigt. Seine Überzeugung von der rügelosen Abnahme hat das Berufungsgericht auf das Ergebnisprotokoll über die Testphase vom 7. bis 8. Dezember 1992 und vom 7. bis 8. Januar 1993 des Projektteams D. -AManagementanwendungen vom 12. Januar 1993 gestützt.
Die Revision der Klägerin beanstandet zu Recht, daß das Berufungsgericht das Ergebnisprotokoll nicht vollständig gewürdigt hat. Das Berufungsgericht nimmt an, das Ergebnisprotokoll zeige, daß schon vor der Besprechung vom 12. Januar 1993 eine Abnahme stattgefunden habe. Das findet im Wortlaut des Schreibens, auf den sich das Berufungsgericht stützt, keine tragfähige Grundlage. Nach der Niederschrift über die Besprechung war es Zweck des Treffens, das Programm zu testen und eine Abnahme herbeizuführen. In dem Ergebnisprotokoll heißt es nach der vom Berufungsgericht zitierten Textpassage : "Bestände mit Sonderausstattungen konnten nur mit Einschränkungen getestet werden. Diese Bestände mußten durch Bestandsänderungen erzeugt werden, da das Programm für die Belieferung der Bestände mit Sonderausstattung vom Hostrechner noch nicht zur Verfügung stand. Abweichungen bei den Renditeberechnungsverfahren B. und AI. konnten noch nicht abschließend geklärt werden, da auch die Ergebnisse der Kontrollrechner unter-
einander nicht übereinstimmten. ... In der Liste Zinsen/Fälligkeiten ist ein Abbruch der Funktion (Drucken) nicht möglich. Dies wird zeitnah von Herrn E. behoben." Im Anschluß daran folgt die Aussage, daß das Projektteam darin übereinstimme, daß ein Einsatz zu Testzwecken nicht ausgeschlossen sei. Die Freigabe für weitere Tests kann einer Billigung des Werks in der Hauptsache aber nicht ohne weiteres gleichgesetzt werden.
Zwar steht einer Abnahme des Werks nicht entgegen, daß noch kleinere und für seine Gebrauchsfähigkeit unbedeutende Restarbeiten ausstehen. Die noch ausstehenden Leistungen müssen aber von solch untergeordneter Bedeutung sein, daß das Werk bei natürlicher Betrachtung als Erfüllung der vertraglich geschuldeten Leistung angesehen werden kann. Nur unter dieser Voraussetzung kann angenommen werden, daß der Besteller das Werk als im wesentlichen vertragsgerecht billigt, was Kernstück der Abnahme auch im Fall einer stillschweigenden Werkabnahme ist (Sen.Urt. v. 03.11.1992 - X ZR 83/90, NJW 1993, 1063, 1064). Daß der Einsatz bei einigen Pilotbanken trotz Einschränkungen bei der Funktion des Programms von dem Projektteam für möglich gehalten worden ist, ist damit einer Abnahme nicht ohne weiteres gleichzusetzen.
Im übrigen lag zum Zeitpunkt der Besprechung vom 12. Januar 1993, wie sich aus dem Ergebnisprotokoll ergibt, das Handbuch noch nicht vor. Hiervon geht auch das Berufungsgericht aus. Die Aushändigung der Dokumentationsunterlagen , insbesondere des den bestimmungsgemäßen Gebrauch der EDV-Anlage erst ermöglichenden Benutzerhandbuchs, ist aber eine wesentli-
che, wenn nicht unerläßliche Vertragsleistung (Sen.Urt. v. 03.11.1992, aaO, Sen.Urt. v. 20.02.2001 - X ZR 9/99, BGHRep. 2001, 357). Das Berufungsgericht hat dazu angenommen, aus einem Schreiben vom 27. Januar 1993 ergebe sich, daß allen Mitgliedern des Projektteams das überarbeitete Handbuch zugeleitet worden sei. Dafür spreche auch ein Schreiben des Anwalts des Beklagten vom 19. Februar 1993, in dem dieser beanstande, daß die Klägerin sich im Handbuch der Urheberrechte an der Software berühme. Aus diesen Feststellungen des Berufungsgerichts mag zwar herzuleiten sein, daß es ein Handbuch gegeben hat, es fehlt jedoch an Feststellungen dazu, ob und wann der Beklagte es der Klägerin zur Verfügung gestellt hat und ob es den zu stellenden Anforderungen genügt.
Das Berufungsgericht hat bezüglich des Projekts D. Version 2.00 eine Verpflichtung des Beklagten zur Übergabe des Quellcodes verneint. Zwar sei dieser erforderlich, um Programmfehlerbeseitigungs-, Wartungs - oder Änderungsarbeiten vornehmen zu können. Die Klägerin sei auch daran interessiert gewesen, gegenüber ihren Endabnehmern solche Arbeiten sicherzustellen. Sie hätte zu diesem Zweck jedoch auch einen Wartungsvertrag mit dem Beklagten schließen können, was sie auch in anderen Fällen, bezogen auf andere Software, gemacht habe. Daraus, daß der Beklagte sich noch in seinem Schreiben vom 25. November 1992 bereit erklärt habe, den Quellcode für das Programm D. herauszugeben, lasse sich eine rechtliche Herausgabeverpflichtung nicht herleiten. Der Beklagte habe dazu in der mündlichen Verhandlung erklärt, er sei nur zu einer Hinterlegung des Quellcodes unter ge-
wissen noch auszuhandelnden Bedingungen bereit gewesen. Auch der Aussage des Zeugen Br. lasse sich nicht entnehmen, daß eine Verpflichtung des Beklagten zur Übergabe des Quellcodes des Programms D. bestanden habe. Die Angaben des Zeugen Br. bezögen sich nur auf das Programm W. . Eine Verpflichtung des Beklagten, den Quellcode herauszugeben , ergebe sich schließlich auch nicht daraus, daß die Klägerin Inhaberin der Rechte des ursprünglichen Programms D. gewesen sei, denn der gerichtliche Sachverständige habe überzeugend ausgeführt, daß es sich bei der Leistung des Beklagten um eine neue schöpferische Entwicklung gehandelt habe, die vom Ausgangsprodukt völlig losgelöst sei. Schließlich sei auch zu berücksichtigen, daß die Vergütung des Beklagten gering gewesen sei. Nach dem Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen sei der Entwicklungsaufwand sehr viel höher gewesen. Bei dem gegebenen Preis-Leistungs-Verhältnis könne nicht davon ausgegangen werden, daß der Beklagte bei einer Vergütung von weniger als 20 % des Werts seiner Leistungen auch die Lieferung des Quellcodes geschuldet habe.
Die Revision der Klägerin beanstandet zu Recht, daß das Berufungsgericht die Aussage des Zeugen Br. nur unvollständig gewürdigt hat. Der Zeuge hat bekundet, er meine, daß in den Verträgen immer geregelt gewesen sei, daß die Klägerin als Auftraggeberin auch die Rechte an den von dem Beklagten entwickelten Quellcodes haben sollte und zwar schon auf den für Großrechner entwickelten Programmen. Nach seiner Erinnerung gebe es auch ein Gesprächsprotokoll, daß die Klägerin an den von dem Beklagten entwickelten Programmen, speziell dem Programm D. , "die Rechte" gehabt habe.
Er, der Zeuge, meine, daß die Tatsache, daß der Beklagte zunächst bei der Klägerin gearbeitet habe und aus verschiedenen Gründen, auch aus Raumgründen , später bei sich daheim im Büro gearbeitet habe, nichts an den rechtlichen Zuständen bzw. Rechten an den entwickelten Programmen geändert habe. Noch im Jahre 1988 sei eine klärende Vereinbarung getroffen worden. Inhalt der Vereinbarung sei es gewesen, daß die Quellcodes dem Auftraggeber gehören sollten. Dies sei in der Folgezeit auch so gehandhabt worden. Die letzte Version des Programms D. , die die Klägerin erhalten habe, sei die Version 1.00. Auf dieser Version habe der Beklagte die neue Version 2.00 aufgebaut.
Diese Aussage des Zeugen ist nach dem protokollierten Inhalt keineswegs , wie das Berufungsgericht angenommen hat, auf das Projekt W. beschränkt. Vielmehr hat der Zeuge danach die allgemeine Vertragspraxis dargestellt und ausdrücklich Angaben zu dem Projekt D. Version 2.00 gemacht. Geht man zudem, mangels abweichender Feststellungen des Berufungsgerichts , mit dem Landgericht davon aus, daß dem Beklagten beim jeweiligen Vertragsschluß bekannt war, daß die Klägerin die Programme im genossenschaftlichen Bankenbereich einsetzen wollte und daß ihm als langjährigen Mitarbeiter und Geschäftspartner der Klägerin weiter bekannt war, daß sich die Klägerin bei Entwicklung von Datenverarbeitungsprogrammen zur Weitergabe an Banken des genossenschaftlichen Bereichs regelmäßig auch den Quellcode herausgeben ließ, so stützt dies die Darstellung des Zeugen Br. . Hinzukommt das Angebot des Beklagten, den Quellcode herauszugeben, das das Berufungsgericht allerdings deshalb für unerheblich gehalten hat, weil der Be-
klagte hierzu nur unter noch auszuhandelnden Bedingungen bereit gewesen sei. Diese Einschränkung kann im Revisionsverfahren indessen der Entscheidung nicht zugrunde gelegt werden. Das Berufungsgericht hat den entsprechenden Vortrag des Beklagten als streitig angesehen. Feststellungen dazu, ob er zutrifft, enthält das Berufungsurteil ebenso wenig wie die Gründe, aus denen sich eine solche Wertung herleiten ließe. In dem Schreiben selbst wird die Auslieferung von Original-Software (einschließlich Quellcode) an eine Übergabebestätigung gebunden im Hinblick darauf, daß jegliche Gewährleistung sich nur auf den unveränderten Softwarebestand erstrecken solle. Weiter wird dort ausgeführt, der Beklagte sei jederzeit bereit, die Software unter den vorgenannten Voraussetzungen ordnungsgemäß zu übergeben. Das Schreiben spricht daher, mangels abweichender Feststellungen des Berufungsgerichts, eher dafür, daß die Darstellung des Zeugen Br. zutrifft. Hiermit hat sich das Berufungsgericht , weil es die Aussage des Zeugen Br. nicht vollständig gewürdigt hat, jedoch nicht auseinandergesetzt. Dies wird es nunmehr nachzuholen haben. Es wird dabei erneut, wie oben bezüglich des Programms W. ausgeführt, alle Umstände und die Interessenlage beider Parteien zu berücksichtigen haben. Bei der Beurteilung des Preis-Leistungs-Verhältnisses wird es jedoch auch insoweit nicht ohne weiteres die vom gerichtlichen Sachverständigen als Entwicklungsaufwand für erforderlich gehaltenen „Mannmonate“ zugrunde legen können, sondern zu beurteilen haben, wie die Vertragsparteien das PreisLeistungs -Verhältnis eingeschätzt haben.
II. Revision des Beklagten

Der Senat hat die Revision des Beklagten nur insoweit angenommen, als der Beklagte restlichen Werklohn für das Projekt W. beansprucht. Das Berufungsgericht hat dazu angenommen, zwar sei es unstreitig, daß es im Rahmen des Projekts W. zu einer Vielzahl von Inhaltsänderungen des ursprünglich erteilten Auftrags gekommen sei. Im Rahmen der Geltendmachung restlicher Werklohnvergütung sei es aber Aufgabe des Beklagten gewesen, den vertraglich geschuldeten Leistungsumfang zu beweisen. Dies sei durch das von ihm angebotene Sachverständigengutachten nicht möglich.
Die Revision des Beklagten beanstandet zu Recht, daß das Berufungsgericht einen Hinweis hätte erteilen müssen, wenn es weiteren Vortrag des Beklagten für erforderlich gehalten habe. Das Berufungsgericht gehe selbst davon aus, daß die Vergabe von Zusatzaufträgen unstreitig sei.
Das Berufungsgericht hat in seinem Hinweisbeschluß die Klägerin darauf hingewiesen, daß weiterer Vortrag erforderlich sei, insbesondere zum Umfang der Vertragspflichten des Beklagten. Es hat ausgeführt, dem bisherigen Sachvortrag der Klägerin und den insoweit vorgelegten Unterlagen könne der genaue, nach Abänderungen und Ergänzungen dem Beklagten letztlich erteilte Auftrag nicht entnommen werden. Daß auch hinsichtlich des Vergütungsanspruchs des Beklagten dessen Vortrag nicht für ausreichend gehalten wurde, ergab sich aus diesem Beschluß nicht. Allerdings wird die Berechtigung der Forderung des Beklagten auch davon abhängen, ob das Berufungsgericht nach
erneuter Prüfung zu dem Ergebnis gelangt, daß die Klägerin berechtigt war, nach § 326 BGB a.F. vorzugehen. War sie dies, so wird der Beklagte auch für Zusatzleistungen keine weitere Vergütung beanspruchen können.
Melullis Keukenschrijver Mühlens Meier-Beck Asendorf

(1) Auf einen Dienstvertrag oder einen Werkvertrag, der eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand hat, finden, soweit in diesem Untertitel nichts Abweichendes bestimmt wird, die Vorschriften der §§ 663, 665 bis 670, 672 bis 674 und, wenn dem Verpflichteten das Recht zusteht, ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist zu kündigen, auch die Vorschriften des § 671 Abs. 2 entsprechende Anwendung.

(2) Wer einem anderen einen Rat oder eine Empfehlung erteilt, ist, unbeschadet der sich aus einem Vertragsverhältnis, einer unerlaubten Handlung oder einer sonstigen gesetzlichen Bestimmung ergebenden Verantwortlichkeit, zum Ersatz des aus der Befolgung des Rates oder der Empfehlung entstehenden Schadens nicht verpflichtet.

(3) Ein Vertrag, durch den sich der eine Teil verpflichtet, die Anmeldung oder Registrierung des anderen Teils zur Teilnahme an Gewinnspielen zu bewirken, die von einem Dritten durchgeführt werden, bedarf der Textform.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
X ZR 27/01 Verkündet am:
16. Juli 2002
Wermes
Justizhauptsekretär
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja

a) Forschungs- und Entwicklungsleistungen können Gegenstand eines
Dienstvertrags wie auch eines Werkvertrags sein.

b) Für die Abgrenzung von Dienst- und Werkvertrag ist der im Vertrag zum
Ausdruck kommende Wille der Parteien maßgebend. Es kommt darauf an,
ob auf dieser Grundlage eine Dienstleistung als solche oder als Arbeitsergebnis
deren Erfolg geschuldet wird. Bei der tatrichterlichen Feststellung,
was bei Fehlen einer ausdrücklichen Regelung Vertragsgegenstand ist,
sind die gesamten Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen; die vertragliche
Beschreibung eines Ziels ist allein kein hinreichendes Indiz für die
Annahme eines Werkvertrags.
BGH, Urt. v. 16. Juli 2002 - X ZR 27/01 - OLG Hamburg
LG Hamburg
Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 16. Juli 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, die
Richter Scharen und Keukenschrijver, die Richterin Mühlens und den Richter
Dr. Meier-Beck

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das am 10. Januar 2001 verkündete Urteil des 8. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg aufgehoben.
Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin entwickelt und vertreibt Diagnostika. Die Beklagte ist eine Stiftung bürgerlichen Rechts, die das H.-Institut für experimentelle Virologie und Immunologie an der Universität H. betreibt.
Die Klägerin wollte einen Immunoassay zur Diagnose einer Autoimmunerkrankung der Leber, der primär biliären Zirrhose (PBC), entwickeln. Zum Nachweis der bei PBC auftretenden Antikörper sollten rekombinante Antigene eingesetzt werden. Wegen der Herstellung solcher Antigene wandte sich die Klägerin an die Beklagte. Die Klägerin strebte eine Förderung im Rahmen des Programms "Förderung von Vorhaben zur Produkterneuerung in den neuen Bundesländern und Berlin (Ost)" des Bundesministeriums für Forschung und Technologie (BMFT) an, die ihr auch bewilligt wurde.
Mit Schreiben vom 21. August 1994 sandte die Beklagte eine von ihrem (späteren) Vorstandsmitglied Dr. W. erstellte "Grobskizze eines Projekts im Rahmen des Programms 'Produkterneuerung'" an die Klägerin. In der Grobskizze wird ausgeführt, charakteristisch für PBC sei das Auftreten von Autoantikörpern. Deren Nachweis sei von großer Bedeutung für die Diagnostik. In neuerer Zeit seien einige der entsprechenden Antigene molekularbiologisch charakterisiert worden, was die Etablierung von spezifischeren Antikörpertests ermöglichen "sollte". In dem nachfolgenden Abschnitt "Arbeitsplan" wird die Aufgabe dahin konkretisiert, daß bekannte PBC-spezifische Autoantigene wie Sp100, PML, Lamine, Laminrezeptor B und mitochondriale Autoantigene in Bakterien, Hefen und höheren Eukaryonten exprimiert werden sollten. Es sollten verschiedene Vektoren benutzt und diejenigen mit der höchsten Expressionseffizienz ausgewählt werden. Die Antigenität der gereinigten rekombinanten Autoantigene sollte mit vorhandenen PBC-Serumbanken getestet werden. Unter der Überschrift "Zeitplan und notwendige Personal- und Sachmittel" heißt es, "die Herstellung der cDNA und Expression der Antigene und die Prüfung der Eignung für ELISAs [= enzyme-linked immunosorbent assays] sollte innerhalb von zwei Jahren durchführbar sein". Für die Arbeiten am HPI (Institut der Beklagten) sei-
en eine Stelle für einen Wissenschaftler (BAT IIa) für zwei Jahre (ca. 70.000,- DM/Jahr) und Sachmittel von 30.000,- DM/Jahr notwendig.
Auf der Grundlage der Grobskizze erstellte die Klägerin einen Arbeitsplan (Anlage 2a zur Grobskizze) und ein mit "FuE-Aufträge" überschriebenes Dokument (Anlage 3 zur Grobskizze). Diese Unterlagen legte sie ihrem Fördermittelantrag zugrunde. Zumindest den Arbeitsplan überließ sie auch der Beklagten. Im Arbeitsplan werden sechs "Meilensteine" definiert; dabei ist für jeden Meilenstein ein Termin angegeben. Im Dokument "FuE-Aufträge" sind korrespondierend dazu sechs Aufträge unter Nennung eines Lieferdatums und der Kosten aufgelistet.
In der Folgezeit stellte die Beklagte alle zwei Monate jeweils 20.000,- DM in Rechnung. Die Klägerin zahlte für den Zeitraum von Februar 1995 bis Mai 1996 insgesamt 160.000,- DM.
Bis Juni 1996 stellte die Beklagte der Klägerin das im Auftrag 1 beschriebene Protein und geringe Mengen des in Auftrag 3 beschriebenen Proteins zur Verfügung. Nachdem die Beklagte auf Anfrage eine "kostenneutrale" Verlängerung des Projekts abgelehnt hatte, kündigte die Klägerin die Zusammenarbeit mit Schreiben vom 30. Juli 1996.
Die Klägerin hat die Rückzahlung von 120.000,- DM nebst Zinsen begehrt. Das Landgericht hat ihr 80.000,- DM zugesprochen. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben.
Mit der Revision verfolgt die Beklagte den Antrag auf vollständige Abweisung der Klage weiter. Die Klägerin bittet um Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. 1. Das Berufungsgericht hat angenommen, zwischen den Parteien sei ein Vertrag zustande gekommen, der nach Werkvertragsrecht zu beurteilen sei. Der von der Klägerin erstellte Arbeitsplan weise "bestimmte Entwicklungsziele" aus, die zu bestimmten Daten erreicht werden sollten. Dieser Darstellung der Zusammenarbeit durch die Klägerin habe die Beklagte nicht widersprochen. Die Darstellung beruhe - namentlich in ihren zeitlichen und finanziellen Dimensionen - auf der Grobskizze der Beklagten. Die Grobskizze lasse ernstliche Zweifel an der Realisierbarkeit des Projektes nicht erkennen.
In dem Schreiben der Klägerin vom 30. Juli 1996 liege eine Rücktrittserklärung. Die Beklagte habe nicht dargetan, daß sie mit den Meilensteinen 2 und 4 nicht im Rückstand gewesen sei. Sie habe daher die anteilige Vergütung für diese Meilensteine (je 40.000,- DM) zurückzuzahlen.
2. Die Revision meint demgegenüber, das Vertragsverhältnis sei nicht nach Werkvertragsrecht zu beurteilen. Die Beklagte habe sich gegenüber der Klägerin nicht verpflichtet, die in dem Arbeitsplan vorgesehenen rekombinanten Antigene herzustellen. In der Grobskizze habe sie weder die Realisierbarkeit des Projekts noch die Einhaltung einer Frist versprochen. Jedenfalls habe das Berufungsgericht versäumt, festzustellen, was als Werkerfolg habe geschuldet sein sollen. Die Beklagte sei zur Erforschung von Antigenen ohne spezifische Ergebnisvorgaben beauftragt worden. Diese Forschungsarbeit habe sie geleistet.
II. Die Angriffe der Revision haben im Ergebnis Erfolg.
1. Für die Abgrenzung von Dienst- und Werkvertrag ist der im Vertrag zum Ausdruck kommende Wille der Parteien maßgebend. Es kommt darauf an, ob auf dieser Grundlage eine Dienstleistung als solche oder als Arbeitsergebnis deren Erfolg geschuldet wird (Sen.Urt. v. 9.6.1984 - X ZR 93/83, NJW 1984, 2406 f.). Bei der tatrichterlichen Feststellung, was bei Fehlen einer ausdrücklichen Regelung Vertragsgegenstand ist, sind die gesamten Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen (MünchKomm./Soergel, BGB 3. Aufl., § 631 Rdn. 15; RGRK/Glanzmann, BGB, 12. Aufl., Vor § 631, Rdn. 3; Soergel/Teichmann, BGB, 12. Aufl., Vor § 631, Rdn. 12; Staudinger/F. Peters, BGB, Neubearb. 2000, Vorbem. zu § 631, Rdn. 24; vgl. auch BGH, Urt. v. 25.5.1972 - VII ZR 49/71, WM 1972, 947 f. unter I).
Diese Grundsätze gelten auch für Verträge, in denen sich der Auftragnehmer zur Erbringung von Forschungs- oder Entwicklungsleistungen verpflichtet. Beide Arten von Leistungen können Gegenstand eines Dienstvertrags wie auch eines Werkvertrags sein. Im ersteren Fall schuldet der Auftragnehmer lediglich ein den Regeln der Wissenschaft und Technik entsprechendes Vorgehen , im letzteren Fall die Herbeiführung eines Erfolgs. Dieser Erfolg kann in einem bestimmten Arbeitsergebnis oder auch nur in der ordnungsgemäßen Durchführung von Untersuchungen und der Anfertigung von Berichten bestehen. Was im Einzelfall geschuldet ist, unterliegt der Vereinbarung der Parteien.
Sofern der Vertrag hierzu keine ausdrückliche Regelung enthält, kann für dessen Auslegung eine Vielzahl von Umständen von Bedeutung sein. Für das Vorliegen eines Werkvertrags kann es sprechen, wenn die Parteien die zu erledigende Aufgabe und den Umfang der Arbeiten konkret festlegen (Ullrich, Fest-
schrift Fikentscher, 1998, S. 298 ff., 305; Plander/Schliek, RdA 1990, 219, 223; vgl. auch Sen.Urt. v. 1.2.2000 - X ZR 198/97, NJW 2000, 1107, unter I) oder eine erfolgsabhängige Vergütung vereinbaren (Plander/Schliek, RdA 1990, 219, 226 f.; Möffert, Der Forschungs- und Entwicklungsvertrag, 2. Aufl. 2001, S. 39).
Für die Frage, ob der Auftragnehmer für den Eintritt eines Erfolgs einstehen will, kann auch von Bedeutung sein, mit welcher Wahrscheinlichkeit nach der Vorstellung der Parteien mit dem Eintritt eines Erfolgs gerechnet werden kann. Zwar ist es weder logisch noch rechtlich ausgeschlossen, daß der Werkunternehmer das Erfolgsrisiko auch dann übernimmt, wenn der Eintritt des Erfolgs ungewiß ist (so zutreffend Ullrich, aaO S. 309 f.; Staudinger/F. Peters, aaO Vorbem. zu § 631, Rdn. 24; a.A. Plander/Schliek, RdA 1990, 219, 223; RGRK/Glanzmann, aaO Vor § 631, Rdn. 3). Je größer die mit der Tätigkeit erkennbar verbundenen Unwägbarkeiten sind, um so ferner kann es aber auch aus Sicht eines verständigen Bestellers liegen, daß der Unternehmer das Erfolgsrisiko dennoch übernehmen will. Eine Regel, daß der Forschungsvertrag grundsätzlich als Dienstvertrag und der Entwicklungsvertrag grundsätzlich als Werkvertrag zu qualifizieren ist (so Möffert, aaO S. 37 f.), läßt sich dabei aber schon deshalb kaum aufstellen, weil die Grenzen zwischen Forschung und Entwicklung im Einzelfall fließend sein können (zum letzteren auch Möffert, aaO S. 38). Unabhängig davon steht es den Vertragsparteien im Einzelfall frei, trotz eines relativ hohen Risikos einen Werkvertrag zu schließen.
Ferner können weitere Regelungen der vertraglichen Vereinbarung die Vorstellungen der Parteien darüber widerspiegeln, wer das - größere und geringere - Risiko tragen soll, daß das erstrebte Forschungs- oder Entwicklungsziel nicht oder nicht mit dem bei Vertragsschluß erwarteten Aufwand erreicht wird. So kann die Vergütung eine "Risikoprämie" für den Unternehmer enthalten. An-
dererseits kann die Vergütung, insbesondere dann, wenn sie zeitaufwandsabhängig in Form von Raten oder regelmäßigen Abschlagszahlungen zu leisten ist, auch darauf hinweisen, daß der Unternehmer das Risiko eines Scheiterns des Forschungs- oder Entwicklungsvorhabens wirtschaftlich oder - etwa bei einem öffentlich-rechtlich gebundenen Werkunternehmer - rechtlich vernünftigerweise nicht übernehmen kann, was wiederum ein Indiz dafür sein kann, daß eine solche Risikoübernahme von den Vertragsparteien nicht gewollt ist.
Die Zuordnung eines konkreten Vertrags ist nur unter Berücksichtigung und Abwägung aller insoweit bedeutsamen Gesichtspunkte des Einzelfalls möglich.
2. Das Berufungsgericht hat hierzu keine ausreichenden Feststellungen getroffen. Das Berufungsurteil läßt nicht hinreichend erkennen, was das Berufungsgericht als von der Beklagten vertraglich geschuldet ansieht. Ohne eine nähere Bestimmung der Vertragsleistung läßt sich diese nicht rechtlich qualifizieren. Damit fehlt eine hinreichende tatsächliche Grundlage für die Schlußfolgerung , die Beklagte habe im Sinne des § 631 Abs. 1 BGB einen Erfolg versprochen.

a) Das Berufungsgericht zieht zur Bestimmung der geschuldeten Leistung nicht nur die "Grobskizze", sondern auch die von der Klägerin ergänzend dazu erstellten Unterlagen heran. Dies ist im Ergebnis nicht zu beanstanden.
Im Berufungsurteil wird in diesem Zusammenhang allerdings nur der mit "Anlage 2a" bezeichnete Arbeitsplan erwähnt. Dieser Plan ist als Grundlage für die Bestimmung dessen, was die Beklagte schuldete, ungeeignet. Die darin aufgeführten Meilensteine betreffen, soweit hier von Interesse, jeweils den "Aufbau eines Enzymimmunoassays" zum Nachweis bestimmter Antikörper.
Daß die Beklagte Immunoassays, d.h. Immunitätstests, zu entwickeln hatte, hat das Berufungsgericht aber nicht festgestellt und ist auch von der Klägerin nicht behauptet. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts sollte der Beklagten nur die Herstellung von "Grundstoffen" obliegen. Diese Aufgabe ist nicht im Arbeitsplan , sondern in der mit "FuE-Aufträge" überschriebenen Anlage 3 beschrieben , wo von der Herstellung von näher bezeichneten Antigenen die Rede ist.
Das Landgericht, auf dessen Urteil das Berufungsgericht einleitend Bezug nimmt, ist zu dem Ergebnis gelangt, daß auch das mit "Anlage 3" bezeichnete Dokument zur Vertragsgrundlage geworden ist. Es hat dies daraus geschlossen , daß die Parteien das Projekt auf der Basis dieser Unterlagen tatsächlich durchgeführt haben. Diese tatrichterliche Würdigung ist möglich und läßt keine Rechtsfehler erkennen.
Die Revision wendet ein, die Klägerin habe den Arbeitsplan und die Liste der FuE-Aufträge nach der Behauptung der Beklagten allein zur Beantragung von Fördermitteln erstellt. Mit dieser Behauptung hat sich das Landgericht, dem sich das Berufungsgericht angeschlossen hat, auseinandergesetzt. Einen revisionsrechtlich beachtlichen Fehler der Tatsachenwürdigung der Vorinstanzen zeigt die Revision nicht auf.

b) Das Berufungsgericht hat im Anschluß an das Landgericht aus dem Umstand, daß der Arbeitsplan und die Liste der FuE-Aufträge konkrete Entwicklungsziele bzw. "Meilensteine" enthalten, gefolgert, daß die Beklagte für die Erreichung dieser Ziele einzustehen hat. Diese Beurteilung ist, wie die Revision zu Recht rügt, nicht frei von Rechtsfehlern.
Die vertragliche Beschreibung eines Ziels ist allein kein hinreichendes Indiz für die Annahme eines Werkvertrags. Zwar ist eine konkrete Beschreibung des zu erreichenden Erfolgs, wie bereits dargelegt, ein typisches Merkmal eines Werkvertrags. Auch bei einem Dienstvertrag kann aber die geschuldete Tätigkeit der Erreichung eines bestimmten Ziels dienen. Die konkrete Beschreibung dieses Ziels im Vertragstext ist dann lediglich ein Mittel, um näher einzugrenzen , in welche Richtung die vom Auftragnehmer zu erbringende Tätigkeit gehen soll. Deshalb ist im Einzelfall unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände zu ermitteln, welche Bedeutung einer im Vertrag enthaltenen Aufgabenbeschreibung zukommt. Dies ist bislang nicht geschehen. Bei der Auslegung des Vertrags hätten hier vor allem folgende Gesichtspunkte berücksichtigt werden müssen:
aa) In der "Grobskizze", auf deren Inhalt nach den Feststellungen der Vorinstanzen die weiteren zur Auslegung herangezogenen Unterlagen beruhen, wird die Erreichbarkeit eines hinreichend PBC-spezifischen Testverfahrens nicht als sicher hingestellt. Das entspricht dem Umstand, daß Aussagen über Spezifität und Sensitivität eines Antikörpertests nicht möglich waren, solange dieser Test nicht vorlag und hierauf getestet werden konnte. Die Grobskizze ist demgemäß in dem Anschreiben der Beklagten auch als "Grobskizze über das gemeinsame Projekt" bezeichnet. Der Umschreibung des angestrebten Erfolgs in der Grobskizze kann daher für sich noch nicht entnommen werden, daß im Verhältnis der Parteien die Beklagte für den Erfolg einstehen sollte.
In diesem Zusammenhang kann auch Bedeutung erlangen, wie der Begriff "Meilenstein" bei Forschungs- und Entwicklungsprojekten der in Rede stehenden Art üblicherweise verstanden wird. Die Beklagte hat, wie die Revision zutreffend rügt, hierzu unter Beweis gestellt, daß dieser allgemein übliche Be-
griff lediglich die Richtung der Forschung und die Verpflichtung festlege, regel- mäßig über deren Stand zu berichten. Hiermit hat sich das Berufungsgericht nicht auseinandergesetzt.
bb) Weder die Grobskizze noch die weiteren Unterlagen enthalten eine genaue Festlegung, wie die Antikörpertests zusammengesetzt sein sollen. Das wird schon daran deutlich, daß es heißt, es sollten bekannte PBC-spezifische Antigene "wie" Sp100, PML usw. hergestellt werden. Zudem war vorgesehen, für die Expression in E. coli die - teils als vorhanden bezeichneten, teils erst durch Polymerase-Kettenreaktion und entsprechende synthetische Oligonukleotide herzustellenden - cDNA sowohl in voller Länge als auch in Teilen in prokaryontische Vektoren zu klonieren, wobei wiederum verschiedene Vektoren verwendet und die effizientesten ausgewählt werden sollten. Das deutet darauf hin, daß sich durch die Untersuchungen der Beklagten erweisen sollte, welche Kombination der bekannten Antigene die besten Ergebnisse versprach und welche Wirkungen sich bei der Verwendung bestimmter, möglicherweise spezifischerer Teile der betreffenden Sequenzen und bei der Verwendung unterschiedlicher Vektoren ergaben. Dementsprechend wird etwa in dem Bericht der Beklagten vom 4. Juni 1995 angeregt, gemeinsam über die Herstellung von Teilfragmenten des Sp100-Proteins nachzudenken, da es durchaus möglich sei, daß diese eine höhere Antigenität (als das von der Beklagten zu diesem Zeitpunkt hergestellte rekombinante Sp100-Protein) aufwiesen. In dem Bericht vom 4. Februar 1996 heißt es, daß es gelungen sei, eine cDNA, die für einen Teil des mitochondrialen Antigens M2 kodiere, zu isolieren, die jedoch von der publizierten Sequenz abweiche und auf eine bisher in der Literatur nicht beschriebene Variante des M2-Gens hindeute; mit ihr konnte nach dem Schreiben offenbar der gewünschte autoantigene Bereich nicht exprimiert werden.
Das Landgericht hat dies im Ansatz gesehen und daraus den Schluß gezogen , die von ihm angenommene "Ergebnisbezogenheit" des Projekts besage nichts darüber, in welcher Quantität und Qualität die Beklagte die im Arbeitsplan aufgeführten Antigene herstellen mußte. Die Beklagte sei aber jedenfalls dazu verpflichtet gewesen, zunächst wenigstens Teile der Proteine zu entwickeln und der Klägerin zu übergeben, damit diese habe testen können, ob bereits diese Proteinteile ausreichende Wirkungen erzielten.
Dies steht im Widerspruch zum Inhalt der "Grobskizze". Dieser deutet darauf hin, daß die Untersuchung der Eignung der Autoantigene Sache der Beklagten war. Der Klägerin ist dort lediglich die Aufgabe der Etablierung und Evaluierung der Tests für die klinische Routinediagnostik in Form von marktreifen Testsystemen zugewiesen. Im übrigen ergäbe eine Verpflichtung der Beklagten zur Herstellung irgendwelcher nicht näher definierter Teilsequenzen auch weder einen fachlichen noch einen wirtschaftlichen Sinn. Das spricht dagegen , daß nach dem Willen der Parteien hierin der von der Beklagten vertraglich geschuldete Erfolg liegen sollte.
cc) Schließlich begründet die Grobskizze das angegebene "Gesamtfinanzvolumen" damit, daß für die Arbeiten am Institut eine Stelle für einen Wissenschaftler (BAT IIa) für zwei Jahre und Sachmittel von 30.000,- DM/Jahr notwendig seien. Tatsächlich sind die Parteien so verfahren, daß die Beklagte der Klägerin regelmäßig Rechnungen übersandt hat, die jeweils unter dem Betreff "Kostenerstattung für BMFT-geförderte Zusammenarbeit" auf die Erstattung von in zwei Monaten entstandenen Personal- und Sachkosten von 20.000,- DM gerichtet waren und von der Klägerin beglichen worden sind. Auch diese rein personal - und zeitaufwandsbezogene abschnittsweise Vergütungszahlung kann
Bedeutung für die Bestimmung der vertraglich geschuldeten Leistung gewinnen.
3. Das Berufungsgericht wird daher die erforderlichen Feststellungen nachzuholen haben, welche vertraglichen Leistungen die Beklagte nach den Vorstellungen der Parteien erbringen sollte und worin gegebenenfalls ein von der Beklagten geschuldeter Erfolg im einzelnen bestehen sollte. Bei der Beurteilung dieser Fragen wird es zu prüfen haben, ob es sachverständiger Beratung bedarf.
Sollte das Berufungsgericht erneut zu dem Ergebnis gelangen, die Beklagte habe einen bestimmten Erfolg, wie etwa die Zurverfügungstellung für einen hinreichend spezifischen und empfindlichen Antikörpertest geeigneter rekombinanter Antigene, geschuldet, so wird es zu berücksichtigen haben, daß dies nicht notwendigerweise auch bedeutet, daß die Beklagte gegen eine Vergütung von jeweils 40.000,- DM innerhalb bestimmter Fristen bestimmte einzelne Antigene herzustellen hatte.
Der Grobskizze ist das nicht ohne weiteres zu entnehmen. Sie spricht lediglich davon, daß die Herstellung der cDNA, die Expression der Antigene und die Prüfung der Eignung für ELISAs innerhalb von zwei Jahren durchführbar sein "sollte". Das angegebene, auf bestimmte Personal- und Sachkosten und einen Zeitraum von zwei Jahren bezogene "Gesamtfinanzvolumen" läßt sich auch so verstehen, daß die Beklagte eine (zeit-)aufwandsbezogene Vergütung erhalten
sollte, die mit 200.000,- DM veranschlagt worden ist. Auch in diesem Zusam- menhang kann gegebenenfalls die tatsächlich praktizierte Form der Vergütungszahlung Rückschlüsse auf den Vertragswillen der Parteien zulassen.
Melullis Scharen Keukenschrijver
Mühlens Meier-Beck

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
X ZR 70/06 Verkündet am:
26. März 2008
Potsch
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 26. März 2008 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, den Richter
Scharen, die Richterin Mühlens und die Richter Prof. Dr. Meier-Beck und
Gröning

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das am 16. Mai 2006 verkündete Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Klägerin verlangt von der Beklagten, die im Bauträgergeschäft tätig ist, die Vergütung für Werbemaßnahmen aufgrund eines Vertrags vom 7. August 2003. Die Klägerin verpflichtete sich in diesem Vertrag, auf ihrem von den Parteien so genannten Videoboard am … Bahnhofsvorplatz Werbevideoclips der Beklagten, die diese der Klägerin zur Verfügung zu stellen hatte, in einem Wiederholungstakt von 100 Sekunden zu zeigen. Das Entgelt betrug monatlich 2.200,-- € zuzüglich Mehrwertsteuer und war nach Rechnungsstellung monatlich im Voraus zu zahlen. Als Laufzeit des Vertrags waren zwei Jahre (mit Verlängerungsmöglichkeit) vereinbart. Es wurde weiter vereinbart, dass Werbung für ein gleiches Produkt an gleicher Stelle ausgeschlossen sein sollte.
2
Am 24. November 2003 stellte die Beklagte fest, dass auf dem Videoboard auch Name und Internetadresse ihrer Hauptkonkurrentin in den neuen Bundesländern, der T…gesellschaft (T. ), gezeigt wurden.
3
Mit Schreiben vom 27. November 2003 beanstandete die H. Werbeagentur in Vertretung der Beklagten dies gegenüber der Klägerin. In diesem Schreiben heißt es unter anderem weiter: "Herr K. möchte den Vertrag zum 30.11.2003 kündigen." Herr K. ist der Geschäftsführer der Beklagten.
4
Die Werbevideos der Beklagten liefen bis Juni 2004 weiter auf dem Videoboard. Mit Schreiben vom 27. April 2004 berief sich der Geschäftsführer der Beklagten gegenüber der Klägerin darauf, dass es bei der fristlosen Kündigung des Vertrags bleibe. Die Rechnung für die Monate Februar 2004 bis Juni 2004 zahlte die Beklagte nicht (5 x 2.552,-- € = 12.760,-- €). Für die Zeit vor Februar 2004 zahlte die Beklagte nach den Feststellungen des Landgerichts 9.612,53 €.
5
Mit Vertrag vom 28. November 2003 verpflichtete sich die Klägerin weiter , der Beklagten 30 Werbeflächen an so genannten Kandelabern zur Verfügung zu stellen. Die aus diesem Vertrag resultierende Vergütung in Höhe von 2.732,41 € ist der Höhe nach unstreitig. Die Beklagte hat dagegen jedoch mit einer ihr abgetretenen angeblichen Provisionsforderung der C.
GmbH in Höhe von 1.130,64 € aufgerechnet. Sie hat weiter hiergegen und gegen die Klageforderung aus der Videoboardwerbung mit einem Anspruch auf Rückzahlung des Betrags von 9.612,53 € aufgerechnet. Diesen Anspruch hat sie damit begründet, dass die Klägerin gegen das Konkurrenzverbot verstoßen habe und ihr deshalb die Rückzahlung der geleisteten Vergütung schulde.
6
Das Landgericht hat die Beklagte - bis auf einen Teil der Zinsforderung - antragsgemäß verurteilt. Die Berufung hatte keinen Erfolg.
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Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Die Klägerin tritt dem entgegen.

Entscheidungsgründe:


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Die zulässige Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision.
9
I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung wie folgt begründet:
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Die Vergütung für die Überlassung der Werbefläche auf dem Videoboard könne die Klägerin aufgrund des Vertrags vom 7. August 2003 gemäß § 631 Abs. 1 BGB verlangen. Der Vertrag sei als Werkvertrag zu qualifizieren. Dieser sei nicht durch einen Rücktritt der Beklagten gemäß §§ 634 Nr. 3, 636 BGB beendet worden. Allerdings sei in dem Schreiben vom 27. April 2004 eine solche Erklärung zu sehen. Der Beklagten habe auch ein Rücktrittsgrund zugestanden, weil die Klägerin gegen das vereinbarte Konkurrenzverbot verstoßen habe.
Auch hätten die formellen Voraussetzungen der §§ 636, 323 Abs. 3 BGB vorgelegen. In dem Schreiben vom 27. November 2003 sei eine Abmahnung zu sehen. Eine Fristsetzung sei entbehrlich gewesen, weil der Mangel im Zeitpunkt der Entdeckung des Verstoßes gegen die Konkurrenzklausel nicht mehr habe behoben werden können. Gleichwohl könne die Beklagte aus diesem Verstoß keine Rechte herleiten, denn sie habe die Werkleistung der Klägerin vorbehaltlos an- und damit im Sinne des § 640 BGB abgenommen. Bei dem Werbevideoclip habe es sich um ein der Abnahme fähiges Werk gehandelt. Die Beklagte habe seit dem 24. November 2003 Kenntnis davon gehabt, dass die Klägerin auf dem Videoboard auch Werbung des Konkurrenzunternehmens ausgestrahlt habe. Trotzdem habe sie bis zur Kündigung des Vertrags im April 2004 und auch noch danach das Videoboard für ihre Werbezwecke genutzt, ohne sich Rechte wegen des Verstoßes gegen die Konkurrenzschutzklausel vorzubehalten. Mit dieser Ingebrauchnahme und Bereitstellung der auszustrahlenden Videoclips habe die Beklagte vom Standpunkt eines objektiven Dritten aus betrachtet zu erkennen gegeben, dass sie die vorgefundenen Zustände auf dem Videoboard als den von der Klägerin vertragsgemäß geschuldeten Erfolg anerkenne. Damit sei ein Rücktritt vom Vertrag ausgeschlossen.
11
Der Anspruch der Klägerin wegen Vergütung der Kandelaberwerbung sei nicht durch Aufrechnung erloschen. Eine ausdrückliche Vereinbarung über die Zahlung einer Provision bestehe zwischen den Parteien unstreitig nicht. Soweit die Beklagte in erster Instanz den Zeugen H. zum Beweis der Tatsache angeboten habe, dass für die beteiligten Gesellschaften es eine Selbstverständlichkeit gewesen sei, dass die C. GmbH die branchenübliche 15 prozentige Provision aus dem Wert der abgeschlossenen Werbefläche habe erhalten sollen, handele es sich um einen unzulässigen Ausforschungsbeweis.
12
II. Dies hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.

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1. Das Berufungsgericht hat allerdings den Vertrag der Parteien im Ausgangspunkt zutreffend als Werkvertrag qualifiziert. Die Grundsätze der vom Berufungsgericht zitierten Senatsentscheidung (Urt. v. 19.06.1984 - X ZR 93/83, NJW 1984, 2406) gelten auch hier. Die Klägerin hat sich der Beklagten gegenüber verpflichtet, die von der Beklagten zu überlassenden Werbespots auf dem Videoboard mit einer bestimmten Wiederholungsfrequenz zu zeigen. Damit haben die Parteien ein bestimmtes Arbeitsergebnis vereinbart. Es handelt sich aus diesem Grunde nicht um einen Dienstvertrag, sondern um einen Werkvertrag. Da die Klägerin der Beklagten die Werbeflächen nicht zum eigenen Gebrauch überlassen hat, kommt auch ein Mietvertrag nicht in Betracht.
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Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht auch einen wirksamen Rücktritt wegen eines Mangels der Werkleistung verneint. Nicht beigetreten werden kann ihm insoweit jedoch darin, ein Rücktrittsrecht scheide insoweit bereits deshalb aus, weil die Beklagte die Leistung der Klägerin vorbehaltlos abgenommen habe. Die dem zugrundeliegende Annahme, der Verstoß der Klägerin gegen den vereinbarten Konkurrenzschutz sei ein Mangel, ist nicht frei von Rechtsfehlern. Diese Beurteilung träfe nur dann zu, wenn der Schutz vor konkurrierender Werbung Teil der geschuldeten Werkleistung und damit Hauptpflicht des Werkvertrags gewesen wäre. Die das Schuldverhältnis kennzeichnende Hauptpflicht war hier die Ausstrahlung des von der Beklagten zur Verfügung gestellten Werbespots. Der im Vertrag vereinbarte Ausschluss der Werbung für ein gleiches Produkt an gleicher Stelle diente dazu, die mit der Ausstrahlung der Werbespots angestrebte Werbewirkung zu sichern. Eine solche Verpflichtung ist typischerweise eher Gegenstand einer Nebenpflicht. Anhaltspunkte dafür, dass die Parteien hier ausnahmsweise anderes vereinbart hätten, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Revision und Revisionserwiderung zeigen auch nicht auf, dass sie vorgetragen oder sonst ersichtlich geworden sind, so dass der Senat insoweit selbst entscheiden kann.
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2. Das Berufungsurteil kann gleichwohl keinen Bestand haben, weil das Berufungsgericht nicht geprüft hat, ob der geltend gemachte Vergütungsanspruch infolge einer auf die Pflichtverletzung zu stützenden Kündigung aus wichtigem Grund entfallen ist, und auch die Verneinung der zur Aufrechnung gestellten Gegenforderung der Nachprüfung nicht standhält. Die getroffenen Feststellungen erlauben keine Entscheidung der Frage, ob und gegebenenfalls für welchen Zeitraum eine Kündigung ausgesprochen worden ist. Hierzu wird das Berufungsgericht zu klären haben, welche Bedeutung dem Schreiben der H. Werbeagentur vom 27. November 2003 einerseits und dem Schreiben des Geschäftsführers der Beklagten vom 27. April 2004 andererseits zukommt. Bereits im Schreiben vom 27. Dezember 2003 ist von einer Kündigung des Vertrags die Rede. Das Berufungsgericht wird zu prüfen haben, ob in diesem Schreiben bereits eine Kündigung aus wichtigem Grund wegen der Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Vertrages (§ 314 BGB) zu sehen ist und gegebenenfalls , ob die Voraussetzungen einer solchen Kündigung vorlagen. Maßgeblicher Zeitpunkt für das Vorliegen eines wichtigen Grundes ist der Zeitpunkt der Kündigung. Das Berufungsgericht hat bisher keine Feststellungen dazu getroffen , ob zu diesem Zeitpunkt die Vertragsverletzung andauerte. Besteht der Grund für die Kündigung in einer Vertragsverletzung, ist gemäß § 314 Abs. 2 BGB zudem grundsätzlich eine Fristsetzung zur Abhilfe oder eine erfolglose Abmahnung Voraussetzung für die Kündigung. Sollte erst in dem Schreiben vom 27. April 2004 eine wirksame Kündigung zu sehen sein, so könnte diese verspätet erfolgt sein. Zwar könnte das Schreiben vom 27. November 2003 eine Abmahnung darstellen; die Kündigung muss jedoch innerhalb angemessener Frist erfolgen, nachdem der Kündigende vom Kündigungsgrund Kenntnis erlangt hat.

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Ein Kündigungsrecht kann sich aus einer Verletzung der Konkurrenzschutzklausel durch die Klägerin ergeben.
17
Das Berufungsgericht hat diese Klausel so ausgelegt, dass nach der Interessenlage und dem mit dem Rechtsgeschäft verfolgten Zweck ein Schutz der Beklagten vor jeglicher Konkurrenzwerbung beabsichtigt gewesen sei. Die T. sei ein Unternehmen, das nur ein Produkt, nämlich Immobilien in verschiedener Form anbiete, wie auch bereits ihrem auf dem Videoboard der Klägerin gezeigten Firmennamen zu entnehmen sei. Bei dieser Sachlage werde der Adressat den auf dem Videoboard gezeigten Text als Werbung für von diesem Unternehmen vertriebene Immobilien verstehen. Hierdurch sei der Wert der Werbung für die Beklagte zumindest gemindert gewesen.
18
Die Auslegung der vereinbarten Klausel und die Würdigung des Berufungsgerichts , die Klägerin habe gegen diese Klausel verstoßen, werden in der Revisionsinstanz nicht angegriffen; Rechtsfehler sind nicht erkennbar. Die Klägerin hat folglich der Beklagten den Schaden zu ersetzen, der durch die Verletzung der Nebenpflicht entstanden ist (§ 280 BGB). Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat, sind ebenfalls nicht ersichtlich ; das Berufungsgericht hat solche auch nicht festgestellt.
19
3. Ferner kommt ein aufrechenbarer Schadensersatzanspruch der Beklagten wegen Verletzung der Konkurrenzschutzklausel in Betracht.
20
Ein Schaden der Beklagten kann in der Beeinträchtigung der von den Parteien mit dem Vertrag angestrebten Werbewirkung liegen. Das Berufungsgericht wird diesen Schaden gegebenenfalls gemäß § 287 ZPO zu schätzen haben, wobei eine Anlehnung an die Grundsätze der Minderung die nächstlie- gende und rechtlich nicht zu beanstandende Möglichkeit der Schadensschätzung sein wird. Die Schadensschätzung ist jedoch Aufgabe des Tatrichters, der Senat kann sie nicht selbst vornehmen. Auch in diesem Zusammenhang wird das Berufungsgericht Feststellungen dazu zu treffen haben, in welchem Zeitraum der Verstoß gegen die vereinbarte Nebenpflicht erfolgt ist.
21
4. Schließlich wendet sich die Revision mit Erfolg gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die C. GmbH habe keine Provisionsforderung erworben, mit der die Beklagte aufrechnen könne. Nach ständiger Rechtsprechung genügt eine Partei ihrer Darlegungslast, wenn sie Tatsachen vorträgt , die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als entstanden erscheinen zu lassen (vgl. Sen.Urt. v. 07.03.2001 - X ZR 160/99, NJW-RR 2001, 887 m.w.N.). Dabei ist unerheblich, wie wahrscheinlich die Darstellung ist und ob sie auf einer Schlussfolgerung aus Indizien beruht (vgl. Sen.Urt. - X ZR 160/99, aaO; Sen.Urt. v. 29.09.1992 - X ZR 84/90, NJW 1993, 189). Es ist auch nicht erforderlich, im Einzelnen darzulegen, woher der Zeuge die Kenntnis hat, die in sein Wissen gestellt wird. Sollte der Zeuge nur einen äußeren Eindruck über die Einigung der Parteien wiedergeben, so wird das Berufungsgericht dies im Rahmen der Würdigung der Zeugenaussagen zu berücksichtigen haben. Einen Grund, den Beweisantritt als Ausforschungsbeweis nicht zuzulassen, stellt dies nicht dar.
Melullis Scharen Mühlens
Meier-Beck Gröning
Vorinstanzen:
LG Halle, Entscheidung vom 30.12.2005 - 11 O 156/04 -
OLG Naumburg, Entscheidung vom 16.05.2006 - 9 U 4/06 (Hs) -

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(1) Unternehmer ist eine natürliche oder juristische Person oder eine rechtsfähige Personengesellschaft, die bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt.

(2) Eine rechtsfähige Personengesellschaft ist eine Personengesellschaft, die mit der Fähigkeit ausgestattet ist, Rechte zu erwerben und Verbindlichkeiten einzugehen.

(1) § 305 Absatz 2 und 3, § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 finden keine Anwendung auf Allgemeine Geschäftsbedingungen, die gegenüber einem Unternehmer, einer juristischen Person des öffentlichen Rechts oder einem öffentlich-rechtlichen Sondervermögen verwendet werden. § 307 Abs. 1 und 2 findet in den Fällen des Satzes 1 auch insoweit Anwendung, als dies zur Unwirksamkeit von in § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 genannten Vertragsbestimmungen führt; auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche ist angemessen Rücksicht zu nehmen. In den Fällen des Satzes 1 finden § 307 Absatz 1 und 2 sowie § 308 Nummer 1a und 1b auf Verträge, in die die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil B (VOB/B) in der jeweils zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Fassung ohne inhaltliche Abweichungen insgesamt einbezogen ist, in Bezug auf eine Inhaltskontrolle einzelner Bestimmungen keine Anwendung.

(2) Die §§ 308 und 309 finden keine Anwendung auf Verträge der Elektrizitäts-, Gas-, Fernwärme- und Wasserversorgungsunternehmen über die Versorgung von Sonderabnehmern mit elektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser aus dem Versorgungsnetz, soweit die Versorgungsbedingungen nicht zum Nachteil der Abnehmer von Verordnungen über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung von Tarifkunden mit elektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser abweichen. Satz 1 gilt entsprechend für Verträge über die Entsorgung von Abwasser.

(3) Bei Verträgen zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher (Verbraucherverträge) finden die Vorschriften dieses Abschnitts mit folgenden Maßgaben Anwendung:

1.
Allgemeine Geschäftsbedingungen gelten als vom Unternehmer gestellt, es sei denn, dass sie durch den Verbraucher in den Vertrag eingeführt wurden;
2.
§ 305c Abs. 2 und die §§ 306 und 307 bis 309 dieses Gesetzes sowie Artikel 46b des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche finden auf vorformulierte Vertragsbedingungen auch dann Anwendung, wenn diese nur zur einmaligen Verwendung bestimmt sind und soweit der Verbraucher auf Grund der Vorformulierung auf ihren Inhalt keinen Einfluss nehmen konnte;
3.
bei der Beurteilung der unangemessenen Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 und 2 sind auch die den Vertragsschluss begleitenden Umstände zu berücksichtigen.

(4) Dieser Abschnitt findet keine Anwendung bei Verträgen auf dem Gebiet des Erb-, Familien- und Gesellschaftsrechts sowie auf Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen. Bei der Anwendung auf Arbeitsverträge sind die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten angemessen zu berücksichtigen; § 305 Abs. 2 und 3 ist nicht anzuwenden. Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen stehen Rechtsvorschriften im Sinne von § 307 Abs. 3 gleich.

(1) Wer aus einem gegenseitigen Vertrag verpflichtet ist, kann die ihm obliegende Leistung bis zur Bewirkung der Gegenleistung verweigern, es sei denn, dass er vorzuleisten verpflichtet ist. Hat die Leistung an mehrere zu erfolgen, so kann dem einzelnen der ihm gebührende Teil bis zur Bewirkung der ganzen Gegenleistung verweigert werden. Die Vorschrift des § 273 Abs. 3 findet keine Anwendung.

(2) Ist von der einen Seite teilweise geleistet worden, so kann die Gegenleistung insoweit nicht verweigert werden, als die Verweigerung nach den Umständen, insbesondere wegen verhältnismäßiger Geringfügigkeit des rückständigen Teils, gegen Treu und Glauben verstoßen würde.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

(1) § 305 Absatz 2 und 3, § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 finden keine Anwendung auf Allgemeine Geschäftsbedingungen, die gegenüber einem Unternehmer, einer juristischen Person des öffentlichen Rechts oder einem öffentlich-rechtlichen Sondervermögen verwendet werden. § 307 Abs. 1 und 2 findet in den Fällen des Satzes 1 auch insoweit Anwendung, als dies zur Unwirksamkeit von in § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 genannten Vertragsbestimmungen führt; auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche ist angemessen Rücksicht zu nehmen. In den Fällen des Satzes 1 finden § 307 Absatz 1 und 2 sowie § 308 Nummer 1a und 1b auf Verträge, in die die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil B (VOB/B) in der jeweils zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Fassung ohne inhaltliche Abweichungen insgesamt einbezogen ist, in Bezug auf eine Inhaltskontrolle einzelner Bestimmungen keine Anwendung.

(2) Die §§ 308 und 309 finden keine Anwendung auf Verträge der Elektrizitäts-, Gas-, Fernwärme- und Wasserversorgungsunternehmen über die Versorgung von Sonderabnehmern mit elektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser aus dem Versorgungsnetz, soweit die Versorgungsbedingungen nicht zum Nachteil der Abnehmer von Verordnungen über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung von Tarifkunden mit elektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser abweichen. Satz 1 gilt entsprechend für Verträge über die Entsorgung von Abwasser.

(3) Bei Verträgen zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher (Verbraucherverträge) finden die Vorschriften dieses Abschnitts mit folgenden Maßgaben Anwendung:

1.
Allgemeine Geschäftsbedingungen gelten als vom Unternehmer gestellt, es sei denn, dass sie durch den Verbraucher in den Vertrag eingeführt wurden;
2.
§ 305c Abs. 2 und die §§ 306 und 307 bis 309 dieses Gesetzes sowie Artikel 46b des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche finden auf vorformulierte Vertragsbedingungen auch dann Anwendung, wenn diese nur zur einmaligen Verwendung bestimmt sind und soweit der Verbraucher auf Grund der Vorformulierung auf ihren Inhalt keinen Einfluss nehmen konnte;
3.
bei der Beurteilung der unangemessenen Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 und 2 sind auch die den Vertragsschluss begleitenden Umstände zu berücksichtigen.

(4) Dieser Abschnitt findet keine Anwendung bei Verträgen auf dem Gebiet des Erb-, Familien- und Gesellschaftsrechts sowie auf Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen. Bei der Anwendung auf Arbeitsverträge sind die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten angemessen zu berücksichtigen; § 305 Abs. 2 und 3 ist nicht anzuwenden. Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen stehen Rechtsvorschriften im Sinne von § 307 Abs. 3 gleich.

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.