Bundesgerichtshof Urteil, 26. Juni 2013 - IV ZR 39/10

Tatbestand:

Die klagende Gemeinde nimmt den beklagten Landkreis auf Rück- zahlung eines überwiesenen Geldbetrages in Anspruch. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Die Prozeßparteien sowie eine Vielzahl anderer Gemeinden, kommunaler Gesellschaften und Landkreise mit liquiden Mitteln und solcher mit Kreditbedarf nahmen die Dienste des Finanzmaklers K. in Anspruch. Er vermittelte zwischen ihnen den Abschluß von Darlehensverträgen mit kurzer Laufzeit. Die Anlagezinsen lagen über, die Kreditzinsen unter den banküblichen Zinsen. K. sprach die Kommunen und Landkreise jeweils unabhängig voneinander an, ohne daß sie selbst miteinander in unmittelbaren Kontakt traten. Dabei gelang es ihm durch Täuschung, einige der Beteiligten zu Zahlungen an ihn persönlich zu veranlassen und viele Millionen DM zunächst unbemerkt beiseite zu schaffen. Zur Vertuschung dadurch entstandener Lücken spiegelte er in der Folgezeit an einer Kreditvergabe interessierten Kommunen vor, daß der von ihm genannte Vertragsgegner ein Darlehen zu den angegebenen Konditionen aufnehmen wolle. Zum Teil gab er hierbei an, daß die Darlehensvaluta auf Weisung des Darlehensnehmers direkt an dessen - vermeintlichen - Gläubiger zu zahlen sei.
Auf diese Weise hatte K. den Beklagten im Sommer 1996 durch die wahrheitswidrige Benennung der Stadt P. als Darlehensnehmerin veranlaßt, ihr 3,5 Millionen DM zu einem Zinssatz von 3,45% p.a. zur Verfügung zu stellen. Mit Schreiben vom 19. November 1996 kündigte K. dem Beklagten die fristgemäße Rückzahlung der am 21. November 1996
fälligen "Termingeldeinlage" einschließlich angefallener Zinsen an. Den dazu erforderlichen Betrag in Höhe von 3.529.194,55 DM überwies die Klägerin unter Angabe des Verwendungszwecks "Ablösung Stadt P." taggenau auf das Konto des Beklagten, weil K. ihr mit Schreiben ebenfalls vom 19. November 1996 ohne Rücksprache mit den Organen der Stadt P. folgendes mitgeteilt hatte:
"... vereinbarungsgemäß überlassen Sie eine Termingeldeinlage zu folgenden Konditionen: Geldnehmer: Stadt P. ... Betrag: DM 3.529.194,55 Laufzeit: 56 Zinstage, vom 21.11.1996 bis 17.01.1997 Zinssatz: 3,2% p.a. Die Anschaffung des Betrages veranlassen Sie bitte valutagerecht zu Gunsten: LRA W. ... Verwendungszweck: Ablösung Stadt P." Die Klägerin ist der Auffassung, der Beklagte müsse die seinem Konto gutgeschriebenen 3.529.194,55 DM mangels Anweisung und Tilgungsbestimmung der Stadt P. nach Bereicherungsrecht an sie zurückzahlen und darüber hinaus die aus der rechtsgrundlosen Kapitalüberlassung gezogenen Nutzungen oder erlangten Gebrauchsvorteile in Form ersparter Zinsaufwendungen herausgeben.
Das Landgericht hat den Beklagten antragsgemäß zur Zahlung von 3.529.194,55 DM zuzüglich Verzugszinsen seit dem 3. Mai 2000 sowie
zur Auskunft und Rechnungslegung darüber verurteilt, welche Nutzungen er aus dem Hauptbetrag im Zeitraum vom 21. November 1996 bis zum 2. Mai 2000 gezogen oder in welcher Höhe er Zinsaufwendungen erspart habe. Mit der Sprungrevision hat der Beklagte das Urteil insoweit angefochten , als er zur Zahlung eines erstrangigen Teilbetrags von 100.000 DM nebst anteiliger Zinsen und zur Auskunft und Rechnungslegung über die aus diesem Teilbetrag gezogenen Nutzungen bzw. die deswegen ersparten Zinsaufwendungen verurteilt worden ist.

Entscheidungsgründe:

Die Sprungrevision des Beklagten ist nur zu einem geringen Teil begründet.

I.

Das Landgericht hat einen Bereicherungsanspruch der Klägerin bejaht und zur Begründung im wesentlichen ausgeführt:
Bei der Überweisung von 3.529.194,55 DM handele es sich um eine Leistung der Klägerin im Sinne des § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB. Die Klägerin habe ausschließlich einen eigenen Leistungszweck verfolgt, nämlich die Auszahlung des vermeintlich mit der Stadt P. vereinbarten kurzfristigen Kassenkredits an den ihr als Zahlungsempfänger benannten Beklagten. Daß dieser bei der Zuwendung angenommen habe, ein der Stadt P. gewährtes Darlehen vertragsgemäß zurückzuerhalten, rechtfer-
tige keine andere rechtliche Beurteilung. Zwar werde in bestimmten Fällen von Dreiecksbeziehungen in Zweifelsfällen, wem im bereicherungsrechtlichen Sinne eine Leistung zuzurechnen sei, auf den Horizont des Leistungsempfängers abgestellt. Der Empfängerhorizont könne aber dann nicht mehr maßgebend sein, wenn es an einem Mehrpersonenverhältnis mit verschiedenen Leistungsbeziehungen in Wirklichkeit fehle.
Etwas anderes ergebe sich auch nicht im Hinblick auf die vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fälle, in denen ein Bereicherungsausgleich bei einer von Anfang an fehlenden Anweisung ausnahmsweise im Deckungsverhältnis vorzunehmen sei, wenn der Zuwendungsempfänger das Fehlen einer Anweisung nicht gekannt und sich die Zahlung aus seiner Sicht als eine Leistung des Überweisenden im Sinne des § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB dargestellt habe. Die von K. selbst stammenden Erklärungen seien der Stadt P. nicht zuzurechnen. Bei der Vermittlung der Kreditgeschäfte sei er niemals als Vertreter der Vertragsparteien, sondern immer als selbständiger Finanzmakler aufgetreten. Auf seinen Eindruck, die Stadt P. sei Leistende, könne sich der Beklagte nicht berufen. Nach einem in der Rechtsscheinslehre allgemein anerkannten Grundsatz werde der gutgläubige Vertragsgegner bei fehlender Zurechenbarkeit des Rechtsscheins nicht geschützt. Entgegen der Auffassung des Beklagten habe die Klägerin auch nicht als Dritte im Sinne des § 267 BGB gezahlt, da sie nicht eine fremde, sondern eine eigene Verbindlichkeit habe erfüllen wollen.
Der Beklagte könne sich auch nicht mit Erfolg darauf berufen, die Klägerin sei nicht entreichert, weil sie später von anderen Kommunen die aufgrund nicht wirksamer Verträge hingegebenen Darlehen zurückerhal-
ten habe. Dieser Umstand beseitige die Unmittelbarkeit der Vermögensverschiebung nicht. Der Bereicherungsanspruch setze zudem keinen Schaden voraus.
Neben der Hauptforderung stehe der Klägerin gemäß § 818 Abs. 1 BGB ein Anspruch auf Herausgabe von Kapitalnutzungen zu. Da der Klägerin nicht bekannt sei, ob und inwieweit der Beklagte aus der Kapitalüberlassung tatsächlich Nutzen gezogen oder durch sie Zinsaufwendungen erspart habe, sei er sowohl zur Auskunftserteilung als auch zur Rechnungslegung verpflichtet.

II.

Diese Ausführungen halten - bis auf die Annahme eines Anspruchs der Klägerin auf Rechnungslegung - der rechtlichen Überprüfung im Ergebnis stand.
1. Das Landgericht hat zu Recht einen Bereicherungsanspruch der Klägerin gegen den Beklagten bejaht. Der Bereicherungsausgleich ist jedoch nicht im Wege der Leistungskondiktion (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB), sondern der Nichtleistungskondiktion (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB) vorzunehmen.

a) In den Fällen der Leistung kraft Anweisung vollzieht sich der Bereicherungsausgleich grundsätzlich innerhalb des jeweiligen Leistungsverhältnisses , also zum einen zwischen dem Anweisenden und dem Angewiesenen im sogenannten Deckungsverhältnis und zum ande-
ren zwischen dem Anweisenden und dem Anweisungsempfänger im sogenannten Valutaverhältnis. Nach dem bereicherungsrechtlichen Leistungsbegriff bewirkt der Angewiesene, der von ihm getroffenen, allseits richtig verstandenen Zweckbestimmung entsprechend, mit seiner Zuwendung an den Anweisungsempfänger zunächst eine eigene Leistung an den Anweisenden und zugleich eine Leistung des Anweisenden an den Anweisungsempfänger (st.Rspr., siehe BGHZ 40, 272, 276; 61, 289, 291; 66, 362, 363; 66, 372, 374; 67, 75, 77; 87, 393, 395; 88, 232, 234; 102, 152, 157; 147, 145, 149 ff.; 147, 269, 273).

b) Dieser Grundsatz gilt jedoch nicht ausnahmslos. So entspricht es gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, daß dem Angewiesenen jedenfalls dann ein unmittelbarer Bereicherungsanspruch gegen den Anweisungsempfänger als Nichtleistungskondiktion gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB zusteht, wenn dem Anweisungsempfänger das Fehlen einer Anweisung und damit einer Tilgungsbestimmung bei Empfang des Leistungsgegenstandes bekannt ist (vgl. BGHZ 66, 362, 364 f.; 66, 372, 374 f.; 67, 75, 78; 87, 393, 397 f.; 147, 269, 274). Aber auch in den Fällen, in denen der Zahlungsempfänger das Fehlen einer wirksamen Anweisung im Zeitpunkt der Zuwendung nicht kannte, steht dem vermeintlich Angewiesenen ein unmittelbarer bereicherungsrechtlicher Anspruch nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB zu (BGHZ 111, 382, 386 f.; Senat BGHZ 147, 145, 151 m.w.Nachw.; vgl. auch BGHZ 147, 269, 274). Denn ohne eine gültige Anweisung kann die Zahlung dem - vermeintlich - Anweisenden nicht als seine Leistung zugerechnet werden. Eine andere Betrachtungsweise ließe - wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat - den in der Rechtsscheinslehre allgemein anerkannten Grundsatz außer acht, daß der gutgläubige Vertragsgegner
nur dann geschützt werden kann, wenn der andere Vertragsteil den Rechtsschein in zurechenbarer Weise hervorgerufen hat. Der sogenannte Empfängerhorizont des Zahlungsempfängers vermag deshalb die fehlende Tilgungs- und Zweckbestimmung des - vermeintlich - Anweisenden auch dann nicht zu ersetzen, wenn dieser den gezahlten Betrag dem Zuwendungsempfänger tatsächlich in vollem Umfang schuldete. Außerdem wird der auf eine wirksame Anweisung und Tilgungsbestimmung vertrauende Zahlungsempfänger durch die in § 818 Abs. 3 BGB normierten Regeln über den Wegfall der Bereicherung vor den rechtlichen Folgen einer Direktkondiktion des Angewiesenen im allgemeinen hinreichend geschützt (Senat BGHZ 147, 145, 151 m.w.Nachw.). Diese Grundsätze kommen auch hier zum Tragen.

c) Nach den Feststellungen des Landgerichts wollte die Klägerin mit der Überweisung von 3.529.194,55 DM an den Beklagten ihren vermeintlich mit der Stadt P. geschlossenen Darlehensvertrag erfüllen und den Kassenkredit auf eine angebliche Weisung der Stadt P. an den vermeintlich empfangsberechtigten Beklagten auszahlen, also eine Leistung an die Stadt P. erbringen. Es handelt sich daher um den Fall einer Zahlung ohne bereicherungsrechtliche Anweisung, so daß die Klägerin als vermeintlich Angewiesene einen unmittelbaren Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB (Nichtleistungskondiktion) gegen den Beklagten hat. Auf dessen Sicht als Zahlungsempfänger kommt es mangels einer Tilgungsbestimmung der Stadt P. als vermeintlicher Schuldnerin und Anweisenden von vornherein nicht an. Erst eine tatsächlich getroffene Tilgungsbestimmung schafft die Grundlage für eine Auslegung aus dem Blickwinkel eines vernünftigen Zahlungsempfängers, wenn über die Person des Leistenden unterschiedliche Ansichten bestehen. Die bloßen
Vorstellungen des Beklagten als Zahlungsempfänger reichen allein nicht aus, ein Leistungsverhältnis oder einen Rechtsgrund zu begründen. Auf den durch K. geschaffenen Rechtsschein einer Leistung der Stadt P. kann sich der Beklagte nicht berufen. Weder der Kläger noch die Stadt P. haben diesen Rechtsschein in zurechenbarer Weise veranlaßt.
aa) Der Einwand der Revision, die Klägerin habe als Dritte im Sinne des § 267 Abs. 1 BGB geleistet, um die Stadt P., wenn auch nicht von einer Darlehensschuld, so aber doch von dem dem Beklagten zustehenden bereicherungsrechtlichen Rückzahlungsanspruch zu befreien, ist mit den Feststellungen des Landgerichts unvereinbar. Danach wollte die Klägerin eine eigene Verbindlichkeit aus einem vermeintlichen Darlehensvertrag mit der Stadt P. erfüllen. Es fehlt daher der erforderliche Wille, eine fremde Schuld gemäß § 267 Abs. 1 BGB zu tilgen (vgl. BGHZ 75, 299, 303; 137, 89, 95). Daß es nach dieser Vorschrift nicht auf die innere Vorstellung des Dritten ankommt, sondern darauf, wie der Zahlungsempfänger sein Verhalten vernünftigerweise verstehen durfte (st.Rspr., siehe z.B. BGHZ 72, 246, 248 f.; 137, 89, 95; BGH, Urteil vom 26. September 1994 - II ZR 166/93, WM 1994, 2286), rechtfertigt keine andere rechtliche Beurteilung. Angesichts des bei der Überweisung angegebenen Verwendungszwecks "Ablösung Stadt P." spricht nichts dafür , daß der Beklagte die Klägerin zum Zeitpunkt der Zuwendung für eine Dritte im Sinne des § 267 Abs. 1 BGB und nicht für eine von der Stadt P. Angewiesene gehalten hat bzw. halten durfte.
bb) Die Zahlungsanweisung des Finanzmaklers K. an die Klägerin ist der Stadt P. entgegen der Ansicht der Revision weder nach den Grundsät-
zen der Duldungs- und Anscheinsvollmacht noch unter einem anderen Gesichtspunkt zuzurechnen.
(1) Wie sich aus den Feststellungen des Landgerichts ergibt, ist K. bei der jahrelangen Vermittlung der Kreditgeschäfte niemals als Vertreter der beteiligten Kommunen und Landkreise gemäß § 164 Abs. 1 BGB, sondern immer als selbständiger Finanzmakler aufgetreten. Für eine Anwendung der Regeln über die Duldungs- und Anscheinsvollmacht fehlt daher jede Grundlage. Bei der Anweisung an die Klägerin, 3.529.194,55 DM mit dem Verwendungszweck "Ablösung Stadt P." an den Beklagten zu überweisen, kann K. allenfalls als Scheinbote der Stadt P. angesehen werden. Die von ihm eigenmächtig abgegebene rechtsgeschäftliche Erklärung bindet die Stadt P. nicht, ohne daß es einer Anfechtung nach § 120 BGB bedarf.
(2) Daß die Stadt P. viele "Dreiecksgeschäfte" getätigt und sich niemals bei den beteiligten Kommunen und Landkreisen nach dem konkreten Anlaß der "Drittleistung" erkundigt hat, rechtfertigt es entgegen der Auffassung der Revision nicht, ihren Einwand, die von K. eigenmächtig und in Täuschungsabsicht abgegebenen Erklärungen gingen sie nichts an, als ein widersprüchliches Verhalten zu werten. Zwar ist den Organen der Stadt P. ebenso wie denen der Parteien im Zusammenhang mit den Täuschungen von K. Leichtfertigkeit vorzuwerfen. Dies rechtfertigt es aber nicht, die Stadt P. nach dem Grundsatz von Treu und Glauben im Ergebnis so zu behandeln, als habe sie die deliktischen Handlungen von K. bewußt geduldet.
cc) Entgegen der Auffassung der Revision stehen einer Direktkon- diktion der Klägerin gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB auch keine anderen Hinderungsgründe entgegen.
(1) Der Beklagte kann sich im Rahmen des Bereicherungsausgleichs nicht auf Vertrauensschutz berufen. Er ist im übrigen nicht wesentlich schutzwürdiger als die Klägerin, die Stadt P. oder andere beteiligte Kommunen und Landkreise. Sie alle haben in blindem Vertrauen auf die Richtigkeit der Angaben von K. davon abgesehen, sich mit ihren vermeintlichen Vertragspartnern in Verbindung zu setzen, und ohne wirksame Verträge Millionenbeträge überwiesen oder entgegengenommen. Nichts spricht angesichts dessen dafür, den Beklagten von einem Anspruch der Klägerin zu entlasten. Das gilt besonders, da sich der Beklagte wegen der Überlassung von 3,5 Millionen DM am 21. August 1996, die unter Berücksichtigung angefallener Zinsen durch die von K. veranlaßte Überweisung der Klägerin ausgeglichen werden sollte, im Wege der Leistungskondiktion nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB an die Stadt P. als Zahlungsempfängerin halten kann. Mit der Überweisung von 3,5 Millionen DM wollte der Beklagte einen in Wirklichkeit nicht bestehenden Anspruch der Stadt P. auf Auszahlung eines Darlehens erfüllen.
Daß sich die Überweisung aus der Sicht der Stadt P. als Erfüllung ihrer Ansprüche auf Rückzahlung von Darlehen darstellte, die sie angeblich dem Klinikum O. und den Städten D. und E. gewährt hatte, ändert an dem Kondiktionsanspruch der Beklagten gegen die Stadt P. aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB nichts. Wie bereits dargelegt, reichen bloße Vorstellungen des Zahlungsempfängers allein nicht aus, ein Leistungs-
verhältnis oder einen Rechtsgrund zu begründen. Wollte man dies anders sehen, so könnte - abhängig von der Willkür des Finanzmaklers K. - eine Kommune, die weder eine Vermögensverschiebung bewirkt noch eine Tilgungsbestimmung getroffen hat, als Leistende anzusehen sein. Auf den durch K. geschaffenen Rechtsschein von Leistungen des Klinikums O. und der Städte D. und E. kann sich die Stadt P. nicht berufen, da der Beklagte den Rechtsschein nicht in zurechenbarer Weise veranlaßt hat.
(2) Der Revision ist auch nicht zu folgen, soweit sie meint, der Klägerin sei es aufgrund eines Verstoßes gegen § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, § 32 KWG im Hinblick auf § 817 Satz 2 BGB versagt, den Beklagten in Anspruch zu nehmen. Ihrem klaren Wortlaut nach findet die auf Sanktionszwecken beruhende Ausnahmevorschrift des § 817 Satz 2 BGB auf die Nichtleistungskondiktion im Sinne des § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB keine Anwendung (vgl. BGHZ 39, 87, 91; BGH, Urteil vom 25. September 1967 - VII ZR 42/65, WM 1967, 1217, 1218; Staudinger/Lorenz, BGB 13. Bearb. 1999 § 817 Rdn. 10; Erman/H. P. Westermann, BGB 10. Aufl. § 817 Rdn. 3; MünchKomm/Lieb, BGB 3. Aufl. § 817 Rdn. 15). Abgesehen davon handelt es sich bei § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 und § 32 KWG nur um gewerberechtliche Ordnungsvorschriften, deren Verletzung nicht zur Nichtigkeit von Kreditgeschäften nach § 134 BGB führt (vgl. BGHZ 76, 119, 126; BGH, Urteil vom 21. April 1972 - V ZR 52/70, WM 1972, 853).
(3) Auch die Ausführungen des Landgerichts zum Einwand der fehlenden Entreicherung der Klägerin lassen entgegen der Ansicht der Revision keine Rechtsfehler erkennen. Ein Schaden im Sinne der Differenzbetrachtung , nach der sich der Geschädigte mit dem schädigenden
Ereignis unmittelbar zusammenhängende Vermögensvorteile mit gewissen Einschränkungen anrechnen lassen muß, ist für einen Bereicherungsanspruch nicht notwendig (vgl. BGHZ 36, 232, 233; BGH, Urteil vom 28. Juni 1967 - VIII ZR 59/65, NJW 1968, 197). Für eine Anrechnung der Vorteile aus von anderen Landkreisen an die Klägerin aufgrund vermeintlicher Darlehensverträge gezahlten Beträgen ist infolgedessen von vornherein kein Raum.
2. Das Landgericht hat den Beklagten zu Recht zur Auskunft über die gemäß § 818 Abs. 1 BGB herauszugebenden Nutzungen oder erstattungsfähigen Gebrauchsvorteile verurteilt.
Ein Anspruch auf Auskunft besteht nach dem Grundsatz von Treu und Glauben, wenn der Berechtigte in entschuldbarer Weise über das Bestehen oder den Umfang seines Rechts im Ungewissen ist und er sich die zur Vorbereitung und Durchsetzung seines Anspruchs notwendigen Auskünfte nicht auf zumutbare Weise selbst beschaffen kann, während der Verpflichtete sie unschwer, d.h. ohne unbillig belastet zu sein, zu geben vermag. Zwischen den Beteiligten muß eine besondere rechtliche Beziehung bestehen, wobei ein gesetzliches Schuldverhältnis genügt (st.Rspr., siehe etwa BGHZ 81, 21, 24; 95, 285, 287; 126, 109, 113). Diese Anspruchsvoraussetzungen sind nach den zutreffenden und von der Revision nicht angegriffenen Ausführungen des Landgerichts sämtlich erfüllt.
3. Dem Landgericht kann jedoch nicht gefolgt werden, soweit es darüber hinaus auch einen Anspruch der Klägerin auf Rechnungslegung bejaht hat.

Eine Rechnungslegung ist eine besonders genaue Art der Auskunft (vgl. BGHZ 93, 327, 329), die nach § 259 Abs. 1 BGB eine geordnete, in sich verständliche Zusammenstellung von Einnahmen und Ausgaben erfordert und den Betroffenen zur Vorlage von Belegen, soweit solche erteilt zu werden pflegen, verpflichtet (BGH, Urteil vom 16. April 1962 - VII ZR 252/60, WM 1962, 706, 707). Eine solche weitgehende Pflicht trifft im allgemeinen nur Personen, die fremde Angelegenheiten besorgen (vgl. etwa BGHZ 10, 385, 386 f.; BGH, Urteil vom 6. Dezember 1978 - VIII ZR 273/77, WM 1979, 472, 474). Ferner kann ein rechtswidriger Eingriff in fremde Rechte - wie etwa bei der Verletzung von Urheberrechten und Rechten aus Arbeitnehmererfindungen - unter bestimmten Umständen eine Rechnungslegungspflicht des Betroffenen begründen (vgl. BGHZ 126, 109, 113; BGH, Urteil vom 6. Mai 1997 - KZR 42/95, WM 1997, 2007, 2010). Dagegen führt der Kondiktionsschuldner gewöhnlich keine fremden Geschäfte und ist bei wertender Betrachtung auch nicht mit einem in fremde Rechte eingreifenden Schuldner zu vergleichen. Von ihm kann daher in aller Regel nicht nach Treu und Glauben erwartet werden, daß er Belege oder sonstige Urkunden aufhebt, um sie dem Kondiktionsgläubiger später gegebenenfalls vorlegen zu können. Für die Annahme einer Rechnungslegungspflicht bei der auf § 818 Abs. 1 BGB beruhenden Verpflichtung zur Herausgabe von Nutzungen oder anderen geldwerten Vorteilen fehlt infolgedessen die notwendige Rechtsgrundlage (RGZ 137, 206, 212; vgl. ferner BGHZ 19, 51, 68).

III.

Die Sprungrevision des Beklagten war daher abgesehen von der Verurteilung zur Rechnungslegung zurückzuweisen.
Nobbe Siol Bungeroth
Müller Wassermann

Tatbestand:

Die Klägerin ist Lizenznehmerin bekannter Marken, unter denen sie Duftwässer herstellt und in einem selektiven Vertriebssystem durch Parfümerien mit Beratung vertreibt. Sie kennzeichnet ihre Produkte durch Herstellungsnummern und zwar in Form von Barcodes und Codenummern. Die Kennzeichnung ist so ausgestaltet, daß sie einerseits gemäß § 4 KosmetikVO die Ermittlung der Chargen, aus denen das jeweilige Produkt stammt, und andererseits eine Überwachung des Vertriebsweges ermöglicht.
Die Beklagte handelt mit Parfümerieprodukten. Dem Vertriebssystem der Klägerin ist sie nicht angeschlossen. Mit Rechnung und Lieferschein vom 11. März 1996 hat sie an eine Parfümerie in G. Duftwässer der zur Produktpalette der Klägerin gehörenden Marken Joop! "Homme" (Après Rasage , 75 ml) und Davidoff "Cool Water" (Eau de Toilette, 40 ml) verkauft, bei denen der Barcode gänzlich und die letzten Stellen der Herstellungsnummer entfernt waren.
Die Klägerin hat die Beklagte aufgefordert, den Handel mit Produkten der Klägerin, deren Codierung entfernt war, zu unterlassen und Auskunft zu erteilen, von wem sie die betreffenden Produkte bezogen hatte. Die Beklagte hat vorprozessual die begehrte Unterlassungserklärung abgegeben, die Auskunft aber verweigert.
Die Klägerin hat deshalb Klage erhoben. Vor dem Landgericht hat sie beantragt, die Beklagte zur Auskunftserteilung über alle ihre Lieferanten von Duftwässern der Marken Lancaster, Monteil, Bogner, Chopard, Davidoff, Jil
Sander, Joop und Nikos, gegebenenfalls zur Versicherung der Richtigkeit und Vollständigkeit der erteilten Auskunft an Eides Statt sowie zur Zahlung des nach der Erteilung der Auskunft noch zu beziffernden Schadensersatzbetrages zu verurteilen.
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Gegen den geltend gemachten Auskunftsanspruch hat sie insbesondere eingewandt, sie habe die Herstellungsnummern selbst entfernt.
Die Klägerin hat im Hinblick auf diese - von ihr bestrittene - Darstellung hilfsweise beantragt festzustellen, daß die Beklagte den der Klägerin dadurch entstandenen Schaden zu ersetzen habe, daß sie die von ihr selbst vorgenommene Entfernung der Herstellungsnummern erst mit der Klageerwiderung vom 7. Oktober 1997 mitgeteilt habe.
Das Landgericht hat die Klägerin hinsichtlich ihrer Behauptung, die Beklagte habe Ware ohne Herstellungsnummern erhalten, als beweisfällig angesehen und daher die Klage mit den Hauptanträgen abgewiesen. Dem Hilfsantrag hat es unter dem Gesichtspunkt des Schuldnerverzugs stattgegeben.
Gegen das Urteil des Landgerichts haben die Klägerin Berufung und die Beklagte (unselbständige) Anschlußberufung eingelegt.
Die Klägerin hat vor dem Berufungsgericht beantragt,
die Beklagte unter Abänderung des Urteils des Landgerichts zu verurteilen, 1. der Klägerin

a) Auskunft zu erteilen, von wem sie Produkte der Linien Davidoff , Chopard, Jil Sander, Bogner, Monteil, Lancaster, Nikos und Joop bezogen hat, bei denen die herstellerseitig aufgebrachte Herstellungskennziffer ganz oder teilweise entfernt, beschädigt oder sonst unkenntlich gemacht worden ist,
b) die jeweiligen Einkaufsbelege (Rechnungen und Lieferscheine ) in Kopie vorzulegen, 2. der Klägerin Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie seit dem 11. März 1996 die in Nr. 1 bezeichneten Duftwässer vertrieben hat, deren Herstellungskennziffer entsprechend Nr. 1 beschädigt war, 3. ihre Auskünfte gemäß Nr. 1 a) und 2 erforderlichenfalls an Eides Statt zu versichern, 4. an die Klägerin einen nach Erteilung der Auskunft zu Nr. 2 noch zu beziffernden Schadensersatzbetrag zu zahlen, hilfsweise 5. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie seit dem 11. März 1996 die in Nr. 1 bezeichneten Duftwässer vertrieben hat, bei denen sie selbst die Herstellungskennziffer entsprechend Nr. 1 beschädigt hat, 6. die Beklagte zu verurteilen, ihre Auskunft gemäß Nr. 5 erforderlichenfalls an Eides Statt zu versichern, 7. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin einen nach Erteilung der Auskunft zu Nr. 5 noch zu beziffernden Schadensersatzbetrag zu zahlen, 8. festzustellen, daß die Beklagte der Klägerin sämtlichen Schaden ersetzen muß, der ihr dadurch entstanden ist, daß die Beklagte erst mit Schriftsatz vom 7. Oktober 1997 Auskunft darüber erteilt hat, daß sie selbst die Herstellungskennziffern auf den an die Firma "D. " in G. gelieferten Produkten Joop! "Homme", Apres Rasage 75 ml und Davidoff "Cool Water", EdT 40 ml, entfernt hat.

Die Beklagte hat beantragt, die Berufung der Klägerin zurückzuweisen, und mit ihrer Anschlußberufung den Antrag auf vollständige Abweisung der Klage weiterverfolgt.
Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen und auf die Anschlußberufung der Beklagten die Klage insgesamt abgewiesen (OLG Brandenburg OLG-Rep 1999, 52).
Mit der Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihre im Berufungsverfahren gestellten Anträge in vollem Umfang weiter.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat die Klage für insgesamt unbegründet erachtet und hierzu ausgeführt:
Der Klägerin stehe ein mit dem Hauptantrag zu 1 a) geltend gemachter Anspruch auf Benennung der Lieferanten unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu. Voraussetzung für einen entsprechenden Auskunftsanspruch sei das Bestehen einer Sonderverbindung, etwa eines Beseitigungs- oder Schadensersatzanspruchs gemäß § 1 UWG, §§ 823, 1004 BGB. Für einen Beseitigungsanspruch fehle es an einer noch bestehenden Störung. Die Störung durch den Handel der Beklagten mit Produkten der Klägerin, bei denen die Herstellungsnummer entfernt worden sei, sei durch die von der Beklagten ab-
gegebene Unterlassungserklärung beseitigt worden. Die in dem Handel der Vorlieferanten der Beklagten mit entsprechenden Produkten zu erblickende Störung werde von der Beklagten nicht erzeugt oder unterhalten. Ein Schadensersatzanspruch stehe der Klägerin nicht zu, weil ihr aus dem Verhalten der Beklagten kein Schaden entstanden sei. Ihr insoweit allenfalls in Mitleidenschaft gezogenes Vertriebssystem stelle keine eigentumsgleiche Rechtsposition im Sinne des § 823 BGB dar. Den Eintritt eines sonstigen Vermögensschadens habe die Klägerin nicht dargelegt. Ein Drittauskunftsanspruch stehe ihr ebenfalls nicht zu. Eine entsprechende Verpflichtung der Beklagten könnte sich mangels einer zwischen den Parteien bestehenden rechtlichen Sonderverbindung allenfalls aus Treu und Glauben ergeben. Das Geheimhaltungsinteresse der Beklagten an ihren Bezugsquellen werde hier jedoch nicht von höherwertigen Interessen der Allgemeinheit oder der Klägerin überlagert. Dieser stünden daher auch die weiteren mit der Klage geltend gemachten Auskunfts- und Schadensersatzansprüche nicht zu (Hauptanträge zu 2-4 sowie Hilfsanträge zu 5-7).
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben zum Teil Erfolg.
1. Die Ablehnung des Auskunftsanspruchs gemäß dem im Berufungsverfahren gestellten Klageantrag zu 1 a) hält der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand (vgl. auch OLG Köln, Urt. v. 07.03.1997 - 6 U 117/96, WRP 1997, 597; der BGH hat die Revision gegen dieses Urteil mit Beschluß vom 15.07.1999 - I ZR 88/97 - nicht angenommen).

a) Ein Anspruch auf Auskunftserteilung nach Treu und Glauben gemäß § 242 BGB besteht grundsätzlich in jedem Rechtsverhältnis, in dem der Be-
rechtigte in entschuldbarer Weise über Bestehen und Umfang seines Rechtes im Ungewissen und der Verpflichtete unschwer zur Auskunftserteilung in der Lage ist (vgl. BGHZ 10, 385, 387). Unter diesen Voraussetzungen ist ein Anspruch auf Auskunftserteilung auch dann gegeben, wenn nicht der Inanspruchgenommene , sondern ein Dritter Schuldner des Hauptanspruchs ist, dessen Durchsetzung der Hilfsanspruch auf Auskunftserteilung ermöglichen soll (vgl. BGHZ 125, 322, 328 ff. - Cartier-Armreif; BGH, Urt. v. 24.03.1994 - I ZR 152/92, GRUR 1994, 635, 636 f. = WRP 1994, 516 - Pulloverbeschriftung; Urt. v. 23.02.1995 - I ZR 75/93, GRUR 1995, 427, 429 = WRP 1995, 493 - Schwarze Liste; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche , 7. Aufl., Kap. 38 Rdn. 35). Entsprechend liegt der Streitfall, in dem die Klägerin im Wege der Drittauskunft von der Beklagten die Benennung der Lieferanten der Parfüms, bei denen die Herstellungsnummer entfernt worden war, verlangt, um gegen diese Unterlassungsansprüche und möglicherweise Auskunftserteilungs - sowie Schadensersatzansprüche geltend machen zu können.

b) Dem danach ursprünglich gegebenen Auskunftsanspruch der Klägerin stand auch nicht das Fehlen einer rechtlichen Sonderverbindung zwischen den Parteien entgegen. Eine entsprechende rechtliche Beziehung ergab sich hier nämlich aus dem durch den Verstoß der Beklagten gegen § 4 Abs. 1 KosmetikVO nach § 1 UWG begründeten gesetzlichen Schuldverhältnis.
Gemäß § 4 Abs. 1 KosmetikVO dürfen kosmetische Artikel gewerbsmäßig nur dann in den Verkehr gebracht werden, wenn auf ihren Behältnissen und Verpackungen die Nummer des Herstellungspostens oder ein Kennzeichen angegeben s ind, die eine Identifizierung der Herstellung ermöglichen. Das Gebot, die Nummer des Herstellungspostens anzubringen, dient dazu, bei fehlerhaften Produkten Schaden von der Volksgesundheit abzuwenden (BGH,
Urt. v. 21.04.1994 - I ZR 271/91, GRUR 1994, 642, 644 = WRP 1994, 527 - Chargennummer). Die Beklagte hat gegen diese Vorschrift verstoßen, indem sie Parfüms verkauft hat, bei denen die Herstellungsnummern ganz oder teilweise entfernt waren. Hierin lag, da § 4 Abs. 1 KosmetikVO eine dem Schutz der Volksgesundheit dienende Bestimmung darstellt, zugleich ein Wettbewerbsverstoß nach § 1 UWG (BGHZ 142, 192, 197 - Entfernung der Herstellungsnummer I; BGH GRUR 1994, 642, 643 - Chargennummer).

c) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist die rechtliche Grundlage für den Auskunftsanspruch der Klägerin auch nicht mit der von der Beklagten abgegebenen strafbewehrten Unterlassungserklärung entfallen. Diese Erklärung beseitigte lediglich die Gefahr, daß die Beklagte künftig derartige Wettbewerbsverstöße begeht, nicht aber die Gefahr, daß etwaige Lieferanten der Beklagten weiterhin mit Parfüms handelten, bei denen die Herstellungsnummer entfernt war. Der Anspruch auf Drittauskunft dient jedoch nicht der Unterbindung von Wettbewerbsverstößen des Auskunftspflichtigen selbst, sondern der Verhinderung von Wettbewerbsverstößen Dritter. Während der Auskunftsanspruch zur Vorbereitung eines gegen den Auskunftspflichtigen selbst gerichteten Hauptanspruchs voraussetzt, daß der durch die Verletzungshandlung eingetretene Störungszustand fortdauert, besteht ein Anspruch auf Auskunft über die Bezugsquelle schon dann, wenn es allein um die Vermeidung künftiger vergleichbarer Beeinträchtigungen geht (vgl. BGHZ 125, 322, 329 f. - Cartier-Armreif). Die Nennung der Bezugsquelle soll es dem Berechtigten ermöglichen , die Quelle zu verschließen, aus der die Rechtsverletzung fließt und jederzeit erneut fließen kann (BGHZ 125, 322, 332 - Cartier-Armreif).

d) Die Revision rügt ferner mit Recht, daß die vom Berufungsgericht bei der Prüfung des Anspruchs auf Drittauskunft vorgenommene Interessenabwägung rechtsfehlerhaft ist.
aa) Die Zubilligung des Auskunftsanspruchs hat, da es sich um einen Anwendungsfall des in § 242 BGB niedergelegten Grundsatzes von Treu und Glauben handelt, unter Berücksichtigung der jeweiligen Umstände des Einzelfalls und unter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit zu erfolgen. Dabei sind sowohl die Art und Schwere der Rechtsverletzung als auch die beiderseitigen Interessen des Berechtigten und des Verpflichteten angemessen zu berücksichtigen (vgl. BGHZ 125, 322, 331 - Cartier-Armreif).
bb) Zutreffend ist allerdings die Erwägung des Berufungsgerichts, die Beklagte habe ein beachtenswertes Interesse an der Geheimhaltung ihrer Bezugsquellen. Auf der Grundlage des bisherigen Klagevorbringens nicht zu beanstanden ist auch seine Annahme, höherwertige Interessen der Klägerin lägen nicht vor. Diese hat selbst nicht behauptet, sie benötige die Auskunft über die Lieferanten etwa deshalb, weil sie zur Aufklärung verpflichtet sei, wer die Parfüms, bei denen die Herstellungsnummer entfernt worden sei, in den Verkehr gebracht habe. Die Klägerin hat zudem ausdrücklich erklärt, ihr komme es im Rahmen des Anspruchs auf Drittauskunft nicht auf die Beseitigung von Beeinträchtigungen ihres Vertriebssystems an.
cc) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts haben im vorliegenden Fall aber sowohl übergeordnete Interessen der Allgemeinheit als auch eigene Interessen der Klägerin eine maßgebliche Bedeutung und sind deshalb bei der gebotenen Abwägung entsprechend mit zu berücksichtigen. Der Auskunftsanspruch dient hier dem Ziel, Verstöße von Lieferanten solcher Parfüms, bei de-
nen die Herstellungsnummer entfernt worden war, gegen das dem Gesundheitsschutz und damit dem Allgemeininteresse dienende Kennzeichnungsgebot des § 4 Abs. 1 KosmetikVO zu unterbinden. Verstöße gegen dieses Kennzeichnungsgebot sind besonders schwerwiegend, weil sie die menschliche Gesundheit gefährden (vgl. BGH GRUR 1994, 642, 643 f. - Chargennummer). Die Klägerin hat auch ein eigenes Interesse daran, daß ihre Produkte nicht unter Verstoß gegen ein dem Gesundheitsschutz dienendes Kennzeichnungsgebot auf den Markt gelangen. Hinzu tritt das ebenfalls geschützte Interesse, das - auf wirksamen Verträgen beruhende, von der Rechtsordnung nicht mißbilligte - selektive Vertriebssystem zu überwachen. Sind die Nummern, mit deren Hilfe die Klägerin den vertragsuntreuen Vertriebspartner ermitteln kann, entfernt , ist sie auf die Drittauskunft angewiesen, wenn sie den Absatzweg der Ware zurückverfolgen möchte. Gegenüber diesen Interessen muß das Interesse der Beklagten an der Geheimhaltung ihrer Lieferanten grundsätzlich zurücktreten. Der für die Volksgesundheit bestehenden Gefahr konnte hier auch nicht, wie das Berufungsgericht meint, in gleicher Weise durch eine ordnungsrechtliche Anzeige begegnet werden. Die Revision weist zutreffend darauf hin, daß die Einleitung eines Ordnungswidrigkeitenverfahrens keineswegs ebenso wirksam zur Aufdeckung der Bezugsquellen der Beklagten führen muß.
dd) Der Senatsentscheidung "Cartier-Armreif" ist entgegen der Annahme des Berufungsgerichts im übrigen nicht zu entnehmen, daß ein höherwertiges Interesse des Geschädigten nur im Falle der Verletzung absolut geschützter eigentumsgleicher Rechte besteht. Der Senat hat in dieser Entscheidung lediglich ausgesprochen, daß das aus Wettbewerbsgründen an sich berechtigte Interesse des Verletzers an der Geheimhaltung seiner Bezugsquelle und seines Vertriebswegs hinter dem Interesse des Inhabers einer wettbewerbsrechtlich geschützten Leistungsposition zurückzutreten hat, empfindliche Störungen
dieser Position für die Zukunft zu unterbinden (BGHZ 125, 322, 331 - CartierArmreif ). Daraus folgt aber nicht, daß das Interesse des Verletzers an der Geheimhaltung seiner Bezugsquelle allein in diesem Fall zurückstehen muß. Im übrigen spricht nichts dafür, daß bei der Abwägung mit dem Interesse des Verletzers an der Geheimhaltung seiner Bezugsquelle zwar das Interesse des Verletzten an der Abwehr eines Eingriffs in eine wettbewerbsrechtlich geschützte Leistungsposition, nicht aber das Interesse der Allgemeinheit an der Abwehr einer Gefahr für die Volksgesundheit sowie das Interesse des Herstellers und/oder des Lizenznehmers an der Unterbindung entsprechender Verstöße von maßgeblicher Bedeutung sein sollten.

e) Der Klägerin ist der Anspruch auf Auskunft über die Lieferanten der Parfüms, bei denen die Herstellungsnummer entfernt worden war, auch nicht deshalb zu versagen, weil sie die Auskunft nicht nur zur Unterbindung von Verstößen gegen die Kosmetikverordnung, sondern zugleich auch zur Durchsetzung ihres selektiven Vertriebssystems verwenden kann. Wie der Senat inzwischen entschieden hat, stellt die Verwendung von Herstellungsnummern zur Überwachung der Vertriebswege in einem selektiven Vertriebsbindungssystem eine legitime Kontrollmaßnahme dar, wenn es sich um ein auf rechtswirksamen Verträgen beruhendes, rechtlich nicht mißbilligtes System handelt (BGHZ 142, 192, 198 ff. - Entfernung der Herstellungsnummer I). Dementsprechend ist das Interesse der Klägerin an einer effektiven Überwachung ihrer Vertriebspartner im Rahmen der Abwägung - oben unter d) cc) - zu berücksichtigen.
Keiner weiteren Erörterung bedarf in diesem Zusammenhang die Frage, ob es der Klägerin ausnahmsweise wettbewerbsrechtlich verwehrt sein könnte, sich auf den Verstoß gegen die Kosmetikverordnung zu berufen, wenn das Nummernsystem dazu diente, ein von der Rechtsordnung mißbilligtes Ver-
triebssystem durchzusetzen (vgl. BGHZ 142, 192, 197 - Entfernung der Herstellungsnummer I, m.w.N.); denn es liegen hier keine Anhaltspunkte dafür vor, daß das Vertriebssystem der Klägerin von der Rechtsordnung mißbilligt wird. Namentlich ergibt sich weder aus dem Berufungsurteil noch aus dem Vorbringen der Revisionserwiderung, daß dieses Vertriebssystem gegen nationales oder europäisches Kartellrecht verstößt (vgl. BGHZ 142, 192, 198 ff. - Entfernung der Herstellungsnummer I). Die von der Beklagten in Abrede gestellte theoretische und praktische Lückenlosigkeit ist weder nach nationalem noch nach europäischem Recht Voraussetzung für die Rechtswirksamkeit des Vertriebssystems (BGHZ 142, 192, 201-203 - Entfernung der Herstellungsnummer I; 143, 232, 236 ff. - Außenseiteranspruch II).

f) Der mit dem Antrag zu 1 a) geltend gemachte Anspruch setzt des weiteren nicht den Nachweis voraus, daß die Beklagte die Parfüms bereits ohne Herstellungsnummer von ihren Vorlieferanten erhalten hatte. Wie bereits ausgeführt worden ist, besteht ein Auskunftsanspruch, wenn der Gläubiger über den Bestand seines Rechts ohne eigenes Verschulden in Unkenntnis ist und der Schuldner darüber unschwer Auskunft erteilen kann. Diese Voraussetzungen liegen hier vor, weil die Klägerin nicht wissen kann, woher die Parfüms stammen, bei denen die Herstellungsnummer gefehlt hat, und weil die Beklagte hierüber ohne weiteres Auskunft erteilen kann. Die Klägerin kann daher Auskunft darüber verlangen, ob die Beklagte von Dritten Ware ohne Herstellungsnummer bezogen oder diese selbst entfernt hatte. Allein auf diese Weise konnte sie etwaige vertragsbrüchige Vertriebshändler ermitteln und dadurch die Quelle für weitere Rechtsverletzungen verschließen (BGHZ 125, 322, 332 - Cartier-Armreif).

g) Der mithin dem Grunde nach gegebene Auskunftserteilungsanspruch ist allerdings seinem Inhalt nach auf den konkreten Verletzungsfall beschränkt, d.h. die Beklagte hat mitzuteilen, wer ihr die mit Rechnung und Lieferschein vom 11. März 1996 an die Parfümerie in G. v erkauften und ausgelieferten beiden Parfüms geliefert hatte. Die Beklagte ist dagegen nicht verpflichtet , der Klägerin Auskunft über etwaige andere an sie erfolgte Lieferungen von Parfüms ohne Herstellungsnummer aus deren Produktpalette zu erteilen. Der Nachweis bestimmter Verletzungshandlungen reicht schon grundsätzlich nicht aus, um einen Anspruch auf Auskunft auch über alle möglichen anderen Verletzungshandlungen zu begründen; denn dies liefe darauf hinaus, einen rechtlich nicht bestehenden allgemeinen Auskunftsanspruch anzuerkennen und der Ausforschung unter Vernachlässigung allgemein gültiger Beweislastregeln Tür und Tor zu öffnen (Teplitzky aaO Kap. 38 Rdn. 7 m.w.N.). Hinzu kommt, daß die Klägerin hier einen Anspruch auf Drittauskunft geltend macht und dieser auch insoweit, als er mittlerweile durch das Gesetz zur Stärkung des Schutzes des geistigen Eigentums und zur Bekämpfung der Produktpiraterie vom 7. Mai 1990 (BGBl. I S. 422) in bezug auf Sonderschutzrechte gesetzlich geregelt worden ist, ausdrücklich nicht in allgemeiner Form besteht, sondern allein hinsichtlich des Schutzrechts, hinsichtlich dessen eine Verletzung festgestellt worden ist (vgl. § 101a Abs. 1 UrhG: "... dieser Vervielfältigungsstücke ..."; § 140b Abs. 1 PatG und § 24b Abs. 1 GebrMG jeweils: "... des benutzten Erzeugnisses ..."; § 37b SortenschG: "... des Materials, das Gegenstand einer solchen Handlung ist ..."; § 25b Abs. 1 WZG: "... dieser Waren ..." und entsprechend nunmehr § 19 Abs. 1 MarkenG: "... von widerrechtlich gekennzeichneten Gegenständen ...").

h) Der Auskunftsanspruch der Klägerin bestünde allerdings dann nicht mehr, wenn die Beklagte die von ihr zu fordernde Auskunft bereits erteilt hätte und damit der Anspruch infolge Erfüllung erloschen wäre (§ 362 Abs. 1 BGB).
aa) Die in der Klageerwiderung vom 7. Oktober 1997 enthaltene Erklärung der Beklagten, sie selbst habe die Herstellungsnummern entfernt, beinhaltete zugleich die Erklärung, sie habe die fraglichen Parfüms von ihren Lieferanten nicht bereits ohne Herstellungsnummer bezogen. Auch in einer negativen Erklärung kann die Erfüllung des Auskunftsbegehrens zu sehen sein (BGH, Urt. v. 29.10.1957 - I ZR 192/56, GRUR 1958, 149, 150 - Bleicherde).
bb) Eine zum Zweck der Auskunft gegebene Erklärung genügt zur Erfüllung des Auskunftsanspruchs jedoch dann nicht, wenn sie nicht ernst gemeint , unvollständig oder von vornherein unglaubhaft ist (BGHZ 125, 322, 326 - Cartier-Armreif). Zumindest letzteres läßt sich beim gegenwärtigen Sach- und Streitstand nicht ausschließen. Das Berufungsgericht hat in dieser Hinsicht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen getroffen. Allein der Verdacht, die Beklagte könnte bewußt oder unbewußt ihre Erinnerungsfähigkeit unterdrückt haben, rechtfertigte es andererseits noch nicht, deren Erklärung von vornherein als unglaubhaft und damit als nicht abgegeben anzusehen (BGHZ 125, 322, 326 - Cartier-Armreif). Allerdings sprechen verschiedene Anhaltspunkte dafür, daß dies hier anders sein könnte.
So widerspricht es möglicherweise der Lebenserfahrung, daß die Parfüms nicht bereits ohne Herstellungsnummer an die Beklagte geliefert worden sind. In der Regel wird bereits der Depositär bei den Parfüms, die er entgegen der mit dem Hersteller getroffenen Vereinbarung an Wiederverkäufer veräußert , die Herstellungsnummer entfernen, um so seinen Vertragsbruch zu ver-
decken. Ebenso wird auch ein Zwischenhändler, der daran interessiert ist, daß seine Bezugsquelle nicht versiegt, darauf achten, daß die Produkte keine Herstellungsnummern mehr aufweisen. Da sich die Beklagte - wenn man ihren Umsatz in Betracht zieht - wohl auf der dritten oder vierten Handelsstufe des Graumarkts befindet, erscheint es eher unwahrscheinlich, daß die Parfüms noch mit Herstellungsnummer an sie geliefert worden sind.
Zudem gibt auch die Einlassung der Beklagten zu der Art und Weise, wie sie die Herstellungsnummern entfernt haben will, Anlaß zu Zweifeln. Die Beklagte hat hierzu mit der Anschlußberufung vorgetragen, die letzten vier Ziffern der zehnstelligen Herstellungsnummer auf der Verpackung mit einem Messer herausgeschnitten und dann vorsichtig abgezogen zu haben. Die Klägerin hat in Erwiderung auf dieses Vorbringen ausgeführt, an dem durch Testkauf erworbenen Parfüm "Cool Water" der Marke Davidoff seien sämtliche zehn Ziffern mit einem Lösungsmittel entfernt worden, ohne daß die Beklagte dieser Darstellung - trotz Einräumung einer Schriftsatzfrist - entgegengetreten ist.
Die Frage der Glaubhaftigkeit der von der Beklagten erteilten Auskunft läßt sich daher auf der Grundlage des gegenwärtigen Sach- und Streitstandes - auch unter Berücksichtigung des im Berufungsurteil festgestellten unstreitigen Sachverhalts - nicht abschließend beurteilen. Die Sache ist deshalb zur vom Tatrichter vorzunehmenden Klärung der Frage, ob der Auskunftsanspruch gemäß dem Klageantrag zu 1 a) noch fortbesteht, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
2. Beim gegenwärtigen Sach- und Streitstand gleichfalls nicht abschließend beurteilt werden kann die Frage, ob der Klägerin der mit dem Klagean-
trag zu 1 b) geltend gemachte Anspruch auf Vorlage der jeweiligen Einkaufsbelege zusteht. Der Auskunftsanspruch kann sich nämlich auf Umstände erstrecken , die der Berechtigte benötigt, um die Verläßlichkeit der Auskunft überprüfen zu können (Teplitzky aaO Kap. 38 Rdn. 27 m.w.N.). Dies kann im Einzelfall ausnahmsweise auch einen Anspruch auf Belegvorlage rechtfertigen (vgl. BGH, Urt. v. 31.03.1971 - VIII ZR 198/69, LM § 810 BGB Nr. 5).
3. Das Berufungsgericht hat den von der Klägerin mit dem Klageantrag zu 2 geltend gemachten Anspruch auf Auskunft über den Umfang der von der Beklagten vorgenommenen Weiterveräußerung von Parfüms, bei denen die Herstellungsnummer entfernt war, mit der Begründung verneint, es fehle an einem Schadensersatzanspruch der Klägerin, auf dessen Durchsetzung der Auskunftsanspruch zielen könnte. Die Klägerin habe nicht dargelegt, daß ihr aus dem Verhalten der Beklagten ein Schaden entstanden sei. Diese Beurteilung läßt keinen Rechtsfehler erkennen.
Ohne Erfolg rügt die Revision, die Klägerin habe den Eintritt eines ihr von der Beklagten gemäß § 1 UWG zu ersetzenden Vermögensschadens durch den Vertrieb der Produkte ohne Herstellungsnummer in Form eines der Marktverwirrung ähnlichen Schadens dargelegt, weil der Vertrieb solcher Produkte das von der Klägerin geschaffene Qualitätssicherungssystem außer Funktion gesetzt habe, so daß die dafür getätigten Investitionen ins Leere gegangen seien. Sie beruft sich insoweit auf die Ausführungen der Klägerin in der Berufungsbegründung vom 9. März 1998. Dort hat die Klägerin klargestellt, ihr sei zum einen aufgrund der Entfernung der Herstellungsnummern ein Schaden in Höhe der Kosten entstanden, die sie für das Anbringen der Nummern aufgewandt habe; auf diesen Schaden bezögen sich die Hilfsanträge zu 5-7. Ge-
genstand der Hauptanträge zu 2 und 4 sei hingegen allein der durch den Vertrieb der Produkte ohne Herstellungsnummer entstandene Schaden.
Nach Darstellung der Klägerin dienten die Aufwendungen für das Nummernsystem dem Zweck, den bei Produktmängeln entstehenden Schaden so gering wie möglich zu halten. Der Schadensminderung dienende Aufwendungen vor dem Schadensfall sind aber, da sie unabhängig von dem einzelnen Schadensfall entstehen und durch diesen nicht veranlaßt sind, grundsätzlich nicht erstattungsfähig. Ausnahmen von diesem Grundsatz kommen bei schadensmindernden Vorsorgemaßnahmen in Betracht, die letztlich dem Schädiger zugute kommen. Vorkehrungen zur Schadensminderung, die - wie im vorliegenden Fall - allgemein und ohne Bezug auf einen konkreten Schadensfall getroffen worden sind, müssen jedoch in der Regel von demjenigen getragen werden, der sie in seinem Interesse freiwillig auf sich nimmt (vgl. BGHZ 59, 286, 287 f. - Doppelte Tarifgebühr; 75, 230, 237 f.; BGH, Urt. v. 14.1.1992 - VI ZR 120/91, NJW 1992, 1043, 1044).
Die Klägerin hat im übrigen auch keinen ihr entstandenen oder noch entstehenden, der Marktverwirrung ähnlichen Schaden dargelegt, aufgrund dessen sie die begehrte Auskunft zu beanspruchen hätte. Ein solcher Schaden könnte allenfalls darin zu erblicken sein, daß die Beklagte durch ihr Verhalten einen Zustand geschaffen hat, der Rechte oder auch das Ansehen der Klägerin beeinträchtigt und dadurch zu einer Vermögenseinbuße geführt hat (vgl. Teplitzky aaO Kap. 34 Rdn. 7). Der Schaden bestünde dabei erst in der entsprechenden Einbuße; denn die Marktverwirrung stellt als solche lediglich einen Störungszustand dar, dem mit Abwehransprüchen zu begegnen ist (BGH, Urt. v. 6.6.1991 - I ZR 234/89, GRUR 1991, 921, 923 = WRP 1991, 708 - Sahnesiphon). Dementsprechend stünde der Klägerin unter dem Gesichts-
punkt der Marktverwirrung nur dann ein Schadensersatzanspruch und - um dessen Bezifferung zu ermöglichen - ein Auskunftsanspruch zu, wenn sich das von ihr angesprochene Risiko realisiert hätte, daß ihr infolge der von der Beklagten vorgenommenen Entfernung der Herstellungsnummern im Rahmen einer Rückrufaktion ansonsten nicht angefallene Kosten entstanden wären. In dieser Hinsicht aber hat die Klägerin nichts vorgetragen.
4. Mit dem Klageantrag zu 2 entfällt auch der auf diesen rückbezogene Klageantrag zu 4 sowie der Klageantrag zu 3, soweit er auf den Klageantrag zu 2 rückbezogen ist.
5. Sollte das Berufungsgericht aufgrund der erneuten Verhandlung zu dem Ergebnis gelangen, daß der Klage mit dem Antrag zu 1 a) stattzugeben ist, wird es nunmehr über den hierzu mit dem Klageantrag zu 3 geltend gemachten Anspruch auf eidesstattliche Versicherung der Richtigkeit und Vollständigkeit der erteilten Auskünfte zu entscheiden haben. Dabei wird es folgende Gesichtspunkte zu berücksichtigen haben:

a) Besteht Grund zu der Annahme, daß eine Auskunft nicht mit der erforderlichen Sorgfalt erteilt worden ist, so hat der Verpflichtete nach § 259 Abs. 2 BGB zu Protokoll an Eides Statt zu versichern, daß er die Auskunft nach bestem Wissen so vollständig abgegeben hat, als er dazu imstande war. Der Anspruch besteht unter der genannten Voraussetzung auch dann, wenn es - wie hier - um eine Drittauskunft geht. Gerade in diesem Bereich, der im wesentlichen von der Wissensbereitschaft des Auskunftsverpflichteten abhängt und nicht ohne weiteres durch äußere Umstände belegt oder widerlegt werden kann, besteht ein besonderes Bedürfnis, mit dem Mittel der eidesstattlichen
Versicherung einer wahrheitsgemäßen Auskunft Nachdruck zu verleihen (BGHZ 125, 322, 333 - Cartier-Armreif).

b) Sollte das Berufungsgericht aufgrund der neuen Verhandlung zu der Überzeugung gelangen, daß die von der Beklagten mit der Klageerwiderung erteilte Auskunft ungeachtet der in dieser Hinsicht bestehenden Bedenken nicht von vornherein unglaubhaft ist, wird es der Klägerin zumindest bei ansonsten unverändertem Sach- und Streitstand im Hinblick auf diese Bedenken den Anspruch auf Abgabe der eidesstattlichen Versicherung zu gewähren haben.
6. Das Berufungsgericht wird, sollte es aufgrund der neuen Verhandlung zu dem Ergebnis kommen, daß keine Ansprüche der Klägerin gemäß den Klageanträgen zu 1 a), 1 b) und 3 (mehr) bestehen, im weiteren zu berücksichtigen haben, daß die Klägerin die Klageanträge zu 5 bis 7 nicht allgemein für den Fall der Erfolglosigkeit ihrer Hauptanträge, sondern allein für den Fall hilfsweise gestellt hat, daß sich die von ihr bestrittene Behauptung der Beklagten , die Herstellungsnummer der Parfüms selbst entfernt zu haben, als richtig herausstellen sollte. Diese Bedingung, deren prozessuale Zulässigkeit gegebenenfalls zu prüfen sein wird, ist, wie das Berufungsgericht im angefochtenen Urteil unter Verstoß gegen § 308 ZPO verkannt hat, jedenfalls bislang nicht erfüllt; denn das Gericht hat, ohne zu der Frage der Entfernung der Herstellungsnummern Feststellungen zu treffen, den Hauptantrag wie auch den Hilfsantrag schon aus Rechtsgründen abgewiesen.
7. Die Ausführungen zu vorstehend 6. gelten mit Blick auf den weiterhin hilfsweise gestellten Klageantrag zu 8 entsprechend; denn dieser ist ausdrücklich nur für den Fall gestellt worden, daß sich die von der Klägerin bestrittene
Behauptung der Beklagten, sie habe die Herstellungsnummern der Parfüms selbst entfernt, als richtig herausstellen sollte.
Erdmann Starck Bornkamm Büscher Schaffert

Tatbestand:

Die Klägerin ist Lizenznehmerin bekannter Marken, unter denen sie Duftwässer herstellt und in einem selektiven Vertriebssystem durch Parfümerien mit Beratung vertreibt. Sie kennzeichnet ihre Produkte durch Herstellungsnummern und zwar in Form von Barcodes und Codenummern. Die Kennzeichnung ist so ausgestaltet, daß sie einerseits gemäß § 4 KosmetikVO die Ermittlung der Chargen, aus denen das jeweilige Produkt stammt, und andererseits eine Überwachung des Vertriebsweges ermöglicht.
Die Beklagte handelt mit Parfümerieprodukten. Dem Vertriebssystem der Klägerin ist sie nicht angeschlossen. Mit Rechnung und Lieferschein vom 11. März 1996 hat sie an eine Parfümerie in G. Duftwässer der zur Produktpalette der Klägerin gehörenden Marken Joop! "Homme" (Après Rasage , 75 ml) und Davidoff "Cool Water" (Eau de Toilette, 40 ml) verkauft, bei denen der Barcode gänzlich und die letzten Stellen der Herstellungsnummer entfernt waren.
Die Klägerin hat die Beklagte aufgefordert, den Handel mit Produkten der Klägerin, deren Codierung entfernt war, zu unterlassen und Auskunft zu erteilen, von wem sie die betreffenden Produkte bezogen hatte. Die Beklagte hat vorprozessual die begehrte Unterlassungserklärung abgegeben, die Auskunft aber verweigert.
Die Klägerin hat deshalb Klage erhoben. Vor dem Landgericht hat sie beantragt, die Beklagte zur Auskunftserteilung über alle ihre Lieferanten von Duftwässern der Marken Lancaster, Monteil, Bogner, Chopard, Davidoff, Jil
Sander, Joop und Nikos, gegebenenfalls zur Versicherung der Richtigkeit und Vollständigkeit der erteilten Auskunft an Eides Statt sowie zur Zahlung des nach der Erteilung der Auskunft noch zu beziffernden Schadensersatzbetrages zu verurteilen.
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Gegen den geltend gemachten Auskunftsanspruch hat sie insbesondere eingewandt, sie habe die Herstellungsnummern selbst entfernt.
Die Klägerin hat im Hinblick auf diese - von ihr bestrittene - Darstellung hilfsweise beantragt festzustellen, daß die Beklagte den der Klägerin dadurch entstandenen Schaden zu ersetzen habe, daß sie die von ihr selbst vorgenommene Entfernung der Herstellungsnummern erst mit der Klageerwiderung vom 7. Oktober 1997 mitgeteilt habe.
Das Landgericht hat die Klägerin hinsichtlich ihrer Behauptung, die Beklagte habe Ware ohne Herstellungsnummern erhalten, als beweisfällig angesehen und daher die Klage mit den Hauptanträgen abgewiesen. Dem Hilfsantrag hat es unter dem Gesichtspunkt des Schuldnerverzugs stattgegeben.
Gegen das Urteil des Landgerichts haben die Klägerin Berufung und die Beklagte (unselbständige) Anschlußberufung eingelegt.
Die Klägerin hat vor dem Berufungsgericht beantragt,
die Beklagte unter Abänderung des Urteils des Landgerichts zu verurteilen, 1. der Klägerin

a) Auskunft zu erteilen, von wem sie Produkte der Linien Davidoff , Chopard, Jil Sander, Bogner, Monteil, Lancaster, Nikos und Joop bezogen hat, bei denen die herstellerseitig aufgebrachte Herstellungskennziffer ganz oder teilweise entfernt, beschädigt oder sonst unkenntlich gemacht worden ist,
b) die jeweiligen Einkaufsbelege (Rechnungen und Lieferscheine ) in Kopie vorzulegen, 2. der Klägerin Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie seit dem 11. März 1996 die in Nr. 1 bezeichneten Duftwässer vertrieben hat, deren Herstellungskennziffer entsprechend Nr. 1 beschädigt war, 3. ihre Auskünfte gemäß Nr. 1 a) und 2 erforderlichenfalls an Eides Statt zu versichern, 4. an die Klägerin einen nach Erteilung der Auskunft zu Nr. 2 noch zu beziffernden Schadensersatzbetrag zu zahlen, hilfsweise 5. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang sie seit dem 11. März 1996 die in Nr. 1 bezeichneten Duftwässer vertrieben hat, bei denen sie selbst die Herstellungskennziffer entsprechend Nr. 1 beschädigt hat, 6. die Beklagte zu verurteilen, ihre Auskunft gemäß Nr. 5 erforderlichenfalls an Eides Statt zu versichern, 7. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin einen nach Erteilung der Auskunft zu Nr. 5 noch zu beziffernden Schadensersatzbetrag zu zahlen, 8. festzustellen, daß die Beklagte der Klägerin sämtlichen Schaden ersetzen muß, der ihr dadurch entstanden ist, daß die Beklagte erst mit Schriftsatz vom 7. Oktober 1997 Auskunft darüber erteilt hat, daß sie selbst die Herstellungskennziffern auf den an die Firma "D. " in G. gelieferten Produkten Joop! "Homme", Apres Rasage 75 ml und Davidoff "Cool Water", EdT 40 ml, entfernt hat.

Die Beklagte hat beantragt, die Berufung der Klägerin zurückzuweisen, und mit ihrer Anschlußberufung den Antrag auf vollständige Abweisung der Klage weiterverfolgt.
Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen und auf die Anschlußberufung der Beklagten die Klage insgesamt abgewiesen (OLG Brandenburg OLG-Rep 1999, 52).
Mit der Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihre im Berufungsverfahren gestellten Anträge in vollem Umfang weiter.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat die Klage für insgesamt unbegründet erachtet und hierzu ausgeführt:
Der Klägerin stehe ein mit dem Hauptantrag zu 1 a) geltend gemachter Anspruch auf Benennung der Lieferanten unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu. Voraussetzung für einen entsprechenden Auskunftsanspruch sei das Bestehen einer Sonderverbindung, etwa eines Beseitigungs- oder Schadensersatzanspruchs gemäß § 1 UWG, §§ 823, 1004 BGB. Für einen Beseitigungsanspruch fehle es an einer noch bestehenden Störung. Die Störung durch den Handel der Beklagten mit Produkten der Klägerin, bei denen die Herstellungsnummer entfernt worden sei, sei durch die von der Beklagten ab-
gegebene Unterlassungserklärung beseitigt worden. Die in dem Handel der Vorlieferanten der Beklagten mit entsprechenden Produkten zu erblickende Störung werde von der Beklagten nicht erzeugt oder unterhalten. Ein Schadensersatzanspruch stehe der Klägerin nicht zu, weil ihr aus dem Verhalten der Beklagten kein Schaden entstanden sei. Ihr insoweit allenfalls in Mitleidenschaft gezogenes Vertriebssystem stelle keine eigentumsgleiche Rechtsposition im Sinne des § 823 BGB dar. Den Eintritt eines sonstigen Vermögensschadens habe die Klägerin nicht dargelegt. Ein Drittauskunftsanspruch stehe ihr ebenfalls nicht zu. Eine entsprechende Verpflichtung der Beklagten könnte sich mangels einer zwischen den Parteien bestehenden rechtlichen Sonderverbindung allenfalls aus Treu und Glauben ergeben. Das Geheimhaltungsinteresse der Beklagten an ihren Bezugsquellen werde hier jedoch nicht von höherwertigen Interessen der Allgemeinheit oder der Klägerin überlagert. Dieser stünden daher auch die weiteren mit der Klage geltend gemachten Auskunfts- und Schadensersatzansprüche nicht zu (Hauptanträge zu 2-4 sowie Hilfsanträge zu 5-7).
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben zum Teil Erfolg.
1. Die Ablehnung des Auskunftsanspruchs gemäß dem im Berufungsverfahren gestellten Klageantrag zu 1 a) hält der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand (vgl. auch OLG Köln, Urt. v. 07.03.1997 - 6 U 117/96, WRP 1997, 597; der BGH hat die Revision gegen dieses Urteil mit Beschluß vom 15.07.1999 - I ZR 88/97 - nicht angenommen).

a) Ein Anspruch auf Auskunftserteilung nach Treu und Glauben gemäß § 242 BGB besteht grundsätzlich in jedem Rechtsverhältnis, in dem der Be-
rechtigte in entschuldbarer Weise über Bestehen und Umfang seines Rechtes im Ungewissen und der Verpflichtete unschwer zur Auskunftserteilung in der Lage ist (vgl. BGHZ 10, 385, 387). Unter diesen Voraussetzungen ist ein Anspruch auf Auskunftserteilung auch dann gegeben, wenn nicht der Inanspruchgenommene , sondern ein Dritter Schuldner des Hauptanspruchs ist, dessen Durchsetzung der Hilfsanspruch auf Auskunftserteilung ermöglichen soll (vgl. BGHZ 125, 322, 328 ff. - Cartier-Armreif; BGH, Urt. v. 24.03.1994 - I ZR 152/92, GRUR 1994, 635, 636 f. = WRP 1994, 516 - Pulloverbeschriftung; Urt. v. 23.02.1995 - I ZR 75/93, GRUR 1995, 427, 429 = WRP 1995, 493 - Schwarze Liste; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche , 7. Aufl., Kap. 38 Rdn. 35). Entsprechend liegt der Streitfall, in dem die Klägerin im Wege der Drittauskunft von der Beklagten die Benennung der Lieferanten der Parfüms, bei denen die Herstellungsnummer entfernt worden war, verlangt, um gegen diese Unterlassungsansprüche und möglicherweise Auskunftserteilungs - sowie Schadensersatzansprüche geltend machen zu können.

b) Dem danach ursprünglich gegebenen Auskunftsanspruch der Klägerin stand auch nicht das Fehlen einer rechtlichen Sonderverbindung zwischen den Parteien entgegen. Eine entsprechende rechtliche Beziehung ergab sich hier nämlich aus dem durch den Verstoß der Beklagten gegen § 4 Abs. 1 KosmetikVO nach § 1 UWG begründeten gesetzlichen Schuldverhältnis.
Gemäß § 4 Abs. 1 KosmetikVO dürfen kosmetische Artikel gewerbsmäßig nur dann in den Verkehr gebracht werden, wenn auf ihren Behältnissen und Verpackungen die Nummer des Herstellungspostens oder ein Kennzeichen angegeben s ind, die eine Identifizierung der Herstellung ermöglichen. Das Gebot, die Nummer des Herstellungspostens anzubringen, dient dazu, bei fehlerhaften Produkten Schaden von der Volksgesundheit abzuwenden (BGH,
Urt. v. 21.04.1994 - I ZR 271/91, GRUR 1994, 642, 644 = WRP 1994, 527 - Chargennummer). Die Beklagte hat gegen diese Vorschrift verstoßen, indem sie Parfüms verkauft hat, bei denen die Herstellungsnummern ganz oder teilweise entfernt waren. Hierin lag, da § 4 Abs. 1 KosmetikVO eine dem Schutz der Volksgesundheit dienende Bestimmung darstellt, zugleich ein Wettbewerbsverstoß nach § 1 UWG (BGHZ 142, 192, 197 - Entfernung der Herstellungsnummer I; BGH GRUR 1994, 642, 643 - Chargennummer).

c) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist die rechtliche Grundlage für den Auskunftsanspruch der Klägerin auch nicht mit der von der Beklagten abgegebenen strafbewehrten Unterlassungserklärung entfallen. Diese Erklärung beseitigte lediglich die Gefahr, daß die Beklagte künftig derartige Wettbewerbsverstöße begeht, nicht aber die Gefahr, daß etwaige Lieferanten der Beklagten weiterhin mit Parfüms handelten, bei denen die Herstellungsnummer entfernt war. Der Anspruch auf Drittauskunft dient jedoch nicht der Unterbindung von Wettbewerbsverstößen des Auskunftspflichtigen selbst, sondern der Verhinderung von Wettbewerbsverstößen Dritter. Während der Auskunftsanspruch zur Vorbereitung eines gegen den Auskunftspflichtigen selbst gerichteten Hauptanspruchs voraussetzt, daß der durch die Verletzungshandlung eingetretene Störungszustand fortdauert, besteht ein Anspruch auf Auskunft über die Bezugsquelle schon dann, wenn es allein um die Vermeidung künftiger vergleichbarer Beeinträchtigungen geht (vgl. BGHZ 125, 322, 329 f. - Cartier-Armreif). Die Nennung der Bezugsquelle soll es dem Berechtigten ermöglichen , die Quelle zu verschließen, aus der die Rechtsverletzung fließt und jederzeit erneut fließen kann (BGHZ 125, 322, 332 - Cartier-Armreif).

d) Die Revision rügt ferner mit Recht, daß die vom Berufungsgericht bei der Prüfung des Anspruchs auf Drittauskunft vorgenommene Interessenabwägung rechtsfehlerhaft ist.
aa) Die Zubilligung des Auskunftsanspruchs hat, da es sich um einen Anwendungsfall des in § 242 BGB niedergelegten Grundsatzes von Treu und Glauben handelt, unter Berücksichtigung der jeweiligen Umstände des Einzelfalls und unter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit zu erfolgen. Dabei sind sowohl die Art und Schwere der Rechtsverletzung als auch die beiderseitigen Interessen des Berechtigten und des Verpflichteten angemessen zu berücksichtigen (vgl. BGHZ 125, 322, 331 - Cartier-Armreif).
bb) Zutreffend ist allerdings die Erwägung des Berufungsgerichts, die Beklagte habe ein beachtenswertes Interesse an der Geheimhaltung ihrer Bezugsquellen. Auf der Grundlage des bisherigen Klagevorbringens nicht zu beanstanden ist auch seine Annahme, höherwertige Interessen der Klägerin lägen nicht vor. Diese hat selbst nicht behauptet, sie benötige die Auskunft über die Lieferanten etwa deshalb, weil sie zur Aufklärung verpflichtet sei, wer die Parfüms, bei denen die Herstellungsnummer entfernt worden sei, in den Verkehr gebracht habe. Die Klägerin hat zudem ausdrücklich erklärt, ihr komme es im Rahmen des Anspruchs auf Drittauskunft nicht auf die Beseitigung von Beeinträchtigungen ihres Vertriebssystems an.
cc) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts haben im vorliegenden Fall aber sowohl übergeordnete Interessen der Allgemeinheit als auch eigene Interessen der Klägerin eine maßgebliche Bedeutung und sind deshalb bei der gebotenen Abwägung entsprechend mit zu berücksichtigen. Der Auskunftsanspruch dient hier dem Ziel, Verstöße von Lieferanten solcher Parfüms, bei de-
nen die Herstellungsnummer entfernt worden war, gegen das dem Gesundheitsschutz und damit dem Allgemeininteresse dienende Kennzeichnungsgebot des § 4 Abs. 1 KosmetikVO zu unterbinden. Verstöße gegen dieses Kennzeichnungsgebot sind besonders schwerwiegend, weil sie die menschliche Gesundheit gefährden (vgl. BGH GRUR 1994, 642, 643 f. - Chargennummer). Die Klägerin hat auch ein eigenes Interesse daran, daß ihre Produkte nicht unter Verstoß gegen ein dem Gesundheitsschutz dienendes Kennzeichnungsgebot auf den Markt gelangen. Hinzu tritt das ebenfalls geschützte Interesse, das - auf wirksamen Verträgen beruhende, von der Rechtsordnung nicht mißbilligte - selektive Vertriebssystem zu überwachen. Sind die Nummern, mit deren Hilfe die Klägerin den vertragsuntreuen Vertriebspartner ermitteln kann, entfernt , ist sie auf die Drittauskunft angewiesen, wenn sie den Absatzweg der Ware zurückverfolgen möchte. Gegenüber diesen Interessen muß das Interesse der Beklagten an der Geheimhaltung ihrer Lieferanten grundsätzlich zurücktreten. Der für die Volksgesundheit bestehenden Gefahr konnte hier auch nicht, wie das Berufungsgericht meint, in gleicher Weise durch eine ordnungsrechtliche Anzeige begegnet werden. Die Revision weist zutreffend darauf hin, daß die Einleitung eines Ordnungswidrigkeitenverfahrens keineswegs ebenso wirksam zur Aufdeckung der Bezugsquellen der Beklagten führen muß.
dd) Der Senatsentscheidung "Cartier-Armreif" ist entgegen der Annahme des Berufungsgerichts im übrigen nicht zu entnehmen, daß ein höherwertiges Interesse des Geschädigten nur im Falle der Verletzung absolut geschützter eigentumsgleicher Rechte besteht. Der Senat hat in dieser Entscheidung lediglich ausgesprochen, daß das aus Wettbewerbsgründen an sich berechtigte Interesse des Verletzers an der Geheimhaltung seiner Bezugsquelle und seines Vertriebswegs hinter dem Interesse des Inhabers einer wettbewerbsrechtlich geschützten Leistungsposition zurückzutreten hat, empfindliche Störungen
dieser Position für die Zukunft zu unterbinden (BGHZ 125, 322, 331 - CartierArmreif ). Daraus folgt aber nicht, daß das Interesse des Verletzers an der Geheimhaltung seiner Bezugsquelle allein in diesem Fall zurückstehen muß. Im übrigen spricht nichts dafür, daß bei der Abwägung mit dem Interesse des Verletzers an der Geheimhaltung seiner Bezugsquelle zwar das Interesse des Verletzten an der Abwehr eines Eingriffs in eine wettbewerbsrechtlich geschützte Leistungsposition, nicht aber das Interesse der Allgemeinheit an der Abwehr einer Gefahr für die Volksgesundheit sowie das Interesse des Herstellers und/oder des Lizenznehmers an der Unterbindung entsprechender Verstöße von maßgeblicher Bedeutung sein sollten.

e) Der Klägerin ist der Anspruch auf Auskunft über die Lieferanten der Parfüms, bei denen die Herstellungsnummer entfernt worden war, auch nicht deshalb zu versagen, weil sie die Auskunft nicht nur zur Unterbindung von Verstößen gegen die Kosmetikverordnung, sondern zugleich auch zur Durchsetzung ihres selektiven Vertriebssystems verwenden kann. Wie der Senat inzwischen entschieden hat, stellt die Verwendung von Herstellungsnummern zur Überwachung der Vertriebswege in einem selektiven Vertriebsbindungssystem eine legitime Kontrollmaßnahme dar, wenn es sich um ein auf rechtswirksamen Verträgen beruhendes, rechtlich nicht mißbilligtes System handelt (BGHZ 142, 192, 198 ff. - Entfernung der Herstellungsnummer I). Dementsprechend ist das Interesse der Klägerin an einer effektiven Überwachung ihrer Vertriebspartner im Rahmen der Abwägung - oben unter d) cc) - zu berücksichtigen.
Keiner weiteren Erörterung bedarf in diesem Zusammenhang die Frage, ob es der Klägerin ausnahmsweise wettbewerbsrechtlich verwehrt sein könnte, sich auf den Verstoß gegen die Kosmetikverordnung zu berufen, wenn das Nummernsystem dazu diente, ein von der Rechtsordnung mißbilligtes Ver-
triebssystem durchzusetzen (vgl. BGHZ 142, 192, 197 - Entfernung der Herstellungsnummer I, m.w.N.); denn es liegen hier keine Anhaltspunkte dafür vor, daß das Vertriebssystem der Klägerin von der Rechtsordnung mißbilligt wird. Namentlich ergibt sich weder aus dem Berufungsurteil noch aus dem Vorbringen der Revisionserwiderung, daß dieses Vertriebssystem gegen nationales oder europäisches Kartellrecht verstößt (vgl. BGHZ 142, 192, 198 ff. - Entfernung der Herstellungsnummer I). Die von der Beklagten in Abrede gestellte theoretische und praktische Lückenlosigkeit ist weder nach nationalem noch nach europäischem Recht Voraussetzung für die Rechtswirksamkeit des Vertriebssystems (BGHZ 142, 192, 201-203 - Entfernung der Herstellungsnummer I; 143, 232, 236 ff. - Außenseiteranspruch II).

f) Der mit dem Antrag zu 1 a) geltend gemachte Anspruch setzt des weiteren nicht den Nachweis voraus, daß die Beklagte die Parfüms bereits ohne Herstellungsnummer von ihren Vorlieferanten erhalten hatte. Wie bereits ausgeführt worden ist, besteht ein Auskunftsanspruch, wenn der Gläubiger über den Bestand seines Rechts ohne eigenes Verschulden in Unkenntnis ist und der Schuldner darüber unschwer Auskunft erteilen kann. Diese Voraussetzungen liegen hier vor, weil die Klägerin nicht wissen kann, woher die Parfüms stammen, bei denen die Herstellungsnummer gefehlt hat, und weil die Beklagte hierüber ohne weiteres Auskunft erteilen kann. Die Klägerin kann daher Auskunft darüber verlangen, ob die Beklagte von Dritten Ware ohne Herstellungsnummer bezogen oder diese selbst entfernt hatte. Allein auf diese Weise konnte sie etwaige vertragsbrüchige Vertriebshändler ermitteln und dadurch die Quelle für weitere Rechtsverletzungen verschließen (BGHZ 125, 322, 332 - Cartier-Armreif).

g) Der mithin dem Grunde nach gegebene Auskunftserteilungsanspruch ist allerdings seinem Inhalt nach auf den konkreten Verletzungsfall beschränkt, d.h. die Beklagte hat mitzuteilen, wer ihr die mit Rechnung und Lieferschein vom 11. März 1996 an die Parfümerie in G. v erkauften und ausgelieferten beiden Parfüms geliefert hatte. Die Beklagte ist dagegen nicht verpflichtet , der Klägerin Auskunft über etwaige andere an sie erfolgte Lieferungen von Parfüms ohne Herstellungsnummer aus deren Produktpalette zu erteilen. Der Nachweis bestimmter Verletzungshandlungen reicht schon grundsätzlich nicht aus, um einen Anspruch auf Auskunft auch über alle möglichen anderen Verletzungshandlungen zu begründen; denn dies liefe darauf hinaus, einen rechtlich nicht bestehenden allgemeinen Auskunftsanspruch anzuerkennen und der Ausforschung unter Vernachlässigung allgemein gültiger Beweislastregeln Tür und Tor zu öffnen (Teplitzky aaO Kap. 38 Rdn. 7 m.w.N.). Hinzu kommt, daß die Klägerin hier einen Anspruch auf Drittauskunft geltend macht und dieser auch insoweit, als er mittlerweile durch das Gesetz zur Stärkung des Schutzes des geistigen Eigentums und zur Bekämpfung der Produktpiraterie vom 7. Mai 1990 (BGBl. I S. 422) in bezug auf Sonderschutzrechte gesetzlich geregelt worden ist, ausdrücklich nicht in allgemeiner Form besteht, sondern allein hinsichtlich des Schutzrechts, hinsichtlich dessen eine Verletzung festgestellt worden ist (vgl. § 101a Abs. 1 UrhG: "... dieser Vervielfältigungsstücke ..."; § 140b Abs. 1 PatG und § 24b Abs. 1 GebrMG jeweils: "... des benutzten Erzeugnisses ..."; § 37b SortenschG: "... des Materials, das Gegenstand einer solchen Handlung ist ..."; § 25b Abs. 1 WZG: "... dieser Waren ..." und entsprechend nunmehr § 19 Abs. 1 MarkenG: "... von widerrechtlich gekennzeichneten Gegenständen ...").

h) Der Auskunftsanspruch der Klägerin bestünde allerdings dann nicht mehr, wenn die Beklagte die von ihr zu fordernde Auskunft bereits erteilt hätte und damit der Anspruch infolge Erfüllung erloschen wäre (§ 362 Abs. 1 BGB).
aa) Die in der Klageerwiderung vom 7. Oktober 1997 enthaltene Erklärung der Beklagten, sie selbst habe die Herstellungsnummern entfernt, beinhaltete zugleich die Erklärung, sie habe die fraglichen Parfüms von ihren Lieferanten nicht bereits ohne Herstellungsnummer bezogen. Auch in einer negativen Erklärung kann die Erfüllung des Auskunftsbegehrens zu sehen sein (BGH, Urt. v. 29.10.1957 - I ZR 192/56, GRUR 1958, 149, 150 - Bleicherde).
bb) Eine zum Zweck der Auskunft gegebene Erklärung genügt zur Erfüllung des Auskunftsanspruchs jedoch dann nicht, wenn sie nicht ernst gemeint , unvollständig oder von vornherein unglaubhaft ist (BGHZ 125, 322, 326 - Cartier-Armreif). Zumindest letzteres läßt sich beim gegenwärtigen Sach- und Streitstand nicht ausschließen. Das Berufungsgericht hat in dieser Hinsicht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen getroffen. Allein der Verdacht, die Beklagte könnte bewußt oder unbewußt ihre Erinnerungsfähigkeit unterdrückt haben, rechtfertigte es andererseits noch nicht, deren Erklärung von vornherein als unglaubhaft und damit als nicht abgegeben anzusehen (BGHZ 125, 322, 326 - Cartier-Armreif). Allerdings sprechen verschiedene Anhaltspunkte dafür, daß dies hier anders sein könnte.
So widerspricht es möglicherweise der Lebenserfahrung, daß die Parfüms nicht bereits ohne Herstellungsnummer an die Beklagte geliefert worden sind. In der Regel wird bereits der Depositär bei den Parfüms, die er entgegen der mit dem Hersteller getroffenen Vereinbarung an Wiederverkäufer veräußert , die Herstellungsnummer entfernen, um so seinen Vertragsbruch zu ver-
decken. Ebenso wird auch ein Zwischenhändler, der daran interessiert ist, daß seine Bezugsquelle nicht versiegt, darauf achten, daß die Produkte keine Herstellungsnummern mehr aufweisen. Da sich die Beklagte - wenn man ihren Umsatz in Betracht zieht - wohl auf der dritten oder vierten Handelsstufe des Graumarkts befindet, erscheint es eher unwahrscheinlich, daß die Parfüms noch mit Herstellungsnummer an sie geliefert worden sind.
Zudem gibt auch die Einlassung der Beklagten zu der Art und Weise, wie sie die Herstellungsnummern entfernt haben will, Anlaß zu Zweifeln. Die Beklagte hat hierzu mit der Anschlußberufung vorgetragen, die letzten vier Ziffern der zehnstelligen Herstellungsnummer auf der Verpackung mit einem Messer herausgeschnitten und dann vorsichtig abgezogen zu haben. Die Klägerin hat in Erwiderung auf dieses Vorbringen ausgeführt, an dem durch Testkauf erworbenen Parfüm "Cool Water" der Marke Davidoff seien sämtliche zehn Ziffern mit einem Lösungsmittel entfernt worden, ohne daß die Beklagte dieser Darstellung - trotz Einräumung einer Schriftsatzfrist - entgegengetreten ist.
Die Frage der Glaubhaftigkeit der von der Beklagten erteilten Auskunft läßt sich daher auf der Grundlage des gegenwärtigen Sach- und Streitstandes - auch unter Berücksichtigung des im Berufungsurteil festgestellten unstreitigen Sachverhalts - nicht abschließend beurteilen. Die Sache ist deshalb zur vom Tatrichter vorzunehmenden Klärung der Frage, ob der Auskunftsanspruch gemäß dem Klageantrag zu 1 a) noch fortbesteht, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
2. Beim gegenwärtigen Sach- und Streitstand gleichfalls nicht abschließend beurteilt werden kann die Frage, ob der Klägerin der mit dem Klagean-
trag zu 1 b) geltend gemachte Anspruch auf Vorlage der jeweiligen Einkaufsbelege zusteht. Der Auskunftsanspruch kann sich nämlich auf Umstände erstrecken , die der Berechtigte benötigt, um die Verläßlichkeit der Auskunft überprüfen zu können (Teplitzky aaO Kap. 38 Rdn. 27 m.w.N.). Dies kann im Einzelfall ausnahmsweise auch einen Anspruch auf Belegvorlage rechtfertigen (vgl. BGH, Urt. v. 31.03.1971 - VIII ZR 198/69, LM § 810 BGB Nr. 5).
3. Das Berufungsgericht hat den von der Klägerin mit dem Klageantrag zu 2 geltend gemachten Anspruch auf Auskunft über den Umfang der von der Beklagten vorgenommenen Weiterveräußerung von Parfüms, bei denen die Herstellungsnummer entfernt war, mit der Begründung verneint, es fehle an einem Schadensersatzanspruch der Klägerin, auf dessen Durchsetzung der Auskunftsanspruch zielen könnte. Die Klägerin habe nicht dargelegt, daß ihr aus dem Verhalten der Beklagten ein Schaden entstanden sei. Diese Beurteilung läßt keinen Rechtsfehler erkennen.
Ohne Erfolg rügt die Revision, die Klägerin habe den Eintritt eines ihr von der Beklagten gemäß § 1 UWG zu ersetzenden Vermögensschadens durch den Vertrieb der Produkte ohne Herstellungsnummer in Form eines der Marktverwirrung ähnlichen Schadens dargelegt, weil der Vertrieb solcher Produkte das von der Klägerin geschaffene Qualitätssicherungssystem außer Funktion gesetzt habe, so daß die dafür getätigten Investitionen ins Leere gegangen seien. Sie beruft sich insoweit auf die Ausführungen der Klägerin in der Berufungsbegründung vom 9. März 1998. Dort hat die Klägerin klargestellt, ihr sei zum einen aufgrund der Entfernung der Herstellungsnummern ein Schaden in Höhe der Kosten entstanden, die sie für das Anbringen der Nummern aufgewandt habe; auf diesen Schaden bezögen sich die Hilfsanträge zu 5-7. Ge-
genstand der Hauptanträge zu 2 und 4 sei hingegen allein der durch den Vertrieb der Produkte ohne Herstellungsnummer entstandene Schaden.
Nach Darstellung der Klägerin dienten die Aufwendungen für das Nummernsystem dem Zweck, den bei Produktmängeln entstehenden Schaden so gering wie möglich zu halten. Der Schadensminderung dienende Aufwendungen vor dem Schadensfall sind aber, da sie unabhängig von dem einzelnen Schadensfall entstehen und durch diesen nicht veranlaßt sind, grundsätzlich nicht erstattungsfähig. Ausnahmen von diesem Grundsatz kommen bei schadensmindernden Vorsorgemaßnahmen in Betracht, die letztlich dem Schädiger zugute kommen. Vorkehrungen zur Schadensminderung, die - wie im vorliegenden Fall - allgemein und ohne Bezug auf einen konkreten Schadensfall getroffen worden sind, müssen jedoch in der Regel von demjenigen getragen werden, der sie in seinem Interesse freiwillig auf sich nimmt (vgl. BGHZ 59, 286, 287 f. - Doppelte Tarifgebühr; 75, 230, 237 f.; BGH, Urt. v. 14.1.1992 - VI ZR 120/91, NJW 1992, 1043, 1044).
Die Klägerin hat im übrigen auch keinen ihr entstandenen oder noch entstehenden, der Marktverwirrung ähnlichen Schaden dargelegt, aufgrund dessen sie die begehrte Auskunft zu beanspruchen hätte. Ein solcher Schaden könnte allenfalls darin zu erblicken sein, daß die Beklagte durch ihr Verhalten einen Zustand geschaffen hat, der Rechte oder auch das Ansehen der Klägerin beeinträchtigt und dadurch zu einer Vermögenseinbuße geführt hat (vgl. Teplitzky aaO Kap. 34 Rdn. 7). Der Schaden bestünde dabei erst in der entsprechenden Einbuße; denn die Marktverwirrung stellt als solche lediglich einen Störungszustand dar, dem mit Abwehransprüchen zu begegnen ist (BGH, Urt. v. 6.6.1991 - I ZR 234/89, GRUR 1991, 921, 923 = WRP 1991, 708 - Sahnesiphon). Dementsprechend stünde der Klägerin unter dem Gesichts-
punkt der Marktverwirrung nur dann ein Schadensersatzanspruch und - um dessen Bezifferung zu ermöglichen - ein Auskunftsanspruch zu, wenn sich das von ihr angesprochene Risiko realisiert hätte, daß ihr infolge der von der Beklagten vorgenommenen Entfernung der Herstellungsnummern im Rahmen einer Rückrufaktion ansonsten nicht angefallene Kosten entstanden wären. In dieser Hinsicht aber hat die Klägerin nichts vorgetragen.
4. Mit dem Klageantrag zu 2 entfällt auch der auf diesen rückbezogene Klageantrag zu 4 sowie der Klageantrag zu 3, soweit er auf den Klageantrag zu 2 rückbezogen ist.
5. Sollte das Berufungsgericht aufgrund der erneuten Verhandlung zu dem Ergebnis gelangen, daß der Klage mit dem Antrag zu 1 a) stattzugeben ist, wird es nunmehr über den hierzu mit dem Klageantrag zu 3 geltend gemachten Anspruch auf eidesstattliche Versicherung der Richtigkeit und Vollständigkeit der erteilten Auskünfte zu entscheiden haben. Dabei wird es folgende Gesichtspunkte zu berücksichtigen haben:

a) Besteht Grund zu der Annahme, daß eine Auskunft nicht mit der erforderlichen Sorgfalt erteilt worden ist, so hat der Verpflichtete nach § 259 Abs. 2 BGB zu Protokoll an Eides Statt zu versichern, daß er die Auskunft nach bestem Wissen so vollständig abgegeben hat, als er dazu imstande war. Der Anspruch besteht unter der genannten Voraussetzung auch dann, wenn es - wie hier - um eine Drittauskunft geht. Gerade in diesem Bereich, der im wesentlichen von der Wissensbereitschaft des Auskunftsverpflichteten abhängt und nicht ohne weiteres durch äußere Umstände belegt oder widerlegt werden kann, besteht ein besonderes Bedürfnis, mit dem Mittel der eidesstattlichen
Versicherung einer wahrheitsgemäßen Auskunft Nachdruck zu verleihen (BGHZ 125, 322, 333 - Cartier-Armreif).

b) Sollte das Berufungsgericht aufgrund der neuen Verhandlung zu der Überzeugung gelangen, daß die von der Beklagten mit der Klageerwiderung erteilte Auskunft ungeachtet der in dieser Hinsicht bestehenden Bedenken nicht von vornherein unglaubhaft ist, wird es der Klägerin zumindest bei ansonsten unverändertem Sach- und Streitstand im Hinblick auf diese Bedenken den Anspruch auf Abgabe der eidesstattlichen Versicherung zu gewähren haben.
6. Das Berufungsgericht wird, sollte es aufgrund der neuen Verhandlung zu dem Ergebnis kommen, daß keine Ansprüche der Klägerin gemäß den Klageanträgen zu 1 a), 1 b) und 3 (mehr) bestehen, im weiteren zu berücksichtigen haben, daß die Klägerin die Klageanträge zu 5 bis 7 nicht allgemein für den Fall der Erfolglosigkeit ihrer Hauptanträge, sondern allein für den Fall hilfsweise gestellt hat, daß sich die von ihr bestrittene Behauptung der Beklagten , die Herstellungsnummer der Parfüms selbst entfernt zu haben, als richtig herausstellen sollte. Diese Bedingung, deren prozessuale Zulässigkeit gegebenenfalls zu prüfen sein wird, ist, wie das Berufungsgericht im angefochtenen Urteil unter Verstoß gegen § 308 ZPO verkannt hat, jedenfalls bislang nicht erfüllt; denn das Gericht hat, ohne zu der Frage der Entfernung der Herstellungsnummern Feststellungen zu treffen, den Hauptantrag wie auch den Hilfsantrag schon aus Rechtsgründen abgewiesen.
7. Die Ausführungen zu vorstehend 6. gelten mit Blick auf den weiterhin hilfsweise gestellten Klageantrag zu 8 entsprechend; denn dieser ist ausdrücklich nur für den Fall gestellt worden, daß sich die von der Klägerin bestrittene
Behauptung der Beklagten, sie habe die Herstellungsnummern der Parfüms selbst entfernt, als richtig herausstellen sollte.
Erdmann Starck Bornkamm Büscher Schaffert

Tatbestand:

1

Der Kläger, ein Verbraucherschutzverein, begehrt von der Beklagten aus abgetretenem Recht und im Wege der Stufenklage zunächst Auskunft über Rückkaufswert und Überschussbeteiligung hinsichtlich mehrerer vorzeitig beendeter Lebens- und Rentenversicherungen und sodann Zahlung einer sich daraus ergebenden weitergehenden Rückvergütung.

2

jeweiligen Die Versicherungsnehmer kündigten zu unterschiedlichen Zeitpunkten im Zeitraum von 1996 bis 2000 die streitgegenständlichen Versicherungsverträge. Die Beklagte rechnete die Verträge ab und zahlte für vier Verträge eine Rückvergütung - Rückkaufswert zuzüglich Überschussbeteiligung, vermindert um einen Stornoabzug - aus; vier Versicherungsnehmer erhielten keine Auszahlung. Grundlage der Be- rechnung der Rückvergütung waren die den Versicherungsverträgen zugrunde liegenden "Allgemeinen Bedingungen für die Lebensversicherung (ABL)" der Beklagten, die auszugsweise wie folgt lauten: "§ 6 Wann können Sie die Versicherung kündigen oder beitragsfrei stellen? Kündigung (…) Auszahlungen eines Rückkaufswertes 3 Nach § 176 des Versicherungsvertragsgesetzes (VVG) haben wir nach Kündigung den Rückkaufswert - soweit bereits entstanden - zu erstatten. Er wird nach den anerkannten Regeln der Versicherungsmathematik für den Schluß des laufenden Beitragszahlungsabschnitts (…) als Zeitwert Ihrer Versicherung berechnet, wobei der in den Tarifbedingungen festgelegte Abzug erfolgt. Der Rückkaufswert erreicht jedoch mindestens einen bei Vertragsabschluß vereinbarten Garantiebetrag, dessen Höhe vom Zeitpunkt der Beendigung des Vertrages abhängt. (…) Beitragsrückzahlung 8 Die Rückzahlung der Beiträge können Sie nicht verlangen.

§ 16 Wie werden die Abschlußkosten erhoben und aus geglichen? Die mit dem Abschluss Ihrer Versicherung verbundenen und auf Sie entfallenden Kosten, etwa die Kosten für Beratung , Anforderung von Gesundheitsauskünften und Ausstellung des Versicherungsscheins, werden Ihnen nicht gesondert in Rechnung gestellt. Den Teil dieser Kosten,
der bei der Berechnung der Deckungsrückstellung angesetzt wird, verrechnen wir nach einem aufsichtsrechtlich geregelten Verfahren mit Ihren ab Versicherungsbeginn eingehenden Beiträgen, soweit diese nicht für die Deckung des Risikos und der Kosten für den Versicherungsbetrieb vorgesehen sind. Deckungsrückstellung Eine Deckungsrückstellung müssen wir für jeden Vertrag bilden, um zu jedem Zeitpunkt den Versicherungsschutz gewährleisten zu können. Deren Berechnung wird nach § 65 des Versicherungsaufsichtsgesetzes (VAG) und §§ 341e, 341f des Handelsgesetzbuches (HGB) sowie den dazu erlassenen Rechtsverordnungen geregelt. (…)
§ 18 Wie sind Sie an den Überschüssen beteiligt? Überschußermittlung 1 Um zu jedem Zeitpunkt der Versicherungsdauer den vereinbarten Versicherungsschutz zu gewährleisten, bilden wir Rückstellungen. Die zur Bedeckung dieser Rückstellungen erforderlichen Mittel werden angelegt und erbringen Kapitalerträge. Aus diesen Kapitalerträgen, den Beiträgen und den angelegten Mitteln werden die zugesagten Versicherungsleistungen erbracht sowie die Kosten von Abschluß und Verwaltung des Vertrages gedeckt. Je größer die Erträge aus den Kapitalanlagen sind, je weniger vorzeitige Versicherungsfälle eintreten und je weniger Kosten anfallen, desto größer sind dann entstehende Überschüsse, an denen wir Sie und die anderen Versicherungsnehmer beteiligen. (…) Überschußbeteiligung (…) 3 Der auf Ihre Versicherung entfallende Teil der Überschüsse wird Ihnen in Form von jährlichen Überschußanteilen (Grund- und Zinsüberschußanteil) sowie ggf. eines Schlußüberschusses gewährt.
(…)"

3

Die "Allgemeinen Bedingungen für die Rentenversicherung (ABR)" der Beklagten sind insoweit im Wesentlichen wortgleich.

4

Senat Der hat vergleichbare Allgemeine Versicherungsbedingungen in seinen Urteilen vom 9. Mai 2001 (BGHZ 147, 373; 147, 354) als unwirksam erachtet und mit seinen Urteilen vom 12. Oktober 2005 (BGHZ 164, 297, 313 ff.; IV ZR 177/03 - juris Tz. 39 ff.; IV ZR 245/03 - juris Tz. 40 ff.) entschieden, dass in Fällen dieser Art ein Stornoabzug entfällt und der Rückkaufswert bei Kündigung einen Mindestbetrag nicht unterschreiten darf. Dieser Mindestbetrag (Mindestrückkaufswert) entspricht der Hälfte des mit den Rechnungsgrundlagen der Prämienkalkulation berechneten ungezillmerten Deckungskapitals (BGHZ 164, 297, 318). Vergleichbares gilt für Rentenversicherungsverträge mit Kapitalwahlrecht (Senatsurteil vom 26. September 2007 - IV ZR 20/04 - NJWRR 2008, 188).

5

Auf dieser Grundlage forderten die jeweiligen Versicherungsnehmer im Zeitraum zwischen Dezember 2005 und Mai 2007 die Beklagte zu einer erneuten Abrechnung der Verträge auf, was diese unter Berufung auf Verjährung ablehnte. Daraufhin traten die Versicherungsnehmer eventuelle weitergehende Ansprüche zur gerichtlichen Verfolgung an den Kläger ab.

6

Der Kläger ist der Ansicht, die Ansprüche seien nicht verjährt. Anknüpfungspunkt für den Beginn der fünfjährigen Verjährungsfrist des § 12 Abs. 1 VVG a.F. seien die Urteile des Senats vom 12. Oktober 2005 (aaO). Erst durch diese Entscheidungen seien die Versicherungsnehmer in die Lage versetzt worden zu erkennen, ob und in welcher Höhe ihnen ein weiterer Anspruch zustehe. Zumindest sei der Lauf der Verjährungsfrist bis zur Veröffentlichung der Urteile gehemmt gewesen. Dessen ungeachtet sei die Berufung auf Verjährung treuwidrig, wenigstens stünden den Versicherungsnehmern Schadensersatzansprüche wegen Verletzung nachvertraglicher Pflichten seitens der Beklagten zu, die nach § 199 Abs. 3 BGB n.F. erst innerhalb einer Frist von zehn Jahren verjährten.

7

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, die hiergegen gerichtete Berufung des Klägers ist zurückgewiesen worden. Mit der Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:

8

DasRechtsmittel hat keinen Erfolg.

9

I. Nach Ansicht des Berufungsgerichts sind eventuelle Ansprüche auf eine weitergehende Rückvergütung spätestens seit Ablauf des Jahres 2005 verjährt.

10

Entscheidend für den Beginn der fünfjährigen Verjährungsfrist nach § 12 Abs. 1 VVG a.F. sei der Zeitpunkt, zu dem die Erhebungen über die aus den Kündigungen der Versicherungsverträge resultierenden Zahlungspflichten der Beklagten beendet gewesen seien. Dies sei bei sämtlichen Versicherungsnehmern spätestens im Jahr 2000 anzunehmen , so dass die Frist jedenfalls mit Ablauf des 31. Dezember 2005 geendet habe. Die Senatsurteile vom 12. Oktober 2005 (aaO) hätten für die Fälligkeit der Ansprüche keine Bedeutung. Die - spätestens im Jahr 2000 anzunehmende - Kenntnis der Versicherungsnehmer von den maßgeblichen Tatsachen, aus denen sich ihre Ansprüche ergeben hätten, sei ausreichend , um den Lauf der Verjährungsfrist in Gang zu setzen. Auf weitere subjektive Voraussetzungen komme es - anders als bei § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB n.F. - nicht an. Da die Abrechnungen jeweils noch vor den Senatsurteilen vom 9. Mai 2001 (aaO) erfolgt seien, sei es der Beklagten nicht nach Treu und Glauben verwehrt, die Einrede der Verjährung zu erheben. Schadensersatzansprüche bestünden mangels schuldhafter Pflichtverletzung durch die Beklagte, die sich auf die Wirksamkeit der Bestimmungen verlassen durfte, nicht.

11

II. Dies hält rechtlicher Nachprüfung stand.

12

1. Eventuelle vertragliche Erfüllungsansprüche auf Zahlung einer höheren Rückvergütung, die mit der Stufenklage im Ergebnis durchgesetzt werden sollen, sind verjährt.

13

a) Die Verjährung richtet sich nach §§ 11, 12 VVG a.F., da mit dem Anspruch auf eine weitergehende Rückvergütung - bestehend aus Rückkaufswert und Überschussbeteiligung - ein Erfüllungsanspruch aus dem Versicherungsvertrag (§ 6 ABL bzw. § 6 ABR, § 176 VVG) verfolgt wird. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats zählt der Rückkaufswert nach Kündigung - der nur eine andere Erscheinungsform des Rechts auf die Versicherungssumme ist - zu den vertraglich versprochenen Leistungen (vgl. Senatsurteile vom 18. Juni 2003 - IV ZR 59/02 - VersR 2003, 1021 unter II 2 b und vom 22. März 2000 - IV ZR 23/99 - VersR 2000, 709 unter II 3 a). Auch bei den vom Kläger beanspruchten Nachzahlun- gen geht es damit um einen Anspruch aus dem Versicherungsvertrag (vgl. BGHZ 164, 297, 318; Senatsurteil vom 24. Oktober 2007 - IV ZR 94/05 - VersR 2008, 337 Tz. 10).

14

b)Die Verjährungsfrist begann mit Ende des Jahres, in dem die Versicherungsverträge von der Beklagten gegenüber den jeweiligen Versicherungsnehmern abgerechnet wurden, im Streitfall somit spätestens mit Ende des Jahres 2000. Klage wurde erst im Dezember 2007 erhoben. Daher ist spätestens zum 31. Dezember 2005 Verjährung eingetreten.

15

aa) Die fünfjährige Verjährungsfrist nach § 12 Abs. 1 Satz 1 VVG a.F. beginnt gemäß § 12 Abs. 1 Satz 2 mit dem Schluss des Jahres, in welchem die Leistung verlangt werden kann. Dies setzt nicht nur die Entstehung des Anspruchs, sondern auch dessen Fälligkeit voraus (vgl. Senatsurteile vom 13. März 2002 - IV ZR 40/01 - VersR 2002, 698 unter 2 a und vom 27. Februar 2002 - IV ZR 238/00 - VersR 2002, 472 unter 1 b m.w.N.). Der Versicherungsnehmer muss Klage auf sofortige Leistung erheben können (vgl. Senatsurteil vom 19. Januar 1994 - IV ZR 117/93 - VersR 1994, 337 unter 2 b m.w.N.). Maßgeblich ist dabei diejenige Leistung , die vom Schuldner mit der Verjährungseinrede verweigert wird (Senatsurteil vom 14. April 1999 - IV ZR 197/98 - VersR 1999, 706 unter 2 a; RGZ 111, 102, 104), hier also die Zahlung der Rückvergütung.

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(1) Die Ansprüche auf eine weitergehende Rückvergütung sind mit der Beendigung des jeweiligen Vertrages durch die Kündigungen entstanden , nicht erst infolge der Senatsurteile vom 12. Oktober 2005 (aaO; ebenso OLG München VersR 2009, 666; OLG Köln, Urteil vom 5. Februar 2010 - I-20 U 80/08 - juris; AG Kenzingen VersR 2007, 526; Seif- fert, r+s 2010, 177 f.; a.A. Schwintowski, DStR 2006, 429; VuR 2007, 130, 132 f.).

17

Der Anspruch auf eine höhere Rückvergütung resultiert zum einen daraus, dass der Berechnung ein höherer Rückkaufswert - der Mindestrückkaufswert - zu Grunde gelegt wird, und zum anderen aus dem Wegfall des Stornoabzugs. Der Mindestrückkaufswert wiederum ergibt sich aus einer ergänzenden Vertragsauslegung, mittels welcher eine - wegen der Unwirksamkeit der Bestimmungen über die Auszahlung des Rückkaufswerts und die Abschlusskostenverrechnung schon bei Vertragsschluss bestehende - Regelungslücke im Versicherungsvertrag rückwirkend geschlossen wird (BGHZ 164, 297, 317 f.). Der Vertrag ist demnach als von Anfang an mit dem entsprechenden Inhalt abgeschlossen anzusehen. Auch für Ansprüche, die sich aus ergänzender Vertragsauslegung ergeben, gilt § 12 Abs. 1 VVG a.F. (Senatsurteile vom 10. März 2004 - IV ZR 75/03 - VersR 2004, 893 unter II 3 b und vom 26. Februar 1992 - IV ZR 339/90 - VersR 1992, 479 unter II 3). Zu einem Stornoabzug war die Beklagte - wegen Unwirksamkeit der entsprechenden Bestimmung - ebenfalls von Anfang an nicht berechtigt.

18

Fällig (2) wurden die Ansprüche auf Rückvergütung mit der Abrechnung durch die Beklagte (vgl. BK/Schwintowski, VVG § 176 Rdn. 29; Winter in Bruck/Möller, VVG Bd. V/2 8. Aufl. Anm. G 441; Kollhosser in Prölss/Martin aaO § 4 ALB 86 Rdn. 10; LG Köln VersR 1994, 296), auch soweit sie nach Maßgabe der Senatsurteile vom 12. Oktober 2005 (aaO) im Anschluss daran nicht erfüllt wurden. Dies folgt aus § 6 Abs. 3 ABL und § 6 Abs. 3 ABR, die insoweit eine zulässige Abweichung von § 11 Abs. 1 VVG a.F. enthalten (vgl. dazu Senatsurteil vom 22. März 2000 - IV ZR 233/99 - VersR 2000, 753 unter 2 c). Mit der Abrechnung waren den Versicherungsnehmern die Tatsachen bekannt, aus denen sich der Anspruch ergibt. Sie hätten deshalb bereits auf Grundlage der erteilten Abrechnung eventuelle weitergehende Ansprüche zumindest im Wege der Stufenklage verfolgen können. Insofern unterscheidet sich der Streitfall deutlich von dem Fall, der dem von der Revision zitierten Senatsurteil vom 25. Oktober 1989 (IVa ZR 221/88 - VersR 1990, 189 unter 3 c) zugrunde lag, und in welchem der Versicherer erst nach Zugang eines ihm vom Versicherten verheimlichten Bescheids des gesetzlichen Rentenversicherungsträgers zu Unrecht gezahlte Versicherungsleistungen berechnen und zurückfordern konnte.

19

bb) Für den Beginn der Verjährungsfrist des § 12 Abs. 1 VVG a.F. genügt es jedenfalls, wenn der Gläubiger die Tatsachen kennt, aus denen sich der Anspruch ergibt (vgl. Senatsurteil vom 19. Januar 1994 aaO), hier also insbesondere die Beendigung des Vertrages durch die Kündigung, die Vertragsdaten und die Abrechnung durch die Beklagte. Auf weitere subjektive Elemente, etwa die Kenntnis des Gläubigers vom Bestehen eines Anspruchs, kommt es dagegen nicht an. Die - gegenüber der früheren Regelverjährung von 30 Jahren kurze - Verjährungsfrist des § 12 Abs. 1 VVG a.F. soll möglichst schnell Rechtssicherheit und Rechtsfrieden herstellen, den verspätet in Anspruch genommenen Schuldner vor Beweisschwierigkeiten infolge Zeitablaufs schützen und eine alsbaldige Klärung der Ansprüche herbeiführen (vgl. Senatsurteil vom 19. Januar 1994 aaO unter 2 c m.w.N.). Ihr Beginn soll gerade nicht davon abhängen, dass der Versicherungsnehmer aus seiner Tatsachenkenntnis auch die rechtliche Folgerung zieht, ihm stehe wegen einer unzutreffenden Abrechnung ein weitergehender Anspruch zu. Eine unrichtige rechtliche Beurteilung oder rechtliche Zweifel beeinflussen den Lauf der Verjährungsfrist daher grundsätzlich nicht (vgl. BGH, Urteil vom 18. Januar 1972 - VI ZR 204/70 - VersR 1972, 394 unter II 2 c; OLG Stuttgart NJW 2000, 2680, 2681 unter Verweis auf BGH, Urteil vom 6. November 1973 - VI ZR 199/71 - DB 1974, 427 unter A II m.w.N.).

20

(1)Den Versicherung snehmern war die Erhebung einer Klage vor den Senatsurteilen vom 12. Oktober 2005 (aaO) nicht unzumutbar. Die Voraussetzungen, unter denen im Einzelfall bei unsicherer und zweifelhafter Rechtslage der Verjährungsbeginn hinausgeschoben werden kann, liegen nicht vor (vgl. dazu BGH, Urteile vom 18. Dezember 2008 - III ZR 132/08 - NJW 2009, 984 Tz. 14; vom 23. September 2008 - XI ZR 262/07 - WM 2008, 2155 Tz. 15 ff.). Zum einen betrifft diese Rechtsprechung Verjährungsvorschriften, die für den Fristbeginn - anders als § 12 Abs. 1 VVG a.F. - ausdrücklich auf die Kenntnis bestimmter Umstände abstellen. Zum anderen war die Rechtslage hier nicht in diesem Sinne unsicher und zweifelhaft. Das ist nicht schon dann der Fall, wenn eine Rechtsfrage noch nicht höchstrichterlich geklärt ist.

21

(2) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Senatsurteil vom 12. Oktober 2005 (IV ZR 177/03 - juris Tz. 64), in dem festgestellt worden ist, dass die Unkenntnis des Versicherungsnehmers hinsichtlich eines Anspruchs auf eine höhere Rückvergütung der Annahme eines konkludenten Verzichts oder einer Verwirkung entgegensteht. Im Streitfall geht es jedoch nicht darum, dem Verhalten des Versicherungsnehmers einen Erklärungswert beizumessen oder ein Vertrauen des Versicherers zu begründen, dass der Anspruch auch in Zukunft nicht geltend gemacht werden wird. Vielmehr soll durch die tatsächliche Möglichkeit, nunmehr eine schlüssige Klage zu erheben, lediglich die Verjährung in Gang gesetzt werden.

22

cc) Der Möglichkeit zur Klageerhebung steht auch nicht etwa entgegen , dass die Berechnung der Rückvergütung und damit das Bestehen weitergehender Ansprüche vor Erlass der Senatsurteile vom 12. Oktober 2005 (aaO) umstritten und die Erfolgsaussichten einer darauf gerichteten Klage ungewiss waren (vgl. Möller in Bruck/Möller, VVG Bd. I 8. Aufl. § 12 Anm. 12). Im Streitfall konnten die einzelnen Versicherungsnehmer nach Veröffentlichung der Senatsurteile vom 9. Mai 2001 (aaO) sogar sicher von der Unwirksamkeit der Bestimmungen ausgehen. Auch wenn sie mangels Kenntnis der Berechnungsgrößen regelmäßig nicht in der Lage waren, einen zu fordernden Mehrbetrag selbst zu berechnen, stand ihnen die Erhebung einer Stufenklage offen. Eben diesen Weg haben zahlreiche andere Versicherungsnehmer rechtzeitig beschritten, was zu den Senatsurteilen vom 12. Oktober 2005 (aaO) führte. Die übrigen Versicherungsnehmer durften den Ausgang solcher Musterprozesse nicht abwarten (vgl. BGH, Urteil vom 8. Oktober 1987 - VII ZR 358/86 - NJW 1988, 197 unter 2 b; a.A.: Schwintowski, VuR 2007, 130, 134), sondern mussten selbst klagen.

23

dd) Die Verjährung war auch zu keiner Zeit durch das Bestehen einer etwaigen "anspruchsfeindlichen" Rechtsprechung gehemmt (vgl. dazu etwa Peters/Jacoby in Staudinger, BGB [2009] § 206 Rdn. 8). Dabei kann offen bleiben, ob eine entgegenstehende ständige Rechtsprechung überhaupt geeignet sein kann, die Verjährung zu hemmen. Anders als bei vor der Deregulierung im Jahr 1994 abgeschlossenen Altverträgen (vgl. dazu BGHZ 128, 54; 87, 346) waren die Fragen der Abschlusskostenverrechnung , des Mindestrückkaufswerts, der Überschussbeteiligung und der Klauseltransparenz von Anfang an in Rechtsprechung und Literatur umstritten.

24

2. Der Beklagten ist es nicht nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, sich auf die Einrede der Verjährung zu berufen.

25

Die Intransparenz ihrer Bestimmungen ist der Beklagten zwar objektiv zuzurechnen. Dies allein begründet aber noch nicht den Vorwurf des missbräuchlichen Verhaltens, wenn sich die Beklagte nach gerichtlich festgestellter Unwirksamkeit ihrer Bestimmungen auf die Einrede der Verjährung beruft (vgl. zum Fall einer Rechtsprechungsänderung: BGH, Urteil vom 6. Februar 1964 - VII ZR 99/62 - NJW 1964, 1022 unter VI b). Der dargelegte Zweck der Verjährung erfordert es, strenge Maßstäbe anzulegen und den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung nur gegenüber einem groben Verstoß gegen Treu und Glauben, nicht schon bei einem bloß objektiv pflichtwidrigen Verhalten durchgreifen zu lassen. Einen solchen Verstoß könnte man etwa dann annehmen, wenn die Beklagte den Kläger oder die Versicherungsnehmer durch ihr Verhalten von der rechtzeitigen Verjährungshemmung durch Rechtsverfolgung abgehalten hätte (vgl. MünchKomm-BGB/Grothe, 5. Aufl. Vorbemerkung zu § 194 Rdn. 19 m.w.N.). Es stellte jedoch keinen solchen Verstoß gegen Treu und Glauben dar, wenn - wie vom Kläger behauptet - die Beklagte die Versicherungsnehmer, deren Verträge bereits beendet und abgerechnet waren, nicht von sich aus über die Senatsurteile vom 9. Mai 2001 und vom 12. Oktober 2005 (jeweils aaO) informiert und die danach unwirksamen Bestimmungen nicht durch wirksame ersetzt haben sollte.

26

3. Für einen Schadensersatzanspruch der Versicherungsnehmer gegenüber der Beklagten wegen Verwendung unwirksamer Bestimmungen fehlt es im Hinblick darauf, dass vor Veröffentlichung der Senatsentscheidungen vom 9. Mai 2001 (aaO) der weit überwiegende Teil der In- stanzrechtsprechung die Bestimmungen für wirksam hielt, jedenfalls am Verschulden.

27

4. Da die Ansprüche, die mit der Stufenklage im Ergebnis verfolgt werden, nicht durchsetzbar sind, war die Stufenklage insgesamt abzuweisen (vgl. Senatsurteil vom 24. März 2010 - IV ZR 69/08 - VersR 2010, 801 Tz. 25).

Wendt Dr. Kessal-Wulf Felsch
Harsdorf-Gebhardt Dr. Karczewski
Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 19.09.2008 - 306 O 7/08 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 06.10.2009 - 9 U 204/08 -

Tatbestand:

Die Klägerin handelt mit Ferro-Legierungen, die sie u.a. bei der Gesellschaft für R. mbH (im weiteren: GfR) einlagerte. Sie nimmt die Beklagte als Speditionsversicherer der GfR wegen eingetretener Lagerfehlbestände auf Schadensersatz in Anspruch.
Die GfR meldete im Januar 1997 Konkurs an. Die Beklagte, bei der die GfR den Speditionsversicherungsschein nach Maßgabe des SVS/RVS gezeichnet hatte, ließ in der Folgezeit in Abstimmung mit der Klägerin durch den von ihr beauftragten Havariekommissar J. den Lagerbestand feststellen.
Die Klägerin hat vorgetragen, bei der Überprüfung des Lagerbestandes der GfR sei zu ihren Lasten aus 17 einzelnen Einlagerungsvorgängen ein Fehlbestand von 426.833,56 US-Dollar und 35.896 DM ermittelt worden. Sie hat ihre Ansprüche mit Schreiben vom 16. Januar 1997 bei der Beklagten angemeldet. Von dem Fehlbestand hat die Klägerin einen "erstrangigen Teilbetrag" geltend gemacht.
Sie hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 221.737,85 US-Dollar und 20.144,87 DM nebst Zinsen zu zahlen.
Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie ist der Ansicht, daß die geltend gemachten Ansprüche gemäß Nr. 11.6 SVS/RVS ausgeschlossen seien, weil die Klägerin sie nicht innerhalb der zweijährigen Ausschlußfrist wirksam eingeklagt habe. Die am 15. Januar 1999 eingegangene Klageschrift habe mangels hinreichender Substantiierung der einzelnen Lagerverträge und der jeweils hieraus geltend gemachten Fehlbestände nicht fristwahrend wirken können.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die dagegen gerichtete Berufung ist erfolglos geblieben.
Mit der Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat die Klage für unbegründet erachtet, weil die Klägerin mit möglichen Ersatzansprüchen gemäß Nr. 11.6 SVS/RVS ausgeschlossen sei. Dazu hat es ausgeführt:
Die in Rede stehende zweijährige Frist habe am 16. Januar 1997 zu laufen begonnen. Sie sei nicht mit der am 15. Januar 1999 beim Landgericht eingegangenen Klage gewahrt worden. Eine Frist werde durch Klageerhebung nur gewahrt, wenn die Klageschrift die gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO erforderliche bestimmte Angabe von Gegenstand und Grund des erhobenen Anspruches enthalte. Die Klageschrift vom 15. Januar 1999 erfülle diese Anforderungen nicht. Die Klägerin habe nicht dargelegt, wie sich die geltend gemachten Teilbeträge auf die von ihr behaupteten 17 einzelnen Lagerverträge verteilten. Die Klageschrift lasse mithin nicht erkennen, welche der 17 Versicherungsansprüche die Klägerin in welcher Höhe habe fristwahrend einklagen wollen.
II. Diese Beurteilung hält den Revisionsangriffen nicht stand. Sie führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
1. Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, daß die durch Klageerhebung zu wahrende zweijährige Ausschlußfrist in Nr. 11.6 SVS/RVS am
16. Januar 1997 zu laufen begonnen hat, da die Klägerin ihre behaupteten An- sprüche auf die Versicherungsleistung an diesem Tag bei der Vertreterin der Beklagten, der S. KG, angemeldet hat. Ferner ist das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, daß zur Wahrung der hier in Rede stehenden Frist die Einreichung einer den Anforderungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO genügenden Klageschrift bis zum 15. Januar 1999 erforderlich war.
2. Nach den unangegriffen gebliebenen Feststellungen des Berufungsgerichts setzen sich die Schadensersatzforderungen der Klägerin in Höhe von 426.833,56 US-Dollar und 35.896 DM aus 17 Einzelversicherungsansprüchen zusammen. Die Klägerin hat in ihrer am 15. Januar 1999 beim Landgericht eingegangenen Klageschrift nicht im einzelnen dargelegt, wie sich die mit dem Klageantrag geltend gemachten Teilbeträge auf die 17 Einzelansprüche verteilen sollen, so daß der Klageschrift selbst an sich nicht entnommen werden kann, welche der 17 Versicherungsansprüche die Klägerin in welcher Höhe fristwahrend einklagen wollte. Zur Individualisierung der von ihr erhobenen Ansprüche hat die Klägerin jedoch auf die der Klage beigefügte Anlage K 1 Bezug genommen.
Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob die erforderliche Konkretisierung der einzelnen Klageansprüche nach Grund und Betrag unter Einbeziehung der Informationen aus der Anlage K 1 hätte erfolgen können. Es hat gemeint, die in einer Anlage enthaltenen Angaben dürften jedenfalls dann nicht zur Individualisierung der Klagegründe herangezogen werden, wenn - wie im Streitfall - nur die Klageschrift und nicht auch die Anlage von einem bei dem Prozeßgericht zugelassenen Rechtsanwalt unterschrieben worden sei. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
3. Das Vorbringen der Klägerin in der Klageschrift zu den erhobenen Schadensersatzansprüchen wegen der von ihr behaupteten Fehlbestände ist durch die ausdrückliche Bezugnahme auf die Anlage K 1 hinreichend bestimmt, so daß die Voraussetzungen einer ordnungsgemäßen Klageerhebung erfüllt sind.

a) Dafür kommt es nicht darauf an, ob der maßgebende Lebenssachverhalt bereits in der Klageschrift vollständig beschrieben oder der Klageanspruch schlüssig oder substantiiert dargelegt worden ist. Vielmehr ist es - entsprechend dem Zweck der Klageerhebung, dem Schuldner den Willen des Gläubigers zur Durchsetzung seiner Forderungen zu verdeutlichen - im allgemeinen ausreichend , wenn der Anspruch als solcher identifizierbar ist (vgl. BGH, Urt. v. 18.7.2000 - X ZR 62/98, NJW 2000, 3492, 3493; Zöller/Greger, ZPO, 23. Aufl., § 253 Rdn. 12 a). Die gebotene Individualisierung der Klagegründe kann grundsätzlich auch durch eine konkrete Bezugnahme auf andere Schriftstücke erfolgen (vgl. Zöller/Greger aaO § 253 Rdn. 12 a). Die Gerichte sind zwar nicht verpflichtet , umfangreiche ungeordnete Anlagenkonvolute von sich aus durchzuarbeiten , um so die erhobenen Ansprüche zu konkretisieren. Eine solche Fallgestaltung liegt im Streitfall jedoch nicht vor. Die Anlage K 1 besteht lediglich aus einem Blatt. Sie ist aus sich heraus verständlich und verlangt dem Tatrichter keine unzumutbare Sucharbeit ab. Es wäre eine durch nichts zu rechtfertigende Förmelei, wollte man den Prozeßbevollmächtigten der Klägerin für verpflichtet halten, die in der Anlage K 1 enthaltenen Informationen noch einmal schreiben zu lassen, um sie dann in der Form einer unterschriebenen Klageschrift dem Gericht unterbreiten zu können. In der Klageschrift wird der streitgegenständliche Lebenssachverhalt gekennzeichnet und durch die konkrete Bezugnahme auf die Anlage K 1 deutlich zum Ausdruck gebracht, daß deren gesamter Inhalt zum Gegenstand der Klagebegründung gemacht werden sollte.


b) Die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche werden - wie auch das Berufungsgericht nicht verkennt - durch die Angaben in der mit "Verlustmengen Lager GfR" überschriebenen Anlage K 1 hinreichend konkretisiert. In der in Rede stehenden Anlage sind die einzelnen Lagerfehlbestände konkret aufgeführt. Ferner erfolgt eine Zuordnung der Fehlbestände zu den Referenznummern der GfR und der Klägerin. Überdies werden die Rechnungsnummern, die Lieferanten, die Materialien und der jeweils beanspruchte Schadensersatzbetrag (DM oder US-Dollar) genannt. Damit wird dem Erfordernis einer Individualisierung der erhobenen Ansprüche in ausreichendem Maße genügt.

c) Der hinreichenden Individualisierung steht nicht entgegen, daß die Klägerin nicht angegeben hat, welchen Teil des insgesamt behaupteten Schadens in Höhe von 426.833,56 US-Dollar und 35.896 DM sie mit der auf Zahlung von 221.737,85 US-Dollar und 20.144,87 DM gerichteten Klage geltend machen wollte. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unterbricht eine Teilklage, mit der verschiedene Ansprüche geltend gemacht werden, in Höhe des insgesamt eingeklagten Betrags auch dann die Verjährung eines jeden dieser Ansprüche, wenn diese ohne nähere Aufgliederung geltend gemacht worden sind (vgl. BGH NJW 2000, 3492, 3494 m.w.N.).
III. Nach allem konnte das Urteil des Berufungsgerichts keinen Bestand haben. Es war daher auf die Revision der Klägerin aufzuheben. Da die abschließende Entscheidung noch weitergehende tatrichterliche Feststellungen erfordert, war die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an die Vorinstanz zurückzuverweisen.
Ullmann v. Ungern-Sternberg Starck
Pokrant Büscher

Tatbestand:

1

Der vom Bund der Versicherten unterstützte Kläger verlangt von der Beklagten, einem Lebensversicherungsunternehmen, im Wege der Stufenklage Auskunft über den Rückkaufswert einer kapitalbildenden Lebensversicherung ohne Verrechnung mit Abschlusskosten und ohne Stornoabzug sowie Zahlung des sich daraus ergebenden Betrages.

2

Dem zum 1. Mai 1997 mit einer Laufzeit von 30 Jahr en abgeschlossenen und vom Kläger zum 1. März 2002 gekündigten Vertrag la- gen Allgemeine Versicherungsbedingungen (AVB) zugrunde, die in § 6 für den Fall der Umwandlung in eine beitragsfreie Versicherung und der Kündigung Bestimmungen über die Berechnung der beitragsfreien Versicherungssumme und des Rückkaufswerts sowie über einen Stornoabzug in beiden Fällen enthielten. Diese Klauseln der Beklagten hat der Senat auf Klage des Bundes der Versicherten durch Urteile vom 9. Mai 2001 (BGHZ 147, 373) ebenso wie eine gleichartige Klausel eines anderen Lebensversicherers (BGHZ 147, 354) wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot des § 9 AGBG für unwirksam erklärt. Die dem Vertrag mit dem Kläger zugrunde liegende Regelung in § 15 AVB der Beklagten über die Erhebung und Ausgleichung der Abschlusskosten ist im Verbandsklageverfahren durch rechtskräftig gewordenes Urteil des Oberlandesgerichts Stuttgart (VersR 1999, 832) ebenso wie eine gleichartige Klausel eines anderen Versicherers durch Urteil des Senats vom 9. Mai 2001 (BGHZ 147, 354) wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot für unwirksam erklärt worden. Der Senat hat die im Transparenzmangel liegende unangemessene Benachteiligung der Versicherungsnehmer durch beide Klauseln darin gesehen, dass dem Versicherungsnehmer die mit der Beitragsfreistellung und der Kündigung insbesondere in den ersten Jahren verbundenen erheblichen wirtschaftlichen Nachteile nicht deutlich gemacht werden. Sie liegen darin, dass wegen der zunächst vollen Verrechnung der Sparanteile der Prämien mit den im Wesentlichen aus der Vermittlungsprovision bestehenden einmaligen Abschlusskosten bis zum Höchstzillmersatz (so genannte Zillmerung, § 25 Abs. 1 Satz 2 RechVersV, § 4 DeckRV) in den ersten Jahren keine oder allenfalls geringe Beträge zur Bildung einer beitragsfreien Versicherungssumme oder eines Rückkaufswertes vorhanden sind.

3

Die Beklagte hat daraufhin im Wege des Treuhänderv erfahrens nach § 172 Abs. 2 VVG die für unwirksam erklärten Klauseln durch inhaltsgleiche , ihrer Meinung nach nunmehr transparent formulierte Bestimmungen ersetzt und die Versicherungsnehmer davon benachrichtigt. Den Zugang der das Urteil des Oberlandesgerichts Stuttgart betreffenden Änderungsmitteilung vom Juli 2000 bestreitet de r Kläger. Den durch das Senatsurteil vom 9. Mai 2001 und ein Rundschreiben der Aufsichtsbehörde vom 10. Oktober 2001 veranlassten Bedingungsänderungen hat der Kläger mit Schreiben vom 30. Januar 2002 widersprochen. Er hat den Vertrag zum 1. März 2002 gekündigt und die Auszahlung des Rückkaufswertes verlangt. Er hält die Klauselersetzung für unwirksam. Nach seiner Ansicht ist § 172 Abs. 2 VVG nur auf Risikoversicherungen gemäß § 172 Abs. 1 VVG, nicht aber auf die kapitalbildende Lebensversicherung anwendbar, jedenfalls nicht auf gekündigte Verträge. Keinesfalls sei es zulässig, eine wegen Intransparenz für unwirksam erklärte Klausel durch eine inhaltsgleiche zu ersetzen.

4

Die Beklagte hat die Rückvergütung aus der Lebensv ersicherung einschließlich der Berufsunfähigkeits-Zusatzversicherung mit 2.046,70 € errechnet (Rückkaufswert unter Berücksichtigung von Abschlusskosten und Stornoabzug 1.900,80 €, Überschussbeteiligung 145,90 €) und nach Abzug von 46,78 € Kapitalertragsteuer an den Kläger 1.999,92 € ausgezahlt.

5

Das Amtsgericht hat die Beklagte durch Teilurteil vom 12. November 2002 (VersR 2003, 314) verurteilt, dem Kläger in belegter und prüfbarer Form Auskunft darüber zu erteilen, mit welchen Abschlusskosten und mit welchem Abzug sie den Zeitwert (§ 176 Abs. 3 VVG) des Vertra- ges belastet habe und wie hoch der Auszahlungsbetrag ohne diese Belastungen zum 1. März 2002 gewesen wäre. Mit Schreiben vom 23. Dezember 2002 hat die Beklagte zur Abwendung der Zwangsvollstreckung Auskunft erteilt unter anderem über die Höhe der Abschlusskosten und des Stornoabzugs. Der Kläger hält die Auskunft für unzureichend und hat einen Beschluss des Amtsgerichts vom 25./30. April 2003 gemäß § 888 ZPO erwirkt. Durch Urteil vom 12. Juni 2003 hat das Landgericht die Berufung der Beklagten zurückgewiesen (VersR 2003, 1289). Mit ihrer Revision erstrebt sie die Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe:

6

Die Revision der Beklagten führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht.

7

A. Das Berufungsgericht hält die Beklagte für verp flichtet, dem Kläger Auskunft zu erteilen über die Höhe des Rückkaufswertes ohne Berücksichtigung der angefallenen Abschlusskosten und ohne Stornoabzug. Die unwirksamen Klauseln seien nicht nach § 172 Abs. 2 VVG durch wirksame Klauseln ersetzt worden. Unabhängig von der Frage, ob dieses Treuhänderverfahren nicht nur die Risikolebensversicherung, sondern auch die kapitalbildende Lebensversicherung betreffe, scheitere die Anwendung des § 172 Abs. 2 VVG schon daran, dass das Vertragsverhältnis durch Kündigung beendet und die Klauselersetzung demgemäß nicht für die Fortsetzung des Vertrages erforderlich sei. Davon abgesehen könnten Klauseln, die wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot für unwirksam erklärt worden seien, grundsätzlich nicht nach § 172 Abs. 2 VVG ersetzt werden. Die entstandenen Vertragslücken könnten auch nicht im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung durch inhaltsgleiche Regelungen geschlossen werden. Es entspreche nicht den Interessen des Versicherungsnehmers, wenn ihn erheblich belastende, für unwirksam erklärte Bestimmungen rückwirkend in transparenter Form als vereinbart gelten sollten, zumal auch andere Regelungen über die Verrechnung von Abschlusskosten denkbar seien.

8

B. Die Erwägungen des Berufungsgerichts zur Anwend ung des § 172 Abs. 2 VVG und seine daraus abgeleiteten Folgen für den Auskunftsanspruch des Klägers halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

9

I. § 172 Abs. 2 VVG ist auf die kapitalbildende Le bensversicherung anwendbar und nicht nur auf die Risikoversicherungen im Sinne von § 172 Abs. 1 VVG.

10

1. § 172 Abs. 1 VVG betrifft nur Versicherungen, b ei denen der Eintritt der Leistungspflicht des Versicherers ungewiss ist. Das sind reine Risikoversicherungen, etwa die Todesfallversicherung mit fester Laufzeit, die Berufsunfähigkeits-Zusatzversicherung, die Unfallzusatzversicherung , die Dread-Disease-Versicherung (Versicherungsfall ist eine schwere Erkrankung) und die Pflegeversicherung (vgl. Kollhosser in Prölss/ Martin, VVG 27. Aufl. § 172 Rdn. 6, wobei es offenbar versehentlich "gewiß" heißt, richtig 26. Aufl. Rdn. 3 "ungewiß"; BK/Schwintowski, § 172 VVG Rdn. 8). Bei der gemischten, kapitalbildenden Lebensversicherung (Kapitalversicherung, Rentenversicherung, fondsgebundene Lebensver- sicherung) ist der Eintritt der Leistungspflicht des Versicherers dem Grunde nach gewiss. Entweder ist die Todesfallleistung zu zahlen oder die Ablaufleistung oder Rente. Zweifel an der Gewissheit bestehen allenfalls dann, wenn die für den Todesfall vereinbarte Leistung höher ist als die für den Erlebensfall (vgl. dazu Engeländer, VersR 2000, 274, 278).

11

2. Ob § 172 Abs. 2 VVG auch die kapitalbildende Le bensversicherung erfasst, ist in Literatur und Rechtsprechung umstritten.

12

a) Der Bund der Versicherten und der Kläger meinen , § 172 Abs. 2 VVG gelte nur für die Risikoversicherungen des Abs. 1 und bei kapitalbildenden Lebensversicherungen jedenfalls nicht für den "Kapitalteil". Diese enge Auslegung wird in der Literatur vertreten von Schünemann (VersR 2005, 323; VersR 2004, 817; VersR 2002, 393; NVersZ 2002, 145; JZ 2002, 460, 462, Entscheidungsanmerkung; JZ 2002, 134; VuR 2002, 100, 103, Entscheidungsanmerkung; VuR 2002, 85), Bäuerle/ Schünemann (Ersetzung unwirksamer Klauseln in der kapitalbildenden Lebensversicherung aus verfassungs- und zivilrechtlicher Sicht, Gutachten für den BdV), Römer (Römer/Langheid, VVG 2. Aufl. § 172 Rdn. 13 ff.) und Buchholz-Schuster (NVersZ 2000, 207 unter Bezugnahme auf Römer), in diese Richtung tendierend wohl auch Dörner (LM Nr. 47 zu § 8 AGBG, Entscheidungsanmerkung zu den Senatsurteilen vom 9. Mai 2001).

13

b) Überwiegend wird in der Literatur die von den L ebensversicherungsunternehmen bevorzugte Ansicht vertreten, § 172 Abs. 2 VVG erfasse alle Lebensversicherungen (Schwintowski, aaO § 172 VVG Rdn. 23; Kollhosser, aaO § 172 Rdn. 17 ff. und VersR 2003, 807 ff.; Wandt in Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechts-Handbuch § 11 mit umfassender Darstellung der gesamten Problematik, zu § 172 VVG Rdn. 18-24, 43-49, 117-144; ders. VersR 2001, 1449; 2002, 1362 f., Entscheidungsanmerkung; ders. Ersetzung unwirksamer AVB der Lebensversicherung im Treuhänderverfahren gemäß § 172 VVG, Gutachten für den Gesamtverband der Deutschen Versicherungswirtschaft - GDV -; ders. Änderungsklauseln in Versiche rungsverträgen Rdn. 286-288, 293-305; Höra/Müller-Stein in Terbille, Münchener Anwaltshandbuch Versicherungsrecht § 24 Rdn. 205-208; Präve in Prölss, VAG 12. Aufl. § 11b Rdn. 14, 15; ders. VersR 2001, 839, 841, 846, 848, Anm. zu den Senatsentscheidungen vom 9. Mai 2001; ders. VersR 2000, 1138 f.; ders. Versicherungsbedingungen und AGB-Gesetz Rdn. 475; Armbrüster, EWiR § 3 UWG 2/02, 1109; Lorenz, VersR 2002, 410, auch zum verfassungsrechtlichen Aspekt; ders. VersR 2001, 1146, Anm. zum Urteil des OLG Stuttgart S. 1141; Fricke, NVersZ 2000, 310; Baroch Castellvi, NVersZ 2001, 529, 534; Reiff, ZIP 2001, 1058, 1060 f., Anm. zu einem der Senatsurteile vom 9. Mai 2001, S. 1052; Jaeger, VersR 1999, 26, 29 f.; Langheid/Grote, NVersZ 2002, 49; Rosenow/Schaffelhuber , ZIP 2001, 2211, 2222; Kirscht, VersR 2003, 1072).

14

c) In der Rechtsprechung der mit zahlreichen Verfa hren befassten Instanzgerichte werden ebenfalls unterschiedliche Auffassungen vertreten. Die Oberlandesgerichte folgen, soweit ersichtlich, im Wesentlichen der in der Literatur überwiegend vertretenen Ansicht (Stuttgart VersR 2001, 1141 m. Anm. Lorenz; München VersR 2003, 1024; Braunschweig VersR 2003, 1520; Celle VersR 2005, 535; Nürnberg, Urteil vom 11. Juli 2005 - 8 U 3187/04; anders für bei Wirksamwerden der Änderung gekündigte Verträge Düsseldorf, Urteil vom 13. Mai 2005 - I-4 U 146/04).

15

3. Für das vom Senat gefundene Auslegungsergebnis sind folgende Erwägungen maßgebend:

16

a) Schon der Wortlaut "der Lebensversicherung" spricht dafür, dass § 172 Abs. 2 VVG alle Lebensversicherungen meint. Wenn das Gesetz von der Lebensversicherung ohne nähere Erläuterung spricht, sind auch sonst alle Lebensversicherungsarten gemeint. Soll eine Regelung nur bestimmte Arten der Lebensversicherung betreffen, wird diese Art der Lebensversicherung ausdrücklich benannt, so z.B. in §§ 165 Abs. 2, 166 Abs. 1 Satz 1, 167 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1, 176 Abs. 1 Satz 1 VVG (Kapitalversicherung). In § 172 Abs. 1 VVG werden ebenfalls nur bestimmte Versicherungen bezeichnet, nämlich die mit ungewisser Leistungspflicht des Versicherers. Um zum Ausdruck zu bringen, dass in Abs. 2 nur diese Versicherungen gemeint sind, wäre die gleiche Formulierung zu erwarten wie in § 176 Abs. 2 VVG, nämlich "bei einer Versicherung der in Abs. 1 bezeichneten Art". Demgegenüber lässt sich der Formulierung "der Lebensversicherung" eine solche Beschränkung nicht entnehmen.

17

b) Der Vergleich mit § 178g Abs. 3 VVG spricht ebe nfalls dafür, dass § 172 Abs. 2 VVG nicht nur auf die Versicherungen der in Abs. 1 bezeichneten Art anwendbar ist. Beide Bestimmungen geben dem Versicherer das Recht, im Treuhänderverfahren neue Versicherungsbedingungen einzuführen. § 178g Abs. 3 Satz 1 VVG enthält das Recht, die Versicherungsbedingungen und die Tarifbestimmungen bei einer nachhaltigen Veränderung der Verhältnisse des Gesundheitswesens zu ändern , hat also die dauernde Erfüllbarkeit der Verträge im Blick ebenso wie das Recht zur Prämienanpassung nach Abs. 2 dieser Vorschrift. Die Befugnis in Abs. 3 Satz 2, unwirksame Bedingungen im Treuhänderverfahren zu ersetzen, war im Regierungsentwurf noch nicht enthalten (BTDrucks. 12/6959 S. 37). Sie ist gemeinsam mit § 172 Abs. 2 VVG erst gegen Ende des Gesetzgebungsverfahrens eingefügt worden. In § 178g Abs. 3 Satz 2 VVG betrifft die Ersetzungsbefugnis eindeutig nur die in Satz 1 genannten Versicherungsverhältnisse. Dieser Zusammenhang wird einmal dadurch hergestellt, dass die Regelung als Satz 2 in denselben Absatz eingefügt wurde. Zum anderen ergibt sich der enge Zusammenhang ersichtlich auch daraus, dass es in Satz 2 nur heißt "Ist in den Versicherungsbedingungen eine Bestimmung unwirksam, …". Bei der Lebensversicherung ist der Gesetzgeber anders vorgegangen. Im Regierungsentwurf hatte § 172 VVG nur einen Absatz (BT-Drucks. 12/6959 S. 35). Hätte die Ersetzungsbefugnis nur für die Risikoversicherungen gelten sollen, hätte es nahe gelegen, sie wie bei § 178g Abs. 3 VVG durch Anfügen des vergleichbaren Satzes "Ist in den Versicherungsbedingungen eine Bestimmung unwirksam, …" zu regeln. Stattdessen ist die Ersetzungsbefugnis aber in einem eigenen Absatz untergebracht und außerdem hinzugefügt worden "der Lebensversicherung". Das spricht gegen die Ansicht von Römer (aaO § 172 Rdn. 14), § 172 Abs. 2 VVG könne nicht aus dem Zusammenhang mit Abs. 1 gelöst werden. Der Gesetzgeber hat diesen Zusammenhang gelöst, wie der Vergleich mit § 178g Abs. 3 VVG zeigt.

18

c) Die Entstehungsgeschichte ergibt kein klares Bi ld. Sie spricht aber nicht gegen, sondern eher für einen weiten Anwendungsbereich von § 172 Abs. 2 VVG. Erwähnt wird dieses Problem in den Gesetzesmaterialien nicht. Wie zuvor unter b) ausgeführt, enthielt der Regierungsent- wurf keine Befugnis der Versicherer, unwirksame Bedingungen in der Lebens- oder Krankenversicherung zu ersetzen. In der Lebensversicherung ging es im Entwurf nur um die Anpassung von Prämien und der Überschussbeteiligung bei den Versicherungen, die jetzt in Abs. 1 genannt sind. Nur bei solchen Versicherungen, nicht aber bei der kapitalbildenden Lebensversicherung ("Sparprodukte"), haben der Gesetzgeber und der Gesamtverband der Deutschen Versicherungswirtschaft (GDV) in der Stellungnahme zum Referentenentwurf vom September 1993 einen Bedarf für eine Prämienanpassungsregelung gesehen. Der GDV hat aber in der Stellungnahme vom September 1993 ebenso wie bei seinen Änderungsvorschlägen vom März 1994 weitergehend gefordert, dass die Lebensversicherer auch das Recht erhalten sollen, nachträglich einzelne Bestimmungen in den Versicherungsbedingungen zu ändern. Dabei ging er ebenso wie der Regierungsentwurf davon aus, dass diese Möglichkeit der Vereinbarung bedarf, also einer vertraglichen Ä nderungsklausel. Die Vorstellung des GDV ging dahin, dass der Inhalt der Bedingungsänderungsklausel gewissermaßen in das Gesetz aufgenommen wird. Er wollte also eine so geartete, wie es in seiner Stellungnahme vom März 1994 formuliert ist, gesetzliche Bedingungsänderungsmöglichkeit. Diese Vorstellung hat der Gesetzgeber auch umgesetzt, allerdings ohne den Umweg über eine vertragliche Änderungsklausel. (So ha t der Senat dies auch in der Entscheidung zur Prämienanpassung in der Krankenversicherung gesehen, Urteil vom 16. Juni 2004 - IV ZR 117/02 - BGHZ 159, 323). Nach dem Willen des Gesetzgebers tragen die §§ 172 Abs. 2, 178g Abs. 3 Satz 2 VVG der geltend gemachten Forderung Rechnung nach einer gesetzlichen Anpassungsmöglichkeit für Lebensversicherungsverträge und Krankenversicherungsverträge, die in der Regel für den Versicherer unkündbar sind und bei denen sich unabweisbarer Anpassungsbedarf ergibt, wenn etwa durch Rechtsprechung eine leistungsbeschreibende AVB-Klausel für unwirksam erklärt worden ist, weil insoweit zur Fortführung des Vertragsverhältnisses nicht auf die gesetzliche Regelung verwiesen werden kann (BT-Drucks. 12/7595 S. 112, s.a. S. 103, 105). Dieses Verständnis wird gestützt durch die Anmerkungen von Renger (VersR 1994, 753, 755) zu den Änderungen im Gesetzg ebungsverfahren. Danach sei die von der Versicherungswirtschaft erhobene Forderung nach Aufnahme einer generellen gesetzlichen Anpassungsklausel für bestehende Versicherungsverhältnisse bei veränderten Umständen durch §§ 172 Abs. 2 und 178g Abs. 3 Satz 2 VVG in eng umschriebener Weise aufgegriffen worden. In der Literatur habe eine gesetzliche Anpassungsregelung jedenfalls für den Fall Zustimmung gefunden, dass durch höchstrichterliche Rechtsprechung Regelungen in AVB für unwirksam erklärt werden.

19

4. Die Anwendung von § 172 Abs. 2 VVG auf alle Art en der Lebensversicherung ist nicht verfassungswidrig. Die allerdings nicht sehr präzise gefasste Vorschrift ermöglicht eine Auslegung, die die vom Kläger unter Hinweis auf Bäuerle und Schünemann (Ersetzung unwirksamer Klauseln in der kapitalbildenden Lebensversicherung aus verfassungsund zivilrechtlicher Sicht; Schünemann, JZ 2002, 134; ders. VersR 2002, 393) erhobenen, im Ansatz teilweise beachtlichen verfassungsrechtlichen Bedenken ausräumt.

20

§ 172 Abs. 2 VVG schränkt die durch Art. 2 Abs. 1 GG gewährleistete Privatautonomie der Versicherungsnehmer ein, weil sie dem Versicherer ein einseitiges Recht zur Vertragsergänzung einräumt. Diese Einschränkung ist sachlich gerechtfertigt, weil von der Unwirksamkeit einer Klausel regelmäßig eine sehr hohe Zahl von Verträgen (laut Bäuerle, aaO S. 19: zwischen 10 und 15 Millionen) betroffen ist. Eine Vertragsergänzung mit Zustimmung aller Versicherungsnehmer ist praktisch nicht durchführbar und würde deshalb die Rechtssicherheit und die nach § 11 Abs. 2 VAG gebotene Gleichbehandlung aller Versicherungsnehmer gefährden (vgl. Präve in Prölss, VAG 12. Aufl. § 11 Rdn. 9, § 11b Rdn. 14, 15; Lorenz, VersR 2002, 410 ff.; ders. VersR 2001, 1147; Wandt, VersR 2001, 1451; Römer, VersR 1994, 125). Ohne die Ersetzungsmöglichkeit des § 172 Abs. 2 VVG blieben alle Verträge lückenhaft, bei denen die Versicherungsnehmer der Ergänzung nicht zugestimmt haben. Daran würde sich auch dann nichts ändern, wenn im Individualprozess eines Versicherungsnehmers der Bundesgerichtshof die neue Bestimmung billigen würde, weil dies die Zustimmung des Versicherungsnehmers, wenn sie nötig wäre, nicht ersetzen könnte. Beim Vorgehen nach § 172 Abs. 2 VVG werden die Änderungen dagegen durch die Mitteil ung nach § 172 Abs. 3 VVG Vertragsinhalt. Sie unterliegen allerdings wie jede andere AGB-Klausel der richterlichen Inhaltskontrolle.

21

Die Rechtsordnung muss dafür sorgen, dass die verf assungsrechtlich geschützten Interessen derjenigen, die von der gesetzlichen Einschränkung der Vertragsfreiheit betroffen sind, hinreichend gewahrt werden (vgl. BVerfG, Urteile vom 26. Juli 2005, VersR 2005, 1109, 1117 f. 1124 und VersR 2005, 1127, 1130 f.). In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist dies dadurch gewährleistet, dass die neuen Klauseln nach inzwischen einhelliger, vom Senat geteilter Ansicht sowohl im Individualprozess als auch im Verbandsprozess nach dem Unterlassungsklagengesetz der uneingeschränkten richterlichen Inhaltskontrolle unterliegen (vgl. zur Prämienanpassung im Treuhänderverfahren bei der Krankenversicherung nach § 178g Abs. 2 VVG BVerfG VersR 2000, 214 und Senatsurteil vom 16. Juni 2004, BGHZ 159, 323). Materiell trägt der Senat dem Schutzbedürfnis der Versicherungsnehmer durch eine die Voraussetzungen und Wirkungen der Vorschrift präzisierende und einschränkende Auslegung Rechnung (dazu nachfolgend unter II. und III.).

22

Soweit Bäuerle und Schünemann (aaO) verfassungsrec htliche Bedenken auf die umstrittene Geschäftsbesorgungstheorie der Versicherung stützen und daraus folgend den "Kapitalteil" der Lebensversicherung vom "Risikoteil" abspalten, ihn wie andere Kapitalanlagen behandeln und den dafür geltenden Vorschriften unterwerfen wollen, ist darauf nicht näher einzugehen. Dieses Verständnis entspricht nicht dem Gesetz. Die Konzeption des Gesetzes ist die eines einheitlichen Lebensversicherungsvertrages , für den insgesamt das Versicherungsvertragsgesetz , das Versicherungsaufsichtsgesetz und die besonderen Vorschriften des Handelsgesetzbuches über die Rechnungslegung für Versicherungsunternehmen (§§ 341 ff. HGB) und nicht etwa stattdessen teilweise die Vorschriften des Kapitalanlagerechts gelten. Das gesetzliche Modell der kapitalbildenden Lebensversicherung ist durch die Urteile des Bundesverfassungsgerichts vom 26. Juli 2005 bestätigt worden.

23

II. Voraussetzung für die rechtmäßige Durchführung des Treuhänderverfahrens nach § 172 Abs. 2 i.V. mit Abs. 1 VVG ist, dass eine Bestimmung in den Versicherungsbedingungen unwirksam ist, zur Fortführung des Vertrages dessen Ergänzung notwendig ist und ein unabhängiger Treuhänder die Voraussetzungen für die Änderung überprüft und deren Angemessenheit bestätigt hat.

24

1. a) Die Unwirksamkeit einer Klausel kann nur dur ch einen bestandskräftigen Verwaltungsakt der Aufsichtsbehörde oder der Kartellbehörde oder eine höchstrichterliche Entscheidung festgestellt werden (so wohl auch Römer, VersR 1994, 125, 127). Nur solche Entscheidungen schaffen abschließend Rechtsklarheit. Ihnen lassen sich regelmäßig auch die Maßstäbe dafür entnehmen, ob und mit welchem Inhalt eine Ergänzung in Betracht kommt. Rechtskräftige Urteile der Instanzgerichte gewährleisten dies nicht. Wie insbesondere die zahlreichen Verfahren zu § 172 Abs. 2 VVG zeigen, können Entscheidungen der Instanzgerichte im Ergebnis und in der Begründung sehr unterschiedlich ausfallen. Das führt zwar dazu, dass bei schwierigen und komplexen Problemen viele relevante Gesichtspunkte aufgezeigt werden und die wissenschaftliche Diskussion angeregt wird. Für den Versicherer, der unterlegen ist, und andere Versicherer, die gleichartige Klauseln verwenden, bleibt die Rechtslage aber zunächst unklar, insbesondere bei im Ergebnis unterschiedlichen rechtskräftigen Instanzurteilen. So könnte sich ein Treuhänderverfahren als unnötig erweisen, wenn der Bundesgerichtshof in einem anderen Verfahren die beanstandete Klausel für wirksam hält (so im Fall der Beklagten das Treuhänderverfahren zur Ersetzung der vom OLG Stuttgart - VersR 1999, 832, 835 f. - für unwirksam erklärten Bestimmungen zur Überschussbeteiligung in § 17 AVB, die in vergleichbarer Form Gegenstand des Senatsurteils vom 9. Mai 2001 gegen einen anderen Versicherer waren und vom Senat für wirksam gehalten wurden, BGHZ 147, 354, 356, 367 ff.). Andererseits hätten die direkt oder mittelbar von sich widersprechenden Instanzentscheidungen betroffenen Versicherer die Wahl, ob sie die Klausel ersetzen oder nicht. Eine abschließende Klärung der Wirksamkeit kann deshalb nur durch das Revisions- gericht erfolgen. Einem Versicherer ist auch zuzumuten, das ihm ungünstige Urteil eines Instanzgerichts mit Rechtsmitteln anzugreifen, wenn es um die Wirksamkeit einer Klausel in seinen Versicherungsbedingungen geht und er von der Ersetzungsmöglichkeit Gebrauch machen will.

25

Die wohl nur von Kollhosser (in Prölss/Martin, VVG 27. Aufl. § 172 Rdn. 23) vertretene Ansicht, der Versicherer könne in eigener Verantwortung über die Unwirksamkeit entscheiden, ist abzulehnen (so auch Wandt in Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechts-Handbuch § 11 Rdn. 127; vgl. auch BGHZ 141, 153, 157). Dies würde die Vertragsfreiheit des Versicherungsnehmers in nicht hinnehmbarer Weise einschränken. Damit würde dem Versicherer ein Mittel in die Hand gegeben , mit dem er beliebig in die Vertragsparität eingreifen könnte, indem er ihm nicht genehme Klauseln für unwirksam erklärt und den Vertrag mit Hilfe des Treuhänders einseitig zu seinem Vorteil ändert (so Langheid /Grote, NVersZ 2002, 49 f.).

26

Die Feststellung der Unwirksamkeit eröffnet nicht nur dem Versicherer das Verfahren nach § 172 Abs. 2 VVG, gegen den die Entscheidung ergangen ist, sondern allen Versicherern, die gleichartige, aus denselben Gründen als unwirksam anzusehende Klauseln verwenden (Präve, aaO § 11b Rdn. 18; Wandt, VersR 2001, 1453; Langheid/Grote, aaO S. 51).

27

b) Die Unwirksamkeit der Bestimmungen über Beitrag sfreistellung, Kündigung und Rückkaufswert in § 6 AVB der Beklagten, die durch das Treuhänderverfahren von Ende 2001/Anfang 2002 ersetzt werden soll- ten, ergibt sich aus dem Senatsurteil vom 9. Mai 2001 (BGHZ 147, 373). Dem am 1. Juli 2000 abgeschlossenen Treuhänderverfahren zur Ersetzung der Klausel über die Abschlusskostenverrechnung in § 15 AVB lag dagegen noch kein Urteil des Senats, sondern nur das rechtskräftige Urteil des OLG Stuttgart (VersR 1999, 832, 834 f.) zugrunde. Allerdings hat der Senat im Verfahren gegen einen anderen Versicherer eine vergleichbare Klausel am 9. Mai 2001 ebenfalls für intransparent erklärt (BGHZ 147, 354, 365 ff.). Ob dadurch, insbesondere im Hinblick auf die damalige unklare Rechtslage, die zunächst fehlende Voraussetzung der Unwirksamkeit im Sinne der jetzt vom Senat aufgestellten Kriterien nachträglich als gegeben angesehen werden kann, braucht nicht entschieden zu werden. Die Klauselersetzung ist jedenfalls aus anderen Gründen insgesamt nicht wirksam (dazu unten B. III.).

28

2. a) aa) Notwendig ist die Ergänzung zur Fortführ ung des Vertrages , wenn durch die Unwirksamkeit der Bestimmung eine Regelungslücke im Vertrag entsteht (vgl. Lorenz, VersR 2001, 1147). Das wird im Allgemeinen anzunehmen sein, wenn die Unwirksamkeit - wie erforderlich - durch eine höchstrichterliche Entscheidung oder einen bestandskräftigen Verwaltungsakt festgestellt wird. Es gilt jedenfalls dann, wenn dadurch die Leistungspflichten und Ansprüche der Parteien betroffen sind. In einem solchen Fall ist die Ergänzung unverzichtbar. Ob die Unwirksamkeit auf einer inhaltlich unangemessenen Benachteiligung des Kunden oder einem Transparenzmangel beruht, ändert nichts am Vorhandensein der dadurch entstandenen Vertragslücke.

29

Ist die Lücke nach dem ursprünglichen Regelungspla n der Parteien zu schließen, ist der Vertrag zu ergänzen. Nach welchen Maßstäben und mit welchem Inhalt die Ergänzung zu erfolgen hat, sagt § 172 Abs. 2 VVG nicht. Das ergibt sich vielmehr aus den allgemeinen, den Fall der Unwirksamkeit einer AGB-Klausel regelnden Vorschriften, nämlich § 306 Abs. 2 BGB, früher § 6 Abs. 2 AGBG (Lorenz, VersR 2001, 1147 f. und VersR 2002, 411 f.). Danach bestimmt sich, wie die Ergänzung vorzunehmen ist, ob durch dispositives Gesetzesrecht im Sinne einer konkreten materiell-rechtlichen Regelung, nach den Grundsätzen der ergänzenden Vertragsauslegung oder durch ersatzlosen Wegfall der Klausel. Die Streitfrage, ob es sich bei den Bestimmungen der §§ 157, 133 BGB, in denen die ergänzende Vertragsauslegung ihre Grundlage hat, um "gesetzliche Vorschriften" im Sinne von § 306 Abs. 2 BGB, § 6 Abs. 2 AGBG handelt (so BGHZ 90, 69, 75) oder um eine - allgemein anerkannte - Methode der Lückenfüllung (so Harry Schmidt in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Gesetz 9. Aufl. § 6 Rdn. 26, 34 ff.), ist im Ergebnis ohne Relevanz (Wandt, VersR 2001, 1450 Fn. 14). Unter dem Begriff der Ergänzung im Sinne von § 172 Abs. 2 VVG sind deshalb alle nach § 306 Abs. 2 BGB, § 6 Abs. 2 AGBG in Betracht kommenden Möglichkeiten der Lückenfüllung zu verstehen. Ob der ersatzlose Wegfall, gesetzliche Vorschriften oder nur eine neue Klausel eine sachgerechte Ersatzlösung darstellen, gehört daher nicht schon zu den Voraussetzungen für die Durchführung des Treuhänderverfahrens. Das ist vielmehr erst zu prüfen, wenn es darum geht, ob die vom Versicherer mit Zustimmung des Treuhänders vorgenommene Ergänzung den gesetzlichen Anforderungen entspricht. Wenn sich dabei ergibt, dass der Vertrag durch eine gesetzliche Regelung sachgerecht ergänzt werden kann, ist die Ergänzung durch eine neue (davon abweichende) Klausel nicht wirksam. Würde man die nicht immer einfach und klar zu beantwortende Frage, ob dispositives Gesetzesrecht eine sachgerechte Ersatzlösung bietet (vgl. dazu Staudin- ger/Schlosser, AGB-Gesetz 13. Bearb. 1998 § 6 Rdn. 10, 12; MünchKomm-BGB/Basedow, 4. Aufl. § 306 Rdn. 23, 26; Harry Schmidt, aaO § 6 Rdn. 29), schon zu den Voraussetzungen des Treuhänderverfahrens rechnen, hinge dessen Zulässigkeit letztlich von der rechtlichen Wirksamkeit seines Ergebnisses ab. Gleiches gilt für die Frage, ob die Ergänzung deshalb zu unterbleiben hat, weil der Vertrag nach § 306 Abs. 3 BGB, § 6 Abs. 3 AGBG insgesamt nichtig ist.

30

Die Trennung zwischen den Voraussetzungen der Vert ragsergänzung im Treuhänderverfahren und der Wirksamkeit der Ergänzung bringt für die Versicherungsnehmer keine Nachteile mit sich. Ist der Versicherer oder der Treuhänder der Ansicht, die unwirksame Klausel sei ersatzlos zu streichen oder durch eine gesetzliche Bestimmung zu ersetzen, kann es aufgrund des Transparenzgebots erforderlich sein, den Versicherungsnehmer darüber zu informieren (vgl. Lorenz, VersR 2002, 411; Wandt, VersR 2001, 1452 und Versicherungsrechts-Handbuch § 11 Rdn. 132). Kennt der Versicherungsnehmer die Unwirksamkeit der Klausel nicht, besteht die Gefahr, dass er die ihm dadurch genommenen Rechte im Vertrauen auf die Wirksamkeit nicht wahrnimmt.

31

bb) Der Auffassung, schon die Möglichkeit einer ri chterlichen ergänzenden Vertragsauslegung stehe der Ergänzung nach § 172 Abs. 2 VVG entgegen, ist nicht zu folgen. Sie negiert den Willen des Gesetzgebers und würde dazu führen, dass die Vorschrift leer läuft (Lorenz, VersR 2002, 410; Wandt, VersR 2001, 1451).

32

cc) Ist der Vertrag im Zeitpunkt der Änderungsmitt eilung nach § 172 Abs. 3 VVG gekündigt oder beitragsfrei gestellt, steht dies der Ver- tragsergänzung nach § 172 Abs. 2 VVG nicht entgegen. Die Feststellung der Unwirksamkeit der Klausel entfaltet Rückwirkung und führt dazu, dass der Vertrag von Anfang an lückenhaft war. Die Ergänzung nach § 172 Abs. 2 VVG i.V. mit § 306 Abs. 2 BGB, § 6 Abs. 2 AGBG durch dispositives Gesetzesrecht oder eine neue wirksame Klausel wirkt ebenfalls auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses zurück (Wandt, Versicherungsrechts -Handbuch § 11 Rdn. 139). Der Vertrag wird deshalb materiell von seinem Beginn bis zur Beendigung durch Zeitablauf oder Kündigung nach diesen Bestimmungen durchgeführt und damit fortgeführt im Sinne von § 172 Abs. 2 VVG. Für die bei Beendigung gegebenen Ansprüche ist deshalb die Ersatzregelung maßgebend. Dies ist auch bei der richterlichen ergänzenden Vertragsauslegung nicht anders, wenn eine anfängliche Regelungslücke dadurch geschlossen wird. § 172 Abs. 3 Satz 2 VVG, wonach Änderungen nach Abs. 2 zwei Woch en nach Benachrichtigung des Versicherungsnehmers wirksam werden, steht dem nicht entgegen. Dem Gesetzgeber kann nicht unterstellt werden, dass er die mit § 172 Abs. 2 VVG beabsichtigte Schließung von anfänglichen Vertragslücken entgegen § 6 Abs. 2 AGBG nur teilweise für die Zeit nach Zugang der Änderungsmitteilung ermöglichen wollte. Eine solche Beschränkung beträfe nicht nur gekündigte oder beitragsfrei gestellte (letztere werden auch künftig noch fortgeführt), sondern alle Verträge. Die für die Vergangenheit nicht geschlossene Lücke könnte und müsste dann im Wege der richterlichen ergänzenden Vertragsauslegung geschlossen werden (Wandt, VersR 2002, 1364).

33

b) Die unwirksamen Klauseln in den früheren §§ 6, 15 AVB der Beklagten betreffen ihre Leistungspflicht gegenüber den Versicherungsnehmern und damit verbunden auch die Rechnungslegung. Es ist not- wendig, die entstandene Vertragslücke im Verfahren nach § 172 Abs. 2 VVG zu schließen.

34

3. Zur Frage, welche Anforderungen an die Unabhäng igkeit des Treuhänders zu stellen sind, sind nähere Ausführungen nicht erforderlich , weil der Kläger insoweit keine konkreten, auf die Person des Treuhänders bezogenen Bedenken erhoben hat. Der Senat weist vorsorglich jedoch auf Folgendes hin:

35

Der Treuhänder in der Lebens- und Krankenversicher ung ist Vertreter der Interessen der Gesamtheit der Versicherungsnehmer (Renger, VersR 1994, 1257 ff.; ders. VersR 1995, 866, 874; Schwintowski, aaO § 172 Rdn. 4; Präve, aaO § 11b Rdn. 5, 37 ff. m.w.N.; Buchholz, VersR 2005, 866 ff.). Seine Einschaltung soll einen Ausgleich dafür schaffen, dass das Gesetz dem Versicherer ein einseitiges Vertragsänderungsrecht einräumt und dadurch die Vertragsfreiheit der Versicherungsnehmer einschränkt. Damit dieser vom Gesetz vorgesehene Ausgleich seine Wirkung entfalten kann, ist für die Beurteilung der Unabhängigkeit des vom Versicherer bestellten Treuhänders der Standpunkt der Gesamtheit der Versicherungsnehmer maßgeblich. Der Treuhänder ist danach unabhängig , wenn bei objektiv-generalisierender, verständiger Würdigung das Vertrauen gerechtfertigt ist, er werde die Interessen der Gesamtheit der Versicherungsnehmer angemessen wahrnehmen (vgl. Buchholz, aaO S. 870).

36

III. Die von der Beklagten mit Zustimmung des Treu händers vorgenommene Vertragsergänzung durch inhaltsgleiche Bestimmungen ist unwirksam.

37

Nach § 306 Abs. 2 BGB, § 6 Abs. 2 AGBG sind vorran gig gesetzliche Vorschriften im Sinne einer konkreten Ersatzregelung in Betracht zu ziehen. Stehen solche nicht zur Verfügung, ist zu fragen, ob ein ersatzloser Wegfall der unwirksamen Klausel eine sachgerechte Lösung darstellt. Scheiden beide Möglichkeiten aus, ist zu prüfen, ob die Ersatzregelung nach den anerkannten Grundsätzen der ergänzenden Vertragsauslegung zulässiger Inhalt einer richterlichen ergänzenden Vertragsauslegung wäre (Wandt, Versicherungsrechts-Handbuch § 11 Rdn. 135).

38

1. Für die unwirksame Vereinbarung von Abzügen bei Beitragsfreistellung und Kündigung (Stornoabzug) in § 6 Abs. 1a Satz 3 bis 5, Abs. 2b AVB gibt es eine Regelung im Gesetz. Nach §§ 174 Abs. 4, 176 Abs. 4 VVG ist der Versicherer zu einem Abzug nur berechtigt, wenn er vereinbart ist. Ist die Vereinbarung unwirksam, besteht kein Anspruch auf einen Abzug (Wandt, VersR 2001, 1458 f.).

39

Entgegen der Ansicht von Wandt sind diese gesetzli chen Vorschriften nicht nur generell, sondern auch hier zur Lückenfüllung geeignet. Er leitet die Befugnis zur Ersetzung der Stornoklauseln daraus ab, dass der Senat diese nur deshalb für unwirksam erklärt habe, weil sie, obwohl selbst hinreichend transparent und vom Kläger nicht mit nachvollziehbaren Bedenken angegriffen, vom Versicherungsnehmer allein wegen der Bezugnahme auf die unverständlichen Ausgangswerte bei Rückkauf und Beitragsfreistellung nicht zu verstehen seien (vgl. BGHZ 147, 373, 380). Da die intransparenten Klauseln über Beitragsfreistellung und Kündigung aber, wie Wandt meint, im Treuhänderverfahren wirksam ersetzt worden seien, müsse dies auch für die nur mittelbar intransparenten Stornoklauseln gelten. Dem kann schon deshalb nicht zugestimmt werden, weil die neuen Bestimmungen über die beitragsfreie Versicherungssumme und den Rückkaufswert unter Verrechnung der einmaligen Abschlusskosten nach dem Zillmerungsverfahren wiederum unwirksam sind, wie noch auszuführen ist.

40

Im Übrigen kann den kurzen Ausführungen des Senats zur Stornoklausel im Urteil vom 9. Mai 2001 nicht entnommen werden, dass sie umfassend auf ihre Wirksamkeit im Hinblick auf §§ 10 Nr. 7, 11 Nr. 5 AGBG, jetzt §§ 308 Nr. 7, 309 Nr. 5b BGB geprüft worden ist.

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2. a) Für die unwirksamen Bestimmungen in § 6 Abs. 1a Satz 2, Abs. 2a AVB über die Umwandlung in eine beitragfreie Versicherung und die Kündigung und Auszahlung des Rückkaufswerts sowie die Bestimmung in § 15 AVB über die Verrechnung der Abschlusskosten stehen keine gesetzlichen Vorschriften zur Verfügung, die die Lücken sachgerecht schließen (Wandt, VersR 2001, 1456 ff.). Der Senat hat in den Urteilen vom 9. Mai 2001 ausgeführt, dass die §§ 174 Abs. 2, 176 Abs. 3 VVG über die Berechnung der beitragsfreien Versicherungsleistung und den Rückkaufswert nach den anerkannten Regeln der Versicherungsmathematik nur einen Rahmen darstellen, innerhalb dessen sich die Berechnung halten muss, und die gesetzliche Regelung deshalb der Ergänzung und Ausfüllung bedarf. Ob und wie entstandene Abschlusskosten zu verrechnen sind, ist in den §§ 159 ff. VVG im Gegensatz zum Storno- abzug nicht ausdrücklich geregelt. Dem Schweigen des Gesetzes kann aber nicht entnommen werden, wie der Kläger meint (vgl. auch Schünemann , VersR 2005, 323, 326), dass diese Kosten allein der Versicherer zu tragen hat. Da die Prämien in der Lebensversicherung nicht nur aus betriebswirtschaftlicher Vernunft, sondern aufsichtsrechtlich nach § 11 VAG zwingend so kalkuliert werden müssen, dass das Versicherungsunternehmen allen seinen Verpflichtungen nachkommen und insbesondere eine ausreichende Deckungsrückstellung bilden kann, dürfte auch den vertragsrechtlichen Vorschriften eher die Vorstellung zugrunde liegen, dass die Abschlusskosten in die Prämienkalkulation einfließen. Es ist auch nicht so, dass Vermittlungsprovisionen stets durch den Versicherer verursacht werden. Das ist z.B. anders, wenn der Versicherungsnehmer sich durch einen Versicherungsmakler beraten lässt, dessen Provision üblicherweise der Versicherer zahlt. Der vollständige Wegfall der Verrechnung der Abschlusskosten mit den Prämien würde die Versicherungsnehmer davon auch im Ergebnis nicht entlasten. Dies würde die Überschüsse, die (pauschal gesagt) den Versicherungsnehmern zu mindestens 90% zufließen, vermindern und damit im Wesentlichen die Versicherungsnehmer treffen, die den Vertrag bis zum Ende oder jedenfalls für längere Zeit beitragspflichtig aufrechterhalten. Begünstigt würden dadurch nur die Versicherungsnehmer, die den Vertrag nach kurzer Laufzeit kündigen oder beitragsfrei stellen. Eine solche Lösung, die sich vorwiegend am Interesse dieser Versicherungsnehmer an der Optimierung der an sie auszukehrenden Leistungen orientiert, widerspräche dem für das Versicherungsrecht typischen Grundgedanken einer Risikogemeinschaft (vgl. BVerfG VersR 2005, 1127, 1134) und ist deshalb nicht sachgerecht.

42

Daraus folgt, dass auch ein ersatzloser Wegfall de r Abschlusskostenverrechnungsklausel ungeeignet ist, die Vertragslücke zu schließen.

43

b) Die inhaltsgleiche Ersetzung der unwirksamen Kl auseln unterläuft die gesetzliche Sanktion der Unwirksamkeit nach § 9 Abs. 1 AGBG, jetzt § 307 Abs. 1 BGB und ist schon deshalb mit den Grundsätzen der ergänzenden Vertragsauslegung nicht zu vereinbaren. Es ist nicht angängig , an die Stelle der unwirksamen, weil den Vertragspartner des Klauselverwenders unangemessen benachteiligenden Klausel im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung eine inhaltsgleiche Bestimmung zu setzen (BGHZ 90, 69, 78). Das nationale Recht stellt damit in Übereinstimmung mit der Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen im Sinne eines wirkungsvollen Verbraucherschutzes sicher, dass missbräuchliche Klauseln für den Verbraucher unverbindlich sind (Hubert Schmidt in Bamberger /Roth, BGB § 306 Rdn. 2; Wolf in Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Gesetz 4. Aufl. RiLi Art. 6 Rdn. 4; EuGH NJW 2003, 275 f. und NJW 2000, 2571 f.).

44

Dies gilt auch, wenn die Unwirksamkeit auf einem V erstoß gegen das Transparenzgebot beruht. Darin liegen eine unangemessene Benachteiligung des Kunden im Sinne von § 9 AGBG, jetzt ausdrücklich § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB und ein Verstoß gegen Art. 6 der Richtlinie 93/13/EWG (vgl. BGHZ 140, 25, 31; 106, 42, 49; Pfeiffer in Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, Band III Stand Januar 2001, A 5 Art. 3 Rdn. 54, 58, Art. 4 Rdn. 39, Art. 5 Rdn. 22, 23, 26, Art. 6 Rdn. 3). Das hat der Senat auch in den Urteilen vom 9. Mai 2001 mit Blick auf die darin festgestellten Verstöße gegen das Transparenzgebot ausgespro- chen. Wenn Allgemeine Versicherungsbedingungen Rechte und Pflichten des Vertragspartners - des Versicherungsnehmers - nicht klar und durchschaubar darstellen, insbesondere die wirtschaftlichen Nachteile nicht so weit erkennen lassen, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann, wird er unangemessen benachteiligt. Dass dies gerade dann gilt, wenn durch die Intransparenz ein - wie der Senat ausgeführt hat (BGHZ 147, 354, 364) - wirtschaftlicher Nachteil des Versicherungsnehmers von erheblichem Gewicht verdeckt wird, versteht sich von selbst. Der Versicherungsnehmer wird durch die fehlende Transparenz gehindert, seine Entschließungsfreiheit bei Eingehung des Vertrages in voller Kenntnis des Inhalts des Vertrages, insbesondere der wirtschaftlichen Nachteile, auszuüben; er wird gehindert, schon die Produktwahl auf der Grundlage der wirklichen, mit dem Versicherungsvertrag bei frühzeitiger Beendigung verbundenen Nachteile zu treffen. Diese Folgen des Transparenzmangels lassen sich nicht rückwirkend damit beseitigen, dass die unwirksame intransparente Klausel durch eine materiell inhaltsgleiche transparente Klausel ersetzt wird (so im Ansatz auch Wandt, VersR 2001, 1455). Soweit letzterer (ebenso Kirscht, VersR 2003, 1075 f.) dennoch die inhaltsgleiche Ersetzung damit rechtfertigt, die Klauseln seien lediglich wegen formeller Intransparenz für unwirksam erklärt worden, inhaltlich aber angemessen, greift das zu kurz. Der Senat hat die in Rede stehende Verrechnung der einmaligen Abschlusskosten nach dem Verfahren der Zillmerung zwar nicht im Sinne von §§ 9 AGBG, 307 BGB als materiell unangemessene Benachteiligung der Versicherungsnehmer angesehen, er hat aber betont, sie schaffe bei Kündigung und Beitragsfreistellung einen wirtschaftlichen Nachteil des Versicherungsnehmers von erheblichem Gewicht. Bei der inhaltsgleichen Ersetzung der Klausel hätte dieser Nachteil Bestand, obwohl der Vertrag durch den Transpa- renzmangel unter Verdeckung dieses Nachteils zustande gekommen ist. Der Eingriff in die Entschließungs- und Auswahlfreiheit bliebe unbeseitigt und bestünde - bei Einstellung der Prämienzahlung - in seinen Auswirkungen fort. Das führte im Ergebnis dazu, dass die wegen Intransparenz unwirksame Klausel mit den verdeckten Nachteilen für den Versicherungsnehmer letztlich doch verbindlich bliebe. Ein solches Ergebnis liefe §§ 9 AGBG, 307 BGB zuwider und kann deshalb auch nicht Ergebnis einer ergänzenden Vertragsauslegung sein.

45

c) Die Verrechnung der Abschlusskosten im Wege der Zillmerung ist hinsichtlich der Versicherungsnehmer, die den Vertrag bis zum Ende beitragspflichtig führen, zwar unbedenklich. Da die Klauseln aber nicht teilbar sind, ist die Vertragsergänzung insgesamt unwirksam.

46

IV. Das Scheitern der Vertragsergänzung nach § 172 Abs. 2 VVG bedeutet nicht, dass die Klage abzuweisen ist, um der Beklagten Gelegenheit zu geben, erneut ein solches Verfahren durchzuführen. Vielmehr ist im Wege der richterlichen ergänzenden Vertragsauslegung zu entscheiden , ob und auf welche Art die einmaligen Abschlusskosten mit den Beiträgen zu verrechnen sind (Wandt, Versicherungsrechts-Handbuch § 11 Rdn. 141; anders, jedenfalls unklar Kollhosser, aaO § 172 Rdn. 36).

47

1. a) Bei unwirksamen Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen hat die ergänzende Vertragsauslegung ebenso wie die Auslegung und Inhaltskontrolle solcher Bestimmungen nach einem objektivgeneralisierenden Maßstab zu erfolgen, der am Willen und Interesse der typischerweise beteiligten Verkehrskreise (und nicht nur der konkret be- teiligten Parteien) ausgerichtet sein muss (BGH, Urteil vom 14. April 2005 - VII ZR 56/04 - NJW-RR 2005, 1040 unter II 3; BGHZ 107, 273, 276 f. m.w.N.; Harry Schmidt, aaO § 6 Rdn. 32; Hubert Schmidt, aaO § 306 Rdn. 12, 13; Erman/Roloff, BGB 11. Aufl. § 306 Rdn. 13). Die Vertragsergänzung muss deshalb für den betroffenen Vertragstyp als allgemeine Lösung eines stets wiederkehrenden Interessengegensatzes angemessen sein (Harry Schmidt, aaO). Sie scheitert, anders als bei Verträgen zwischen einzelnen Personen (vgl. dazu BGH, Urteil vom 22. Februar 2002 - V ZR 26/01 - WM 2002, 2337 unter II 3), nicht daran, dass mehrere Gestaltungsmöglichkeiten zur Ausfüllung der Regelungslücke in Betracht kommen, wie schon die Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Tagespreisklausel belegt (BGHZ 90, 69, 78 ff.). Vielmehr ist insbesondere bei Massenverträgen die Ergänzung auf einer höheren Abstraktionsebene und damit ohne Rücksicht auf Anhaltspunkte für eine bestimmte Lösungsvariante vorzunehmen (Hubert Schmidt, aaO Rdn. 13; vgl. auch Schlosser, aaO § 6 Rdn. 13a).

48

b) Maßgeblicher Zeitpunkt für die Feststellung und Bewertung des mutmaßlichen typisierten Parteiwillens und der Interessenlage ist der Zeitpunkt des Vertragsschlusses, da die ergänzende Vertragsauslegung eine anfängliche Regelungslücke rückwirkend schließt.

49

c) Eine ergänzende Vertragsauslegung ist auch vorz unehmen, wenn eine Klausel wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot unwirksam ist. § 306 Abs. 2 BGB, § 6 Abs. 2 AGBG unterscheiden nicht nach dem Grund der Unwirksamkeit. Diese Vorschriften regeln auch die Rechtsfolgen der Unwirksamkeit. Das durch den Transparenzmangel verursachte Informationsdefizit des Versicherungsnehmers bei der Pro- duktwahl führt deshalb nicht dazu, die Vertragsergänzung durch ein Widerspruchsrecht in entsprechender Anwendung von § 5a VVG auszuschalten (so aber Schünemann, JZ 2002, 137; zutreffend: Römer in Römer /Langheid, VVG 2. Aufl. § 5a Rdn. 41; OLG München VersR 2003, 1024, 1026; OLG Celle VersR 2003, 1113 f.; Wandt, VersR 2001, 1455 f.; Werber, VersR 2003, 148, 150 ff.). Einem Widerspruchsrecht, das den Vertrag insgesamt beträfe, stehen § 306 Abs. 1 BGB, § 6 Abs. 1 AGBG entgegen. Nach diesen Bestimmungen bleibt der Vertrag bei Unwirksamkeit einer Klausel im Übrigen wirksam.

50

d) Europarechtliche Bedenken gegen die ergänzende Vertragsauslegung bestehen nicht. Wie eine unverbindliche Klausel ersetzt wird, regelt die Richtlinie 93/13/EWG nicht, dies ist dem nationalen Recht überlassen (Hubert Schmidt, aaO Rdn. 2; Roloff, aaO Rdn. 3; Wolf, aaO RiLi Art. 6 Rdn. 4, 7; Pfeiffer, aaO Art. 6 Rdn. 8, 13).

51

2. Nach diesen Grundsätzen ist die Regelungslücke in der Weise zu schließen, dass es grundsätzlich bei der Verrechnung der geleisteten, einmaligen Abschlusskosten nach dem Zillmerungsverfahren bleibt. Für den Fall der vorzeitigen Beendigung der Beitragszahlung bleibt jedenfalls die versprochene Leistung geschuldet; der vereinbarte Betrag der beitragsfreien Versicherungssumme und des Rückkaufswerts darf aber einen Mindestbetrag nicht unterschreiten. Dieser Mindestbetrag wird bestimmt durch die Hälfte des mit den Rechnungsgrundlagen der Prämienkalkulation berechneten ungezillmerten Deckungskapitals. Bereits erworbene Ansprüche aus einer vereinbarten Überschussbeteiligung werden dadurch nicht erhöht.

52

a) Die Verrechnung entstandener Abschlusskosten mi t den Prämien entspricht grundsätzlich den Interessen aller am Vertrag Beteiligten. Der Senat hat dies in den Urteilen vom 9. Mai 2001 auch nicht in Frage gestellt, sondern nur die nachteiligen Folgen der Verrechnung nach dem Zillmerungsverfahren bei Kündigung oder Beitragsfreistellung als nicht transparent vereinbart beanstandet. Unter B. III. 2. a) ist bereits dargelegt worden, dass die Verrechnung der Abschlusskosten mit den Prämien objektiv unter vertragsrechtlichen Gesichtspunkten sachgerecht und aufsichtsrechtlich geboten und im Übrigen nach den Vorschriften über die Rechnungslegung von Versicherungsunternehmen vorgeschrieben ist (vgl. § 43 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 RechVersV). Die Verrechnung mit den Prämien entspricht ferner dem bei Vertragsschluss zum Ausdruck gebrachten Willen der Beteiligten. § 15 AVB bestimmte, dass die Abschlusskosten mit den ab Beginn der Versicherung eingehenden Beiträgen verrechnet werden, soweit diese nicht für Versicherungsleistungen und Verwaltungskosten vorgesehen sind. Lediglich die Art und die Folgen der Verrechnung "nach einem aufsichtsrechtlich geregelten Verfahren" waren für den Versicherungsnehmer nicht durchschaubar.

53

Gegen die grundsätzliche Verrechnung von in der Ve rgangenheit entstandenen Abschlusskosten (um die es hier allein geht) mit den Prämien lässt sich, anders als der Kläger meint, nicht mit Erfolg einwenden, die Vermittlungsprovision hätte nicht oder nicht in vollem Umfang gleich am Anfang oder nicht in dieser Höhe entstehen müssen. Gegen das in der Lebensversicherung abweichend von § 92 Abs. 4 HGB (ratierliche Zahlung der Provision entsprechend der Prämienzahlung) übliche System der Einmalprovision (vgl. dazu Küstner in Küstner/Thume, Handbuch des gesamten Außendienstrechts Bd. 1, 3. Aufl. Rdn. 956 ff., 1099 ff.) werden von Verbraucherseite und in der Literatur (Schünemann, VersR 2005, 323, 326) zwar Bedenken erhoben, die nicht ganz von der Hand zu weisen sind (vgl. auch Abschlussbericht der vom Bundesministerium der Justiz eingesetzten Kommission zur Reform des Versicherungsvertragsrechts vom 19. April 2004 Ziff. 1.3.2.1.4.3; Rundschreiben des Bundesaufsichtsamts für das Versicherungswesen R 5/95 vom 31. Oktober 1995 VerBAV 1995, 366). Dieses System kann den Vermittler dazu verleiten, zur Erzielung einer möglichst hohen Provision Verträge zustande zu bringen, die dem Bedarf oder den finanziellen Möglichkeiten des Kunden nicht entsprechen. Dies mag Anlass sein, über eine Änderung des Provisionssystems nachzudenken, trägt aber zur Lösung des Problems der schon entstandenen Abschlusskosten nichts bei.

54

b) Der hypothetische Wille und die Interessen der typischerweise an kapitalbildenden Lebensversicherungen beteiligten Verkehrskreise stellen sich bei objektiv-generalisierender Betrachtung wie folgt dar:

55

aa) Die Versicherungsnehmer, die den Vertrag bis z um Ende durchführen, haben ein Interesse daran, die Belastung durch die am Anfang entstehenden Abschlusskosten möglichst gering zu halten. Auf eine möglichst hohe Versicherungsleistung schon in den ersten Jahren kommt es ihnen beim Abschluss des Vertrages nicht an. Deshalb ist für sie die Verrechnung nach dem Zillmerungsverfahren am günstigsten, weil dadurch die Abschlusskosten am schnellsten getilgt und bei längerfristiger Tilgung entstehende höhere Finanzierungskosten erspart werden (vgl. Engeländer, NVersZ 2002, 436, 438, 444; ders. VersR 1999, 1325 ff.; Bergmann, VersR 2004, 549 ff.; Heinen, ZVersWiss 2002, 155 ff.; Jaeger , VersR 2002, 133, 140).

56

bb) Die Interessen der Versicherungsnehmer, die di e Beitragszahlung vorzeitig beenden, sind im Gegensatz dazu darauf gerichtet, in diesem Zeitpunkt eine Versicherungsleistung zu erhalten, die möglichst wenig mit Abschlusskosten belastet ist. Nach diesem Zeitpunkt zu verrechnende Abschlusskosten, auch in Gestalt höherer Finanzierungskosten, sind für sie bedeutungslos, weil sie keine Prämien mehr zahlen und, wie ausgeführt, ein Stornoabzug nicht wirksam vereinbart ist. Diesem Anliegen entspräche eine Verteilung der Abschlusskosten auf die gesamte Laufzeit.

57

cc) Das Interesse der Versicherungsunternehmen geh t dahin, die Abschlusskosten so zu verrechnen, dass möglichst wenig Finanzierungsaufwand entsteht und so höhere Überschüsse erzielt werden. Es stimmt insoweit mit dem Interesse der Versicherungsnehmer überein, die den Vertrag bis zum Ende durchführen.

58

dd) Die Interessen aller Beteiligten sind auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses zusammenzuführen. Dabei ist als Besonderheit der Lebensversicherung zu berücksichtigen, dass hier nicht der sonst im Wirtschaftsleben übliche Interessengegensatz der Marktteilnehmer vorliegt. Den Versicherungsunternehmen wird durch die Prämienzahlungen Vermögen anvertraut, das in ihr Eigentum übergeht und über dessen Nutzung sie in eigener unternehmerischer Verantwortung zu entscheiden haben, dessen Erträge aber größtenteils zur Absicherung der wirtschaftlichen Existenz der Versicherten gedacht sind (BVerfG VersR 2005, 1109, 1118). Die erzielten Überschüsse stehen zum größten Teil den Versicherungsnehmern zu, die Überschüsse aus Kapitalerträgen zu min- destens 90% (§ 1 Abs. 1 und 2 ZRQuotenV). In der Praxis war eine Quote von 97% des Rohüberschusses üblich (BVerfG aaO S. 1121). Die Interessen der Versicherungsunternehmen sind mit den Interessen der Gesamtheit der Versicherungsnehmer daher weitgehend gleichgerichtet.

59

Bei der Bewertung der typischen Interessenlage der Gesamtheit der Versicherungsnehmer kann aber nicht außer Acht gelassen werden, dass ein ganz erheblicher Teil der Verträge vorzeitig beendet wird, wobei nach dem Eindruck verschiedener Veröffentlichungen eine geschätzte Quote von etwa 50% realistisch sein könnte (VW 2004, 1884; 2005, 419, 988; FAZ 25. November 2004 S. 15). Daraus folgt, dass in etwa jeder zweite Versicherungsnehmer durch die Verrechnung der Abschlusskosten nach dem Zillmerungsverfahren einen - je nach Stornozeitpunkt mehr oder weniger großen - wirtschaftlichen Nachteil erleidet. Selbst wenn am Anfang beabsichtigt sein mag, den Vertrag nicht vorzeitig zu stornieren, wird diese Absicht etwa von jedem zweiten Versicherungsnehmer aus unterschiedlichen, sich erst später ergebenden und in der Regel nicht vorhergesehenen Gründen nicht verwirklicht. Damit besteht statistisch betrachtet in der Person jedes Versicherungsnehmers bei Abschluss des Vertrages eine ihm unbewusste gespaltene Interessenlage. Bildlich gesprochen kommt es der einen Hälfte des Versicherungsnehmers auf eine möglichst hohe Ablaufleistung an, der anderen auf eine möglichst hohe Leistung bei vorzeitiger Beendigung. Da ihm nicht offen gelegt worden ist, dass die Interessen dieser anderen Hälfte im Vertrag so nicht berücksichtigt werden, ist für den rückwirkend nicht mehr behebbaren Transparenzmangel ein angemessener Ausgleich zu schaffen.

60

Dieser besteht darin, dass den bei Vertragsabschlu ss nicht berücksichtigten Interessen vertragsergänzend durch eine Mindestleistung bei vorzeitiger Beendigung der Beitragszahlung Rechnung getragen wird, die sich vor allem beim Frühstorno auswirkt. Diesen Interessen kommt im Vergleich mit den Interessen derjenigen Versicherungsnehmer, die den Vertrag bis zum Ende durchführen (meist 20 oder 30 Jahre lang bis zum Erreichen des Rentenalters), ein jedenfalls geringeres Gewicht zu. Lebensversicherungen zielen auf die Sicherung der wirtschaftlichen Existenz und in diesem Rahmen schwerpunktmäßig auf die Alterssicherung (BVerfG aaO S. 1118). Eine Begünstigung derjenigen Versicherungsnehmer , die die Beitragszahlung vorzeitig beenden, dadurch, dass ihnen ein Betrag gutgebracht wird, der über den hinausgeht, der bei Verrechnung der geleisteten einmaligen Abschlusskosten nach dem Zillmerungsverfahren verbleibt, muss sich notwendig zugleich auf die Höhe des Überschusses auswirken, der den Versicherungsnehmern zugute kommt, die den Vertrag beitragspflichtig bis zum Ende durchführen. Ähnlich wie bei der Überschussbeteiligung ist es daher nicht sachgerecht, die Höhe der beitragsfreien Versicherungssumme oder des Rückkaufswertes vorrangig oder nur am Interesse der die Beitragszahlung vorzeitig beendenden Versicherungsnehmer an einer Optimierung der an sie zu erbringenden Leistungen auszurichten. Das widerspräche dem für das Versicherungsrecht - und auch für die Lebensversicherung - typischen Gedanken einer Risikogemeinschaft und des Ausgleichs der unterschiedlichen Interessen der Versicherungsnehmer (vgl. BVerfG VersR 2005, 1127, 1134).

61

ee) Zur Höhe der Mindestleistung bei Einstellung d er Beitragszahlung hat der Senat den Vorschlag der Kommission zur Reform des Versicherungsvertragsrechts übernommen (Abschlussbericht aaO Ziff. 1.3.2.1.4 und Begründung zu §§ 158, 161 des Entwurfs). Der Senat hat andere Möglichkeiten für die Festlegung eines Mindestrückkaufswerts erwogen (dazu Claus, VerBAV 1986, 239, 253, 283 ff.) und auch die Verteilung der Abschlusskosten auf einen längeren Zeitraum wie bei der "Riester-Rente" in seine Überlegungen einbezogen (nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 AltZertG früher mindestens zehn Jahre, ab 1. Januar 2005 mindestens fünf Jahre; so LG Hildesheim VersR 2003, 1290 f.; vgl. dazu Wandt, VersR 2001, 1460). Er hält den Vorschlag der Reformkommission jedoch aus mehreren Gründen für vorzugswürdig. Der Vorschlag stammt von einem sachkundigen Gremium, dem Vertreter der Verbraucher, der Versicherungswirtschaft und der Wissenschaft angehörten, beruht auf aktuellen Erkenntnissen und erscheint ohne größere Schwierigkeiten durchführbar. Danach soll der Rückkaufswert abweichend von § 176 Abs. 3 Satz 1 VVG nicht mehr der Zeitwert der Versicherung, sondern das nach anerkannten Regeln der Versicherungsmathematik mit den Rechnungsgrundlagen der Prämienkalkulation zum Schluss der laufenden Versicherungsperiode berechnete Deckungskapital der Versicherung sein, bei einer Kündigung mindestens jedoch die Hälfte des ungezillmerten Deckungskapitals. Entsprechendes soll für die Ermittlung der prämienfreien Versicherungsleistung gelten, für die schon bisher nach § 174 Abs. 2 VVG die Rechnungsgrundlagen der Prämienkalkulation maßgebend sind. Dies führt auch nach Ansicht des Senats zu einer klaren und möglichst einfachen Berechnung des Rückkaufswertes nach bewährten versicherungsmathematischen Regeln. Der danach berechnete Mindestrückkaufswert führt allerdings dazu, dass für die Verträge, die davon betroffen sein können, eine erhöhte Deckungsrückstellung zu bilden ist (vgl. Engeländer, VersR 2005, 1031, 1036; Schroer, Der Verantwortliche Aktuar in der Lebensversicherung S. 104). Dieser Eingriff in die Rech- nungsgrundlagen erscheint hinnehmbar, weil die Verrechnung der einmaligen Abschlusskosten im Wege der Zillmerung als solche bestehen bleiben kann.

62

Demgegenüber ist auch zehn Jahre nach Inkrafttrete n der Neuregelung noch nicht allgemein anerkannt, wie der Zeitwert nach § 176 Abs. 3 Satz 1 VVG zu berechnen ist (vgl. Jaeger, VersR 2002, 133 ff.: "ungelöstes Rätsel"; Engeländer, NVersZ 2002, 436, 442 f.). Nach Ansicht von Versicherungsmathematikern liegt er unter den vereinbarten und nach den herkömmlichen Verfahren berechneten Rückkaufswerten (Engeländer, aaO S. 441, 446; Jaeger, aaO S. 144). Der Zeitwert bietet schon deshalb keine Grundlage für einen Ausgleich der durch den Transparenzmangel verursachten nachteiligen Folgen bei vorzeitiger Beendigung der Beitragszahlung.

63

C. Die Sache wird zurückverwiesen, damit die Parte ien ergänzend vortragen können und der Kläger seine Anträge anpassen kann.

Terno Dr. Schlichting Seiffert
Dr. Kessal-Wulf Dr. Franke

Vorinstanzen:
AG Hannover, Entscheidung vom 12.11.2002 - 525 C 5344/02 -
LG Hannover, Entscheidung vom 12.06.2003 - 19 S 108/02 -

Tatbestand:

1

Der vom Bund der Versicherten unterstützte Kläger verlangt von der Beklagten, einem Lebensversicherungsunternehmen, im Wege der Stufenklage Auskunft über den Rückkaufswert einer kapitalbildenden Lebensversicherung ohne Verrechnung mit Abschlusskosten und ohne Stornoabzug sowie Zahlung des sich daraus ergebenden Betrages.

2

Dem zum 1. Mai 1997 mit einer Laufzeit von 30 Jahr en abgeschlossenen und vom Kläger zum 1. März 2002 gekündigten Vertrag la- gen Allgemeine Versicherungsbedingungen (AVB) zugrunde, die in § 6 für den Fall der Umwandlung in eine beitragsfreie Versicherung und der Kündigung Bestimmungen über die Berechnung der beitragsfreien Versicherungssumme und des Rückkaufswerts sowie über einen Stornoabzug in beiden Fällen enthielten. Diese Klauseln der Beklagten hat der Senat auf Klage des Bundes der Versicherten durch Urteile vom 9. Mai 2001 (BGHZ 147, 373) ebenso wie eine gleichartige Klausel eines anderen Lebensversicherers (BGHZ 147, 354) wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot des § 9 AGBG für unwirksam erklärt. Die dem Vertrag mit dem Kläger zugrunde liegende Regelung in § 15 AVB der Beklagten über die Erhebung und Ausgleichung der Abschlusskosten ist im Verbandsklageverfahren durch rechtskräftig gewordenes Urteil des Oberlandesgerichts Stuttgart (VersR 1999, 832) ebenso wie eine gleichartige Klausel eines anderen Versicherers durch Urteil des Senats vom 9. Mai 2001 (BGHZ 147, 354) wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot für unwirksam erklärt worden. Der Senat hat die im Transparenzmangel liegende unangemessene Benachteiligung der Versicherungsnehmer durch beide Klauseln darin gesehen, dass dem Versicherungsnehmer die mit der Beitragsfreistellung und der Kündigung insbesondere in den ersten Jahren verbundenen erheblichen wirtschaftlichen Nachteile nicht deutlich gemacht werden. Sie liegen darin, dass wegen der zunächst vollen Verrechnung der Sparanteile der Prämien mit den im Wesentlichen aus der Vermittlungsprovision bestehenden einmaligen Abschlusskosten bis zum Höchstzillmersatz (so genannte Zillmerung, § 25 Abs. 1 Satz 2 RechVersV, § 4 DeckRV) in den ersten Jahren keine oder allenfalls geringe Beträge zur Bildung einer beitragsfreien Versicherungssumme oder eines Rückkaufswertes vorhanden sind.

3

Die Beklagte hat daraufhin im Wege des Treuhänderv erfahrens nach § 172 Abs. 2 VVG die für unwirksam erklärten Klauseln durch inhaltsgleiche , ihrer Meinung nach nunmehr transparent formulierte Bestimmungen ersetzt und die Versicherungsnehmer davon benachrichtigt. Den Zugang der das Urteil des Oberlandesgerichts Stuttgart betreffenden Änderungsmitteilung vom Juli 2000 bestreitet de r Kläger. Den durch das Senatsurteil vom 9. Mai 2001 und ein Rundschreiben der Aufsichtsbehörde vom 10. Oktober 2001 veranlassten Bedingungsänderungen hat der Kläger mit Schreiben vom 30. Januar 2002 widersprochen. Er hat den Vertrag zum 1. März 2002 gekündigt und die Auszahlung des Rückkaufswertes verlangt. Er hält die Klauselersetzung für unwirksam. Nach seiner Ansicht ist § 172 Abs. 2 VVG nur auf Risikoversicherungen gemäß § 172 Abs. 1 VVG, nicht aber auf die kapitalbildende Lebensversicherung anwendbar, jedenfalls nicht auf gekündigte Verträge. Keinesfalls sei es zulässig, eine wegen Intransparenz für unwirksam erklärte Klausel durch eine inhaltsgleiche zu ersetzen.

4

Die Beklagte hat die Rückvergütung aus der Lebensv ersicherung einschließlich der Berufsunfähigkeits-Zusatzversicherung mit 2.046,70 € errechnet (Rückkaufswert unter Berücksichtigung von Abschlusskosten und Stornoabzug 1.900,80 €, Überschussbeteiligung 145,90 €) und nach Abzug von 46,78 € Kapitalertragsteuer an den Kläger 1.999,92 € ausgezahlt.

5

Das Amtsgericht hat die Beklagte durch Teilurteil vom 12. November 2002 (VersR 2003, 314) verurteilt, dem Kläger in belegter und prüfbarer Form Auskunft darüber zu erteilen, mit welchen Abschlusskosten und mit welchem Abzug sie den Zeitwert (§ 176 Abs. 3 VVG) des Vertra- ges belastet habe und wie hoch der Auszahlungsbetrag ohne diese Belastungen zum 1. März 2002 gewesen wäre. Mit Schreiben vom 23. Dezember 2002 hat die Beklagte zur Abwendung der Zwangsvollstreckung Auskunft erteilt unter anderem über die Höhe der Abschlusskosten und des Stornoabzugs. Der Kläger hält die Auskunft für unzureichend und hat einen Beschluss des Amtsgerichts vom 25./30. April 2003 gemäß § 888 ZPO erwirkt. Durch Urteil vom 12. Juni 2003 hat das Landgericht die Berufung der Beklagten zurückgewiesen (VersR 2003, 1289). Mit ihrer Revision erstrebt sie die Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe:

6

Die Revision der Beklagten führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht.

7

A. Das Berufungsgericht hält die Beklagte für verp flichtet, dem Kläger Auskunft zu erteilen über die Höhe des Rückkaufswertes ohne Berücksichtigung der angefallenen Abschlusskosten und ohne Stornoabzug. Die unwirksamen Klauseln seien nicht nach § 172 Abs. 2 VVG durch wirksame Klauseln ersetzt worden. Unabhängig von der Frage, ob dieses Treuhänderverfahren nicht nur die Risikolebensversicherung, sondern auch die kapitalbildende Lebensversicherung betreffe, scheitere die Anwendung des § 172 Abs. 2 VVG schon daran, dass das Vertragsverhältnis durch Kündigung beendet und die Klauselersetzung demgemäß nicht für die Fortsetzung des Vertrages erforderlich sei. Davon abgesehen könnten Klauseln, die wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot für unwirksam erklärt worden seien, grundsätzlich nicht nach § 172 Abs. 2 VVG ersetzt werden. Die entstandenen Vertragslücken könnten auch nicht im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung durch inhaltsgleiche Regelungen geschlossen werden. Es entspreche nicht den Interessen des Versicherungsnehmers, wenn ihn erheblich belastende, für unwirksam erklärte Bestimmungen rückwirkend in transparenter Form als vereinbart gelten sollten, zumal auch andere Regelungen über die Verrechnung von Abschlusskosten denkbar seien.

8

B. Die Erwägungen des Berufungsgerichts zur Anwend ung des § 172 Abs. 2 VVG und seine daraus abgeleiteten Folgen für den Auskunftsanspruch des Klägers halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

9

I. § 172 Abs. 2 VVG ist auf die kapitalbildende Le bensversicherung anwendbar und nicht nur auf die Risikoversicherungen im Sinne von § 172 Abs. 1 VVG.

10

1. § 172 Abs. 1 VVG betrifft nur Versicherungen, b ei denen der Eintritt der Leistungspflicht des Versicherers ungewiss ist. Das sind reine Risikoversicherungen, etwa die Todesfallversicherung mit fester Laufzeit, die Berufsunfähigkeits-Zusatzversicherung, die Unfallzusatzversicherung , die Dread-Disease-Versicherung (Versicherungsfall ist eine schwere Erkrankung) und die Pflegeversicherung (vgl. Kollhosser in Prölss/ Martin, VVG 27. Aufl. § 172 Rdn. 6, wobei es offenbar versehentlich "gewiß" heißt, richtig 26. Aufl. Rdn. 3 "ungewiß"; BK/Schwintowski, § 172 VVG Rdn. 8). Bei der gemischten, kapitalbildenden Lebensversicherung (Kapitalversicherung, Rentenversicherung, fondsgebundene Lebensver- sicherung) ist der Eintritt der Leistungspflicht des Versicherers dem Grunde nach gewiss. Entweder ist die Todesfallleistung zu zahlen oder die Ablaufleistung oder Rente. Zweifel an der Gewissheit bestehen allenfalls dann, wenn die für den Todesfall vereinbarte Leistung höher ist als die für den Erlebensfall (vgl. dazu Engeländer, VersR 2000, 274, 278).

11

2. Ob § 172 Abs. 2 VVG auch die kapitalbildende Le bensversicherung erfasst, ist in Literatur und Rechtsprechung umstritten.

12

a) Der Bund der Versicherten und der Kläger meinen , § 172 Abs. 2 VVG gelte nur für die Risikoversicherungen des Abs. 1 und bei kapitalbildenden Lebensversicherungen jedenfalls nicht für den "Kapitalteil". Diese enge Auslegung wird in der Literatur vertreten von Schünemann (VersR 2005, 323; VersR 2004, 817; VersR 2002, 393; NVersZ 2002, 145; JZ 2002, 460, 462, Entscheidungsanmerkung; JZ 2002, 134; VuR 2002, 100, 103, Entscheidungsanmerkung; VuR 2002, 85), Bäuerle/ Schünemann (Ersetzung unwirksamer Klauseln in der kapitalbildenden Lebensversicherung aus verfassungs- und zivilrechtlicher Sicht, Gutachten für den BdV), Römer (Römer/Langheid, VVG 2. Aufl. § 172 Rdn. 13 ff.) und Buchholz-Schuster (NVersZ 2000, 207 unter Bezugnahme auf Römer), in diese Richtung tendierend wohl auch Dörner (LM Nr. 47 zu § 8 AGBG, Entscheidungsanmerkung zu den Senatsurteilen vom 9. Mai 2001).

13

b) Überwiegend wird in der Literatur die von den L ebensversicherungsunternehmen bevorzugte Ansicht vertreten, § 172 Abs. 2 VVG erfasse alle Lebensversicherungen (Schwintowski, aaO § 172 VVG Rdn. 23; Kollhosser, aaO § 172 Rdn. 17 ff. und VersR 2003, 807 ff.; Wandt in Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechts-Handbuch § 11 mit umfassender Darstellung der gesamten Problematik, zu § 172 VVG Rdn. 18-24, 43-49, 117-144; ders. VersR 2001, 1449; 2002, 1362 f., Entscheidungsanmerkung; ders. Ersetzung unwirksamer AVB der Lebensversicherung im Treuhänderverfahren gemäß § 172 VVG, Gutachten für den Gesamtverband der Deutschen Versicherungswirtschaft - GDV -; ders. Änderungsklauseln in Versiche rungsverträgen Rdn. 286-288, 293-305; Höra/Müller-Stein in Terbille, Münchener Anwaltshandbuch Versicherungsrecht § 24 Rdn. 205-208; Präve in Prölss, VAG 12. Aufl. § 11b Rdn. 14, 15; ders. VersR 2001, 839, 841, 846, 848, Anm. zu den Senatsentscheidungen vom 9. Mai 2001; ders. VersR 2000, 1138 f.; ders. Versicherungsbedingungen und AGB-Gesetz Rdn. 475; Armbrüster, EWiR § 3 UWG 2/02, 1109; Lorenz, VersR 2002, 410, auch zum verfassungsrechtlichen Aspekt; ders. VersR 2001, 1146, Anm. zum Urteil des OLG Stuttgart S. 1141; Fricke, NVersZ 2000, 310; Baroch Castellvi, NVersZ 2001, 529, 534; Reiff, ZIP 2001, 1058, 1060 f., Anm. zu einem der Senatsurteile vom 9. Mai 2001, S. 1052; Jaeger, VersR 1999, 26, 29 f.; Langheid/Grote, NVersZ 2002, 49; Rosenow/Schaffelhuber , ZIP 2001, 2211, 2222; Kirscht, VersR 2003, 1072).

14

c) In der Rechtsprechung der mit zahlreichen Verfa hren befassten Instanzgerichte werden ebenfalls unterschiedliche Auffassungen vertreten. Die Oberlandesgerichte folgen, soweit ersichtlich, im Wesentlichen der in der Literatur überwiegend vertretenen Ansicht (Stuttgart VersR 2001, 1141 m. Anm. Lorenz; München VersR 2003, 1024; Braunschweig VersR 2003, 1520; Celle VersR 2005, 535; Nürnberg, Urteil vom 11. Juli 2005 - 8 U 3187/04; anders für bei Wirksamwerden der Änderung gekündigte Verträge Düsseldorf, Urteil vom 13. Mai 2005 - I-4 U 146/04).

15

3. Für das vom Senat gefundene Auslegungsergebnis sind folgende Erwägungen maßgebend:

16

a) Schon der Wortlaut "der Lebensversicherung" spricht dafür, dass § 172 Abs. 2 VVG alle Lebensversicherungen meint. Wenn das Gesetz von der Lebensversicherung ohne nähere Erläuterung spricht, sind auch sonst alle Lebensversicherungsarten gemeint. Soll eine Regelung nur bestimmte Arten der Lebensversicherung betreffen, wird diese Art der Lebensversicherung ausdrücklich benannt, so z.B. in §§ 165 Abs. 2, 166 Abs. 1 Satz 1, 167 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1, 176 Abs. 1 Satz 1 VVG (Kapitalversicherung). In § 172 Abs. 1 VVG werden ebenfalls nur bestimmte Versicherungen bezeichnet, nämlich die mit ungewisser Leistungspflicht des Versicherers. Um zum Ausdruck zu bringen, dass in Abs. 2 nur diese Versicherungen gemeint sind, wäre die gleiche Formulierung zu erwarten wie in § 176 Abs. 2 VVG, nämlich "bei einer Versicherung der in Abs. 1 bezeichneten Art". Demgegenüber lässt sich der Formulierung "der Lebensversicherung" eine solche Beschränkung nicht entnehmen.

17

b) Der Vergleich mit § 178g Abs. 3 VVG spricht ebe nfalls dafür, dass § 172 Abs. 2 VVG nicht nur auf die Versicherungen der in Abs. 1 bezeichneten Art anwendbar ist. Beide Bestimmungen geben dem Versicherer das Recht, im Treuhänderverfahren neue Versicherungsbedingungen einzuführen. § 178g Abs. 3 Satz 1 VVG enthält das Recht, die Versicherungsbedingungen und die Tarifbestimmungen bei einer nachhaltigen Veränderung der Verhältnisse des Gesundheitswesens zu ändern , hat also die dauernde Erfüllbarkeit der Verträge im Blick ebenso wie das Recht zur Prämienanpassung nach Abs. 2 dieser Vorschrift. Die Befugnis in Abs. 3 Satz 2, unwirksame Bedingungen im Treuhänderverfahren zu ersetzen, war im Regierungsentwurf noch nicht enthalten (BTDrucks. 12/6959 S. 37). Sie ist gemeinsam mit § 172 Abs. 2 VVG erst gegen Ende des Gesetzgebungsverfahrens eingefügt worden. In § 178g Abs. 3 Satz 2 VVG betrifft die Ersetzungsbefugnis eindeutig nur die in Satz 1 genannten Versicherungsverhältnisse. Dieser Zusammenhang wird einmal dadurch hergestellt, dass die Regelung als Satz 2 in denselben Absatz eingefügt wurde. Zum anderen ergibt sich der enge Zusammenhang ersichtlich auch daraus, dass es in Satz 2 nur heißt "Ist in den Versicherungsbedingungen eine Bestimmung unwirksam, …". Bei der Lebensversicherung ist der Gesetzgeber anders vorgegangen. Im Regierungsentwurf hatte § 172 VVG nur einen Absatz (BT-Drucks. 12/6959 S. 35). Hätte die Ersetzungsbefugnis nur für die Risikoversicherungen gelten sollen, hätte es nahe gelegen, sie wie bei § 178g Abs. 3 VVG durch Anfügen des vergleichbaren Satzes "Ist in den Versicherungsbedingungen eine Bestimmung unwirksam, …" zu regeln. Stattdessen ist die Ersetzungsbefugnis aber in einem eigenen Absatz untergebracht und außerdem hinzugefügt worden "der Lebensversicherung". Das spricht gegen die Ansicht von Römer (aaO § 172 Rdn. 14), § 172 Abs. 2 VVG könne nicht aus dem Zusammenhang mit Abs. 1 gelöst werden. Der Gesetzgeber hat diesen Zusammenhang gelöst, wie der Vergleich mit § 178g Abs. 3 VVG zeigt.

18

c) Die Entstehungsgeschichte ergibt kein klares Bi ld. Sie spricht aber nicht gegen, sondern eher für einen weiten Anwendungsbereich von § 172 Abs. 2 VVG. Erwähnt wird dieses Problem in den Gesetzesmaterialien nicht. Wie zuvor unter b) ausgeführt, enthielt der Regierungsent- wurf keine Befugnis der Versicherer, unwirksame Bedingungen in der Lebens- oder Krankenversicherung zu ersetzen. In der Lebensversicherung ging es im Entwurf nur um die Anpassung von Prämien und der Überschussbeteiligung bei den Versicherungen, die jetzt in Abs. 1 genannt sind. Nur bei solchen Versicherungen, nicht aber bei der kapitalbildenden Lebensversicherung ("Sparprodukte"), haben der Gesetzgeber und der Gesamtverband der Deutschen Versicherungswirtschaft (GDV) in der Stellungnahme zum Referentenentwurf vom September 1993 einen Bedarf für eine Prämienanpassungsregelung gesehen. Der GDV hat aber in der Stellungnahme vom September 1993 ebenso wie bei seinen Änderungsvorschlägen vom März 1994 weitergehend gefordert, dass die Lebensversicherer auch das Recht erhalten sollen, nachträglich einzelne Bestimmungen in den Versicherungsbedingungen zu ändern. Dabei ging er ebenso wie der Regierungsentwurf davon aus, dass diese Möglichkeit der Vereinbarung bedarf, also einer vertraglichen Ä nderungsklausel. Die Vorstellung des GDV ging dahin, dass der Inhalt der Bedingungsänderungsklausel gewissermaßen in das Gesetz aufgenommen wird. Er wollte also eine so geartete, wie es in seiner Stellungnahme vom März 1994 formuliert ist, gesetzliche Bedingungsänderungsmöglichkeit. Diese Vorstellung hat der Gesetzgeber auch umgesetzt, allerdings ohne den Umweg über eine vertragliche Änderungsklausel. (So ha t der Senat dies auch in der Entscheidung zur Prämienanpassung in der Krankenversicherung gesehen, Urteil vom 16. Juni 2004 - IV ZR 117/02 - BGHZ 159, 323). Nach dem Willen des Gesetzgebers tragen die §§ 172 Abs. 2, 178g Abs. 3 Satz 2 VVG der geltend gemachten Forderung Rechnung nach einer gesetzlichen Anpassungsmöglichkeit für Lebensversicherungsverträge und Krankenversicherungsverträge, die in der Regel für den Versicherer unkündbar sind und bei denen sich unabweisbarer Anpassungsbedarf ergibt, wenn etwa durch Rechtsprechung eine leistungsbeschreibende AVB-Klausel für unwirksam erklärt worden ist, weil insoweit zur Fortführung des Vertragsverhältnisses nicht auf die gesetzliche Regelung verwiesen werden kann (BT-Drucks. 12/7595 S. 112, s.a. S. 103, 105). Dieses Verständnis wird gestützt durch die Anmerkungen von Renger (VersR 1994, 753, 755) zu den Änderungen im Gesetzg ebungsverfahren. Danach sei die von der Versicherungswirtschaft erhobene Forderung nach Aufnahme einer generellen gesetzlichen Anpassungsklausel für bestehende Versicherungsverhältnisse bei veränderten Umständen durch §§ 172 Abs. 2 und 178g Abs. 3 Satz 2 VVG in eng umschriebener Weise aufgegriffen worden. In der Literatur habe eine gesetzliche Anpassungsregelung jedenfalls für den Fall Zustimmung gefunden, dass durch höchstrichterliche Rechtsprechung Regelungen in AVB für unwirksam erklärt werden.

19

4. Die Anwendung von § 172 Abs. 2 VVG auf alle Art en der Lebensversicherung ist nicht verfassungswidrig. Die allerdings nicht sehr präzise gefasste Vorschrift ermöglicht eine Auslegung, die die vom Kläger unter Hinweis auf Bäuerle und Schünemann (Ersetzung unwirksamer Klauseln in der kapitalbildenden Lebensversicherung aus verfassungsund zivilrechtlicher Sicht; Schünemann, JZ 2002, 134; ders. VersR 2002, 393) erhobenen, im Ansatz teilweise beachtlichen verfassungsrechtlichen Bedenken ausräumt.

20

§ 172 Abs. 2 VVG schränkt die durch Art. 2 Abs. 1 GG gewährleistete Privatautonomie der Versicherungsnehmer ein, weil sie dem Versicherer ein einseitiges Recht zur Vertragsergänzung einräumt. Diese Einschränkung ist sachlich gerechtfertigt, weil von der Unwirksamkeit einer Klausel regelmäßig eine sehr hohe Zahl von Verträgen (laut Bäuerle, aaO S. 19: zwischen 10 und 15 Millionen) betroffen ist. Eine Vertragsergänzung mit Zustimmung aller Versicherungsnehmer ist praktisch nicht durchführbar und würde deshalb die Rechtssicherheit und die nach § 11 Abs. 2 VAG gebotene Gleichbehandlung aller Versicherungsnehmer gefährden (vgl. Präve in Prölss, VAG 12. Aufl. § 11 Rdn. 9, § 11b Rdn. 14, 15; Lorenz, VersR 2002, 410 ff.; ders. VersR 2001, 1147; Wandt, VersR 2001, 1451; Römer, VersR 1994, 125). Ohne die Ersetzungsmöglichkeit des § 172 Abs. 2 VVG blieben alle Verträge lückenhaft, bei denen die Versicherungsnehmer der Ergänzung nicht zugestimmt haben. Daran würde sich auch dann nichts ändern, wenn im Individualprozess eines Versicherungsnehmers der Bundesgerichtshof die neue Bestimmung billigen würde, weil dies die Zustimmung des Versicherungsnehmers, wenn sie nötig wäre, nicht ersetzen könnte. Beim Vorgehen nach § 172 Abs. 2 VVG werden die Änderungen dagegen durch die Mitteil ung nach § 172 Abs. 3 VVG Vertragsinhalt. Sie unterliegen allerdings wie jede andere AGB-Klausel der richterlichen Inhaltskontrolle.

21

Die Rechtsordnung muss dafür sorgen, dass die verf assungsrechtlich geschützten Interessen derjenigen, die von der gesetzlichen Einschränkung der Vertragsfreiheit betroffen sind, hinreichend gewahrt werden (vgl. BVerfG, Urteile vom 26. Juli 2005, VersR 2005, 1109, 1117 f. 1124 und VersR 2005, 1127, 1130 f.). In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist dies dadurch gewährleistet, dass die neuen Klauseln nach inzwischen einhelliger, vom Senat geteilter Ansicht sowohl im Individualprozess als auch im Verbandsprozess nach dem Unterlassungsklagengesetz der uneingeschränkten richterlichen Inhaltskontrolle unterliegen (vgl. zur Prämienanpassung im Treuhänderverfahren bei der Krankenversicherung nach § 178g Abs. 2 VVG BVerfG VersR 2000, 214 und Senatsurteil vom 16. Juni 2004, BGHZ 159, 323). Materiell trägt der Senat dem Schutzbedürfnis der Versicherungsnehmer durch eine die Voraussetzungen und Wirkungen der Vorschrift präzisierende und einschränkende Auslegung Rechnung (dazu nachfolgend unter II. und III.).

22

Soweit Bäuerle und Schünemann (aaO) verfassungsrec htliche Bedenken auf die umstrittene Geschäftsbesorgungstheorie der Versicherung stützen und daraus folgend den "Kapitalteil" der Lebensversicherung vom "Risikoteil" abspalten, ihn wie andere Kapitalanlagen behandeln und den dafür geltenden Vorschriften unterwerfen wollen, ist darauf nicht näher einzugehen. Dieses Verständnis entspricht nicht dem Gesetz. Die Konzeption des Gesetzes ist die eines einheitlichen Lebensversicherungsvertrages , für den insgesamt das Versicherungsvertragsgesetz , das Versicherungsaufsichtsgesetz und die besonderen Vorschriften des Handelsgesetzbuches über die Rechnungslegung für Versicherungsunternehmen (§§ 341 ff. HGB) und nicht etwa stattdessen teilweise die Vorschriften des Kapitalanlagerechts gelten. Das gesetzliche Modell der kapitalbildenden Lebensversicherung ist durch die Urteile des Bundesverfassungsgerichts vom 26. Juli 2005 bestätigt worden.

23

II. Voraussetzung für die rechtmäßige Durchführung des Treuhänderverfahrens nach § 172 Abs. 2 i.V. mit Abs. 1 VVG ist, dass eine Bestimmung in den Versicherungsbedingungen unwirksam ist, zur Fortführung des Vertrages dessen Ergänzung notwendig ist und ein unabhängiger Treuhänder die Voraussetzungen für die Änderung überprüft und deren Angemessenheit bestätigt hat.

24

1. a) Die Unwirksamkeit einer Klausel kann nur dur ch einen bestandskräftigen Verwaltungsakt der Aufsichtsbehörde oder der Kartellbehörde oder eine höchstrichterliche Entscheidung festgestellt werden (so wohl auch Römer, VersR 1994, 125, 127). Nur solche Entscheidungen schaffen abschließend Rechtsklarheit. Ihnen lassen sich regelmäßig auch die Maßstäbe dafür entnehmen, ob und mit welchem Inhalt eine Ergänzung in Betracht kommt. Rechtskräftige Urteile der Instanzgerichte gewährleisten dies nicht. Wie insbesondere die zahlreichen Verfahren zu § 172 Abs. 2 VVG zeigen, können Entscheidungen der Instanzgerichte im Ergebnis und in der Begründung sehr unterschiedlich ausfallen. Das führt zwar dazu, dass bei schwierigen und komplexen Problemen viele relevante Gesichtspunkte aufgezeigt werden und die wissenschaftliche Diskussion angeregt wird. Für den Versicherer, der unterlegen ist, und andere Versicherer, die gleichartige Klauseln verwenden, bleibt die Rechtslage aber zunächst unklar, insbesondere bei im Ergebnis unterschiedlichen rechtskräftigen Instanzurteilen. So könnte sich ein Treuhänderverfahren als unnötig erweisen, wenn der Bundesgerichtshof in einem anderen Verfahren die beanstandete Klausel für wirksam hält (so im Fall der Beklagten das Treuhänderverfahren zur Ersetzung der vom OLG Stuttgart - VersR 1999, 832, 835 f. - für unwirksam erklärten Bestimmungen zur Überschussbeteiligung in § 17 AVB, die in vergleichbarer Form Gegenstand des Senatsurteils vom 9. Mai 2001 gegen einen anderen Versicherer waren und vom Senat für wirksam gehalten wurden, BGHZ 147, 354, 356, 367 ff.). Andererseits hätten die direkt oder mittelbar von sich widersprechenden Instanzentscheidungen betroffenen Versicherer die Wahl, ob sie die Klausel ersetzen oder nicht. Eine abschließende Klärung der Wirksamkeit kann deshalb nur durch das Revisions- gericht erfolgen. Einem Versicherer ist auch zuzumuten, das ihm ungünstige Urteil eines Instanzgerichts mit Rechtsmitteln anzugreifen, wenn es um die Wirksamkeit einer Klausel in seinen Versicherungsbedingungen geht und er von der Ersetzungsmöglichkeit Gebrauch machen will.

25

Die wohl nur von Kollhosser (in Prölss/Martin, VVG 27. Aufl. § 172 Rdn. 23) vertretene Ansicht, der Versicherer könne in eigener Verantwortung über die Unwirksamkeit entscheiden, ist abzulehnen (so auch Wandt in Beckmann/Matusche-Beckmann, Versicherungsrechts-Handbuch § 11 Rdn. 127; vgl. auch BGHZ 141, 153, 157). Dies würde die Vertragsfreiheit des Versicherungsnehmers in nicht hinnehmbarer Weise einschränken. Damit würde dem Versicherer ein Mittel in die Hand gegeben , mit dem er beliebig in die Vertragsparität eingreifen könnte, indem er ihm nicht genehme Klauseln für unwirksam erklärt und den Vertrag mit Hilfe des Treuhänders einseitig zu seinem Vorteil ändert (so Langheid /Grote, NVersZ 2002, 49 f.).

26

Die Feststellung der Unwirksamkeit eröffnet nicht nur dem Versicherer das Verfahren nach § 172 Abs. 2 VVG, gegen den die Entscheidung ergangen ist, sondern allen Versicherern, die gleichartige, aus denselben Gründen als unwirksam anzusehende Klauseln verwenden (Präve, aaO § 11b Rdn. 18; Wandt, VersR 2001, 1453; Langheid/Grote, aaO S. 51).

27

b) Die Unwirksamkeit der Bestimmungen über Beitrag sfreistellung, Kündigung und Rückkaufswert in § 6 AVB der Beklagten, die durch das Treuhänderverfahren von Ende 2001/Anfang 2002 ersetzt werden soll- ten, ergibt sich aus dem Senatsurteil vom 9. Mai 2001 (BGHZ 147, 373). Dem am 1. Juli 2000 abgeschlossenen Treuhänderverfahren zur Ersetzung der Klausel über die Abschlusskostenverrechnung in § 15 AVB lag dagegen noch kein Urteil des Senats, sondern nur das rechtskräftige Urteil des OLG Stuttgart (VersR 1999, 832, 834 f.) zugrunde. Allerdings hat der Senat im Verfahren gegen einen anderen Versicherer eine vergleichbare Klausel am 9. Mai 2001 ebenfalls für intransparent erklärt (BGHZ 147, 354, 365 ff.). Ob dadurch, insbesondere im Hinblick auf die damalige unklare Rechtslage, die zunächst fehlende Voraussetzung der Unwirksamkeit im Sinne der jetzt vom Senat aufgestellten Kriterien nachträglich als gegeben angesehen werden kann, braucht nicht entschieden zu werden. Die Klauselersetzung ist jedenfalls aus anderen Gründen insgesamt nicht wirksam (dazu unten B. III.).

28

2. a) aa) Notwendig ist die Ergänzung zur Fortführ ung des Vertrages , wenn durch die Unwirksamkeit der Bestimmung eine Regelungslücke im Vertrag entsteht (vgl. Lorenz, VersR 2001, 1147). Das wird im Allgemeinen anzunehmen sein, wenn die Unwirksamkeit - wie erforderlich - durch eine höchstrichterliche Entscheidung oder einen bestandskräftigen Verwaltungsakt festgestellt wird. Es gilt jedenfalls dann, wenn dadurch die Leistungspflichten und Ansprüche der Parteien betroffen sind. In einem solchen Fall ist die Ergänzung unverzichtbar. Ob die Unwirksamkeit auf einer inhaltlich unangemessenen Benachteiligung des Kunden oder einem Transparenzmangel beruht, ändert nichts am Vorhandensein der dadurch entstandenen Vertragslücke.

29

Ist die Lücke nach dem ursprünglichen Regelungspla n der Parteien zu schließen, ist der Vertrag zu ergänzen. Nach welchen Maßstäben und mit welchem Inhalt die Ergänzung zu erfolgen hat, sagt § 172 Abs. 2 VVG nicht. Das ergibt sich vielmehr aus den allgemeinen, den Fall der Unwirksamkeit einer AGB-Klausel regelnden Vorschriften, nämlich § 306 Abs. 2 BGB, früher § 6 Abs. 2 AGBG (Lorenz, VersR 2001, 1147 f. und VersR 2002, 411 f.). Danach bestimmt sich, wie die Ergänzung vorzunehmen ist, ob durch dispositives Gesetzesrecht im Sinne einer konkreten materiell-rechtlichen Regelung, nach den Grundsätzen der ergänzenden Vertragsauslegung oder durch ersatzlosen Wegfall der Klausel. Die Streitfrage, ob es sich bei den Bestimmungen der §§ 157, 133 BGB, in denen die ergänzende Vertragsauslegung ihre Grundlage hat, um "gesetzliche Vorschriften" im Sinne von § 306 Abs. 2 BGB, § 6 Abs. 2 AGBG handelt (so BGHZ 90, 69, 75) oder um eine - allgemein anerkannte - Methode der Lückenfüllung (so Harry Schmidt in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Gesetz 9. Aufl. § 6 Rdn. 26, 34 ff.), ist im Ergebnis ohne Relevanz (Wandt, VersR 2001, 1450 Fn. 14). Unter dem Begriff der Ergänzung im Sinne von § 172 Abs. 2 VVG sind deshalb alle nach § 306 Abs. 2 BGB, § 6 Abs. 2 AGBG in Betracht kommenden Möglichkeiten der Lückenfüllung zu verstehen. Ob der ersatzlose Wegfall, gesetzliche Vorschriften oder nur eine neue Klausel eine sachgerechte Ersatzlösung darstellen, gehört daher nicht schon zu den Voraussetzungen für die Durchführung des Treuhänderverfahrens. Das ist vielmehr erst zu prüfen, wenn es darum geht, ob die vom Versicherer mit Zustimmung des Treuhänders vorgenommene Ergänzung den gesetzlichen Anforderungen entspricht. Wenn sich dabei ergibt, dass der Vertrag durch eine gesetzliche Regelung sachgerecht ergänzt werden kann, ist die Ergänzung durch eine neue (davon abweichende) Klausel nicht wirksam. Würde man die nicht immer einfach und klar zu beantwortende Frage, ob dispositives Gesetzesrecht eine sachgerechte Ersatzlösung bietet (vgl. dazu Staudin- ger/Schlosser, AGB-Gesetz 13. Bearb. 1998 § 6 Rdn. 10, 12; MünchKomm-BGB/Basedow, 4. Aufl. § 306 Rdn. 23, 26; Harry Schmidt, aaO § 6 Rdn. 29), schon zu den Voraussetzungen des Treuhänderverfahrens rechnen, hinge dessen Zulässigkeit letztlich von der rechtlichen Wirksamkeit seines Ergebnisses ab. Gleiches gilt für die Frage, ob die Ergänzung deshalb zu unterbleiben hat, weil der Vertrag nach § 306 Abs. 3 BGB, § 6 Abs. 3 AGBG insgesamt nichtig ist.

30

Die Trennung zwischen den Voraussetzungen der Vert ragsergänzung im Treuhänderverfahren und der Wirksamkeit der Ergänzung bringt für die Versicherungsnehmer keine Nachteile mit sich. Ist der Versicherer oder der Treuhänder der Ansicht, die unwirksame Klausel sei ersatzlos zu streichen oder durch eine gesetzliche Bestimmung zu ersetzen, kann es aufgrund des Transparenzgebots erforderlich sein, den Versicherungsnehmer darüber zu informieren (vgl. Lorenz, VersR 2002, 411; Wandt, VersR 2001, 1452 und Versicherungsrechts-Handbuch § 11 Rdn. 132). Kennt der Versicherungsnehmer die Unwirksamkeit der Klausel nicht, besteht die Gefahr, dass er die ihm dadurch genommenen Rechte im Vertrauen auf die Wirksamkeit nicht wahrnimmt.

31

bb) Der Auffassung, schon die Möglichkeit einer ri chterlichen ergänzenden Vertragsauslegung stehe der Ergänzung nach § 172 Abs. 2 VVG entgegen, ist nicht zu folgen. Sie negiert den Willen des Gesetzgebers und würde dazu führen, dass die Vorschrift leer läuft (Lorenz, VersR 2002, 410; Wandt, VersR 2001, 1451).

32

cc) Ist der Vertrag im Zeitpunkt der Änderungsmitt eilung nach § 172 Abs. 3 VVG gekündigt oder beitragsfrei gestellt, steht dies der Ver- tragsergänzung nach § 172 Abs. 2 VVG nicht entgegen. Die Feststellung der Unwirksamkeit der Klausel entfaltet Rückwirkung und führt dazu, dass der Vertrag von Anfang an lückenhaft war. Die Ergänzung nach § 172 Abs. 2 VVG i.V. mit § 306 Abs. 2 BGB, § 6 Abs. 2 AGBG durch dispositives Gesetzesrecht oder eine neue wirksame Klausel wirkt ebenfalls auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses zurück (Wandt, Versicherungsrechts -Handbuch § 11 Rdn. 139). Der Vertrag wird deshalb materiell von seinem Beginn bis zur Beendigung durch Zeitablauf oder Kündigung nach diesen Bestimmungen durchgeführt und damit fortgeführt im Sinne von § 172 Abs. 2 VVG. Für die bei Beendigung gegebenen Ansprüche ist deshalb die Ersatzregelung maßgebend. Dies ist auch bei der richterlichen ergänzenden Vertragsauslegung nicht anders, wenn eine anfängliche Regelungslücke dadurch geschlossen wird. § 172 Abs. 3 Satz 2 VVG, wonach Änderungen nach Abs. 2 zwei Woch en nach Benachrichtigung des Versicherungsnehmers wirksam werden, steht dem nicht entgegen. Dem Gesetzgeber kann nicht unterstellt werden, dass er die mit § 172 Abs. 2 VVG beabsichtigte Schließung von anfänglichen Vertragslücken entgegen § 6 Abs. 2 AGBG nur teilweise für die Zeit nach Zugang der Änderungsmitteilung ermöglichen wollte. Eine solche Beschränkung beträfe nicht nur gekündigte oder beitragsfrei gestellte (letztere werden auch künftig noch fortgeführt), sondern alle Verträge. Die für die Vergangenheit nicht geschlossene Lücke könnte und müsste dann im Wege der richterlichen ergänzenden Vertragsauslegung geschlossen werden (Wandt, VersR 2002, 1364).

33

b) Die unwirksamen Klauseln in den früheren §§ 6, 15 AVB der Beklagten betreffen ihre Leistungspflicht gegenüber den Versicherungsnehmern und damit verbunden auch die Rechnungslegung. Es ist not- wendig, die entstandene Vertragslücke im Verfahren nach § 172 Abs. 2 VVG zu schließen.

34

3. Zur Frage, welche Anforderungen an die Unabhäng igkeit des Treuhänders zu stellen sind, sind nähere Ausführungen nicht erforderlich , weil der Kläger insoweit keine konkreten, auf die Person des Treuhänders bezogenen Bedenken erhoben hat. Der Senat weist vorsorglich jedoch auf Folgendes hin:

35

Der Treuhänder in der Lebens- und Krankenversicher ung ist Vertreter der Interessen der Gesamtheit der Versicherungsnehmer (Renger, VersR 1994, 1257 ff.; ders. VersR 1995, 866, 874; Schwintowski, aaO § 172 Rdn. 4; Präve, aaO § 11b Rdn. 5, 37 ff. m.w.N.; Buchholz, VersR 2005, 866 ff.). Seine Einschaltung soll einen Ausgleich dafür schaffen, dass das Gesetz dem Versicherer ein einseitiges Vertragsänderungsrecht einräumt und dadurch die Vertragsfreiheit der Versicherungsnehmer einschränkt. Damit dieser vom Gesetz vorgesehene Ausgleich seine Wirkung entfalten kann, ist für die Beurteilung der Unabhängigkeit des vom Versicherer bestellten Treuhänders der Standpunkt der Gesamtheit der Versicherungsnehmer maßgeblich. Der Treuhänder ist danach unabhängig , wenn bei objektiv-generalisierender, verständiger Würdigung das Vertrauen gerechtfertigt ist, er werde die Interessen der Gesamtheit der Versicherungsnehmer angemessen wahrnehmen (vgl. Buchholz, aaO S. 870).

36

III. Die von der Beklagten mit Zustimmung des Treu händers vorgenommene Vertragsergänzung durch inhaltsgleiche Bestimmungen ist unwirksam.

37

Nach § 306 Abs. 2 BGB, § 6 Abs. 2 AGBG sind vorran gig gesetzliche Vorschriften im Sinne einer konkreten Ersatzregelung in Betracht zu ziehen. Stehen solche nicht zur Verfügung, ist zu fragen, ob ein ersatzloser Wegfall der unwirksamen Klausel eine sachgerechte Lösung darstellt. Scheiden beide Möglichkeiten aus, ist zu prüfen, ob die Ersatzregelung nach den anerkannten Grundsätzen der ergänzenden Vertragsauslegung zulässiger Inhalt einer richterlichen ergänzenden Vertragsauslegung wäre (Wandt, Versicherungsrechts-Handbuch § 11 Rdn. 135).

38

1. Für die unwirksame Vereinbarung von Abzügen bei Beitragsfreistellung und Kündigung (Stornoabzug) in § 6 Abs. 1a Satz 3 bis 5, Abs. 2b AVB gibt es eine Regelung im Gesetz. Nach §§ 174 Abs. 4, 176 Abs. 4 VVG ist der Versicherer zu einem Abzug nur berechtigt, wenn er vereinbart ist. Ist die Vereinbarung unwirksam, besteht kein Anspruch auf einen Abzug (Wandt, VersR 2001, 1458 f.).

39

Entgegen der Ansicht von Wandt sind diese gesetzli chen Vorschriften nicht nur generell, sondern auch hier zur Lückenfüllung geeignet. Er leitet die Befugnis zur Ersetzung der Stornoklauseln daraus ab, dass der Senat diese nur deshalb für unwirksam erklärt habe, weil sie, obwohl selbst hinreichend transparent und vom Kläger nicht mit nachvollziehbaren Bedenken angegriffen, vom Versicherungsnehmer allein wegen der Bezugnahme auf die unverständlichen Ausgangswerte bei Rückkauf und Beitragsfreistellung nicht zu verstehen seien (vgl. BGHZ 147, 373, 380). Da die intransparenten Klauseln über Beitragsfreistellung und Kündigung aber, wie Wandt meint, im Treuhänderverfahren wirksam ersetzt worden seien, müsse dies auch für die nur mittelbar intransparenten Stornoklauseln gelten. Dem kann schon deshalb nicht zugestimmt werden, weil die neuen Bestimmungen über die beitragsfreie Versicherungssumme und den Rückkaufswert unter Verrechnung der einmaligen Abschlusskosten nach dem Zillmerungsverfahren wiederum unwirksam sind, wie noch auszuführen ist.

40

Im Übrigen kann den kurzen Ausführungen des Senats zur Stornoklausel im Urteil vom 9. Mai 2001 nicht entnommen werden, dass sie umfassend auf ihre Wirksamkeit im Hinblick auf §§ 10 Nr. 7, 11 Nr. 5 AGBG, jetzt §§ 308 Nr. 7, 309 Nr. 5b BGB geprüft worden ist.

41

2. a) Für die unwirksamen Bestimmungen in § 6 Abs. 1a Satz 2, Abs. 2a AVB über die Umwandlung in eine beitragfreie Versicherung und die Kündigung und Auszahlung des Rückkaufswerts sowie die Bestimmung in § 15 AVB über die Verrechnung der Abschlusskosten stehen keine gesetzlichen Vorschriften zur Verfügung, die die Lücken sachgerecht schließen (Wandt, VersR 2001, 1456 ff.). Der Senat hat in den Urteilen vom 9. Mai 2001 ausgeführt, dass die §§ 174 Abs. 2, 176 Abs. 3 VVG über die Berechnung der beitragsfreien Versicherungsleistung und den Rückkaufswert nach den anerkannten Regeln der Versicherungsmathematik nur einen Rahmen darstellen, innerhalb dessen sich die Berechnung halten muss, und die gesetzliche Regelung deshalb der Ergänzung und Ausfüllung bedarf. Ob und wie entstandene Abschlusskosten zu verrechnen sind, ist in den §§ 159 ff. VVG im Gegensatz zum Storno- abzug nicht ausdrücklich geregelt. Dem Schweigen des Gesetzes kann aber nicht entnommen werden, wie der Kläger meint (vgl. auch Schünemann , VersR 2005, 323, 326), dass diese Kosten allein der Versicherer zu tragen hat. Da die Prämien in der Lebensversicherung nicht nur aus betriebswirtschaftlicher Vernunft, sondern aufsichtsrechtlich nach § 11 VAG zwingend so kalkuliert werden müssen, dass das Versicherungsunternehmen allen seinen Verpflichtungen nachkommen und insbesondere eine ausreichende Deckungsrückstellung bilden kann, dürfte auch den vertragsrechtlichen Vorschriften eher die Vorstellung zugrunde liegen, dass die Abschlusskosten in die Prämienkalkulation einfließen. Es ist auch nicht so, dass Vermittlungsprovisionen stets durch den Versicherer verursacht werden. Das ist z.B. anders, wenn der Versicherungsnehmer sich durch einen Versicherungsmakler beraten lässt, dessen Provision üblicherweise der Versicherer zahlt. Der vollständige Wegfall der Verrechnung der Abschlusskosten mit den Prämien würde die Versicherungsnehmer davon auch im Ergebnis nicht entlasten. Dies würde die Überschüsse, die (pauschal gesagt) den Versicherungsnehmern zu mindestens 90% zufließen, vermindern und damit im Wesentlichen die Versicherungsnehmer treffen, die den Vertrag bis zum Ende oder jedenfalls für längere Zeit beitragspflichtig aufrechterhalten. Begünstigt würden dadurch nur die Versicherungsnehmer, die den Vertrag nach kurzer Laufzeit kündigen oder beitragsfrei stellen. Eine solche Lösung, die sich vorwiegend am Interesse dieser Versicherungsnehmer an der Optimierung der an sie auszukehrenden Leistungen orientiert, widerspräche dem für das Versicherungsrecht typischen Grundgedanken einer Risikogemeinschaft (vgl. BVerfG VersR 2005, 1127, 1134) und ist deshalb nicht sachgerecht.

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Daraus folgt, dass auch ein ersatzloser Wegfall de r Abschlusskostenverrechnungsklausel ungeeignet ist, die Vertragslücke zu schließen.

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b) Die inhaltsgleiche Ersetzung der unwirksamen Kl auseln unterläuft die gesetzliche Sanktion der Unwirksamkeit nach § 9 Abs. 1 AGBG, jetzt § 307 Abs. 1 BGB und ist schon deshalb mit den Grundsätzen der ergänzenden Vertragsauslegung nicht zu vereinbaren. Es ist nicht angängig , an die Stelle der unwirksamen, weil den Vertragspartner des Klauselverwenders unangemessen benachteiligenden Klausel im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung eine inhaltsgleiche Bestimmung zu setzen (BGHZ 90, 69, 78). Das nationale Recht stellt damit in Übereinstimmung mit der Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen im Sinne eines wirkungsvollen Verbraucherschutzes sicher, dass missbräuchliche Klauseln für den Verbraucher unverbindlich sind (Hubert Schmidt in Bamberger /Roth, BGB § 306 Rdn. 2; Wolf in Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Gesetz 4. Aufl. RiLi Art. 6 Rdn. 4; EuGH NJW 2003, 275 f. und NJW 2000, 2571 f.).

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Dies gilt auch, wenn die Unwirksamkeit auf einem V erstoß gegen das Transparenzgebot beruht. Darin liegen eine unangemessene Benachteiligung des Kunden im Sinne von § 9 AGBG, jetzt ausdrücklich § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB und ein Verstoß gegen Art. 6 der Richtlinie 93/13/EWG (vgl. BGHZ 140, 25, 31; 106, 42, 49; Pfeiffer in Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, Band III Stand Januar 2001, A 5 Art. 3 Rdn. 54, 58, Art. 4 Rdn. 39, Art. 5 Rdn. 22, 23, 26, Art. 6 Rdn. 3). Das hat der Senat auch in den Urteilen vom 9. Mai 2001 mit Blick auf die darin festgestellten Verstöße gegen das Transparenzgebot ausgespro- chen. Wenn Allgemeine Versicherungsbedingungen Rechte und Pflichten des Vertragspartners - des Versicherungsnehmers - nicht klar und durchschaubar darstellen, insbesondere die wirtschaftlichen Nachteile nicht so weit erkennen lassen, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann, wird er unangemessen benachteiligt. Dass dies gerade dann gilt, wenn durch die Intransparenz ein - wie der Senat ausgeführt hat (BGHZ 147, 354, 364) - wirtschaftlicher Nachteil des Versicherungsnehmers von erheblichem Gewicht verdeckt wird, versteht sich von selbst. Der Versicherungsnehmer wird durch die fehlende Transparenz gehindert, seine Entschließungsfreiheit bei Eingehung des Vertrages in voller Kenntnis des Inhalts des Vertrages, insbesondere der wirtschaftlichen Nachteile, auszuüben; er wird gehindert, schon die Produktwahl auf der Grundlage der wirklichen, mit dem Versicherungsvertrag bei frühzeitiger Beendigung verbundenen Nachteile zu treffen. Diese Folgen des Transparenzmangels lassen sich nicht rückwirkend damit beseitigen, dass die unwirksame intransparente Klausel durch eine materiell inhaltsgleiche transparente Klausel ersetzt wird (so im Ansatz auch Wandt, VersR 2001, 1455). Soweit letzterer (ebenso Kirscht, VersR 2003, 1075 f.) dennoch die inhaltsgleiche Ersetzung damit rechtfertigt, die Klauseln seien lediglich wegen formeller Intransparenz für unwirksam erklärt worden, inhaltlich aber angemessen, greift das zu kurz. Der Senat hat die in Rede stehende Verrechnung der einmaligen Abschlusskosten nach dem Verfahren der Zillmerung zwar nicht im Sinne von §§ 9 AGBG, 307 BGB als materiell unangemessene Benachteiligung der Versicherungsnehmer angesehen, er hat aber betont, sie schaffe bei Kündigung und Beitragsfreistellung einen wirtschaftlichen Nachteil des Versicherungsnehmers von erheblichem Gewicht. Bei der inhaltsgleichen Ersetzung der Klausel hätte dieser Nachteil Bestand, obwohl der Vertrag durch den Transpa- renzmangel unter Verdeckung dieses Nachteils zustande gekommen ist. Der Eingriff in die Entschließungs- und Auswahlfreiheit bliebe unbeseitigt und bestünde - bei Einstellung der Prämienzahlung - in seinen Auswirkungen fort. Das führte im Ergebnis dazu, dass die wegen Intransparenz unwirksame Klausel mit den verdeckten Nachteilen für den Versicherungsnehmer letztlich doch verbindlich bliebe. Ein solches Ergebnis liefe §§ 9 AGBG, 307 BGB zuwider und kann deshalb auch nicht Ergebnis einer ergänzenden Vertragsauslegung sein.

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c) Die Verrechnung der Abschlusskosten im Wege der Zillmerung ist hinsichtlich der Versicherungsnehmer, die den Vertrag bis zum Ende beitragspflichtig führen, zwar unbedenklich. Da die Klauseln aber nicht teilbar sind, ist die Vertragsergänzung insgesamt unwirksam.

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IV. Das Scheitern der Vertragsergänzung nach § 172 Abs. 2 VVG bedeutet nicht, dass die Klage abzuweisen ist, um der Beklagten Gelegenheit zu geben, erneut ein solches Verfahren durchzuführen. Vielmehr ist im Wege der richterlichen ergänzenden Vertragsauslegung zu entscheiden , ob und auf welche Art die einmaligen Abschlusskosten mit den Beiträgen zu verrechnen sind (Wandt, Versicherungsrechts-Handbuch § 11 Rdn. 141; anders, jedenfalls unklar Kollhosser, aaO § 172 Rdn. 36).

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1. a) Bei unwirksamen Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen hat die ergänzende Vertragsauslegung ebenso wie die Auslegung und Inhaltskontrolle solcher Bestimmungen nach einem objektivgeneralisierenden Maßstab zu erfolgen, der am Willen und Interesse der typischerweise beteiligten Verkehrskreise (und nicht nur der konkret be- teiligten Parteien) ausgerichtet sein muss (BGH, Urteil vom 14. April 2005 - VII ZR 56/04 - NJW-RR 2005, 1040 unter II 3; BGHZ 107, 273, 276 f. m.w.N.; Harry Schmidt, aaO § 6 Rdn. 32; Hubert Schmidt, aaO § 306 Rdn. 12, 13; Erman/Roloff, BGB 11. Aufl. § 306 Rdn. 13). Die Vertragsergänzung muss deshalb für den betroffenen Vertragstyp als allgemeine Lösung eines stets wiederkehrenden Interessengegensatzes angemessen sein (Harry Schmidt, aaO). Sie scheitert, anders als bei Verträgen zwischen einzelnen Personen (vgl. dazu BGH, Urteil vom 22. Februar 2002 - V ZR 26/01 - WM 2002, 2337 unter II 3), nicht daran, dass mehrere Gestaltungsmöglichkeiten zur Ausfüllung der Regelungslücke in Betracht kommen, wie schon die Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Tagespreisklausel belegt (BGHZ 90, 69, 78 ff.). Vielmehr ist insbesondere bei Massenverträgen die Ergänzung auf einer höheren Abstraktionsebene und damit ohne Rücksicht auf Anhaltspunkte für eine bestimmte Lösungsvariante vorzunehmen (Hubert Schmidt, aaO Rdn. 13; vgl. auch Schlosser, aaO § 6 Rdn. 13a).

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b) Maßgeblicher Zeitpunkt für die Feststellung und Bewertung des mutmaßlichen typisierten Parteiwillens und der Interessenlage ist der Zeitpunkt des Vertragsschlusses, da die ergänzende Vertragsauslegung eine anfängliche Regelungslücke rückwirkend schließt.

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c) Eine ergänzende Vertragsauslegung ist auch vorz unehmen, wenn eine Klausel wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot unwirksam ist. § 306 Abs. 2 BGB, § 6 Abs. 2 AGBG unterscheiden nicht nach dem Grund der Unwirksamkeit. Diese Vorschriften regeln auch die Rechtsfolgen der Unwirksamkeit. Das durch den Transparenzmangel verursachte Informationsdefizit des Versicherungsnehmers bei der Pro- duktwahl führt deshalb nicht dazu, die Vertragsergänzung durch ein Widerspruchsrecht in entsprechender Anwendung von § 5a VVG auszuschalten (so aber Schünemann, JZ 2002, 137; zutreffend: Römer in Römer /Langheid, VVG 2. Aufl. § 5a Rdn. 41; OLG München VersR 2003, 1024, 1026; OLG Celle VersR 2003, 1113 f.; Wandt, VersR 2001, 1455 f.; Werber, VersR 2003, 148, 150 ff.). Einem Widerspruchsrecht, das den Vertrag insgesamt beträfe, stehen § 306 Abs. 1 BGB, § 6 Abs. 1 AGBG entgegen. Nach diesen Bestimmungen bleibt der Vertrag bei Unwirksamkeit einer Klausel im Übrigen wirksam.

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d) Europarechtliche Bedenken gegen die ergänzende Vertragsauslegung bestehen nicht. Wie eine unverbindliche Klausel ersetzt wird, regelt die Richtlinie 93/13/EWG nicht, dies ist dem nationalen Recht überlassen (Hubert Schmidt, aaO Rdn. 2; Roloff, aaO Rdn. 3; Wolf, aaO RiLi Art. 6 Rdn. 4, 7; Pfeiffer, aaO Art. 6 Rdn. 8, 13).

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2. Nach diesen Grundsätzen ist die Regelungslücke in der Weise zu schließen, dass es grundsätzlich bei der Verrechnung der geleisteten, einmaligen Abschlusskosten nach dem Zillmerungsverfahren bleibt. Für den Fall der vorzeitigen Beendigung der Beitragszahlung bleibt jedenfalls die versprochene Leistung geschuldet; der vereinbarte Betrag der beitragsfreien Versicherungssumme und des Rückkaufswerts darf aber einen Mindestbetrag nicht unterschreiten. Dieser Mindestbetrag wird bestimmt durch die Hälfte des mit den Rechnungsgrundlagen der Prämienkalkulation berechneten ungezillmerten Deckungskapitals. Bereits erworbene Ansprüche aus einer vereinbarten Überschussbeteiligung werden dadurch nicht erhöht.

52

a) Die Verrechnung entstandener Abschlusskosten mi t den Prämien entspricht grundsätzlich den Interessen aller am Vertrag Beteiligten. Der Senat hat dies in den Urteilen vom 9. Mai 2001 auch nicht in Frage gestellt, sondern nur die nachteiligen Folgen der Verrechnung nach dem Zillmerungsverfahren bei Kündigung oder Beitragsfreistellung als nicht transparent vereinbart beanstandet. Unter B. III. 2. a) ist bereits dargelegt worden, dass die Verrechnung der Abschlusskosten mit den Prämien objektiv unter vertragsrechtlichen Gesichtspunkten sachgerecht und aufsichtsrechtlich geboten und im Übrigen nach den Vorschriften über die Rechnungslegung von Versicherungsunternehmen vorgeschrieben ist (vgl. § 43 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 RechVersV). Die Verrechnung mit den Prämien entspricht ferner dem bei Vertragsschluss zum Ausdruck gebrachten Willen der Beteiligten. § 15 AVB bestimmte, dass die Abschlusskosten mit den ab Beginn der Versicherung eingehenden Beiträgen verrechnet werden, soweit diese nicht für Versicherungsleistungen und Verwaltungskosten vorgesehen sind. Lediglich die Art und die Folgen der Verrechnung "nach einem aufsichtsrechtlich geregelten Verfahren" waren für den Versicherungsnehmer nicht durchschaubar.

53

Gegen die grundsätzliche Verrechnung von in der Ve rgangenheit entstandenen Abschlusskosten (um die es hier allein geht) mit den Prämien lässt sich, anders als der Kläger meint, nicht mit Erfolg einwenden, die Vermittlungsprovision hätte nicht oder nicht in vollem Umfang gleich am Anfang oder nicht in dieser Höhe entstehen müssen. Gegen das in der Lebensversicherung abweichend von § 92 Abs. 4 HGB (ratierliche Zahlung der Provision entsprechend der Prämienzahlung) übliche System der Einmalprovision (vgl. dazu Küstner in Küstner/Thume, Handbuch des gesamten Außendienstrechts Bd. 1, 3. Aufl. Rdn. 956 ff., 1099 ff.) werden von Verbraucherseite und in der Literatur (Schünemann, VersR 2005, 323, 326) zwar Bedenken erhoben, die nicht ganz von der Hand zu weisen sind (vgl. auch Abschlussbericht der vom Bundesministerium der Justiz eingesetzten Kommission zur Reform des Versicherungsvertragsrechts vom 19. April 2004 Ziff. 1.3.2.1.4.3; Rundschreiben des Bundesaufsichtsamts für das Versicherungswesen R 5/95 vom 31. Oktober 1995 VerBAV 1995, 366). Dieses System kann den Vermittler dazu verleiten, zur Erzielung einer möglichst hohen Provision Verträge zustande zu bringen, die dem Bedarf oder den finanziellen Möglichkeiten des Kunden nicht entsprechen. Dies mag Anlass sein, über eine Änderung des Provisionssystems nachzudenken, trägt aber zur Lösung des Problems der schon entstandenen Abschlusskosten nichts bei.

54

b) Der hypothetische Wille und die Interessen der typischerweise an kapitalbildenden Lebensversicherungen beteiligten Verkehrskreise stellen sich bei objektiv-generalisierender Betrachtung wie folgt dar:

55

aa) Die Versicherungsnehmer, die den Vertrag bis z um Ende durchführen, haben ein Interesse daran, die Belastung durch die am Anfang entstehenden Abschlusskosten möglichst gering zu halten. Auf eine möglichst hohe Versicherungsleistung schon in den ersten Jahren kommt es ihnen beim Abschluss des Vertrages nicht an. Deshalb ist für sie die Verrechnung nach dem Zillmerungsverfahren am günstigsten, weil dadurch die Abschlusskosten am schnellsten getilgt und bei längerfristiger Tilgung entstehende höhere Finanzierungskosten erspart werden (vgl. Engeländer, NVersZ 2002, 436, 438, 444; ders. VersR 1999, 1325 ff.; Bergmann, VersR 2004, 549 ff.; Heinen, ZVersWiss 2002, 155 ff.; Jaeger , VersR 2002, 133, 140).

56

bb) Die Interessen der Versicherungsnehmer, die di e Beitragszahlung vorzeitig beenden, sind im Gegensatz dazu darauf gerichtet, in diesem Zeitpunkt eine Versicherungsleistung zu erhalten, die möglichst wenig mit Abschlusskosten belastet ist. Nach diesem Zeitpunkt zu verrechnende Abschlusskosten, auch in Gestalt höherer Finanzierungskosten, sind für sie bedeutungslos, weil sie keine Prämien mehr zahlen und, wie ausgeführt, ein Stornoabzug nicht wirksam vereinbart ist. Diesem Anliegen entspräche eine Verteilung der Abschlusskosten auf die gesamte Laufzeit.

57

cc) Das Interesse der Versicherungsunternehmen geh t dahin, die Abschlusskosten so zu verrechnen, dass möglichst wenig Finanzierungsaufwand entsteht und so höhere Überschüsse erzielt werden. Es stimmt insoweit mit dem Interesse der Versicherungsnehmer überein, die den Vertrag bis zum Ende durchführen.

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dd) Die Interessen aller Beteiligten sind auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses zusammenzuführen. Dabei ist als Besonderheit der Lebensversicherung zu berücksichtigen, dass hier nicht der sonst im Wirtschaftsleben übliche Interessengegensatz der Marktteilnehmer vorliegt. Den Versicherungsunternehmen wird durch die Prämienzahlungen Vermögen anvertraut, das in ihr Eigentum übergeht und über dessen Nutzung sie in eigener unternehmerischer Verantwortung zu entscheiden haben, dessen Erträge aber größtenteils zur Absicherung der wirtschaftlichen Existenz der Versicherten gedacht sind (BVerfG VersR 2005, 1109, 1118). Die erzielten Überschüsse stehen zum größten Teil den Versicherungsnehmern zu, die Überschüsse aus Kapitalerträgen zu min- destens 90% (§ 1 Abs. 1 und 2 ZRQuotenV). In der Praxis war eine Quote von 97% des Rohüberschusses üblich (BVerfG aaO S. 1121). Die Interessen der Versicherungsunternehmen sind mit den Interessen der Gesamtheit der Versicherungsnehmer daher weitgehend gleichgerichtet.

59

Bei der Bewertung der typischen Interessenlage der Gesamtheit der Versicherungsnehmer kann aber nicht außer Acht gelassen werden, dass ein ganz erheblicher Teil der Verträge vorzeitig beendet wird, wobei nach dem Eindruck verschiedener Veröffentlichungen eine geschätzte Quote von etwa 50% realistisch sein könnte (VW 2004, 1884; 2005, 419, 988; FAZ 25. November 2004 S. 15). Daraus folgt, dass in etwa jeder zweite Versicherungsnehmer durch die Verrechnung der Abschlusskosten nach dem Zillmerungsverfahren einen - je nach Stornozeitpunkt mehr oder weniger großen - wirtschaftlichen Nachteil erleidet. Selbst wenn am Anfang beabsichtigt sein mag, den Vertrag nicht vorzeitig zu stornieren, wird diese Absicht etwa von jedem zweiten Versicherungsnehmer aus unterschiedlichen, sich erst später ergebenden und in der Regel nicht vorhergesehenen Gründen nicht verwirklicht. Damit besteht statistisch betrachtet in der Person jedes Versicherungsnehmers bei Abschluss des Vertrages eine ihm unbewusste gespaltene Interessenlage. Bildlich gesprochen kommt es der einen Hälfte des Versicherungsnehmers auf eine möglichst hohe Ablaufleistung an, der anderen auf eine möglichst hohe Leistung bei vorzeitiger Beendigung. Da ihm nicht offen gelegt worden ist, dass die Interessen dieser anderen Hälfte im Vertrag so nicht berücksichtigt werden, ist für den rückwirkend nicht mehr behebbaren Transparenzmangel ein angemessener Ausgleich zu schaffen.

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Dieser besteht darin, dass den bei Vertragsabschlu ss nicht berücksichtigten Interessen vertragsergänzend durch eine Mindestleistung bei vorzeitiger Beendigung der Beitragszahlung Rechnung getragen wird, die sich vor allem beim Frühstorno auswirkt. Diesen Interessen kommt im Vergleich mit den Interessen derjenigen Versicherungsnehmer, die den Vertrag bis zum Ende durchführen (meist 20 oder 30 Jahre lang bis zum Erreichen des Rentenalters), ein jedenfalls geringeres Gewicht zu. Lebensversicherungen zielen auf die Sicherung der wirtschaftlichen Existenz und in diesem Rahmen schwerpunktmäßig auf die Alterssicherung (BVerfG aaO S. 1118). Eine Begünstigung derjenigen Versicherungsnehmer , die die Beitragszahlung vorzeitig beenden, dadurch, dass ihnen ein Betrag gutgebracht wird, der über den hinausgeht, der bei Verrechnung der geleisteten einmaligen Abschlusskosten nach dem Zillmerungsverfahren verbleibt, muss sich notwendig zugleich auf die Höhe des Überschusses auswirken, der den Versicherungsnehmern zugute kommt, die den Vertrag beitragspflichtig bis zum Ende durchführen. Ähnlich wie bei der Überschussbeteiligung ist es daher nicht sachgerecht, die Höhe der beitragsfreien Versicherungssumme oder des Rückkaufswertes vorrangig oder nur am Interesse der die Beitragszahlung vorzeitig beendenden Versicherungsnehmer an einer Optimierung der an sie zu erbringenden Leistungen auszurichten. Das widerspräche dem für das Versicherungsrecht - und auch für die Lebensversicherung - typischen Gedanken einer Risikogemeinschaft und des Ausgleichs der unterschiedlichen Interessen der Versicherungsnehmer (vgl. BVerfG VersR 2005, 1127, 1134).

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ee) Zur Höhe der Mindestleistung bei Einstellung d er Beitragszahlung hat der Senat den Vorschlag der Kommission zur Reform des Versicherungsvertragsrechts übernommen (Abschlussbericht aaO Ziff. 1.3.2.1.4 und Begründung zu §§ 158, 161 des Entwurfs). Der Senat hat andere Möglichkeiten für die Festlegung eines Mindestrückkaufswerts erwogen (dazu Claus, VerBAV 1986, 239, 253, 283 ff.) und auch die Verteilung der Abschlusskosten auf einen längeren Zeitraum wie bei der "Riester-Rente" in seine Überlegungen einbezogen (nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 AltZertG früher mindestens zehn Jahre, ab 1. Januar 2005 mindestens fünf Jahre; so LG Hildesheim VersR 2003, 1290 f.; vgl. dazu Wandt, VersR 2001, 1460). Er hält den Vorschlag der Reformkommission jedoch aus mehreren Gründen für vorzugswürdig. Der Vorschlag stammt von einem sachkundigen Gremium, dem Vertreter der Verbraucher, der Versicherungswirtschaft und der Wissenschaft angehörten, beruht auf aktuellen Erkenntnissen und erscheint ohne größere Schwierigkeiten durchführbar. Danach soll der Rückkaufswert abweichend von § 176 Abs. 3 Satz 1 VVG nicht mehr der Zeitwert der Versicherung, sondern das nach anerkannten Regeln der Versicherungsmathematik mit den Rechnungsgrundlagen der Prämienkalkulation zum Schluss der laufenden Versicherungsperiode berechnete Deckungskapital der Versicherung sein, bei einer Kündigung mindestens jedoch die Hälfte des ungezillmerten Deckungskapitals. Entsprechendes soll für die Ermittlung der prämienfreien Versicherungsleistung gelten, für die schon bisher nach § 174 Abs. 2 VVG die Rechnungsgrundlagen der Prämienkalkulation maßgebend sind. Dies führt auch nach Ansicht des Senats zu einer klaren und möglichst einfachen Berechnung des Rückkaufswertes nach bewährten versicherungsmathematischen Regeln. Der danach berechnete Mindestrückkaufswert führt allerdings dazu, dass für die Verträge, die davon betroffen sein können, eine erhöhte Deckungsrückstellung zu bilden ist (vgl. Engeländer, VersR 2005, 1031, 1036; Schroer, Der Verantwortliche Aktuar in der Lebensversicherung S. 104). Dieser Eingriff in die Rech- nungsgrundlagen erscheint hinnehmbar, weil die Verrechnung der einmaligen Abschlusskosten im Wege der Zillmerung als solche bestehen bleiben kann.

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Demgegenüber ist auch zehn Jahre nach Inkrafttrete n der Neuregelung noch nicht allgemein anerkannt, wie der Zeitwert nach § 176 Abs. 3 Satz 1 VVG zu berechnen ist (vgl. Jaeger, VersR 2002, 133 ff.: "ungelöstes Rätsel"; Engeländer, NVersZ 2002, 436, 442 f.). Nach Ansicht von Versicherungsmathematikern liegt er unter den vereinbarten und nach den herkömmlichen Verfahren berechneten Rückkaufswerten (Engeländer, aaO S. 441, 446; Jaeger, aaO S. 144). Der Zeitwert bietet schon deshalb keine Grundlage für einen Ausgleich der durch den Transparenzmangel verursachten nachteiligen Folgen bei vorzeitiger Beendigung der Beitragszahlung.

63

C. Die Sache wird zurückverwiesen, damit die Parte ien ergänzend vortragen können und der Kläger seine Anträge anpassen kann.

Terno Dr. Schlichting Seiffert
Dr. Kessal-Wulf Dr. Franke

Vorinstanzen:
AG Hannover, Entscheidung vom 12.11.2002 - 525 C 5344/02 -
LG Hannover, Entscheidung vom 12.06.2003 - 19 S 108/02 -