Bundesgerichtshof Urteil, 30. Sept. 2010 - IX ZR 178/09

bei uns veröffentlicht am30.09.2010

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IX ZR 178/09
Verkündet am:
30. September 2010
Kluckow
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
183 Abs. 1, § 184 Abs. 1, § 185 Abs. 2 Satz 1; AGB-Sparkassen a.F. Nr. 7 Abs. 4

a) Eine im Einziehungsermächtigungsverfahren über das Konto des Schuldners
mittels Lastschrift bewirkte Zahlung wird wirksam genehmigt, wenn der mit einem
Zustimmungsvorbehalt ausgestattete vorläufige Insolvenzverwalter eine nach Nr. 7
Abs. 4 AGB-Sparkassen a.F. fingierte Genehmigung des Schuldners entweder nach
Ablauf der dort bestimmten Sechs-Wochen-Frist genehmigt oder ihr vor dem Ablauf
der Frist zustimmt. Eine solche Erklärung ist gegenüber dem Schuldner oder der
Schuldnerbank (Zahlstelle), nicht aber gegenüber dem Zahlungsempfänger
abzugeben.

b) Eine von dem Schuldner im Lastschriftweg veranlasste Zahlung gilt als genehmigt,
wenn ihr der danach bestellte, mit einem Zustimmungsvorbehalt ausgestattete
vorläufige Insolvenzverwalter bis zum Ablauf der Sechs-Wochen-Frist nach Nr. 7
Abs. 4 AGB-Sparkassen a.F. nicht widerspricht (Aufgabe von BGHZ 174, 84, 92 ff,
Rn. 21 ff im Anschluss an BGHZ 177, 69, 81 ff Rn. 30 ff).
BGH, Urteil vom 30. September 2010 - IX ZR 178/09 - OLG Stuttgart
LG Stuttgart
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 30. September 2010 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ganter, die
Richter Prof. Dr. Gehrlein und Vill, die Richterin Lohmann und den Richter
Dr. Fischer

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 30. September 2009 wird insoweit zurückgewiesen, als die Beklagte zur Zahlung von 4.143,07 € nebst Zinsen verurteilt worden ist.
Die weitergehende Revision wird als unzulässig verworfen.
Die Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der Kläger ist Verwalter in dem auf den Eigenantrag vom 22. November 2007 über das Vermögen der I. GmbH (fortan: Schuldnerin) am 1. Februar 2008 eröffneten Insolvenzverfahren. Die Schuldnerin unterhielt bei der Sparkasse H. (fortan: Sparkasse) ein Girokonto, für das die Geltung der AGB-Sparkassen und ein monatlicher Rechnungsabschluss vereinbart waren.
2
Schuldnerin Die schloss mit der Beklagten Leasingverträge über die Nutzung von zwei Fahrzeugen. Aufgrund einer ihr von der Schuldnerin zwecks Tilgung des geschuldeten Entgelts erteilten Einziehungsermächtigung zog die Beklagte von deren Konto - neben anderen nunmehr außer Streit stehenden Abbuchungen - wegen der Nutzung eines Kraftfahrzeugs im Zeitraum vom 24. bis 31. August 2007 am 1. Oktober 2007 einen Betrag von 173,34 € und wegen der Inanspruchnahme von Mehrkilometern im Zeitraum vom 24. August 2004 bis zum 26. Oktober 2007 am 14. November 2007 einen Betrag von 4.016,40 € ein.
3
Mit Schreiben vom 30. November 2007 teilte der am 23. November 2007 zum vorläufigen Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt bestellte Kläger der Beklagten mit, er stimme einer Genehmigung der Belastungsbuchungen durch die Schuldnerin zu, werde die Zahlungen aber nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens im Wege der Insolvenzanfechtung zurückfordern. Entsprechend dieser Ankündigung machte er durch Schreiben vom 8. April 2008 einen auf Anfechtung gestützten Rückforderungsanspruch in Höhe des Gesamtbetrags der vom 1. Oktober bis zum 14. November 2007 eingezogenen Lastschriften über 6.352,26 € geltend.
4
Das Landgericht hat der auf Zahlung dieses Betrages gerichteten Klage in Höhe von 4.143,07 € stattgegeben; dabei ist es bezüglich der Lastschrift vom 14. November 2007 über 4.016,40 € hinsichtlich eines Teilbetrages über 40,67 € von einer unanfechtbaren Bardeckung ausgegangen. Der von der Beklagten erhobenen Widerklage auf Erstattung außergerichtlich zur Abwehr der Ansprüche des Klägers entstandener Rechtsanwaltskosten von 507,50 € hat es in Höhe von 229,30 € stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat die von der Beklagten eingelegte Berufung zurückgewiesen. Mit der von dem Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die vollständige Abweisung der Klage und die uneingeschränkte Stattgabe ihrer Widerklage.

Entscheidungsgründe:


I.


5
Im Blick auf die teilweise Abweisung der Widerklage ist die Revision unzulässig.
6
1. Das Berufungsgericht hat die Revision nur beschränkt zugelassen, nämlich wegen des Klageanspruchs und nicht auch hinsichtlich der Widerklageforderung. Das ergibt sich zwar nicht aus dem Tenor, wohl aber, was nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ausreicht (BGHZ 153, 358, 360 f mwN), eindeutig aus den Gründen des Urteils. Das Berufungsgericht hat die Zulassung der Revision damit begründet, eine einheitliche Rechtsprechung zu der Frage herbeizuführen, "ob ein vorläufiger Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt die Genehmigungsfiktion nach Nr. 7 Abs. 4 AGB-Sparkassen (bzw. nach Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken) gegen sich gelten lassen muss". Diese Begründung betrifft nur den Klageanspruch über die Erstattung der durch Einzugsermächtigung erlangten Zahlungen, aber nicht die auf Ersatz außergerichtlicher Anwaltskosten gerichtete Widerklageforderung.
7
Die 2. vom Berufungsgericht vorgenommene Beschränkung der Revisionszulassung ist auch wirksam. Denn die Zulassung der Revision kann auf einen tatsächlich und rechtlich selbständigen Teil des Streitstoffs beschränkt werden, welcher Gegenstand eines Teilurteils sein oder auf den der Revisionskläger seine Revision beschränken könnte (st. Rspr., BGH, Urt. v. 28. Oktober 2009 - VIII ZR 164/08, WuM 2009, 733 Rn. 13; v. 27. Januar 2010 - VIII ZR 159/09, WuM 2010, 163 Rn. 16). So verhält es sich hier, weil die Klageforderung und Widerklage voneinander unabhängige selbständige Streitgegenstände betreffen.

II.


8
Revision Die ist unbegründet, soweit sich die Beklagte gegen ihre Verurteilung zur Zahlung wendet.
9
Das Berufungsgericht, dessen Urteil in ZIP 2009, 2102 veröffentlicht ist, hat insoweit ausgeführt: Dem Kläger stehe in Höhe des von dem Landgericht zuerkannten Betrages ein Anspruch aus §§ 143, 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO gegen die Beklagte zu. Anfechtbare Rechtshandlung sei die Genehmigung der Lastschriften durch die Schuldnerin. Eine Genehmigung durch das Schreiben vom 30. November 2007 scheide aus, weil der schwache vorläufige Verwalter Belastungsbuchungen nicht aus eigenem Recht genehmigen könne. Zwar könne in dem Schreiben des Verwalters vom 8. April 2008 eine Genehmigung erblickt werden; sie liege aber nach der Insolvenzeröffnung und sei daher nicht anfechtbar. Die Genehmigung sei vielmehr durch die Genehmigungsfiktion nach Nr. 7 Abs. 4 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Sparkassen (a.F., fortan AGB-SpK) eingetreten, die der Kläger gegen sich gelten lassen müsse. Es sei zwar zwischen dem IX. Zivilsenat (etwa BGHZ 174, 84, 93 f Rn. 24) und dem XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs (BGHZ 177, 69, 84 f Rn. 38) umstritten, ob diese Fiktion auch gegenüber einem lediglich mit Zustimmungsvorbehalt ausgestatteten vorläufigen Insolvenzverwalter greife. Zu folgen sei in diesem Punkt indes der Rechtsprechung des XI. Zivilsenats, der diese Frage bejaht habe. Es bestehe keine Rechtfertigung, einen solchen Verwalter anders zu behandeln als einen vorläufigen "starken" Insolvenzverwalter. Es sei ohne Belang, dass es sich um eine fingierte Genehmigung handle, weil nach § 129 Abs. 2 InsO auch Unterlassungen anfechtbar seien. Die für § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO erforderliche Kenntnis liege ebenfalls vor. Nach § 140 Abs. 1 InsO sei hierfür auf den Zeitpunkt der Genehmigung und nicht etwa auf den der Belastungsbuchung abzustellen. Zum Zeitpunkt der danach Mitte Dezember 2007 bzw. Mitte Januar 2008 erfolgten Genehmigungen sei die Beklagte bereits durch das Schreiben des Klägers vom 30. November 2007 über den Eröffnungsantrag unterrichtet gewesen.

III.


10
Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung stand. Die Voraussetzungen einer Anfechtung nach § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO sind gegeben.
11
1. Im Falle einer Abbuchung aufgrund einer Einziehungsermächtigung liegt die anzufechtende Rechtshandlung in der Genehmigung des Schuldners, die einen mehraktigen Zahlungsvorgang abschließt (BGHZ 161, 49, 56; BGH, Urt. v. 29. Mai 2008 - IX ZR 42/07, WM 2008, 1327, 1328 Rn. 11; v. 2. April 2009 - IX ZR 171/07, WM 2009, 958 Rn. 6). Maßgeblich für die Anwendbarkeit von § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO ist der Zeitraum zwischen Eröffnungsantrag und Eröffnung des Insolvenzverfahrens (BGH, Urt. v. 2. April 2009, aaO). Eine Genehmigung ist während dieses Zeitraums durch den Eintritt der Genehmigungsfiktion in Nr. 7 Abs. 4 AGB-SpK erfolgt. Deren Wirksamkeit war zwar von der Zustimmung oder Genehmigung seitens des Klägers abhängig. Von einer solchen ist hier aber auszugehen.
12
a) Die Genehmigung ist nicht schon von der Schuldnerin vor der Stellung des Eröffnungsantrags konkludent erteilt worden.
13
Eine aa) konkludente Genehmigung kommt insbesondere dann in Betracht, wenn es sich für die Zahlstelle erkennbar um regelmäßig wiederkehrende Lastschriften etwa aus Dauerschuldverhältnissen oder laufenden Geschäftsbeziehungen handelt (BGH, Urt. v. 20. Juli 2010 - XI ZR 236/07, WM 2010, 1546, 1554 Rn. 48 z.V.b. in BGHZ). Erhebt der Schuldner in Kenntnis eines erneuten Lastschrifteinzugs, der den bereits genehmigten nicht wesentlich übersteigt, gegen diesen nach einer angemessenen Überlegungsfrist keine Einwendungen, so kann auf Seiten der Zahlstelle die berechtigte Erwartung entstehen, auch diese Belastungsbuchung solle Bestand haben (BGH, Urt. v. 20. Juli 2010, aaO).
14
Diese bb) Voraussetzungen liegen nach den tatrichterlichen Feststellungen für die noch streitgegenständlichen Belastungsbuchungen nicht vor. Weder bei der Vergütung für die Mehrkilometer noch bei der Leasingrate für den Zeitraum vom 24. August bis zum 31. August 2007 handelte es sich um eine regelmäßig wiederkehrende Zahlung. Der Vergütung der Mehrkilometer lag eine einmalige Abrechnung zugrunde. Der für den Teilmonat August 2007 eingezogene Betrag unterschied sich von den zuvor regelmäßig eingezogenen Leasingraten; er wurde zudem nicht wie die vorangegangenen Raten zu Beginn des Monats der Nutzung eingezogen, sondern aufgrund einer erst nachträglich im September 2007 getroffenen Vereinbarung.

15
b) Der Kläger hat als vorläufiger Insolvenzverwalter einer Genehmigung der Belastungsbuchung durch den Schuldner nicht ausdrücklich in rechtswirksamer Weise zugestimmt.
16
Zwar aa) hat der Kläger nach dem von dem Berufungsgericht festgestellten Sachverhalt in dem Schreiben vom 30. November 2007 einer Genehmigung der Belastungsbuchung durch die Schuldnerin zugestimmt. Eine Zustimmung des Verwalters kann nicht nur für eine ausdrückliche (BGHZ 174, 77, 92 Rn. 19; 177, 69, 81 Rn. 31), sondern auch für eine nur fingierte Genehmigungserklärung des Schuldners (OLG Köln NZI 2009, 111, 112 f; Uhlenbruck/Vallender, InsO 13. Aufl. § 22 Rn. 208 b) erteilt werden. Eine Verfügung der Schuldnerin, welcher der Kläger zustimmen konnte, liegt in der Genehmigung der seitens der Beklagten veranlassten Lastschrift. Im Verhältnis zur Schuldnerin galt die Genehmigungsfiktion nach Nr. 7 Abs. 4 AGB-SpK, weil die Schuldnerin nach dem festgestellten Sachverhalt der Belastungsbuchung nicht widersprochen hat. Die Erklärung des Klägers konnte mithin nur dahin zu verstehen sein, dass er schon vor Eintritt der Genehmigungsfiktion in Nr. 7 Abs. 4 AGB-SpK seinerseits die vorherige Zustimmung (Einwilligung) zu dieser nach § 183 Satz 1 BGB erteilt hat. Wird ein Zustimmungsvorbehalt angeordnet, ist sowohl eine Einwilligung als auch eine nachträgliche Genehmigung (§ 184 Abs. 1 BGB) durch den vorläufigen Insolvenzverwalter möglich (Uhlenbruck/Vallender, aaO § 21 Rn. 24; Mankowski NZI 2000, 572, 573).
17
Eine bb) wirksame Zustimmung des Klägers als vorläufiger Insolvenzverwalter für die seitens der Schuldnerin infolge Zeitablaufs genehmigte Belastungsbuchung scheitert aber daran, dass sie nicht an den richtigen Empfänger adressiert worden ist. Die Zustimmung des Klägers zu der fingierten Genehmigung der Belastungsbuchung durch die Schuldnerin hätte entweder gegenüber der Sparkasse oder gegenüber der Schuldnerin erfolgen müssen. Eine solche Zustimmung ist weder festgestellt noch vorgetragen. Statt dessen ist die Zustimmung gegenüber der Beklagten verlautbart worden. Das verhalf der fingierten Genehmigung der Belastungsbuchung nicht zur Wirksamkeit.
18
geht Fehl die den Erwägungen der Vordergerichte zu entnehmende rechtliche Würdigung, die Genehmigung habe nach § 185 Abs. 2 Satz 1, § 182 Abs. 1 BGB gegenüber der Beklagten wirksam erklärt werden können, weil eine durch einen Nichtberechtigten vorgenommene Verfügung auch gegenüber demjenigen genehmigt werden könne, zu dessen Gunsten sie vorgenommen worden sei. Weder hat die Beklagte eine genehmigungsfähige Verfügung über das Konto der Schuldnerin getroffen, noch war sie als Adressatin daran beteiligt. Die Einziehungsermächtigung begründet keine Befugnis, über das Konto des Schuldners zugunsten des Gläubigers zu verfügen, sondern sie gestattet diesem nur die Benutzung eines von der Kreditwirtschaft entwickelten technischen Verfahrens (BGHZ 167, 171, 173 f Rn. 11; BGH, Urt. v. 20. Juli 2010 - IX ZR 37/09, WM 2010, 1543 Rn. 6, z.V.b. in BGHZ). Erst in der Genehmigung der Lastschriftbuchung durch den Schuldner liegt die Verfügung. Diese kann entweder darin gesehen werden, dass durch sie die von der Schuldnerbank als Nichtberechtigte vorgenommene und deshalb zunächst unwirksame Verfügung im Deckungsverhältnis wirksam wird (BGHZ 177, 69, 81 Rn. 31) oder dass sie den gegen das Kreditinstitut gerichteten Anspruch des Schuldners, der bei einem kreditorischen Konto auf Auszahlung einer Einlage, bei einem debitorischen Konto auf Auszahlung eines Darlehens geht, zum Erlöschen bringt (Kirchhof WM 2009, 337 f). Wenn nach § 182 Abs. 1 BGB der zustimmungsberechtigte Dritte, also der vorläufige Insolvenzverwalter, die Erteilung oder Verweigerung der Zustimmung sowohl gegenüber dem einen als auch dem anderen Teil des Rechtsgeschäfts erklären kann, so sind dies beim Lastschriftverfahren in beiden Fällen der verfügende Schuldner und das Kreditinstitut (Kirchhof aaO S. 338, 339). Der Gläubiger - hier also die Beklagte - ist in keinem Fall an dem Rechtsverhältnis beteiligt.
19
Der c) Kläger hat die Belastungsbuchungen aber infolge Zeitablaufs genehmigt, weil die Genehmigungsfiktion in Nr. 7 Abs. 4 AGB-SpK auch gegenüber einem vorläufigen Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt wirkt. Im Zuge der auch im Übrigen erzielten Einigung (vgl. Urt. v. 20. Juli 2010 - IX ZR 37/09, ZIP 2010, 1552; v. 20. Juli 2010 - IX ZR 236/07, ZIP 2010, 1556) schließt sich der Senat im Ergebnis der Auffassung des XI. Zivilsenats an, wonach eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Kreditinstitute fingierte Genehmigung nicht nur im Rechtsverhältnis zum endgültigen und vorläufigen "starken" Insolvenzverwalter, sondern auch gegenüber dem vorläufigen Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt wirkt.
20
2. Auch die weiteren Voraussetzungen einer Insolvenzanfechtung nach § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO hat das Berufungsgericht frei von Rechtsfehlern festgestellt. Die Beklagte hatte zum Zeitpunkt der Genehmigungen nach dem Inhalt des Schreibens des Klägers vom 30. November 2007 Kenntnis von dem Eröffnungsantrag. Die Genehmigung der Lastschriftbuchung vom 1. Oktober 2007 ist Mitte Dezember 2007 erfolgt; die Lastschrift vom 14. November 2007 ist Mitte Januar 2008 genehmigt worden.
21
Entgegen der Auffassung der Revision folgt nicht aus der in § 184 Abs. 1 BGB angeordneten Rückwirkung, dass die Kenntnis bereits zum Zeitpunkt der Belastungsbuchung vorliegen muss. Der Zeitpunkt der Rechtshandlung ist nach der ständigen Rechtsprechung (s.o. unter III 1) in Anwendung von § 140 Abs. 1 InsO erst der Zeitpunkt der Genehmigung. Hieraus folgt zugleich, dass die Vorschrift des § 184 BGB in diesem Zusammenhang keine Bedeutung erlangen kann. Die von der Revision herangezogene Rechtsprechung zu der Frage, auf welchen Zeitpunkt für den engen zeitlichen Zusammenhang zwischen Leistung und Gegenleistung abzustellen ist (BGH, Urt. v. 29. Mai 2008, aaO Rn. 16), betrifft allein die Auslegung von § 142 InsO, nicht aber die für den Zeitpunkt der Rechtshandlung im Sinne der Anfechtungsvorschriften maßgebliche Vorschrift des § 140 InsO (vgl. Uhlenbruck/Hirte, aaO § 140 Rn. 5 B).
22
3. Bei dieser Sachlage ist die Revision der Beklagten, soweit sie zulässig ist, gemäß § 561 ZPO zurückzuweisen.
Ganter Gehrlein Vill
Lohmann Fischer

Vorinstanzen:
LG Stuttgart, Entscheidung vom 02.03.2009 - 27 O 368/08 -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 30.09.2009 - 3 U 113/09 -

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Ergibt die Begründung des Berufungsurteils zwar eine Rechtsverletzung, stellt die Entscheidung selbst aber aus anderen Gründen sich als richtig dar, so ist die Revision zurückzuweisen.

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(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die einem Insolvenzgläubiger eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht hat, 1. wenn sie in den letzten drei Monaten vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden ist, we
Bundesgerichtshof Urteil, 30. Sept. 2010 - IX ZR 178/09 zitiert 14 §§.

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(1) Das Insolvenzgericht hat alle Maßnahmen zu treffen, die erforderlich erscheinen, um bis zur Entscheidung über den Antrag eine den Gläubigern nachteilige Veränderung in der Vermögenslage des Schuldners zu verhüten. Gegen die Anordnung der Maßnahme steht dem Schuldner die sofortige Beschwerde zu.

(2) Das Gericht kann insbesondere

1.
einen vorläufigen Insolvenzverwalter bestellen, für den § 8 Absatz 3 und die §§ 56 bis 56b, 58 bis 66 und 269a entsprechend gelten;
1a.
einen vorläufigen Gläubigerausschuss einsetzen, für den § 67 Absatz 2, 3 und die §§ 69 bis 73 entsprechend gelten; zu Mitgliedern des Gläubigerausschusses können auch Personen bestellt werden, die erst mit Eröffnung des Verfahrens Gläubiger werden;
2.
dem Schuldner ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegen oder anordnen, daß Verfügungen des Schuldners nur mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam sind;
3.
Maßnahmen der Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner untersagen oder einstweilen einstellen, soweit nicht unbewegliche Gegenstände betroffen sind;
4.
eine vorläufige Postsperre anordnen, für die die §§ 99, 101 Abs. 1 Satz 1 entsprechend gelten;
5.
anordnen, dass Gegenstände, die im Falle der Eröffnung des Verfahrens von § 166 erfasst würden oder deren Aussonderung verlangt werden könnte, vom Gläubiger nicht verwertet oder eingezogen werden dürfen und dass solche Gegenstände zur Fortführung des Unternehmens des Schuldners eingesetzt werden können, soweit sie hierfür von erheblicher Bedeutung sind; § 169 Satz 2 und 3 gilt entsprechend; ein durch die Nutzung eingetretener Wertverlust ist durch laufende Zahlungen an den Gläubiger auszugleichen. Die Verpflichtung zu Ausgleichszahlungen besteht nur, soweit der durch die Nutzung entstehende Wertverlust die Sicherung des absonderungsberechtigten Gläubigers beeinträchtigt. Zieht der vorläufige Insolvenzverwalter eine zur Sicherung eines Anspruchs abgetretene Forderung anstelle des Gläubigers ein, so gelten die §§ 170, 171 entsprechend.
Die Anordnung von Sicherungsmaßnahmen berührt nicht die Wirksamkeit von Verfügungen über Finanzsicherheiten nach § 1 Abs. 17 des Kreditwesengesetzes und die Wirksamkeit der Verrechnung von Ansprüchen und Leistungen aus Zahlungsaufträgen, Aufträgen zwischen Zahlungsdienstleistern oder zwischengeschalteten Stellen oder Aufträgen zur Übertragung von Wertpapieren, die in Systeme nach § 1 Abs. 16 des Kreditwesengesetzes eingebracht wurden. Dies gilt auch dann, wenn ein solches Rechtsgeschäft des Schuldners am Tag der Anordnung getätigt und verrechnet oder eine Finanzsicherheit bestellt wird und der andere Teil nachweist, dass er die Anordnung weder kannte noch hätte kennen müssen; ist der andere Teil ein Systembetreiber oder Teilnehmer in dem System, bestimmt sich der Tag der Anordnung nach dem Geschäftstag im Sinne des § 1 Absatz 16b des Kreditwesengesetzes.

(3) Reichen andere Maßnahmen nicht aus, so kann das Gericht den Schuldner zwangsweise vorführen und nach Anhörung in Haft nehmen lassen. Ist der Schuldner keine natürliche Person, so gilt entsprechendes für seine organschaftlichen Vertreter. Für die Anordnung von Haft gilt § 98 Abs. 3 entsprechend.

(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die einem Insolvenzgläubiger eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht hat,

1.
wenn sie in den letzten drei Monaten vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden ist, wenn zur Zeit der Handlung der Schuldner zahlungsunfähig war und wenn der Gläubiger zu dieser Zeit die Zahlungsunfähigkeit kannte oder
2.
wenn sie nach dem Eröffnungsantrag vorgenommen worden ist und wenn der Gläubiger zur Zeit der Handlung die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag kannte.
Dies gilt nicht, soweit die Rechtshandlung auf einer Sicherungsvereinbarung beruht, die die Verpflichtung enthält, eine Finanzsicherheit, eine andere oder eine zusätzliche Finanzsicherheit im Sinne des § 1 Abs. 17 des Kreditwesengesetzes zu bestellen, um das in der Sicherungsvereinbarung festgelegte Verhältnis zwischen dem Wert der gesicherten Verbindlichkeiten und dem Wert der geleisteten Sicherheiten wiederherzustellen (Margensicherheit).

(2) Der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit oder des Eröffnungsantrags steht die Kenntnis von Umständen gleich, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag schließen lassen.

(3) Gegenüber einer Person, die dem Schuldner zur Zeit der Handlung nahestand (§ 138), wird vermutet, daß sie die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag kannte.

(1) Hängt die Wirksamkeit eines Vertrags oder eines einseitigen Rechtsgeschäfts, das einem anderen gegenüber vorzunehmen ist, von der Zustimmung eines Dritten ab, so kann die Erteilung sowie die Verweigerung der Zustimmung sowohl dem einen als dem anderen Teil gegenüber erklärt werden.

(2) Die Zustimmung bedarf nicht der für das Rechtsgeschäft bestimmten Form.

(3) Wird ein einseitiges Rechtsgeschäft, dessen Wirksamkeit von der Zustimmung eines Dritten abhängt, mit Einwilligung des Dritten vorgenommen, so finden die Vorschriften des § 111 Satz 2, 3 entsprechende Anwendung.

13
2. Die vom Berufungsgericht vorgenommene Beschränkung ist auch wirksam. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann die Zulassung der Revision auf einen tatsächlich und rechtlich selbstständigen Teil des Streitstoffs beschränkt werden, der Gegenstand eines Teilurteils sein oder auf den der Revisionskläger seine Revision beschränken könnte (BGH, Urteil vom 9. März 2000, aaO; BGH, Beschluss vom 14. Mai 2008 - XII ZB 78/07, NJW 2008, 2351, Tz. 21). Letzteres trifft hier zu. Der auf eine Wohnflächenabweichung von mehr als 10 % gestützte Bereicherungsanspruch, mit dem die Beklagten gegen die dem Kläger zuerkannte Klageforderung von 671,94 € aufgerechnet haben und auf den sie die Widerklage hilfsweise stützen, stellt einen abgrenzbaren, rechtlich selbständigen Teil des Streitstoffs dar, der in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unabhängig von dem übrigen Prozessstoff beurteilt werden kann und auf den die Beklagten ihre Revision hätten beschränken können (vgl. BGHZ 45, 287, 289).
16
2. Die vom Berufungsgericht vorgenommene Beschränkung ist auch wirksam. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann die Zulassung der Revision auf einen tatsächlich und rechtlich selbstständigen Teil des Streitstoffs beschränkt werden, der Gegenstand eines Teilurteils sein oder auf den der Revisionskläger seine Revision beschränken könnte (st. Rspr.; Senatsurteil vom 28. Oktober 2009, aaO, Tz. 13; BGH, Urteil vom 9. März 2000, aaO; BGH, Beschluss vom 14. Mai 2008 - XII ZB 78/07, NJW 2008, 2351, Tz. 21). Letzteres trifft hier zu. Die Frage, ob das Mietverhältnis durch die Eigenbedarfskündigung vom 14. März 2008 beendet worden ist, stellt, wie ausgeführt, einen abgrenzbaren, rechtlich selbständigen Teil des Streitstoffs dar, der in tatsächli- cher und rechtlicher Hinsicht unabhängig von der Frage, ob die spätere fristlose Kündigung vom 20. November 2008 das Mietverhältnis beendet hat, beurteilt werden kann und auf den die Klägerin ihre Revision hätte beschränken können (vgl. Senatsurteil vom 28. Oktober 2009, aaO).

(1) Was durch die anfechtbare Handlung aus dem Vermögen des Schuldners veräußert, weggegeben oder aufgegeben ist, muß zur Insolvenzmasse zurückgewährt werden. Die Vorschriften über die Rechtsfolgen einer ungerechtfertigten Bereicherung, bei der dem Empfänger der Mangel des rechtlichen Grundes bekannt ist, gelten entsprechend. Eine Geldschuld ist nur zu verzinsen, wenn die Voraussetzungen des Schuldnerverzugs oder des § 291 des Bürgerlichen Gesetzbuchs vorliegen; ein darüber hinausgehender Anspruch auf Herausgabe von Nutzungen eines erlangten Geldbetrags ist ausgeschlossen.

(2) Der Empfänger einer unentgeltlichen Leistung hat diese nur zurückzugewähren, soweit er durch sie bereichert ist. Dies gilt nicht, sobald er weiß oder den Umständen nach wissen muß, daß die unentgeltliche Leistung die Gläubiger benachteiligt.

(3) Im Fall der Anfechtung nach § 135 Abs. 2 hat der Gesellschafter, der die Sicherheit bestellt hatte oder als Bürge haftete, die dem Dritten gewährte Leistung zur Insolvenzmasse zu erstatten. Die Verpflichtung besteht nur bis zur Höhe des Betrags, mit dem der Gesellschafter als Bürge haftete oder der dem Wert der von ihm bestellten Sicherheit im Zeitpunkt der Rückgewähr des Darlehens oder der Leistung auf die gleichgestellte Forderung entspricht. Der Gesellschafter wird von der Verpflichtung frei, wenn er die Gegenstände, die dem Gläubiger als Sicherheit gedient hatten, der Insolvenzmasse zur Verfügung stellt.

(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die einem Insolvenzgläubiger eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht hat,

1.
wenn sie in den letzten drei Monaten vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden ist, wenn zur Zeit der Handlung der Schuldner zahlungsunfähig war und wenn der Gläubiger zu dieser Zeit die Zahlungsunfähigkeit kannte oder
2.
wenn sie nach dem Eröffnungsantrag vorgenommen worden ist und wenn der Gläubiger zur Zeit der Handlung die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag kannte.
Dies gilt nicht, soweit die Rechtshandlung auf einer Sicherungsvereinbarung beruht, die die Verpflichtung enthält, eine Finanzsicherheit, eine andere oder eine zusätzliche Finanzsicherheit im Sinne des § 1 Abs. 17 des Kreditwesengesetzes zu bestellen, um das in der Sicherungsvereinbarung festgelegte Verhältnis zwischen dem Wert der gesicherten Verbindlichkeiten und dem Wert der geleisteten Sicherheiten wiederherzustellen (Margensicherheit).

(2) Der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit oder des Eröffnungsantrags steht die Kenntnis von Umständen gleich, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag schließen lassen.

(3) Gegenüber einer Person, die dem Schuldner zur Zeit der Handlung nahestand (§ 138), wird vermutet, daß sie die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag kannte.

(1) Rechtshandlungen, die vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden sind und die Insolvenzgläubiger benachteiligen, kann der Insolvenzverwalter nach Maßgabe der §§ 130 bis 146 anfechten.

(2) Eine Unterlassung steht einer Rechtshandlung gleich.

(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die einem Insolvenzgläubiger eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht hat,

1.
wenn sie in den letzten drei Monaten vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden ist, wenn zur Zeit der Handlung der Schuldner zahlungsunfähig war und wenn der Gläubiger zu dieser Zeit die Zahlungsunfähigkeit kannte oder
2.
wenn sie nach dem Eröffnungsantrag vorgenommen worden ist und wenn der Gläubiger zur Zeit der Handlung die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag kannte.
Dies gilt nicht, soweit die Rechtshandlung auf einer Sicherungsvereinbarung beruht, die die Verpflichtung enthält, eine Finanzsicherheit, eine andere oder eine zusätzliche Finanzsicherheit im Sinne des § 1 Abs. 17 des Kreditwesengesetzes zu bestellen, um das in der Sicherungsvereinbarung festgelegte Verhältnis zwischen dem Wert der gesicherten Verbindlichkeiten und dem Wert der geleisteten Sicherheiten wiederherzustellen (Margensicherheit).

(2) Der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit oder des Eröffnungsantrags steht die Kenntnis von Umständen gleich, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag schließen lassen.

(3) Gegenüber einer Person, die dem Schuldner zur Zeit der Handlung nahestand (§ 138), wird vermutet, daß sie die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag kannte.

(1) Eine Rechtshandlung gilt als in dem Zeitpunkt vorgenommen, in dem ihre rechtlichen Wirkungen eintreten.

(2) Ist für das Wirksamwerden eines Rechtsgeschäfts eine Eintragung im Grundbuch, im Schiffsregister, im Schiffsbauregister oder im Register für Pfandrechte an Luftfahrzeugen erforderlich, so gilt das Rechtsgeschäft als vorgenommen, sobald die übrigen Voraussetzungen für das Wirksamwerden erfüllt sind, die Willenserklärung des Schuldners für ihn bindend geworden ist und der andere Teil den Antrag auf Eintragung der Rechtsänderung gestellt hat. Ist der Antrag auf Eintragung einer Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf die Rechtsänderung gestellt worden, so gilt Satz 1 mit der Maßgabe, daß dieser Antrag an die Stelle des Antrags auf Eintragung der Rechtsänderung tritt.

(3) Bei einer bedingten oder befristeten Rechtshandlung bleibt der Eintritt der Bedingung oder des Termins außer Betracht.

(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die einem Insolvenzgläubiger eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht hat,

1.
wenn sie in den letzten drei Monaten vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden ist, wenn zur Zeit der Handlung der Schuldner zahlungsunfähig war und wenn der Gläubiger zu dieser Zeit die Zahlungsunfähigkeit kannte oder
2.
wenn sie nach dem Eröffnungsantrag vorgenommen worden ist und wenn der Gläubiger zur Zeit der Handlung die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag kannte.
Dies gilt nicht, soweit die Rechtshandlung auf einer Sicherungsvereinbarung beruht, die die Verpflichtung enthält, eine Finanzsicherheit, eine andere oder eine zusätzliche Finanzsicherheit im Sinne des § 1 Abs. 17 des Kreditwesengesetzes zu bestellen, um das in der Sicherungsvereinbarung festgelegte Verhältnis zwischen dem Wert der gesicherten Verbindlichkeiten und dem Wert der geleisteten Sicherheiten wiederherzustellen (Margensicherheit).

(2) Der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit oder des Eröffnungsantrags steht die Kenntnis von Umständen gleich, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag schließen lassen.

(3) Gegenüber einer Person, die dem Schuldner zur Zeit der Handlung nahestand (§ 138), wird vermutet, daß sie die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag kannte.

11
3. Die Erfüllung einer Verbindlichkeit durch die Genehmigung der Belastungsbuchung ist nach Insolvenzeröffnung gegenüber dem Gläubiger grundsätzlich anfechtbar (BGHZ 161, 49, 56; BGH, Urt. v. 25. Oktober 2007 aaO S. 2278 Rn. 44). Der auf § 130 Abs. 1 Nr. 2 InsO beruhenden Anfechtung steht jedoch der Einwand des Bargeschäfts (§ 142 InsO) entgegen.
6
1. Die geltend gemachte Insolvenzanfechtung nach § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO scheitert nach der Rechtsprechung des Senats bezüglich der im Rechnungsabschluss für das dritte Quartal 2005 enthaltenen Belastungsbuchungen für die Monate Juli, August und September 2005 bereits daran, dass weder Schuldnerin noch Insolvenzverwalter den Lastschrifteinzug genehmigt haben. Damit fehlt es insoweit an einer anfechtbaren Rechtshandlung im maßgeblichen Zeitraum zwischen dem Eröffnungsantrag und der Eröffnung des Insolvenzverfahrens.

(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die einem Insolvenzgläubiger eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht hat,

1.
wenn sie in den letzten drei Monaten vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden ist, wenn zur Zeit der Handlung der Schuldner zahlungsunfähig war und wenn der Gläubiger zu dieser Zeit die Zahlungsunfähigkeit kannte oder
2.
wenn sie nach dem Eröffnungsantrag vorgenommen worden ist und wenn der Gläubiger zur Zeit der Handlung die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag kannte.
Dies gilt nicht, soweit die Rechtshandlung auf einer Sicherungsvereinbarung beruht, die die Verpflichtung enthält, eine Finanzsicherheit, eine andere oder eine zusätzliche Finanzsicherheit im Sinne des § 1 Abs. 17 des Kreditwesengesetzes zu bestellen, um das in der Sicherungsvereinbarung festgelegte Verhältnis zwischen dem Wert der gesicherten Verbindlichkeiten und dem Wert der geleisteten Sicherheiten wiederherzustellen (Margensicherheit).

(2) Der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit oder des Eröffnungsantrags steht die Kenntnis von Umständen gleich, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag schließen lassen.

(3) Gegenüber einer Person, die dem Schuldner zur Zeit der Handlung nahestand (§ 138), wird vermutet, daß sie die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag kannte.

48
bb) Hingegen rügt die Revision zu Recht, dass das Berufungsgericht dem Vorbringen der Beklagten, es handele sich bei den Lastschriftbuchungen vornehmlich um solche aus laufenden Geschäftsverbindungen, die bisher unbeanstandet geblieben seien, keine Bedeutung beigemessen hat. Unter der Voraussetzung, dass der Kontoinhaber eine entsprechende Lastschriftbuchung in der Vergangenheit bereits einmal gegenüber der Zahlstelle genehmigt hat - sei es auch nur gemäß der Fiktion des Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken aF -, kann dem Umstand, dass eine erneute Belastung unbeanstandet bleibt, je nach den Umständen des Einzelfalls durchaus Erklärungswert zukommen. Eine konkludente Genehmigung kommt insbesondere dann in Betracht, wenn es sich für die Zahlstelle erkennbar um regelmäßig wiederkehrende Lastschriften aus Dauerschuldverhältnissen, laufenden Geschäftsbeziehungen oder zum Einzug von wiederkehrenden Steuervorauszahlungen handelt. Erhebt der Schuldner in Kenntnis eines erneuten Lastschrifteinzugs, der den bereits genehmigten betragsmäßig nicht wesentlich übersteigt, gegen diesen nach einer angemessenen Überlegungsfrist keine Einwendungen, so kann auf Seiten der Zahlstelle die berechtigte Erwartung entstehen, auch diese Belastungsbuchung solle Bestand haben. Eine solche Annahme ist vor allem deshalb gerechtfertigt, weil die Zahlstelle beim Einzugsermächtigungsverfahren in der derzeitigen rechtlichen Ausgestaltung zwar einerseits - für den Kontoinhaber erkennbar - auf seine rechtsgeschäftliche Genehmigungserklärung angewiesen ist, um die Buchung wirksam werden zu lassen, das Verfahren aber andererseits darauf ausgelegt ist, dass der Kontoinhaber keine ausdrückliche Erklärung abgibt. In einer solchen Situation sind an eine Genehmigung durch schlüssiges Verhalten keine zu hohen Anforderungen zu stellen (vgl. BGHZ 174, 84, Tz. 20). Dies gilt jedenfalls dann, wenn das Konto - wie hier - im unternehmerischen Geschäftsverkehr geführt wird. In diesem Fall kann die Zahlstelle damit rechnen, dass die Kontobewegungen zeitnah nachvollzogen und überprüft werden.

Die vorherige Zustimmung (Einwilligung) ist bis zur Vornahme des Rechtsgeschäfts widerruflich, soweit nicht aus dem ihrer Erteilung zugrunde liegenden Rechtsverhältnis sich ein anderes ergibt. Der Widerruf kann sowohl dem einen als dem anderen Teil gegenüber erklärt werden.

(1) Die nachträgliche Zustimmung (Genehmigung) wirkt auf den Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts zurück, soweit nicht ein anderes bestimmt ist.

(2) Durch die Rückwirkung werden Verfügungen nicht unwirksam, die vor der Genehmigung über den Gegenstand des Rechtsgeschäfts von dem Genehmigenden getroffen worden oder im Wege der Zwangsvollstreckung oder der Arrestvollziehung oder durch den Insolvenzverwalter erfolgt sind.

(1) Eine Verfügung, die ein Nichtberechtigter über einen Gegenstand trifft, ist wirksam, wenn sie mit Einwilligung des Berechtigten erfolgt.

(2) Die Verfügung wird wirksam, wenn der Berechtigte sie genehmigt oder wenn der Verfügende den Gegenstand erwirbt oder wenn er von dem Berechtigten beerbt wird und dieser für die Nachlassverbindlichkeiten unbeschränkt haftet. In den beiden letzteren Fällen wird, wenn über den Gegenstand mehrere miteinander nicht in Einklang stehende Verfügungen getroffen worden sind, nur die frühere Verfügung wirksam.

(1) Hängt die Wirksamkeit eines Vertrags oder eines einseitigen Rechtsgeschäfts, das einem anderen gegenüber vorzunehmen ist, von der Zustimmung eines Dritten ab, so kann die Erteilung sowie die Verweigerung der Zustimmung sowohl dem einen als dem anderen Teil gegenüber erklärt werden.

(2) Die Zustimmung bedarf nicht der für das Rechtsgeschäft bestimmten Form.

(3) Wird ein einseitiges Rechtsgeschäft, dessen Wirksamkeit von der Zustimmung eines Dritten abhängt, mit Einwilligung des Dritten vorgenommen, so finden die Vorschriften des § 111 Satz 2, 3 entsprechende Anwendung.

6
Für das Lastschriftverfahren in der Variante des Einzugsermächtigungsverfahrens hat sich - zunächst auf dem Gebiet des Bankrechts - trotz vereinzelter Warnungen gerade wegen der Auswirkungen im Insolvenzrecht (Canaris WM 1980, 354, 361 ff) die Genehmigungstheorie durchgesetzt (erstmals in BGH, Urt. v. 14. Februar 1989 - XI ZR 141/88, WM 1989, 520, 521; weiter BGHZ 144, 349, 353 f; 162, 294, 303; 167, 171, 174; 177, 69, 74). Danach erlangt der Gläubiger aufgrund der Einziehungsermächtigung keinerlei Rechte (van Gelder in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 3. Aufl. § 57 Rn. 31). Der Schuldner ermächtigt ihn auch nicht zu Verfügungen über sein Konto; er gestattet ihm nur die Benutzung eines von der Kreditwirtschaft entwickelten technischen Verfahrens (van Gelder, aaO Rn. 43). Der Gläubiger hat auch nach der Einlösung der Lastschrift nur seinen schuldrechtlichen Anspruch. Dieser ist erst erfüllt, wenn der Schuldner dem Gläubiger durch Widerspruch die Leistung nicht mehr entziehen kann (van Gelder, aaO § 58 Rn. 175). Dies ist erst der Fall, wenn der Schuldner die Lastschriftbuchung genehmigt oder die Genehmigung gemäß den allgemeinen Geschäftsbedingungen des Kreditinstituts (Zahlstelle) wirksam fingiert wird.

(1) Hängt die Wirksamkeit eines Vertrags oder eines einseitigen Rechtsgeschäfts, das einem anderen gegenüber vorzunehmen ist, von der Zustimmung eines Dritten ab, so kann die Erteilung sowie die Verweigerung der Zustimmung sowohl dem einen als dem anderen Teil gegenüber erklärt werden.

(2) Die Zustimmung bedarf nicht der für das Rechtsgeschäft bestimmten Form.

(3) Wird ein einseitiges Rechtsgeschäft, dessen Wirksamkeit von der Zustimmung eines Dritten abhängt, mit Einwilligung des Dritten vorgenommen, so finden die Vorschriften des § 111 Satz 2, 3 entsprechende Anwendung.

6
Für das Lastschriftverfahren in der Variante des Einzugsermächtigungsverfahrens hat sich - zunächst auf dem Gebiet des Bankrechts - trotz vereinzelter Warnungen gerade wegen der Auswirkungen im Insolvenzrecht (Canaris WM 1980, 354, 361 ff) die Genehmigungstheorie durchgesetzt (erstmals in BGH, Urt. v. 14. Februar 1989 - XI ZR 141/88, WM 1989, 520, 521; weiter BGHZ 144, 349, 353 f; 162, 294, 303; 167, 171, 174; 177, 69, 74). Danach erlangt der Gläubiger aufgrund der Einziehungsermächtigung keinerlei Rechte (van Gelder in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 3. Aufl. § 57 Rn. 31). Der Schuldner ermächtigt ihn auch nicht zu Verfügungen über sein Konto; er gestattet ihm nur die Benutzung eines von der Kreditwirtschaft entwickelten technischen Verfahrens (van Gelder, aaO Rn. 43). Der Gläubiger hat auch nach der Einlösung der Lastschrift nur seinen schuldrechtlichen Anspruch. Dieser ist erst erfüllt, wenn der Schuldner dem Gläubiger durch Widerspruch die Leistung nicht mehr entziehen kann (van Gelder, aaO § 58 Rn. 175). Dies ist erst der Fall, wenn der Schuldner die Lastschriftbuchung genehmigt oder die Genehmigung gemäß den allgemeinen Geschäftsbedingungen des Kreditinstituts (Zahlstelle) wirksam fingiert wird.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IX ZR 236/07 Verkündet am:
2. April 2009
Preuß
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Das Stehenlassen der Gesellschafterleistung, das zur Umqualifizierung in Eigenkapital
führt, ist in der Insolvenz des Gesellschafters gegenüber der Gesellschaft
als unentgeltliche Leistung anfechtbar.

b) Der Insolvenzverwalter über das Vermögen eines Gesellschafters muss bei der
Anmeldung von Forderungen in der Insolvenz der Gesellschaft die Anfechtbarkeit
des der Forderung entgegengehaltenen Eigenkapitalersatzeinwands nicht schon
innerhalb der Anfechtungsfrist geltend machen.
BGH, Urteil vom 2. April 2009 - IX ZR 236/07 - OLG Stuttgart
LG Heilbronn
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 2. April 2009 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ganter und die Richter
Prof. Dr. Gehrlein, Vill, Dr. Fischer und Grupp

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 14. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 14. März 2007 aufgehoben.
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 7. Zivilkammer des Landgerichts Heilbronn vom 13. Januar 2006 wird zurückgewiesen.
Hinsichtlich der Berufung des Klägers wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die gesamten Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der Kläger ist Verwalter in dem am 1. Mai 2003 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der S. GmbH & Co. KG (im Folgenden: KG). Er begehrt in dem am 3. Juli 2003 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der S. GmbH (künftig: GmbH) die Feststellung der von ihm zur In- solvenztabelle angemeldeten Forderungen für Dienstleistung, Vermietung, Darlehen und Zinsen. Den von ihm angemeldeten Forderungen haben der Insolvenzverwalter der GmbH sowie eine Sparkasse und die Beklagte widersprochen , die ebenfalls Forderungen zur Insolvenztabelle angemeldet haben, die Beklagte in Höhe von 700 €.
2
Komplementärin der H. ist KG die V. GmbH (künftig: V-GmbH). Beherrschender Gesellschafter der S. Baugruppe ist H. S. Er ist alleiniger Gesellschafter und einzelvertretungsberechtigter Geschäftsführer der V-GmbH und alleiniger Kommanditist der KG mit einer Kommanditeinlage von 1.534.000 €. Am Stammkapital der GmbH ist er mit 99,0244 % beteiligt. Er ist alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer der GmbH. Die Beklagte, die S. Baugruppe Immobilien GmbH, gehört ebenfalls zur S. Baugruppe.
3
In erster Instanz begehrte der Kläger nach einer Teilrücknahme der Klage in Höhe von 42.361,64 € wegen verjährter Mietzinsansprüche noch die Feststellung von Forderungen zur Tabelle in einer Gesamthöhe von 3.636.556,80 €. Dabei handelte es sich im Einzelnen um Vergütungsansprüche aus Dienstvertrag und Mietzins in Höhe von insgesamt 154.108,32 €, auf Rückzahlung von Darlehen in Höhe von 3.447.399,91 € sowie um Zinsen von 35.048,57 €.
4
Die Beklagte erhob im Rechtsstreit wegen dieser Forderungen den Einwand des Eigenkapitalersatzes. Daraufhin berief sich der Kläger erstmals mit Schriftsatz vom 19. Mai 2005 auf die Anfechtbarkeit des Stehenlassens der Forderungen der KG gegen die GmbH.
5
Das Landgericht hat eine Forderung der KG aus Dienstleistungen in Höhe von 112.983,61 € und aus Mietvertrag in Höhe von 22.643,81 € für berechtigt gehalten und deshalb zusammen 136.627,42 € zur Tabelle festgestellt (rechnerisch richtig wären: 135.627,42 €). Die weitergehende Klage hat es abgewiesen.
6
Mit der hiergegen gerichteten Berufung hat der Kläger die Feststellung einer Teilforderung der geltend gemachten Darlehensrückzahlung in Höhe von 3.303.459,20 € weiterverfolgt. Seine Berufung ist ohne Erfolg geblieben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage insgesamt abgewiesen.
7
Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Berufungsanträge in vollem Umfang weiter.

Entscheidungsgründe:


8
Die Revision des Klägers hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, zur Zurückweisung der Berufung der Beklagten und hinsichtlich seiner eigenen Berufung zur Zurückverweisung zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht.

I.


9
Das Berufungsgericht, dessen Urteil unter anderem veröffentlicht ist in WM 2007, 1467, hat festgestellt, dass die vom Kläger in der Berufung noch ver- folgten Forderungen dem Grunde und der Höhe nach berechtigt seien. Für Dienstleistungen bestehe ein Anspruch in Höhe von 114.793,61 €, aus Mietvertrag ein Anspruch in Höhe von 22.643,81 €, zusammen 137.437,42 €. Daneben bestehe der in der Berufung lediglich noch geltend gemachte Teilanspruch auf Darlehensrückzahlung in Höhe von 3.303.459,20 €.
10
Das Berufungsgericht hat jedoch gemeint, der Geltendmachung dieser Forderungen im Insolvenzverfahren der GmbH stünden die Regeln des Eigenkapitalersatzrechtes gemäß § 32a Abs. 1 und 3 GmbHG entgegen, weshalb der Kläger sie nur als nachrangige Insolvenzforderungen gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nach Maßgabe des § 174 Abs. 3 InsO anmelden könne, dessen Voraussetzungen hier nicht vorlägen. Hierzu hat das Berufungsgericht festgestellt , dass die GmbH sich spätestens ab Ende 2002 in einer Krise im Sinne des Eigenkapitalersatzrechtes befunden habe. Der persönliche Geltungsbereich des § 32a Abs. 1 und Abs. 3 Satz 1 GmbHG sei gegenüber der KG infolge der beherrschenden Stellung des Gesellschafters H. S. eröffnet. Die Eigenkapitalersatzleistung liege darin, dass die KG, der über ihren Gesellschafter H. S. die Krise der GmbH bekannt gewesen sei, die nunmehr vom Kläger noch verfolgten Forderungen habe stehen lassen, anstatt nach Bekanntwerden der Krise Ende 2002 wie ein Dritter auf ihrer Erfüllung zu bestehen.
11
Diese Ausführungen des Berufungsurteils werden von der Revision hingenommen und auch von der Beklagten nicht in Frage gestellt. Sie sind der weiteren Prüfung zugrunde zu legen.

II.


12
Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob das Stehenlassen von Gesellschafterleistungen , das zur Umqualifizierung dieser Leistungen in Eigenkapitalersatz führt, der Insolvenzanfechtung unterliegt. Der Kläger habe nämlich die zweijährige Anfechtungsfrist des § 146 Abs. 1 InsO a.F. versäumt, da er innerhalb der Verjährungsfrist gegenüber der Anfechtungsgegnerin keinen Sachvortrag gehalten habe, der Veranlassung gegeben habe, die gesetzlichen Voraussetzungen der Insolvenzanfechtung zu prüfen, bzw. habe erkennen lassen, welches Rechtsgeschäft oder welche Rechtshandlung angefochten werden solle.
13
Gegen diese Ausführungen wendet sich die Revision zu Recht. Sie halten einer rechtlichen Prüfung nicht stand.
14
1. Das Stehenlassen der Gesellschafterleistungen, das zur Umqualifizierung der Leistungen in Eigenkapitalersatz geführt hat, ist gemäß § 134 InsO anfechtbar.
15
a) Unterlässt der Schuldner lediglich einen möglichen Erwerb, so ist dieses Unterlassen nicht anfechtbar, weil es nicht zu einer Minderung des Schuldnervermögens führt, sondern lediglich dessen Mehrung verhindert (HmbKommInsO /Rogge, 2. Aufl. § 129 Rn. 16; Jaeger/Henckel, InsO § 129 Rn. 24; Nerlich in Nerlich/Römermann, InsO § 129 Rn. 103; MünchKomm-InsO/Kirchhof, InsO 2. Aufl. § 129 Rn. 26; FK-InsO/Dauernheim, 5. Aufl. § 129 Rn. 26). Ein solcher Fall liegt hier allerdings nicht vor. Es geht vielmehr darum, dass der Gesellschafter als Gläubiger die Durchsetzbarkeit seiner bestehenden Forderungen und damit ihren wirtschaftlichen Wert verliert. Er unterlässt nicht lediglich einen Erwerb oder eine Vermehrung seines Vermögens, sein Vermögen wird vielmehr gemindert, ebenso, wie wenn er eine neue Leistung, etwa ein Darlehen, an die Gesellschaft erbringen würde, das sofort eigenkapitalersetzend würde.
16
b) Bei einer Leistung, die der Gesellschafter an die Gesellschaft erbringt und die sofort nach Eingang bei der Gesellschaft eigenkapitalersetzend wird, kann die Anfechtbarkeit nach § 134 InsO nicht zweifelhaft sein. Eine Leistung des Gesellschafters liegt hier zweifelsfrei vor. Sie ist auch unentgeltlich. Unentgeltlichkeit im Sinne des § 134 InsO ist gegeben, wenn der Anfechtungsgegner als Empfänger der Leistung für sie vereinbarungsgemäß keine ausgleichende Gegenleistung - sei es an den Schuldner, sei es an einen Dritten - zu erbringen hat. Hierüber entscheidet grundsätzlich das objektive Verhältnis der ausgetauschten Werte (BGH, Urt. v. 5. Juni 2008 - IX ZR 17/07, ZIP 2008, 1291, 1292 Rn. 11 mit zahlreichen Nachweisen; HK-InsO/Kreft, 5. Aufl. § 134 Rn. 7). Der durch die Überlassung eigenkapitalersetzender Mittel bewirkte Rangrücktritt des Anspruchs auf Rückzahlung, der in der Insolvenz in aller Regel dessen wirtschaftliche Wertlosigkeit zur Folge hat, wird ohne ausgleichende Gegenleistung der Gesellschaft gewährt. Hierdurch werden die Gläubiger des Gesellschafters objektiv zumindest mittelbar benachteiligt.
17
c) Ob das Stehenlassen der Gesellschafterleistung, das zur Umqualifizierung der Leistung in Eigenkapital führt, anfechtbar ist, ist streitig. Während die überwiegende Meinung die Anfechtbarkeit bejaht (Bork in Festschrift Uhlenbruck , 2000, S. 279, 283 ff; HK-InsO/Kreft aaO § 129 Rn. 24; FKInsO /Dauernheim aaO § 129 Rn. 26; MünchKomm-InsO/Kirchhof aaO § 129 Rn. 25; Ehricke in Kübler/Prütting/Bork, InsO Stand November 2008 § 129 Rn. 54; Johlke/Schröder in v. Gerkan/Hommelhoff, Handbuch des Kapitalersatzrechts 2. Aufl. Rn. 5.109; OLG Hamburg ZIP 1984, 584, 586; ZIP 1987, 977), verneint sie eine Mindermeinung (Haas/Dittrich in v. Gerkan/Hommelhoff, Handbuch des Kapitalersatzrechts, aaO Rn. 8.125; Böcker ZInsO 2005, 347).
18
Die herrschende Meinung ist zutreffend.
19
aa) Soweit Leistungen des Gesellschafters an die Gesellschaft zunächst nicht eigenkapitalersetzend sind, können sie durch Stehenlassen oder Nichtbeitreibung eigenkapitalersetzend werden. Das hat das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt.
20
Das darin liegende Unterlassen steht gemäß § 129 Abs. 2 InsO einer Rechtshandlung im anfechtungsrechtlichen Sinne gleich, vorausgesetzt, es geschieht wissentlich und willentlich (BGHZ 162, 143, 154; FK-InsO/Dauernheim, aaO § 129 Rn. 26; HK-InsO/Kreft, aaO § 129 Rn. 24; MünchKomm-InsO/ Kirchhof, aaO § 129 Rn. 24; Hess, InsO § 129 Rn. 23; HmbKomm-InsO/Rogge, aaO § 129 Rn. 15; Jaeger/Henckel, aaO § 129 Rn. 12).
21
Das Unterlassen muss außerdem dazu geführt haben, dass der Empfänger die durch die Rechtshandlung des Schuldners begründete Vermögensmehrung , die die Masse benachteiligt, behalten konnte (BGHZ aaO S. 155; HKInsO /Kreft aaO). Die Vornahme der dem Gesellschafter (hier der KG) möglichen und von ihm bewusst vermiedenen Rechtshandlung (hier das Beitreiben der Forderung gegen die GmbH) muss also dazu geführt haben, dass die Gesellschaft die Leistung behalten darf.
22
Nach bb) dem festgestellten Sachverhalt, insbesondere der beherrschenden Stellung des Gesellschafters H. S. , unterliegt es keinem Zweifel, dass die KG von den Tatsachen Kenntnis hatte, aus denen sich ergab, dass die GmbH sich spätestens ab Ende 2002 in einer Krise im Sinne des Eigenkapitalrechts befand und dass der persönliche Geltungsbereich des Eigenkapitalersatzrechtes im Verhältnis der KG zur GmbH eröffnet war. Wenn die KG gleichwohl die Forderungen stehen ließ, geschah dies willentlich und wissentlich. Dieses Unterlassen hat dazu geführt, dass die GmbH nach den Regeln des Eigenkapitalersatzrechtes die zuvor von der KG forderbaren Leistungen behalten durfte.
23
cc) Dieses Unterlassen ist der aktiven Zuführung eigenkapitalersetzender Mittel zu einem Zeitpunkt, in dem sich die Gesellschaft in einer Krise im Sinne des Eigenkapitalersatzrechts befindet, gleichzusetzen.
24
Allerdings widerspräche es im Allgemeinen der Wertung des Gesetzes, wenn der Gesellschafter die ihm zum Schutze der Gläubiger der Gesellschaft in Form einer Durchsetzungssperre auferlegte Verantwortung für die von seinen Maßnahmen ausgelösten negativen Finanzierungsfolgen abschütteln könnte. Das hieraus abgeleitete Argument, dies könne auch in der Insolvenz des Gesellschafters nicht anders sein (Haas/Dittrich, aaO Rn. 8.126), trifft indessen nicht zu. Bei der Doppelinsolvenz der Gesellschaft und des Gesellschafters sind die Belange der Gläubiger sowohl der Gesellschaft als auch des Gesellschafters zu berücksichtigen. Würde man der Durchsetzungssperre des Eigenkapitalersatzrechtes auch hier den Vorrang einräumen, würde dies die uneingeschränkte Bevorzugung der Gläubiger der Gesellschaft vor den Gläubigern des Gesellschafters bedeuten. Diese hätten hinzunehmen, dass der Gesellschafter an die Gesellschaft in deren Krise und damit zugunsten ihrer Gläubiger unentgeltliche Leistungen erbringt und die eigene Vermögensmasse zu ihrem Nachteil schmälert. Hierfür gibt es keine Rechtfertigung. Die Masse der Gesellschaft würde zum Nachteil der Masse des Gesellschafters unzulässig begünstigt. Da die Gesellschaft das Risiko tragen muss, dass der Gesellschafter insolvent wird und kein (weiteres) Eigenkapital für die Gesellschaft mehr aufbringen kann, ist es nur folgerichtig, dass das Stehenlassen einer Gesellschafterleistung, wodurch diese eigenkapitalersetzend wird, als anfechtbare Leistung zurückgewährt wird (vgl. BGH, Urt. v. 9. Oktober 2008 - IX ZR 138/06, ZIP 2008, 2224, 2226 Rn. 17).
25
der Auch Grundsatz der Kapitalerhaltung steht dem Rückgewähranspruch aufgrund der Anfechtungsvorschriften nicht entgegen (vgl. BGHZ 128, 184, 193 ff zum Anfechtungsgesetz). Für die Durchsetzungssperre aufgrund der Vorschriften des Kapitalersatzrechts kann nichts anderes gelten.
26
dd) Die übrigen Voraussetzungen des § 134 InsO sind jedenfalls insoweit gegeben, als kein wirksamer Rangrücktritt erklärt ist. Die objektive Gläubigerbenachteiligung ergibt sich insoweit schon daraus, dass der Eigenkapitalersatzeinwand den Kläger daran hindert, die unstreitig zu erwartende Quote von 14 % zur Masse zu ziehen. Die hierin jedenfalls liegende mittelbare objektive Gläubigerbenachteiligung ist für § 134 InsO ausreichend (HK-InsO/Kreft, aaO § 129 Rn. 42, 48). Wegen des Teilbetrages der Darlehensforderung von 1,5 Mio. DM, für den die Forderung gemäß Vereinbarung vom 27. April 2000 im Falle des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der GmbH erlassen sein sollte, läge allerdings keine objektive Gläubigerbenachteiligung vor, wenn diese Vereinbarung wirksam und nicht erfolgreich angefochten wäre.
27
Eine Leistung des Schuldners liegt vor. Das hier anfechtbare Stehenlassen ist nicht früher als vier Jahre vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der GmbH geschehen.
28
2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hat der Kläger die zweijährige Anfechtungsfrist des § 146 Abs. 1 InsO a.F. nicht versäumt. Der Geltendmachung der Anfechtung steht die Verjährungseinrede nicht entgegen.
29
Da das Insolvenzverfahren über das Vermögen der KG am 1. Mai 2003 eröffnet wurde, ist nach dem danach noch anwendbaren § 146 InsO a.F. (vgl. Art. 229 § 12 Abs. 1 Nr. 4 i.V.m. § 6 Abs. 3 EGBGB) die gegenüber dem neuen Recht kürzere Verjährungsfrist von zwei Jahren für die Geltendmachung von Anfechtungsansprüchen maßgebend (BGH, Urt. v. 17. Juli 2008 - IX ZR 148/07, ZIP 2008, 1593, 1594 Rn. 18). Danach trat die Regelverjährung am 2. Mai 2005 ein, § 187 Abs. 1, § 188 Abs. 2 Alternative 1 BGB (BGH, Urt. v. 13. Januar 2005 - IX ZR 33/04, ZIP 2005, 310), § 193 BGB. Diese Frist hat der Kläger gewahrt.
30
a) Der Kläger hat zur Tabelle die Ansprüche aus Dienstvertrag, Miete und Darlehensvertrag sowie daraus erwachsene Zinsen angemeldet. Diese Ansprüche sind in dem vom Berufungsgericht festgestellten Umfang in der Revision nicht mehr im Streit. Durch die Anmeldung zur Tabelle ist die Verjährung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 10 BGB n.F. in unverjährter Zeit gehemmt worden. Ob und wann diese Hemmung gemäß § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB n.F. geendet hat, ist umstritten. Eine Auffassung stellt auf die Beendigung des Insolvenzverfahrens ab (vgl. z.B. Wenner/Schuster BB 2006, 2649, 2653; Palandt/Heinrichs, BGB 68. Aufl. § 204 Rn. 42), eine andere auf die Beendigung des Verfahrensabschnitts der Forderungsanmeldung (vgl. Vogel BauR 2004, 1365, 1367). Dies kann dahinstehen. Der Lauf der Frist ist jedenfalls in unverjährter Zeit erneut gehemmt worden durch die Erhebung der vorliegenden Tabellenfeststellungsklage gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB n.F. Auf die Hemmung der Verjährung sind nach dem Inkrafttreten der Schuldrechtsreform die ab diesem Zeitpunkt geltenden Vorschriften anwendbar (vgl. BGH, Urt. v. 1. Februar 2007 - IX ZR 180/04, NJW-RR 2007, 1358, 1359 Rn. 19 ff).
31
b) Einen Anfechtungsanspruch hatte der Kläger damit allerdings nicht geltend gemacht. Der von ihm verfolgte Zahlungsanspruch gegen die GmbH resultierte nicht aus einer Insolvenzanfechtung.
32
Wendet der Anspruchsgegner ein, der Durchsetzung der geltend gemachten vertraglichen Ansprüche stehe der Eigenkapitalersatzeinwand entgegen , muss der Insolvenzverwalter diesem Einwand nicht dadurch begegnen, dass er die Anfechtbarkeit des Stehenlassens bereits in unverjährter Zeit gerichtlich geltend macht. Dies ergibt sich schon daraus, dass der Insolvenzverwalter nicht von vorneherein wissen kann und muss, ob ein solcher Einwand überhaupt erhoben wird. Wäre er gezwungen, schon innerhalb der Insolvenzanfechtungsfrist die Anfechtung zu erklären, müsste er zunächst selbst den - möglichen - Einwand des Beklagten ermitteln und vortragen, um diesen sodann in unverjährter Zeit wieder ausräumen zu können. Dies würde schon in Widerspruch stehen zur Darlegungs- und Beibringungslast im Zivilprozess.
33
Erst wenn der Beklagte solche Rechte geltend macht, ist vielmehr der Insolvenzverwalter gehalten, diese substantiiert zu bestreiten und gegebenenfalls die Anfechtung geltend zu machen. § 146 Abs. 1 InsO ist auf diese Anfechtung nicht anwendbar, weil diese Vorschrift nur die Verjährung von hier nicht geltend gemachten Ansprüchen aus einer Anfechtung betrifft (vgl. BGH, Urt. v. 17. Juli 2008 aaO S. 1594 Rn. 24).
34
In dieser Fallkonstellation ist vielmehr § 146 Abs. 2 InsO anwendbar. Der Kläger verfolgt hinsichtlich der Anfechtung des Eigenkapitalersatzeinwandes keinen eigenständigen Anspruch. Er macht die Anfechtung geltend, um den Einwand der Beklagten auszuräumen, der Geltendmachung der angemeldeten Ansprüche stehe der Eigenkapitalersatzeinwand entgegen.
35
§ 146 Abs. 2 InsO ist, wie schon § 41 Abs. 2 KO, nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung ausdehnend auszulegen. Maßgeblich ist, ob der Insolvenzverwalter verteidigungsweise die Rechtsstellung der Insolvenzmasse wahrt. Dabei ist die Parteirolle im konkreten Prozess nicht entscheidend. Maßgeblich ist vielmehr, ob er einen nicht mehr in der Masse befindlichen Gegenstand wieder in diese zurückführen will, oder ob er einen zur Masse gehörenden Gegenstand für diese erhalten will (BGH, Urt. v. 17. Juli 2008 aaO S. 1595 Rn. 28 m.w.N.).
36
Die Beklagte macht hier das Bestehen des Eigenkapitalersatzeinwandes geltend. Einer Klage der GmbH auf Erbringung von vertraglich vereinbarten unentgeltlichen Zahlungen auf das Eigenkapital könnte der Verwalter auch nach Ablauf der Verjährungsfrist des § 146 Abs. 1 InsO den Einwand des § 146 Abs. 2 InsO, dass die entsprechende vertragliche Leistung und die ihr zugrunde liegende Vereinbarung anfechtbar seien, entgegenhalten. Dann kann die prozessuale Zufälligkeit, dass sich hier der Verwalter wegen der Geltendmachung eines anderen Rechts in der Rolle des Klägers befindet, sein Verweigerungsrecht nicht in Wegfall bringen. Er hat gegen den vom Prozessgegner geltend gemachten Einwand des Eigenkapitalersatzes den Gegeneinwand der Anfechtbarkeit (BGH, Urt. v. 17. Juli 2008 aaO Rn. 29 m.w.N.).
37
c) Den Einwand der Anfechtbarkeit hat der Kläger allerdings nicht schon im Anmeldeverfahren, sondern erstmals mit Schriftsatz vom 19. Mai 2005 im Rahmen der Tabellenfeststellungsklage erhoben, die sich allein gegen die Be- klagte als bestreitende Gläubigerin wendet. Obwohl Anfechtungsgegner materiell die GmbH bzw. nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen deren Insolvenzverwalter ist, ist der Einwand im Prozess gegen die Beklagte wirksam erhoben worden.
38
Die Beklagte hatte der Anmeldung der Forderung zur Tabelle gemäß § 178 Abs. 1 InsO widersprochen. Deshalb musste der Kläger die Forderung gemäß § 179 Abs. 1 InsO im Wege der Tabellenfeststellungsklage gegen die Beklagte weiterverfolgen. In einem solchen Fall kann der Einwand des Eigenkapitalersatzes von der beklagten Gläubigerin im Rahmen der Tabellenfeststellungsklage geltend gemacht werden. Dann muss aber im Verhältnis zu diesem Gläubiger auch möglich sein, die Anfechtbarkeit dieses Einwandes geltend zu machen, weil der Kläger andernfalls seiner Rechtsschutzmöglichkeit beraubt wäre.
39
Der Widerspruch des Schuldners steht der Feststellung der Forderung zur Tabelle nicht entgegen, § 178 Abs. 1 Satz 2 InsO. Im Rahmen des Tabellenfeststellungsverfahrens treten an seine Stelle der Insolvenzverwalter und die Insolvenzgläubiger, die darüber entscheiden, ob eine Feststellung zur Tabelle erfolgt. Insoweit können sie alle Einwendungen geltend machen, die dem Schuldner außerhalb des Insolvenzverfahrens zustehen würden. Funktional werden sie insoweit im Rahmen der Zwecke des Insolvenzverfahrens für den Schuldner tätig. Demgemäß kann der Gläubiger, der die Tabellenfeststellungsklage betreiben muss, auch alle Gegeneinwendungen geltend machen, die ihm gegenüber dem Schuldner zustünden. Eine gesonderte Anfechtung gegenüber dem Insolvenzverwalter ist nicht erforderlich, weil sich der Kläger hier funktional nur einer Gegeneinrede nach § 146 Abs. 2 InsO bedient.
40
Dass im vorliegenden Fall auch der Insolvenzverwalter und ein weiterer Gläubiger Widerspruch gegen die angemeldete Forderung des Klägers erhoben haben, ist unerheblich. Diese Widersprüche wären gegebenenfalls ebenfalls im Wege der Tabellenfeststellungsklage zu beseitigen gewesen. Hierauf konnte der Kläger jedoch verzichten, weil sich die Beteiligten darauf geeinigt haben, den Ausgang des vorliegenden Rechtsstreits gegen sich gelten zu lassen. Hätte der Kläger entsprechend den getroffenen Vereinbarungen den Rechtsstreit gegen den Insolvenzverwalter der GmbH zu führen gehabt, unterläge die Zulässigkeit der Gegeneinrede der Anfechtbarkeit gegen einen geltend gemachten Eigenkapitalersatzeinwand ohnehin keinen Bedenken. Durch die hier gewählte Vorgehensweise kann die prozessuale Situation der Klägers hinsichtlich der Geltendmachung des Anfechtungsrechts nicht verschlechtert werden.
41
3. Die Revisionsbeklagte macht geltend, die fristgerechte Anfechtung sei nicht entscheidungserheblich, weil die Anfechtung auch dann, wenn sie durchgreifen würde, nicht zu einer Insolvenzforderung des Klägers gemäß § 38 InsO führen würde, die allein mit einer Tabellenfeststellungsklage verfolgt werden könnte. Der Kläger habe im Falle erfolgreicher Anfechtung ein Aussonderungsrecht.
42
Auch dieser Einwand greift nicht durch. Allerdings ist es zutreffend, dass der Anfechtungsanspruch in der Insolvenz des Anfechtungsgegners ein Aussonderungsrecht gewährt (BGHZ 156, 350, 358 ff; BGH, Urt. v. 9. Oktober 2008 aaO S. 2226 Rn. 15).
43
Dies hat der Senat mit der durch das Insolvenzanfechtungsrecht bewirkten Änderung der Vermögenszuordnung begründet. Gegenstände, die aufgrund einer in den §§ 129 ff InsO genannten Rechtshandlung aus dem Vermögen des Schuldners ausgeschieden sind, müssen auf die Anfechtung des Verwalters hin der den Gläubigern haftenden Masse wieder zugeführt werden. Sie werden damit als ein dem Zugriff der Gläubigergesamtheit zur Verfügung stehendes Objekt der Vermögensmasse des insolventen Schuldners behandelt (BGH je aaO).
44
Voraussetzung eines Aussonderungsrechts ist jedoch, wie in dem entschiedenen Fall BGHZ 156, 350 ff, ein aussonderungsfähiger Gegenstand. Dieser muss unterscheidbar in der Masse vorhanden oder - wie in jenem Fall - hinterlegt sein. Vorliegend ist der Gegenstand der Anfechtung nicht unterscheidbar in der Masse vorhanden. Der Gegeneinwand der Anfechtbarkeit führt noch nicht einmal zu einem schuldrechtlichen Rückgewähranspruch (vgl. dazu BGH, Urt. v. 21. September 2006 - IX ZR 235/04, ZIP 2006, 2176 f); vielmehr wird damit lediglich der Eigenkapitalersatzeinwand ausgeräumt. Ist dies geschehen, bleibt der geltend gemachte schuldrechtliche Anspruch bestehen, der in der Insolvenz des Schuldners zur Insolvenzforderung wird. Eine solche macht der Kläger zutreffend geltend.

III.


45
Der Rechtsstreit ist nur hinsichtlich der Forderungen des Klägers aus Dienstvertrag und Miete zur Endentscheidung reif. Im Übrigen ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, § 563 Abs. 1, 3 ZPO.
46
1. Hinsichtlich der Darlehensforderung haben die KG und die GmbH am 27. April 2000 über einen Teilbetrag von 1,5 Mio. DM eine Vereinbarung geschlossen, wonach die KG gegenüber der GmbH einen Rangrücktritt mit bedingtem Verzicht erklärt hat, den die GmbH angenommen hat. Die Forderung der KG gegen die GmbH sollte im Rang zugunsten aller gegenwärtiger und künftiger Gläubiger der GmbH zurücktreten. Tilgungen, Zinsen und Kosten auf die Forderung sollten lediglich aus einem künftigen Bilanzgewinn oder Liquidationsüberschuss geleistet werden. Die Forderung sollte erlassen sein für den Fall, dass das Insolvenzverfahren über das Vermögen der GmbH eröffnet wird.
47
Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob sich daraus ein Rangrücktritt oder Erlass hinsichtlich der vom Kläger zur Insolvenztabelle angemeldeten Forderungen ergibt, und hat die von den Parteien problematisierte Wirksamkeit und Anfechtbarkeit der Vereinbarung dahingestellt sein lassen. Diese Beurteilung wird nunmehr nachzuholen sein.
48
a) Ist die Vereinbarung wirksam und nicht erfolgreich angefochten, ist die Klage im Umfang von 1,5 Mio. DM (766.937,82 €) nach den bisherigen Feststellungen unbegründet. Im Falle eines vereinbarten Nachranges ergibt sich dies aus § 39 Abs. 2, § 174 Abs. 3 InsO. Im Falle des wirksamen Erlasses ist die Forderung insoweit gemäß § 397 Abs. 1, § 158 Abs. 1 BGB erloschen.
49
Gleichzeitig fehlte es hinsichtlich der Anfechtung des Stehenlassens, das den Eigenkapitalersatzeinwand begründet, an der objektiven Gläubigerbenachteiligung , weil die Darlehensforderung in der Höhe des Rangrücktritts oder des Erlasses ohnehin in der Insolvenz der GmbH nicht mehr als Insolvenzforderung hätte geltend gemacht werden können.

50
Allerdings ist die Auswirkung des Rangrücktritts oder des Verzichts auf die Darlehensforderung insoweit ungeklärt, als der Kläger in der Berufung aus einer zuvor geltend gemachten Gesamtsumme von 3.447.399,91 € nur noch einen Teilbetrag von 3.303.459,20 € weiterverfolgt hat (vgl. BU 6). Weder aus dem Berufungsurteil noch aus der Berufungsbegründung des Klägers ist zu entnehmen, um welchen Teilbetrag es sich hierbei handelt. Um Unklarheiten im Hinblick auf die Rechtskraft zu vermeiden, wird der Kläger klarzustellen haben, auf welchen Teil der Forderung sich der Teilbetrag bezieht (vgl. Zöller/ Vollkommer, ZPO 27. Aufl. vor § 322 Rn. 46 ff). Sodann ist zu klären, ob sich der vereinbarte Rangrücktritt und Verzicht womöglich auf den in der Berufung nicht mehr weiterverfolgten Teil der Darlehensforderung bezogen hat und sich deshalb nur mehr in Höhe des Differenzbetrages auf den noch weiterverfolgten Teil der Darlehensforderung auswirkt.
51
b) Sind der Rangrücktritt und der Verzicht nicht wirksam vereinbart oder sind sie erfolgreich angefochten, greift die Anfechtung des Stehenlassens nach den bisherigen Feststellungen in vollem Umfang auch hinsichtlich des Darlehensanspruchs in dem noch geltend gemachten Umfang durch.
52
Auch für diesen Fall wird der Kläger jedoch klarzustellen haben, welcher Teil der ursprünglichen Darlehensforderung mit der Berufung weiterverfolgt worden ist, damit Unklarheiten im Hinblick auf den Umfang der Rechtskraft vermieden werden.
53
2. Die Revision hat allerdings geltend gemacht, die Darlehensforderung sei unabhängig von der Anfechtbarkeit des Eigenkapitalersatzeinwandes schon nach den Kapitalerhaltungsregeln der §§ 30, 31 GmbHG begründet. Dem Aus- zahlungsverbot des § 30 GmbHG gebühre der Vorrang vor der Durchsetzungssperre des § 32a GmbHG. Demgegenüber hat das Berufungsgericht den Regeln des Kapitalersatzrechts den Vorrang eingeräumt. Welche Ansicht zutrifft, kann im derzeitigen Verfahrensstadium offen bleiben. Denn die tatsächlichen Voraussetzungen eines Auszahlungsverbotes gemäß § 30 GmbHG sind vom Kläger nicht ausreichend substantiiert vorgetragen. Das kann das Revisionsgericht in eigener Zuständigkeit entscheiden (vgl. BGH, Beschl. v. 8. Januar 2007 - II ZR 304/04, ZIP 2007, 322, 324 f).
54
Das Berufungsgericht hat die Frage offen gelassen, ob der bestrittene Vortrag des Klägers zu den Anspruchsvoraussetzungen der §§ 30, 31 GmbHG, insbesondere zum Vorliegen einer Unterbilanz bei der KG im Zeitpunkt der jeweiligen Darlehensgewährung ausreichend substantiiert ist. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kommt es nicht auf eine Unterbilanz, sondern angesichts der hier fehlenden Kapitalbeteiligung der V-GmbH an der KG allein auf eine Überschuldung an, weil der Entzug betriebsnotwendigen Eigenkapitals in der nicht überschuldeten Kommanditgesellschaft das Stammkapital der GmbH allein noch nicht beeinträchtigt (BGHZ 76, 326, 336 f; BGH, Urt. v. 22. Oktober 1990 - II ZR 238/89, ZIP 1990, 1593, 1596). Hierzu ist der Vortrag des Klägers unzureichend. Obwohl er als Insolvenzverwalter Einblick in die geschäftlichen Verhältnisse der KG hat, beschränkt er sich darauf, aus dem bilanziellen Kapitalfehlbetrag auf eine Überschuldung zu schließen.
55
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt die Darlegungs- und Beweislast bezüglich der Überschuldung bei der Gesellschaft bzw. dem für sie tätig werdenden Insolvenzverwalter. Der Insolvenzverwalter hat die Überschuldung grundsätzlich durch Vorlage eines Überschuldungsstatus darzulegen. Darin sind die stillen Reserven aufzudecken und die Vermö- gensgegenstände zu Veräußerungswerten anzusetzen. Nicht ausreichend ist dagegen, lediglich die Handelsbilanz vorzulegen, weil diese nach anderen Kriterien als ein Überschuldungsstatus aufzustellen ist. So sagt sie etwa nichts über stille Reserven aus. Die Handelsbilanz kann deshalb nur indizielle Bedeutung für die insolvenzrechtliche Überschuldung haben. Mindestens muss der Insolvenzverwalter die Ansätze der Handelsbilanz daraufhin überprüfen und erläutern , ob und gegebenenfalls in welchem Umfang stille Reserven oder sonstige daraus nicht ersichtliche Veräußerungswerte vorhanden sind. Dabei braucht er nicht jede denkbare Möglichkeit auszuschließen, sondern nur nahe liegende Anhaltspunkte - beispielsweise stille Reserven bei Grundvermögen - und die von dem Gesellschafter insoweit aufgestellten Behauptungen zu widerlegen (BGHZ 125, 141, 146; BGH, Urt. v. 7. März 2005 - II ZR 138/03, ZIP 2005, 807).
56
Auch unter Berücksichtigung der Vorlage des gegen den Gesellschafter H. S. ergangenen Strafbefehls fehlt es an dem somit erforderlichen konkreten Sachvortrag zur Überschuldung der KG.
57
Sollte der erforderliche Sachvortrag nach der Zurückverweisung in der Berufungsinstanz in zulässiger Weise nachgeholt werden, könnte das Auszah- lungsverbot Bedeutung erlangen, wenn es der Wirksamkeit der Vereinbarung vom 27. April 2000 über den Rangrücktritt und Verzicht entgegensteht. Dies wird das Berufungsgericht gegebenenfalls zu prüfen haben.
Ganter Gehrlein Vill
Fischer Grupp
Vorinstanzen:
LG Heilbronn, Entscheidung vom 13.01.2006 - 7 O 485/04 Ha -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 14.03.2007 - 14 U 25/06 -

(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die einem Insolvenzgläubiger eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht hat,

1.
wenn sie in den letzten drei Monaten vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden ist, wenn zur Zeit der Handlung der Schuldner zahlungsunfähig war und wenn der Gläubiger zu dieser Zeit die Zahlungsunfähigkeit kannte oder
2.
wenn sie nach dem Eröffnungsantrag vorgenommen worden ist und wenn der Gläubiger zur Zeit der Handlung die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag kannte.
Dies gilt nicht, soweit die Rechtshandlung auf einer Sicherungsvereinbarung beruht, die die Verpflichtung enthält, eine Finanzsicherheit, eine andere oder eine zusätzliche Finanzsicherheit im Sinne des § 1 Abs. 17 des Kreditwesengesetzes zu bestellen, um das in der Sicherungsvereinbarung festgelegte Verhältnis zwischen dem Wert der gesicherten Verbindlichkeiten und dem Wert der geleisteten Sicherheiten wiederherzustellen (Margensicherheit).

(2) Der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit oder des Eröffnungsantrags steht die Kenntnis von Umständen gleich, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag schließen lassen.

(3) Gegenüber einer Person, die dem Schuldner zur Zeit der Handlung nahestand (§ 138), wird vermutet, daß sie die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag kannte.

(1) Die nachträgliche Zustimmung (Genehmigung) wirkt auf den Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts zurück, soweit nicht ein anderes bestimmt ist.

(2) Durch die Rückwirkung werden Verfügungen nicht unwirksam, die vor der Genehmigung über den Gegenstand des Rechtsgeschäfts von dem Genehmigenden getroffen worden oder im Wege der Zwangsvollstreckung oder der Arrestvollziehung oder durch den Insolvenzverwalter erfolgt sind.

(1) Eine Rechtshandlung gilt als in dem Zeitpunkt vorgenommen, in dem ihre rechtlichen Wirkungen eintreten.

(2) Ist für das Wirksamwerden eines Rechtsgeschäfts eine Eintragung im Grundbuch, im Schiffsregister, im Schiffsbauregister oder im Register für Pfandrechte an Luftfahrzeugen erforderlich, so gilt das Rechtsgeschäft als vorgenommen, sobald die übrigen Voraussetzungen für das Wirksamwerden erfüllt sind, die Willenserklärung des Schuldners für ihn bindend geworden ist und der andere Teil den Antrag auf Eintragung der Rechtsänderung gestellt hat. Ist der Antrag auf Eintragung einer Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf die Rechtsänderung gestellt worden, so gilt Satz 1 mit der Maßgabe, daß dieser Antrag an die Stelle des Antrags auf Eintragung der Rechtsänderung tritt.

(3) Bei einer bedingten oder befristeten Rechtshandlung bleibt der Eintritt der Bedingung oder des Termins außer Betracht.

(1) Die nachträgliche Zustimmung (Genehmigung) wirkt auf den Zeitpunkt der Vornahme des Rechtsgeschäfts zurück, soweit nicht ein anderes bestimmt ist.

(2) Durch die Rückwirkung werden Verfügungen nicht unwirksam, die vor der Genehmigung über den Gegenstand des Rechtsgeschäfts von dem Genehmigenden getroffen worden oder im Wege der Zwangsvollstreckung oder der Arrestvollziehung oder durch den Insolvenzverwalter erfolgt sind.

(1) Eine Leistung des Schuldners, für die unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung in sein Vermögen gelangt, ist nur anfechtbar, wenn die Voraussetzungen des § 133 Absatz 1 bis 3 gegeben sind und der andere Teil erkannt hat, dass der Schuldner unlauter handelte.

(2) Der Austausch von Leistung und Gegenleistung ist unmittelbar, wenn er nach Art der ausgetauschten Leistungen und unter Berücksichtigung der Gepflogenheiten des Geschäftsverkehrs in einem engen zeitlichen Zusammenhang erfolgt. Gewährt der Schuldner seinem Arbeitnehmer Arbeitsentgelt, ist ein enger zeitlicher Zusammenhang gegeben, wenn der Zeitraum zwischen Arbeitsleistung und Gewährung des Arbeitsentgelts drei Monate nicht übersteigt. Der Gewährung des Arbeitsentgelts durch den Schuldner steht die Gewährung dieses Arbeitsentgelts durch einen Dritten nach § 267 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gleich, wenn für den Arbeitnehmer nicht erkennbar war, dass ein Dritter die Leistung bewirkt hat.

(1) Eine Rechtshandlung gilt als in dem Zeitpunkt vorgenommen, in dem ihre rechtlichen Wirkungen eintreten.

(2) Ist für das Wirksamwerden eines Rechtsgeschäfts eine Eintragung im Grundbuch, im Schiffsregister, im Schiffsbauregister oder im Register für Pfandrechte an Luftfahrzeugen erforderlich, so gilt das Rechtsgeschäft als vorgenommen, sobald die übrigen Voraussetzungen für das Wirksamwerden erfüllt sind, die Willenserklärung des Schuldners für ihn bindend geworden ist und der andere Teil den Antrag auf Eintragung der Rechtsänderung gestellt hat. Ist der Antrag auf Eintragung einer Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf die Rechtsänderung gestellt worden, so gilt Satz 1 mit der Maßgabe, daß dieser Antrag an die Stelle des Antrags auf Eintragung der Rechtsänderung tritt.

(3) Bei einer bedingten oder befristeten Rechtshandlung bleibt der Eintritt der Bedingung oder des Termins außer Betracht.

Ergibt die Begründung des Berufungsurteils zwar eine Rechtsverletzung, stellt die Entscheidung selbst aber aus anderen Gründen sich als richtig dar, so ist die Revision zurückzuweisen.