Bundesgerichtshof Urteil, 16. Okt. 2008 - IX ZR 183/06

bei uns veröffentlicht am16.10.2008
vorgehend
Landgericht Baden-Baden, 1 O 19/03, 20.08.2003
Oberlandesgericht Karlsruhe, 15 U 6/05, 26.07.2006

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IX ZR 183/06
Verkündet am:
16. Oktober 2008
Bürk
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Zu den Voraussetzungen der Übertragung eines anhängigen Verfahrens auf
einen anderen Spruchkörper durch Präsidiumsbeschluss.
BGH, Urteil vom 16. Oktober 2008 - IX ZR 183/06 - OLG Karlsruhe
LG Baden-Baden
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 16. Oktober 2008 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ganter, die Richter
Prof. Dr. Gehrlein und Vill, die Richterin Lohmann und den Richter Dr. Fischer

für Recht erkannt:
Auf die Revisionen der Klägerin und des Beklagten wird das Urteil des 15. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 26. Juli 2006, berichtigt durch Beschluss vom 22. Januar 2007, aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 12. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Karlsruhe zurückverwiesen.
Gerichtskosten für das Revisionsverfahren werden nicht erhoben.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Der Beklagte war Verwalter im Konkursverfahren über das Vermögen der zur "R. -Gruppe", einem Zulieferbetrieb der Automobilindustrie, gehörenden R. GmbH (fortan: Gemeinschuldnerin). Die klagende Bank wirft ihm vor, durch Veräußerung eines ihr sicherungsübereigneten Warenlagers und unbefugtes Einziehen ihr zur Sicherheit abgetretener Forderungen Absonderungsrechte vereitelt zu haben, die sie zugleich für andere, mit ihr in einem Sicherheitenpool zusammengeschlossene Banken gehalten habe. Im vorliegenden Prozess hat sie Schadensersatz in Höhe von zuletzt 9.468.361,05 € verlangt. Das Landgericht hat den Beklagten unter Abweisung der weitergehenden Klage zur Zahlung von 6.740.597,98 € nebst Zinsen, Zug um Zug gegen Abtretung von Ansprüchen gegen einen Dritten, verurteilt. Der Beklagte hat Berufung, die Klägerin Anschlussberufung eingelegt. Die Berufung ist zunächst dem 10. Zivilsenat des Berufungsgerichts zugeschrieben worden und dann auf den 12. Zivilsenat übergegangen. Mit Präsidiumsbeschluss vom 31. Januar 2005 ist sie schließlich dem 15. Zivilsenat zugewiesen worden. Das Berufungsgericht - 15. Zivilsenat - hat die Klage bis auf einen Betrag von 138.465,43 € nebst Zinsen abgewiesen und die Revision zugelassen. Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin ihren bisherigen Antrag weiter; der Beklagte will mit seiner Revision die vollständige Abweisung der Klage erreichen.

Entscheidungsgründe:


I.


2
Beide Revisionen führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die von beiden Parteien - vom Beklagten hilfsweise - erhobene Rüge des Verstoßes gegen den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) ist berechtigt. Der Präsidiumsbeschluss vom 31. Januar 2005 war rechtswidrig.
3
1. Nach Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG darf niemand seinem gesetzlichen Richter entzogen werden. Welcher Richter (oder Spruchrichter) des sachlich, örtlich und funktionell zuständigen Gerichts der "gesetzliche Richter" im Sinne der Verfassung ist, ist durch einen Geschäftsverteilungsplan im Voraus generell -abstrakt, aber zugleich hinreichend bestimmt zu regeln, so dass Manipulationen und damit verbunden sachfremde Einflüsse auf die Rechtsprechung ausgeschlossen sind (BVerfG NJW 1997, 1497, 1498). Genügt die Geschäftsverteilung diesen Anforderungen nicht, ist das Gericht, welches seine Zuständigkeit aus ihm ableitet, nicht ordnungsgemäß besetzt (BVerfG NJW 2005, 2689, 2690). Die Rechts- und Verfassungsmäßigkeit der Geschäftsverteilung ist - anders als die Auslegung und Würdigung des Geschäftsverteilungsplans durch das erkennende Gericht - nicht nur auf Willkür, sondern auf jeden Rechtsverstoß zu untersuchen (BVerfG NJW 2005, 2689, 2690; BVerwG NJW 1987, 2031, 2032; Zöller/Lückemann, ZPO 27. Aufl. § 21e GVG Rn. 52).
4
2. Der Präsidiumsbeschluss vom 31. Januar 2005, durch den das Verfahren an den 15. Zivilsenat abgegeben worden ist, ist rechtswidrig.
5
a) Das Präsidium des Oberlandesgerichts hat am 31. Januar 2005 beschlossen , dass 34 einzeln aufgeführte Berufungsverfahren, darunter das vorliegende Verfahren, vom 12. Senat auf den 15. Senat übergehen sollten. Die Verfahren hatte der selbst dem Präsidium angehörende Vorsitzende des 12. Senats vorgeschlagen. In einem Schreiben an das Präsidium vom 19. Januar 2005 hatte er die Auswahl wie folgt erläutert: Wegen Ausscheidens einer Beisitzerin , deren Stelle fortan zwischen dem 12. und dem 15. Senat geteilt werde, solle auch deren Dezernat zwischen dem 12. und dem 15. Zivilsenat geteilt werden. Die 26 der insgesamt 66 in dem Dezernat befindlichen Berufungsverfahren , die in die Spezialzuständigkeit des Senats fielen, sollten nicht abgegeben werden. Von den übrigen Verfahren sollten "vorrangig diejenigen beim Senat verbleiben, in denen bereits verhandelt worden ist bzw. die sachlich bereits bearbeitet worden sind". Es handele sich um insgesamt sechs Verfahren. Die übrigen 34 Verfahren könnten abgegeben werden.
6
b) Zweifelhaft ist bereits, ob die Abgabe anhängiger Verfahren überhaupt sachlich gerechtfertigt war.
7
aa) Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG steht einer Änderung der Zuständigkeit für bereits anhängige Verfahren dann nicht entgegen, wenn die Neuregelung generell gilt, zum Beispiel mehrere anhängige Verfahren und eine unbestimmte Vielzahl künftiger, gleichartiger Fälle erfasst und nicht aus sachwidrigen Gründen geschieht (BVerfG NJW 2003, 345). Ob es darüber hinaus Konstellationen gibt, in denen die Umverteilung ausschließlich bereits anhängiger Verfahren als ultima ratio geboten ist, um die konfligierenden Verfassungsgüter des Rechts auf Gewährleistung von Rechtsschutz innerhalb angemessener Zeit einerseits, des Rechts auf den gesetzlichen Richter andererseits zur Geltung zu bringen, hat das Bundesverfassungsgericht dagegen offen gelassen (BVerfG NJW 2005, 2689, 2690). In einem solchen Fall werde es jeweils "nahe liegen, die Gründe, die eine derartige Umverteilung erfordern, zu dokumentieren und den Verfahrensbeteiligten zur Kenntnis zu geben, um dem Anschein einer willkürlichen Zuständigkeitsverschiebung entgegen zu wirken" (BVerfG, aaO).
8
bb) Grundlage des Präsidiumsbeschlusses vom 31. Januar 2005 war die Jahresgeschäftsverteilung für das Jahr 2005, in der es hieß: "Mit der Neubesetzung der AO-Stelle nach Ende der AO (Abordnung) von Frau RiLG … zum 1. Februar 2005 wird diese AO-Stelle zwischen dem 12. und dem 15. Zivilsenat unter Mitnahme von ca. 50 % der auf das AO-Dezernat entfallenden Bestandsverfahren - mit Ausnahme der in die Spezialzuständigkeit des 12. Zivilsenats fallenden Verfahren, die bei ihm verbleiben - geteilt, wie vom Präsidium im Ein- zelnen noch zu beschließen sein wird." Die Verringerung der Besetzung eines Spruchkörpers kann zu dessen Überlastung führen und ein Eingreifen des Präsidiums rechtfertigen, damit die anhängigen Verfahren innerhalb angemessener Zeit entschieden werden können. Das gilt auch dann, wenn die Geschäftsverteilung im Laufe des Geschäftsjahres geändert wird (§ 21e Abs. 3 GVG; vgl. BGHSt 30, 371, 373 f; 44, 161, 165). Ob die Abgabe der beim 12. Zivilsenat anhängigen Verfahren an den 15. Zivilsenat erforderlich war, ob der Verlust der halben Stelle also hinsichtlich der anhängigen Verfahren nicht senatsintern hätte aufgefangen werden können, und ob der 15. Zivilsenat über zusätzliche Kapazitäten verfügte und deshalb eher in der Lage war, die fraglichen Sachen zügig zu entscheiden, lässt sich dem Präsidiumsbeschluss nicht entnehmen. Die Entscheidung des vorliegenden Falles ist durch die Abgabe an den 15. Zivilsenat jedenfalls deutlich verzögert worden. Es handelte sich um das älteste im zu teilenden Dezernat befindliche Verfahren. Der Vorsitzende des 12. Zivilsenats hatte Termin zur mündlichen Verhandlung auf den 19. Oktober 2004 anberaumt. Gemäß Verfügung vom 13. Oktober 2004 hatte er den Termin "wegen Erkrankung der Berichterstatterin" auf den 18. Januar 2005, dann auf Antrag einer Partei nochmals auf den 3. Mai 2005 verlegt. Diesen Termin hob er unter Hinweis auf den Präsidiumsbeschluss vom 31. Januar 2005 auf. Im 15. Zivilsenat blieb die Sache zunächst liegen. Mit Verfügung vom 14. März 2006 wurde Termin auf den 17. Mai 2006 bestimmt; das Urteil erging schließlich auf die mündliche Verhandlung vom 26. Juli 2006.
9
c) Jedenfalls war die Abgabe der 34 Verfahren unzulässig.
10
aa) Eine Geschäftsverteilung darf nicht in der Weise geändert werden, dass einzeln ausgesuchte Sachen einem anderen Spruchkörper zugewiesen werden (BGHSt 7, 23, 24 f; 44, 161, 166; BFH BFH/NV 2006, 1873, 1874). Zum Begriff des gesetzlichen Richters gehört gerade, dass die Zuteilung der Sachen sich nach allgemeinen Merkmalen richtet, um auf diese Weise eine willkürliche Besetzung des Gerichts zu vermeiden.
11
Wäre bb) das Schreiben des Vorsitzenden des 12. Zivilsenats vom 19. Januar 2005 über die Auswahl der abzugebenden Verfahren auch ohne Bezugnahme Teil des Präsidiumsbeschlusses vom 31. Januar 2005 geworden, änderte sich im Ergebnis nichts. Das Kriterium der "sachlichen Befassung", das in diesem Schreiben zur Rechtfertigung der getroffenen Auswahl herangezogen wird, ist nicht hinreichend bestimmt und zudem nicht geeignet zu erläutern, warum das vorliegende Verfahren nicht beim 12. Zivilsenat verblieben, sondern an den 15. Zivilsenat abgegeben worden ist. Der Begriff "sachliche Befassung" hat keinen feststehenden Inhalt. Das Berufungsgericht (15. Zivilsenat) hat eine Parallele zur "Tätigkeit in einer Sache" gesehen, die nach § 21e Abs. 4 GVG eine Ausnahmeregelung hinsichtlich des Verbleibs einer Sache bei dem zuerst zuständig gewordenen Richter oder Spruchkörper rechtfertigt. War der Beschluss vom 31. Januar 2005 in dieser Weise zu verstehen, hätte das vorliegende Verfahren keinesfalls abgegeben werden dürfen. Bei der Auslegung des § 21e Abs. 4 GVG ist streitig, ob der Begriff "Tätigkeit" eine vorbereitende Entscheidung oder eine sonstige Prozesshandlung des Richters beschreibt (so Meyer-Goßner, StPO 51. Aufl. § 21e Rn. 17; Löwe/Rosenberg/Breidling, StPO 25. Aufl. § 21e GVG Rn. 55) oder ob auch jede andere Befassung mit der Sache ausreicht (so Kissel/Mayer, GVG 5. Aufl. § 21e Rn. 149). Die Anberaumung eines Termins zur mündlichen Verhandlung stellt aber sowohl eine Prozesshandlung als auch eine Befassung mit der Sache dar. Offensichtlich war anderes gemeint, etwa eine inhaltliche Bearbeitung der Sache durch ein Mitglied des Spruchkörpers. Dann hätte der Begriff jedoch jegliche Kontur verloren und wäre für die Parteien - um deren Grundrecht auf den gesetzlichen Richter es geht - in keiner Weise mehr nachzuvollziehen. Im Übrigen ist die Sache kurzfristig vor dem zunächst anberaumten Termin verlegt worden; dass sich bis dahin noch niemand inhaltlich mit dieser doch recht umfangreichen Sache befasst haben soll, wäre angesichts ihres Umfangs und auch im Hinblick auf die Regelungen der §§ 273, 525 ZPO ungewöhnlich.
12
d) Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts folgt eine Zuständigkeit des 15. Zivilsenats schließlich nicht daraus, dass dem Urteil eine mündliche Verhandlung vorausgegangen ist und nach Ziff. III.15 des Geschäftsverteilungsplans die Zuständigkeit eines Senats durch die Anberaumung eines Termins begründet wird. Der fehlerhafte Präsidiumsbeschluss über die Abgabe eines bereits anhängigen Verfahrens wird nicht durch eine anschließende mündliche Verhandlung geheilt.
13
3. Der Beklagte hat bereits in der Berufungsinstanz die Fehlerhaftigkeit des Präsidiumsbeschlusses vom 31. Januar 2005 und die daraus resultierende Unzuständigkeit des 15. Zivilsenats gerügt. Die Klägerin hat dagegen rügelos verhandelt. Gleichwohl ist sie nicht mit ihrer jetzt erhobenen Rüge des Verstoßes gegen den gesetzlichen Richter ausgeschlossen. Das Recht auf den gesetzlichen Richter ist unverzichtbar. Die Vorschrift des § 295 ZPO findet auf einfache Fehler bei der Auslegung und Würdigung des Geschäftsverteilungsplanes Anwendung (vgl. etwa Zöller/Greger, aaO § 295 Rn. 3; Stein/Jonas/Leipold , ZPO 22. Aufl. § 295 Rn. 21), nicht jedoch bei Verstößen gegen Art. 101 Abs. 1 GG (BGHZ 6, 178, 181; BGH, Urt. v. 19. Oktober 1992 - II ZR 171/91, NJW 1993, 600, 601; Beschl. v. 30. September 1997 - X ZB 17/96, NJW-RR 1998, 699; MünchKomm-ZPO/Zimmermann, 3. Aufl. § 21e GVG Rn. 66; MünchKomm-ZPO/Prütting, aaO § 295 Rn. 22; Hk-ZPO/Saenger, 2. Aufl. § 295 Rn. 4; Musielak/Huber, ZPO 5. Aufl. § 295 Rn. 3).

II.


14
Berufungsurteil Das ist daher ohne Sachprüfung aufzuheben (§ 562 Abs. 2 ZPO). Die Sache wird an den 12. Zivilsenat des Oberlandesgerichts zurückverwiesen (§ 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Für die neue Verhandlung und Entscheidung weist der Senat auf folgende rechtliche Gesichtspunkte hin:
15
1. Grundlage des Begehrens der Klägerin ist § 82 KO. Die Klägerin wirft dem Beklagten vor, Absonderungsrechte an einem sicherungsübereigneten Warenlager und an sicherungsabgetretenen Forderungen missachtet zu haben. Ihre Absonderungsrechte führt die Klägerin auf den am 5. Juni 1996 zwischen ihr und der Gemeinschuldnerin geschlossenen "Sicherungsübereignungsvertrag" zurück.
16
a) Gegen die Wirksamkeit dieses Vertrages erhebt die Revision des Beklagten zu Recht keine Bedenken. Gegenstand des Vertrages waren die der Gemeinschuldnerin zustehenden Rechte; Rechte der Lieferanten aus einfachen oder verlängerten Eigentumsvorbehaltslieferanten blieben unberührt.
17
b) Das Berufungsgericht hat nicht für erforderlich gehalten, die Rechte der Klägerin einerseits, der Lieferanten andererseits zu trennen. Es hat gemeint , die Klägerin könne auch hinsichtlich der vereitelten Lieferantenrechte Schadensersatz aus eigenem Recht verlangen. Dies folge aus einer "Vereinbarung über die Abgrenzung der Sicherheiten am Umlaufvermögen" vom 24. Juli 1996 zwischen der Gemeinschuldnerin, dem zugleich für bestimmte Lieferanten handelnden Kreditversicherer, weiteren Lieferanten, welche der Vereinbarung beitreten konnten, und den kreditgebenden Banken, in der es u.a. hieß: "Die beitretenden Lieferanten verpflichten sich mit dem Beitritt gegenüber der DG-Bank als Treuhänderin, ihre individuellen Rechte aller Art aus dem vereinbarten einfachen, erweiterten und verlängerten Eigentumsvorbehalt sowie ihre Zurückbehaltungsrechte und Pfandrechte während der Gültigkeit dieser Vereinbarung nicht geltend zu machen. Die Lieferanten ermächtigen mit ihrem Beitritt die DG-Bank (Klägerin) jedoch, alle ihnen zustehenden Sicherungsrechte , soweit dies zu deren Durchsetzung erforderlich ist, gegenüber der Firma (Gemeinschuldnerin), ihren Drittschuldnern und sonstigen Personen geltend zu machen."
18
Das Berufungsgericht hat diese Vertragsbestimmung dahingehend ausgelegt , dass "die Klägerin unter den schuldrechtlichen Bindungen der Treuhandschaft Inhaberin der Sicherungsrechte der Lieferanten werden und nicht nur ermächtigt werden sollte, die Lieferantenrechte als fremde Rechte in eigenem Namen geltend zu machen". Die Vertragsauslegung obliegt grundsätzlich dem Tatrichter. Sie kann in der Revisionsinstanz nur daraufhin überprüft werden , ob der Auslegungsstoff vollständig berücksichtigt wurde, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt wurden und ob die Auslegung auf einem von der Revision gerügten Verfahrensfehler beruht (z.B. BGH, Urt. v. 26. März 2004 - V ZR 90/03, NJW-RR 2004, 952, 953). Die Revision des Beklagten erhebt insoweit keine Einwände.
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Der c) Beklagte hat unter Beweisantritt behauptet, dass die Abgrenzungsvereinbarung durch die im August 1998 geschlossene "Vereinbarung über die Abgeltung der Sicherungsrechte der Warenlieferanten" aufgehoben worden sei. Für die Frage der Anspruchsvoraussetzungen - der Absonderungsrechte der Klägerin also - kommt es darauf nicht an. Die Klägerin wirft dem Beklagten vor, Absonderungsrechte missachtet und vernichtet zu haben. Es kann damit nur um Rechte gehen, die bis zum Ende der Tätigkeit des Beklagten am 14. August 1997 entstanden und untergegangen sind. Die Abgeltungsvereinbarung kann sich allenfalls auf den Umfang des Schadensersatzanspruchs auswirken.
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d) Der Beklagte hat außerdem behauptet, es habe Lieferanten gegeben, die unter Eigentumsvorbehalt geliefert hätten, der "Abgrenzungsvereinbarung" aber nicht beigetreten seien; er hat bestritten, dass der Versicherer berechtigt gewesen sei, diese Lieferanten zu vertreten.
21
aa) Das Berufungsgericht hat dieses Vorbringen für nicht hinreichend substantiiert gehalten. Ob dies zutrifft, erscheint zweifelhaft, nachdem der Beklagte tatsächliche Anhaltspunkte dafür vorgetragen hat, dass auch Zahlungen an einzelne Lieferanten erfolgt sind, die ihre Sicherungsrechte selbst durchgesetzt haben ("Erpressungskosten"). Grundsätzlich ist die Klägerin darlegungsund beweispflichtig für die tatsächlichen Voraussetzungen des Anspruchs aus § 82 KO. Entgegen ihrer in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geäußerten Ansicht reicht hierfür nicht aus, dass ein möglicher Erwerbstatbestand - die Verbringung einer beweglichen Sache in das sicherungsübereignete Warenlager - für sich genommen außer Streit steht. Durch die Einbringung in das Warenlager wurden der Klägerin nämlich nur solche Waren übereignet, die nicht im Eigentum Dritter (insbesondere der unter Eigentumsvorbehalt liefernden Lieferanten) standen. Der Beklagte kann aber nach den Grundsätzen der sekundären Darlegungslast gehalten sein, Einzelheiten zu den von ihm behaupteten Rechten Dritter vorzutragen, soweit es sich um Umstände handelt, die er im Verlauf seiner Verwaltertätigkeit erfahren hat oder hätte erfahren müssen. Verstöße gegen die einem Verwalter gegenüber den Absonderungsberechtigten obliegenden Pflichten dürfen prozessual der Klägerin nicht zum Nachteil und dem Beklagten nicht zum Vorteil gereichen. Hinsichtlich solcher Umstände, die auch einem sorgfältig handelnden Verwalter verborgen geblieben wären, bleibt es bei der Darlegungs- und Beweislast der Klägerin.
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bb) Gegebenenfalls wird die Vorschrift des § 287 ZPO anzuwenden sein. Dass die Verletzung von Absonderungsrechten der Klägerin nicht nur die Höhe des entstandenen Schadens bestimmt, sondern zugleich zu den Voraussetzungen eines Anspruchs nach § 82 KO gehört, steht nicht entgegen. Die Verpflichtung zum Schadensersatz beruht in tatsächlicher Hinsicht darauf, dass ein bestimmtes Ereignis, durch das der Anspruchsteller betroffen worden ist, zu einem Schaden geführt hat. Das dem Anspruchsgegner zuzurechnende schadenstiftende Ereignis sowie die Betroffenheit des Anspruchstellers bilden den konkreten Haftungsgrund, der nach § 286 ZPO zu beweisen ist (BGHZ 4, 192, 196; BGH, Urt. v. 24. Februar 1987 - VI ZR 111/86, NJW-RR 1987, 1019, 1020; v. 24. Februar 2005 - VII ZR 141/03, NJW 2005, 1653, 1654; Stein/Jonas/Leipold, aaO § 287 Rn. 11; Hk-ZPO/Saenger, aaO § 287 Rn. 4). Im vorliegenden Fall hat der Beklagte unbefugt ein Warenlager veräußert, eine Sachgesamtheit also, die jedenfalls auch aus der Klägerin sicherungsübereigneten Gegenständen bestand. Er hat im Zeitraum vom 1. Februar bis zum 14. August 1997 Forderungen eingezogen, welche der Klägerin zustanden, ohne die Erlöse zu separieren. Steht der konkrete Haftungsgrund fest, hat das Gericht über die Höhe des dadurch entstandenen Schaden unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung zu entscheiden. Jede andere Lösung würde in einem Fall wie dem vorliegenden entweder dem Verwalter kaum zu erfüllende Aufklärungsund Dokumentationspflichten hinsichtlich der im Zeitpunkt der Übernahme der Verwaltung bestehenden Aus- und Absonderungsrechte der Vorbehaltsverkäufer und der Sicherungsgläubiger auferlegen oder aber die Aus- und Absonderungsberechtigten nicht hinreichend vor Pflichtverletzungen des Verwalters schützen.

23
2. Bei der Frage der Pflichtverletzungen des Beklagten ist zwischen dem Warenlager und den Forderungen zu unterscheiden.
24
a) Hinsichtlich des Warenlagers hat das Berufungsgericht angenommen, der Beklagte sei aufgrund der Vereinbarung über die Aufrechterhaltung der Liquidität während des Konkursantragsverfahrens vom 29. November/4. Dezember /8. Dezember 1996 auch nach der Eröffnung des Konkursverfahrens noch zur Veräußerung der Waren im laufenden Geschäftsbetrieb berechtigt gewesen. Eine Pflichtverletzung hat es erst in der Veräußerung des Warenlagers an eine Auffanggesellschaft (fortan: RTG) gesehen.
25
aa) Der Einwand der Klägerin, der Beklagte hätte die Sicherheiten nach der Eröffnung des Konkursverfahrens nur noch verwerten, nicht aber verarbeiten und den erzielten Erlös entsprechend der "Liquiditätsvereinbarung" zur Fortsetzung der Produktion verwenden dürfen, ist unberechtigt. Ihrem Wortlaut nach galt die "Liquiditätsvereinbarung" nur für das Konkursantragsverfahren. Die an ihr beteiligten Sicherungsnehmer haben sich nach der Eröffnung des Konkursverfahrens jedoch so verhalten, als gälte sie fort. Ein Verbot der Weiterverarbeitung des Sicherungsguts und der Verwendung der Erlöse im laufenden Geschäftsbetrieb hätte notwendig dessen sofortige Einstellung zur Folge gehabt. Das wollte auch die Klägerin nicht. Ob die Überlegungen des Berufungsgerichts zur berechtigten Fortführung des Unternehmens des Gemeinschuldners und der damit verbundenen Verwertung von Sicherungsgut verallgemeinerungsfähig sind, braucht nicht entschieden zu werden.
26
bb) Der Beklagte war auch bei Fortgeltung der "Liquiditätsvereinbarung" nicht berechtigt, das Warenlager insgesamt an die RTG zu veräußern. Der Be- klagte hatte sich in der "Liquiditätsvereinbarung" verpflichtet, den Bestand der Sicherheiten zu erhalten. Die Erlöse aus der Veräußerung der Waren sollten nur insoweit für die Produktion zur Verfügung stehen, "wie neue Sicherheitenwerte zuwachsen". Nach der Veräußerung des Warenbestandes an die RTG fand eine Ergänzung des Bestandes an Sicherheiten nicht mehr statt. Das hat das Berufungsgericht zutreffend gesehen. Die RTG war an die vertraglichen Vereinbarungen, welche die Gemeinschuldnerin mit den Sicherungsnehmern abgeschlossen hatte, nicht gebunden. Sie erwarb, produzierte und verkaufte in eigenem Namen. Von ihr neu erworbene oder hergestellte Waren gingen nicht in das Eigentum der Klägerin über; die Vorausabtretung der Kaufpreisforderungen erfasste die Forderungen aus den von ihr abgeschlossenen Verträgen nicht.
27
b) Gegenstand des Rechtsstreits ist außerdem das Einziehen von der Klägerin zur Sicherheit abgetretenen Forderungen im Zeitraum 1. Februar 1997 (Eröffnung des Konkursverfahrens) bis zum 14. August 1997 (Ende des Amtes des Beklagten).
28
aa) Hinsichtlich der nach der Eröffnung des Konkursverfahrens neu entstandenen Forderungen hat das Berufungsgericht zu Unrecht die Voraussetzungen einer in der Berufungsinstanz zulässigen Klageänderung (§ 533 ZPO) verneint.
29
(1) Nach § 533 ZPO ist eine Klageänderung zulässig, wenn das Gericht sie für sachdienlich hält und sie auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat. Das Berufungsgericht hat die Sachdienlichkeit der Klageänderung in Zweifel gezogen, weil der Prozessstoff durch sie nicht unerheblich erweitert werde. Diese Zweifel sind unbegründet. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt es nicht auf die beschleunigte Erledigung des anhängigen Prozesses, sondern darauf an, ob und inwieweit die Zulassung der geänderten Klage den sachlichen Streit im Rahmen des anhängigen Verfahrens ausräumt und einem anderenfalls zu gewärtigenden weiteren Rechtsstreit vorbeugt. Deshalb steht der Sachdienlichkeit einer Klageänderung nicht entgegen, dass im Falle ihrer Zulassung Beweiserhebungen nötig werden und dadurch die Erledigung des Prozesses verzögert wird. Bei der gebotenen prozesswirtschaftlichen Betrachtungsweise kann sie nur verneint werden, wenn ein völlig neuer Streitstoff in den Rechtsstreit eingeführt werden soll, bei dessen Beurteilung das Ergebnis der bisherigen Prozessführung nicht verwertet werden kann (BGH, Urt. v. 27. September 2006 - VIII ZR 19/04, NJW 2007, 2414, 2415 Rn. 10 f mit weiteren Nachweisen). Das ist hier nicht der Fall.
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(2) Die Klägerin hat den geänderten Antrag auf Tatsachen gestützt, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung ohnehin nach § 529 ZPO zu Grunde zu legen hat. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gelangt mit dem zulässigen Rechtsmittel grundsätzlich der gesamte aus den Akten ersichtliche Prozessstoff erster Instanz ohne weiteres in die Berufungsinstanz. Das gilt auch für solches Vorbringen, das vom Gericht erster Instanz für unerheblich gehalten worden ist und im Tatbestand keine ausdrückliche Erwähnung gefunden hat (BGH, Urt. v. 27. September 2006, aaO S. 2416 Rn. 16 mit weiteren Nachweisen).
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Die Klägerin hat in erster Instanz ihren Schaden auf der Grundlage des Bestandes ihrer Sicherheiten bei der Eröffnung des Konkursverfahrens am 1. Februar 1997 berechnet, weil der Beklagte ihrer Ansicht nach von da an nicht mehr berechtigt war, Waren zu veräußern und Forderungen einzuziehen. Nachdem das Berufungsgericht den rechtlichen Hinweis erteilt hatte, aufgrund der ihrem Wortlaut nach nur für die Dauer des Sequestrationsverfahrens geschlossenen "Liquiditätsvereinbarung" sei der Beklagte auch nach der Eröffnung noch zur Veräußerung der Waren im ordentlichen Geschäftsverkehr berechtigt gewesen, hat sie ihre Klage hilfsweise auf die Einziehung der im Zeitraum 1. Februar 1997 bis 13. August 1997 neu entstandenen, ihr im Voraus abgetretenen Forderungen gestützt.
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Dieser Sachverhalt war nicht "neu" und stand zudem außer Streit. Dass der Beklagte den Geschäftsbetrieb der Gemeinschuldnerin über den 1. Februar 1997 hinaus fortgeführt, vorhandene, der Klägerin sicherungsübereignete Warenbestände weiterverarbeitet und daraus entstandene Forderungen über allgemeine Konten eingezogen hat, hat die Klägerin schon in der Klageschrift vorgetragen. Der Beklagte hat dies nicht bestritten. Gegenüber dem Vorwurf der unberechtigten Verwertung des sicherungsübereigneten Warenlagers hat er sich damit verteidigt, die Erlöse seien für die Betriebsfortführung verwandt worden ; hierdurch seien neue Vorräte und Forderungen entstanden, die der Klägerin wiederum als Sicherheiten zur Verfügung gestanden hätten. Das Zahlenwerk der Klägerin beruht auf der vom Beklagten zur Stützung seines Vorbringens überreichten Anlage B 9. Der Beklagte hat mit diesem Vorbringen mündlich verhandelt; er kann sich nur unter den Voraussetzungen des § 290 ZPO, die bisher weder dargetan noch sonst aus den Akten ersichtlich sind, von ihm lösen. Das im ersten Rechtszug abgelegte gerichtliche Geständnis behält seine Wirksamkeit auch für die Berufungsinstanz (§ 535 ZPO). Unstreitiger Vortrag ist hier selbst dann zu berücksichtigen, wenn er neu ist und durch seine Zulassung eine Beweisaufnahme erforderlich wird (BGHZ 161, 138, 142 ff; offen gelassen von BGH, Beschl. v. 23. Juni 2008 - GSZ 1/08, WM 2008, 2131 Rn. 10).

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bb) Das Berufungsgericht hat angenommen, der Beklagte sei aufgrund der zunächst fortgeltenden "Liquiditätsvereinbarung" bis zum 31. März 1997 (also bis zur Übertragung des operativen Geschäfts der Gemeinschuldnerin auf die Auffanggesellschaft, die RTG) berechtigt gewesen, die zur Sicherheit abgetretenen Forderungen einzuziehen und den Erlös im in der "Liquiditätsvereinbarung" vorgesehenen Umfang zur Fortsetzung der Produktion zu verwenden. Auch dies trifft grundsätzlich zu. Zu welchem Zweck die Erlöse im Betrieb der Gemeinschuldnerin eingesetzt werden durften, ob etwa neben der Ersatzbeschaffung von Material auch sonstige Produktionskosten beglichen werden durften, was einem neuen Kredit gleichgekommen wäre, ist eine Frage der Auslegung der "Liquiditätsvereinbarung", welche das Berufungsgericht erneut vorzunehmen haben wird. Entgegen der Ansicht des Beklagten war die Einhaltung der in der "Liquiditätsvereinbarung" übernommenen Pflichten nicht von vornherein unmöglich. Schwierigkeiten bei der Abgrenzung der Sicherheiten der Vorbehaltslieferanten einerseits, der Banken andererseits hätte der Beklagte dadurch begegnen können, dass er die jedenfalls nicht der Masse zustehenden Erlöse insgesamt separierte und ihre Verwendung nachwies. Daraus, dass er dies unterließ, kann er nun keine prozessualen Vorteile herleiten.
34
c) Dass - wie der Beklagte vorträgt - die Fortführung der Produktion den Wert der Sicherheiten erhielt und dieser Wert durch den Verkauf des gesamten Unternehmens realisiert werden konnte, während durch einen Einzelverkauf nach Betriebseinstellung nur ein Bruchteil des Wertes hätte erzielt werden können , ändert nichts an der Rechtswidrigkeit des Vorgehens des Beklagten. Dem Beklagten wird nicht die Fortführung des Betriebs unter Missachtung der Rechte der Sicherungsnehmer vorgeworfen, sondern die Veräußerung des Warenlagers an die Auffanggesellschaft und die fehlende Separierung der Erlöse aus dem Einzug von Forderungen. Die Einstellung der Produktion war nicht die einzige Alternative, welche sich dem Beklagten bot.
35
d) Die vom Beklagten behaupteten Äußerungen des Vertreters der Klägerin im Gläubigerausschuss ändern ebenfalls nichts an der Rechtswidrigkeit seines Vorgehens. Dass die betreffende natürliche Person berechtigt war, die Klägerin rechtsgeschäftlich zu vertreten, oder dass er dies angenommen habe, behauptet der Beklagte nicht. Nicht einmal eine Zustimmung des gesamten Gläubigerausschusses - die der Beklagte ebenfalls nicht behauptet hat - wäre geeignet, den Beklagten zu entlasten.
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Der 3. Verlust von Absonderungsrechten hätte dann nicht zu einem Schaden geführt, wenn die gesicherten Darlehen den Tatbestand des § 32a Abs. 1 GmbHG erfüllt hätten und die Klägerin demzufolge den Rückzahlungsanspruch gegenüber dem Konkursverwalter nicht mit Erfolg hätte geltend machen können. Sicherheiten für ein eigenkapitalersetzendes Darlehen sind aufgrund des Zwecks der Kapitalerhaltungsregelungen unverwertbar (BGHZ 133, 298, 305; 173, 129, 142 Rn. 51). Ihr Verlust schadet folglich nicht. Die Voraussetzungen , unter denen ein von einem Dritten gewährtes Darlehen einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entspricht und damit den Eigenkapitalersatzregelungen unterfällt (§ 32a Abs. 3 GmbHG), hat das Berufungsgericht jedoch im Ergebnis zutreffend verneint. Die Klägerin ist nicht Normadressatin des § 32a Abs. 3 GmbHG. Entgegen der Ansicht der Revision des Beklagten handelt es sich bei der Gemeinschuldnerin nicht um ein von der Klägerin beherrschtes Unternehmen.
37
a) Adressat der Regeln über den Eigenkapitalersatz ist der Gesellschafter der GmbH (vgl. § 32a GmbHG). Nach ständiger Rechtsprechung des Bun- desgerichtshofs können die Eigenkapitalersatzregelungen aber auch auf Finanzierungshilfen Dritter anzuwenden sein, dann nämlich, wenn der Dritte bei wirtschaftlicher Betrachtung einem Gesellschafter gleichsteht. Dies kann insbesondere auf Unternehmen zutreffen, die mit einem Gesellschafter horizontal oder vertikal verbunden sind. Die Verbindung kann unter anderem in der Weise bestehen , dass der Dritte an einer Gesellschafterin der Schuldnerin beteiligt ist; dies führt jedenfalls dann zur Anwendung der Eigenkapitalersatzvorschriften, wenn der Dritte aufgrund einer qualifizierten Mehrheit der Anteile oder Stimmrechte einen bestimmenden Einfluss auf den Gesellschafter ausüben kann (BGH, Urt. v. 21. November 2005 - II ZR 277/03, ZIP 2006, 279, 282 Rn. 20, insoweit in BGHZ 165, 106 ff nicht abgedruckt; v. 5. Mai 2008 - II ZR 108/07, ZIP 2008, 1230, 1231 Rn. 9).
38
Die b) Gemeinschuldnerin ist eine 100%ige Tochter der R. Holding GmbH (RTH), die wiederum zu 100 % von der I. gesellschaft mbH (I. ) gehalten wird. Die Revision des Beklagten errechnet eine durch verschiedene andere Gesellschaften (D. , K. , A. ) vermittelte Beteiligungsquote der Klägerin an der I. und damit an der RTH und der Gemeinschuldnerin von 54 %. Diese Berechnung trifft jedoch nicht zu. Der Klägerin können nur Anteile von solchen Unternehmen zugerechnet werden, die von ihr abhängig sind (§ 16 Abs. 4 AktG). Von einem im Mehrheitsbesitz stehenden Unternehmen wird vermutet, dass es von dem an ihm mit Mehrheit beteiligten Unternehmen abhängig ist (§ 17 Abs. 2 AktG). Mehrheitlich (nämlich zu 100 %) beteiligt ist die Klägerin an der D. . Die D. hält 50 % der Anteile an der K. , diese wiederum 44,3 % der Anteile an der I. . An der A. ist die Klägerin nach den eigenen Angaben des Beklagten nur zu 46 % beteiligt.
39
c) Den durch Antrag auf Parteivernehmung des Vorstands der Klägerin unter Beweis gestellten Vortrag des Beklagten, dass die Klägerin die A. aufgrund eines mit der anderen Gesellschafterin dieser Gesellschaft geschlossenen "Grundlagenvertrags" beherrsche, hat das Berufungsgericht zu Recht für unbeachtlich gehalten. Eine Partei ist von Rechts wegen nicht gehindert, Tatsachen zu behaupten, über die sie eine genaue Kenntnis nicht haben kann, die sie aber nach Lage der Verhältnisse für wahrscheinlich oder möglich hält. Sie darf also Tatsachen als Behauptung in den Rechtsstreit einführen, deren Richtigkeit sie nur vermutet (BGH, Urt. v. 30. Januar 1989 - II ZR 175/88, BGHR ZPO § 373 Ausforschungsbeweis 4; BGH, Urt. v. 20. Juni 2002 - IX ZR 177/99, WM 2002, 1690, 1692). Unzulässig wird ein solches prozessuales Vorgehen erst dort, wo die Partei ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen "aufs Geratewohl" oder "ins Blaue hinein" aufstellt, wobei in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannt ist, dass in der Regel nur das Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte die Annahme von Willkür rechtfertigen kann (BGH, Urt. v. 20. Juni 2002, aaO). In Zweifelsfällen hat die Partei die tatsächlichen Anhaltspunkte oder ihre Erkenntnisquellen darzulegen (BGH, Urt. v. 8. Mai 2002 - I ZR 28/00, WM 2003, 587, 590). Das ist hier nicht erfolgt. Entsprechenden Vortrag in den Tatsacheninstanzen zeigt die Revisionsbegründung des Beklagten nicht auf.
40
4. Ein Schaden der Klägerin käme nicht in Betracht, wenn die vereitelten Absonderungsrechte anfechtbar gewesen wären. Ein Anfechtungsrecht ist zwar innerhalb der Anfechtungsfrist des § 41 Abs. 1 KO weder vom Beklagten noch von dem neu gewählten Verwalter Rechtsanwalt H. ausgeübt worden (vgl. § 36 KO). Gegenüber dem Anspruch des Inhabers einer anfechtbar erlangten Sicherheit auf Herausgabe der Sicherheit oder des vom Konkursverwalter eingezogenen Verwertungserlöses kann sich der Konkursverwalter jedoch auch nach Ablauf der Anfechtungsfrist auf ein Leistungsverweigerungsrecht berufen (§ 41 Abs. 2 KO; vgl. BGHZ 30, 238, 239; Kilger/K. Schmidt, Insolvenzgesetze 17. Aufl. § 41 KO Anm. 8). Hätte sich die Klägerin aus bestimmten Sicherheiten nicht befriedigen können, weil der jeweilige Konkursverwalter die Einrede der Anfechtbarkeit der Bestellung der Sicherheiten hätte erheben können, wäre ihr aus dem Verlust dieser Sicherheiten kein Schaden entstanden. Zu prüfen sind insbesondere die Voraussetzungen einer Absichtsanfechtung nach § 31 Nr. 1 KO.
41
a) Die Klägerin leitet ihre Absonderungsrechte aus dem "Sicherungsübereignungsvertrag" vom 5. Juni 1996 her, mit dem die Gemeinschuldnerin ihr das Warenlager "zur Sicherung aller bestehenden, künftigen und bedingten Ansprüche … aus der Geschäftsverbindung" übereignet hat. Zum Hintergrund dieses Vertrages hat das Berufungsgericht folgende Feststellungen getroffen: Die Klägerin war neben anderen Banken Kreditgeberin der R. Holding GmbH (fortan: RTH), der Muttergesellschaft der R. -Gruppe. Mit "Spaltungsvertrag" vom 29. August 1995 übertrug die RTH ihr operatives Geschäft auf die Gemeinschuldnerin. Mit den Kreditgebern wurde am 7. März 1996 eine "Vereinbarung" über die "Neuordnung der Kreditverhältnisse" (Nr. 2.3 des Vertrages ) geschlossen, nach welcher die Kreditschulden der RTH "unter Anpassung der Sicherheitenabsprachen" (Nr. 2.3.2 des Vertrages) von der Gemeinschuldnerin übernommen werden sollten. Mit Vertrag vom 29. August 1996 vereinbarten Klägerin und Gemeinschuldnerin, dass die von der Klägerin an die RTH ausgereichten Darlehen auf die Schuldnerin übergehen sollten, wie es bereits im Spaltungsvertrag vorgesehen gewesen sei.
42
Auf dieser tatsächlichen Grundlage hat das Berufungsgericht eine der Klägerin bekannte Gläubigerbenachteiligungsabsicht der Gemeinschuldnerin mit folgender Begründung verneint: Der "Sicherungsübereignungsvertrag" vom 5. Juni 1996 habe keine inkongruente Sicherheit gewährt. Er dürfe nicht isoliert betrachtet werden, sondern stehe in einem von allen Beteiligten gewollten Sinnzusammenhang mit der Neuordnungsvereinbarung und dem Vertrag vom 29. August 1996. Mit dem konventionellen Geschäft der RTH habe die Gemeinschuldnerin auch deren Kredite übernehmen und neue Sicherheiten bestellen sollen. Aus dem wirtschaftlichen Zusammenhang aller Verträge ergebe sich, dass es sich dabei nur um das Umlaufvermögen habe handeln können, nämlich um dieselbe Sicherheit, welche zuvor die RTH gestellt gehabt habe. Das Umlaufvermögen habe zu keinem Zeitpunkt frei werden und dem Zugriff ungesicherter Gläubiger zur Verfügung stehen sollen. Außerdem komme selbst eine inkongruente Deckung als Beweisanzeichen für eine Benachteiligungsabsicht nicht mehr in Betracht, wenn sie im Rahmen eines erfolgversprechenden Sanierungskonzepts gewährt werde. Die Banken hätten im Rahmen der Neuordnung Gegenleistungen erbracht, insbesondere auf Kreditforderungen in Höhe von 20 Mio. DM verzichtet und die Kredite bis mindestens zum 31. Dezember 1996 prolongiert.
43
b) Nach § 31 Nr. 1 KO sind Rechtshandlungen anfechtbar, welche der Gemeinschuldner in der dem anderen Teil bekannten Absicht vorgenommen hat, seine Gläubiger zu benachteiligen.
44
aa) Voraussetzung jedes Insolvenzanfechtungsrechts ist, dass die angefochtene Rechtshandlung zu einer Gläubigerbenachteiligung geführt hat. Diese Voraussetzung, die bisher nicht geprüft worden ist, ist unter folgendem Gesichtspunkt zweifelhaft: Bereits der an die RTH - die Rechtsvorgängerin der Gemeinschuldnerin, die von jener abgespalten worden ist - ausgereichte Kredit war durch eine Sicherungsübereignung "des Vorratsvermögens mit wechseln- dem Bestand und Forderungsabtretung" gesichert. War diese Sicherungsübereignung wirksam und handelt es sich um dasselbe Warenlager, was wahrscheinlich ist, wenn die Gemeinschuldnerin das operative Geschäft der RTH übernommen hat, "gehörte" das Warenlager am 5. Juni 1996 bereits der Klägerin. Der Spaltungsvertrag vermochte daran nichts zu ändern. Die Eintragung der Spaltung führt nach § 131 Abs. 1 Nr. 1 UmwG zu einem Übergang der Rechte des übertragenden auf den abgespaltenen Rechtsträger. Was dem übertragenden Rechtsträger nicht gehörte, kann auch nicht übergehen.
45
bb) Der Begriff der Benachteiligungsabsicht i.S.v. § 31 Nr. 1 KO entspricht demjenigen des Benachteiligungsvorsatzes in § 133 InsO (HK-InsO/ Kreft, 4. Aufl. § 133 Rn. 2; Jaeger/Henckel, InsO § 133 Rn. 1, 21; G. Fischer NZI 2008, 588 f). Benachteiligungsabsicht ist danach gegeben, wenn der Schuldner bei Vornahme der Rechtshandlung die Benachteiligung seiner Gläubiger im Allgemeinen als Erfolg seiner Rechtshandlung gewollt oder als mutmaßliche Folge seiner Rechtshandlung erkannt und gebilligt hat (BGHZ 124, 76, 81 f; 162, 143, 153; HK-InsO/Kreft, aaO Rn. 10). Es genügt, dass der Schuldner die Benachteiligung der Gläubiger als mögliche Folge seines Handelns vorausgesehen und billigend in Kauf genommen hat, sei es auch als unvermeidliche Nebenfolge eines an sich erstrebten anderen Vorteils. Dabei lässt sich aus dem Bewusstsein und der Vorstellung des Schuldners, dass die Gläubigerbenachteiligung die notwendige Folge seines Tuns ist, regelmäßig auf seinen darauf gerichteten Willen schließen.
46
Bei einem Schuldner, der seine Zahlungsunfähigkeit kennt, ist ein Gläubigerbenachteiligungsvorsatz regelmäßig zu bejahen (BGHZ 155, 75, 84; 162, 143, 153). Der Beklagte hat unter Beweisantritt behauptet, der Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin habe schon bei Abschluss des Sicherungsübereig- nungsvertrages mit der drohenden Insolvenz gerechnet, nämlich angenommen, dass dann, wenn nicht ein Wunder geschehe, die Gesellschaft in die Insolvenz gehen und dies bei den ungesicherten Konkursgläubigern zu erheblichen Forderungsausfällen führen werde. Voraussetzung einer Absichtsanfechtung nach § 31 Nr. 1 KO ist jedoch auch, dass der andere Teil - hier also: die Klägerin - Kenntnis von der Gläubigerbenachteiligungsabsicht des Gemeinschuldners hatte.
47
cc) Unabhängig davon könnte die Frage erheblich werden, ob die Sicherungsübereignung des Umlaufvermögens im Vertrag vom 5. Juni 1996 inkongruent war. Eine inkongruente Sicherung oder Deckung stellt in der Regel ein (starkes) Beweisanzeichen für eine Benachteiligungsabsicht des Schuldners dar (BGHZ 123, 320, 326; 137, 267, 283). Ob die Übereignung des Warenlagers nebst Anschlusszession eine kongruente oder inkongruente Sicherheit darstellte, lässt sich den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts allerdings nicht entnehmen.
48
(1) Kongruent ist eine Sicherung oder Deckung dann, wenn ein hinreichend bestimmter Anspruch auf sie bestand. Wird zugleich mit der Gewährung eines Kredits die Stellung einer bestimmten Sicherheit vereinbart, so ist deren Stellung kongruent (BGH, Urt. v. 5. November 1964 - VII ZR 2/63, WM 1965, 84, 87). Am 5. Juni 1996 haben die Klägerin und die Gemeinschuldnerin die Sicherungsübereignung des Warenlagers vereinbart, nicht aber einen Darlehensvertrag geschlossen. Dazu kam es erst am 29. August 1996. Diese Verträge könnten als Einheit gewollt gewesen sein.
59
(2) Möglicherweise ist der zuvor zwischen der Klägerin und der RTH bestehende Darlehensvertrag aber auch gem. § 131 Abs. 1 Nr. 1 UmwG auf die Gemeinschuldnerin übergegangen. Der Darlehensvertrag soll im Spaltungsvertrag aufgeführt gewesen sein. Zu prüfen wäre dann, ob der Vertrag zwischen der Klägerin und der RTH eine Sicherheit in Form der Übereignung des Warenlagers vorsah. Unabhängig davon könnte ein Anspruch auf Bestellung von Sicherheiten auch aus § 22 Abs. 1, § 125 Satz 1 UmwG folgen. Nach § 22 Abs. 1, § 125 Satz 1 UmwG ist den Gläubigern der an der Spaltung beteiligten Rechtsträger Sicherheit zu leisten, wenn sie binnen sechs Monaten nach der Bekanntmachung der Eintragung der Umwandlung (vgl. § 22 Abs. 1, § 19 Abs. 3 UmwG) ihren Anspruch nach Grund und Höhe schriftlich anmelden. Der Anspruch richtet sich auf die Bestellung einer Sicherheit nach §§ 232 f BGB (Kallmeyer /Marsch-Barner, UmwG 3. Aufl. § 22 Rn. 12; Stratz in Schmitt/Hörnagel/ Stratz, UmwG 4. Aufl. § 22 Rn. 20; Semler/Stengel/Maier-Reimer, UmwG 2. Aufl. § 22 Rn. 52; Lutter/Hommelhoff/Schwab, UmwG 3. Aufl. § 133 Rn. 97). Er führt jedenfalls dann zur Kongruenz der Sicherheit, wenn die Ansprüche des Gläubigers gegen den übertragenden Rechtsträger gesichert waren und diese Sicherheit durch die Spaltung entfallen ist.
50
(aa) Dass dem Schuldner ein Ermessen bei der Auswahl der Sicherheit zusteht, steht der Annahme einer kongruenten Sicherheit nicht entgegen. Das folgt aus dem Sinn und Zweck des § 22 Abs. 1 UmwG. Diese Vorschrift soll den Sicherungsinteressen des Gläubigers Rechnung tragen, der die Spaltung und den damit verbundenen Übergang des Vertrages auf einen anderen Rechtsträger nicht verhindern kann. Würde sein Anspruch gegen den aufnehmenden Rechtsträger wegen des Auswahlermessens des Schuldners stets nur zu einer inkongruenten Sicherheit führen, würde dieses Ziel nicht erreicht. Der Gläubiger stünde vielmehr schlechter als vor der Spaltung.
51
(bb) § 232 BGB sieht eine Sicherheitsleistung durch Sicherungsübereignung beweglicher Sachen nicht vor. Sicherheit kann nach dieser Vorschrift (u.a.) durch Verpfändung beweglicher Sachen geleistet werden. Da die Sicherungsübereignung die Verpfändung einer beweglichen Sache im Wirtschaftsleben weitgehend ersetzt hat (vgl. MünchKomm-InsO/Ganter, 2. Aufl. § 50 Rn. 4, § 51 Rn. 50), kann jedoch auch sie kongruent sein, obwohl nur ein Anspruch auf Verpfändung besteht (vgl. RG JW 1909, 734, 735; Gerhardt/Kreft, Aktuelle Probleme der Insolvenzanfechtung 10. Aufl. Rn. 429).
52
(3) Wird eine Sicherheit für einen bereits ausgereichten, bisher unbesicherten Kredit bestellt, ist dieses Rechtsgeschäft inkongruent (BGH, Urt. v. 14. Februar 2008 - IX ZR 38/04, ZIP 2008, 706, 709 Rn. 31). Das in der Gewährung einer inkongruenten Sicherung oder Deckung liegende Beweisanzeichen für eine Benachteiligungsabsicht des Gemeinschuldners ist allerdings schon in seiner Bedeutung wesentlich herabgesetzt, wenn die Inkongruenz nur gering ist. Es ist entkräftet, wenn die angefochtene Rechtshandlung in unmittelbarem Zusammenhang mit einem Sanierungskonzept stand, das mindestens in den Anfängen schon in der Tat umgesetzt war und die ernsthafte Aussicht auf Erfolg begründete (BGH, Urt. v. 12. November 1992 - IX ZR 236/91, ZIP 1993, 276, 279; v. 4. Dezember 1997 - IX ZR 47/97, WM 1998, 248, 250; ausf. Jaeger/ Henckel, aaO § 133 Rn. 34). Entscheidend ist der Zeitpunkt der angefochtenen Rechtshandlung, hier also des Vertrages vom 5. Juni 1996.
53
5. Entgegen der Ansicht des Beklagten ist der Schadensersatzanspruch nicht auf den Wert der Darlehensforderungen der Klägerin beschränkt.
54
a) Die Klägerin ist dadurch geschädigt worden, dass ihr zur Sicherheit übereignete Waren veräußert und ihr zur Sicherheit abgetretene Forderungen eingezogen worden sind. Grundsätzlich entspricht der ihr entstandene Schaden daher dem Wert der Sicherheiten. Wäre sie jedoch zur (teilweisen) Rückgewähr der Sicherheiten oder nach deren Verwertung zur (teilweisen) Auskehrung des Erlöses an die Konkursmasse verpflichtet gewesen, wäre ihr insoweit durch den Verlust der Sicherheiten kein Schaden entstanden.
55
b) Diese Voraussetzung ist nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand nicht erfüllt.
56
aa) Der Sicherungsübereignung des Warenlagers mit Anschlusszession lag nicht nur der Sicherungsübereignungsvertrag vom 5. Juni 1996 zugrunde, nach welchem die Sicherheiten alle bestehenden und künftigen Ansprüche der Klägerin gegen die Gemeinschuldnerin aus der Geschäftsverbindung sichern sollten. Am 29. August 1996 haben acht Banken und die Gemeinschuldnerin in einem "Sicherheiten-Poolvertrag" vereinbart, dass die Sicherungsübereignung der Warenbestände nebst Anschlusszession gemäß Vertrag vom 5. Juni 1996 auch die von den beteiligten Banken ausgereichten, im Einzelnen aufgeführten Kredite sichern sollte (Abschnitt II.1). Diese Vereinbarung ergänzte die Zweckerklärung des Sicherungsübereignungsvertrages vom 5. Juni 1996.
57
Bedenken bb) gegen die rechtliche Wirksamkeit dieser Vereinbarung bestehen nicht. Eine Sicherungszweckerklärung kann jederzeit durch individuelle Abrede erweitert werden (Ganter in Schimansky/Bunte/Lwowski, BankrechtsHandbuch 3. Aufl. § 90 Rn. 113; vgl. auch BGH, Urt. v. 14. Juli 1988 - V ZR 308/86, WM 1988, 1259, 1260; v. 21. Februar 2008 - IX ZR 255/06, ZIP 2008, 703, 705 Rn. 17 f, jeweils zur Grundschuld). Die tatsächlichen Voraussetzungen eines Anfechtungstatbestandes hat der Beklagte in Bezug auf die Vereinbarung vom 29. August 1996 nicht dargetan. Auf die von der Revisionsbegründung des Beklagten aufgeworfene und unter Hinweis auf das Senatsurteil vom 2. Juni 2005 (IX ZR 181/03, ZIP 2005, 1651, 1653) in Zweifel gezogene Frage, ob den übrigen Poolbanken aufgrund der genannten Vereinbarung ein eigenes Absonderungsrecht an dem sicherungsübereigneten Warenlager zustand, kommt es nicht an. Wären die Sicherheiten nicht untergegangen, hätte die Klägerin aus ihnen abgesonderte Befriedigung wegen aller in der zweiten Sicherungszweckerklärung genannten Forderungen verlangen können. Einen allgemeinen Rechtssatz dahingehend, dass aus einer treuhänderischen Verwaltung eines Sicherungsrechts kein eigenes Recht auf abgesonderte Befriedigung hergeleitet werden kann, gibt es nicht (vgl. BGH, Urt. v. 21. Februar 2008, aaO S. 706 Rn. 22).
58
6. Entgegen der Ansicht des Beklagten lässt sich ein Schaden der Klägerin auch aus anderen Gründen nicht von vornherein verneinen.
59
a) Der Anspruch aus § 82 KO setzt nicht voraus, dass die Insolvenzmasse zur Erfüllung des Schadensersatzanspruchs wegen des Verlusts der Absonderungsrechte nicht ausreicht. Der Schadensersatzanspruch gegen den Verwalter wegen Verletzung insolvenzspezifischer Pflichten ist gegenüber einem Schadensersatzanspruch gegen die Masse nicht subsidiär (BGH, Urt. v. 1. Dezember 2005 - IX ZR 115/01, ZIP 2006, 194, 195 f). Die Klägerin war also nicht verpflichtet, zunächst Schadensersatzansprüche gegen die Masse geltend zu machen. Gegenteiliges findet sich auch nicht an der vom Beklagten zitierten Kommentarstelle MünchKomm-InsO/Hefermehl, 2. Aufl. § 55 Rn. 34.
60
b) Derjenige Betrag, den der Beklagte bereits an den ihm nachfolgenden Konkursverwalter H. gezahlt hat, ist jedenfalls insoweit auf den Schadensersatzanspruch anzurechnen, als er an die Klägerin (oder andere Poolbanken, deren Ansprüche durch das Warenlager nebst Anschlusszession gesichert waren ) gelangt ist. Nach der Zurückverweisung mag der Beklagte klarstellen, ob er gegenüber den Angaben des Zeugen K. bei seiner Anhörung am 26. Juli 2006 an seiner ursprünglichen Behauptung festhalten will, der gesamte Betrag sei bereits an die Klägerin ausgezahlt worden.
Ganter Gehrlein Vill
Lohmann Fischer
Vorinstanzen:
LG Baden-Baden, Entscheidung vom 20.08.2003 - 1 O 19/03 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 26.07.2006 - 15 U 6/05 -

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 16. Okt. 2008 - IX ZR 183/06

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Gesetz über den Lastenausgleich


Lastenausgleichsgesetz - LAG

Zivilprozessordnung - ZPO | § 563 Zurückverweisung; eigene Sachentscheidung


(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen. (2) Das Berufungsgerich

Zivilprozessordnung - ZPO | § 287 Schadensermittlung; Höhe der Forderung


(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit e

Zivilprozessordnung - ZPO | § 562 Aufhebung des angefochtenen Urteils


(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben. (2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen

Zivilprozessordnung - ZPO | § 286 Freie Beweiswürdigung


(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 529 Prüfungsumfang des Berufungsgerichts


(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:1.die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidung

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 101


(1) Ausnahmegerichte sind unzulässig. Niemand darf seinem gesetzlichen Richter entzogen werden. (2) Gerichte für besondere Sachgebiete können nur durch Gesetz errichtet werden.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 533 Klageänderung; Aufrechnungserklärung; Widerklage


Klageänderung, Aufrechnungserklärung und Widerklage sind nur zulässig, wenn1.der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und2.diese auf Tatsachen gestützt werden können, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidu

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(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die der Schuldner in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag mit dem Vorsatz, seine Gläubiger zu benachteiligen, vorgenommen hat, wenn der andere Tei

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Aktiengesetz - AktG | § 16 In Mehrheitsbesitz stehende Unternehmen und mit Mehrheit beteiligte Unternehmen


(1) Gehört die Mehrheit der Anteile eines rechtlich selbständigen Unternehmens einem anderen Unternehmen oder steht einem anderen Unternehmen die Mehrheit der Stimmrechte zu (Mehrheitsbeteiligung), so ist das Unternehmen ein in Mehrheitsbesitz stehen

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Der Widerruf hat auf die Wirksamkeit des gerichtlichen Geständnisses nur dann Einfluss, wenn die widerrufende Partei beweist, dass das Geständnis der Wahrheit nicht entspreche und durch einen Irrtum veranlasst sei. In diesem Fall verliert das Geständ

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Auf die Spaltung sind die Vorschriften des Ersten Teils und des Ersten bis Neunten Abschnitts des Zweiten Teils des Zweiten Buches mit Ausnahme des § 9 Absatz 2 und des § 62 Absatz 5, bei Abspaltung und Ausgliederung mit Ausnahme des § 18 sowie bei A

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Bundesgerichtshof Urteil, 05. Mai 2008 - II ZR 108/07

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Bundesgerichtshof Beschluss, 23. Juni 2008 - GSZ 1/08

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Bundesgerichtshof Urteil, 01. Dez. 2005 - IX ZR 115/01

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Bundesgerichtshof Urteil, 24. Feb. 2005 - VII ZR 141/03

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Bundesgerichtshof Urteil, 08. Jan. 2009 - IX ZR 229/07

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Bundesgerichtshof Urteil, 25. Mai 2009 - II ZR 259/07

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Referenzen

(1) Ausnahmegerichte sind unzulässig. Niemand darf seinem gesetzlichen Richter entzogen werden.

(2) Gerichte für besondere Sachgebiete können nur durch Gesetz errichtet werden.

(1) Das Präsidium bestimmt die Besetzung der Spruchkörper, bestellt die Ermittlungsrichter, regelt die Vertretung und verteilt die Geschäfte. Es trifft diese Anordnungen vor dem Beginn des Geschäftsjahres für dessen Dauer. Der Präsident bestimmt, welche richterlichen Aufgaben er wahrnimmt. Jeder Richter kann mehreren Spruchkörpern angehören.

(2) Vor der Geschäftsverteilung ist den Richtern, die nicht Mitglied des Präsidiums sind, Gelegenheit zur Äußerung zu geben.

(3) Die Anordnungen nach Absatz 1 dürfen im Laufe des Geschäftsjahres nur geändert werden, wenn dies wegen Überlastung oder ungenügender Auslastung eines Richters oder Spruchkörpers oder infolge Wechsels oder dauernder Verhinderung einzelner Richter nötig wird. Vor der Änderung ist den Vorsitzenden Richtern, deren Spruchkörper von der Änderung der Geschäftsverteilung berührt wird, Gelegenheit zu einer Äußerung zu geben.

(4) Das Präsidium kann anordnen, daß ein Richter oder Spruchkörper, der in einer Sache tätig geworden ist, für diese nach einer Änderung der Geschäftsverteilung zuständig bleibt.

(5) Soll ein Richter einem anderen Spruchkörper zugeteilt oder soll sein Zuständigkeitsbereich geändert werden, so ist ihm, außer in Eilfällen, vorher Gelegenheit zu einer Äußerung zu geben.

(6) Soll ein Richter für Aufgaben der Justizverwaltung ganz oder teilweise freigestellt werden, so ist das Präsidium vorher zu hören.

(7) Das Präsidium entscheidet mit Stimmenmehrheit. § 21i Abs. 2 gilt entsprechend.

(8) Das Präsidium kann beschließen, dass Richter des Gerichts bei den Beratungen und Abstimmungen des Präsidiums für die gesamte Dauer oder zeitweise zugegen sein können. § 171b gilt entsprechend.

(9) Der Geschäftsverteilungsplan des Gerichts ist in der von dem Präsidenten oder aufsichtführenden Richter bestimmten Geschäftsstelle des Gerichts zur Einsichtnahme aufzulegen; einer Veröffentlichung bedarf es nicht.

(1) Ausnahmegerichte sind unzulässig. Niemand darf seinem gesetzlichen Richter entzogen werden.

(2) Gerichte für besondere Sachgebiete können nur durch Gesetz errichtet werden.

(1) Das Präsidium bestimmt die Besetzung der Spruchkörper, bestellt die Ermittlungsrichter, regelt die Vertretung und verteilt die Geschäfte. Es trifft diese Anordnungen vor dem Beginn des Geschäftsjahres für dessen Dauer. Der Präsident bestimmt, welche richterlichen Aufgaben er wahrnimmt. Jeder Richter kann mehreren Spruchkörpern angehören.

(2) Vor der Geschäftsverteilung ist den Richtern, die nicht Mitglied des Präsidiums sind, Gelegenheit zur Äußerung zu geben.

(3) Die Anordnungen nach Absatz 1 dürfen im Laufe des Geschäftsjahres nur geändert werden, wenn dies wegen Überlastung oder ungenügender Auslastung eines Richters oder Spruchkörpers oder infolge Wechsels oder dauernder Verhinderung einzelner Richter nötig wird. Vor der Änderung ist den Vorsitzenden Richtern, deren Spruchkörper von der Änderung der Geschäftsverteilung berührt wird, Gelegenheit zu einer Äußerung zu geben.

(4) Das Präsidium kann anordnen, daß ein Richter oder Spruchkörper, der in einer Sache tätig geworden ist, für diese nach einer Änderung der Geschäftsverteilung zuständig bleibt.

(5) Soll ein Richter einem anderen Spruchkörper zugeteilt oder soll sein Zuständigkeitsbereich geändert werden, so ist ihm, außer in Eilfällen, vorher Gelegenheit zu einer Äußerung zu geben.

(6) Soll ein Richter für Aufgaben der Justizverwaltung ganz oder teilweise freigestellt werden, so ist das Präsidium vorher zu hören.

(7) Das Präsidium entscheidet mit Stimmenmehrheit. § 21i Abs. 2 gilt entsprechend.

(8) Das Präsidium kann beschließen, dass Richter des Gerichts bei den Beratungen und Abstimmungen des Präsidiums für die gesamte Dauer oder zeitweise zugegen sein können. § 171b gilt entsprechend.

(9) Der Geschäftsverteilungsplan des Gerichts ist in der von dem Präsidenten oder aufsichtführenden Richter bestimmten Geschäftsstelle des Gerichts zur Einsichtnahme aufzulegen; einer Veröffentlichung bedarf es nicht.

(1) Das Gericht hat erforderliche vorbereitende Maßnahmen rechtzeitig zu veranlassen.

(2) Zur Vorbereitung jedes Termins kann der Vorsitzende oder ein von ihm bestimmtes Mitglied des Prozessgerichts insbesondere

1.
den Parteien die Ergänzung oder Erläuterung ihrer vorbereitenden Schriftsätze aufgeben, insbesondere eine Frist zur Erklärung über bestimmte klärungsbedürftige Punkte setzen;
2.
Behörden oder Träger eines öffentlichen Amtes um Mitteilung von Urkunden oder um Erteilung amtlicher Auskünfte ersuchen;
3.
das persönliche Erscheinen der Parteien anordnen;
4.
Zeugen, auf die sich eine Partei bezogen hat, und Sachverständige zur mündlichen Verhandlung laden sowie eine Anordnung nach § 378 treffen;
5.
Anordnungen nach den §§ 142, 144 treffen.

(3) Anordnungen nach Absatz 2 Nr. 4 und, soweit die Anordnungen nicht gegenüber einer Partei zu treffen sind, 5 sollen nur ergehen, wenn der Beklagte dem Klageanspruch bereits widersprochen hat. Für die Anordnungen nach Absatz 2 Nr. 4 gilt § 379 entsprechend.

(4) Die Parteien sind von jeder Anordnung zu benachrichtigen. Wird das persönliche Erscheinen der Parteien angeordnet, so gelten die Vorschriften des § 141 Abs. 2, 3.

Auf das weitere Verfahren sind die im ersten Rechtszuge für das Verfahren vor den Landgerichten geltenden Vorschriften entsprechend anzuwenden, soweit sich nicht Abweichungen aus den Vorschriften dieses Abschnitts ergeben. Einer Güteverhandlung bedarf es nicht.

(1) Die Verletzung einer das Verfahren und insbesondere die Form einer Prozesshandlung betreffenden Vorschrift kann nicht mehr gerügt werden, wenn die Partei auf die Befolgung der Vorschrift verzichtet, oder wenn sie bei der nächsten mündlichen Verhandlung, die auf Grund des betreffenden Verfahrens stattgefunden hat oder in der darauf Bezug genommen ist, den Mangel nicht gerügt hat, obgleich sie erschienen und ihr der Mangel bekannt war oder bekannt sein musste.

(2) Die vorstehende Bestimmung ist nicht anzuwenden, wenn Vorschriften verletzt sind, auf deren Befolgung eine Partei wirksam nicht verzichten kann.

(1) Ausnahmegerichte sind unzulässig. Niemand darf seinem gesetzlichen Richter entzogen werden.

(2) Gerichte für besondere Sachgebiete können nur durch Gesetz errichtet werden.

(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben.

(2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen wird.

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 90/03 Verkündet am:
26. März 2004
K a n i k,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Der Eigentümer eines Grundstücks kann sich in einem notariell beurkundeten unwiderruflichen
Angebot zum Verkauf des Grundstücks vorbehalten, das Angebot mit
der Folge zu widerrufen, daß das Angebot befristet ist, und einen erklärten Widerruf
zurückzunehmen, solange das Angebot nicht erloschen ist. Die Erklärung, den Widerruf
zurückzunehmen, bedarf in diesem Fall nicht der Beurkundung.
BGH, Urt. v. 26. März 2004 - V ZR 90/03 - OLG München
LG München II
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 26. März 2004 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes
Dr. Wenzel und die Richter Tropf, Dr. Klein, Dr. Lemke und Dr. SchmidtRäntsch

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 27. Februar 2003 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Klägerin erkannt worden ist. Die Klage ist dem Grunde nach gerechtfertigt. Die Anschlußrevision der Beklagten wird zurückgewiesen. Im übrigen wird der Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Beklagten waren Eigentümer eines Grundstücks in W. . Am 14. Juni 2000 boten sie der Klägerin in notariell beurkundeter Form das Grundstück für 5.426.000 DM zum Kauf an. In dem Angebot heißt es u.a.:
"An das Angebot hält sich der Anbietende bis einschließlich 31.12.2000 unwiderruflich gebunden. Nach Ablauf dieser Frist kann das Angebot schriftlich widerrufen werden. Wird das Angebot widerrufen, so erlischt es mit Ablauf von zwei Monaten, nachdem der Widerruf dem Angebotsempfänger zugegangen ist, es sei denn, er wurde vor Fristablauf schriftlich zurückgenommen". Die Klägerin wollte das Grundstück bebauen. Die Verhan dlungen mit dem Landkreis als Baubehörde führte ihr Vater für sie. Mit ihrem Vater am 21. Dezember 2000 und ihr selbst am 2. Januar 2001 zugegangenem Schreiben vom 15. Dezember 2000 erklärten die Beklagten, das Angebot vom 14. Juni 2000 zu widerrufen.
Am 28. Februar 2001 trafen die Beklagten mit dem Vater der Klägerin zusammen und erklärten schriftlich:
"Hiermit ziehen wir unseren Widerruf des Angebots auf Abschluß eines Kaufvertrags (Urkundenrolle Nr. S /00 Dr. S. ) vom 15. Dezember 2000 zurück. Gleichzeitig widerrufen wir dieses Angebot mit Wirkung ab dem heutigen Tag. Das Angebot erlischt somit am 28. April 2001".
Im Anschluß hieran erklärte der Vater der Klägerin au f demselben Schriftstück:
"Hiermit erkläre ich mich bereit, als Bindungsentschädigung für die Zeit vom 28. Februar 2001 bis 28. April 2001 Zinsen in Höhe von DM 20.000 monatlich zu übernehmen. Wird das Angebot vor dem 28. April 2001 angenommen bzw. erklärt der Angebotsempfänger vor dem 28. April 2001, daß er das Angebot nicht annimmt, entfällt ab diesem Zeitpunkt die Zinsverpflichtung".
Ende März 2001 verkauften die Beklagten das Grundstück für 6.000.000 DM der W. Wohnungsbaugesellschaft mbH (W. ). Für die W. wurde am 31. März 2001 eine Auflassungsvormerkung in das Grundbuch eingetragen. Mit am 12. April 2001 beurkundeter Erklärung nahm die Klägerin das Kaufvertragsangebot vom 14. Juni 2000 an. Mit Rang nach der für die W. eingetragenen Vormerkung wurde eine Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs der Klägerin auf den Erwerb des Grundstücks eingetragen. Am 2. Juli 2001 wurde die W. Eigentümerin als eingetragen.
Die Klägerin hat von den Beklagten 1.116.737,53 DM zu züglich Zinsen als entgangenen Gewinn und als Ersatz von Kosten verlangt, die ihr durch die Beurkundung der Annahme des Angebots, für die Eintragung der Vormerkung, für die Erwirkung eines Negativbescheids der Gemeinde und für einen bei dem Landkreis erwirkten Bauvorbescheid entstanden sind. Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 549.127,48 € (1.074.000 DM) zuzüglich Zinsen stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat die Klage abgewiesen, soweit sie über die durch die Beurkundung der Annahmeerklärung, die Eintragung der Vormer-
kung und das Negativzeugnis der Klägerin entstandenen Kosten von 11.303,54 € hinausgeht. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils; die Beklagten erstreben mit der Anschlußrevision die vollständige Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe:


I.


Das Berufungsgericht verneint das Zustandekommen eines Kau fvertrages zwischen den Parteien. Es meint, durch die Widerrufserklärung der Beklagten vom 15. Dezember 2000 sei das Angebot der Beklagten vom 14. Juni 2000 mit Ablauf des 28. Februar 2001 erloschen. Ob der Zugang des Schreibens bei dem Vater der Klägerin am 21. Dezember 2000 den Zugang an die Klägerin bewirkt habe, könne dahingestellt bleiben. An dem Erlöschen des Angebots habe die Erklärung der Beklagten vom 28. Februar 2001 nichts geändert , weil die zur Rücknahme des Widerrufs in dem Angebot enthaltene Regelung unwirksam sei. Die Ausgestaltung des Widerrufs als zurücknehmbar lasse den Angebotsempfänger in unzulässiger Weise darüber im Unklaren, ob ein ausgesprochener Widerruf zum Erlöschen des Angebots geführt habe.
Durch ihre Erklärung vom 28. Februar 2001 hätten die Beklagten jedoch die Erwartung der Klägerin begründet, das Angebot noch annehmen zu können. Nach den Grundsätzen des Verschuldens bei den Vertragsverhandlungen hätten sie daher die durch die Beurkundung der Annahmeerklärung, die Ein-
tragung der Vormerkung und die Erwirkung des Negativbescheids der Klägerin entstandenen Kosten zu erstatten. Das hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

II.


1. Ohne Erfolg wendet sich die Revision allerdings gege n die Feststellung des Berufungsgerichts, durch ihre Erklärung vom 15. Dezember 2000 hätten die Beklagten das Angebot vom 14. Juni 2000 wirksam widerrufen.

a) Ob das Angebot der Beklagten erst nach dem 31. Dezem ber 2000 widerrufen werden konnte, wie die Revision geltend macht, oder ob die Widerrufserklärung schon zuvor abgegeben werden konnte und dann mit Ablauf des 31. Dezember 2000 wirksam wurde, wie das Berufungsgericht meint, ist durch Auslegung des Angebots zu bestimmen. Sie ist grundsätzlich dem Tatrichter vorbehalten und für das Revisionsgericht bindend. Sie kann von dem Senat nur darauf überprüft werden, ob der Auslegungsstoff vollständig berücksichtigt worden ist, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, ob die Denkgesetze oder allgemein anerkannte Erfahrungssätze verletzt worden sind oder ob die Auslegung auf einem im Revisionsverfahren gerügten Verfahrensfehler beruht (st. Rspr., vgl. BGHZ 135, 269, 273; BGH, Urt. v. 5. Juli 1990, IX ZR 10/90, WM 1990, 1549, 1551; Senatsurt. v. 14. Oktober 1994, V ZR 196/93, WM 1995, 263; BGH, Urt. v. 29. März 2000, VIII ZR 257/98, NJW 2000, 2508, 2509 und v. 13. März 2003, IX ZR 199/00, NJW 2003, 2235, 2236). Dieser Prüfung hält die Auslegung des Berufungsgerichts stand. Die Revision zeigt auch weder einen Auslegungsfehler noch einen Verfahrensfeh-
ler auf. Daß eine andere Auslegung möglich ist, macht die vorgenommene Auslegung nicht fehlerhaft.

b) Ist die Klägerin von ihrem Vater nicht nur gegenüb er der Baubehörde, sondern, wie die Beklagten behaupten, auch ihnen gegenüber vertreten worden , erlosch das Angebot aufgrund des Zugangs der Widerrufserklärung an den Vater der Klägerin am 21. Dezember 2000 grundsätzlich mit Ablauf von zwei Monaten nach dem 31. Dezember 2000, also mit Ablauf des 28. Februar 2001. War der Vater der Klägerin gegenüber den Beklagten dagegen nicht zur Vertretung der Klägerin berechtigt, erlosch das Angebot nach Zugang des Widerrufs bei der Klägerin am 2. Januar 2001 grundsätzlich mit Ablauf des 2. März 2001.
2. Aufgrund des Widerrufs ist das Angebot der Beklagten jedoch nicht mit Ablauf des 28. Februar 2001 bzw. des 2. März 2001 erloschen, vielmehr ist durch die Annahmeklärung der Klägerin vom 12. April 2001 ein Kaufvertrag über das Grundstück zu den Bedingungen des Angebots zustande gekommen. Denn die Beklagten haben den Widerruf am 28. Februar 2001 wirksam zurückgenommen. Die dem zugrunde liegende Regelung ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts wirksam.

a) Der Antrag auf Abschluß eines Vertrages ist ab seinem Zugang bei dem Angebotsempfänger (§ 130 Abs. 1 Satz 1 BGB) grundsätzlich bindend (§ 145 Halbs. 1 und 2 BGB). Die Dauer der Bindung richtet sich nach §§ 147 bis 149 BGB. Nach § 148 BGB kann der Anbietende eine Frist für die Annahme bestimmen. Damit ist ihm die Möglichkeit eröffnet, die Dauer der Wirksamkeit des Angebots unabhängig von § 147 BGB auszugestalten. Ob und in welchem
Zeitraum ein Angebot angenommen werden kann, ist hiernach vom Willen des Anbietenden abhängig.
§§ 145 ff BGB schließen weitere Modifikationen der Wirksamkeit und der Dauer eines Angebots nicht aus. So kann ein Angebot unbefristet, jedoch widerruflich ausgestaltet werden (vgl. BGH, Urt. v. 8. März 1984, VII ZR 177/82, NJW 1984, 1885; Bamberger/Roth/Eckert, BGB, § 145 Rdn. 29; MünchKommBGB /Kramer, 4. Aufl., § 145 Rdn. 7; Staudinger/Bork, BGB [2003], § 145 Rdn. 27 ff; Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des BGB, 8. Aufl., § 29 Rdn. 36; Medicus , Allgemeiner Teil des BGB, 7. Aufl., § 26 Rdn. 366). Umgekehrt kann die Unwiderruflichkeit eines Angebots befristet werden. Der Ablauf einer in das Angebot aufgenommenen Frist kann dazu führen, daß das Angebot erlischt, oder nur dazu, daß die Unwiderruflichkeit des Angebots endet. Ebenso ist es möglich, die Wirkung des Widerrufs als Befristung des Angebots auszugestalten.
Der Antragende ist von Rechts wegen auch nicht gehindert , den Widerruf seines Angebots widerruflich auszugestalten. Der Grundsatz, daß die Ausübung eines Gestaltungsrechts nicht von einer Bedingung abhängig gemacht werden soll (vgl. Senat, BGHZ 97, 264, 266 m.w.N.), steht einer solchen Regelung nicht entgegen. Zweck des von der Rechtsprechung entwickelten Grundsatzes ist es, zu verhindern, daß der Empfänger einer einseitigen gestaltenden Willenserklärung darüber im Ungewissen bleibt, ob durch die Erklärung seines Vertragspartners eine Rechtsänderung bewirkt worden ist (Senat, aaO, 267; Erman/Hefermehl, BGB, 10. Aufl., § 158 Rdn. 15; MünchKommBGB /Westermann, aaO, § 158 Rdn. 28; Staudinger/Wolf, BGB [2003], § 158 Rdn. 34; von Bülow JZ 1979, 430, 431). So verhält es sich nicht, wenn der Wi-
derruf eines Vertragsangebots als zurücknehmbar ausgestaltet wird. Eine Ungewißheit des Angebotsempfängers über seine Rechte kann hierdurch grundsätzlich nicht eintreten. Führt der Widerruf - wie hier - nicht zum Erlöschen, sondern nur zur Befristung des Angebots, bleibt seine Rechtsstellung bis zum Ablauf der nunmehr geltenden Annahmefrist unverändert. Wird der Widerruf vor Ablauf dieser Frist zurückgenommen, entfällt zwar die Annahmefrist, seine Rechte bleiben hiervon aber unberührt. Ebenso wie der Widerruf wird die Rücknahmeerklärung mit Zugang bei dem Angebotsempfänger wirksam (§ 130 Abs. 1 Satz 1 BGB). Eine Ungewißheit über die Annahmefähigkeit des Angebots kann grundsätzlich nicht eintreten. Deswegen kann auch offen bleiben, ob der hier im Angebot vorbehaltene Widerruf überhaupt als Gestaltungsrecht oder nicht als reine Fristenregelung anzusehen ist.

b) Hiervon zu trennen ist die Frage, ob die Rücknahme d es Widerrufs der für das Angebot vorgeschriebenen Form bedarf. Diese Frage ist für den Fall der Rücknahme des Widerrufs eines trotz Widerrufs noch wirksamen Angebots auf Abschluß eines Grundstückskaufvertrages zu verneinen.
Zweck des Formgebotes von § 313 Satz 1 BGB a.F. (§ 311b Abs.1 Satz 1 BGB) ist es, die Parteien eines Vertrages, aufgrund dessen das Eigentum an einem Grundstück zu übertragen ist, vor Übereilung zu bewahren und Rechtssicherheit über das Zustandekommen und den Inhalt des Vertrages zu gewährleisten (st. Rspr., vgl. Senat, BGHZ 127, 168, 172 f; Erman/Battes, aaO, § 313 Rdn. 1; Münch-Komm-BGB/Kanzleiter, 4. Aufl., Bd. 2a; 311b Rdn. 1; Staudinger/Wufka, BGB [2001], § 313 Rdn. 3). Dieser Zweck gebietet es nicht, alle Erklärungen, von denen der Eintritt einer Veräußerungsverpflichtung mit abhängt, in das Formgebot einzubeziehen, da die beurkundungsbedürftige
Verpflichtung ihren Grund in dem zugrunde liegenden Rechtsgeschäft (hier: Angebot) hat (vgl. MünchKomm-BGB/Kanzleiter, aaO, Rdn. 28; Soergel/Wolf, BGB, 12. Aufl., § 313 Rdn. 41).
Ist der Verkäufer eines Grundstücks nach dem notariell beu rkundeten Inhalt seines Vertragsangebots mit der Folge zum Widerruf des Angebots berechtigt , daß die Annahme des Angebots innerhalb einer bestimmten Frist erklärt werden muß, und hat er sich in dem Angebot die Rücknahme des Widerrufs vorbehalten, solange der Widerruf noch nicht zum Erlöschen des Angebots geführt hat, bewirkt die Rücknahmeerklärung kein neues Angebot oder eine nachträgliche Änderung des Inhalts des Angebots (vgl. Sena t, Beschl. v. 9. November 1995, V ZR 36/95, WM 1996, 181), sondern den vorbehaltenen Wegfall der Annahmefrist. Insoweit unterscheidet sich der Fall nicht von der Ausübung eines Gestaltungsrechts, das aufgrund eines notariell beurkundeten Vertrages besteht. Ebenso wie ein solches Recht von dem Begünstigten oder sogar von einem Dritten ohne notarielle Beurkundung ausgeübt werden kann (vgl. § 505 Satz 2 BGB a.F.), kann eine nach dem beurkundeten Angebot bestehende Möglichkeit zur Gestaltung der Annahmefrist von dem Anbietenden wirksam ausgeübt werden, ohne daß die ausübende Erklärung der Beurkundung bedarf.
Insoweit liegt der Fall anders als der durch das Senatsu rteil vom 12. Dezember 1962, V ZR 111/61, WM 1963, 407 f., entschiedene Fall. In jenem Fall war das Angebot zum Verkauf des Grundstücks, wegen dessen die Parteien stritten, befristet. Eine Möglichkeit, durch einseitige Erklärung die Frist zu verlängern oder zu verkürzen, enthielt das Angebot nicht. Zu seiner Verlän-
gerung, zumal nach dem Erlöschen des Angebots durch Ablauf der Annahmefrist , bedurfte es daher der notariellen Beurkundung.

c) Auch die Tatsache, daß der Vater der Klägerin auf d em von der Beklagten für ihre Erklärung vom 28. Februar 2001 verwendeten Schriftstück die Zahlung einer Bindungsentschädigung versprochen hat, führt nicht zur Beurkundungsbedürftigkeit der Erklärung der Beklagten.
Hierzu hat die Klägerin behauptet, ihr Vater habe si ch gegenüber den Beklagten verpflichtet, nachdem die Beklagten die Rücknahme ihres Widerrufs erklärt hatten. Demgegenüber haben die Beklagten behauptet, der Vater der Klägerin habe durch seine Erklärung die Klägerin als deren Vertreter zur Zahlung der Bindungsentschädigung verpflichtet. Die Rücknahme des Widerrufs vom 15. Dezember 2000 sei die Gegenleistung für dieses Versprechen gewesen.
Das Berufungsgericht hat festgestellt, daß der Vater der Klägerin die Entschädigung im eigenen Namen versprochen hat. Das nehmen die Parteien hin. Rechtsfehler liegen insoweit auch nicht vor. Ob die Rücknahme der Widerrufserklärung die Gegenleistung für die versprochene Bindungsentschädigung bildet, ist nicht festgestellt. Hierauf kommt es auch nicht an. Selbst wenn die Rücknahme des Widerrufs zwischen den Beklagten und dem Vater der Klägerin als Gegenleistung für die versprochene Bindungsentschädigung vereinbart worden ist und das Versprechen der Bindungsentschädigung daher beurkundungsbedürftig war (vgl. BGH, Urt. v. 24. Juni 1981, IVa ZR 159/80, NJW 1981, 2293; Senatsurt. v. 22. Dezember 1982, V ZR 8/81, NJW 1983, 1543, 1545, BGH, Urt. v. 1. Juli 1970, IV ZR 1178/68, NJW 1970, 1915, 1916; Urt. v.
20. September 1984, III ZR 47/83, NJW 1985, 1178, 1179; Soergel/Wolf, aaO, Rdn. 30), führt dies nicht zur Formbedürftigkeit der Erklärung der Beklagten vom 28. Februar 2001. Eine Willenserklärung, für deren Wirksamkeit es keiner Form bedarf, wird nicht dadurch beurkundungsbedürftig, daß der Rechtsgrund für die Abgabe der Erklärung der notariellen Beurkundung bedarf.

d) Allein die Abgabe der Rücknahmeerklärung durch die Beklagten am 28. Februar 2001 führte allerdings noch nicht dazu, daß das Angebot vom 14. Juni 2000 nicht mit Ablauf des 28. Februar 2001 bzw. des 2. März 2001 erlosch. Das nach ihrem Angebot den Beklagten vorbehaltene Recht, die Widerrufserklärung zurückzunehmen, mußte durch eine empfangsbedürftige Willenserklärung ausgeübt werden. Zur Wirksamkeit der Rücknahmeerklärung bedurfte es daher des Zugangs der Erklärung bei der Klägerin vor dem Erlöschen der Angebots. Daß es sich so verhält, hat die Klägerin nicht vorgetragen. Hierauf kommt es jedoch nicht an, weil aus der Erklärung der Klägerin vom 12. April 2001, das Angebot der Beklagten zum Verkauf des Grundstücks anzunehmen , die Genehmigung einer etwa vollmachtlosen Vertretung der Klägerin durch ihren Vater bei der Entgegennahme der Erklärung der Beklagten vom 28. Februar 2001 folgt.
3. Ist der Kaufvertrag mithin wirksam zustande gekommen, sind die Beklagten der Klägerin entsprechend §§ 325 Abs. 1, 326 Abs. 1 BGB a.F. zum Ersatz verpflichtet. Diese Verpflichtung kann der Senat dem Grunde nach feststellen. Zur Bestimmung der Höhe des Anspruchs bedarf es dagegen weiterer Feststellungen, soweit das Berufungsgericht nicht zugunsten der Klägerin entschieden hat. Hierzu ist der Rechtsstreit an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
4. Die Anschlußrevision der Beklagten ist nicht begründet. Der Schadensersatzanspruch der Klägerin umfaßt die Kosten, zu deren Ersatz die Beklagten von dem Berufungsgericht verurteilt worden sind. Gegen die Feststellung der Höhe dieser Kosten wird von den Beklagten nichts erinnert. Rechtsfehler sind insoweit auch nicht ersichtlich.
Wenzel Tropf Klein Lemke Schmidt-Räntsch

(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.

(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.

(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei. In dem Urteil sind die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind.

(2) An gesetzliche Beweisregeln ist das Gericht nur in den durch dieses Gesetz bezeichneten Fällen gebunden.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 141/03 Verkündet am:
24. Februar 2005
Seelinger-Schardt,
Justizangestellte
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
VOB/B § 6 Nr. 6; ZPO § 287
Die Frage, ob eine Pflichtverletzung des Auftraggebers zu einer Behinderung des
Auftragnehmers geführt hat, betrifft die haftungsbegründende Kausalität und damit
den konkreten Haftungsgrund. § 287 ZPO ist insoweit nicht anwendbar (Abgrenzung
zu BGH, Urteil vom 20. Februar 1986 - VII ZR 286/84, BGHZ 97, 163).
Nimmt der Auftraggeber das Angebot des Auftragnehmers auf Abschluß eines Bauvertrages
mit der Maßgabe an, daß eine neue Bauzeit festgelegt wird, gilt das als
Ablehnung, verbunden mit einem neuen Antrag auf Abschluß des Vertrages mit im
übrigen unveränderten Bedingungen. Dieser Antrag kann dadurch angenommen
werden, daß der Auftragnehmer mit dem Auftraggeber einen auf die neue Bauzeit
abgestimmten Bauzeitenplan vereinbart.
BGH, Urteil vom 24. Februar 2005 - VII ZR 141/03 - OLG Naumburg
LG Halle
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 25. November 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die
Richter Dr. Wiebel, Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka und Bauner

für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 3. April 2003 wird zurückgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten der Revision. Der Streitwert wird auf 1.149.923,70 € (2.249.055,45 DM) festgesetzt.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt als Rechtsnachfolgerin der I. GmbH Ersatz der durch einen gestörten Bauablauf entstandenen Mehraufwendungen. Die Beklagte erteilte der I. GmbH im Oktober 1994 den Auftrag über Rohbauarbeiten für eine Klinik in G. Die VOB/B war vereinbart. Nach der Behauptung der Klägerin ergaben sich Bauablaufstörungen dadurch, daß der ursprünglich vorgesehene Arbeitsbeginn von Juli 1994 in den November 1994 und damit in eine extreme Schlechtwetterphase verschoben worden sei und die
Schalungs- und Bewehrungspläne sowie Architektenpläne nicht rechtzeitig übergeben worden seien. Das Landgericht hat die auf Ersatz der verzögerungsbedingten Mehraufwendungen gerichtete Zahlungsklage über 1.613.717,36 DM nebst Zinsen und den hinsichtlich der Umsatzsteuer gestellten Feststellungsantrag abgewiesen. In der Berufung hat die Klägerin die durch die verzögerten Planlieferungen entstandenen Ansprüche mit 1.824.905,31 DM netto errechnet. Diesen Betrag hat sie aufgeteilt in Kosten für Arbeitsstunden, Schalung, Gerätevorhaltung, Gehälter und Baubeschleunigung. Sie hat im Wege der Teilklage jeweils erstrangige Teilbeträge geltend gemacht, die einen Gesamtbetrag von 1.613.717,36 DM ergeben. Hilfsweise hat die Klägerin 441.692,02 DM verlangt. Sie hat diesen Anspruch darauf gestützt, daß sie infolge der Verschiebung des Arbeitsbeginns in den November 1994 Mehraufwendungen wegen der schlechten Witterung gehabt habe. Die Klägerin hat außerdem beantragt festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet ist, die Umsatzsteuer zu zahlen, sofern die Finanzverwaltung die dort abgerechneten Kosten ganz oder teilweise als umsatzsteuerpflichtig behandelt. Das Berufungsgericht hat der Klage auf Ersatz der Mehraufwendungen für Bauverzögerung und Baubeschleunigung und dem Feststellungsbegehren dem Grunde nach stattgegeben. Dieses Urteil hat der erkennende Senat aufgehoben und die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen (Urteil vom 21. März 2002 - VII ZR 224/00, BauR 2002, 1249 = NZBau 2002, 381 = ZfBR 2002, 562). Nach erneuter mündlicher Verhandlung hat das Berufungsgericht die Berufung zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Klägerin, mit der sie ihre zweitinstanzlichen Anträge weiterverfolgt.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist unbegründet. Das für das Schuldverhältnis maßgebende Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I.

Das Berufungsgericht ist der Auffassung, es fehle an einem ausreichenden Vortrag der Klägerin dazu, inwieweit sich die verspätete Übergabe der Pläne im Einzelfall behindernd auf den Bauablauf ausgewirkt habe. Auch die ergänzenden Ausführungen der Klägerin reichten in mehrfacher Hinsicht nicht. Die Klägerin habe mit dem neuen Vortrag die Angaben zum Bauablauf vertieft. Damit habe sie lediglich den Verzug mit den Planvorlagen detaillierter dargestellt. Die Klägerin habe aber nicht den tatsächlichen Zusammenhang zwischen den einzelnen Verzögerungen der Planvorlagen einerseits und den hieraus konkret resultierenden Behinderungen andererseits schlüssig darzulegen vermocht. Den Balkenplänen und den schriftsätzlichen Erläuterungen lasse sich nicht im ausreichenden Maße entnehmen, welche Auswirkungen das Fehlen der Pläne gehabt habe. Da die Klägerin Plangruppen und dazu Zeitspannen gebildet habe, lasse sich nicht nachvollziehen, zu welchem genauen Zeitpunkt ein notwendiger Plan gefehlt habe und deshalb die Arbeiten nicht hätten beginnen können. Allenfalls habe die Klägerin exemplarisch die erforderlichen Angaben gemacht. Diese ließen sich aber auf die übrigen Bauteile nicht übertragen. Die Darstellung in den Balkenplänen und die schriftsätzlichen Ausführungen seien widersprüchlich. Denn daraus ergebe sich, daß gearbeitet worden sei,
obwohl die angeblich erforderlichen Pläne nicht vorgelegen hätten. Die Klägerin habe diesen Widerspruch nicht erläutert. Die nunmehr von der Klägerin vorgenommene Differenzierung zwischen Vorabzugsplänen, Vorabplänen und geprüften und freigegebenen Ausführungsplänen trage nicht zur Klärung der Behinderung im Bauablauf bei, solange nicht für jede Arbeit plausibel erläutert werde, welche Qualität der erste vorliegende Plan besessen habe und weshalb gegebenenfalls die Arbeiten nicht hätten beginnen können. Einerseits berufe sich die Klägerin darauf, daß es technisch nicht möglich oder jedenfalls nicht vertretbar gewesen sei, mit Vorabzugsplänen zu arbeiten. Zugleich bestätige die Klägerin jedoch, daß auf der Basis derartiger Vorabzugspläne gearbeitet worden sei. Einen großen Teil der Planung habe die Klägerin unstreitig bereits 1994 in Form von Vorabzügen erhalten. Anhand der vorgelegten Unterlagen sei nicht erkennbar, ob und inwieweit sich der Beginn der Ausführung wegen fehlender Pläne im einzelnen gegenüber den vorgesehenen Terminen verzögert habe. Das ergebe sich auch nicht aus den Anlagen K 48 a bis c. Selbst wenn man die Darlegung der Behinderung als ausreichend ansehen wollte, bestehe kein Schadensersatzanspruch, weil die konkreten Behinderungen nicht unverzüglich schriftlich angezeigt worden seien. Auch gegen die abstrakte Schadensberechnung bestünden Bedenken.

II.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung stand. Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin aus § 6 Nr. 6 VOB/B wegen Bauzeitverzögerung und Baubeschleunigung ist nicht schlüssig dargelegt.
1. Nach § 6 Nr. 6 VOB/B hat der Auftragnehmer Anspruch auf Ersatz des nachweislich entstandenen Schadens, wenn der Auftraggeber eine Behinderung der Bauausführung zu vertreten hat. Entgangener Gewinn kann nur bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit verlangt werden. Der Auftragnehmer hat in einem Prozeß unter anderem schlüssig darzulegen , daß er durch eine Pflichtverletzung des Auftraggebers behindert worden ist. Der Senat hat bereits in seinem ersten Urteil in dieser Sache darauf hingewiesen , daß es grundsätzlich nicht ausreicht, eine oder mehrere Pflichtverletzungen vorzutragen. Der Auftragnehmer muß vielmehr substantiiert zu den dadurch entstandenen Behinderungen seiner Leistung vortragen. Dazu ist in der Regel eine konkrete, bauablaufbezogene Darstellung der jeweiligen Behinderung unumgänglich. Demjenigen Auftragnehmer, der sich durch Pflichtverletzungen des Auftraggebers behindert fühlt, ist es zuzumuten, eine aussagekräftige Dokumentation zu erstellen, aus der sich die Behinderung sowie deren Dauer und Umfang ergeben. Ist ein Auftragnehmer mangels einer ausreichenden Dokumentation der Behinderungstatbestände und der sich daraus ergebenden Verzögerungen zu einer den Anforderungen entsprechenden Darstellung nicht in der Lage, geht das grundsätzlich nicht zu Lasten des Auftraggebers (Urteil vom 21. März 2002 - VII ZR 224/00, BauR 2002, 1249 = NZBau 2002, 381 = ZfBR 2002, 562). 2. Zu Unrecht meint die Revision, aus dem Urteil des Senats vom 20. Februar 1986 - VII ZR 286/84 (BGHZ 97, 163) ergäben sich geringere Anforderungen an die Darlegungslast. In diesem Urteil hat sich der Senat allein mit der Frage beschäftigt, welche Anforderungen an die Darlegung des Schadens zu stellen sind. Er hat gefordert, daß der nach § 6 Nr. 6 VOB/B geltend gemachte Schaden im einzelnen konkret dargelegt und unter Beweis gestellt werden muß und darauf hingewiesen, daß § 287 ZPO die Darlegungslast des Ge-
schädigten erleichtert. Denn danach darf eine Klage nicht wegen lückenhaften Vorbringens abgewiesen werden, wenn der Haftungsgrund unstreitig oder bewiesen ist, ein Schadenseintritt zumindest wahrscheinlich ist und greifbare Anhaltspunkte für eine richterliche Schadensschätzung vorhanden sind. Darum geht es hier nicht. Der Senat hat bereits in seinem ersten Urteil in dieser Sache vom 21. März 2002 darauf hingewiesen, daß die im Urteil vom 20. Februar 1986 dargelegten Voraussetzungen für die substantiierte Darlegung des Schadens auf der Annahme beruhen, daß die Behinderungen dargelegt sind. Ob und inwieweit das der Fall ist, ist im vorliegenden Fall streitig. In diesem Streit kommen dem Auftragnehmer keine aus § 287 ZPO ableitbaren Darlegungserleichterungen zugute. Tatsachen, aus denen die Verpflichtung zum Schadensersatz hergeleitet wird, sind als konkreter Haftungsgrund nach den Grundsätzen des § 286 ZPO nachzuweisen (BGH, Urteil vom 24. Februar 1987 - VI ZR 111/86, NJW-RR 1987, 1019; Urteil vom 11. Januar 1972 - VI ZR 46/71, BGHZ 58, 48, 53). Lediglich für solche Umstände, die allein für die Entstehung und den Umfang des Schadens von Bedeutung, insbesondere der Berechnung seiner Höhe zugrunde zu legen sind, gilt § 287 ZPO. Die Frage, ob eine Pflichtverletzung des Auftraggebers zu einer Behinderung des Auftragnehmers geführt hat, betrifft die haftungsbegründende Kausalität und damit den konkreten Haftungsgrund. Allerdings hat der Senat im Urteil vom 20. Februar 1986 ausgeführt, die damaligen Klägerinnen hätten es offensichtlich versäumt, während der Bauzeit die Behinderungen und die daraus folgende Mehrarbeit im einzelnen zuverlässig festzuhalten; gleichwohl biete ihre Schadensberechnung eine hinreichende Grundlage für eine gerichtliche Schätzung nach § 287 ZPO. Diese Formulierung ist mißverständlich. Der Senat sieht deshalb Anlaß klar zu stellen, daß die Frage, ob und inwieweit eine verzögerte Planlieferung zu einer Behinderung
führt, nach allgemeinen Regeln der Darlegungs- und Beweislast, § 286 ZPO, zu beurteilen ist. Weder der Umstand, daß überhaupt eine Behinderung vorliegt, noch die Ursächlichkeit der Pflichtverletzung für die Behinderung ist einer einschätzenden Bewertung im Sinne des § 287 ZPO zugänglich. Es besteht auch kein Anlaß, insoweit die Anforderungen an die Darlegungslast in ausdehnender Anwendung des § 287 ZPO herabzusetzen. Die Behinderung ist die Grundlage der Haftung aus § 6 Nr. 6 VOB/B. Erst ihre Beschreibung nach Art und Umfang ermöglicht eine sachgerechte Auseinandersetzung. In der Regel erlaubt nur die genaue Darstellung einer Behinderung die Beurteilung, inwieweit eine Anzeige nach § 6 Nr. 1 VOB/B erforderlich oder wegen Offenkundigkeit entbehrlich war. Denn regelmäßig läßt sich nur daraus ableiten, inwieweit der Auftraggeber informationsbedürftig war. Die Behinderungsanzeige muß die Tatsachen enthalten, aus denen sich für den Auftraggeber mit hinreichender Klarheit die Gründe der Behinderung ergeben. Der Auftragnehmer hat die Angaben zu machen, ob und wann seine Arbeiten, die nach dem Bauablauf nunmehr ausgeführt werden müßten, nicht oder nicht wie vorgesehen ausgeführt werden können (BGH, Urteil vom 21. Oktober 1999 - VII ZR 185/98, BGHZ 143, 32, 35). Die von der Rechtsprechung entwickelten Anforderungen an die Anzeige einer Behinderung würden sinnentleert, wenn letztlich in einem Prozeß geringere Anforderungen an die Darlegung der einzelnen Behinderungen gestellt würden. Schließlich kann in aller Regel nur aufgrund einer genauen Beschreibung der Behinderung beurteilt werden, inwieweit auf sie zurückzuführende Schäden für den Auftragnehmer entstanden sind. Diese Anforderungen an die Darlegungslast führen nicht dazu, daß der Auftragnehmer Einzelheiten darlegen muß, die zur Ausfüllung des Anspruchs aus § 6 Nr. 6 VOB/B nicht notwendig sind. Ein Sachvortrag ist dann erheblich, wenn diejenigen Tatsachen vorgetragen werden, die in Verbindung mit einem
Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht zu begründen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist grundsätzlich nur dann erforderlich , wenn diese für die Rechtsfolgen von Bedeutung sind (BGH, Urteil vom 20. September 2002 - V ZR 170/01, NJW-RR 2003, 69; Urteil vom 21. Januar 1999 - VII ZR 398/97, BauR 1999, 648, 649 = ZfBR 1999, 194 m.w.N.). Maßgeblich ist nicht die Fülle der Details. Vielmehr kommt es darauf an, ob sich aus der Darstellung des Auftragnehmers nachvollziehbar ergibt, daß und in welchem Umfang eine Pflichtverletzung eine Behinderung verursacht hat. Darlegungs- und Beweiserleichterungen nach § 287 ZPO kann der Auftragnehmer in Anspruch nehmen, soweit es um die nicht mehr dem Haftungsgrund zuzuordnenden Folgen einer Behinderung, z. B. für den weiteren Bauablauf , geht. Das hat der Senat in seinem Urteil vom 24. Februar 2005 in der Sache VII ZR 225/03 (zur Veröffentlichung bestimmt) ausgeführt. Darauf wird Bezug genommen. 3. Das Berufungsgericht hat seine Auffassung, der Vortrag der Klägerin sei unschlüssig, im wesentlichen darauf gestützt, die in der neuen mündlichen Verhandlung erweiterte Darstellung der Klägerin zu den infolge von Planverzögerungen entstandenen Behinderungen sei unvollständig und widersprüchlich. Damit setzt sich die Revision nicht im einzelnen auseinander. Sie verweist lediglich auf den Sachvortrag in der Berufungsinstanz und meint, sie habe die durch die Planverzögerungen bedingte Behinderung schlüssig dargestellt. Die vom Berufungsgericht angeführten Gründe rechtfertigen die Beurteilung , daß der Vortrag der Klägerin nicht schlüssig ist. Zu Recht vermißt das Berufungsgericht widerspruchsfreie detaillierte Angaben dazu, aufgrund welcher Planverzögerungen welche vorgesehenen Arbeiten nicht durchgeführt werden konnten und wie sich die Planverzögerungen konkret auf die Baustelle ausge-
wirkt haben. Der Senat hat in seinem ersten Urteil darauf hingewiesen, daß diese Darstellung notwendig ist, weil die Klägerin jedenfalls teilweise gearbeitet hat, ohne daß die freigegebenen Schal- und Bewehrungspläne vorlagen. Die von der Klägerin vorgenommene Darstellung mit Plangruppen von Vorabzugsplänen , Vorabplänen und freigegebenen Plänen ermöglicht zum großen Teil keine Einordnung in die in den Balkenplänen dargestellten Zeitabläufe. Es fehlt weitgehend an einer ausreichend konkreten Zuordnung der für den tatsächlichen Bauablauf erheblichen Planverzögerungen zu ausreichend verdeutlichten konkreten Behinderungen. Dabei bleibt die von der Klägerin erhobene Behauptung im Raum, die Behinderungen hätten sich auch dadurch ergeben, daß es zahlreiche Planänderungen gegeben habe. Zu diesen Änd erungen hat die Klägerin nicht substantiiert vorgetragen (vgl. schon Urteil vom 21. März 2002 - VII ZR 224/00, aaO). Die vom Berufungsgericht festgestellten Widersprüche der klägerischen Darstellung werden durch die von der Revision angeführten Aktenstellen, insbesondere durch die neuen Balken- und Bauablaufpläne sowie die Bauteildaten, nicht ausgeräumt. Vielmehr ergeben sich die Widersprüche aus diesen Darstellungen in Verbindung mit dem sonstigen schriftsätzlichen Vortrag der Klägerin. Zutreffend führt das Berufungsgericht die Widersprüche und Unklarheiten in der Darstellung der Klägerin darauf zurück, daß sie nicht in der Lage ist, eine aussagekräftige Dokumentation vorzulegen und nachzuzeichnen. Nicht hilfreich ist der Hinweis der Revision, die Klägerin habe die Vorlage der Bauunterlagen, aus denen sie ihre Darstellung in der neuen mündlichen Verhandlung abgeleitet habe, angeboten. Sollte es sich um eine Verfahrensrüge handeln, ist diese ohne Erfolg, denn die Revision legt nicht dar, welche Einzelheiten sich aus diesen Bauunterlagen ergeben, die schriftsätzlich nicht mitgeteilt worden sind. Unzutreffend ist die Meinung der Revision, die Folgen der Planverzögerungen seien ausreichend substantiiert im Rahmen der Darstellung der Lohn-
mehraufwendungen "aus Bauablaufstörung, Anlage K 54" ausgeführt. Die Darstellung in der Anlage K 54 belegt keine konkreten Auswirkungen von Planverzögerungen. Sie ist eine allgemeine, abstrakte Darstellung. Insoweit unterscheidet sie sich kaum von den vorherigen Ausführungen in der Berufungsinstanz , die der Senat bereits in seinem Urteil vom 21. März 2002 als unzureichend und schablonenhaft zurückgewiesen hat. Ebenso unergiebig ist der Hinweis darauf, daß die Klägerin einen optimalen Einsatz des Personals und der Arbeitsmittel geplant habe und diese Planung dem Vertrag zugrunde gelegen habe. Allein der Umstand, daß die optimale Terminplanung durch Planverzögerungen gestört ist, rechtfertigt den Anspruch aus § 6 Nr. 6 VOB/B nicht. Es bedarf vielmehr einer nachvollziehbaren Darlegung der Behinderungen. 4. Ohne Erfolg ist die vorsorglich erhobene Rüge der Revision, das Berufungsgericht hätte gemäß § 144 ZPO einen Sachverständigen zur Beurteilung der Frage hinzuziehen müssen, ob sich aus dem Vortrag der Klägerin eine aus verzögerten Plänen hergeleitete Bauzeitverzögerung ergibt. Die Revision hat nicht dargelegt, daß das Berufungsgericht die baubetrieblichen Zusammenhänge, wie sie sich aus den zeichnerischen Darstellungen , insbesondere aus den Bauzeitenplänen ergeben, nicht verstanden hat. Das Urteil des Berufungsgerichts belegt eine intensive Auseinandersetzung mit den Plänen. 5. Unbegründet ist die Rüge, das Berufungsgericht habe sich nicht mit einem Anspruch der Klägerin aus § 2 Nr. 5 VOB/B auseinandergesetzt. Bereits das Landgericht hat diesen Anspruch mit zutreffender Begründung verneint. Das Berufungsgericht hat in seinem Urteil vom 20. April 2000 im wesentlichen diese Begründung wiederholt. Nachdem die Klägerin auf die Zurückweisung
dieses Anspruchs in der neuen Verhandlung nicht mehr zurückgekommen ist, bedurfte es keiner erneuten Begründung.

III.

Zu Recht rügt die Revision, das Berufungsgericht habe sein Urteil nicht begründet, soweit es die Klage auch wegen des Hilfsantrags abgewiesen hat. 1. Die Klägerin hat die Klage hilfsweise darauf gestützt, daß durch den verzögerten Zuschlag der Beklagten die Bauzeit verschoben wurde, so daß wegen extrem schlechter Witterungsverhältnisse Behinderungen aufgetreten seien. Insoweit macht sie einen Anspruch auf Zahlung von 441.692,02 DM geltend. Die Klägerin hat diesen Anspruch damit begründet, die Beklagte habe eine Verschiebung der Bauzeit angeordnet. Nach dem Vertrag sei eine Bauzeit vom 15. Juli 1994 bis zum 30. Juni 1995 vorgesehen gewesen. Infolge des Umstands , daß der Zuschlag erst am 24. Oktober 1994 erfolgt sei, habe mit den Bauarbeiten erst im November begonnen werden können. Von November 1994 bis März 1995 habe es extrem schlechte Witterungsbedingungen gegeben. 2. Der Fehler des Berufungsgerichts nötigt nicht zur Aufhebung des Urteils und zur Zurückverweisung der Sache. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, § 563 Abs. 3 ZPO. Der zugrunde gelegte, von dem Berufungsurteil in Bezug genommene Sachvortrag ist unstreitig und entscheidungsreif. Die Klage ist danach auch im Hilfsantrag unbegründet. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Zahlung möglicher Mehraufwendungen wegen schlechter Wetterverhältnisse von November 1994 bis März 1995 nicht schlüssig dargelegt.

a) Ein Anspruch der Klägerin aus § 6 Nr. 6 VOB/B kommt nicht in Betracht. Die Beklagte hat die schlechten Witterungsverhältnisse nicht zu vertreten.
b) Die Klägerin hat auch keinen Anspruch aus § 2 Nr. 5 VOB/B. Die Voraussetzungen dieser Regelung sind schon deshalb nicht dargetan, weil die Bauzeitverschiebung bereits Gegenstand der vertraglichen Vereinbarung war. Eine Leistungsbestimmung der Beklagten scheidet somit von vornherein aus. aa) Allerdings hat die Klägerin ein Angebot mit einer Bauzeit vom 15. Juli 1994 bis zum 20. Juni 1995 abgegeben. Dieses Angebot hat die Beklagte jedoch nicht uneingeschränkt angenommen. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist der Auftrag nicht bereits anläßlich des Bietergesprächs vom 13. Juli 1994 erteilt worden. Dem steht schon die tatbestandliche Feststellung des Berufungsgerichts entgegen, der Auftrag sei am 24. Oktober 1994 erteilt worden. Nach dem 13. Juli 1994 haben noch weitere Verhandlungen stattgefunden, wie sich aus der vorgelegten Korrespondenz ergibt. Das Auftragsschreiben der Beklagten vom 24. Oktober 1994 sah vor, daß ein Bauzeitenplan abgestimmt wird. Diese Erklärung der Beklagten konnte unter den Umständen, die zum Vertragsschluß geführt haben, nur dahin verstanden werden, daß als Ausführungszeiten nicht mehr die im Angebot vorgesehenen Zeiten gelten, sondern den neuen Umständen angepaßte Zeiten. Zum Zeitpunkt der Auftragserteilung stand fest, daß die in der Ausschreibung und im Angebot enthaltene Bauzeit nicht mehr maßgeblich war. Beide Parteien gingen davon aus, daß eine neue Bauzeit maßgeblich sein solle. Der Vergabe waren Verhandlungen voraus gegangen, in denen auch die neue Bauzeit eine Rolle gespielt hat. Die Klägerin hatte in ihrem Schreiben vom 7. September 1994 selbst darauf hingewiesen, daß sich die Ausführungszeit verändert.
bb) Nimmt der Auftraggeber das Angebot des Auftragnehmers auf Abschluß eines Bauvertrages mit der Maßgabe an, daß eine neue Bauzeit festgelegt wird, gilt das als Ablehnung, verbunden mit einem neuen Antrag auf Abschluß des Vertrages mit im übrigen unveränderten Bedingungen, § 150 Abs. 2 BGB. Dieser Antrag kann dadurch angenommen werden, daß der Auftragnehmer mit dem Auftraggeber einen auf die neue Bauzeit abgestimmten Bauzeitenplan vereinbart. Die Klägerin hat das Angebot der Beklagten spätestens mit der Vereinbarung des neuen Bauzeitenplans angenommen. Da die sonstigen Bedingungen des Vertrages unverändert geblieben sind, bleibt es auch bei der vertraglichen Vergütung. Aus dem Schreiben der Klägerin vom 7. September 1994 ergibt sich nichts anderes. Die Klägerin hat in diesem Schreiben zwar auf Mehrkosten durch die Bauzeitverschiebung hingewiesen. Gleichzeitig ergibt sich aus dem Schreiben aber auch, daß es bei der vereinbarten Vergütung trotz der Bauzeitverschiebung bleibt. Die Klägerin hat lediglich einen weiteren Nachlaß auf diese Vergütung abgelehnt.

IV.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Dressler Wiebel Kuffer Kniffka Bauner

Klageänderung, Aufrechnungserklärung und Widerklage sind nur zulässig, wenn

1.
der Gegner einwilligt oder das Gericht dies für sachdienlich hält und
2.
diese auf Tatsachen gestützt werden können, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 zugrunde zu legen hat.

(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:

1.
die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
2.
neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.

(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.

10
a) Die Beurteilung der Sachdienlichkeit erfordert eine Berücksichtigung, Bewertung und Abwägung der beiderseitigen Interessen (BGH, Urteil vom 19. Oktober 1999, aaO, unter II 2 a). Nach ständiger Rechtsprechung zu dem bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Berufungsrecht (Senatsurteil vom 15. Juni 2005, aaO, unter II 5 a; BGHZ 143, 189, 197 f. m.w.Nachw.) kommt es für die Frage der Sachdienlichkeit allein auf die objektive Beurteilung an, ob und inwieweit die Zulassung der Klageänderung den sachlichen Streitstoff im Rahmen des anhängigen Rechtsstreits ausräumt und einem andernfalls zu gewärtigenden weiteren Rechtsstreit vorbeugt. Maßgebend ist der Gesichtspunkt der Prozesswirtschaftlichkeit. Unter diesem Gesichtspunkt ist nicht die beschleunigte Erledigung des anhängigen Prozesses, sondern die Erledigung der Streitpunkte zwischen den Parteien entscheidend. Deshalb steht der Sachdienlichkeit einer Klageänderung nicht entgegen, dass im Falle ihrer Zulassung Beweiserhebungen nötig werden und dadurch die Erledigung des Prozesses verzögert würde. Die Sachdienlichkeit kann vielmehr bei der gebotenen prozesswirtschaftlichen Betrachtungsweise im allgemeinen nur dann verneint werden, wenn ein völlig neuer Streitstoff in den Rechtsstreit eingeführt werden soll, bei dessen Beurteilung das Ergebnis der bisherigen Prozessführung nicht verwertet werden kann.

(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:

1.
die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
2.
neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.

(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.

Der Widerruf hat auf die Wirksamkeit des gerichtlichen Geständnisses nur dann Einfluss, wenn die widerrufende Partei beweist, dass das Geständnis der Wahrheit nicht entspreche und durch einen Irrtum veranlasst sei. In diesem Fall verliert das Geständnis seine Wirksamkeit.

Das im ersten Rechtszuge abgelegte gerichtliche Geständnis behält seine Wirksamkeit auch für die Berufungsinstanz.

10
1. Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind unstreitige Tatsachen, die erstmals in der Berufungsinstanz vorgetragen werden, unabhängig von den Zulassungsvoraussetzungen des § 531 ZPO zu berücksichtigen. Aus der den Zweck des Zivilprozesses und der Präklusionsvorschriften berücksichtigenden Auslegung der § 529 Abs. 1 Nr. 2, § 531 ZPO ergibt sich, dass unter „neue Angriffs- und Verteidigungsmittel“ im Sinne des § 531 ZPO lediglich streitiges und damit beweisbedürftiges Vorbringen fällt. Nicht beweisbedürftiges Vorbringen hat das Berufungsgericht gemäß § 529 Abs. 1 ZPO seiner Entscheidung ohne weiteres zugrunde zu legen (BGHZ 161, 138, 141 ff.; 166, 29, 31, Tz. 6; BGH, Urteile vom 6. Dezember 2004 - II ZR 394/02, WM 2005, 295, 296, vom 13. Juli 2005 - IV ZR 47/04, FamRZ 2005, 1555, 1557, vom 19. Oktober 2005 - IV ZR 89/05, NJW 2006, 298, 299, Tz. 19, vom 2. Juli 2007 - II ZR 111/05, WM 2007, 1932, 1938, Tz. 63 und Beschluss vom 21. Februar 2006 - VIII ZR 61/04, WM 2006, 1115, Tz. 5). Die in der Literatur daran geübte Kritik (vgl. Ostermeier ZZP 120 (2007), 219 ff.) gibt zu einer abweichenden Beurteilung keinen Anlass. Dabei kann hier offen bleiben, ob das neue unstreitige Vorbringen auch dann zuzulassen ist, wenn infolge seiner Berücksichtigung eine bis dahin nicht notwendige Beweisaufnahme erforderlich wird (so BGHZ 161, 138, 144).
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Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ist derjenige, der nur über einen Mittels- oder Strohmann an einer Gesellschaft beteiligt ist, in Bezug auf seine Haftung für Kapitalaufbringung und -erhaltung wie auch hinsichtlich seiner Kredithilfen für die Gesellschaft im Rahmen der Eigenkapitalersatzregeln einem unmittelbaren Gesellschafter gleichzustellen (vgl. BGHZ 31, 258; 118, 107, 110 ff.; ebenso BGH, Urt. v. 3. November 1976 - I ZR 156/74, WM 1977, 73, 75). Das gleiche gilt für den Gesellschafter-Gesellschafter, also denjenigen, der an einer Gesellschafterin der Gesellschaft beteiligt ist, jedenfalls dann, wenn er - etwa über eine zwischengeschaltete Holding - einen beherrschenden Einfluss auf die Gesellschafterin, vornehmlich aufgrund einer qualifizierten Mehrheit der Anteile oder der Stimmrechte, ausüben kann (Senat, BGHZ 81, 311, 315 f.; Urt. v. 24. September 1990 - II ZR 174/89, NJW 1991, 357, 358; v. 21. Juni 1999 - II ZR 70/98, NJW 1999, 2822; vgl. auch Senat, Urteile v. 13. Dezember 2005 - II ZR 206/02, ZIP 2005, 117 f. sowie II ZR 256/02, ZIP 2005, 250 f. - jeweils zur sog. "Existenzvernichtungshaftung"). Mit ihrer Beteiligung - und den entsprechenden Stimmrechten - von lediglich 21 % an der GVG als 100%iger Muttergesellschaft der Beklagten konnte die H. freilich keinen bestimmenden Einfluss auf diese ausüben, da sie noch nicht einmal über eine Sperrminorität von 25 % verfügte. Sie war auch - jedenfalls formalrechtlich - nicht mit dem Mehrheitsgesellschafter der G., J., verbunden.
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Allerdings gelten nach der ständigen Rechtsprechung des Senats die Eigenkapitalersatzregeln ausnahmsweise auch für Finanzierungshilfen Dritter, wenn der Dritte bei wirtschaftlicher Betrachtung einem Gesellschafter gleichsteht. Dies kann insbesondere auf Unternehmen zutreffen, die mit einem Gesellschafter horizontal oder vertikal verbunden sind (vgl. z.B. BGHZ 81, 311, 315 ff.; Sen.Urt. v. 22. Oktober 1990 - II ZR 238/89, ZIP 1990, 1593, 1595; v. 21. Juni 1999 - II ZR 70/98, ZIP 1999, 1314, 1315; v. 27. November 2000 - II ZR 179/99, ZIP 2001, 115 f.). Die Verbindung kann einmal in der Weise bestehen , dass der Dritte Gesellschafter-Gesellschafter der Schuldnerin ist, also an einer Gesellschafterin der Schuldnergesellschaft beteiligt ist, und führt jedenfalls dann zur Anwendung der Eigenkapitalersatzvorschriften, wenn der Dritte aufgrund einer qualifizierten Mehrheit der Anteile oder Stimmrechte einen bestimmenden Einfluss auf den Gesellschafter ausüben kann (Sen.Urt. v. 21. November 2005 - II ZR 277/03, ZIP 2006, 279, 282 Tz. 20 m.w.Nachw.).

(1) Gehört die Mehrheit der Anteile eines rechtlich selbständigen Unternehmens einem anderen Unternehmen oder steht einem anderen Unternehmen die Mehrheit der Stimmrechte zu (Mehrheitsbeteiligung), so ist das Unternehmen ein in Mehrheitsbesitz stehendes Unternehmen, das andere Unternehmen ein an ihm mit Mehrheit beteiligtes Unternehmen.

(2) Welcher Teil der Anteile einem Unternehmen gehört, bestimmt sich bei Kapitalgesellschaften nach dem Verhältnis des Gesamtnennbetrags der ihm gehörenden Anteile zum Nennkapital, bei Gesellschaften mit Stückaktien nach der Zahl der Aktien. Eigene Anteile sind bei Kapitalgesellschaften vom Nennkapital, bei Gesellschaften mit Stückaktien von der Zahl der Aktien abzusetzen. Eigenen Anteilen des Unternehmens stehen Anteile gleich, die einem anderen für Rechnung des Unternehmens gehören.

(3) Welcher Teil der Stimmrechte einem Unternehmen zusteht, bestimmt sich nach dem Verhältnis der Zahl der Stimmrechte, die es aus den ihm gehörenden Anteilen ausüben kann, zur Gesamtzahl aller Stimmrechte. Von der Gesamtzahl aller Stimmrechte sind die Stimmrechte aus eigenen Anteilen sowie aus Anteilen, die nach Absatz 2 Satz 3 eigenen Anteilen gleichstehen, abzusetzen.

(4) Als Anteile, die einem Unternehmen gehören, gelten auch die Anteile, die einem von ihm abhängigen Unternehmen oder einem anderen für Rechnung des Unternehmens oder eines von diesem abhängigen Unternehmens gehören und, wenn der Inhaber des Unternehmens ein Einzelkaufmann ist, auch die Anteile, die sonstiges Vermögen des Inhabers sind.

(1) Abhängige Unternehmen sind rechtlich selbständige Unternehmen, auf die ein anderes Unternehmen (herrschendes Unternehmen) unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluß ausüben kann.

(2) Von einem in Mehrheitsbesitz stehenden Unternehmen wird vermutet, daß es von dem an ihm mit Mehrheit beteiligten Unternehmen abhängig ist.

Der Zeugenbeweis wird durch die Benennung der Zeugen und die Bezeichnung der Tatsachen, über welche die Vernehmung der Zeugen stattfinden soll, angetreten.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
I ZR 28/00 Verkündet am:
8. Mai 2002
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja

a) Zu den Voraussetzungen, unter denen das Führen von Vergleichsverhandlungen
ein Anerkenntnis i.S. des § 208 BGB a.F. beinhaltet.

b) Die Vernehmung eines mittelbaren Zeugen bezüglich innerer Tatsachen bei
einer bestimmten Person kann nicht deshalb abgelehnt werden, weil nicht
diese Person selbst als Zeuge benannt worden ist.
BGH, Urt. v. 8. Mai 2002 - I ZR 28/00 - OLG München
LG München I
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 8. Mai 2002 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Erdmann
und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Starck, Pokrant und Dr. Schaffert

für Recht erkannt:
Die Anschlußrevision der Klägerin gegen das Urteil des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 28. Oktober 1999 wird in der Hauptsache hinsichtlich des Betrags in Höhe von 2.277,97 ? (4.455,33 DM) für Anzeigekosten und hinsichtlich der Zinsen insoweit angenommen, als diese der Beklagten zu 1 hinsichtlich der ihr aus abgetretenem Recht zugesprochenen Beträge in Höhe von 30.677,51 ? und 15.630,07 ? (60.000,-- DM und 30.569,76 DM) in einer 5 % p.a. übersteigenden Höhe zugesprochen worden sind.
Im übrigen wird die Anschlußrevision nicht angenommen.
Auf die Revision der Beklagten und die Anschlußrevision der Klägerin wird das vorgenannte Urteil im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben , als das Berufungsgericht der Klage stattgegeben und bei seiner Entscheidung über die Widerklage die Ansprüche der Beklagten zu 1 auf Erstattung der Betriebs - und Unkosten für die Aufrechterhaltung der Generalvertretung in Höhe von 68.421,10 ? (133.820,04 DM) ab- gewiesen, dem Anspruch der Beklagten zu 1 auf Erstattung von Anzeigekosten in Höhe von 2.277,97 ? (4.455,33 DM) nebst Zinsen stattgegeben und der Beklagten zu 1 hinsichtlich der ihr über den Betrag von 6.711,80 ? (13.127,14 DM) hinaus nach teilweiser Nichtannahme der Anschluûrevision weiterhin rechtskräftig zugesprochenen Beträge in Höhe von 46.307,58 ? (90.569,76 DM) Zinsen seit dem 1. Januar 1995 in einer 5 % p.a. übersteigenden Höhe zugesprochen hat. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts München I vom 11. November 1997 in seiner Ziffer I teilweise abgeändert und insoweit wie folgt neu gefaût: Die Klage wird insgesamt abgewiesen.
Die Berufung der Beklagten zu 1 gegen die in der Ziffer II des vorgenannten Urteils des Landgerichts München I ausgesprochene Abweisung der Widerklage wird hinsichtlich eines Betrages in Höhe von 2.277,97 ? (4.455,33 DM) nebst 12 % Zinsen hieraus seit dem 1. Januar 1995 zurückgewiesen.
Im übrigen Umfang der Aufhebung des Berufungsurteils wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin, eine Aktiengesellschaft nach slowenischem Recht, betreibt die slowenischen Eisenbahnen. Sie verlangt mit der Klage von der Beklagten zu 1 und deren Komplementärin, der Beklagten zu 2, Bezahlung für von ihr ausgeführte Kohlentransporte. Die Beklagte zu 1 nimmt die Klägerin ihrerseits mit der Widerklage aus eigenem Recht auf Zahlung von Umschlagsleistungen und aus abgetretenem Recht des Geschäftsführers der Beklagten zu 2 aus einem Generalvertretervertrag zwischen diesem und der Klägerin auf Zahlung von Provision und Kostenersatz in Anspruch.
Die Klägerin hat aufgrund eines von ihr mit der Beklagten zu 1 am 28. Februar 1994 geschlossenen Rahmenvertrags (im weiteren: Rahmenvertrag ) für diese in der Zeit vom 9. Juni bis zum 29. August 1994 auf ihrem Schienennetz Kohlentransporte durchgeführt. Sie hat ihre hieraus resultierenden Zahlungsansprüche auf 2.177.573 österreichische Schillinge (ATS) beziffert und, da die Beklagte zu 1 hierauf keine Zahlungen geleistet hat, gegen die Beklagte zu 1 und die Beklagte zu 2 in entsprechender Höhe Klage erhoben.
Die Beklagten haben die Klageforderung im ersten Rechtszug der Höhe nach bestritten. Des weiteren haben sie gegenüber der Klageforderung mit einem Anspruch aus eigenem Recht wegen Umschlagskosten in Höhe von 13.315,14 DM und mit Ansprüchen aus vom Geschäftsführer der Beklagten zu 2 abgetretenem Recht aus dem zwischen diesem und der Klägerin am 2. Juli 1993 geschlossenen Vertrag über die Generalvertretung der Klägerin (im weiteren : Generalvertretervertrag) in Höhe von 656.714,70 DM aufgerechnet. Im üb-
rigen haben die Beklagten wegen dieser Gegenansprüche Widerklage erhoben und mit ihr Zahlung in Höhe von 265.637,48 DM begehrt.
Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 1.932.212 ATS nebst Zinsen stattgegeben und sie im übrigen abgewiesen. Die Widerklage hat es im vollen Umfang abgewiesen.
Mit der Berufung haben die Beklagten ihren Klageabweisungsantrag weiterverfolgt. Die Beklagte zu 1 hat darüber hinaus ihren Widerklageanspruch in Höhe von nunmehr 365.524,40 DM nebst Zinsen weiterverfolgt. Sie hat ferner wegen der ihr vom Geschäftsführer der Beklagten zu 2 abgetretenen Vergütungsansprüche aus dem Generalvertretervertrag für die Zeit vom 1. Januar 1995 bis zum 1. Februar 1998 Stufenklage erhoben.
Das Berufungsgericht hat die darin liegende Erweiterung der Widerklage nicht zugelassen. Der Berufung der Beklagten hat es insoweit stattgegeben, als es die Klägerin verurteilt hat, an die Beklagte zu 1 108.152,23 DM nebst 12 % Zinsen hieraus seit dem 1. Januar 1995 zu zahlen; im übrigen hat es das Rechtsmittel zurückgewiesen.
Mit der Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, haben die Beklagten ihren Klageabweisungsantrag und hat die Beklagte zu 1 darüber hinaus ihren in zweiter Instanz widerklageweise geltend gemachten Zahlungsanspruch weiterverfolgt.
Die Klägerin hat Anschluûrevision eingelegt und mit ihr die Abweisung der Widerklage begehrt, soweit das Berufungsgericht dieser in der Hauptsache in Höhe von mehr als 43.696,90 DM stattgegeben und Zinsen aus dem darin
enthaltenen Betrag in Höhe von 30.569,76 DM für die Zeit bis zum 2. März 1998 überhaupt und für die nachfolgende Zeit in Höhe von mehr als 5 % p.a. zugesprochen hat. Die Beklagte zu 1 beantragt die Zurückweisung der Anschluûrevision.
Der Senat hat die Revision der Beklagten angenommen, soweit das Berufungsgericht der Klage stattgegeben und die Widerklage auf Erstattung von Betriebs- und Unkosten für die Aufrechterhaltung der Generalvertretung in Höhe von 133.820,04 DM abgewiesen hat.

Entscheidungsgründe:


I. Das Berufungsgericht hat die Klage in dem Umfang, in dem das Landgericht ihr stattgegeben hat, als begründet und die in erster Instanz in vollem Umfang abgewiesene Widerklage der Beklagten zu 1 als teilweise begründet angesehen. Hierzu hat es, soweit dies für die Revision nach deren teilweiser Nichtannahme und im Hinblick auf die lediglich beschränkt eingelegte und insoweit auch nur in dem aus dem Tenor der vorliegenden Entscheidung ersichtlichen Umfang angenommene Anschluûrevision noch von Bedeutung ist, ausgeführt :
Die im Berufungsverfahren in der vom Landgericht zugesprochenen Höhe nicht mehr streitige Klageforderung sei nicht verjährt. Die von den Beklagten erhobene Einrede der Verjährung führe nicht zum Erfolg. Die nach Art. 58 der Einheitlichen Rechtsvorschriften für den Vertrag über die Internationale Eisenbahnbeförderung von Gütern (Anh. B zum Übereinkommen über den Internationalen Eisenbahnverkehr [COTIF] vom 9. Mai 1980 [BGBl. 1985 II S. 225]
- CIM) i.V. mit Art. 8 des Rahmenvertrags einschlägige Verjährungsfrist von einem Jahr sei zum Zeitpunkt der Klageerhebung nicht abgelaufen gewesen. Die Frist habe zwar nach Art. 58 § 2 Buchst. c Nr. 2 CIM jeweils mit dem Tag der Annahme des von der Klägerin transportierten Frachtgutes und damit zuletzt am 29. August 1994 zu laufen begonnen. Sie sei aber nach dem insoweit gemäû Art. 58 § 5 CIM anzuwendenden slowenischen Recht durch das vom Geschäftsführer der Beklagten zu 2 bei dem Gespräch mit dem Zeugen Z. im Mai 1995 erklärte Anerkenntnis unterbrochen worden.
Der Beklagten zu 1 stünden gegen die Klägerin neben Ansprüchen aus eigenem Recht in Höhe von 13.127,14 DM Ansprüche aus vom Geschäftsführer der Beklagten zu 2 abgetretenem Recht in Höhe von 95.025,09 DM, nämlich Provisionsansprüche in Höhe von 60.000,-- DM, ein Anspruch auf Bezahlung der anteiligen Kosten für die Teilnahme der Klägerin an der Veranstaltung "Transport 94" in München in Höhe von 30.569,76 DM sowie ein Anspruch auf Erstattung diesbezüglicher Anzeigekosten in Höhe von 4.455,33 DM zu. Für die von der Beklagten zu 1 mit der Widerklage weiterhin geltend gemachten Kosten der Generalvertretung in Höhe von 133.820,04 DM fehle es dagegen an einer Rechtsgrundlage.
II. Die vorstehende Beurteilung hält den Angriffen der Revision und der Anschluûrevision nicht in allen Punkten stand. Diese führen dazu, daû die Klage insgesamt abgewiesen wird (nachfolgend A.), daû das die Widerklage abweisende Urteil erster Instanz teilweise wiederhergestellt wird (nachfolgend C.) und daû die Sache im übrigen teilweise zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen wird (nachfolgend B. und D.).
A. Revision der beiden Beklagten gegen die Bestätigung ihrer Verurteilung durch das Berufungsgericht
1. Das Berufungsgericht ist zutreffend und von der Revision auch unbeanstandet davon ausgegangen, daû die Klageforderung der einjährigen Verjährungsfrist nach Art. 58 § 1 Satz 1 CIM unterlag und die Verjährung bezüglich der einzelnen Klageansprüche nach Art. 58 § 2 Buchst. c Nr. 2 CIM mit der Annahme des von der Klägerin gemäû den jeweiligen Transportaufträgen beförderten Frachtgutes und damit in der Zeit vom 14. Juni 1994 bis zum 29. August 1994 begonnen hatte.
2. Die Revision wendet sich aber mit Erfolg gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, die Verjährung der Klageansprüche sei durch ein vom Geschäftsführer der Beklagten zu 2 im Mai 1995 gegenüber dem Zeugen Z. erklärtes Anerkenntnis rechtzeitig unterbrochen worden und daher zum Zeitpunkt der Klageerhebung noch nicht eingetreten gewesen.

a) Nach der Vorschrift des § 286 Abs. 1 ZPO hat das Gericht unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten ist. Die insoweit vorzunehmende Würdigung ist Sache des Tatrichters. Dieser ist daher grundsätzlich darin frei, welche Beweiskraft er den Umständen im einzelnen und in einer Gesamtschau für seine Überzeugungsbildung beimiût. Revisionsrechtlich ist seine Würdigung jedoch darauf zu überprüfen, ob sie alle Umstände vollständig berücksichtigt hat und nicht gegen die Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstöût (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 23.1.1997 - I ZR 29/94, GRUR 1997, 681, 684 = WRP 1997, 715 - Produktwerbung). Ein solcher Verstoû liegt u.a.
dann vor, wenn der Tatrichter sich mit den Beweisergebnissen nicht umfassend auseinandergesetzt hat. Dies ist hier der Fall.

b) Das Berufungsgericht hat zu der Frage, ob die Beklagten die Klageforderungen im Mai 1995 anerkannt hatten, festgestellt, die Parteien hätten, wie die Vernehmung der Zeugen Z. und M. ergeben habe, seinerzeit gemeinsam Überlegungen über den Forderungsstand angestellt. Nach den Bekundungen der Zeugin M. seien in dieses Gespräch auch die durch die präsent gewesenen Unterlagen dokumentierten Transportleistungen der Klägerin und deren daraus herrührende Forderungen einbezogen worden. Die Aufstellungen und Rechnungen hinsichtlich der Forderungen der Klägerin seien der Beklagten zu 1 bereits zuvor zugeschickt worden. Der Geschäftsführer der Beklagten zu 2 habe jedoch nach den Bekundungen der Zeugen Gegenansprüche geltend gemacht. Das Problem seien, wie sich der Zeuge Z. ausgedrückt habe, die lediglich in Höhe von 60.000,-- DM anerkannten Forderungen der Beklagten zu 1 gewesen; deswegen seien die Parteien zu keinem Ergebnis gekommen. Die Parteien hätten sich bei dem Gespräch, auch wenn dieses entgegen der Darstellung der Klägerin nicht bereits eine sofortige und endgültige Vereinbarung über einen Schuldsaldo zum Gegenstand bzw. Ziel gehabt haben sollte, jedenfalls unter Zugrundelegung bereits zugeschickter und auch unmittelbar vorliegender Unterlagen deutlich und unter Nennung bestimmter Beträge über den gegenseitigen Schuldenstand besprochen. Von den Forderungen der Klägerin sei nur deshalb nicht weiter die Rede gewesen, weil die Beklagte zu 1 sie gar nicht in Frage gestellt habe. Wenn die Beklagte zu 1 bei einem für die Abklärung von Forderungen bestimmten Gespräch nicht wenigstens ihrer Meinung nach bestehende grundsätzliche Einwendungen gegen die Ausgangsforderung zur Sprache bringe oder sich solche ersichtlich vorbehalte, habe sie damit zum Ausdruck gebracht, die Ansprüche des Gesprächspartners nicht an-
greifen zu wollen, und hierdurch, wenn nicht sogar auf die Einrede der Verjährung verzichtet, so jedenfalls schlüssig erklärt, die betreffende Schuld anerkennen zu wollen.

c) Diese Feststellungen tragen nicht die Annahme eines die Verjährung der Klageforderung unterbrechenden Anerkenntnisses. Dabei macht es keinen Unterschied, ob im Streitfall - wie die Revisionserwiderung meint - deutsches Recht (vgl. nachfolgend (1)) oder - so das Berufungsgericht und die Revision - slowenisches Recht anzuwenden ist (vgl. nachfolgend (2)).
(1) Ein Anerkenntnis i.S. des § 208 BGB a.F. kann auch in einem schlüssigen Verhalten liegen und sogar in einem bloûen Stillschweigen zu erblicken sein (vgl. BGH, Urt. v. 6.4.1965 - V ZR 272/62, NJW 1965, 1430; Urt. v. 23.1.1970 - I ZR 37/68, WM 1970, 548, 549). Erforderlich ist jedoch stets, daû das Verhalten des Schuldners das Bewuûtsein vom Bestehen der Schuld klar und unzweideutig zum Ausdruck bringt (BGHZ 58, 103, 104; BGH NJW 1965, 1430; WM 1970, 548, 549; BGH, Urt. v. 27.1.1999 - XII ZR 113/97, NJW 1999, 1101, 1103 m.w.N.). Dementsprechend kann zwar auch das Führen von Vergleichsverhandlungen ein Anerkenntnis beinhalten, wenn der Schuldner durch seine Einlassung auf die Forderung der Gegenseite unzweideutig zu erkennen gibt, daû er deren Anspruch dem Grunde nach nicht bestreiten will (BGH, Urt. v. 11.5.1965 - VI ZR 280/63, VersR 1965, 958, 959). In der Regel ist aber davon auszugehen, daû Vergleichsverhandlungen unter Aufrechterhaltung der beiderseitigen Rechtsstandpunkte geführt werden und daû die dabei abgegebenen Erklärungen deshalb nach dem Scheitern der Verhandlungen keine Wirkung mehr haben (BGH WM 1970, 548, 549; Palandt/Heinrichs, BGB, 61. Aufl., § 208 Rdn. 4 m.w.N.). Eine andere Beurteilung kommt nur dann in Betracht, wenn die Existenz des fraglichen Anspruchs zum Bereich dessen gehört, was
den Verhandlungen als unstreitig zugrunde gelegen hat (Staudinger/Peters, BGB, Bearb. 2001, § 208 Rdn. 11).
Das Berufungsgericht hat bei seiner Beurteilung übersehen, daû in dieser Hinsicht weder der Zeuge Z. noch die Zeugin M. Angaben gemacht haben.
Das Berufungsgericht hat der Aussage dieser Zeugin entnommen, daû in das seinerzeitige Gespräch auch die durch die präsent gewesenen Unterlagen dokumentierten Transportleistungen der Klägerin und deren daraus resultierende Forderungen einbezogen worden seien. Es hat jedoch nicht berücksichtigt, daû dieser Umstand für sich allein die Annahme nicht rechtfertigte, der Geschäftsführer der Beklagten zu 2 habe bei dem Gespräch im Mai 1995 die Klageforderungen anerkannt.
Der Zeuge Z. hat bei seiner Vernehmung auf Befragen, ob die Klageforderungen Gegenstand des seinerzeit geführten Gesprächs gewesen seien , bekundet, das Problem seien die von der Beklagten erhobenen Gegenforderungen gewesen; bei diesen sei man zu keinem Ergebnis gekommen. Die daraufhin nochmals an ihn gerichtete Frage, ob auch über die Forderung der Klägerin gesprochen worden sei, hat er dahin beantwortet, daû die Forderungen durch die Unterlagen der Klägerin dokumentiert und diese Unterlagen von seiten der Klägerin sowohl bei dem Gespräch präsent als auch zuvor dem Geschäftsführer der Beklagten zu 2 zugeschickt worden seien. Hieraus konnte zwar ebenfalls der Schluû gezogen werden, daû die Klageforderungen mit die Grundlage des seinerzeitigen Gesprächs bildeten, nicht aber, daû die dort geführten Verhandlungen sich vor dem Hintergrund der als unstreitig angesehenen Klageforderungen verstanden.

(2) Nach § 387 Abs. 2 des vom Berufungsgericht angewendeten slowenischen Obligationengesetzes (ZOR) kann ein gemäû dem Absatz 1 dieser Bestimmung die Verjährung unterbrechendes Anerkenntnis auch mittelbar erfolgen , etwa dadurch, daû der Schuldner eine Anzahlung leistet, die Zinsen zahlt oder eine Sicherheit hinterlegt. Insoweit sind allein Verhaltensweisen angesprochen , die bei einer Beurteilung nach deutschem Recht als schlüssiges Anerkenntnis zu werten wären. Es erscheint daher als zweifelhaft, ob § 387 Abs. 2 ZOR weitergehend auch Verhaltensweisen erfaût, die bei einer Beurteilung nach deutschem Recht als stillschweigendes Anerkenntnis anzusehen wären. Diese Frage bedarf hier jedoch keiner abschlieûenden Klärung. Denn auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen kann, wie bereits unter vorstehend (1) ausgeführt wurde, auch nicht davon ausgegangen werden, daû der Geschäftsführer der Beklagten zu 2 die Klageforderungen bei dem seinerzeitigen Gespräch zumindest stillschweigend anerkannt hatte.

d) Das angefochtene Urteil stellt sich entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung auch nicht als im Ergebnis zutreffend dar, soweit das Berufungsgericht der Klage in Höhe von insgesamt 677.195 ATS gemäû den Rechnungen der Klägerin Nr. 930789 vom 13. September 1994, Nr. 930873 vom 27. September 1994 und Nr. 931303 vom 28. November 1994 stattgegeben hat (§ 563 ZPO a.F.). Diese Rechnungen stellten zwar, worauf die Revisionserwiderung mit einer Gegenrüge hinweist, nach dem Vortrag der Klägerin im Schriftsatz vom 15. Januar 1999 Frankaturarechnungen i.S. des Art. 15 § 7 CIM dar, bei denen die Verjährung nach Art. 58 § 2 Buchst. c Nr. 3 CIM grundsätzlich erst mit der Übergabe der Rechnungen beginnt, so daû danach die betreffenden Forderungsbeträge im Zeitpunkt der Erhebung bzw., was dem nach § 270 Abs. 3 ZPO gleichstünde, der Einreichung der vorliegenden Klage noch
nicht verjährt gewesen wären. Die Beklagten haben diese Sachdarstellung aber mit Schriftsatz vom 8. April 1999 bestritten, ohne daû die hinsichtlich des Vorliegens der tatsächlichen Voraussetzungen des in Art. 58 § 2 Buchst. c Nr. 3 CIM geregelten Ausnahmefalles beweisbelastete Klägerin daraufhin ihren gegenteiligen Vortrag konkretisiert und unter Beweis gestellt hat.
B. Revision der Beklagten zu 1 gegen die Abweisung ihrer Widerklage auf Erstattung von Betriebs- und Unkosten in Höhe von 133.820,04 DM für die Aufrechterhaltung der Generalvertretung
1. Nach der Auffassung des Berufungsgerichts stand dem Geschäftsführer der Beklagten zu 2 kein im Wege der Abtretung auf die Beklagte zu 1 übergegangener Anspruch auf Erstattung von Betriebs- und Unkosten zu. Im Text des Generalvertretervertrags komme nicht zum Ausdruck, daû dem Geschäftsführer der Beklagten zu 2 gegen die Klägerin über die Provisionen hinaus weitere Ansprüche zustehen sollten. Schon die Tatsache, daû dort lediglich von einer "Vertretung" bzw. "Generalvertretung" und vom "Vertreter" die Rede sei, weise auf ein Handelsvertreterverhältnis i.S. der §§ 84 ff. HGB hin. Auch gingen die unter Art. 6 des Generalvertretervertrags aufgeführten Rechte und Pflichten des Vertragspartners der Klägerin jedenfalls nicht entscheidend über dasjenige hinaus, was für einen Handelsvertreter nach den gesetzlichen Vorschriften gelte. Die von der Beklagten zu 1 erhobenen Ansprüche auf Erstattung der durch den Betrieb eines Büros entstandenen Kosten seien nicht gerechtfertigt , weil es sich dabei um Aufwendungen in einer Gröûenordnung handele, die der Handelsvertreter nicht gesondert ersetzt verlangen könne. Der Zeuge Z. sei auch nicht zu den Behauptungen der Beklagten zu 1 zu vernehmen gewesen , die Parteien des Generalvertretervertrags hätten den dort umschriebenen Tätigkeitsbereich als die typische Aufgabe einer nationalen Repräsentanz an-
gesehen und den Begriff "Generalvertretung" so verstanden, daû er die Unterhaltung eines Standortbüros und die Tragung aller Kosten durch die Klägerin voraussetzte. Die Behauptungen beträfen innere Vorgänge und seien nicht durch Vorbringen untermauert, wodurch diese im Rahmen der Vertragsverhandlungen zum Ausdruck gekommen seien.
2. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Überprüfung im Ergebnis ebenfalls nicht stand.

a) Ohne Erfolg rügt die Revision allerdings, das Berufungsgericht hätte den Generalvertretervertrag nach slowenischem Recht beurteilen und im Hinblick darauf nach §§ 293, 144 ZPO ein Sachverständigengutachten einholen müssen.
Da die Parteien des Vertrags keine Vereinbarung nach Art. 27 EGBGB über das auf diesen anzuwendende Recht getroffen haben, unterliegt er dem Recht des Staates, mit dem er die engsten Verbindungen aufweist (Art. 28 Abs. 1 Satz 1 EGBGB). Dabei ist im Streitfall zum einen zu berücksichtigen, daû der Geschäftsführer der Beklagten zu 2 ausweislich der Art. 1, 2, 4, 5 und 6 des Generalvertretervertrags seine vertragsmäûigen Tätigkeiten, d.h. insbesondere die Akquisition von Frachten, die Marktforschung und die Aufrechterhaltung der Geschäftskontakte mit den Kunden, auf dem deutschen Markt entfalten sollte. Zum anderen wies der Vertrag, da der Geschäftsführer der Beklagten zu 2 danach in erster Hinsicht für die Klägerin Frachten gegen Zahlung einer Provision akquirieren sollte, die typischen Merkmale eines Handelsvertretervertrags auf und wurde als solcher durch die Leistung des Handelsvertreters geprägt (vgl. BGHZ 53, 332, 337; BGH, Urt. v. 12.5.1993 - VIII ZR 110/92, NJW 1993, 2753, 2754; Urt. v. 9.11.1994 - VIII ZR 41/94, NJW 1995, 318, 319;
Erman/Hohloch, BGB, 10. Aufl., Art. 28 EGBGB Rdn. 53; Palandt/Heldrich aaO Art. 28 EGBGB Rdn. 15, jeweils m.w.N.). Damit sprach auch die - durch besondere Umstände des Einzelfalls nicht entkräftete - Vermutung des Art. 28 Abs. 2 Satz 1 EGBGB dafür, daû der Generalvertretervertrag die engsten Verbindungen mit Deutschland aufwies.

b) Mit Erfolg wendet sich die Revision jedoch dagegen, daû das Berufungsgericht den Zeugenbeweis der Beklagten zu 1 für die Richtigkeit ihrer Behauptung nicht erhoben hat, die Parteien des Generalvertretervertrags hätten bei seinem Abschluû gewuût und den Begriff "Generalvertretung" so verstanden , daû dieser die Unterhaltung eines entsprechenden Standortbüros und neben der Provision auch die Tragung aller Kosten durch die Klägerin voraussetzte. Die betreffende Behauptung war entscheidungserheblich, weil ein übereinstimmender Wille der Parteien, wie ihn die Beklagte zu 1 hier behauptet hat, auch dann maûgebend ist, wenn er im Inhalt der Erklärung keinen oder nur einen unvollkommenen Ausdruck gefunden hat (st. Rspr.; vgl. BGHZ 20, 109, 110; 71, 243, 247; BGH, Urt. v. 29.3.1996 - II ZR 263/94, NJW 1996, 1678, 1679 [insoweit nicht in BGHZ 132, 263]; Urt. v. 20.11.1997 - IX ZR 152/96, NJW 1998, 746, 747; Urt. v. 7.2.2002 - I ZR 304/99, WRP 2002, 552, 554 - Unikatrahmen, jeweils m.w.N.). Entgegen der Beurteilung durch das Berufungsgericht stellte sich aber auch weder der unter Beweis gestellte Sachvortrag der Beklagten zu 1 als unsubstantiiert noch der als Beweismittel benannte Zeuge Z. als ungeeignet dar.
(1) An die Substantiierungslast des Darlegungspflichtigen dürfen keine überzogenen Anforderungen gestellt werden. Dieser ist nicht verpflichtet, den streitigen Lebenssachverhalt in allen Einzelheiten darzustellen. Vielmehr genügt eine Prozeûpartei ihrer Darlegungslast grundsätzlich bereits dadurch, daû sie
diejenigen Umstände vorträgt, aus denen sich die gesetzlichen Voraussetzungen der begehrten Rechtsfolge ergeben (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 23.4.1991 - X ZR 77/89, NJW 1991, 2707, 2709; Urt. v. 13.7.1998 - II ZR 131/97, NJW-RR 1998, 1409; Urt. v. 11.4.2000 - X ZR 19/98, NJW 2000, 2812, 2813; Urt. v. 4.7.2000 - VI ZR 236/99, NJW 2000, 3286, 3287 m.w.N.). Kein zulässiger Beweisantrag, sondern ein unzulässiger und damit unbeachtlicher Beweisermittlungsantrag liegt allerdings dann vor, wenn eine Partei ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen "aufs Geradewohl" oder "ins Blaue hinein" aufstellt (BGH NJW 1991, 2707, 2709; BGH, Urt. v. 25.4.1995 - VI ZR 178/94, NJW 1995, 2111, 2112). Allerdings ist bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne Zurückhaltung geboten. In der Regel wird sie nur durch das Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte zu rechtfertigen sein (BGH NJW 1995, 2111, 2112; 2000, 2812, 2813). In entsprechenden Zweifelsfällen hat die Partei die tatsächlichen Anhaltspunkte oder ihre Erkenntnisquelle darzulegen (Zöller/Greger, ZPO, 23. Aufl., Vor § 284 Rdn. 5 m.w.N.).
Die Frage, ob das zuletzt Ausgeführte auch dann gilt, wenn eine Partei für eine Tatsache darlegungspflichtig ist, von der sie - wie etwa (wie im Streitfall ) von einer inneren Tatsache bei einer anderen Person - keine gesicherte Erkenntnis haben kann, d.h. die Partei auch in solchen Fällen tatsächliche Anhaltspunkte für die Richtigkeit ihres Vorbringens darlegen muû, ist streitig (verneinend BGH, Urt. v. 13.7.1988 - IVa ZR 67/87, NJW-RR 1988, 1529, 1530; Urt. v. 10.1.1995 - VI ZR 31/94, NJW 1995, 1160, 1161; bejahend Zöller/Greger aaO Vor § 284 Rdn. 5 mit Hinweis auf BGH NJW 1995, 2111, 2112). Sie braucht aber im vorliegenden Fall nicht entschieden zu werden. Die Beklagte zu 1 hat nämlich im Anschluû an ihr fragliches Beweisvorbringen weiteren, von der Revision ebenfalls als übergangen gerügten Vortrag gehalten, gemäû dem
auch objektive Anhaltspunkte dafür sprachen, daû sich die Klägerin bei Abschluû des Generalvertretervertrags zur Tragung der Kosten für die Unterhaltung eines Standortbüros verpflichtet hatte.
(2) Der Zeuge Z. stellt auch kein mit Blick auf das in Rede stehende Beweisthema ungeeignetes Beweismittel dar. Die Ungeeignetheit eines Beweismittels kann nur ausnahmsweise bejaht werden (BVerfG NJW 1993, 254, 255; BGH NJW 2000, 2812, 2813). Von mangelnder Eignung eines Beweismittels , zu dem Beweisthema sachdienliche Erkenntnisse zu erbringen, ist nur dann auszugehen, wenn sie sich auch ohne Vorwegnahme der Beweiswürdigung als zweifelsfrei darstellt (vgl. Zöller/Greger aaO Vor § 284 Rdn. 10a). Dementsprechend steht es einer Partei frei zu versuchen, den ihr obliegenden Beweis mit Hilfe mittelbarer Zeugen zu führen. Insbesondere kann daher die Vernehmung eines mittelbaren Zeugen bezüglich innerer Tatsachen bei einer bestimmten Person nicht deshalb abgelehnt werden, weil nicht diese Person selbst als Zeuge benannt worden ist (BGH, Urt. v. 11.2.1992 - XI ZR 47/91, NJW 1992, 1899, 1900; Zöller/Greger aaO Vor § 284 Rdn. 10a).
C. Anschluûrevision der Klägerin gegen die Zuerkennung der von der Beklagten zu 1 mit der Widerklage erstattet verlangten Anzeigekosten in Höhe von 4.455,33 DM
Die Anschluûrevision rügt mit Recht als Verstoû gegen § 286 ZPO, daû das Berufungsgericht im angefochtenen Urteil nicht berücksichtigt hat, daû die Klägerin die Erteilung eines entsprechenden Auftrags bestritten hatte und die Beklagte zu 1, da sie in der Verhandlung vom 15. April 1999 auf den Zeugen R. verzichtet hatte und auch nicht mehr auf ihren zunächst gestellten Antrag auf Vernehmung der Zeugin K. zurückgekommen war, in dieser Hinsicht
beweisfällig geblieben ist. Die Beklagte zu 1 ist zudem insoweit beweisfällig geblieben , als die Klägerin das Entstehen und die Bezahlung der fraglichen Kosten in Abrede gestellt hat. Dementsprechend war hinsichtlich des Betrages von 4.455,33 DM die die Widerklage abweisende Entscheidung des Landgerichts wiederherzustellen.
D. Anschluûrevision der Klägerin hinsichtlich der der Beklagten zu 1 in einer 5 % p.a. übersteigenden Höhe zugesprochenen Zinsen
Die Anschluûrevision führt mit Recht aus, daû es an einer schlüssigen Darstellung der Beklagten zu 1 fehlte, daû ihr, soweit sie Zahlung beanspruchen konnte, Zinsen in einer den gesetzlichen Zinssatz von 5 % p.a. für kaufmännische Fälligkeits- und Prozeûzinsen (vgl. § 353 Satz 1 HGB, § 291 Satz 1 BGB, § 352 Abs. 1 Satz 1 HGB a.F., Art. 229 § 1 Abs. 1 Satz 3 EGBGB) übersteigenden Höhe zustanden. Namentlich ist nicht ersichtlich, daû die Beklagte zu 1 auf vertraglicher Grundlage nach § 291 Satz 1 BGB, § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. die (Fort-)Entrichtung höherer Zinsen beanspruchen konnte. Denn der Generalvertretervertrag enthielt - anders als der Rahmenvertrag in seinem Art. 6 - keine Regelung über die Verzinsung fälliger Forderungen.
Der Umstand, daû die Klägerin die insoweit fehlende Schlüssigkeit des Widerklagevortrags nicht gerügt hat, ist unerheblich. Eine Klage ist, wie sich aus § 331 Abs. 2 ZPO ergibt, bei fehlender Schlüssigkeit schon von Amts wegen als unbegründet abzuweisen. Allerdings ist nach § 139 ZPO zunächst ein entsprechender Hinweis zu erteilen und Gelegenheit zu geben, die Bedenken gegen die Schlüssigkeit auszuräumen (Zöller/Greger aaO Vor § 253 Rdn. 23 m.w.N.). Dementsprechend war die Beklagte zu 1 mit ihrem weiterreichenden
Zinsanspruch nicht abzuweisen, sondern der Rechtsstreit auch insoweit an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
III. Auf die Revision der Beklagten und die Anschluûrevision der Klägerin war das Urteil des Berufungsgerichts deshalb hinsichtlich der Klage insgesamt und hinsichtlich der Widerklage in dem aus dem Urteilstenor ersichtlichen Umfang aufzuheben. Im weitergehenden Umfang war die Anschluûrevision der Klägerin nicht anzunehmen, da sie insoweit weder Erfolgsaussicht hat noch Fragen von grundsätzlicher Bedeutung aufwirft.
Was die Klage anbelangt, war, da der Rechtsstreit insoweit entscheidungsreif ist, das Urteil des Landgerichts in dem Umfang, in dem die Beklagten verurteilt worden sind, abzuändern und die Klägerin mit ihrem Anspruch insgesamt abzuweisen. Die Widerklage war in dem oben zu Ziffer II. C. dargestellten Umfang abzuweisen.
Soweit es im weiteren noch um die Frage geht, ob die Beklagte zu 1 von der Klägerin die Betriebs- und Unkosten für die Aufrechterhaltung der Generalvertretung ersetzt verlangen kann, wird in der wiedereröffneten Berufungsinstanz der Zeuge Z. zu der Behauptung der Beklagten zu 1 zu vernehmen sein, die Parteien des Generalvertretervertrags hätten bei seinem Abschluû gewuût und den Begriff "Generalvertretung" so verstanden, daû dieser die Unterhaltung eines Standortbüros und die gesonderte Tragung aller Kosten durch die Klägerin voraussetzte. Das Berufungsgericht wird bei seiner danach zu treffenden Entscheidung gegebenenfalls auch die von der Beklagten zu 1 auf Seite 15 unten bis Seite 16 unten der Berufungsbegründung angeführten und teilweise ebenfalls unter Beweis gestellten Beweisanzeichen zu berücksichtigen haben.

Die Beklagte zu 1 hat im wiedereröffneten Berufungsverfahren zudem Gelegenheit, zu dem von ihr geltend gemachten weitergehenden Zinsanspruch vorzutragen.
Da die Klage wegen der von den Beklagten erstmals in der Berufung erhobenen Einrede der Verjährung abzuweisen war, werden die insoweit angefallenen anteiligen Kosten des ersten Berufungsverfahrens nach § 97 Abs. 2 ZPO den Beklagten aufzuerlegen sein.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Starck
Pokrant Schaffert

(1) Die Eintragung der Spaltung in das Register des Sitzes des übertragenden Rechtsträgers hat folgende Wirkungen:

1.
Das Vermögen des übertragenden Rechtsträgers, bei Abspaltung und Ausgliederung der abgespaltene oder ausgegliederte Teil oder die abgespaltenen oder ausgegliederten Teile des Vermögens einschließlich der Verbindlichkeiten gehen entsprechend der im Spaltungs- und Übernahmevertrag vorgesehenen Aufteilung jeweils als Gesamtheit auf die übernehmenden Rechtsträger über.
2.
Bei der Aufspaltung erlischt der übertragende Rechtsträger. Einer besonderen Löschung bedarf es nicht.
3.
Bei Aufspaltung und Abspaltung werden die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers entsprechend der im Spaltungs- und Übernahmevertrag vorgesehenen Aufteilung Anteilsinhaber der beteiligten Rechtsträger; dies gilt nicht, soweit der übernehmende Rechtsträger oder ein Dritter, der im eigenen Namen, jedoch für Rechnung dieses Rechtsträgers handelt, Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers ist oder der übertragende Rechtsträger eigene Anteile innehat oder ein Dritter, der im eigenen Namen, jedoch für Rechnung dieses Rechtsträgers handelt, dessen Anteilsinhaber ist. Rechte Dritter an den Anteilen oder Mitgliedschaften des übertragenden Rechtsträgers bestehen an den an ihre Stelle tretenden Anteilen oder Mitgliedschaften der übernehmenden Rechtsträger weiter. Bei Ausgliederung wird der übertragende Rechtsträger entsprechend dem Ausgliederungs- und Übernahmevertrag Anteilsinhaber der übernehmenden Rechtsträger.
4.
Der Mangel der notariellen Beurkundung des Spaltungs- und Übernahmevertrags und gegebenenfalls erforderlicher Zustimmungs- oder Verzichtserklärungen einzelner Anteilsinhaber wird geheilt.

(2) Mängel der Spaltung lassen die Wirkungen der Eintragung nach Absatz 1 unberührt.

(3) Ist bei einer Aufspaltung ein Gegenstand im Vertrag keinem der übernehmenden Rechtsträger zugeteilt worden und läßt sich die Zuteilung auch nicht durch Auslegung des Vertrags ermitteln, so geht der Gegenstand auf alle übernehmenden Rechtsträger in dem Verhältnis über, das sich aus dem Vertrag für die Aufteilung des Überschusses der Aktivseite der Schlußbilanz über deren Passivseite ergibt; ist eine Zuteilung des Gegenstandes an mehrere Rechtsträger nicht möglich, so ist sein Gegenwert in dem bezeichneten Verhältnis zu verteilen.

(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die der Schuldner in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag mit dem Vorsatz, seine Gläubiger zu benachteiligen, vorgenommen hat, wenn der andere Teil zur Zeit der Handlung den Vorsatz des Schuldners kannte. Diese Kenntnis wird vermutet, wenn der andere Teil wußte, daß die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners drohte und daß die Handlung die Gläubiger benachteiligte.

(2) Hat die Rechtshandlung dem anderen Teil eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht, beträgt der Zeitraum nach Absatz 1 Satz 1 vier Jahre.

(3) Hat die Rechtshandlung dem anderen Teil eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht, welche dieser in der Art und zu der Zeit beanspruchen konnte, tritt an die Stelle der drohenden Zahlungsunfähigkeit des Schuldners nach Absatz 1 Satz 2 die eingetretene. Hatte der andere Teil mit dem Schuldner eine Zahlungsvereinbarung getroffen oder diesem in sonstiger Weise eine Zahlungserleichterung gewährt, wird vermutet, dass er zur Zeit der Handlung die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners nicht kannte.

(4) Anfechtbar ist ein vom Schuldner mit einer nahestehenden Person (§ 138) geschlossener entgeltlicher Vertrag, durch den die Insolvenzgläubiger unmittelbar benachteiligt werden. Die Anfechtung ist ausgeschlossen, wenn der Vertrag früher als zwei Jahre vor dem Eröffnungsantrag geschlossen worden ist oder wenn dem anderen Teil zur Zeit des Vertragsschlusses ein Vorsatz des Schuldners, die Gläubiger zu benachteiligen, nicht bekannt war.

(1) Die Eintragung der Spaltung in das Register des Sitzes des übertragenden Rechtsträgers hat folgende Wirkungen:

1.
Das Vermögen des übertragenden Rechtsträgers, bei Abspaltung und Ausgliederung der abgespaltene oder ausgegliederte Teil oder die abgespaltenen oder ausgegliederten Teile des Vermögens einschließlich der Verbindlichkeiten gehen entsprechend der im Spaltungs- und Übernahmevertrag vorgesehenen Aufteilung jeweils als Gesamtheit auf die übernehmenden Rechtsträger über.
2.
Bei der Aufspaltung erlischt der übertragende Rechtsträger. Einer besonderen Löschung bedarf es nicht.
3.
Bei Aufspaltung und Abspaltung werden die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers entsprechend der im Spaltungs- und Übernahmevertrag vorgesehenen Aufteilung Anteilsinhaber der beteiligten Rechtsträger; dies gilt nicht, soweit der übernehmende Rechtsträger oder ein Dritter, der im eigenen Namen, jedoch für Rechnung dieses Rechtsträgers handelt, Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers ist oder der übertragende Rechtsträger eigene Anteile innehat oder ein Dritter, der im eigenen Namen, jedoch für Rechnung dieses Rechtsträgers handelt, dessen Anteilsinhaber ist. Rechte Dritter an den Anteilen oder Mitgliedschaften des übertragenden Rechtsträgers bestehen an den an ihre Stelle tretenden Anteilen oder Mitgliedschaften der übernehmenden Rechtsträger weiter. Bei Ausgliederung wird der übertragende Rechtsträger entsprechend dem Ausgliederungs- und Übernahmevertrag Anteilsinhaber der übernehmenden Rechtsträger.
4.
Der Mangel der notariellen Beurkundung des Spaltungs- und Übernahmevertrags und gegebenenfalls erforderlicher Zustimmungs- oder Verzichtserklärungen einzelner Anteilsinhaber wird geheilt.

(2) Mängel der Spaltung lassen die Wirkungen der Eintragung nach Absatz 1 unberührt.

(3) Ist bei einer Aufspaltung ein Gegenstand im Vertrag keinem der übernehmenden Rechtsträger zugeteilt worden und läßt sich die Zuteilung auch nicht durch Auslegung des Vertrags ermitteln, so geht der Gegenstand auf alle übernehmenden Rechtsträger in dem Verhältnis über, das sich aus dem Vertrag für die Aufteilung des Überschusses der Aktivseite der Schlußbilanz über deren Passivseite ergibt; ist eine Zuteilung des Gegenstandes an mehrere Rechtsträger nicht möglich, so ist sein Gegenwert in dem bezeichneten Verhältnis zu verteilen.

(1) Den Gläubigern der an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger ist, wenn sie binnen sechs Monaten nach dem Tag, an dem die Eintragung der Verschmelzung in das Register des Sitzes desjenigen Rechtsträgers, dessen Gläubiger sie sind, nach § 19 Abs. 3 bekannt gemacht worden ist, ihren Anspruch nach Grund und Höhe schriftlich anmelden, Sicherheit zu leisten, soweit sie nicht Befriedigung verlangen können. Dieses Recht steht den Gläubigern jedoch nur zu, wenn sie glaubhaft machen, daß durch die Verschmelzung die Erfüllung ihrer Forderung gefährdet wird. Die Gläubiger sind in einer Bekanntmachung zu der jeweiligen Eintragung auf dieses Recht hinzuweisen.

(2) Das Recht, Sicherheitsleistung zu verlangen, steht Gläubigern nicht zu, die im Falle der Insolvenz ein Recht auf vorzugsweise Befriedigung aus einer Deckungsmasse haben, die nach gesetzlicher Vorschrift zu ihrem Schutz errichtet und staatlich überwacht ist.

Auf die Spaltung sind die Vorschriften des Ersten Teils und des Ersten bis Neunten Abschnitts des Zweiten Teils des Zweiten Buches mit Ausnahme des § 9 Absatz 2 und des § 62 Absatz 5, bei Abspaltung und Ausgliederung mit Ausnahme des § 18 sowie bei Ausgliederung mit Ausnahme des § 14 Abs. 2 und der §§ 15, 29 bis 34, 54, 68 und 71 entsprechend anzuwenden, soweit sich aus diesem Buch nichts anderes ergibt. Eine Prüfung im Sinne der §§ 9 bis 12 findet bei Ausgliederung nicht statt. An die Stelle der übertragenden Rechtsträger tritt der übertragende Rechtsträger, an die Stelle des übernehmenden oder neuen Rechtsträgers treten gegebenenfalls die übernehmenden oder neuen Rechtsträger.

(1) Den Gläubigern der an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger ist, wenn sie binnen sechs Monaten nach dem Tag, an dem die Eintragung der Verschmelzung in das Register des Sitzes desjenigen Rechtsträgers, dessen Gläubiger sie sind, nach § 19 Abs. 3 bekannt gemacht worden ist, ihren Anspruch nach Grund und Höhe schriftlich anmelden, Sicherheit zu leisten, soweit sie nicht Befriedigung verlangen können. Dieses Recht steht den Gläubigern jedoch nur zu, wenn sie glaubhaft machen, daß durch die Verschmelzung die Erfüllung ihrer Forderung gefährdet wird. Die Gläubiger sind in einer Bekanntmachung zu der jeweiligen Eintragung auf dieses Recht hinzuweisen.

(2) Das Recht, Sicherheitsleistung zu verlangen, steht Gläubigern nicht zu, die im Falle der Insolvenz ein Recht auf vorzugsweise Befriedigung aus einer Deckungsmasse haben, die nach gesetzlicher Vorschrift zu ihrem Schutz errichtet und staatlich überwacht ist.

Auf die Spaltung sind die Vorschriften des Ersten Teils und des Ersten bis Neunten Abschnitts des Zweiten Teils des Zweiten Buches mit Ausnahme des § 9 Absatz 2 und des § 62 Absatz 5, bei Abspaltung und Ausgliederung mit Ausnahme des § 18 sowie bei Ausgliederung mit Ausnahme des § 14 Abs. 2 und der §§ 15, 29 bis 34, 54, 68 und 71 entsprechend anzuwenden, soweit sich aus diesem Buch nichts anderes ergibt. Eine Prüfung im Sinne der §§ 9 bis 12 findet bei Ausgliederung nicht statt. An die Stelle der übertragenden Rechtsträger tritt der übertragende Rechtsträger, an die Stelle des übernehmenden oder neuen Rechtsträgers treten gegebenenfalls die übernehmenden oder neuen Rechtsträger.

(1) Den Gläubigern der an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger ist, wenn sie binnen sechs Monaten nach dem Tag, an dem die Eintragung der Verschmelzung in das Register des Sitzes desjenigen Rechtsträgers, dessen Gläubiger sie sind, nach § 19 Abs. 3 bekannt gemacht worden ist, ihren Anspruch nach Grund und Höhe schriftlich anmelden, Sicherheit zu leisten, soweit sie nicht Befriedigung verlangen können. Dieses Recht steht den Gläubigern jedoch nur zu, wenn sie glaubhaft machen, daß durch die Verschmelzung die Erfüllung ihrer Forderung gefährdet wird. Die Gläubiger sind in einer Bekanntmachung zu der jeweiligen Eintragung auf dieses Recht hinzuweisen.

(2) Das Recht, Sicherheitsleistung zu verlangen, steht Gläubigern nicht zu, die im Falle der Insolvenz ein Recht auf vorzugsweise Befriedigung aus einer Deckungsmasse haben, die nach gesetzlicher Vorschrift zu ihrem Schutz errichtet und staatlich überwacht ist.

(1) Die Verschmelzung darf in das Register des Sitzes des übernehmenden Rechtsträgers erst eingetragen werden, nachdem sie im Register des Sitzes jedes der übertragenden Rechtsträger eingetragen worden ist. Die Eintragung im Register des Sitzes jedes der übertragenden Rechtsträger ist mit dem Vermerk zu versehen, daß die Verschmelzung erst mit der Eintragung im Register des Sitzes des übernehmenden Rechtsträgers wirksam wird, sofern die Eintragungen in den Registern aller beteiligten Rechtsträger nicht am selben Tag erfolgen.

(2) Das Gericht des Sitzes des übernehmenden Rechtsträgers hat von Amts wegen dem Gericht des Sitzes jedes der übertragenden Rechtsträger den Tag der Eintragung der Verschmelzung mitzuteilen. Nach Eingang der Mitteilung hat das Gericht des Sitzes jedes der übertragenden Rechtsträger von Amts wegen den Tag der Eintragung der Verschmelzung im Register des Sitzes des übernehmenden Rechtsträgers im Register des Sitzes des übertragenden Rechtsträgers zu vermerken und die bei ihm aufbewahrten Dokumente dem Gericht des Sitzes des übernehmenden Rechtsträgers zur Aufbewahrung zu übermitteln.

(3) Das Gericht des Sitzes jedes der an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger hat jeweils die von ihm vorgenommene Eintragung der Verschmelzung von Amts wegen nach § 10 des Handelsgesetzbuchs bekanntzumachen.

(1) Den Gläubigern der an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger ist, wenn sie binnen sechs Monaten nach dem Tag, an dem die Eintragung der Verschmelzung in das Register des Sitzes desjenigen Rechtsträgers, dessen Gläubiger sie sind, nach § 19 Abs. 3 bekannt gemacht worden ist, ihren Anspruch nach Grund und Höhe schriftlich anmelden, Sicherheit zu leisten, soweit sie nicht Befriedigung verlangen können. Dieses Recht steht den Gläubigern jedoch nur zu, wenn sie glaubhaft machen, daß durch die Verschmelzung die Erfüllung ihrer Forderung gefährdet wird. Die Gläubiger sind in einer Bekanntmachung zu der jeweiligen Eintragung auf dieses Recht hinzuweisen.

(2) Das Recht, Sicherheitsleistung zu verlangen, steht Gläubigern nicht zu, die im Falle der Insolvenz ein Recht auf vorzugsweise Befriedigung aus einer Deckungsmasse haben, die nach gesetzlicher Vorschrift zu ihrem Schutz errichtet und staatlich überwacht ist.

(1) Wer Sicherheit zu leisten hat, kann dies bewirken
durch Hinterlegung von Geld oder Wertpapieren,
durch Verpfändung von Forderungen, die in das Bundesschuldbuch oder in das Landesschuldbuch eines Landes eingetragen sind,
durch Verpfändung beweglicher Sachen,
durch Bestellung von Schiffshypotheken an Schiffen oder Schiffsbauwerken, die in einem deutschen Schiffsregister oder Schiffsbauregister eingetragen sind,
durch Bestellung von Hypotheken an inländischen Grundstücken,
durch Verpfändung von Forderungen, für die eine Hypothek an einem inländischen Grundstück besteht, oder durch Verpfändung von Grundschulden oder Rentenschulden an inländischen Grundstücken.

(2) Kann die Sicherheit nicht in dieser Weise geleistet werden, so ist die Stellung eines tauglichen Bürgen zulässig.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IX ZR 115/01
Verkündet am:
1. Dezember 2005
Bürk
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
KO § 82 (InsO § 60)

a) Der Schadensersatzanspruch gegen den Verwalter persönlich wegen Verletzung
konkursspezifischer Pflichten ist gegenüber einem Schadensersatzanspruch
gegen die Masse nicht subsidiär.

b) Der Verwalter kann persönlich für die später nicht beitreibbaren Kosten eines
Schadensersatzprozesses einzustehen haben, den ein Gläubiger wegen Nichterfüllung
eines Aussonderungsrechtes gegen die Masse geführt hat.
BGH, Urteil vom 1. Dezember 2005 - IX ZR 115/01 - OLG Celle
LG Hannover
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 22. September 2005 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Fischer, die Richter
Raebel, Kayser, Cierniak und die Richterin Lohmann

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 16. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 13. März 2001 im Kostenpunkt sowie insoweit aufgehoben, als die Klage in Höhe von weiteren 14.391,70 DM nebst Zinsen abgewiesen worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Die weitergehende Revision des Klägers wird zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Der Beklagte war Verwalter im Konkursverfahren über das Vermögen der H. GmbH, die vom Kläger Stahlbleche zur Absicherung von Baugruben gemietet hatte. Am 26. Oktober 1995 wurde er als Konkursverwalter verurteilt, die gemieteten Stahlbleche an den Kläger herauszugeben sowie rückständigen Mietzins in Höhe von 51.429,73 DM zu zahlen (LG Hildesheim 10 O 138/94). Mit Anwaltsschreiben vom 22. Dezember 1995 setzte der Kläger ihm eine Frist zur Herausgabe des Stahls und kündigte an, nach Ablauf der Frist gemäß § 283 BGB a.F. Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu verlangen. Der Beklagte gab den Stahl nicht heraus. Am 26. November 1998 wurde er - ebenfalls in seiner Eigenschaft als Konkursverwalter - zur Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 53.946,98 DM sowie weiteren Mietzinses in Höhe von 95.931,85 DM verurteilt (LG Hildesheim 25 O 179/97). Am 4. Dezember 1998 zeigte der Beklagte Masseunzulänglichkeit an.
2
Mit seiner am 17. Januar 2000 beim Landgericht eingegangenen Klage hat der Kläger den Beklagten persönlich auf Schadensersatz in Höhe von 149.778,83 DM nebst Zinsen wegen des nicht herausgegebenen Stahls und des nicht gezahlten Mietzinses in Anspruch genommen. Das Landgericht hat den Beklagten unter Abweisung der weitergehenden Klage wegen des nicht herausgegebenen Stahls zur Zahlung von 53.946,98 DM nebst Zinsen verurteilt. Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt. Der Kläger hat hilfsweise zum Anspruch auf Schadensersatz wegen des Mietzinses Erstattung der Kosten des Vorprozesses LG Hildesheim 25 O 179/97 in Höhe von 14.391,70 DM verlangt. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Auf die Berufung des Beklagten hat es den Schadensersatzanspruch des Klägers hinsichtlich des Stahls wegen Mitverschuldens um die Hälfte gekürzt.
3
Mit seiner Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils sowie - entsprechend dem bisherigen Hilfsantrag - die Verurteilung des Beklagten zum Ersatz der Prozesskosten. Der Beklagte, der unter anderem die Einrede der Verjährung erhoben hat, beantragt, die Revision des Klägers zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


4
Die Revision hat teilweise - nämlich hinsichtlich der Kosten des Vorprozesses LG Hildesheim 25 O 179/97 - Erfolg. Insoweit führt sie zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Weitergehende Ansprüche des Klägers sind verjährt.

I.


5
Berufungsgericht Das hat die Voraussetzungen eines Anspruchs aus § 82 KO für gegeben erachtet. Den Kläger treffe allerdings ein Mitverschulden von 50 %, weil er sich geweigert habe, dem Beklagten die Herausgabe des Stahls durch dessen Sichtung und Markierung zu ermöglichen, obgleich ihm dies ohne größeren Aufwand möglich und daher zumutbar gewesen sei. Die für Ansprüche aus § 82 KO analog geltende Verjährungsfrist des § 852 BGB a.F. sei bei Einreichung der Klage noch nicht abgelaufen gewesen. Kenntnis von Schaden und Schädiger habe der Kläger erst mit der Anzeige der Masseunzulänglichkeit am 4. Dezember 1998 erlangt. Bis dahin habe nur die Gefahr eines Schadenseintritts bestanden, weil an die Stelle des Herausgabeanspruchs der Zahlungsanspruch gegen die Masse getreten sei. Soweit der Kläger die Klage hilfsweise auf die nicht erstatteten Prozesskosten stütze, fehle es an einer Pflichtverletzung des Beklagten; denn dessen Rechtsverteidigung sei nicht aussichtslos gewesen, und der Kläger habe nicht vorgetragen, dass der Beklagte im Verlauf des Prozesses die Masseunzulänglichkeit habe erkennen können.

II.


6
Das angefochtene Urteil hat im Ergebnis Bestand, soweit der Anspruch auf Schadensersatz für den nicht herausgegebenen Stahl abgewiesen worden ist. Denn dieser Anspruch ist verjährt.
7
1. Grundlage des Anspruchs des Klägers ist § 82 KO. Nach dieser Vorschrift ist der Verwalter allen Beteiligten für die Erfüllung der ihm obliegenden Pflichten verantwortlich. Der Kläger wirft dem Beklagten vor, die fraglichen Stahlträger und Stahlplatten bis zum Ablauf der Nachfrist nicht herausgegeben und damit sein Aussonderungsrecht (§ 43 KO) vereitelt zu haben.
8
a) Die Pflicht zur Erfüllung der Ansprüche aussonderungsberechtigter Gläubiger trifft den Verwalter als solchen (BGHZ 100, 346, 350; BGH, Urt. v. 5. März 1998 - IX ZR 265/97, ZIP 1998, 655, 658). Der Verwalter ist verpflichtet, Aussonderungsrechte zu beachten und an der Herausgabe der auszusondernden Gegenstände mitzuwirken (Kübler/Prütting/Lüke, InsO § 60 Rn. 15). Bei schuldhafter Verletzung dieser Pflichten haftet er aus § 82 KO (BGH, Urt. v. 5. März 1998, aaO).
9
Dass b) der Beklagte in seiner Eigenschaft als Konkursverwalter zur Herausgabe des Stahls verpflichtet war, steht aufgrund des Urteils des Landgerichts Hildesheim vom 26. Oktober 1995 (10 O 138/94) rechtskräftig fest. Die Rechtskraft dieses Urteils erstreckt sich zwar nicht uneingeschränkt auf den Beklagten persönlich. Im Rahmen des Anspruchs aus § 82 KO kommt ihm jedoch Tatbestandswirkung zu. Der Beklagte war als Konkursverwalter verpflichtet , Leistungen zu erbringen, zu denen ein Gericht ihn rechtskräftig verurteilt hatte.

10
2. Die Verjährung eines Anspruchs aus § 82 KO richtet sich nach § 852 BGB a.F. in entsprechender Anwendung (BGHZ 93, 278, 280 f; 126, 138, 144; BGH, Urt. v. 24. Mai 2005 - IX ZR 114/01, WM 2005, 1421, 1422). Sie beträgt drei Jahre und beginnt mit der Kenntnis von Schaden und Schädiger, das heißt derjenigen Umstände, die eine Ersatzpflicht begründen. Maßgeblich ist die Kenntnis der anspruchsbegründenden Tatsachen, nicht deren zutreffende rechtliche Würdigung (BGHZ 138, 247, 252; BGH, Urt. v. 24. Mai 2005 - IX ZR 114/01, aaO).
11
3. Im vorliegenden Fall begann die Verjährung des Anspruchs aus § 82 KO wegen Nichtherausgabe der Stahlträger und Stahlplatten mit dem Ablauf der gemäß § 283 BGB a.F. gesetzten Nachfrist, also am 1. Februar 1996.
12
a) Am 1. Februar 1996 war die zur Erfüllung des Herausgabeanspruchs gesetzte Frist ergebnislos verstrichen. Der Beklagte hatte die streitigen Stahlträger und Stahlplatten nicht herausgegeben. Rechtsfolge des fruchtlosen Ablaufs einer nach § 283 BGB a.F. gesetzten Frist ist das Erlöschen des Erfüllungsanspruchs des Gläubigers (§ 283 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 BGB a.F.), hier also des Herausgabeanspruchs. Der Verlust des Herausgabeanspruchs stellt bereits einen Schaden im Rechtssinne dar, nicht, wie das Berufungsgericht meint, nur eine Vermögensgefährdung. Der Kläger hat eine Rechtsposition, die er bis zum Ablauf der Nachfrist innehatte, endgültig eingebüßt. Der Anspruch aus § 283 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 BGB a.F. setzt voraus, dass ein Schaden entstanden ist, der nunmehr ausgeglichen werden muss; er kann nicht dazu führen, das Vorhandensein eines Schadens zu verneinen.
13
b) Der Schaden war damit auch im Sinne des § 82 KO eingetreten, nicht nur im Rahmen des § 283 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F.
14
aa) Entgegen der Ansicht des Klägers war eine gesonderte Fristsetzung gegenüber dem Beklagten persönlich nicht erforderlich. Der Beklagte war nur in seiner Eigenschaft als Verwalter zur Herausgabe des Stahls verpflichtet. Persönlich traf ihn keine entsprechende Verpflichtung. Er haftet (nur) auf Schadensersatz , wenn und soweit er ihm gegenüber den Verfahrensbeteiligten obliegende Verwalterpflichten nicht erfüllt und diesen dadurch Schaden zugefügt hat.
15
bb) Nach allgemeinen Grundsätzen des Schadensrechts wird ein Schadensersatzanspruch regelmäßig nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Geschädigte sich wegen des entstandenen Vermögensnachteils auch an einen Dritten halten kann (BGHZ 120, 261, 268; BGH, Urt. v. 24. Januar 1997 - V ZR 294/95, WM 1997, 1062, 1063; v. 26. Juni 1997 - IX ZR 233/96, NJW 1997, 2946, 2948; v. 19. Juli 2001 - IX ZR 62/00, WM 2001, 1605, 1607). Das folgt schon aus § 255 BGB. Diese Vorschrift setzt voraus, dass der Geschädigte auch dann vollen Schadensersatz verlangen kann, wenn ihm zugleich ein Anspruch gegen einen Dritten zusteht. Haften die in Betracht kommenden Ersatzpflichtigen als Gesamtschuldner, kann der Gläubiger gemäß § 421 BGB nach seinem Belieben die Leistung ganz oder zu einem Teil von jedem der Schuldner fordern, ohne dass diese auf den jeweils anderen verweisen könnten.
16
c) Der Kläger war schließlich auch nicht aus Rechtsgründen verpflichtet, zunächst den Anspruch gegen die Masse durchzusetzen oder dies zumindest zu versuchen. Der Anspruch aus § 82 KO gegen den Verwalter persönlich steht gleichrangig neben einem Anspruch aus anderem Rechtsgrund gegen die Mas- se (RGZ 144, 179, 182; BGH, Urt. v. 3. Juni 1958 - VIII ZR 326/56, LM § 82 KO Nr. 1; Kilger/K. Schmidt, Insolvenzgesetze 17. Aufl. § 82 KO Anm. 1d; Hanisch, Rechtszuständigkeit der Konkursmasse, S. 138 f; Lüke, Die persönliche Haftung des Konkursverwalters, S. 192 ff., K. Schmidt, KTS 1976, 191, 206; vgl. auch MünchKomm-InsO/Brandes, §§ 60, 61 Rn. 112; Braun, InsO 2. Aufl. § 60 Rn. 28; Smid, InsO 2. Aufl. § 60 Rn. 28; Nerlich/Römermann/Abeltshauser, InsO § 60 Rn. 52; aA Kuhn/Uhlenbruck, KO 11. Aufl. § 82 Rn. 2c, 14; Johlke WuB VI B § 82 KO 1.88). Eine Primärhaftung der Masse, die Ansprüche gegen den Verwalter persönlich zunächst ausschließt, ist im Gesetz nicht vorgesehen. Sie folgt auch nicht (entgegen Kuhn/Uhlenbruck, aaO § 82 Rn. 2c) aus einer entsprechenden Anwendung der Zurechnungsnorm des § 31 BGB, die es ermöglichen soll, die Masse für die Verletzung vertraglicher oder deliktischer Pflichten durch den Verwalter haften zu lassen. Haften sowohl der Verwalter persönlich als auch die Masse, folgt daraus kein Vorrang des einen oder des anderen Anspruchs. Vom 1. Februar 1996 an hätte der Kläger den Beklagten also sowohl persönlich als auch in seiner Eigenschaft als Konkursverwalter auf Ersatz des ihm entstandenen Schadens in Anspruch nehmen können.
17
d) Der Kläger kannte alle tatsächlichen Umstände, die einen fälligen und durchsetzbaren Anspruch gegen den Beklagten persönlich begründeten. Das gilt insbesondere für die Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung und den fruchtlosen Ablauf der gesetzten Frist. Ob er wusste, dass neben dem Anspruch gegen die Masse ein Anspruch gegen den Beklagten persönlich bestand, der innerhalb von drei Jahren verjährte, ist für den Beginn der Verjährungsfrist nicht von Bedeutung. Bei Eingang der Klage am 17. Januar 2000 war die Frist des § 852 BGB von drei Jahren längst verstrichen; der Anspruch aus § 82 KO war verjährt.

III.


18
Nicht bestehen bleiben kann das Urteil, soweit es den hilfsweise geltend gemachten Anspruch des Klägers auf Schadensersatz hinsichtlich der Kosten des Vorprozesses 25 O 179/97 aberkannt hat.
19
1. Grundlage dieses Anspruchs ist ebenfalls § 82 KO. Der Schadensersatzprozess gegen die Masse wurde deshalb erforderlich, weil der Beklagte als Konkursverwalter den titulierten Anspruch des Klägers auf Herausgabe der Stahlträger und Stahlplatten nicht innerhalb der ihm gesetzten Frist erfüllt hat. Dadurch, dass der Beklagte den nach § 283 BGB a.F. entstandenen Schadensersatzanspruch nicht unverzüglich erfüllt hat, sondern es auf einen weiteren Prozess gegen die Masse hat ankommen lassen, hat er erneut gegen konkursspezifische Pflichten gegenüber dem Kläger als Aussonderungsberechtigten verstoßen.
20
a) Grundsätzlich obliegen dem Konkursverwalter bei Führung eines Prozesses keine konkursspezifischen Pflichten gegenüber dem Prozessgegner. Die Konkursordnung begründet keine Verpflichtung des Verwalters, vor der Erhebung einer Klage oder während des Prozesses die Interessen des Prozessgegners an einer eventuellen Erstattung seiner Kosten zu berücksichtigen (BGHZ 148, 175, 179; BGH, Urt. v. 2. Dezember 2004 - IX ZR 142/03, WM 2005, 180, 181, z.V.b. in BGHZ 161, 236). Dieser Grundsatz gilt auch dann, wenn der Verwalter nicht Kläger, sondern Beklagter eines Zivilprozesses ist.
21
b) Im vorliegenden Fall geht es demgegenüber um den Anspruch eines Aussonderungsberechtigten, dessen Aussonderungsrecht der Beklagte durch die Nichterfüllung des Herausgabeanspruchs innerhalb der gemäß § 283 BGB a.F. gesetzten Nachfrist endgültig vereitelt hatte. Die konkursspezifischen Pflichten des Verwalters einem solchen Gläubiger gegenüber enden nicht mit dem Unmöglichwerden der Herausgabe, sondern setzen sich hinsichtlich etwaiger Sekundäransprüche - hier: des Anspruchs aus § 283 BGB a.F. - fort. Andernfalls würde der Verwalter Vorteile aus seinem vorangegangenen pflichtwidrigen Verhalten ziehen. Ebenso, wie er das Recht eines aussonderungsberechtigten Gläubigers zu respektieren hat, hat er dessen berechtigte Schadensersatzansprüche zu erfüllen. Unterlässt er dies, haftet er ebenso aus § 82 KO, wie er für die Verletzung von Aussonderungsrechten einzustehen hätte. Diese Haftung kann auch die Kosten eines Prozesses umfassen, den der Gläubiger aufgrund eines in dieser Hinsicht pflichtwidrigen Verhaltens des Verwalters führen muss und die er wegen der später eingetretenen Unzulänglichkeit der Masse nicht erstattet erhält.
22
2. Dieser Schadensersatzanspruch unterliegt einer eigenen Verjährung.
23
a) Hat eine einzige, in sich abgeschlossene Verletzungshandlung mehrere Schadensfolgen ausgelöst, beginnt nach dem Grundsatz der Schadenseinheit (BGHZ 33, 112, 116; 67, 372, 373; BGH, Urt. v. 3. Juni 1997 - VI ZR 71/96, BGHR § 852 Abs. 1 Folgeschäden 1; Urt. v. 24. Mai 2005 - IX ZR 114/01, WM 2005, 1421, 1422) die Verjährungsfrist bereits, sobald irgendein (Teil-)Schaden entstanden ist. Das gilt auch für nachträglich auftretende, zunächst also nur drohende Folgen, die überhaupt als möglich vorhersehbar sind. Haben sich hingegen mehrere selbstständige Handlungen des Schädigers ausgewirkt, so beginnt die Verjährungsfrist regelmäßig mit den jeweils dadurch verursachten Schäden gesondert zu laufen (BGHZ 71, 86, 94; BGH, Urt. v. 15. Oktober 1992 - IX ZR 43/92, NJW 1993, 648, 650; v. 12. Februar 1998 - IX ZR 190/97, WM 1998, 786, 788; v. 14. Juli 2005 - IX ZR 284/01, WM 2005, 2106, 2107).

24
b) Die Pflicht, berechtigte Schadensersatzansprüche eines zuvor aussonderungsberechtigten Gläubigers zu erfüllen, schließt an die Pflicht zur Wahrung des Aussonderungsrechts an. Sie umfasst in der Regel jedoch die erneute Prüfung des Rechts des Gläubigers und des Schadensumfangs. Fehler führen zu neuen, selbstständigen Schadensersatzansprüchen, die selbstständig verjähren.
25
c) Der durch die Nichterfüllung des Schadensersatzanspruchs verursachte Kostenschaden ist mit Zustellung der am 21. Oktober 1997 bei Gericht eingegangen Klage im Verfahren LG Hildesheim 25 O 179/97 eingetreten. Ein Anspruch auf Erstattung von Prozesskosten entsteht - aufschiebend bedingt - bereits mit der Zustellung der Klage (BGH, Urt. v. 6. Dezember 1974 - V ZR 86/73, WM 1975, 97, 98; v. 5. Juli 1988 - IX ZR 7/88, ZIP 1988, 1068; v. 25. Mai 1992 - V ZR 108/91, NJW 1992, 2575; Beschl. v. 17. März 2005 - IX ZB 247/03, ZIP 2005, 817, 818). Frühestens damit begann auch die Verjährungsfrist. Diese Frist ist rechtzeitig vor Ablauf der Drei-Jahres-Frist des § 852 BGB a.F. unterbrochen worden (§ 209 Abs. 1 BGB a.F.). Der Kläger hat die Klage erstmals im Schriftsatz vom 27. Juni 2000 auch auf die Kosten des Vorprozesses gestützt. Dieser Schriftsatz, der nach Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht eingegangen ist, ist - zu Recht - nicht förmlich zugestellt worden. Rechtshängig wurde der Anspruch mit Zustellung der Berufungsbegründung am 4. Oktober 2000, die am 29. September 2000 - damit rechtzeitig - bei Gericht eingegangen ist.

IV.


26
1. Hinsichtlich des Anspruchs auf Ersatz des Wertes des nicht herausgegebenen Stahls sind weitergehende Feststellungen nicht erforderlich (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO a.F.). Es bleibt bei dem klagabweisenden Urteil des Berufungsgerichts.
27
2. Ob die Voraussetzungen des Anspruchs auf Erstattung der anteiligen Kosten des Vorprozesses erfüllt sind, lässt sich den Feststellungen des Berufungsgerichts und dem bisherigen Vorbringen der Parteien nicht entnehmen. Der Beklagte war auch im Hinblick auf die übrigen Verfahrensbeteiligten nur verpflichtet, berechtigte Ansprüche des Klägers zu erfüllen, die aus der unterlassenen Herausgabe des im Eigentum des Klägers stehenden Stahls entstanden waren. Ob und in welcher Höhe der Kläger den Beklagten zur Zahlung von Schadensersatz aufgefordert hatte, bevor er die Klage einreichte, ergibt sich aus den Akten nicht. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, das - nachdem es den Parteien Gelegenheit zu ergänzendem Vortrag gegeben hat - die erforderlichen Feststellungen nachzuholen haben wird (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F.).
28
3. Für die weitere Verhandlung der Sache weist der Senat auf folgende rechtliche Gesichtspunkte hin:
29
a) Der Anspruch wird gegebenenfalls nicht die gesamten Kosten des Vorprozesses LG Hildesheim 25 O 179/97 umfassen, sondern nur denjenigen Teil, der auf den Anspruch auf Schadensersatz für den nicht herausgegebenen Stahl entfällt. Der Kläger hatte in jenem Prozess nicht nur Schadensersatz verlangt , sondern auch weiteren Mietzins. Insoweit gelten jedoch die allgemeinen Grundsätze. Den Verwalter treffen keine konkursspezifischen Pflichten hinsichtlich des Kostenerstattungsanspruchs des Prozessgegners (vgl. BGHZ 148, 175, 179; BGH, Urt. v. 2. Dezember 2004, aaO).
30
b) Ein etwaiger Schadensersatzanspruch des Klägers wird nicht wegen eines Mitverschuldens (§ 254 BGB a.F.) zu kürzen sein.
31
aa) Die Vorschrift des § 254 BGB enthält eine Ausprägung des in § 242 BGB festgelegten Grundsatzes von Treu und Glauben. Sie beruht auf der Überlegung , dass jemand, der diejenige Sorgfalt außer acht lässt, die nach Lage der Sache erforderlich erscheint, um sich selbst vor Schaden zu bewahren, auch den Verlust oder die Kürzung seiner Ansprüche hinnehmen muss, weil es im Verhältnis zwischen Schädiger und Geschädigtem unbillig erscheint, dass jemand für den von ihm erlittenen Schaden trotz eigener Mitverantwortung vollen Ersatz fordert (BGHZ 135, 235, 240; BGH, Urt. v. 22. September 1981 - VI ZR 144/79, NJW 1982, 168).
32
bb) Die Identifizierung des Stahls wäre für den Kläger mit beträchtlichem Aufwand verbunden gewesen. Der Stahl befand sich weder an der früheren Baustelle in Bremerhaven noch auf dem Betriebsgelände der Gemeinschuldnerin , sondern bei der He. GmbH in Lehrte; der Kläger betreibt seinen Stahlhandel jedoch in Dortmund. Vor allem aber lässt sich weder den Feststellungen des Berufungsgerichts noch dem Vorbringen des Beklagten entnehmen, dass die Mitwirkung des Klägers unbedingt erforderlich war. Die Stahlträger und Bleche sind zwar im Prozess des Beklagten gegen die He. GmbH einerseits, im Prozess des Klägers gegen den Beklagten andererseits unterschiedlich beschrieben worden; auch die jeweils angegebenen Maße stimmen nicht überein. Der Geschäftsführer He. der He. GmbH, welche die Stahlträger ausge- baut hat, war jedoch zugleich der frühere Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin , welche die Stahlträger zuvor eingebaut hatte. Der Gemeinschuldner ist grundsätzlich verpflichtet, an der Verwaltung und Verwertung des zur Masse gehörenden Vermögens mitzuwirken (Kuhn/Uhlenbruck, KO 11. Aufl. § 117 Rn. 13a ff). Die Erfüllung dieser Pflicht hätte der Beklagte erforderlichenfalls gemäß § 101 Abs. 2 KO erzwingen können. Seinem Vorbringen lässt sich nicht entnehmen, dass er - nachdem er den Titel gegen die He. GmbH erwirkt hatte - überhaupt irgendetwas unternommen hat, um die He. GmbH zur Herausgabe des Stahls zu veranlassen.
33
cc) Die Vorschrift des § 254 Abs. 1 BGB a.F. setzt überdies voraus, dass sich das Verschulden des Geschädigten bei der Entstehung des Schadens ausgewirkt hat. Ein Unterlassen ist dann für einen Erfolg kausal, wenn pflichtgemäßes Handeln den Eintritt des Schadens verhindert hätte (BGH, Urt. v. 17. Oktober 2002 - IX ZR 3/01, WM 2002, 2325, 2326). Darlegungs- und beweispflichtig für die Voraussetzungen des § 254 BGB - damit auch für die Kausalität des beanstandeten Verhaltens des Geschädigten für den eingetretenen Schaden - ist der Schädiger (BGH, Urt. v. 29. September 1998 - VI ZR 296/97, NJW 1998, 3706, 3707). Jeglicher Vortrag des Beklagten dazu fehlt.
Fischer Raebel Kayser
Cierniak Lohmann
Vorinstanzen:
LG Hannover, Entscheidung vom 14.07.2000 - 13 O 216/00 -
OLG Celle, Entscheidung vom 13.03.2001 - 16 U 187/00 -