Bundesgerichtshof Urteil, 25. Okt. 2007 - IX ZR 217/06

25.10.2007
vorgehend
Landgericht München I, 22 O 14187/05, 26.01.2006
Oberlandesgericht München, 19 U 2327/06, 26.10.2006

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IX ZR 217/06
Verkündet am:
25. Oktober 2007
Bürk
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
AGB-Banken Nr. 7 Abs. 3

a) Der Schuldner, der nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit während des Insolvenzeröffnungsverfahrens
eine im Lastschriftverfahren erfolgte Kontobelastung nicht
genehmigt, handelt in der Regel weder rechts- noch sittenwidrig.

b) Der vorläufige Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt ist befugt, im Einzugsermächtigungsverfahren
erfolgten Lastschriften zu widersprechen, unabhängig
davon, ob dem Schuldner eine sachlich rechtliche Einwendung gegen die
Gläubigerforderung zusteht (Bestätigung von BGHZ 161, 49).

c) Im Einzugsermächtigungsverfahren ist in der Regel die Gläubigerforderung vor
Erteilung der Genehmigung durch den Schuldner nicht erfüllt.

d) Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken wirkt auch im Rechtsverhältnis zum endgültigen und
zum vorläufigen "starken" Insolvenzverwalter, nicht jedoch gegenüber dem vorläufigen
Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt.

e) Der Insolvenzverwalter, der nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens das Schuldnerkonto
für eingehende Gutschriften längere Zeit weiterbenutzt, ohne die auf diesem
Konto im Einzugsermächtigungsverfahren ergangenen Lastschriften zu widerrufen
, genehmigt diese konkludent.
BGH, Urteil vom 25. Oktober 2007 - IX ZR 217/06 - OLG München
LG München I
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 25. Oktober 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Fischer, die Richter
Raebel, Vill, Cierniak und die Richterin Lohmann

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 26. Oktober 2006 wird auf Kosten des Klägers, der auch die Kosten der Streithilfe zu tragen hat, zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der Kläger ist Verwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen der U. GmbH & Co. KG (nachfolgend: Schuldnerin). Diese unterhielt bei der beklagten Bank unter der Nr. … ein Girokonto, das auf Guthabenbasis geführt wurde.
2
Im Zeitraum vom 1. August bis 2. Oktober 2002 löste die Beklagte Lastschriften aus Einzugsermächtigungen in Höhe von 1.254.536,31 € ein und belastete damit das genannte Konto. Mit Wirkung zum 31. August, 30. September und 31. Oktober 2002 erteilte die Beklagte der Schuldnerin jeweils Rechnungsabschlüsse.
3
Am 2. Oktober 2002 beantragte die Schuldnerin die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen. Am selben Tage wurde der Kläger zum vorläufigen Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt bestellt. Am 16. Dezember 2002 wurde der Schuldnerin vom Insolvenzgericht ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegt und am 27. Dezember 2002 das Insolvenzverfahren eröffnet.
4
Der Kläger erklärte mit Schreiben vom 7. Dezember 2004 der Beklagten, er verweigere die Genehmigung sämtlicher seit 1. August 2002 bis zum Insolvenzantrag eingegangenen Lastschriften und Belastungsbuchungen. Die Beklagte erteilte jedoch keine Gutschrift.
5
Der Kläger verlangt deshalb Zahlung von 1.254.536,31 €. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, das Berufungsgericht hat sie abgewiesen. Mit der zugelassenen Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.

Entscheidungsgründe:


6
Die Revision hat keinen Erfolg.

I.


7
Das Berufungsgericht hält die Klage für unbegründet, weil die Genehmigung der Lastschriften gemäß Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken als erteilt anzusehen sei. Diese Klausel sei in das Vertragsverhältnis zwischen der Schuldnerin und der Bank wirksam einbezogen worden. Die davon ausgehende Genehmigungsfiktion wirke nicht nur gegen den endgültigen, sondern auch gegen den vorläufigen Insolvenzverwalter, unabhängig davon, welche Befugnisse diesem vom Insolvenzgericht verliehen worden seien; denn eine Einschränkung könne den Vorschriften der Insolvenzordnung nicht entnommen werden.

II.


8
Diese Erwägungen tragen die Klageabweisung nicht.
9
1. Die Beklagte kann dem Klagebegehren allerdings nicht entgegenhalten , der Insolvenzverwalter handele mit dem Widerspruch gegen die Belastungsbuchungen rechts- und sittenwidrig, weil der Schuldnerin keine sachlichen Einwendungen gegen die den Lastschriften zugrunde liegenden Forderungen zuständen, so dass er das, was er verlange, alsbald als Schadensersatz zurückgewähren müsse (dolo agit-Einwand, § 242 BGB).
10
a) Dieser Einwand scheitert im Streitfall schon daran, dass selbst die Schuldnerin, hätte sie die Genehmigung der streitgegenständlichen Lastschriften verweigert, nicht rechtswidrig gehandelt hätte. Die gemäß Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken geltenden Widerspruchsfristen endeten für alle hier maßgeblichen Rechnungsabschlüsse erst zu einem Zeitpunkt, als die Schuldnerin schon zahlungsunfähig war und den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt hatte. Dies ist unstreitig und ergibt sich im Übrigen aus den Berichten des Klägers, auf die sich die Beklagte bezogen hat. Der zahlungsunfähige Schuldner , der bereits Insolvenzantrag gestellt hat, handelt in der Regel weder rechtsnoch sittenwidrig, wenn er bewusst davon absieht, die nicht bevorrechtigte For- derung eines Gläubigers noch zu befriedigen. Da er durch seinen Insolvenzantrag nach außen kundgetan hat, er halte die Eröffnung des Insolvenzverfahren für notwendig, entspricht es dem dort geltenden Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung , dass er grundsätzlich keine Forderungen erfüllt und deshalb auch keine Lastschriften im Einzugsermächtigungsverfahren mehr genehmigt. Für Kapitalgesellschaften und Personengesellschaften ohne eine natürliche Person als persönlich haftenden Gesellschafter hat dies der Gesetzgeber durch das bereits ab Eintritt der Zahlungsunfähigkeit normierte Zahlungsverbot besonders deutlich zum Ausdruck gebracht (§ 92 Abs. 3 AktG, § 64 Abs. 2 GmbHG, § 130a Abs. 2, § 161 Abs. 2, § 177a Satz 1 HGB). Dieses Verbot erstreckt sich auch auf die Genehmigung von Lastschriften, die wirtschaftlich einer Zahlung auf konventionellem Wege entsprechen (vgl. Scholz/K. Schmidt, GmbHG 9. Aufl. § 64 Rn. 23; Michalski/Nerlich, GmbHG § 64 Rn. 41; SchulzeOsterloh in Baumbach/Hueck, GmbHG 18. Aufl. § 64 Rn. 79; Roth/Altmeppen, GmbHG 5. Aufl. § 64 Rn. 80; LG Köln GmbHR 1990, 136, 137).
11
b) Der erkennende Senat hat zudem in drei Urteilen vom 4. November 2004 entschieden, dass sowohl der endgültige als auch der vorläufige "starke" oder mit Zustimmungsvorbehalt ausgestattete Insolvenzverwalter die Genehmigung von Belastungsbuchungen im Einzugsermächtigungsverfahren verweigern darf, unabhängig davon, ob dem Schuldner eine sachliche Einwendung gegen den Anspruch zusteht oder dieser die Genehmigung verweigern will (IX ZR 22/03, BGHZ 161, 49 ff; IX ZR 82/03, ZInsO 2005, 40; IX ZR 28/04, EWiR 2005, 227; ebenso BGH, Urt. v. 21. September 2006 - IX ZR 173/02, WM 2006, 2092, 2093). An dieser Auffassung hält der Senat fest. Sie hat in der Rechtsprechung und der insolvenzrechtlichen Literatur ganz überwiegend Zustimmung gefunden (vgl. KG ZInsO 2004, 1361, 1362; OLG Dresden ZInsO 2005, 1272, 1274; OLG München ZIP 2007, 807, 809; FK-InsO/Schmerbach, 4. Aufl. § 21 Rn. 42c, § 22 Rn. 16; HK-InsO/Kirchhof, 4. Aufl. § 22 Rn. 50, § 24 Rn. 6; Hess, Insolvenzrecht Bd. I § 80 Rn. 254 ff, § 82 Rn. 65 f; Graf-Schlicker/ Voß, InsO § 22 Rn. 18; Andres/Leithaus, InsO §§ 60, 61 Rn. 8; Dahl NZI 2005, 102; Feuerborn ZIP 2005, 604, 605; Flitsch BB 2005, 17; Gantenberg EWiR 2005, 227; Gundlach/Frenzel EWiR 2005, 121; Ringstmeier BGH-Report 2005, 270; Ringstmeier/Homann NZI 2005, 492; Spliedt ZIP 2005, 1260 ff und NZI 2007, 72 ff; Schmidt ZInsO 2006, 1233, 1235). Die in der Literatur an den genannten Urteilen geübte Kritik vermag nicht zu überzeugen, weil sie entweder die Genehmigungstheorie zu Unrecht in Frage stellt (Langenbucher, Festschrift für Mailänder, S. 21, 24 ff; Piekenbrock KTS 2007, 179, 217 ff), von einem unzutreffenden Begriff der Erfüllung ausgeht (Baumbach/Hopt, HGB 32. Aufl. [7] Bankgeschäfte Rn. D/8; Staudinger/Olzen, BGB Neubearb. 2006 vor §§ 362 ff Rn. 75; Bork ZIP 2004, 2446 ff; Jungmann WM 2007, 1633 ff; Meder JZ 2005, 1089, 1094 f; Nobbe/Ellenberger WM 2006, 1885 ff; Peschke ZInsO 2006, 470 ff) oder Inhalt und Umfang der rechtlichen Befugnisse des Insolvenzverwalters nicht hinreichend berücksichtigt (Hadding WM 2005, 1549, 1553 ff; van Gelder, in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 3. Aufl. § 59 Rn. 5).
12
Die aa) Senatsurteile zur Widerspruchsbefugnis im Einzugsermächtigungsverfahren nach Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters über das Vermögen des Schuldners haben die vom Bundesgerichtshof nunmehr seit drei Jahrzehnten in ständiger Rechtsprechung vertretene Genehmigungstheorie (vgl. BGHZ 69, 82, 85; 74, 309, 312; 95, 103, 106; 144, 349, 353; 162, 294, 303; 167, 171, 174; BGH, Urt. v. 14. Februar 1989 - XI ZR 141/88, WM 1989, 520, 521; v. 10. Januar 1996 - XII ZR 271/94, WM 1996, 335, 337) zur Grundlage. Danach wird die Belastung des Schuldnerkontos erst durch die Genehmigung des Schuldners wirksam. Die dem Gläubiger erteilte Einzugsermächtigung enthält keine Befugnis, das Weisungsrecht des Schuldners gegenüber seiner Bank auszuüben, sondern nur die Gestattung, das von der Kreditwirtschaft entwickelte technische Verfahren des Lastschrifteinzugs zu benutzen (BGH, Urt. v. 14. Februar 1989, aaO; v. 11. April 2006 - XI ZR 220/05, BGHZ 167, 171, 173 f). Nur eine solche Auslegung der Lastschriftabrede ist sachgerecht, weil für den Schuldner von der Interessenlage her kein Anlass besteht, dem Gläubiger durch die Einzugsermächtigung mehr Rechte einzuräumen, als jenem bei Abwicklung des Zahlungsverkehrs durch Überweisung oder im Abbuchungsverfahren zustehen. An der Genehmigungstheorie ist daher entgegen den zitierten Äußerungen im Schrifttum - in Übereinstimmung mit der ständigen Rechtsprechung des XI. Zivilsenats - festzuhalten.
13
bb) Da die Belastung des Schuldnerkontos erst durch die Genehmigung des Schuldners wirksam wird, ist die Forderung des Gläubigers auch nach der Gutschrift auf dessen Konto und der Belastungsbuchung auf dem Schuldnerkonto noch nicht erfüllt; vielmehr hat der Gläubiger gegen den Schuldner weiterhin den Erfüllungsanspruch, der nunmehr auf Genehmigung der Belastung gerichtet ist. Dabei handelt es sich lediglich um einen schuldrechtlichen Anspruch , der mit Verfahrenseröffnung zu einer Insolvenzforderung im Sinne von § 38 InsO wird (BGHZ 161, 49, 54 f); diese ist, weil nicht auf Zahlung von Geld gerichtet, gemäß § 45 InsO umzurechnen. Alle Versuche, die Erfüllungswirkung im Rechtsverhältnis zwischen Schuldner und Gläubiger auf einen früheren Zeitpunkt zu verlegen (vgl. insbesondere Bork, Festschrift für Gerhardt S. 69, 76; Nobbe/Ellenberger, aaO S. 1888), scheitern daran, dass vor der Genehmigung durch den Schuldner nichts aus dessen Vermögen abgeflossen ist und die Gutschrift auf dem Gläubigerkonto dem Schuldner auch nicht aus anderen Gründen als Leistung zugerechnet werden kann; denn die Einzugsermächtigung begründet keine Befugnis, über das Konto des Schuldners zugunsten des Gläubi- gers zu verfügen (BGH, Urt. v. 11. April 2006 - XI ZR 220/05, BGHZ 167, 171, 173 ff). Die in das Verfahren eingeschalteten Banken erfüllen nicht als Dritte im Sinne von § 267 BGB die Verbindlichkeit des Schuldners; denn ihnen fehlt der Wille, mit der Gutschrift selbst die Verbindlichkeit eines anderen zu tilgen (vgl. BGHZ 46, 319, 325; 75, 299, 303). Sie treten erkennbar lediglich als Leistungsmittler auf (van Gelder, in Schimansky/Bunte/Lwowski, BankrechtsHandbuch 3. Aufl. § 58 Rn. 176; Häuser WM 1991, 1, 5).
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Zwar gestattet die Vertragsfreiheit es den Beteiligten, gleichwohl im Valutaverhältnis zu vereinbaren, Erfüllung solle schon vor der Genehmigung durch den Schuldner eintreten. Ein übereinstimmender Parteiwille dieses Inhalts kann aus der Lastschriftabrede allgemein, ohne konkrete Anhaltspunkte im Einzelfall, jedoch nicht abgeleitet werden, weil es nicht dem berechtigten Interesse des Gläubigers entspricht, eine Leistung als Erfüllung gelten zu lassen, von der er nicht sicher sein kann, dass er sie behalten darf (vgl. BGH, Beschl. v. 23. Januar 1996 - XI ZR 75/95, WM 1996, 438, 439), und die er selbst nach Ablauf der Sechs-Wochen-Frist gemäß Abschn. III Nr. 2 des Lastschriftabkommens der Schuldnerbank im Wege des Bereicherungsausgleichs zurückgewähren muss, wenn der Schuldner die Genehmigung versagt (vgl. BGHZ 167, 171, 176). Auf der anderen Seite erfordert es auch das berechtigte Interesse des Schuldners, der sich durch die Einzugsermächtigung der Gefahr vom Gläubiger veranlasster unberechtigter Belastungen seines Kontos ausgesetzt hat, dass dieser nicht eine Erfüllung seiner Forderung gegen den Willen des Schuldners ohne staatliche Zwangsmittel durchsetzen kann. Die Ansicht, dass die Lastschrift im Regelfall ohne Genehmigung des Schuldners keine Erfüllung bewirkt, beruht daher auf einer sachgerechten Bewertung der Interessen von Gläubiger und Schuldner.
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c) Aus den in BGHZ 161, 49, 54 f dargelegten Gründen ist die Gläubigerforderung durch die Gutschrift auch nicht auflösend bedingt erfüllt worden. Selbst die Annahme einer auflösenden Bedingung würde indes nicht die Rechtsstellung des Gläubigers - und erst recht nicht diejenige der Schuldnerbank - verbessern, weil er auch dann kein insolvenzfestes Recht erworben hätte. Beim Erwerb bedingter Rechte ist insolvenzrechtlich entscheidend, ob der Gläubiger bereits eine Rechtsstellung erlangt hat, die ihm aufgrund alleiniger Entscheidung des Schuldners nicht mehr entzogen werden kann (BGHZ 155, 87, 93; BGH, Urt. v. 17. November 2005 - IX ZR 162/04, NZI 2006, 229, 230). Dies ist bei einer Lastschrift im Einzugsermächtigungsverfahren schon deshalb nicht der Fall, weil der Schuldner die Genehmigung ohne weiteres versagen kann, die rechtliche Wirksamkeit des Widerspruchs also von keinen weiteren Voraussetzungen als der Erklärung selbst abhängig ist.
16
d) Selbst wenn man indes eine Erfüllung der Gläubigerforderung ohne eine den Vermögensabfluss bewirkende Genehmigung des Schuldners bejahen wollte, hätte dies keinen Einfluss auf die Rechtsstellung der Schuldnerbank im Insolvenzverfahren; denn deren Aufwendungsersatzanspruch aus § 684 Satz 2 BGB, der grundsätzlich erst mit Genehmigung des Schuldners entsteht (vgl. BGHZ 144, 349, 353; 167, 171, 174), ist damit weder erfüllt noch etwa insolvenzfest begründet worden. Die Erfüllung des Gläubigeranspruchs würde somit nichts daran ändern, dass der Schuldnerbank lediglich eine Insolvenzforderung - sei es auf Erteilung der Genehmigung, sei es unmittelbar auf Erstattung des Aufwands - zustände.
17
e) Der Auffassung des Senats zum Umfang der Widerspruchsbefugnis des vorläufigen und des endgültigen Insolvenzverwalters wird von einzelnen Kritikern entgegengehalten, der Insolvenzverwalter habe nicht mehr Rechte als der Schuldner; er übernehme daher das Vertragsverhältnis in dem Rechtszustand , den dieses vor seiner Bestellung habe. Sei der Schuldner zur Genehmigung verpflichtet, wäre ein von ihm erklärter Widerspruch sittenwidrig, so bewirke ein Widerspruch durch den Verwalter keine "sittliche Läuterung" (vgl. van Gelder, aaO § 59 Rn. 5; Hadding WM 2005, 1549, 1553 ff; Nobbe/Ellenberger, aaO S. 1890). Diese Auffassung verkennt die rechtlichen Auswirkungen des im Insolvenzrecht schon vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens geltenden Gläubigergleichbehandlungsgrundsatzes (zu dessen zeitlicher Geltung vgl. BGHZ 162, 143, 149 m.w.N.) auf die Rechtsstellung des Verwalters.
18
aa) Zwar hat der Bundesgerichtshof mehrfach ausgesprochen, dass der Verwalter innerhalb eines Vertragsverhältnisses nicht mehr und keine anderen Rechte geltend machen könne als der Schuldner (vgl. BGHZ 44, 1, 4; 56, 228, 230 f; 106, 169, 175; BGH, Urt. v. 17. Dezember 1998 - IX ZR 151/98, WM 1999, 229 ff). Diese Rechtsprechung ist jedoch für die Frage der Widerspruchsbefugnis ohne Bedeutung. Da der Schuldner mit der Genehmigung einen Anspruch des Gläubigers erfüllt, der im Insolvenzverfahren lediglich eine einfache Insolvenzforderung darstellt, geht es darum, ob der Insolvenzverwalter verpflichtet ist, eine solche Forderung anstelle des Schuldners auszugleichen. Dies ist zweifelsfrei zu verneinen, weil er einer nicht insolvenzgesicherten Forderung keine Vorzugsstellung gegenüber ranggleichen Forderungen einräumen darf. Dies gilt selbst dann, wenn man mit Hadding (aaO S. 1553 ff) - zu Unrecht - den Anspruch auf Erteilung der Genehmigung als einen solchen auf Unterlassung des Widerspruchs behandeln würde; denn auch Unterlassungsansprüche, die nicht dinglich abgesichert sind und kein Aussonderungsrecht begründen, sind bloße Insolvenzforderungen und binden daher den Verwalter nicht (BGHZ 155, 371 ff).
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Die bb) Befugnis, die Genehmigung zu versagen, steht auch dem schwachen, mit Zustimmungsvorbehalt (§ 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 InsO) bestellten Insolvenzverwalter zu. Das folgt aus Wortlaut und Zweck von § 21 InsO. Gemäß Absatz 1 Satz 1 der Vorschrift hat das Insolvenzgericht alle Maßnahmen zu treffen, die erforderlich erscheinen, um bis zur Entscheidung über den Eröffnungsantrag eine den Gläubigern nachteilige Veränderung der Vermögenslage des Schuldners zu verhüten. Als eine der zu diesem Zweck in Betracht kommenden Maßnahmen nennt Absatz 2 der Bestimmung die Anordnung , dass Verfügungen des Schuldners nur mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam sind. Verfügungen in diesem Sinne sind alle Rechtshandlungen, die auf das Vermögen des Schuldners unmittelbar einwirken ; daher werden auch alle Zahlungen des Schuldners erfasst (BGHZ 151, 353, 361; HK-InsO/Kirchhof, aaO § 24 Rn. 5). Dasselbe gilt demzufolge für Genehmigungen im Einzugsermächtigungsverfahren, weil der Anspruch des Gläubigers erfüllt und ein Aufwendungsersatzanspruch der Zahlstelle gegen den Schuldner begründet wird (HK-InsO/Kirchhof, aaO § 21 Rn. 17, § 24 Rn. 6; Fischer , Festschrift für Gerhardt, S. 223, 233; OLG Karlsruhe ZIP 2007, 286, 287).
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cc) Wie der Senat bereits im Urteil vom 4. November 2004 im Einzelnen begründet hat, benachteiligt dieses Ergebnis den einzelnen Gläubiger nicht unbillig (vgl. BGHZ 161, 49, 57 f). Der hier zutage tretende Gegensatz zwischen seinen Interessen und denjenigen der Gläubigergesamtheit lässt sich durchaus sachgerecht lösen, jedoch nicht auf dem Weg einer insolvenzrechtlich unhaltbaren rechtlichen Konstruktion, sondern vielmehr dadurch, dass an das konkludente Genehmigen des Schuldners - insbesondere bei regelmäßig wiederkehrenden Lastschriften aus Dauerschuldverhältnissen - keine zu hohen Anforderungen gestellt werden.

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2. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts gelten die Belastungsbuchungen auch nicht gemäß Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken als genehmigt.
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a) Nach dieser Bestimmung hat der Kunde Einwendungen gegen eine Belastungsbuchung aus einer Lastschrift, für die er dem Gläubiger eine Einzugsermächtigung erteilt hat, spätestens vor Ablauf von sechs Wochen nach Zugang des Rechnungsabschlusses zu erheben, in dem die Belastungsbuchung enthalten ist, sofern er sie nicht zuvor schon genehmigt hat. Das Unterlassen rechtzeitiger Einwendungen gilt als Genehmigung der Belastung. Diese den Vorgaben des XI. Zivilsenats des BGH im Urteil vom 6. Juni 2000 (BGHZ 144, 349, 355 f) entsprechende Klausel ist wirksam in den Girovertrag zwischen der Schuldnerin als Unternehmerin (§ 14 BGB) und der Beklagten einbezogen worden (§ 307 Abs. 1 und 2, § 310 Abs. 1 BGB).
23
b) § 305 BGB sieht die Einbeziehung Allgemeiner Geschäftsbedingungen des Verwenders nur für dessen Vertragspartner vor. Dies ist schon nach dem Wortlaut von § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB eindeutig und im Übrigen allgemein anerkannt. Eine Einbeziehung von AGB zu Lasten Dritter ist danach rechtlich nicht möglich (Staudinger/Schlosser, BGB Bearb. 2006 § 305 Rn. 167; Ulmer in Ulmer /Brandner/Henssen, AGB-Recht 10. Aufl. § 305 BGB Rn. 168a). Daraus folgt, dass Allgemeine Geschäftsbedingungen, die Gegenstand des Vertrages zwischen Gläubiger und Schuldner geworden sind, gegenüber dem vorläufigen und endgültigen Insolvenzverwalter rechtliche Bedeutung nur erlangen können, soweit dieser in die vertraglichen Rechte und Pflichten des Schuldners eingetreten ist.
24
Diese Voraussetzungen sind, bezogen auf einen mit Zustimmungsvorbehalt bestellten vorläufigen Insolvenzverwalter (§ 22 Abs. 2, § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 InsO), nicht gegeben. Die Genehmigung der Lastschrift durch den Schuldner als Hauptgeschäft des Vertragspartners, dessen Erklärung im Rahmen von § 308 Nr. 5 BGB klauselmäßig fingiert werden kann, und die Zustimmung zu dieser Verfügung des Schuldners durch den vorläufigen Insolvenzverwalter sind formal und funktional zu unterscheiden. Der Zustimmungsvorbehalt bewirkt lediglich, dass der vorläufige Insolvenzverwalter die Wirksamkeit rechtsgeschäftlicher Verfügungen des Schuldners zu verhindern vermag. Aufgrund einer solche Anordnung des Insolvenzgerichts sind Verfügungen des Schuldners ohne Zustimmung des vorläufigen Verwalters absolut unwirksam (§ 24 Abs. 1, § 81 Abs. 1 InsO). Ein in der beschriebenen Weise ausgestatteter vorläufiger Verwalter kann auf die Vertragsabwicklung in der Weise Einfluss nehmen, dass er die Verringerung des Schuldnervermögens, insbesondere durch Erfüllung von Verbindlichkeiten, verhindert (BGHZ 151, 353, 361 f). Dagegen ist er rechtlich nicht in der Lage, den Schuldner gegen dessen Willen zu Rechtshandlungen anzuhalten oder ihn daran zu hindern, Verpflichtungsgeschäfte einzugehen, aus denen Insolvenzforderungen entstehen (BGHZ 151, aaO; HK-InsO/Kirchhof, aaO § 22 Rn. 48). Ebenso wenig hat er die Rechtsmacht , anstelle des Schuldners im eigenen Namen zu handeln. Der vorläufige Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt kann daher aus eigenem Recht - also ohne Einwilligung des Schuldners - eine Belastungsbuchung nicht genehmigen. Seine Befugnis beschränkt sich in diesem Bereich darauf, die Gläubigergesamtheit vor einer Vermögensminderung der Masse durch den Schuldner oder Dritte zu schützen. Aus diesen Gründen kann er - anders als der vorläufige Insolvenzverwalter, auf den die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis übergegangen ist (§ 22 Abs. 1 InsO) - grundsätzlich keine Masseverbindlichkeiten begründen (§ 55 Abs. 2 InsO; vgl. BGHZ 151, 353 ff). Damit hat er insge- samt keine Rechtsstellung erlangt, die es rechtfertigen könnte, dass er Rechtswirkungen , die ohne sein Zutun eintreten, gegen sich gelten lassen muss (ebenso Ganter WM 2005, 1557, 1562; Ringstmeier/Homann NZI 2005, 492, 493; Spliedt NZI 2007, 72, 78).
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Dagegen 3. wirkt Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken im Rechtsverhältnis zwischen der Schuldnerbank und dem vorläufigen "starken" sowie dem endgültigen Insolvenzverwalter in gleicher Weise wie gegenüber der Schuldnerin, solange jene uneingeschränkt verfügungsberechtigt war. Im Streitfall entsteht jedoch aus dieser Rechtsfolge - mit Ausnahme der am 1. und 2. Oktober vorgenommenen Lastschriftbuchungen - kein Einwand gegen die Klageforderung.
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a) Außerhalb des oben zu 1 e erörterten Bereichs tritt der Insolvenzverwalter in die Rechtslage des Vertrages bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein, soweit sich nicht aus den Vorschriften der §§ 103 ff InsO ein anderes ergibt. Er muss deshalb in diesem Rahmen die dem Schuldner ungünstigen vertraglichen Nebenabreden gegen sich gelten lassen (vgl. BGHZ 56, 228, 230 f; BGH, Urt. v. 17. Dezember 1998 - IX ZR 151/98, WM 1999, 229 ff). Zwar erlischt das Giroverhältnis mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens gemäß §§ 115, 116 InsO; in dem dadurch entstandenen Abwicklungsverhältnis ist die Verwaltungs - und Verfügungsbefugnis jedoch ebenfalls vom Schuldner auf den Insolvenzverwalter übergegangen. Daher kann er nicht genehmigte Lastschriften widerrufen, muss aber - wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat - auch die von Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken ausgehenden Rechtswirkungen gegen sich gelten lassen, sofern die Allgemeinen Geschäftsbedingungen, was im Streitfall nicht zweifelhaft ist, wirksam in das Giroverhältnis einbezogen worden sind (ebenso Knees/Kröger ZInsO 2006, 393, 394).
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Gegenüber dem Kläger als endgültigem Insolvenzverwalter äußert die Fiktion der Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken jedoch keine Rechtswirkungen, weil der maßgebliche 6-Wochen-Zeitraum nach Erteilung der Rechnungsabschlüsse für August, September und Oktober 2002 abgelaufen war, bevor das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin eröffnet wurde. Die Frage der Wirkung von Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken richtet sich entsprechend dem Inhalt der Klausel nach der Rechtsstellung des Insolvenzverwalters in den jeweiligen 6-Wochen-Zeiträumen.
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b) Wird ein vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt und dem Schuldner ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegt, geht die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners auf den vorläufigen Verwalter über (§ 22 Abs. 1 Satz 1 InsO), der damit - unter Vorwegnahme der Rechtsfolge des § 80 Abs. 1 InsO - weitgehend die Befugnisse eines endgültigen Verwalters erhält. Seine insolvenzspezifischen Gestaltungsmöglichkeiten sind allerdings eingeschränkt, weil er weder das Wahlrecht des Insolvenzverwalters nach § 103 InsO hat noch die §§ 115 bis 117 InsO im Eröffnungsverfahren anwendbar sind. Da die Genehmigung der Belastungsbuchung eine Verfügung im Sinne des § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2, § 22 Abs. 1 Satz 1 InsO ist und der vorläufige "starke" Verwalter insoweit uneingeschränkt in die Rechtsstellung des Schuldners vor dem Erlass von Verfügungsbeschränkungen einrückt, ersetzt nunmehr die Genehmigung des vorläufigen Verwalters diejenige des Schuldners. Infolgedessen ist es sachgerecht, den vorläufigen "starken" Verwalter auch hinsichtlich der Genehmigungsfunktion den wirksam vereinbarten Geschäftsbedingungen zu unterwerfen.
29
Auch daraus erwächst der Beklagten indes kein nennenswerter Einwand. Die 6-Wochen-Frist nach Zugang der Rechnungsabschlüsse für August und September 2002 war schon abgelaufen, als der Kläger zum "starken" vorläufigen Verwalter bestellt wurde. Nach diesem Zeitpunkt endete lediglich der Genehmigungszeitraum , welcher den Rechnungsabschluss für den Monat Oktober betrifft, also die Belastungsbuchungen vom 1. und 2. Oktober 2002 enthält. Er ging der Schuldnerin am 6. November 2002 zu, so dass die 6-WochenFrist erst am 18. Dezember 2002 endete. An die Zulassung dieses in zweiter Instanz nachgeholten Vortrags durch das Berufungsgericht ist der Senat gebunden (vgl. BGH, Beschl. v. 22. Januar 2004 - V ZR 187/03, NJW 2004, 1458). Daher besteht keine Veranlassung, auf die - den Senat nicht überzeugende - ausführliche Kritik des Berufungsurteils an der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs einzugehen, wonach unstreitiges neues Vorbringen immer zugelassen werden muss (vgl. BGHZ 161, 138; BGH, Urt. v. 19. Oktober 2005 - IV ZR 89/05, NJW 2006, 298, 299; v. 19. Januar 2006 - III ZR 105/05, NJWRR 2006, 630; v. 21. Februar 2006 - VIII ZR 61/04, NJW-RR 2006, 755).

III.


30
Berufungsgericht Das hat weiter ausgeführt: Der Verwirkungseinwand (§ 242 BGB) der Beklagten greife durch. Der Kläger habe alsbald nach seiner Bestellung zum vorläufigen Insolvenzverwalter Kenntnis von allen Belastungsbuchungen erhalten. Mehr als zwei Jahre nach Vornahme der Lastschriften habe die Beklagte nicht mehr mit einem Widerruf zu rechnen brauchen. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass der Kläger mit Schreiben vom 7. Oktober 2002 das Konto "mit sofortiger Wirkung" nur für zukünftige Lastschriften gesperrt habe , ohne sich eine Überprüfung schon erfolgter Lastschriften vorzubehalten.

31
Dagegen habe der Kläger die Belastungsbuchungen weder ausdrücklich noch konkludent genehmigt. Die rein tatsächliche Weiterbenutzung des Kontos enthalte keinen Anknüpfungspunkt für eine rechtsgeschäftliche Erklärung, zumal der zwischen der Beklagten und der Schuldnerin geschlossene Girovertrag gemäß §§ 115, 116 InsO mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens geendet habe.

IV.


32
Es kann dahingestellt bleiben, ob die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Verwirkung rechtlich zutreffend sind; denn die Beklagte macht zu Recht geltend, dass der Kläger die Belastungsbuchungen aus den streitgegenständlichen Lastschriften als endgültiger Insolvenzverwalter konkludent genehmigt hat.
33
1. Im bloßen Schweigen auf die zugegangenen Kontoauszüge, die die Lastschriften enthielten, liegt nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs keine rechtsgeschäftliche Erklärung; es kann daher nicht als Genehmigung der Buchungen gewertet werden (BGHZ 73, 207, 209 f; 95, 103, 108; 144, 349, 354; BGH, Urt. v. 12. Juni 1997 - IX ZR 110/96, WM 1997, 1658, 1660).
34
2. Im Schrifttum wird teilweise die Ansicht vertreten, die widerspruchslose Fortsetzung des Zahlungsverkehrs auf dem mit den Buchungen belasteten Konto über einen längeren Zeitraum hinweg enthalte eine konkludente Genehmigung (vgl. Jungmann NZI 2005, 84, 88; Knees/Fischer ZInsO 2004, 5, 6; Kuder ZInsO 2004, 1356, 1358; Nobbe/Ellenberger WM 2006, 1885, 1886 f; Sonnenhol WM 2002, 1259, 1263). In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Frage bisher nicht grundsätzlich geklärt (vgl. BGHZ 144, 349, 354 f). Sie bedarf auch im Streitfall keiner umfassenden Erörterung. Jedenfalls aufgrund der hier unstreitig gegebenen Umstände durfte die Beklagte das Verhalten des Klägers als konkludente Genehmigung der Lastschriften verstehen. Die abweichende Auffassung des Berufungsgerichts beruht darauf, dass es die im Streitfall gegebenen besonderen tatsächlichen Umstände nicht in seine Würdigung einbezogen hat.
35
a) Der Kläger hat mit Schreiben vom 7. Oktober 2002 der Beklagten seine Bestellung zum vorläufigen Insolvenzverwalter angezeigt und gleichzeitig erklärt: "Die bei Ihnen geführten Girokonten bitte ich im Hinblick auf die Sicherungsbefugnis mit sofortiger Wirkung für Lastschriften zu sperren und ebenso Daueraufträge, Einzugs- und Abbuchungsermächtigungen unbezahlt zurückzugeben." Dieses Schreiben enthielt zwar, für sich genommen, keine Genehmigung der schon auf Tageskontoauszügen gebuchten Lastschriften. Es war jedoch geeignet, für die Zukunft die Erwartung zu begründen, der Kläger werde sich noch in vergleichbarer Weise äußern, wenn er deren Beseitigung verlangen , die Genehmigung also versagen wolle.
36
b) Das weitere Verhalten des Klägers als endgültiger Insolvenzverwalter war in dem Sinne zu deuten, dass er insoweit keine Einwendungen mehr erheben , die Lastschriften also genehmigen wollte.
37
Der Kläger hat das Girokonto mehr als ein Jahr über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens hinaus zum Empfang von Zahlungen der Kunden der Schuldnerin sowie zur Abwicklung von Geschäftsbeziehungen genutzt. Zwar trifft es zu, dass über dieses Konto grundsätzlich keine Zahlungen auf Forde- rungen von Gläubigern mehr erfolgt sind. Vielmehr hatte die Beklagte an den Kläger wöchentlich das auf dem Konto zwischenzeitlich aufgelaufene Guthaben zu überweisen. Dieses entstand aber in wesentlichem Umfang, wie die von der Beklagten vorgelegte Kontenverdichtung belegt, aus Lastschriftrückgaben betreffenden Gutschriften. Diese waren dem Kläger bekannt; denn er hat unstreitig die entsprechenden Kontoauszüge erhalten. Die Beklagte hat auf diese Weise dem Kläger über ein Jahr lang in kurzen zeitlichen Abständen alle auf dem Konto eingegangenen Guthaben überwiesen, bis der Kläger ihr mit Schreiben vom 9. Februar 2004 erklärte, das Konto könne geschlossen werden, was in der Folgezeit auch geschah.
38
Hätte der Kläger sich die Möglichkeit offen halten wollen, den streitgegenständlichen Lastschriften zu widersprechen, dann wäre die geschilderte Verfahrensweise und erst recht die nach Erhalt von mehr als 900.000 € geäußerte Bitte um Schließung des Kontos nicht verständlich. Vielmehr hätte es sich dann geradezu aufgedrängt, auch die streitgegenständlichen Lastschriften zu widerrufen, um so im Wege der Abwicklung dieses Kontos noch einen deutlich höheren Betrag zugunsten der Masse zu erlangen. Das vom Kläger gewählte Verfahren ergab folglich nur dann einen Sinn, wenn er die früheren Lastschriften nicht beanstanden wollte. Dies rechtfertigt es, in der Art und Weise der weiteren Nutzung des Kontos eine konkludente Genehmigung der Belastungen zu sehen.
39
c) Diese Wertung ist zudem im Hinblick auf den Aufgabenbereich und die daraus folgende typische Verhaltensweise des Insolvenzverwalters geboten. Nach Verfahrenseröffnung gehört es zu seinen elementaren Aufgaben, das gesamte zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen sofort in Besitz und Verwaltung zu nehmen (§ 148 Abs. 1 InsO). Jeder sachgerecht arbeitende Insolvenz- verwalter wird daher - wenn dies nicht schon im Eröffnungsverfahren geschehen ist - alsbald ermitteln, in welchem Umfang es geboten ist, Lastschriften, die der Schuldner noch nicht genehmigt hat, zu widersprechen. Das wird nicht ohne weiteres pauschal geschehen können, weil möglicherweise mit einzelnen Gläubigern , die bereit sind, die Geschäftsbeziehung fortzusetzen, Vereinbarungen getroffen werden müssen, aus denen Masseschulden entstehen.
40
In jedem Fall ist schon wegen der wirtschaftlichen Bedeutung der Genehmigung von Lastschriften eine alsbaldige Entscheidung dieser Frage im Interesse der Masse geboten. Dies gilt erst recht bei einem Unternehmen von der Größe der Schuldnerin, wo eine beträchtliche Zahl von Lastschriftbuchungen aus kritischer Zeit vorliegt. Ein sachgerecht arbeitender Verwalter, der beabsichtigt , durch Widerruf von Lastschriften Vorteile für die Masse zu erzielen, wird daher unverzüglich nach seiner Bestellung dieser Frage nachgehen und keinesfalls mehrere Wochen in dieser Sache untätig bleiben. Veranlasst er dagegen wie der Kläger über einen weitaus längeren Zeitraum in dieser Hinsicht nichts, so kann dies sowohl vom Gläubiger als auch der Schuldnerbank in der Regel nur als Genehmigung der Lastschriften verstanden werden.
41
d) Der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung geltend gemacht, die Beklagte habe sein Verhalten schon deshalb nicht als Genehmigung verstehen dürfen, weil eine solche insolvenzzweckwidrig und damit unwirksam gewesen wäre. Diese Erwägung verhilft der Revision selbst dann nicht zum Erfolg, wenn man annimmt - wofür mangels entsprechenden Vortrags die notwendige Tatsachengrundlage fehlt -, dass die Genehmigung jeder einzelnen der streitgegenständlichen Lastschriften dem Insolvenzzweck widersprach.
42
Allerdings sind solche Rechtshandlungen des Verwalters, welche der gleichmäßigen Befriedigung aller Insolvenzgläubiger klar und eindeutig zuwiderlaufen , unwirksam; sie verpflichten die Masse nicht (BGHZ 150, 353, 360; BGH, Urt. v. 28. Oktober 1993 - IX ZR 21/93, NJW 1994, 323, 326). Dies trifft indes nur dann zu, wenn der Widerspruch zum Insolvenzzweck evident war und sich dem Geschäftspartner aufgrund der Umstände des Einzelfalls ohne weiteres begründete Zweifel an der Vereinbarkeit der Handlung mit dem Zweck des Insolvenzverfahrens aufdrängen mussten, ihm somit der Sache nach zumindest grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist (BGHZ 150, 353, 354, 361). Diese Voraussetzungen waren zu dem für die Beurteilung maßgeblichen Zeitpunkt nicht gegeben ; denn vor dem Bekanntwerden der Senatsurteile vom 4. November 2004 (aaO) vertrat die ganz überwiegende Meinung in Rechtsprechung und Literatur die Ansicht, der Insolvenzverwalter mache sich schadensersatzpflichtig, wenn er die Genehmigung einer Lastschrift verweigere, obwohl sachliche Einwände des Schuldners nicht bestehen. Daher durfte die Beklagte das beschriebene Verhalten des Klägers nach Treu und Glauben in dem Sinne deuten, dass er die streitgegenständlichen Lastschriften genehmigte. An diesem objektiven Erklärungswert seines Verhaltens muss der Kläger sich festhalten lassen und kann es nicht nachträglich aufgrund besserer Erkenntnis korrigieren.

V.


43
Die Klage ist auch nicht unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der Insolvenzanfechtung begründet.
44
1. Die Insolvenzanfechtung der Genehmigung wäre nur gegenüber dem Gläubiger als Empfänger der Leistung möglich gewesen; denn für Insolvenzanfechtungen im Mehrpersonenverhältnis gelten die bereicherungsrechtlichen Grundsätze entsprechend (BGHZ 142, 284, 287 m.w.N.).
45
2. Im Übrigen ist die Klage gegen die Beklagte erst am 21. Juli 2005, also nach Ablauf der im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch geltenden und deshalb rechtlich maßgeblichen zweijährigen Verjährungsfrist des § 146 Abs. 1 InsO (Art. 229 § 12 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 i.V.m. § 6 Abs. 3 EGBGB), bei Gericht eingegangen. Die Beklagte hat sich auf Verjährung berufen.

VI.


46
Die Voraussetzungen für eine Vorlage der Sache an den Großen Senat für Zivilsachen gemäß § 132 GVG sind nicht gegeben. Die Entscheidung steht - ebenso wie die Senatsurteile vom 4. November 2004 (aaO) - in Einklang mit der Rechtsprechung des für das Bankrecht zuständigen XI. Zivilsenats. Sie zieht lediglich die notwendigen insolvenzrechtlichen Schlussfolgerungen aus der früher vom II. und nunmehr vom XI. Zivilsenat zu Recht vertretenen Genehmigungstheorie.
47
Soweit der Senat schon ein rechts- und sittenwidriges Verhalten der Schuldnerin verneint hat, steht dies nicht in Widerspruch zur bisher ergangenen Rechtsprechung. Das Urteil BGHZ 74, 300 betrifft das Verhalten eines Schuldners , der sich nicht in der Insolvenz befand. Das Urteil BGHZ 101, 153 beruht entscheidend darauf, dass der Widerspruch dazu missbraucht wurde, den Betrag einem anderen Gläubiger zuzuwenden.
48
Entgegen der Meinung von Nobbe/Ellenberger (aaO, S. 1890 f) besteht auch keine entscheidungserhebliche Divergenz zum Urteil des II. Zivilsenats vom 28. Mai 1979 (BGHZ 74, 309, 315). Der dort enthaltene Satz, die Gutschrift , die der Zahlungsempfänger erlange, stehe unter der auflösenden Bedingung des Widerspruchs des Zahlungspflichtigen, war für die ergangene Entscheidung zweifelsfrei nicht tragend. Im Übrigen würde sich auch bei Annahme einer auflösend bedingten Erfüllung - wie oben zu II 1 c ausgeführt - an der Widerspruchsbefugnis des vorläufigen Insolvenzverwalters und erst recht an der Entscheidung dieses Rechtsstreits nichts ändern.
Fischer Raebel Vill
Cierniak Lohmann
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 26.01.2006 - 22 O 14187/05 -
OLG München, Entscheidung vom 26.10.2006 - 19 U 2327/06 -

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 25. Okt. 2007 - IX ZR 217/06

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Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

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(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben,
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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 310 Anwendungsbereich


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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 362 Erlöschen durch Leistung


(1) Das Schuldverhältnis erlischt, wenn die geschuldete Leistung an den Gläubiger bewirkt wird. (2) Wird an einen Dritten zum Zwecke der Erfüllung geleistet, so finden die Vorschriften des § 185 Anwendung.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 14 Unternehmer


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(1) Durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens geht das Recht des Schuldners, das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen zu verwalten und über es zu verfügen, auf den Insolvenzverwalter über. (2) Ein gegen den Schuldner bestehendes Veräußerungsve

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(1) Masseverbindlichkeiten sind weiter die Verbindlichkeiten: 1. die durch Handlungen des Insolvenzverwalters oder in anderer Weise durch die Verwaltung, Verwertung und Verteilung der Insolvenzmasse begründet werden, ohne zu den Kosten des Insolvenzv

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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 308 Klauselverbote mit Wertungsmöglichkeit


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Insolvenzordnung - InsO | § 22 Rechtsstellung des vorläufigen Insolvenzverwalters


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(1) Hat der Schuldner nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über einen Gegenstand der Insolvenzmasse verfügt, so ist diese Verfügung unwirksam. Unberührt bleiben die §§ 892, 893 des Bürgerlichen Gesetzbuchs, §§ 16, 17 des Gesetzes über Rechte an

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Insolvenzordnung - InsO | § 45 Umrechnung von Forderungen


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Insolvenzordnung - InsO | § 148 Übernahme der Insolvenzmasse


(1) Nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens hat der Insolvenzverwalter das gesamte zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen sofort in Besitz und Verwaltung zu nehmen. (2) Der Verwalter kann auf Grund einer vollstreckbaren Ausfertigung des Eröffnu

Insolvenzordnung - InsO | § 61 Nichterfüllung von Masseverbindlichkeiten


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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 684 Herausgabe der Bereicherung


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Insolvenzordnung - InsO | § 24 Wirkungen der Verfügungsbeschränkungen


(1) Bei einem Verstoß gegen eine der in § 21 Abs. 2 Nr. 2 vorgesehenen Verfügungsbeschränkungen gelten die §§ 81, 82 entsprechend. (2) Ist die Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners auf einen vorläufigen Insolvenzverwalter übergegang

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Insolvenzordnung - InsO | § 12 Juristische Personen des öffentlichen Rechts


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(1) Das Insolvenzgericht hat alle Maßnahmen zu treffen, die erforderlich erscheinen, um bis zur Entscheidung über den Antrag eine den Gläubigern nachteilige Veränderung in der Vermögenslage des Schuldners zu verhüten. Gegen die Anordnung der Maßnahme steht dem Schuldner die sofortige Beschwerde zu.

(2) Das Gericht kann insbesondere

1.
einen vorläufigen Insolvenzverwalter bestellen, für den § 8 Absatz 3 und die §§ 56 bis 56b, 58 bis 66 und 269a entsprechend gelten;
1a.
einen vorläufigen Gläubigerausschuss einsetzen, für den § 67 Absatz 2, 3 und die §§ 69 bis 73 entsprechend gelten; zu Mitgliedern des Gläubigerausschusses können auch Personen bestellt werden, die erst mit Eröffnung des Verfahrens Gläubiger werden;
2.
dem Schuldner ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegen oder anordnen, daß Verfügungen des Schuldners nur mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam sind;
3.
Maßnahmen der Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner untersagen oder einstweilen einstellen, soweit nicht unbewegliche Gegenstände betroffen sind;
4.
eine vorläufige Postsperre anordnen, für die die §§ 99, 101 Abs. 1 Satz 1 entsprechend gelten;
5.
anordnen, dass Gegenstände, die im Falle der Eröffnung des Verfahrens von § 166 erfasst würden oder deren Aussonderung verlangt werden könnte, vom Gläubiger nicht verwertet oder eingezogen werden dürfen und dass solche Gegenstände zur Fortführung des Unternehmens des Schuldners eingesetzt werden können, soweit sie hierfür von erheblicher Bedeutung sind; § 169 Satz 2 und 3 gilt entsprechend; ein durch die Nutzung eingetretener Wertverlust ist durch laufende Zahlungen an den Gläubiger auszugleichen. Die Verpflichtung zu Ausgleichszahlungen besteht nur, soweit der durch die Nutzung entstehende Wertverlust die Sicherung des absonderungsberechtigten Gläubigers beeinträchtigt. Zieht der vorläufige Insolvenzverwalter eine zur Sicherung eines Anspruchs abgetretene Forderung anstelle des Gläubigers ein, so gelten die §§ 170, 171 entsprechend.
Die Anordnung von Sicherungsmaßnahmen berührt nicht die Wirksamkeit von Verfügungen über Finanzsicherheiten nach § 1 Abs. 17 des Kreditwesengesetzes und die Wirksamkeit der Verrechnung von Ansprüchen und Leistungen aus Zahlungsaufträgen, Aufträgen zwischen Zahlungsdienstleistern oder zwischengeschalteten Stellen oder Aufträgen zur Übertragung von Wertpapieren, die in Systeme nach § 1 Abs. 16 des Kreditwesengesetzes eingebracht wurden. Dies gilt auch dann, wenn ein solches Rechtsgeschäft des Schuldners am Tag der Anordnung getätigt und verrechnet oder eine Finanzsicherheit bestellt wird und der andere Teil nachweist, dass er die Anordnung weder kannte noch hätte kennen müssen; ist der andere Teil ein Systembetreiber oder Teilnehmer in dem System, bestimmt sich der Tag der Anordnung nach dem Geschäftstag im Sinne des § 1 Absatz 16b des Kreditwesengesetzes.

(3) Reichen andere Maßnahmen nicht aus, so kann das Gericht den Schuldner zwangsweise vorführen und nach Anhörung in Haft nehmen lassen. Ist der Schuldner keine natürliche Person, so gilt entsprechendes für seine organschaftlichen Vertreter. Für die Anordnung von Haft gilt § 98 Abs. 3 entsprechend.

(1) Wird ein vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt und dem Schuldner ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegt, so geht die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners auf den vorläufigen Insolvenzverwalter über. In diesem Fall hat der vorläufige Insolvenzverwalter:

1.
das Vermögen des Schuldners zu sichern und zu erhalten;
2.
ein Unternehmen, das der Schuldner betreibt, bis zur Entscheidung über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens fortzuführen, soweit nicht das Insolvenzgericht einer Stillegung zustimmt, um eine erhebliche Verminderung des Vermögens zu vermeiden;
3.
zu prüfen, ob das Vermögen des Schuldners die Kosten des Verfahrens decken wird; das Gericht kann ihn zusätzlich beauftragen, als Sachverständiger zu prüfen, ob ein Eröffnungsgrund vorliegt und welche Aussichten für eine Fortführung des Unternehmens des Schuldners bestehen.

(2) Wird ein vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt, ohne daß dem Schuldner ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegt wird, so bestimmt das Gericht die Pflichten des vorläufigen Insolvenzverwalters. Sie dürfen nicht über die Pflichten nach Absatz 1 Satz 2 hinausgehen.

(3) Der vorläufige Insolvenzverwalter ist berechtigt, die Geschäftsräume des Schuldners zu betreten und dort Nachforschungen anzustellen. Der Schuldner hat dem vorläufigen Insolvenzverwalter Einsicht in seine Bücher und Geschäftspapiere zu gestatten. Er hat ihm alle erforderlichen Auskünfte zu erteilen und ihn bei der Erfüllung seiner Aufgaben zu unterstützen; die §§ 97, 98, 101 Abs. 1 Satz 1, 2, Abs. 2 gelten entsprechend.

(1) Bei einem Verstoß gegen eine der in § 21 Abs. 2 Nr. 2 vorgesehenen Verfügungsbeschränkungen gelten die §§ 81, 82 entsprechend.

(2) Ist die Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners auf einen vorläufigen Insolvenzverwalter übergegangen, so gelten für die Aufnahme anhängiger Rechtsstreitigkeiten § 85 Abs. 1 Satz 1 und § 86 entsprechend.

(1) Durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens geht das Recht des Schuldners, das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen zu verwalten und über es zu verfügen, auf den Insolvenzverwalter über.

(2) Ein gegen den Schuldner bestehendes Veräußerungsverbot, das nur den Schutz bestimmter Personen bezweckt (§§ 135, 136 des Bürgerlichen Gesetzbuchs), hat im Verfahren keine Wirkung. Die Vorschriften über die Wirkungen einer Pfändung oder einer Beschlagnahme im Wege der Zwangsvollstreckung bleiben unberührt.

(1) Hat der Schuldner nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über einen Gegenstand der Insolvenzmasse verfügt, so ist diese Verfügung unwirksam. Unberührt bleiben die §§ 892, 893 des Bürgerlichen Gesetzbuchs, §§ 16, 17 des Gesetzes über Rechte an eingetragenen Schiffen und Schiffsbauwerken und §§ 16, 17 des Gesetzes über Rechte an Luftfahrzeugen. Dem anderen Teil ist die Gegenleistung aus der Insolvenzmasse zurückzugewähren, soweit die Masse durch sie bereichert ist.

(2) Für eine Verfügung über künftige Forderungen auf Bezüge aus einem Dienstverhältnis des Schuldners oder an deren Stelle tretende laufende Bezüge gilt Absatz 1 auch insoweit, als die Bezüge für die Zeit nach der Beendigung des Insolvenzverfahrens betroffen sind. Das Recht des Schuldners zur Abtretung dieser Bezüge an einen Treuhänder mit dem Ziel der gemeinschaftlichen Befriedigung der Insolvenzgläubiger bleibt unberührt.

(3) Hat der Schuldner am Tag der Eröffnung des Verfahrens verfügt, so wird vermutet, daß er nach der Eröffnung verfügt hat. Eine Verfügung des Schuldners über Finanzsicherheiten im Sinne des § 1 Abs. 17 des Kreditwesengesetzes nach der Eröffnung ist, unbeschadet der §§ 129 bis 147, wirksam, wenn sie am Tag der Eröffnung erfolgt und der andere Teil nachweist, dass er die Eröffnung des Verfahrens weder kannte noch kennen musste.

(1) Das Schuldverhältnis erlischt, wenn die geschuldete Leistung an den Gläubiger bewirkt wird.

(2) Wird an einen Dritten zum Zwecke der Erfüllung geleistet, so finden die Vorschriften des § 185 Anwendung.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Ergibt sich bei Aufstellung der Jahresbilanz oder einer Zwischenbilanz oder ist bei pflichtmäßigem Ermessen anzunehmen, daß ein Verlust in Höhe der Hälfte des Grundkapitals besteht, so hat der Vorstand unverzüglich die Hauptversammlung einzuberufen und ihr dies anzuzeigen.

(2) (weggefallen)

(1) Eine Gesellschaft, deren Zweck auf den Betrieb eines Handelsgewerbes unter gemeinschaftlicher Firma gerichtet ist, ist eine Kommanditgesellschaft, wenn bei einem oder bei einigen von den Gesellschaftern die Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern auf den Betrag einer bestimmten Vermögenseinlage beschränkt ist (Kommanditisten), während bei dem anderen Teil der Gesellschafter eine Beschränkung der Haftung nicht stattfindet (persönlich haftende Gesellschafter).

(2) Soweit nicht in diesem Abschnitt ein anderes vorgeschrieben ist, finden auf die Kommanditgesellschaft die für die offene Handelsgesellschaft geltenden Vorschriften Anwendung.

§ 125a gilt auch für die Gesellschaft, bei der ein Kommanditist eine natürliche Person ist. Der in § 125a Absatz 1 Satz 2 für die Gesellschafter vorgeschriebenen Angaben bedarf es nur für die persönlich haftenden Gesellschafter der Gesellschaft.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IX ZR 22/03
Verkündet am:
4. November 2004
Preuß
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
InsO § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 1 und 2, §§ 60, 81, 130;
Der vorläufige Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt ist berechtigt, die Genehmigung
von Belastungsbuchungen im Einzugsermächtigungsverfahren zu verhindern
, auch wenn sachliche Einwendungen gegen die eingezogene Forderung
nicht erhoben werden.
BGH, Urteil vom 4. November 2004 - IX ZR 22/03 - OLG Brandenburg
LG Potsdam
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 4. November 2004 durch die Richter Dr. Ganter, Raebel, Kayser, Cierniak
und die Richterin Lohmann

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 18. Dezember 2002 aufgehoben.
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 5. Dezember 2001 wird zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten der Rechtsmittelzüge zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin lieferte Kraftstoffe an die R. GmbH (fortan: Insolvenzschuldnerin) und zog die in Rechnung gestellten Beträge aufgrund einer ihr erteilten Einzugsermächtigung von einem (debitorisch geführten ) Bankkonto der Insolvenzschuldnerin ein. Am 7. August 2000 stellte diese Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen. Noch am selben Tage wurde der Beklagte zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt;
zugleich ordnete das Insolvenzgericht an, daß Verfügungen der Insolvenzschuldnerin nur mit Zustimmung des Beklagten wirksam sind (§ 21 Abs. 2 Nr. 2 InsO). Tags darauf versagte die Insolvenzschuldnerin mit Zustimmung des Beklagten die Genehmigung aller Lastschriften. Einwendungen gegen die zugrunde liegenden Rechnungen wurden nicht erhoben. Zugunsten der Klägerin war das Konto der Insolvenzschuldnerin am 19., 21. und 25. Juli 2000 mit insgesamt 45.255,49 DM (= 23.138,76 €) belastet worden; infolge der versagten Genehmigung gab die Bank diese Lastschriften zurück. Am 29. September 2000 wurde das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beklagte zum Insolvenzverwalter bestellt. Die Klägerin wird mit ihren Forderungen voraussichtlich ausfallen.
Die Klägerin hat den Beklagten in Höhe der Rücklastschri ften auf Zahlung von Schadensersatz in Anspruch genommen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat der Berufung der Klägerin stattgegeben. Mit seiner - vom Senat zugelassenen - Revision begehrt der Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:


Die Revision des Beklagten hat Erfolg.

I.


Das Berufungsgericht hat ausgeführt, durch den Widerruf der Lastschriften habe die Insolvenzschuldnerin der Klägerin vorsätzlich und in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise Schaden zugefügt (§ 826 BGB). Es sei sittenwidrig, wenn der Schuldner wegen im Einzugsermächtigungsverfahren erhobener Beträge den Kontobelastungen ohne sachlichen Grund widerspreche. So verhalte es sich im vorliegenden Fall. Zudem habe die Insolvenzschuldnerin bezweckt, bei Insolvenzreife einen anderen Gläubiger - ihre Bank - zu begünstigen, dem sie die Rücklastschriftbeträge zugeschanzt habe. Es habe keinen speziellen Grund gegeben, ausgerechnet die Lastschriften der Klägerin zu widerrufen. Für das Vorliegen eines Anfechtungsgrundes sei nicht einmal ansatzweise vorgetragen. Auch scheide eine Geschäftsführerhaftung als Widerrufsgrund aus. Als Motiv komme ersichtlich allein das Bestreben in Betracht, den Sollstand auf dem Geschäftskonto zurückzuführen. Profitiert habe davon allein die Bank. Die künftige Insolvenzmasse sei dadurch nicht vergrößert worden. Der Beklagte stehe einem Mittäter gleich (§ 830 Abs. 2 BGB).

II.


Diese Begründung hält einer rechtlichen Überprüfung i n wesentlichen Punkten nicht stand.
1. Vorab ist klarzustellen, daß der Beklagte persönlich - und nicht, wie es im Rubrum des Berufungsurteil heißt, "als Verwalter in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der R. GmbH" - verklagt ist. Dies ergibt sich zum einen daraus, daß im Tatbestand des Berufungsurteils ausdrücklich erwähnt ist, der Beklagte werde persönlich in Anspruch genommen.
Darauf läßt zum andern die Anspruchsgrundlage (§ 826 BGB) schließen, auf welche die Klägerin ihr Begehren gestützt hat.
2. Die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen der vorläufige Insolvenzverwalter (§ 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 1 und 2 InsO) die Genehmigung von Kontobelastungen im Einzugsermächtigungsverfahren verhindern darf, ist bislang ungeklärt. Unter der Geltung der Konkursordnung ist in der Rechtsprechung die Auffassung vertreten worden, ein Konkursverwalter, der Kontobelastungen widerspreche, um den Debetsaldo des Gemeinschuldners zu verringern , sei dem Gläubiger zum Schadensersatz verpflichtet (OLG Hamm NJW 1985, 865, 866 f). Im Schrifttum war die Frage umstritten (bejahend Bauer WM 1981, 1186, 1198; Buck KTS 1980, 97, 100; Häuser WuB I D 2. Lastschriftverkehr 7.85; Remmerbach, Auswirkungen des Konkurses des Bankkunden auf den Überweisungs- und Lastschriftverkehr Diss. Münster 1987 S. 156; Rottnauer WM 1995, 272, 278; Sandberger JZ 1977, 285, 288; Westermann, Festschrift für Heinz Hübner 1984 S. 697, 704 ff; verneinend Denck ZHR 144 (1980), 171, 190 f; Jacob, Die zivilrechtliche Beurteilung des Lastschriftverfahrens 1995 S. 96 f; Skrotzki KTS 1974, 136, 138; Mentzel/Kuhn/Uhlenbruck, KO 9. Aufl. § 23 Rn. 5; ebenso - als Kritik zur von ihm abgelehnten Genehmigungstheorie - Canaris WM 1980, 354, 363). Nach Inkrafttreten der Insolvenzordnung hat sich der Meinungsstreit fortgesetzt (für Schadensersatzpflicht OLG Hamm ZIP 2004, 814, 815; LG Erfurt WM 2003, 1857; Baumbach/Hopt, HGB 31. Aufl. Zweiter Teil (7) Bankgeschäfte Rn. D/8; Bork, Zahlungsverkehr in der Insolvenz 2002, Rn. 247, 250, 256 f; ders. EWiR 2004, 237; ders., Festschrift für Walter Gerhardt 2004 S. 69 ff; Cartano WuB I D 2. Lastschriftverkehr 1.04; Fischer/ Klanten, Bankrecht 3. Aufl. Rn. 6.101; van Gelder, in: Schimansky/Bunte/
Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 59 Rn. 11; Hess, in: Hess/Weis/ Wienberg, InsO 2. Aufl. § 82 Rn. 65 f; Kling DZWIR 2004, 54; Knees/Fischer ZInsO 2004, 5; Krepold, in: BuB Rn. 6/427; Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis 6. Aufl. Rn. 3.452; ders. ZInsO 1998, 252, 258; ders. WuB VI B. § 30 Nr. 2 KO 2.90; Ott, in: MünchKomm-InsO, § 82 Rn. 25; wohl auch Uhlenbruck , InsO 12. Aufl. § 82 Rn. 24; a.A. LG Berlin DZWIR 2004, 255; Fehl DZWIR 2004, 257, 259; G. Fischer, Festschrift für Walter Gerhardt 2004 S. 223 ff; Rattunde/Berner DZWIR 2003, 185; Rendels INDat Report 2004,

18).


3. Der Senat ist der Auffassung, daß ein vorläufiger I nsolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt grundsätzlich berechtigt ist, einer Belastung, die der Schuldner noch nicht genehmigt hat, zu widersprechen.

a) Allerdings hat ein Schuldner außerhalb der Insolven z anerkennenswerte Gründe für einen Widerspruch gegen eine auf eine Einzugsermächtigung gestützte Belastungsbuchung grundsätzlich nur dann, wenn er keine Einzugsermächtigung erteilt hat oder der Anspruch des Gläubigers unbegründet oder zwar an sich begründet ist, der Schuldner aber in dem Zeitpunkt, in dem ihm der Kontoauszug mit der Belastungsanzeige zugeht, zu Recht Leistungsverweigerungs -, Zurückbehaltungs- oder Aufrechnungsrechte geltend machen will. Ein Schuldner, welcher der Belastung seines Girokontos im Einzugsermächtigungsverfahren zu dem Zwecke widerspricht, Zahlungen auf begründete und von seiner Einziehungsermächtigung gedeckte Gläubigeransprüche rückgängig zu machen, die er, wenn er sie überwiesen hätte, durch einen Widerruf der Überweisung nicht mehr hätte rückgängig machen können, nutzt grundsätzlich die ihm seiner Bank gegenüber zustehende Widerspruchsmöglichkeit zweck-
fremd aus. Gegebenenfalls handelt er, wenn er damit vorsätzlich das Ausfallrisiko der ersten Inkassostelle zuschiebt, dieser gegenüber sittenwidrig (BGHZ 74, 300, 306 = WM 1985, 82; BGH, Urt. v. 28. Mai 1979 - II ZR 85/78, WM 1979, 689, 690). Desgleichen handelt er sittenwidrig, wenn er die Widerspruchsmöglichkeit zu dem Zweck einsetzt, einen einzelnen Gläubiger zu begünstigen , indem er dessen Insolvenzrisiko auf den Lastschriftgläubiger überträgt (BGHZ 101, 153, 156 f = NJW 1987, 2370; BGH, Urt. v. 29. Mai 2001 - VI ZR 114/00, NJW 2001, 2632, 2633).
Ob ein Schuldner gegenüber dem Lastschriftgläubiger au ch dann sittenwidrig handelt, wenn der Widerspruch gegen die Belastung seines Girokontos nicht einen einzelnen Gläubiger begünstigen, sondern unmittelbar vor dem Insolvenzantrag die künftige Masse "zusammenhalten" soll, hat der Bundesgerichtshof noch nicht entschieden (vgl. hierzu OLG Schleswig NZI 2001, 428, 429). Auch im vorliegenden Fall bedarf es dazu keiner Stellungnahme.
b) Denn ein Insolvenzverwalter, auch ein vorläufiger, ha t weitergehende Rechte zum Widerspruch, als sie zuvor der Schuldner hatte. Die verbreitete Ansicht, daß jenem das Widerspruchsrecht nur in dem Umfang zustehe, in dem es bei Stellung des Eröffnungsantrags der Schuldner gehabt habe, ist unzutreffend.
aa) Zwar ist der Insolvenzverwalter grundsätzlich an die vo m Schuldner getroffenen Abreden gebunden. Er tritt in die bei Verfahrenseröffnung bestehende Rechtslage ein (BGHZ 44, 1, 4; OLG Hamm NJW 1985, 865, 866; ZIP 2004, 814, 815).
Indem der Schuldner seinem Gläubiger eine Einziehungse rmächtigung erteilt, verschafft er diesem jedoch nicht das Recht, über sein Konto zu verfügen. Daher bedarf die Belastungsbuchung, um rechtlich wirksam zu sein, der Genehmigung des Schuldners (BGHZ 69, 82, 85; 144, 349, 353; BGH, Urt. v. 14. Februar 1989 - XI ZR 141/88, WM 1989, 520, 521). Solange er die Belastungsbuchung nicht ausdrücklich oder konkludent genehmigt hat, kann der Schuldner die Lastschrift durch seinen Widerspruch rückgängig machen (BGHZ 144, 349, 354; BGH, Urt. v. 19. Dezember 2002 - IX ZR 377/99, WM 2003, 524, 526). Der Widerspruch besagt im Grunde nichts anderes, als daß die Genehmigung versagt wird. Grundsätzlich gilt das Schweigen auf etwa zugegangene Rechungsabschlüsse nicht als Genehmigung (vgl. BGHZ 144, 349, 356). Über den Einfluß der neuen Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken - wonach die Belastungsbuchungen sechs Wochen nach dem Zugang entsprechender Mitteilungen als genehmigt gelten - ist im vorliegenden Fall nicht zu entscheiden. Diese Bestimmung wurde erst zum 1. April 2002 eingeführt. Auf den vorliegenden Fall ist sie nicht anwendbar.
Bevor der Schuldner die Genehmigung nicht erklärt hat, ist die zur Einziehung gegebene Forderung nicht erfüllt (van Gelder, aaO § 58 Rn. 175 f; Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht 2. Aufl. Rn. 4.360, 4.418; a.A. Canaris, Bankvertragsrecht 3. Aufl. Rn. 636; Staudinger/Olzen, BGB 14. Aufl. vor § 362 Rn. 75; Bork, Festschrift für Walter Gerhardt S. 69, 76). Dies wäre nur dann anders, wenn die dem Gläubiger nach Einlösung der Lastschrift durch die Zahlstelle erteilte Gutschrift als durch die Widerspruchsmöglichkeit des Schuldners auflösend bedingt anzusehen wäre (so etwa Bauer aaO S. 1194; Bork, Zahlungsverkehr in der Insolvenz Rn. 254; Canaris, Bankvertragsrecht 4. Aufl. Rn. 636; Engel, Rechtsprobleme um das Lastschriftverfahren 1966 S. 54; Fall-
scheer/Schlegel, Das Lastschriftverfahren - Entwicklung und Rechtsprobleme 1977 S. 34 f). Die Annahme einer auflösenden Bedingung ist jedoch mit der vom Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung vertretenen (vgl. BGHZ 144, 349, 353; BGH, Urt. v. 14. Februar 1989 - XI ZR 141/88, NJW 1989, 1672, 1673; v. 10. Januar 1996 - XII ZR 271/94, WM 1996, 335, 337; offen gelassen im Urteil v. 19. Dezember 2002 - IX ZR 377/99 aaO) Genehmigungstheorie nicht vereinbar. Danach wird die Belastung des Schuldnerkontos erst durch die Genehmigung des Schuldners wirksam (van Gelder, aaO Rn. 172, 175).
Deshalb hat der Gläubiger auch nach der Gutschrift auf seinem Konto und der Belastungsbuchung auf dem Schuldnerkonto immer noch lediglich den schuldrechtlichen Anspruch auf Erfüllung seiner Forderung. Dieser Anspruch ist nunmehr darauf gerichtet, daß der Schuldner die Belastungsbuchung genehmigt. An der Natur des Anspruchs ändert dies nichts. Der Ansicht, der Gläubiger habe im Lastschriftverfahren bereits eine "verfestigte Rechtsposition" oder "Schutzrechte gegenüber dem Schuldner erworben", aufgrund derer er darauf vertrauen dürfe, daß es nicht zu einer Rückbuchung komme (Rottnauer aaO S. 279; Kling aaO S. 58), ist nicht zu folgen, falls damit insolvenzfeste Rechte gemeint sein sollten. Eine solche Rechtsposition erhält der Gläubiger erst mit der Genehmigung der Lastschriftbuchung.
Mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens geht eine dem Schul dner zustehende Möglichkeit des Widerspruchs gegen im Einzugsermächtigungsverfahren vorgenommene Belastungsbuchungen auf den Insolvenzverwalter über (BGHZ 144, 349, 351). Nach Insolvenzeröffnung kann eine Zahlung, die bis dahin noch nicht erfolgt ist, nicht mehr wirksam werden (§ 81 Abs. 1 Satz 1
InsO). Demgemäß darf der Insolvenzverwalter nach Insolvenzeröffnung grundsätzlich keine Belastungsbuchung mehr genehmigen.
Da weder die Abrede über die Einziehungsermächtigung noch die Ausübung der daraus folgenden Befugnisse die Rechtsstellung des Gläubigers gegenüber dem Schuldner verbessert, gibt es keinen Grund, ihn insolvenzrechtlich vor Erteilung der Genehmigung besser zu stellen als solche Gläubiger , deren Forderung auf herkömmlichem Wege erfüllt werden sollen und welche die geschuldete Zahlung noch nicht erhalten haben. In jedem Falle haben die Gläubiger lediglich nicht erfüllte schuldrechtliche Ansprüche, die mit Verfahrenseröffnung zu Insolvenzforderungen im Sinne von § 38 InsO werden. Ebensowenig wie der Gläubiger einer vom Schuldner nicht bezahlten Forderung Ansprüche gegen die Masse hat, weil das Unterbleiben der Zahlung als positive Forderungsverletzung oder als vorsätzliche sittenwidrige Schädigung anzusehen sei, kann er vom Insolvenzverwalter die Genehmigung einer im Einziehungsermächtigungsverfahren erfolgten Belastungsbuchung mit der Begründung verlangen, das Unterlassen der Genehmigung sei rechtsmißbräuchlich. Vielmehr ist das Gegenteil richtig: Da dem Gläubiger nur eine ungesicherte Insolvenzforderung zusteht, darf der Insolvenzverwalter nicht durch Erteilung der Genehmigung deren Erfüllung bewirken. Dies wäre ebenso insolvenzzweckwidrig wie die Zahlung an einen einzelnen Insolvenzgläubiger außerhalb des gesetzlich vorgeschriebenen Verteilungsverfahrens.
bb) Aufgrund der ihm gesetzlich obliegenden Aufgaben ist auch der vorläufige Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt zum Widerspruch berechtigt.
(1) Zunächst gelten für ihn die Ausführungen unter aa ) entsprechend. Der vorläufige Insolvenzverwalter hat, falls dem Schuldner ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegt wurde, die künftige Masse zu sichern und zu erhalten (§ 22 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 InsO). Daraus folgt, daß er Forderungen einzelner Gläubiger nur erfüllen - und somit das Schuldnervermögen nur vermindern - darf, wenn dies im Einzelfall zur Erfüllung der ihm obliegenden Aufgaben, etwa zur Fortführung des Schuldnerunternehmens, im Interesse der Gläubigergesamtheit erforderlich oder wenigstens zweckmäßig erscheint (vgl. BGHZ 118, 374, 379; 146, 165, 172 f). An diesem Ziel hat sich grundsätzlich auch der vorläufige Insolvenzverwalter zu orientieren, der lediglich mit einem Zustimmungsvorbehalt ausgestattet wurde (§ 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2, § 22 Abs. 2 Satz 1 InsO; vgl. Uhlenbruck, aaO § 22 Rn. 13 a.E.; HK-InsO/Kirchhof, 3. Aufl. § 22 Rn. 31). Da der vorläufige Insolvenzverwalter in beiden Erscheinungsformen die künftige Masse zu sichern und zu erhalten hat, kann es nicht seine Sache sein, eine vor dem Eröffnungsantrag unvollständig erfüllte Verbindlichkeit des Schuldners vollständig zu erfüllen oder einer Erfüllungshandlung des Schuldners durch seine Zustimmung Wirksamkeit zu verleihen, falls dies nicht im Interesse aller Gläubiger liegt. Vielmehr darf er die Rechtsfolge des § 81 Abs. 1 Satz 1 InsO durch einen Widerspruch oder die Verweigerung der Zustimmung zu einer Genehmigung des Schuldners vorwegnehmen.
Soweit "wegen der Pflicht zur Vermeidung und Vermind erung von Masseverbindlichkeiten" aus § 22 Abs. 1 Satz 2 InsO geradezu eine Verpflichtung abgeleitet wird, rechtsmißbräuchliche Widersprüche gegen Belastungsbuchungen zu unterlassen, weil diese zu Masseverbindlichkeiten führten (Kling aaO S. 56), beruht diese Auffassung auf einem Zirkelschluß.
(2) Die Richtigkeit der vorstehenden Überlegungen erwe ist sich auch daran, daß die Lage für den Gläubiger dann, wenn der Widerspruch unterbliebe , nach Insolvenzeröffnung kaum günstiger wäre, weil die Erfüllung der Gläubigerforderung durch Genehmigung der Belastungsbuchung nach Insolvenzeröffnung anfechtbar sein kann (vgl. Bork, Festschrift für Walter Gerhardt S. 69, 86 f; Knees/Fischer aaO S. 12).
Anfechtbare Rechtshandlungen darf ein "starker" vorläufi ger Insolvenzverwalter nicht vornehmen, und ein "schwacher" vorläufiger Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt darf dem auf seine Zustimmung angewiesenen Schuldner dazu nicht die Hand reichen. Die Genehmigung der Belastungsbuchung ist eine Rechtshandlung des Schuldners, der damit einen mehraktigen Zahlungsvorgang abschließt (vgl. BGH, Urt. v. 19. Dezember 2002 aaO S. 529). Durch den nunmehr "endgültigen" Abfluß des entsprechenden Geldbetrages wird die Gläubigergesamtheit benachteiligt. Genehmigt für den Schuldner der "starke" vorläufige Insolvenzverwalter oder der Schuldner mit der offengelegten Zustimmung des "schwachen" (aber mit Zustimmungsvorbehalt ausgestatteten) vorläufigen Insolvenzverwalters, hat der Gläubiger zwangsläufig Kenntnis von dem Eröffnungsantrag. Insoweit liegen die Voraussetzungen des § 130 Abs. 1 Nr. 2 InsO vor.
Selbst die erst im Zeitpunkt der Genehmigung vorliegen de Kenntnis von dem Eröffnungsantrag ist für den Gläubiger schädlich. Da die Belastung des Schuldnerkontos nicht etwa bedingt, sondern bis zur Genehmigung ohne materielle Wirkung ist, fällt dies nicht unter den dritten, sondern unter den ersten Absatz des § 140 InsO (Christiansen KTS 2003, 353, 382; G. Fischer ZIP 2004, 1679, 1682).

cc) Die dargestellte Rechtsfolge benachteiligt Gläubiger , die sich einer Einziehungsermächtigung bedienen, nicht unbillig.
Daß der Gläubiger durch den Widerspruch des (vorläufige n) Insolvenzverwalters in der Stellung eines bloßes Insolvenzschuldners verbleibt (ungenau insofern Skrotzki aaO und Denck aaO S. 190: Der Gläubiger wird nicht "zurückversetzt" , weil er nie eine andere Stellung innehatte), hängt mit der Schwäche seiner Position als Lastschriftgläubiger zusammen. Für eine Entlastung des Gläubigers vom Insolvenzrisiko des Schuldners bietet das Einziehungsermächtigungsverfahren keinen Anhalt. Durch die berechtigte Einziehung ist dem Gläubiger noch keine insolvenzfeste Rechtsstellung zugewachsen. Auf der anderen Seite zieht der Gläubiger aus dem La stschriftverfahren großen Nutzen (zum Folgenden vgl. van Gelder, aaO § 56 Rn. 58-61): Er hat die Initiative beim Zahlungseinzug und kann den für ihn günstigsten Zeitpunkt einheitlich bestimmen. Er kann die Inanspruchnahme von Krediten zur Zwischenfinanzierung vermeiden und hat dadurch Liquiditätsvorteile. Die Zahlungsüberwachung wird vereinfacht. Die innerbetriebliche Buchhaltung des Gläubigers und die Mahnabteilung, die sich nur noch mit Rückbelastungen befassen muß, werden entlastet.
Es mag zwar zutreffen, daß das Einzugsermächtigungsverfahre n massenhaft angewendet wird und gerade den kleinen bis mittleren Zahlungsverkehr erleichtert. Daß das freie Widerrufsrecht des Insolvenzverwalters den "wegen seiner Schnelligkeit und Kostenvorteilen stark genutzten Lastschriftverkehr voraussichtlich übermäßig behindern oder sogar gänzlich zum Erliegen
bringen würde" (Cartano aaO), ist jedoch nicht zu befürchten, weil zwischen den Beteiligten eine Befristung vereinbart werden kann. Gläubigern, die das mit dem Einzugsermächtigungsverfahren verbundene Insolvenzrisiko dennoch scheuen, mögen von diesem Verfahren Abstand nehmen oder sich Sicherheiten geben lassen. Soweit es sich bei den Gläubigern um Lieferanten handelt, können sie beispielsweise einen verlängerten und/oder erweiterten Eigentumsvorbehalt ausbedingen.
dd) Der Ansicht, das in dem "Abkommen über den Lastschrif tverkehr" (Lastschriftabkommen, abgeschlossen von den im Zentralen Kreditausschuss zusammengefassten Spitzenverbänden des Kreditgewerbes) vorgesehene Regulierungssystem müsse im Verhältnis der Banken untereinander und im Valutaverhältnis funktionsfähig bleiben und dürfe nicht durch die Insolvenz eines Beteiligten gestört werden (so Sandberger aaO), ist nicht zu folgen. Das Lastschriftabkommen kann das Insolvenzrecht nicht außer Kraft setzen. Im übrigen füllt es den Inhalt des zwischen der ersten Inkassostelle und der Zahlstelle bestehenden Auftragsverhältnisses aus, betrifft somit allein den Verkehr zwischen den beteiligten Banken. Auch im Interbankenverhältnis ist eine Befristung der Rückverrechnungsmöglichkeit vorgesehen (Abschn. III Nr. 2 Satz 1 des Lastschriftabkommens ). Damit ist das Insolvenzrisiko der ersten Inkassostelle im Verhältnis zum Einreicher der Lastschrift begrenzt.

b) Sittenwidrig könnte der "pauschale" Widerspruch des ( vorläufigen) Insolvenzverwalters gegen die Belastungsbuchung dann sein, wenn er nicht der künftigen Insolvenzmasse, sondern - von vornherein gewollt - allein der Schuldnerbank zugute käme (BGHZ 101, 153, 157 = NJW 1987, 2370). Davon ist das Berufungsgericht ausgegangen.

Indes kann der Annahme des Berufungsgerichts, der Beklagt e habe durch den mit der Schuldnerin abgestimmten Widerspruch die deren Konto belasteten Beträge der kontoführenden Bank "zugeschanzt", nicht gefolgt werden. Ob das Berufungsgericht durch das unstreitige Parteivorbringen, diese Beträge befänden sich nunmehr in der Insolvenzmasse, gebunden war, mag dahinstehen. Es kann sogar davon ausgegangen werden, daß durch die Rücklastschriften kein Auszahlungsanspruch zugunsten der künftigen Insolvenzmasse entstanden ist (vgl. BGH, Beschl. v. 1. Oktober 2002 - IX ZR 125/02, ZIP 2002, 2184, 2185; OLG Köln WM 1991, 28, 29; LG Karlsruhe WM 1987, 605; LG Aachen WM 1990, 1042, 1044). Jedenfalls hatte die kontoführende Bank durch den Widerspruch des Beklagten keinen rechtserheblichen Vorteil. Soweit Belastungsbuchungen nicht genehmigt worden sind, hatte die Bank zu keiner Zeit einen Aufwendungsersatzanspruch nach § 670 BGB. Die Wiedergutschrift erfolgte im Wege einer Berichtigung einer Buchung. Eine Verrechnung oder Aufrechnung lag darin nicht (Bork, Festschrift für Walter Gerhardt S. 69, 78; vgl. ferner BGH, Beschl. v. 1. Oktober 2002 aaO; a.A. OLG Bremen ZIP 1980, 358; Kübler/Prütting/Lüke, InsO § 82 Rn. 34 a.E.).

c) Ob der Widerspruch sittenwidrig sein könnte, wenn der Insolvenzmasse dadurch keinerlei Vorteil erwachsen wäre, bedarf keiner abschließenden Entscheidung.
Allerdings war der Widerspruch zunächst einmal ohne Einf luß auf die Passivmasse. Er bewirkte, daß es bei der Forderung der Klägerin verblieb. Wäre der Widerspruch unterlassen - und die Belastungsbuchung genehmigt - worden, wäre die Forderung der Klägerin erloschen; dafür wäre der Schuldner-
bank eine Forderung aus § 670 BGB in gleicher Höhe entstanden. Indes hat ein vorläufiger Insolvenzverwalter (§ 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 1 und 2 InsO), der sein Amt antritt und sich erst einen Überblick über die erfahrungsgemäß oft ungeordneten rechtlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Schuldners verschaffen muß, ein rechtlich geschütztes Interesse daran, zunächst einmal jede Veränderung dieser Verhältnisse zu unterbinden, also den "status quo" zu bewahren. Dazu gehört auch, daß er Zahlungen des Schuldners, die noch nicht wirksam erfolgt sind, "einfriert". Denn er ist regelmäßig nicht in der Lage, etwa vorliegende unerledigte Rechnungen rasch und zuverlässig auf ihre Berechtigung zu überprüfen. Hinzu kommt, daß Abflüsse von dem Schuldnerkonto , um Forderungen von (Alt-)Gläubigern zu befriedigen, selbst dann, wenn sie (weil das Schuldnerkonto debitorisch ist) lediglich zu einer Umschuldung führen , in mehrfacher Hinsicht nachteilig sind. Zum einen wird dadurch die Liquidität des Schuldnerunternehmens geschmälert. Dies kann auch dann der Fall sein, wenn das Schuldnerkonto debitorisch ist, weil möglicherweise ein noch nicht ausgeschöpftes Kreditlimit eingeräumt ist. Die Liquidität kann für die Fortführung des Schuldnerunternehmens unerläßlich sein. Zum andern wird es für die Insolvenzmasse vielfach günstiger sein, wenn eine Schuld bei einem (Insolvenz -) Gläubiger nicht durch eine Schuld bei der Bank abgelöst worden ist. Denn regelmäßig hat sich die Bank für ihr Kreditengagement Sicherheiten bestellen lassen. Der erfolgreiche Widerspruch gegen eine Lastschrift kann deshalb dazu führen, daß Sicherheiten nicht in Anspruch genommen werden. Dies verbessert die Aussichten einer Sanierung des Schuldnerunternehmens.

d) Da der vorläufige Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvor behalt berechtigt ist, einer im Einzugsermächtigungsverfahren erfolgten Kontobelastung
zu widersprechen, liegt weder eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung nach § 826 BGB noch eine schuldhafte Pflichtverletzung gemäß § 60 InsO vor.

III.


Das angefochtene Urteil ist somit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache entscheidungsreif ist, kann der Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO) und durch Zurückweisung der Berufung das erstinstanzliche Urteil wiederherstellen.
Ganter Raebel Kayser
Cierniak Lohmann

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IX ZR 82/03
Verkündet am:
4. November 2004
Bürk
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 4. November 2004 durch die Richter Dr. Ganter, Raebel, Kayser, Cierniak
und die Richterin Lohmann

für Recht erkannt:
Auf die Rechtsmittel des Beklagten werden die Urteile des 30. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 8. Januar 2003 und der 11. Zivilkammer des Landgerichts Essen vom 12. April 2002 aufgehoben.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin vermietete und verkaufte Baugeräte und B aumaschinen an die B. GmbH & Co. KG (fortan: Schuldnerin) und zog die in Rechnung gestellten Beträge aufgrund einer ihr erteilten Einzugsermächtigung von einem Bankkonto der Schuldnerin ein. Am 2. März 2001 wurde der Beklagte zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt; zugleich ordnete das Insolvenzgericht nicht weiter aufgeklärte Sicherungsmaßnahmen an. Am 9. März 2001 "widerrief" der Beklagte sämtliche Abbuchungen, die vom Konto der Schuldnerin in
den letzten sechs Wochen vor dem 2. März 2001 erfolgt waren. Hiervon wurden Abbuchungen der Klägerin in Höhe von 128.055,38 DM erfaßt. Einwendungen gegen die zugrundeliegenden Rechnungen werden nicht erhoben. Infolge der versagten Genehmigung gab die Bank diese Lastschriften (65.473,68 €) zurück. Für die Rückbelastung stellte sie der Klägerin 202,50 DM (103,54 €) in Rechnung. Über das Vermögen der Schuldnerin ist das Insolvenzverfahren eröffnet worden.
Die Klägerin hat den Beklagten persönlich in Höhe der Rücklastschriften sowie der Rückbelastungskosten auf Zahlung von Schadensersatz in Anspruch genommen. Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Mit seiner - vom Senat zugelassenen - Revision begehrt der Beklagte die Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe:


Die Revision des Beklagten hat Erfolg.

I.


Das Berufungsgericht hat ausgeführt, durch den Widerruf der Lastschriften habe der Beklagte gegen die ihm gegenüber der Klägerin obliegenden Sorgfaltspflichten eines ordentlichen und gewissenhaften Insolvenzverwalters verstoßen, weil ihm ein Recht zum Widerruf nicht zugestanden habe. Die Schuldnerin sei nicht berechtigt gewesen, die Lastschriften zu widerrufen, weil hierfür keine berechtigten Gründe vorgelegen hätten. Dem Beklagten als dem
vorläufigen Insolvenzverwalter hätten keine über die Rechtsposition der Schuldnerin hinausgehenden Befugnisse zugestanden. Er habe alle Lasten und Beschränkungen, die bereits bestanden hätten, zu beachten gehabt und sei an die vorgefundene Rechtslage gebunden gewesen. Dies gelte auch für die Möglichkeit des Widerspruchs gegen eine das Konto der Schuldnerin belastende Lastschrift. Anderes ergebe sich nicht aus § 22 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 InsO. Diese Vorschrift begründe für den Insolvenzverwalter gegenüber Dritten keine Rechte, die nicht bereits dem Schuldner zugestanden hätten.

II.


Diese Begründung hält einer rechtlichen Überprüfung i n wesentlichen Punkten nicht stand.
1. Die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen der vorläufige Insolvenzverwalter (§ 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 1 und 2 InsO) die Genehmigung von Kontobelastungen im Einzugsermächtigungsverfahren verhindern darf, ist bislang ungeklärt. Unter der Geltung der Konkursordnung ist in der Rechtsprechung die Auffassung vertreten worden, ein Konkursverwalter, der Kontobelastungen widerspreche, um den Debetsaldo des Gemeinschuldners zu verringern , sei dem Gläubiger zum Schadensersatz verpflichtet (OLG Hamm NJW 1985, 865, 866 f). Im Schrifttum war die Frage umstritten (zum Meinungsstand vgl. BGH, Urt. v. 4. November 2004 - IX ZR 22/03, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen). Nach Inkrafttreten der Insolvenzordnung hat sich der Meinungsstreit fortgesetzt (für Schadensersatzpflicht OLG Hamm ZIP 2004, 814, 815; LG Erfurt WM 2003, 1857; Baumbach/Hopt, HGB 31. Aufl. Zweiter Teil (7)
Bankgeschäfte Rn. D/8; Bork, Zahlungsverkehr in der Insolvenz 2002, Rn. 247, 250, 256 f; ders. EWiR 2004, 237; ders., Festschrift für Walter Gerhardt 2004 S. 69 ff; Cartano WuB I D 2. Lastschriftverkehr 1.04; Fischer/Klanten, Bankrecht 3. Aufl. Rn. 6.101; van Gelder, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts -Handbuch 2. Aufl. § 59 Rn. 11; Hess, in: Hess/Weis/Wienberg, InsO 2. Aufl. § 82 Rn. 65 f; Kling DZWIR 2004, 54; Knees/Fischer ZInsO 2004, 5; Krepold, in: BuB Rn. 6/427; Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis 6. Aufl. Rn. 3.452; ders. ZInsO 1998, 252, 258; ders. WuB VI B. § 30 Nr. 2 KO 2.90; Ott, in: MünchKomm-InsO, § 82 Rn. 25; wohl auch Uhlenbruck, InsO 12. Aufl. § 82 Rn. 24; a.A. LG Berlin DZWIR 2004, 255; Fehl DZWIR 2004, 257, 259; G. Fischer, Festschrift für Walter Gerhardt 2004 S. 223 ff; Rattunde/ Berner DZWIR 2003, 185; Rendels INDat Report 2004, 18).
2. Der Senat ist der Auffassung, daß ein vorläufiger I nsolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt grundsätzlich berechtigt ist, einer Belastung, die der Schuldner noch nicht genehmigt hat, zu widersprechen. Welche Rechte dem Beklagten bei seiner Bestellung zum vorläufigen Insolvenzverwalter verliehen worden sind, ist zwar im einzelnen nicht vorgetragen worden. Die Klägerin, die dem Beklagten vorwirft, er habe sein Widerspruchsrecht "mißbraucht", geht jedoch davon aus, daß er insoweit mindestens die Rechtsstellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters mit Zustimmungsvorbehalt hatte.

a) Allerdings hat ein Schuldner außerhalb der Insolven z anerkennenswerte Gründe für einen Widerspruch gegen eine auf eine Einzugsermächtigung gestützte Belastungsbuchung grundsätzlich nur dann, wenn er keine Einzugsermächtigung erteilt hat oder der Anspruch des Gläubigers unbegründet oder zwar an sich begründet ist, der Schuldner aber in dem Zeitpunkt, in dem ihm
der Kontoauszug mit der Belastungsanzeige zugeht, zu Recht Leistungsverweigerungs -, Zurückbehaltungs- oder Aufrechnungsrechte geltend machen will. Ein Schuldner, welcher der Belastung seines Girokontos im Einzugsermächtigungsverfahren zu dem Zwecke widerspricht, Zahlungen auf begründete und von seiner Einziehungsermächtigung gedeckte Gläubigeransprüche rückgängig zu machen, die er, wenn er sie überwiesen hätte, durch einen Widerruf der Überweisung nicht mehr hätte rückgängig machen können, nutzt grundsätzlich die ihm seiner Bank gegenüber zustehende Widerspruchsmöglichkeit zweckfremd aus. Gegebenenfalls handelt er, wenn er damit vorsätzlich das Ausfallrisiko der ersten Inkassostelle zuschiebt, dieser gegenüber sittenwidrig (BGHZ 74, 300, 306 = WM 1985, 82; BGH, Urt. v. 28. Mai 1979 - II ZR 85/78, WM 1979, 689, 690). Desgleichen handelt er sittenwidrig, wenn er die Widerspruchsmöglichkeit zu dem Zweck einsetzt, einen einzelnen Gläubiger zu begünstigen , indem er dessen Insolvenzrisiko auf den Lastschriftgläubiger überträgt (BGHZ 101, 153, 156 f = NJW 1987, 2370; BGH, Urt. v. 29. Mai 2001 - VI ZR 114/00, NJW 2001, 2632, 2633).
Ob ein Schuldner gegenüber dem Lastschriftgläubiger au ch dann sittenwidrig handelt, wenn der Widerspruch gegen die Belastung seines Girokontos nicht einen einzelnen Gläubiger begünstigen, sondern unmittelbar vor dem Insolvenzantrag die künftige Masse "zusammenhalten" soll, hat der Bundesgerichtshof noch nicht entschieden (vgl. hierzu OLG Schleswig NZI 2001, 428, 429). Auch im vorliegenden Fall bedarf es dazu keiner Stellungnahme.
b) Denn ein Insolvenzverwalter, auch ein vorläufiger, ha t weitergehende Rechte zum Widerspruch, als sie zuvor der Schuldner hatte. Die verbreitete Ansicht, daß jenem das Widerspruchsrecht nur in dem Umfang zustehe, in dem
es bei Stellung des Eröffnungsantrags der Schuldner gehabt habe, ist unzutreffend.
aa) Zwar ist der Insolvenzverwalter grundsätzlich an die vo m Schuldner getroffenen Abreden gebunden. Er tritt in die bei Verfahrenseröffnung bestehende Rechtslage ein (BGHZ 44, 1, 4; BGH, Urt. v. 4. November 2004 – IX ZR 22/03, aaO). Indem der Schuldner seinem Gläubiger eine Einziehungsermächtigung erteilt, verschafft er diesem jedoch nicht das Recht, über sein Konto zu verfügen. Daher bedarf die Belastungsbuchung, um rechtlich wirksam zu sein, der Genehmigung des Schuldners (BGHZ 69, 82, 85; 144, 349, 353; BGH, Urt. v. 14. Februar 1989 - XI ZR 141/88, WM 1989, 520, 521). Solange er die Belastungsbuchung nicht ausdrücklich oder konkludent genehmigt hat, kann der Schuldner die Lastschrift durch seinen Widerspruch rückgängig machen (BGHZ 144, 349, 354; BGH, Urt. v. 19. Dezember 2002 - IX ZR 377/99, WM 2003, 524, 526). Der Widerspruch besagt im Grunde nichts anderes, als daß die Genehmigung versagt wird. Grundsätzlich gilt das Schweigen auf etwa zugegangene Rechungsabschlüsse nicht als Genehmigung (vgl. BGHZ 144, 349, 356). Über den Einfluß der neuen Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken - wonach die Belastungsbuchungen sechs Wochen nach dem Zugang entsprechender Mitteilungen als genehmigt gelten - ist im vorliegenden Fall nicht zu entscheiden. Diese Bestimmung wurde erst zum 1. April 2002 eingeführt. Auf den vorliegenden Fall ist sie nicht anwendbar.
Deshalb hat der Gläubiger, wie der Senat in dem Par allelverfahren IX ZR 22/03 aaO im einzelnen dargelegt hat, auch nach der Gutschrift auf seinem Konto und der Belastungsbuchung auf dem Schuldnerkonto immer noch lediglich den schuldrechtlichen Anspruch auf Erfüllung seiner Forderung. Die-
ser Anspruch ist nunmehr darauf gerichtet, daß der Schuldner die Belastungsbuchung genehmigt. Mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens geht die dem Schuldner zustehende Möglichkeit des Widerspruchs gegen im Einzugsermächtigungsverfahren vorgenommene Belastungsbuchungen auf den Insolvenzverwalter über (BGHZ 144, 349, 351). Nach Insolvenzeröffnung kann eine Zahlung, die bis dahin noch nicht erfolgt ist, nicht mehr wirksam werden (§ 81 Abs. 1 Satz 1 InsO). Demgemäß darf der Insolvenzverwalter nach Insolvenzeröffnung grundsätzlich keine Belastungsbuchung mehr genehmigen.
Da weder die Abrede über die Einziehungsermächtigung noch die Ausübung der daraus folgenden Befugnisse die Rechtsstellung des Gläubigers gegenüber dem Schuldner verbessert, gibt es keinen Grund, ihn insolvenzrechtlich vor Erteilung der Genehmigung besser zu stellen als solche Gläubiger , deren Forderung auf herkömmlichem Wege erfüllt werden sollen und welche die geschuldete Zahlung noch nicht erhalten haben. In jedem Falle haben die Gläubiger lediglich nicht erfüllte schuldrechtliche Ansprüche, die mit Verfahrenseröffnung zu Insolvenzforderungen im Sinne von § 38 InsO werden. Ebensowenig wie der Gläubiger einer vom Schuldner nicht bezahlten Forderung Ansprüche gegen die Masse hat, weil das Unterbleiben der Zahlung als positive Forderungsverletzung oder als vorsätzliche sittenwidrige Schädigung anzusehen sei, kann er vom Insolvenzverwalter die Genehmigung einer im Einziehungsermächtigungsverfahren erfolgten Belastungsbuchung mit der Begründung verlangen, das Unterlassen der Genehmigung sei rechtsmißbräuchlich. Vielmehr ist das Gegenteil richtig: Da dem Gläubiger nur eine ungesicherte Insolvenzforderung zusteht, darf der Insolvenzverwalter nicht durch Erteilung der Genehmigung deren Erfüllung bewirken. Dies wäre ebenso insolvenz-
zweckwidrig wie die Zahlung an einen einzelnen Insolvenzgläubiger außerhalb des gesetzlich vorgeschriebenen Verteilungsverfahrens.
bb) Aufgrund der ihm gesetzlich obliegenden Aufgaben ist auch der vorläufige Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt zum Widerspruch berechtigt.
(1) Zunächst gelten für ihn die Ausführungen unter aa ) entsprechend. Der vorläufige Insolvenzverwalter hat, falls dem Schuldner ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegt wurde, die künftige Masse zu sichern und zu erhalten (§ 22 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 InsO). Daraus folgt, daß er Forderungen einzelner Gläubiger nur erfüllen - und somit das Schuldnervermögen nur vermindern - darf, wenn dies im Einzelfall zur Erfüllung der ihm obliegenden Aufgaben, etwa zur Fortführung des Schuldnerunternehmens, im Interesse der Gläubigergesamtheit erforderlich oder wenigstens zweckmäßig erscheint (vgl. BGHZ 118, 374, 379; 146, 165, 172 f). An diesem Ziel hat sich grundsätzlich auch der vorläufige Insolvenzverwalter zu orientieren, der lediglich mit einem Zustimmungsvorbehalt ausgestattet wurde (§ 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2, § 22 Abs. 2 Satz 1 InsO; vgl. Uhlenbruck, aaO § 22 Rn. 13 a.E.; HK-InsO/Kirchhof, 3. Aufl. § 22 Rn. 31). Da der vorläufige Insolvenzverwalter in beiden Erscheinungsformen die künftige Masse zu sichern und zu erhalten hat, kann es nicht seine Sache sein, eine vor dem Eröffnungsantrag unvollständig erfüllte Verbindlichkeit des Schuldners vollständig zu erfüllen oder einer Erfüllungshandlung des Schuldners durch seine Zustimmung Wirksamkeit zu verleihen, falls dies nicht im Interesse aller Gläubiger liegt.
(2) Die Richtigkeit der vorstehenden Überlegungen erwe ist sich auch daran, daß die Lage für den Gläubiger dann, wenn der Widerspruch unterbliebe , nach Insolvenzeröffnung kaum günstiger wäre, weil die Erfüllung der Gläubigerforderung durch Genehmigung der Belastungsbuchung nach Insolvenzeröffnung anfechtbar sein kann. Zur näheren Begründung verweist der Senat auch insoweit auf das genannte Parallelverfahren.
cc) Aus den dort dargestellten Gründen benachteiligt di ese Rechtsfolge Gläubiger, die sich einer Einziehungsermächtigung bedienen, nicht unbillig und kann auch das Insolvenzrecht durch das "Abkommen über den Lastschriftverkehr" nicht außer Kraft gesetzt werden.

b) Ob der Widerspruch sittenwidrig sein könnte, wenn de r Insolvenzmasse dadurch keinerlei Vorteil erwachsen wäre, bedarf keiner abschließenden Entscheidung.
Allerdings war der Widerspruch zunächst einmal ohne Einf luß auf die Passivmasse. Er bewirkte, daß es bei der Forderung der Klägerin verblieb. Wäre der Widerspruch unterlassen - und die Belastungsbuchung genehmigt - worden, wäre die Forderung der Klägerin erloschen; dafür wäre eine Forderung der Schuldnerbank in gleicher Höhe aus § 670 BGB entstanden. Indes hat ein vorläufiger Insolvenzverwalter (§ 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 1 und 2 InsO), der sein Amt antritt und sich erst einen Überblick über die erfahrungsgemäß oft ungeordneten rechtlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Schuldners verschaffen muß, ein rechtlich geschütztes Interesse daran, zunächst einmal jede Veränderung dieser Verhältnisse zu unterbinden, also den "status quo" zu bewahren. Dazu gehört auch, daß er Zahlungen des Schuldners, die noch
nicht wirksam erfolgt sind, "einfriert". Denn er ist regelmäßig nicht in der Lage, etwa vorliegende unerledigte Rechnungen rasch und zuverlässig auf ihre Berechtigung zu überprüfen. Hinzu kommt, daß Abflüsse von dem Schuldnerkonto , um Forderungen von (Alt-) Gläubigern zu befriedigen, selbst dann, wenn sie (weil das Schuldnerkonto debitorisch ist) lediglich zu einer Umschuldung führen , in mehrfacher Hinsicht nachteilig sind. Zum einen wird dadurch die Liquidität des Schuldnerunternehmens geschmälert. Dies kann auch dann der Fall sein, wenn das Schuldnerkonto debitorisch ist, weil möglicherweise ein noch nicht ausgeschöpftes Kreditlimit eingeräumt ist. Die Liquidität kann für die Fortführung des Schuldnerunternehmens unerläßlich sein. Zum andern wird es für die Insolvenzmasse vielfach günstiger sein, wenn eine Schuld bei einem (Insolvenz -) Gläubiger nicht durch eine Schuld bei der Bank abgelöst worden ist. Denn regelmäßig hat sich die Bank für ihr Kreditengagement Sicherheiten bestellen lassen. Der erfolgreiche Widerspruch gegen eine Lastschrift kann deshalb dazu führen, daß Sicherheiten nicht in Anspruch genommen werden. Dies verbessert die Aussichten einer Sanierung des Schuldnerunternehmens.

c) Da der vorläufige Insolvenzverwalter sonach berechtigt w ar, der im Einzugsermächtigungsverfahren erfolgten Kontobelastung zu widersprechen, liegt von seiner Seite weder eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung nach § 826 BGB noch eine schuldhafte Pflichtverletzung gemäß § 60 InsO vor.

III.


Die Urteile der Vorinstanzen sind somit aufzuheben (§ 5 62 Abs. 1 ZPO). Da die Sache spruchreif ist, kann der Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO) und die Klage abweisen.
Ganter Raebel Kayser
Cierniak Lohmann

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IX ZR 28/04
Verkündet am:
4. November 2004
Bürk
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 4. November 2004 durch die Richter Dr. Ganter, Raebel, Kayser, Cierniak
und die Richterin Lohmann

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 27. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 11. Dezember 2003 aufgehoben.
Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Siegen vom 24. Juni 2003 wird zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten der Rechtsmittelzüge zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin bietet Dienstleistungen im Bereich der A bfallentsorgung an. Sie stand mit der H. GmbH (fortan: Schuldnerin) in Geschäftsverbindung und zog die in Rechnung gestellten Beträge aufgrund einer ihr erteilten Einzugsermächtigung ein. Am 15. Juli 2002 stellte die Schuldnerin Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Noch am selben Tag wurde die Beklagte zur vorläufigen Insolvenzverwalterin bestellt; zugleich ordnete das Insolvenzgericht an, daß Verfügungen der Schuldnerin nur mit Zustimmung der
Beklagten wirksam sind (§ 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 InsO). Nach ihrer Bestellung riet die Beklagte zum Widerruf der Lastschriften. Daraufhin versagte die Schuldnerin die Genehmigung aller Lastschriften, die in den letzten sechs Wochen dem Konto der Schuldnerin belastet waren. Zugunsten der Klägerin war das Konto der Schuldnerin am 6., 21. und 27. Juni sowie am 11. Juli 2002 mit insgesamt 24.413,64 € belastet worden; infolge der versagten Genehmigung gab die Bank die Lastschriften zurück. Am 1. Oktober 2002 wurde das Insolvenzverfahren eröffnet und die Beklagte zur Insolvenzverwalterin bestellt. Die Klägerin wird mit ihren Forderungen zumindest teilweise ausfallen.
Die Klägerin hat die Beklagte - wie die Parteien in der Revisionsverhandlung klargestellt haben - persönlich auf Feststellung in Anspruch genommen , daß diese verpflichtet sei, den Schaden zu ersetzen, der durch den vollständigen oder teilweisen Ausfall ihrer näher bezeichneten Forderungen entstehen werde. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat der Berufung stattgegeben. Mit ihrer - vom Senat zugelassenen - Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:


Die Revision der Beklagten hat Erfolg.

I.


Das Berufungsgericht hat eine Pflichtverletzung der Bekla gten darin gesehen , daß sie aufgrund ihrer Stellung als vorläufige Insolvenzverwalterin die Schuldnerin zum Widerspruch gegen die Lastschriften bei der Sparkasse veranlaßt habe. Dieses Handeln sei pflichtwidrig gewesen, weil eine Berechtigung zum Widerruf nicht bestanden habe. Der Schuldner handele rechtsmißbräuchlich , wenn er ohne einen "anerkennenswerten Grund" von seinem formalen Widerspruchsrecht Gebrauch mache. Derartige Gründe lägen nicht vor. Die Beklagte stütze sich allein auf den Insolvenzzweck (par conditio creditorum) als Widerspruchsgrund. Dieser Zweck rechtfertige den Widerspruch nicht, weil das Widerspruchsrecht dem Insolvenzverwalter nur in dem Umfang zustehe, wie es schon zugunsten des Schuldners bestanden habe.

II.


Diese Begründung hält einer rechtlichen Überprüfung i n wesentlichen Punkten nicht stand.
1. Die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen der vorläufige Insolvenzverwalter (§ 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 1 und 2 InsO) die Genehmigung von Kontobelastungen im Einzugsermächtigungsverfahren verhindern darf, ist bislang ungeklärt. Unter der Geltung der Konkursordnung ist in der Rechtsprechung die Auffassung vertreten worden, ein Konkursverwalter, der Kontobelastungen widerspreche, um den Debetsaldo des Gemeinschuldners zu verringern , sei dem Gläubiger zum Schadensersatz verpflichtet (OLG Hamm NJW 1985, 865, 866 f). Im Schrifttum war die Frage umstritten (zum Meinungsstand vgl. BGH, Urt. v. 4. November 2004 - IX ZR 22/03, zur Veröffentlichung in
BGHZ vorgesehen). Nach Inkrafttreten der Insolvenzordnung hat sich der Meinungsstreit fortgesetzt (für Schadensersatzpflicht OLG Hamm ZIP 2004, 814, 815; LG Erfurt WM 2003, 1857; Baumbach/Hopt, HGB 31. Aufl. Zweiter Teil (7) Bankgeschäfte Rn. D/8; Bork, Zahlungsverkehr in der Insolvenz 2002, Rn. 247, 250, 256 f; ders. EWiR 2004, 237; ders., Festschrift für Walter Gerhardt 2004 S. 69 ff; Cartano WuB I D 2. Lastschriftverkehr 1.04; Fischer/Klanten, Bankrecht 3. Aufl. Rn. 6.101; van Gelder, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts -Handbuch 2. Aufl. § 59 Rn. 11; Hess, in: Hess/Weis/Wienberg, InsO 2. Aufl. § 82 Rn. 65 f; Kling DZWIR 2004, 54; Knees/Fischer ZInsO 2004, 5; Krepold, in: BuB Rn. 6/427; Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis 6. Aufl. Rn. 3.452; ders. ZInsO 1998, 252, 258; ders. WuB VI B. § 30 Nr. 2 KO 2.90; Ott, in: MünchKomm-InsO, § 82 Rn. 25; wohl auch Uhlenbruck, InsO 12. Aufl. § 82 Rn. 24; a.A. LG Berlin DZWIR 2004, 255; Fehl DZWIR 2004, 257, 259; G. Fischer, Festschrift für Walter Gerhardt 2004 S. 223 ff; Rattunde /Berner DZWIR 2003, 185; Rendels INDat Report 2004, 18).
2. Der Senat ist der Auffassung, daß ein vorläufiger I nsolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt grundsätzlich berechtigt ist, einer Belastung, die der Schuldner noch nicht genehmigt hat, zu widersprechen.

a) Allerdings hat ein Schuldner außerhalb der Insolven z anerkennenswerte Gründe für einen Widerspruch gegen eine auf eine Einzugsermächtigung gestützte Belastungsbuchung grundsätzlich nur dann, wenn er keine Einzugsermächtigung erteilt hat oder der Anspruch des Gläubigers unbegründet oder zwar an sich begründet ist, der Schuldner aber in dem Zeitpunkt, in dem ihm der Kontoauszug mit der Belastungsanzeige zugeht, zu Recht Leistungsverweigerungs -, Zurückbehaltungs- oder Aufrechnungsrechte geltend machen will.
Ein Schuldner, welcher der Belastung seines Girokontos im Einzugsermächtigungsverfahren zu dem Zwecke widerspricht, Zahlungen auf begründete und von seiner Einziehungsermächtigung gedeckte Gläubigeransprüche rückgängig zu machen, die er, wenn er sie überwiesen hätte, durch einen Widerruf der Überweisung nicht mehr hätte rückgängig machen können, nutzt grundsätzlich die ihm seiner Bank gegenüber zustehende Widerspruchsmöglichkeit zweckfremd aus. Gegebenenfalls handelt er, wenn er damit vorsätzlich das Ausfallrisiko der ersten Inkassostelle zuschiebt, dieser gegenüber sittenwidrig (BGHZ 74, 300, 306 = WM 1985, 82; BGH, Urt. v. 28. Mai 1979 - II ZR 85/78, WM 1979, 689, 690). Desgleichen handelt er sittenwidrig, wenn er die Widerspruchsmöglichkeit zu dem Zweck einsetzt, einen einzelnen Gläubiger zu begünstigen , indem er dessen Insolvenzrisiko auf den Lastschriftgläubiger überträgt (BGHZ 101, 153, 156 f = NJW 1987, 2370; BGH, Urt. v. 29. Mai 2001 - VI ZR 114/00, NJW 2001, 2632, 2633).
Ob ein Schuldner gegenüber dem Lastschriftgläubiger au ch dann sittenwidrig handelt, wenn der Widerspruch gegen die Belastung seines Girokontos nicht einen einzelnen Gläubiger begünstigen, sondern unmittelbar vor dem Insolvenzantrag die künftige Masse "zusammenhalten" soll, hat der Bundesgerichtshof noch nicht entschieden (vgl. hierzu OLG Schleswig NZI 2001, 428, 429). Auch im vorliegenden Fall bedarf es dazu keiner Stellungnahme.
b) Denn ein Insolvenzverwalter, auch ein vorläufiger, ha t weitergehende Rechte zum Widerspruch, als sie zuvor der Schuldner hatte. Die verbreitete Ansicht, daß jenem das Widerspruchsrecht nur in dem Umfang zustehe, in dem es bei Stellung des Eröffnungsantrags der Schuldner gehabt habe, ist unzutreffend.

aa) Zwar ist der Insolvenzverwalter grundsätzlich an die vo m Schuldner getroffenen Abreden gebunden. Er tritt in die bei Verfahrenseröffnung bestehende Rechtslage ein (BGHZ 44, 1, 4; BGH, Urt. v. 4. November 2004 - IX ZR 22/03, aaO). Indem der Schuldner seinem Gläubiger eine Einziehungsermächtigung erteilt, verschafft er diesem jedoch nicht das Recht, über sein Konto zu verfügen. Daher bedarf die Belastungsbuchung, um rechtlich wirksam zu sein, der Genehmigung des Schuldners (BGHZ 69, 82, 85; 144, 349, 353; BGH, Urt. v. 14. Februar 1989 - XI ZR 141/88, WM 1989, 520, 521). Solange er die Belastungsbuchung nicht ausdrücklich oder konkludent genehmigt hat, kann der Schuldner die Lastschrift durch seinen Widerspruch rückgängig machen (BGHZ 144, 349, 354; BGH, Urt. v. 19. Dezember 2002 - IX ZR 377/99, WM 2003, 524, 526). Der Widerspruch besagt im Grunde nichts anderes, als daß die Genehmigung versagt wird. Grundsätzlich gilt das Schweigen auf etwa zugegangene Rechungsabschlüsse nicht als Genehmigung (vgl. BGHZ 144, 349, 356). Über den Einfluß der neuen Nr. 7 Abs. 4 AGB-Sparkassen - wonach die Belastungsbuchungen sechs Wochen nach dem Zugang entsprechender Mitteilungen als genehmigt gelten - ist im vorliegenden Fall nicht zu entscheiden. Diese Bestimmung war zwar schon eingeführt; sämtliche Rücklastschriften beziehen sich aber auf Buchungen innerhalb der sechswöchigen Frist.
Deshalb hat der Gläubiger, wie der Senat in dem Par allelverfahren IX ZR 22/03 aaO im einzelnen dargelegt hat, auch nach der Gutschrift auf seinem Konto und der Belastungsbuchung auf dem Schuldnerkonto immer noch lediglich den schuldrechtlichen Anspruch auf Erfüllung seiner Forderung. Dieser Anspruch ist nunmehr darauf gerichtet, daß der Schuldner die Belastungsbuchung genehmigt. Mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens geht eine dem
Schuldner zustehende Möglichkeit des Widerspruchs gegen im Einzugsermächtigungsverfahren vorgenommene Belastungsbuchungen auf den Insolvenzverwalter über (BGHZ 144, 349, 351). Nach Insolvenzeröffnung kann eine Zahlung, die bis dahin noch nicht erfolgt ist, nicht mehr wirksam werden (§ 81 Abs. 1 Satz 1 InsO). Demgemäß darf der Insolvenzverwalter nach Insolvenzeröffnung grundsätzlich keine Belastungsbuchung mehr genehmigen.
Da weder die Abrede über die Einziehungsermächtigung noch die Ausübung der daraus folgenden Befugnisse die Rechtsstellung des Gläubigers gegenüber dem Schuldner verbessert, gibt es keinen Grund, ihn insolvenzrechtlich vor Erteilung der Genehmigung besser zu stellen als solche Gläubiger , deren Forderung auf herkömmlichem Wege erfüllt werden sollen und welche die geschuldete Zahlung noch nicht erhalten haben. In jedem Falle haben die Gläubiger lediglich nicht erfüllte schuldrechtliche Ansprüche, die mit Verfahrenseröffnung zu Insolvenzforderungen im Sinne von § 38 InsO werden. Ebensowenig wie der Gläubiger einer vom Schuldner nicht bezahlten Forderung Ansprüche gegen die Masse hat, weil das Unterbleiben der Zahlung als positive Forderungsverletzung oder als vorsätzliche sittenwidrige Schädigung anzusehen sei, kann er vom Insolvenzverwalter die Genehmigung einer im Einziehungsermächtigungsverfahren erfolgten Belastungsbuchung mit der Begründung verlangen, das Unterlassen der Genehmigung sei rechtsmißbräuchlich. Vielmehr ist das Gegenteil richtig: Da dem Gläubiger nur eine ungesicherte Insolvenzforderung zusteht, darf der Insolvenzverwalter nicht durch Erteilung der Genehmigung deren Erfüllung bewirken. Dies wäre ebenso insolvenzzweckwidrig wie die Zahlung an einen einzelnen Insolvenzgläubiger außerhalb des gesetzlich vorgeschriebenen Verteilungsverfahrens.

bb) Aufgrund der ihm gesetzlich obliegenden Aufgaben ist auch der vorläufige Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt zum Widerspruch berechtigt.
(1) Zunächst gelten für ihn die Ausführungen unter aa ) entsprechend. Der vorläufige Insolvenzverwalter hat, falls dem Schuldner ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegt wurde, die künftige Masse zu sichern und zu erhalten (§ 22 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 InsO). Daraus folgt, daß er Forderungen einzelner Gläubiger nur erfüllen - und somit das Schuldnervermögen nur vermindern - darf, wenn dies im Einzelfall zur Erfüllung der ihm obliegenden Aufgaben, etwa zur Fortführung des Schuldnerunternehmens, im Interesse der Gläubigergesamtheit erforderlich oder wenigstens zweckmäßig erscheint (vgl. BGHZ 118, 374, 379; 146, 165, 172 f). An diesem Ziel hat sich grundsätzlich auch der vorläufige Insolvenzverwalter zu orientieren, der lediglich mit einem Zustimmungsvorbehalt ausgestattet wurde (§ 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 2, § 22 Abs. 2 Satz 1 InsO; vgl. Uhlenbruck, aaO § 22 Rn. 13 a.E.; HK-InsO/Kirchhof, 3. Aufl. § 22 Rn. 31). Da der vorläufige Insolvenzverwalter in beiden Erscheinungsformen die künftige Masse zu sichern und zu erhalten hat, kann es nicht seine Sache sein, eine vor dem Eröffnungsantrag unvollständig erfüllte Verbindlichkeit des Schuldners vollständig zu erfüllen oder einer Erfüllungshandlung des Schuldners durch seine Zustimmung Wirksamkeit zu verleihen, falls dies nicht im Interesse aller Gläubiger liegt.
(2) Die Richtigkeit der vorstehenden Überlegungen erwe ist sich auch daran, daß die Lage für den Gläubiger dann, wenn der Widerspruch unterbliebe , nach Insolvenzeröffnung kaum günstiger wäre, weil die Erfüllung der Gläu-
bigerforderung durch Genehmigung der Belastungsbuchung nach Insolvenzeröffnung anfechtbar sein kann. Zur näheren Begründung verweist der Senat auch insoweit auf das genannte Parallelverfahren.
cc) Aus den dort dargestellten Gründen benachteiligt di ese Rechtsfolge Gläubiger, die sich einer Einziehungsermächtigung bedienen, nicht unbillig und kann auch das Insolvenzrecht durch das "Abkommen über den Lastschriftverkehr" nicht außer Kraft gesetzt werden.

b) Sittenwidrig könnte der "pauschale" Widerspruch des ( vorläufigen) Insolvenzverwalters gegen die Belastungsbuchung dann sein, wenn er nicht der künftigen Insolvenzmasse, sondern - von vornherein gewollt - allein der Schuldnerbank zugute käme (BGHZ 101, 153, 157 = NJW 1987, 2370). Davon ist im Streitfall schon deshalb nicht auszugehen, weil das Konto der Schuldnerin unstreitig kreditorisch geführt worden ist.

c) Ob der Widerspruch sittenwidrig sein könnte, wenn der Insolvenzmasse dadurch keinerlei Vorteil erwachsen wäre (vgl. hierzu BGH, Urt. v. 4. November 2004 - IX ZR 22/03 aaO), kann ebenfalls auf sich beruhen. Durch die Korrektur des Guthabenbestandes ist der Masse ein effektiver Vorteil zugeflossen.

d) Da der vorläufige Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvor behalt berechtigt ist, einer im Einzugsermächtigungsverfahren erfolgten Kontobelastung zu widersprechen, liegt von seiner Seite weder eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung nach § 826 BGB noch eine schuldhafte Pflichtverletzung gemäß § 60 InsO vor.

III.


Das angefochtene Urteil ist somit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache spruchreif ist, kann der Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO) und durch Zurückweisung der Berufung das erstinstanzliche Urteil wiederherstellen.
Ganter Raebel Kayser
Cierniak Lohmann

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IX ZR 173/02
Verkündet am:
21. September 2006
Bürk
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Zur Berechtigung des vorläufigen Insolvenzverwalters, die Genehmigung von
Lastschriften zu verweigern (im Anschluss an BGHZ 161, 49)
BGH, Urteil vom 21. September 2006 - IX ZR 173/02 - OLG Hamm
LG Essen
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 21. September 2006 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Fischer, die Richter
Raebel, Dr. Kayser, Cierniak und die Richterin Lohmann

für Recht erkannt:
Auf die Rechtsmittel des Beklagten werden die Urteile des 30. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 5. Juni 2002 und der 4. Zivilkammer des Landgerichts Essen vom 25. Oktober 2001 aufgehoben. Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin vermietete der Bauunternehmung B. GmbH & Co. KG (im Folgenden: Schuldnerin) Geräte. Es bestand eine laufende Geschäftsbeziehung. Die Schuldnerin ermächtigte die Klägerin, deren fällige Forderungen von ihrem Konto einzuziehen. Die Einzugsermächtigung galt auch für Forderungen der H. GmbH. Die Klägerin zog im Januar und Februar 2001 fällige Mietzinsen sowie im Februar 2001 eine Werklohnforderung der H. GmbH für die Demontage und den Abtransport eines Krans ein.
2
Beklagte Der wurde durch Beschluss des Amtsgerichts Essen vom 2. März 2001 zum vorläufigen Insolvenzverwalter der Schuldnerin bestellt. Unmittelbar nach seiner Bestellung widerrief er die Einziehungen der Forderungen und die Belastungen des Kontos der Schuldnerin durch die Klägerin. Die eingezogenen Beträge wurden daraufhin auf das Konto der Schuldnerin zurück überwiesen.
3
Die H. GmbH trat ihren angeblich gegen den Beklagten bestehenden Schadensersatzanspruch an die Klägerin ab. Diese verlangt von ihm die rückbelasteten Beträge sowie die Gebühren für die Rücklastschriften. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, das Oberlandesgericht die Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision verfolgt er seinen Klagabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


4
Die Revision hat Erfolg. Die Klage ist unbegründet.

I.


5
Das Berufungsgericht hat ausgeführt:
6
Der Beklagte hafte der Klägerin aus § 60 InsO auf Schadensersatz. Er habe gegen seine ihr gegenüber bestehenden Pflichten verstoßen, weil er die Lastschriften nicht hätte widerrufen dürfen; denn die Schuldnerin sei dazu ebenfalls nicht berechtigt gewesen.

II.


7
Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht Stand.
8
1. Der starke oder der mit Zustimmungsvorbehalt ausgestattete (mitbestimmende ) vorläufige Insolvenzverwalter verletzt weder eine insolvenzspezifische noch eine sonstige gegenüber dem Gläubiger bestehende Pflicht, wenn er die auf einer Einziehungsermächtigung beruhende Lastschrift widerruft. Vielmehr ist er, was der Senat nach Verkündung des Berufungsurteils entschieden hat, grundsätzlich berechtigt, eine Belastung, die der Schuldner noch nicht genehmigt hat, zu widerrufen (vgl. BGHZ 161, 49, 52; BGH, Urt. v. 4. November 2004 - IX ZR 82/03, ZInsO 2004, 40; v. 4. November 2004 - IX ZR 28/04, EWiR 2005, 227 m. Anm. Gantenberg).
9
Die 2. Rechtsprechung des Senats hat Zustimmung erfahren (FKInsO /Schmerbach, 4. Aufl. § 21 Rn. 42c, § 22 Rn. 16; HmbKommInsO /Schröder, § 22 Rn. 157; Andres/Leithaus, InsO §§ 60, 61 Anm. 3; Dahl NZI 2005, 102; Flitsch BB 2005, 17; Feuerborn ZIP 2005, 604, 605), ist aber auch Kritik begegnet (Bork ZIP 2004, 2446 f; Hadding WM 2005, 1549, 1552 f; Jungmann NZI 2005, 84, 86 f; Meder NJW 2005, 637). Mit den - nicht neuen - Argumenten dieser kritischen Stellungnahmen hat sich der Senat im Wesentlichen bereits in den Entscheidungen vom 4. November 2004 (aaO) auseinandergesetzt. Das gilt auch für die Erwägungen, die von der Klägerin in der mündlichen Revisionsverhandlung vorgetragen worden sind. Diese Gesichtspunkte geben ihm daher keinen Anlass, seine bisherige Rechtsauffassung zu ändern.
10
3. Die Parteien haben in den Tatsacheninstanzen vorausgesetzt, dass der Beklagte zum mitbestimmenden vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt worden war. Die Wirksamkeit von Verfügungen der Schuldnerin hing dann von seiner Zustimmung ab (§ 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 zweiter Fall InsO). Das entspricht - wie in der mündlichen Revisionsverhandlung erörtert - dem Sachvortrag zum selben Insolvenzeröffnungsverfahren in der Sache IX ZR 82/03 (aaO). Der Beklagte hat mithin in zulässiger Weise der Belastung des Schuldnerkontos durch den Forderungseinzug der Klägerin widersprochen und damit eine wirksame Genehmigung der Lastschriften durch die Schuldnerin verhindert. Wie in der Parallelsache IX ZR 82/03 (aaO) ist über den Einfluss von § 7 Abs. 3 AGBBanken n.F. - wonach die Belastungsbuchungen sechs Wochen nach dem Zugang entsprechender Mitteilungen als genehmigt gelten - nicht zu entscheiden.
11
Im Ergebnis läge der Fall nicht anders, wenn der Beklagte nur nicht mitbestimmender (schwacher) vorläufiger Insolvenzverwalter gewesen wäre. Sein Widerspruch gegen die Lastschriften aufgrund des klägerischen Forderungseinzugs hätte dann zwar keine unmittelbaren Rechtswirkungen entfaltet. Unabhängig davon ist jedenfalls eine Genehmigung der Lastschriften durch die Schuldnerin vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens unterblieben und auch durch den Beklagten als Verwalter in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin entsprechend seiner vorherigen Haltung nicht erfolgt. Hätte die Schuldnerin gegen den Widerspruch des Beklagten als schwacher vorläufiger Insolvenzverwalter die Lastschriften gleichwohl genehmigt, wäre ihre wirksame Verfügung nach § 130 Abs. 1 Nr. 2, § 140 InsO anfechtbar gewe- sen (vgl. Gero Fischer, Festschrift für Gerhardt S. 223, 234). Die Klägerin hätte auch dann durch das Vorgehen des Beklagten keinen Schaden im Rechtssinne erlitten.
Fischer Raebel Kayser
Cierniak Lohmann
Vorinstanzen:
LG Essen, Entscheidung vom 25.10.2001 - 4 O 267/01 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 05.06.2002 - 30 U 16/02 -

(1) Wird ein vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt und dem Schuldner ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegt, so geht die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners auf den vorläufigen Insolvenzverwalter über. In diesem Fall hat der vorläufige Insolvenzverwalter:

1.
das Vermögen des Schuldners zu sichern und zu erhalten;
2.
ein Unternehmen, das der Schuldner betreibt, bis zur Entscheidung über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens fortzuführen, soweit nicht das Insolvenzgericht einer Stillegung zustimmt, um eine erhebliche Verminderung des Vermögens zu vermeiden;
3.
zu prüfen, ob das Vermögen des Schuldners die Kosten des Verfahrens decken wird; das Gericht kann ihn zusätzlich beauftragen, als Sachverständiger zu prüfen, ob ein Eröffnungsgrund vorliegt und welche Aussichten für eine Fortführung des Unternehmens des Schuldners bestehen.

(2) Wird ein vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt, ohne daß dem Schuldner ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegt wird, so bestimmt das Gericht die Pflichten des vorläufigen Insolvenzverwalters. Sie dürfen nicht über die Pflichten nach Absatz 1 Satz 2 hinausgehen.

(3) Der vorläufige Insolvenzverwalter ist berechtigt, die Geschäftsräume des Schuldners zu betreten und dort Nachforschungen anzustellen. Der Schuldner hat dem vorläufigen Insolvenzverwalter Einsicht in seine Bücher und Geschäftspapiere zu gestatten. Er hat ihm alle erforderlichen Auskünfte zu erteilen und ihn bei der Erfüllung seiner Aufgaben zu unterstützen; die §§ 97, 98, 101 Abs. 1 Satz 1, 2, Abs. 2 gelten entsprechend.

(1) Der Insolvenzverwalter ist allen Beteiligten zum Schadenersatz verpflichtet, wenn er schuldhaft die Pflichten verletzt, die ihm nach diesem Gesetz obliegen. Er hat für die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Insolvenzverwalters einzustehen.

(2) Soweit er zur Erfüllung der ihm als Verwalter obliegenden Pflichten Angestellte des Schuldners im Rahmen ihrer bisherigen Tätigkeit einsetzen muß und diese Angestellten nicht offensichtlich ungeeignet sind, hat der Verwalter ein Verschulden dieser Personen nicht gemäß § 278 des Bürgerlichen Gesetzbuchs zu vertreten, sondern ist nur für deren Überwachung und für Entscheidungen von besonderer Bedeutung verantwortlich.

Kann eine Masseverbindlichkeit, die durch eine Rechtshandlung des Insolvenzverwalters begründet worden ist, aus der Insolvenzmasse nicht voll erfüllt werden, so ist der Verwalter dem Massegläubiger zum Schadenersatz verpflichtet. Dies gilt nicht, wenn der Verwalter bei der Begründung der Verbindlichkeit nicht erkennen konnte, daß die Masse voraussichtlich zur Erfüllung nicht ausreichen würde.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 220/05 Verkündet am:
11. April 2006
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
_____________________
Im Einzugsermächtigungsverfahren kann der Schuldnerbank, die den Lastschriftbetrag
zunächst dem Girokonto des Schuldners belastet, auf dessen Widerspruch
aber wieder gutgeschrieben hat, ein unmittelbarer Bereicherungsanspruch gegen
den Gläubiger zustehen.
BGH, Urteil vom 11. April 2006 - XI ZR 220/05 - LG Bochum
AG Bochum
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat im schriftlichen Verfahren
(§ 128 Abs. 2 ZPO) aufgrund der bis zum 14. Februar 2006 eingereichten
Schriftsätze durch den Vorsitzenden Richter Nobbe und die Richter
Dr. Müller, Dr. Joeres, Dr. Ellenberger und Prof. Dr. Schmitt

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Bochum vom 22. Juni 2005 wird auf Kosten der Beklagten, die auch die Kosten der Nebenintervention trägt, zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die klagende Sparkasse nimmt die Beklagte auf Rückzahlung eines im Einzugsermächtigungsverfahren eingezogenen Lastschriftbetrages in Anspruch.
2
Die Beklagte stellte dem Streithelfer der Klägerin Arbeiten an seiner EDV-Anlage mit 1.508,58 € in Rechnung und zog diesen Betrag am 3. November 2003 von seinem Girokonto bei der Klägerin im Einzugsermächtigungsverfahren ein. Am 27. Januar 2004 widersprach der Streithelfer der Klägerin der Belastung seines Kontos. Daraufhin schrieb die Klägerin den Rechnungsbetrag seinem Konto mit Wertstellung zum 3. November 2003 wieder gut.
3
Die Klägerin ist der Auffassung, die Beklagte sei zum Lastschrifteinzug nicht berechtigt gewesen, weil sie die abgerechneten Arbeiten mangelhaft ausgeführt und der Streithelfer für das belastete Konto keine schriftliche Einzugsermächtigung erteilt habe.
4
Das Amtsgericht hat die Klage auf Zahlung von 1.508,58 € nebst Zinsen abgewiesen. Das Berufungsgericht hat ihr stattgegeben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:


5
Die Revision ist unbegründet.

I.


6
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
7
Der Klägerin stehe gegen die Beklagte ein Anspruch gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB auf Zahlung von 1.508,58 € zu. Die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung einer Lastschrift richte sich nach denselben Grundsätzen wie die einer Zahlung durch Überweisung. Danach habe der Angewiesene einen unmittelbaren Bereicherungsanspruch gegen den Anweisungsempfänger, wenn es an einer wirksamen Anweisung fehle. Dies sei hier der Fall, weil der Streithelfer der Klägerin der Beklagten jedenfalls für sein Konto bei der Klägerin keine schriftliche Einzugsermächtigung erteilt habe. Ob eine wirksame Anweisung auch deshalb fehle, weil der Streithelfer der Kontobelastung widersprochen habe, könne dahinstehen. Mangels wirksamer Anweisung habe die Beklagte den eingezogenen Betrag ohne rechtlichen Grund erlangt. Auf ihre Werklohnforderung gegen den Streithelfer der Klägerin könne die Beklagte sich gegenüber der Klägerin nicht berufen.

II.


8
Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht stand.
9
1. a) Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass sich der Bereicherungsausgleich in Fällen der Leistung kraft Anweisung , etwa aufgrund eines Überweisungsauftrages, grundsätzlich innerhalb des jeweiligen Leistungsverhältnisses vollzieht, also zum einen zwischen dem Anweisenden und dem Angewiesenen und zum anderen zwischen dem Anweisenden und dem Anweisungsempfänger (st.Rspr., vgl. BGHZ 147, 269, 273; Senat, Urteil vom 21. Juni 2005 - XI ZR 152/04, WM 2005, 1564, 1565; jeweils m.w.Nachw.). Allerdings hat der Angewiesene ausnahmsweise einen unmittelbaren Bereicherungsanspruch gegen den Anweisungsempfänger, wenn eine wirksame Anweisung fehlt. Dies gilt unabhängig davon, ob der Anweisungsempfänger das Fehlen einer wirksamen Anweisung im Zeitpunkt der Zuwendung kannte, weil die Zah- lung ohne gültige Anweisung dem vermeintlich Anweisenden nicht als seine Leistung zugerechnet werden kann, selbst wenn dieser den gezahlten Betrag dem Zahlungsempfänger tatsächlich schuldete (Senat BGHZ 147, 145, 151 und Urteil vom 21. Juni 2005 - XI ZR 152/04, WM 2005, 1564, 1565 f.; jeweils m.w.Nachw.).
10
Diese b) bereicherungsrechtlichen Grundsätze gelten prinzipiell auch für die Zahlung mittels Lastschrift (BGHZ 69, 186, 188; BGH, Urteil vom 20. September 1982 - II ZR 186/81, WM 1982, 1246, 1247; Grundmann , in: Ebenroth/Boujong/Joost, HGB BankR Rdn. II 140; MünchKommBGB /Lieb, 4. Aufl. § 812 Rdn. 99; Weber, Recht des Zahlungsverkehrs 4. Aufl. S. 194). Obwohl die Initiative zum Lastschrifteinzug vom Gläubiger und nicht, wie bei der Überweisung, vom Schuldner ausgeht, handelt es sich rechtlich und wirtschaftlich in beiden Fällen um Leistungen des Schuldners (BGHZ 69, 186, 188; MünchKommBGB/Lieb, 4. Aufl. § 812 Rdn. 99; Weber, Recht des Zahlungsverkehrs 4. Aufl. S. 194).
11
2. Das Berufungsgericht hat ferner im Ergebnis zutreffend angenommen , dass dem Streithelfer der Klägerin die Belastung seines Kontos mit dem Rechnungsbetrag und die entsprechende Gutschrift auf dem Konto der Beklagten nicht als Leistung zurechenbar sind. Dies ergibt sich aber, anders als das Berufungsgericht meint, nicht aus dem Fehlen einer schriftlichen Einzugsermächtigung. Auch eine schriftliche Einzugsermächtigung rechtfertigt es nicht, eine im Lastschriftverfahren bewirkte Zahlung als Leistung des Schuldners anzusehen. In einer vom Schuldner dem Gläubiger erteilten Einzugsermächtigung liegt keine Ermächtigung oder Vollmacht, das Weisungsrecht des Schuldners gegenüber seiner Bank auszuüben und über sein Guthaben bei dem Kreditinstitut zu verfü- gen, sondern nur die Gestattung, das von der Kreditwirtschaft entwickelte technische Verfahren des Lastschrifteinzugs zu benutzen (Senat, Urteil vom 14. Februar 1989 - XI ZR 141/88, WM 1989, 520, 521).
12
Anders a) als im Abbuchungsauftragsverfahren (vgl. BGHZ 72, 343, 345; BGH, Urteil vom 10. April 1978 - II ZR 203/76, WM 1978, 819, 820; van Gelder, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 57 Rdn. 64, § 58 Rdn. 45) greift die Schuldnerbank im Einzugsermächtigungsverfahren ohne eine Weisung oder einen Auftrag ihres Kunden auf dessen Konto zu (BGHZ 74, 300, 304; Senat BGHZ 144, 349, 353; 162, 294, 302 f.; BGH, Urteil vom 10. Januar 1996 - XII ZR 271/94, WM 1996, 335, 337). Sie handelt bei der Einlösung einer Lastschrift im Einzugsermächtigungsverfahren nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 69, 82, 84 f.; 74, 309, 312; 95, 103, 105 f.; Senat BGHZ 144, 349, 353) nur aufgrund einer von der Gläubigerbank - oder einer etwa eingeschalteten Zwischenbank - im eigenen Namen im Interbankenverhältnis erteilten Weisung.
13
b) Da die Bank mangels Weisung des Schuldners dessen Konto zunächst unberechtigt belastet, kann der Schuldner ihr gegenüber der Belastung seines Kontos ohne Angabe von Gründen sowie unabhängig von dem Bestehen einer Verpflichtung im Valutaverhältnis widersprechen. Die Schuldnerbank hat dementsprechend keinen Aufwendungsersatzanspruch , solange ihr Kunde die Belastungsbuchung nicht nach § 684 Satz 2 BGB genehmigt hat (BGHZ 74, 309, 312; 95, 103, 106; Senat BGHZ 144, 349, 353 f.; 162, 294, 303). Erst die nachträgliche Zustimmung des Schuldners ergibt die Berechtigung der Schuldnerbank zur Einlösung der Lastschrift. Diese Genehmigung tritt an die Stelle einer Weisung im Sinne der §§ 675, 665 BGB, wie sie beim Überweisungsauftrag (vor Einführung der §§ 676a ff. BGB) oder beim Abbuchungsauftrag der Belastung vorausgeht (Hadding WM 1978, 1366, 1368).
14
c) Verweigert der Schuldner hingegen die Genehmigung, indem er der Belastungsbuchung widerspricht, fehlt eine ihm zurechenbare Anweisung , so dass die Gutschrift auf dem Gläubigerkonto dem Schuldner nicht als Leistung zugerechnet werden und die Schuldnerbank gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB beim Gläubiger Rückgriff nehmen kann (Soergel/Häuser/Welter, BGB 12. Aufl. § 675 Rdn. 205; van Gelder, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 58 Rdn. 145; Stierle, Der Bereicherungsausgleich bei fehlerhaften Banküberweisungen S. 115; Klinger, Die Rückabwicklung unberechtigter Lastschriften im Einzugsermächtigungsverfahren Diss. Würzburg 1989 S. 220, 249 f., 283 f.; Denck ZHR 147 (1983), 544, 561 f.; Rinze JuS 1991, 202, 205, 207; vgl. auch Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht 3. Aufl. Rdn. 4.502; a.A. LG Bonn ZIP 2004, 2183, 2186; Gößmann, Recht des Zahlungsverkehrs 3. Aufl. Rdn. 188 f.; Weber, Recht des Zahlungsverkehrs 4. Aufl. S. 196; Ott JA 1992, 170, 176). Ob der Gläubiger aufgrund der ihm erteilten Einzugsermächtigung von einer Leistung des Schuldners ausgeht, ist unerheblich. Der so genannte Empfängerhorizont kann eine wirksame Anweisung als objektive Grundlage der Zurechnung nicht ersetzen (Senat BGHZ 147, 145, 151 und Urteil vom 21. Juni 2005 - XI ZR 152/04, WM 2005, 1564, 1565 f.; jeweils m.w.Nachw.).
15
Gegen d) eine Durchgriffskondiktion unabhängig vom Vorliegen einer Einzugsermächtigung kann entgegen Canaris (Bankvertragsrecht 3. Aufl. Rdn. 627), der die vom Bundesgerichtshof nicht geteilte Ermäch- tigungstheorie vertritt, nicht eingewandt werden, der Lastschriftgläubiger erfahre dadurch eine beträchtliche Verschlechterung seiner Rechtsstellung gegenüber der Giroüberweisung. Die Rechtsstellung des Lastschriftgläubigers ist wegen der prinzipiell unbefristeten Widerspruchsmöglichkeit des Schuldners im Einzugsermächtigungsverfahren mit der des Überweisungsempfängers von vornherein nicht vergleichbar. Die daraus resultierenden Nachteile nimmt der Lastschriftgläubiger wegen der Vorteile, die das Einzugsermächtigungsverfahren bietet, bewusst in Kauf (Klinger, Die Rückabwicklung unberechtigter Lastschriften im Einzugsermächtigungsverfahren Diss. Würzburg 1989 S. 251, 262; Denck ZHR 147 (1983), 544, 561). Die Vorteile bestehen für den Gläubiger vor allem darin, dass er im Einzugsermächtigungsverfahren die Initiative beim Zahlungseinzug ergreifen kann, nicht darauf angewiesen ist, die pünktliche Zahlung seiner Schuldner abzuwarten, dass die sofortige Gutschrift der eingereichten Lastschrift Liquiditäts- und Zinsvorteile bewirkt und dass die Zahlungsüberwachung rationalisiert wird, weil nur noch die in der Regel wenigen Rückbelastungen bearbeitet werden müssen (BGHZ 161, 49, 57; BGH, Urteil vom 10. Januar 1996 - XII ZR 271/94, WM 1996, 335, 336).

III.


16
Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich aber aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zu Recht einen Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB (Nichtleistungskondiktion) auf Zahlung von 1.508,58 € bejaht.

17
1. Eine dem Streithelfer der Klägerin zurechenbare Leistung an die Beklagte liegt nicht vor.
18
Er a) hat der am 3. November 2003 erfolgten Belastung seines Kontos bei der Klägerin am 27. Januar 2004 wirksam widersprochen. Dass die sechswöchige Frist gemäß Abschnitt III Nr. 2 Satz 1 LSA in diesem Zeitpunkt bereits abgelaufen war, ist unerheblich (vgl. Senat BGHZ 144, 349, 354), weil dieses Abkommen gemäß Abschnitt IV Nr. 1 Rechte und Pflichten nur zwischen den beteiligten Kreditinstituten, aber nicht gegenüber dem Streithelfer der Klägerin als Schuldner begründet. Der Streithelfer der Klägerin hatte die Belastung seines Kontos nach den Feststellungen des Berufungsgerichts und dem Sachvortrag der Parteien auch nicht zuvor genehmigt. Eine solche Genehmigung ergibt sich nicht aus Nr. 7 Abs. 4 Satz 2 AGB-Sparkassen. Danach gilt die Genehmigung spätestens dann als erteilt, wenn der Kunde der Belastung nicht vor Ablauf von sechs Wochen nach Zugang eines Rechnungsabschlusses widerspricht. Auch wenn dem Streithelfer der Klägerin nach dem Ende des vierten Quartals 2003 ein Rechnungsabschluss zugegangen sein sollte, waren bis zum 27. Januar 2004 noch keine sechs Wochen vergangen.
19
b) Die Beklagte kann sich auch nicht auf einen durch den Streithelfer geschaffenen Rechtsschein einer Leistung berufen. Der Streithelfer hat einen solchen Rechtsschein nicht in zurechenbarer Weise veranlasst. Allein die Erteilung einer Einzugsermächtigung begründet nicht den Rechtsschein einer wirksamen Anweisung, auch wenn der Schuldner dadurch mittelbar die Zahlung an den Gläubiger veranlasst. Die Einzugsermächtigung enthält, wie dargelegt, keine Ermächtigung oder Vollmacht, das Weisungsrecht des Schuldners gegenüber seiner Bank auszuüben und über sein Guthaben bei dieser zu verfügen, sondern nur die Gestattung , das von der Kreditwirtschaft entwickelte technische Verfahren des Lastschrifteinzugs zu benutzen (Senat, Urteil vom 14. Februar 1989 - XI ZR 141/88, WM 1989, 520, 521). Daher ist der Fall, dass der Schuldner zunächst eine Einzugsermächtigung erteilt, später aber der darauf beruhenden Belastungsbuchung widerspricht, entgegen der Auffassung der Revision nicht mit der Situation vergleichbar, dass zunächst eine wirksame Anweisung erteilt und später widerrufen wird.
20
2. Auch die weiteren Voraussetzungen einer Nichtleistungskondiktion sind erfüllt.
21
Die a) Beklagte hat "etwas" im Sinne des § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB, nämlich die Gutschrift des Rechnungsbetrages auf ihrem Konto, erlangt. Dies gilt unabhängig davon, ob der Beklagten eine Einzugsermächtigung des Streithelfers der Klägerin vorlag. Das im Fall einer unberechtigten Lastschrift bestehende Stornierungsrecht der Gläubigerbank lässt die Bereicherung des Gläubigers nicht entfallen (a.A. Grundmann, in: Ebenroth/Boujong/Joost, HGB BankR Rdn. II 142). Dass die Gläubigerbank ihr Stornierungsrecht im vorliegenden Fall ausgeübt hat, obwohl die Klägerin nicht sie gemäß Abschnitt III Nr. 2 Satz 2, Abschnitt I Nr. 5 LSA, sondern die Beklagte gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB in Anspruch nimmt, ist den Feststellungen des Berufungsgerichts und dem Sachvortrag der Parteien nicht zu entnehmen.
22
Die b) Beklagte hat die Gutschrift des Rechnungsbetrages auf Kosten der Klägerin erlangt. Auch dies gilt unabhängig davon, ob die Be- klagte die Lastschrift unberechtigt eingereicht hat und der Klägerin ein Schadensersatzanspruch gemäß Abschnitt III Nr. 2 Satz 2, Abschnitt I Nr. 5 LSA gegen die Gläubigerbank zusteht. Allein das Bestehen eines solchen Anspruchs hätte nicht zur Folge, dass das Vermögen der Gläubigerbank und nicht das der Klägerin als Schuldnerbank belastet wird (a.A. Klinger, Die Rückabwicklung unberechtigter Lastschriften im Einzugsermächtigungsverfahren Diss. Würzburg 1989 S. 264; Schwintowski, in: Schwintowski/Schäfer, Bankrecht 2. Aufl. § 8 Rdn. 100). Davon wäre erst auszugehen, wenn die Gläubigerbank, anders als im vorliegenden Fall, tatsächlich Schadensersatz geleistet hätte.
23
Grundsätzlich kann ein Gläubiger, dem Ansprüche gegen mehrere Schuldner zustehen, frei wählen, welchen der Schuldner er in Anspruch nehmen will, auch wenn der eine nach Bereicherungsrecht und der andere auf Schadensersatz haftet (vgl. BGHZ 52, 39, 42 ff.). Im Fall des Widerspruchs gegen eine Lastschrift ist für die Schuldnerbank die Inanspruchnahme des Gläubigers, sofern er nicht insolvent ist, zudem einfacher als die der Gläubigerbank. Denn im Verhältnis zum Gläubiger genügt die Darlegung, dass der Schuldner der Belastungsbuchung widersprochen hat, während ein Anspruch gegen dessen Bank nur gegeben ist, wenn die Zahlstelle darüber hinaus nachweisen kann, dass es sich um eine unberechtigte Lastschrift handelte, was einen Rückgriff auf das Valutaverhältnis erfordert, das beiden Banken nicht bekannt ist (vgl. van Gelder, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 58 Rdn. 141).
24
c) Die Beklagte hat die Gutschrift im Verhältnis zur Klägerin auch ohne rechtlichen Grund erlangt. Ob ihr gegen den Streithelfer der Kläge- rin ein Anspruch auf Zahlung des Rechnungsbetrages zustand, ist unerheblich.

IV.


25
Die Revision war demnach als unbegründet zurückzuweisen.
Nobbe Müller Joeres
Ellenberger Schmitt

Vorinstanzen:
AG Bochum, Entscheidung vom 20.01.2005 - 44 C 434/04 -
LG Bochum, Entscheidung vom 22.06.2005 - 9 S 59/05 -

Die Insolvenzmasse dient zur Befriedigung der persönlichen Gläubiger, die einen zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens begründeten Vermögensanspruch gegen den Schuldner haben (Insolvenzgläubiger).

Forderungen, die nicht auf Geld gerichtet sind oder deren Geldbetrag unbestimmt ist, sind mit dem Wert geltend zu machen, der für die Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens geschätzt werden kann. Forderungen, die in ausländischer Währung oder in einer Rechnungseinheit ausgedrückt sind, sind nach dem Kurswert, der zur Zeit der Verfahrenseröffnung für den Zahlungsort maßgeblich ist, in inländische Währung umzurechnen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 220/05 Verkündet am:
11. April 2006
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
_____________________
Im Einzugsermächtigungsverfahren kann der Schuldnerbank, die den Lastschriftbetrag
zunächst dem Girokonto des Schuldners belastet, auf dessen Widerspruch
aber wieder gutgeschrieben hat, ein unmittelbarer Bereicherungsanspruch gegen
den Gläubiger zustehen.
BGH, Urteil vom 11. April 2006 - XI ZR 220/05 - LG Bochum
AG Bochum
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat im schriftlichen Verfahren
(§ 128 Abs. 2 ZPO) aufgrund der bis zum 14. Februar 2006 eingereichten
Schriftsätze durch den Vorsitzenden Richter Nobbe und die Richter
Dr. Müller, Dr. Joeres, Dr. Ellenberger und Prof. Dr. Schmitt

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Bochum vom 22. Juni 2005 wird auf Kosten der Beklagten, die auch die Kosten der Nebenintervention trägt, zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die klagende Sparkasse nimmt die Beklagte auf Rückzahlung eines im Einzugsermächtigungsverfahren eingezogenen Lastschriftbetrages in Anspruch.
2
Die Beklagte stellte dem Streithelfer der Klägerin Arbeiten an seiner EDV-Anlage mit 1.508,58 € in Rechnung und zog diesen Betrag am 3. November 2003 von seinem Girokonto bei der Klägerin im Einzugsermächtigungsverfahren ein. Am 27. Januar 2004 widersprach der Streithelfer der Klägerin der Belastung seines Kontos. Daraufhin schrieb die Klägerin den Rechnungsbetrag seinem Konto mit Wertstellung zum 3. November 2003 wieder gut.
3
Die Klägerin ist der Auffassung, die Beklagte sei zum Lastschrifteinzug nicht berechtigt gewesen, weil sie die abgerechneten Arbeiten mangelhaft ausgeführt und der Streithelfer für das belastete Konto keine schriftliche Einzugsermächtigung erteilt habe.
4
Das Amtsgericht hat die Klage auf Zahlung von 1.508,58 € nebst Zinsen abgewiesen. Das Berufungsgericht hat ihr stattgegeben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:


5
Die Revision ist unbegründet.

I.


6
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
7
Der Klägerin stehe gegen die Beklagte ein Anspruch gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB auf Zahlung von 1.508,58 € zu. Die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung einer Lastschrift richte sich nach denselben Grundsätzen wie die einer Zahlung durch Überweisung. Danach habe der Angewiesene einen unmittelbaren Bereicherungsanspruch gegen den Anweisungsempfänger, wenn es an einer wirksamen Anweisung fehle. Dies sei hier der Fall, weil der Streithelfer der Klägerin der Beklagten jedenfalls für sein Konto bei der Klägerin keine schriftliche Einzugsermächtigung erteilt habe. Ob eine wirksame Anweisung auch deshalb fehle, weil der Streithelfer der Kontobelastung widersprochen habe, könne dahinstehen. Mangels wirksamer Anweisung habe die Beklagte den eingezogenen Betrag ohne rechtlichen Grund erlangt. Auf ihre Werklohnforderung gegen den Streithelfer der Klägerin könne die Beklagte sich gegenüber der Klägerin nicht berufen.

II.


8
Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht stand.
9
1. a) Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass sich der Bereicherungsausgleich in Fällen der Leistung kraft Anweisung , etwa aufgrund eines Überweisungsauftrages, grundsätzlich innerhalb des jeweiligen Leistungsverhältnisses vollzieht, also zum einen zwischen dem Anweisenden und dem Angewiesenen und zum anderen zwischen dem Anweisenden und dem Anweisungsempfänger (st.Rspr., vgl. BGHZ 147, 269, 273; Senat, Urteil vom 21. Juni 2005 - XI ZR 152/04, WM 2005, 1564, 1565; jeweils m.w.Nachw.). Allerdings hat der Angewiesene ausnahmsweise einen unmittelbaren Bereicherungsanspruch gegen den Anweisungsempfänger, wenn eine wirksame Anweisung fehlt. Dies gilt unabhängig davon, ob der Anweisungsempfänger das Fehlen einer wirksamen Anweisung im Zeitpunkt der Zuwendung kannte, weil die Zah- lung ohne gültige Anweisung dem vermeintlich Anweisenden nicht als seine Leistung zugerechnet werden kann, selbst wenn dieser den gezahlten Betrag dem Zahlungsempfänger tatsächlich schuldete (Senat BGHZ 147, 145, 151 und Urteil vom 21. Juni 2005 - XI ZR 152/04, WM 2005, 1564, 1565 f.; jeweils m.w.Nachw.).
10
Diese b) bereicherungsrechtlichen Grundsätze gelten prinzipiell auch für die Zahlung mittels Lastschrift (BGHZ 69, 186, 188; BGH, Urteil vom 20. September 1982 - II ZR 186/81, WM 1982, 1246, 1247; Grundmann , in: Ebenroth/Boujong/Joost, HGB BankR Rdn. II 140; MünchKommBGB /Lieb, 4. Aufl. § 812 Rdn. 99; Weber, Recht des Zahlungsverkehrs 4. Aufl. S. 194). Obwohl die Initiative zum Lastschrifteinzug vom Gläubiger und nicht, wie bei der Überweisung, vom Schuldner ausgeht, handelt es sich rechtlich und wirtschaftlich in beiden Fällen um Leistungen des Schuldners (BGHZ 69, 186, 188; MünchKommBGB/Lieb, 4. Aufl. § 812 Rdn. 99; Weber, Recht des Zahlungsverkehrs 4. Aufl. S. 194).
11
2. Das Berufungsgericht hat ferner im Ergebnis zutreffend angenommen , dass dem Streithelfer der Klägerin die Belastung seines Kontos mit dem Rechnungsbetrag und die entsprechende Gutschrift auf dem Konto der Beklagten nicht als Leistung zurechenbar sind. Dies ergibt sich aber, anders als das Berufungsgericht meint, nicht aus dem Fehlen einer schriftlichen Einzugsermächtigung. Auch eine schriftliche Einzugsermächtigung rechtfertigt es nicht, eine im Lastschriftverfahren bewirkte Zahlung als Leistung des Schuldners anzusehen. In einer vom Schuldner dem Gläubiger erteilten Einzugsermächtigung liegt keine Ermächtigung oder Vollmacht, das Weisungsrecht des Schuldners gegenüber seiner Bank auszuüben und über sein Guthaben bei dem Kreditinstitut zu verfü- gen, sondern nur die Gestattung, das von der Kreditwirtschaft entwickelte technische Verfahren des Lastschrifteinzugs zu benutzen (Senat, Urteil vom 14. Februar 1989 - XI ZR 141/88, WM 1989, 520, 521).
12
Anders a) als im Abbuchungsauftragsverfahren (vgl. BGHZ 72, 343, 345; BGH, Urteil vom 10. April 1978 - II ZR 203/76, WM 1978, 819, 820; van Gelder, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 57 Rdn. 64, § 58 Rdn. 45) greift die Schuldnerbank im Einzugsermächtigungsverfahren ohne eine Weisung oder einen Auftrag ihres Kunden auf dessen Konto zu (BGHZ 74, 300, 304; Senat BGHZ 144, 349, 353; 162, 294, 302 f.; BGH, Urteil vom 10. Januar 1996 - XII ZR 271/94, WM 1996, 335, 337). Sie handelt bei der Einlösung einer Lastschrift im Einzugsermächtigungsverfahren nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 69, 82, 84 f.; 74, 309, 312; 95, 103, 105 f.; Senat BGHZ 144, 349, 353) nur aufgrund einer von der Gläubigerbank - oder einer etwa eingeschalteten Zwischenbank - im eigenen Namen im Interbankenverhältnis erteilten Weisung.
13
b) Da die Bank mangels Weisung des Schuldners dessen Konto zunächst unberechtigt belastet, kann der Schuldner ihr gegenüber der Belastung seines Kontos ohne Angabe von Gründen sowie unabhängig von dem Bestehen einer Verpflichtung im Valutaverhältnis widersprechen. Die Schuldnerbank hat dementsprechend keinen Aufwendungsersatzanspruch , solange ihr Kunde die Belastungsbuchung nicht nach § 684 Satz 2 BGB genehmigt hat (BGHZ 74, 309, 312; 95, 103, 106; Senat BGHZ 144, 349, 353 f.; 162, 294, 303). Erst die nachträgliche Zustimmung des Schuldners ergibt die Berechtigung der Schuldnerbank zur Einlösung der Lastschrift. Diese Genehmigung tritt an die Stelle einer Weisung im Sinne der §§ 675, 665 BGB, wie sie beim Überweisungsauftrag (vor Einführung der §§ 676a ff. BGB) oder beim Abbuchungsauftrag der Belastung vorausgeht (Hadding WM 1978, 1366, 1368).
14
c) Verweigert der Schuldner hingegen die Genehmigung, indem er der Belastungsbuchung widerspricht, fehlt eine ihm zurechenbare Anweisung , so dass die Gutschrift auf dem Gläubigerkonto dem Schuldner nicht als Leistung zugerechnet werden und die Schuldnerbank gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB beim Gläubiger Rückgriff nehmen kann (Soergel/Häuser/Welter, BGB 12. Aufl. § 675 Rdn. 205; van Gelder, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 58 Rdn. 145; Stierle, Der Bereicherungsausgleich bei fehlerhaften Banküberweisungen S. 115; Klinger, Die Rückabwicklung unberechtigter Lastschriften im Einzugsermächtigungsverfahren Diss. Würzburg 1989 S. 220, 249 f., 283 f.; Denck ZHR 147 (1983), 544, 561 f.; Rinze JuS 1991, 202, 205, 207; vgl. auch Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht 3. Aufl. Rdn. 4.502; a.A. LG Bonn ZIP 2004, 2183, 2186; Gößmann, Recht des Zahlungsverkehrs 3. Aufl. Rdn. 188 f.; Weber, Recht des Zahlungsverkehrs 4. Aufl. S. 196; Ott JA 1992, 170, 176). Ob der Gläubiger aufgrund der ihm erteilten Einzugsermächtigung von einer Leistung des Schuldners ausgeht, ist unerheblich. Der so genannte Empfängerhorizont kann eine wirksame Anweisung als objektive Grundlage der Zurechnung nicht ersetzen (Senat BGHZ 147, 145, 151 und Urteil vom 21. Juni 2005 - XI ZR 152/04, WM 2005, 1564, 1565 f.; jeweils m.w.Nachw.).
15
Gegen d) eine Durchgriffskondiktion unabhängig vom Vorliegen einer Einzugsermächtigung kann entgegen Canaris (Bankvertragsrecht 3. Aufl. Rdn. 627), der die vom Bundesgerichtshof nicht geteilte Ermäch- tigungstheorie vertritt, nicht eingewandt werden, der Lastschriftgläubiger erfahre dadurch eine beträchtliche Verschlechterung seiner Rechtsstellung gegenüber der Giroüberweisung. Die Rechtsstellung des Lastschriftgläubigers ist wegen der prinzipiell unbefristeten Widerspruchsmöglichkeit des Schuldners im Einzugsermächtigungsverfahren mit der des Überweisungsempfängers von vornherein nicht vergleichbar. Die daraus resultierenden Nachteile nimmt der Lastschriftgläubiger wegen der Vorteile, die das Einzugsermächtigungsverfahren bietet, bewusst in Kauf (Klinger, Die Rückabwicklung unberechtigter Lastschriften im Einzugsermächtigungsverfahren Diss. Würzburg 1989 S. 251, 262; Denck ZHR 147 (1983), 544, 561). Die Vorteile bestehen für den Gläubiger vor allem darin, dass er im Einzugsermächtigungsverfahren die Initiative beim Zahlungseinzug ergreifen kann, nicht darauf angewiesen ist, die pünktliche Zahlung seiner Schuldner abzuwarten, dass die sofortige Gutschrift der eingereichten Lastschrift Liquiditäts- und Zinsvorteile bewirkt und dass die Zahlungsüberwachung rationalisiert wird, weil nur noch die in der Regel wenigen Rückbelastungen bearbeitet werden müssen (BGHZ 161, 49, 57; BGH, Urteil vom 10. Januar 1996 - XII ZR 271/94, WM 1996, 335, 336).

III.


16
Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich aber aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zu Recht einen Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB (Nichtleistungskondiktion) auf Zahlung von 1.508,58 € bejaht.

17
1. Eine dem Streithelfer der Klägerin zurechenbare Leistung an die Beklagte liegt nicht vor.
18
Er a) hat der am 3. November 2003 erfolgten Belastung seines Kontos bei der Klägerin am 27. Januar 2004 wirksam widersprochen. Dass die sechswöchige Frist gemäß Abschnitt III Nr. 2 Satz 1 LSA in diesem Zeitpunkt bereits abgelaufen war, ist unerheblich (vgl. Senat BGHZ 144, 349, 354), weil dieses Abkommen gemäß Abschnitt IV Nr. 1 Rechte und Pflichten nur zwischen den beteiligten Kreditinstituten, aber nicht gegenüber dem Streithelfer der Klägerin als Schuldner begründet. Der Streithelfer der Klägerin hatte die Belastung seines Kontos nach den Feststellungen des Berufungsgerichts und dem Sachvortrag der Parteien auch nicht zuvor genehmigt. Eine solche Genehmigung ergibt sich nicht aus Nr. 7 Abs. 4 Satz 2 AGB-Sparkassen. Danach gilt die Genehmigung spätestens dann als erteilt, wenn der Kunde der Belastung nicht vor Ablauf von sechs Wochen nach Zugang eines Rechnungsabschlusses widerspricht. Auch wenn dem Streithelfer der Klägerin nach dem Ende des vierten Quartals 2003 ein Rechnungsabschluss zugegangen sein sollte, waren bis zum 27. Januar 2004 noch keine sechs Wochen vergangen.
19
b) Die Beklagte kann sich auch nicht auf einen durch den Streithelfer geschaffenen Rechtsschein einer Leistung berufen. Der Streithelfer hat einen solchen Rechtsschein nicht in zurechenbarer Weise veranlasst. Allein die Erteilung einer Einzugsermächtigung begründet nicht den Rechtsschein einer wirksamen Anweisung, auch wenn der Schuldner dadurch mittelbar die Zahlung an den Gläubiger veranlasst. Die Einzugsermächtigung enthält, wie dargelegt, keine Ermächtigung oder Vollmacht, das Weisungsrecht des Schuldners gegenüber seiner Bank auszuüben und über sein Guthaben bei dieser zu verfügen, sondern nur die Gestattung , das von der Kreditwirtschaft entwickelte technische Verfahren des Lastschrifteinzugs zu benutzen (Senat, Urteil vom 14. Februar 1989 - XI ZR 141/88, WM 1989, 520, 521). Daher ist der Fall, dass der Schuldner zunächst eine Einzugsermächtigung erteilt, später aber der darauf beruhenden Belastungsbuchung widerspricht, entgegen der Auffassung der Revision nicht mit der Situation vergleichbar, dass zunächst eine wirksame Anweisung erteilt und später widerrufen wird.
20
2. Auch die weiteren Voraussetzungen einer Nichtleistungskondiktion sind erfüllt.
21
Die a) Beklagte hat "etwas" im Sinne des § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB, nämlich die Gutschrift des Rechnungsbetrages auf ihrem Konto, erlangt. Dies gilt unabhängig davon, ob der Beklagten eine Einzugsermächtigung des Streithelfers der Klägerin vorlag. Das im Fall einer unberechtigten Lastschrift bestehende Stornierungsrecht der Gläubigerbank lässt die Bereicherung des Gläubigers nicht entfallen (a.A. Grundmann, in: Ebenroth/Boujong/Joost, HGB BankR Rdn. II 142). Dass die Gläubigerbank ihr Stornierungsrecht im vorliegenden Fall ausgeübt hat, obwohl die Klägerin nicht sie gemäß Abschnitt III Nr. 2 Satz 2, Abschnitt I Nr. 5 LSA, sondern die Beklagte gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB in Anspruch nimmt, ist den Feststellungen des Berufungsgerichts und dem Sachvortrag der Parteien nicht zu entnehmen.
22
Die b) Beklagte hat die Gutschrift des Rechnungsbetrages auf Kosten der Klägerin erlangt. Auch dies gilt unabhängig davon, ob die Be- klagte die Lastschrift unberechtigt eingereicht hat und der Klägerin ein Schadensersatzanspruch gemäß Abschnitt III Nr. 2 Satz 2, Abschnitt I Nr. 5 LSA gegen die Gläubigerbank zusteht. Allein das Bestehen eines solchen Anspruchs hätte nicht zur Folge, dass das Vermögen der Gläubigerbank und nicht das der Klägerin als Schuldnerbank belastet wird (a.A. Klinger, Die Rückabwicklung unberechtigter Lastschriften im Einzugsermächtigungsverfahren Diss. Würzburg 1989 S. 264; Schwintowski, in: Schwintowski/Schäfer, Bankrecht 2. Aufl. § 8 Rdn. 100). Davon wäre erst auszugehen, wenn die Gläubigerbank, anders als im vorliegenden Fall, tatsächlich Schadensersatz geleistet hätte.
23
Grundsätzlich kann ein Gläubiger, dem Ansprüche gegen mehrere Schuldner zustehen, frei wählen, welchen der Schuldner er in Anspruch nehmen will, auch wenn der eine nach Bereicherungsrecht und der andere auf Schadensersatz haftet (vgl. BGHZ 52, 39, 42 ff.). Im Fall des Widerspruchs gegen eine Lastschrift ist für die Schuldnerbank die Inanspruchnahme des Gläubigers, sofern er nicht insolvent ist, zudem einfacher als die der Gläubigerbank. Denn im Verhältnis zum Gläubiger genügt die Darlegung, dass der Schuldner der Belastungsbuchung widersprochen hat, während ein Anspruch gegen dessen Bank nur gegeben ist, wenn die Zahlstelle darüber hinaus nachweisen kann, dass es sich um eine unberechtigte Lastschrift handelte, was einen Rückgriff auf das Valutaverhältnis erfordert, das beiden Banken nicht bekannt ist (vgl. van Gelder, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 58 Rdn. 141).
24
c) Die Beklagte hat die Gutschrift im Verhältnis zur Klägerin auch ohne rechtlichen Grund erlangt. Ob ihr gegen den Streithelfer der Kläge- rin ein Anspruch auf Zahlung des Rechnungsbetrages zustand, ist unerheblich.

IV.


25
Die Revision war demnach als unbegründet zurückzuweisen.
Nobbe Müller Joeres
Ellenberger Schmitt

Vorinstanzen:
AG Bochum, Entscheidung vom 20.01.2005 - 44 C 434/04 -
LG Bochum, Entscheidung vom 22.06.2005 - 9 S 59/05 -

(1) Hat der Schuldner nicht in Person zu leisten, so kann auch ein Dritter die Leistung bewirken. Die Einwilligung des Schuldners ist nicht erforderlich.

(2) Der Gläubiger kann die Leistung ablehnen, wenn der Schuldner widerspricht.

Liegen die Voraussetzungen des § 683 nicht vor, so ist der Geschäftsherr verpflichtet, dem Geschäftsführer alles, was er durch die Geschäftsführung erlangt, nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung herauszugeben. Genehmigt der Geschäftsherr die Geschäftsführung, so steht dem Geschäftsführer der in § 683 bestimmte Anspruch zu.

(1) Das Insolvenzgericht hat alle Maßnahmen zu treffen, die erforderlich erscheinen, um bis zur Entscheidung über den Antrag eine den Gläubigern nachteilige Veränderung in der Vermögenslage des Schuldners zu verhüten. Gegen die Anordnung der Maßnahme steht dem Schuldner die sofortige Beschwerde zu.

(2) Das Gericht kann insbesondere

1.
einen vorläufigen Insolvenzverwalter bestellen, für den § 8 Absatz 3 und die §§ 56 bis 56b, 58 bis 66 und 269a entsprechend gelten;
1a.
einen vorläufigen Gläubigerausschuss einsetzen, für den § 67 Absatz 2, 3 und die §§ 69 bis 73 entsprechend gelten; zu Mitgliedern des Gläubigerausschusses können auch Personen bestellt werden, die erst mit Eröffnung des Verfahrens Gläubiger werden;
2.
dem Schuldner ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegen oder anordnen, daß Verfügungen des Schuldners nur mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam sind;
3.
Maßnahmen der Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner untersagen oder einstweilen einstellen, soweit nicht unbewegliche Gegenstände betroffen sind;
4.
eine vorläufige Postsperre anordnen, für die die §§ 99, 101 Abs. 1 Satz 1 entsprechend gelten;
5.
anordnen, dass Gegenstände, die im Falle der Eröffnung des Verfahrens von § 166 erfasst würden oder deren Aussonderung verlangt werden könnte, vom Gläubiger nicht verwertet oder eingezogen werden dürfen und dass solche Gegenstände zur Fortführung des Unternehmens des Schuldners eingesetzt werden können, soweit sie hierfür von erheblicher Bedeutung sind; § 169 Satz 2 und 3 gilt entsprechend; ein durch die Nutzung eingetretener Wertverlust ist durch laufende Zahlungen an den Gläubiger auszugleichen. Die Verpflichtung zu Ausgleichszahlungen besteht nur, soweit der durch die Nutzung entstehende Wertverlust die Sicherung des absonderungsberechtigten Gläubigers beeinträchtigt. Zieht der vorläufige Insolvenzverwalter eine zur Sicherung eines Anspruchs abgetretene Forderung anstelle des Gläubigers ein, so gelten die §§ 170, 171 entsprechend.
Die Anordnung von Sicherungsmaßnahmen berührt nicht die Wirksamkeit von Verfügungen über Finanzsicherheiten nach § 1 Abs. 17 des Kreditwesengesetzes und die Wirksamkeit der Verrechnung von Ansprüchen und Leistungen aus Zahlungsaufträgen, Aufträgen zwischen Zahlungsdienstleistern oder zwischengeschalteten Stellen oder Aufträgen zur Übertragung von Wertpapieren, die in Systeme nach § 1 Abs. 16 des Kreditwesengesetzes eingebracht wurden. Dies gilt auch dann, wenn ein solches Rechtsgeschäft des Schuldners am Tag der Anordnung getätigt und verrechnet oder eine Finanzsicherheit bestellt wird und der andere Teil nachweist, dass er die Anordnung weder kannte noch hätte kennen müssen; ist der andere Teil ein Systembetreiber oder Teilnehmer in dem System, bestimmt sich der Tag der Anordnung nach dem Geschäftstag im Sinne des § 1 Absatz 16b des Kreditwesengesetzes.

(3) Reichen andere Maßnahmen nicht aus, so kann das Gericht den Schuldner zwangsweise vorführen und nach Anhörung in Haft nehmen lassen. Ist der Schuldner keine natürliche Person, so gilt entsprechendes für seine organschaftlichen Vertreter. Für die Anordnung von Haft gilt § 98 Abs. 3 entsprechend.

*

(1) Unternehmer ist eine natürliche oder juristische Person oder eine rechtsfähige Personengesellschaft, die bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt.

(2) Eine rechtsfähige Personengesellschaft ist eine Personengesellschaft, die mit der Fähigkeit ausgestattet ist, Rechte zu erwerben und Verbindlichkeiten einzugehen.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

(1) § 305 Absatz 2 und 3, § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 finden keine Anwendung auf Allgemeine Geschäftsbedingungen, die gegenüber einem Unternehmer, einer juristischen Person des öffentlichen Rechts oder einem öffentlich-rechtlichen Sondervermögen verwendet werden. § 307 Abs. 1 und 2 findet in den Fällen des Satzes 1 auch insoweit Anwendung, als dies zur Unwirksamkeit von in § 308 Nummer 1, 2 bis 9 und § 309 genannten Vertragsbestimmungen führt; auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche ist angemessen Rücksicht zu nehmen. In den Fällen des Satzes 1 finden § 307 Absatz 1 und 2 sowie § 308 Nummer 1a und 1b auf Verträge, in die die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen Teil B (VOB/B) in der jeweils zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Fassung ohne inhaltliche Abweichungen insgesamt einbezogen ist, in Bezug auf eine Inhaltskontrolle einzelner Bestimmungen keine Anwendung.

(2) Die §§ 308 und 309 finden keine Anwendung auf Verträge der Elektrizitäts-, Gas-, Fernwärme- und Wasserversorgungsunternehmen über die Versorgung von Sonderabnehmern mit elektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser aus dem Versorgungsnetz, soweit die Versorgungsbedingungen nicht zum Nachteil der Abnehmer von Verordnungen über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung von Tarifkunden mit elektrischer Energie, Gas, Fernwärme und Wasser abweichen. Satz 1 gilt entsprechend für Verträge über die Entsorgung von Abwasser.

(3) Bei Verträgen zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher (Verbraucherverträge) finden die Vorschriften dieses Abschnitts mit folgenden Maßgaben Anwendung:

1.
Allgemeine Geschäftsbedingungen gelten als vom Unternehmer gestellt, es sei denn, dass sie durch den Verbraucher in den Vertrag eingeführt wurden;
2.
§ 305c Abs. 2 und die §§ 306 und 307 bis 309 dieses Gesetzes sowie Artikel 46b des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche finden auf vorformulierte Vertragsbedingungen auch dann Anwendung, wenn diese nur zur einmaligen Verwendung bestimmt sind und soweit der Verbraucher auf Grund der Vorformulierung auf ihren Inhalt keinen Einfluss nehmen konnte;
3.
bei der Beurteilung der unangemessenen Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 und 2 sind auch die den Vertragsschluss begleitenden Umstände zu berücksichtigen.

(4) Dieser Abschnitt findet keine Anwendung bei Verträgen auf dem Gebiet des Erb-, Familien- und Gesellschaftsrechts sowie auf Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen. Bei der Anwendung auf Arbeitsverträge sind die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten angemessen zu berücksichtigen; § 305 Abs. 2 und 3 ist nicht anzuwenden. Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen stehen Rechtsvorschriften im Sinne von § 307 Abs. 3 gleich.

(1) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt. Gleichgültig ist, ob die Bestimmungen einen äußerlich gesonderten Bestandteil des Vertrags bilden oder in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen werden, welchen Umfang sie haben, in welcher Schriftart sie verfasst sind und welche Form der Vertrag hat. Allgemeine Geschäftsbedingungen liegen nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt sind.

(2) Allgemeine Geschäftsbedingungen werden nur dann Bestandteil eines Vertrags, wenn der Verwender bei Vertragsschluss

1.
die andere Vertragspartei ausdrücklich oder, wenn ein ausdrücklicher Hinweis wegen der Art des Vertragsschlusses nur unter unverhältnismäßigen Schwierigkeiten möglich ist, durch deutlich sichtbaren Aushang am Ort des Vertragsschlusses auf sie hinweist und
2.
der anderen Vertragspartei die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise, die auch eine für den Verwender erkennbare körperliche Behinderung der anderen Vertragspartei angemessen berücksichtigt, von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen,
und wenn die andere Vertragspartei mit ihrer Geltung einverstanden ist.

(3) Die Vertragsparteien können für eine bestimmte Art von Rechtsgeschäften die Geltung bestimmter Allgemeiner Geschäftsbedingungen unter Beachtung der in Absatz 2 bezeichneten Erfordernisse im Voraus vereinbaren.

In Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist insbesondere unwirksam

1.
(Annahme- und Leistungsfrist)eine Bestimmung, durch die sich der Verwender unangemessen lange oder nicht hinreichend bestimmte Fristen für die Annahme oder Ablehnung eines Angebots oder die Erbringung einer Leistung vorbehält; ausgenommen hiervon ist der Vorbehalt, erst nach Ablauf der Widerrufsfrist nach § 355 Absatz 1 und 2 zu leisten;
1a.
(Zahlungsfrist)eine Bestimmung, durch die sich der Verwender eine unangemessen lange Zeit für die Erfüllung einer Entgeltforderung des Vertragspartners vorbehält; ist der Verwender kein Verbraucher, ist im Zweifel anzunehmen, dass eine Zeit von mehr als 30 Tagen nach Empfang der Gegenleistung oder, wenn dem Schuldner nach Empfang der Gegenleistung eine Rechnung oder gleichwertige Zahlungsaufstellung zugeht, von mehr als 30 Tagen nach Zugang dieser Rechnung oder Zahlungsaufstellung unangemessen lang ist;
1b.
(Überprüfungs- und Abnahmefrist)eine Bestimmung, durch die sich der Verwender vorbehält, eine Entgeltforderung des Vertragspartners erst nach unangemessen langer Zeit für die Überprüfung oder Abnahme der Gegenleistung zu erfüllen; ist der Verwender kein Verbraucher, ist im Zweifel anzunehmen, dass eine Zeit von mehr als 15 Tagen nach Empfang der Gegenleistung unangemessen lang ist;
2.
(Nachfrist)eine Bestimmung, durch die sich der Verwender für die von ihm zu bewirkende Leistung abweichend von Rechtsvorschriften eine unangemessen lange oder nicht hinreichend bestimmte Nachfrist vorbehält;
3.
(Rücktrittsvorbehalt)die Vereinbarung eines Rechts des Verwenders, sich ohne sachlich gerechtfertigten und im Vertrag angegebenen Grund von seiner Leistungspflicht zu lösen; dies gilt nicht für Dauerschuldverhältnisse;
4.
(Änderungsvorbehalt)die Vereinbarung eines Rechts des Verwenders, die versprochene Leistung zu ändern oder von ihr abzuweichen, wenn nicht die Vereinbarung der Änderung oder Abweichung unter Berücksichtigung der Interessen des Verwenders für den anderen Vertragsteil zumutbar ist;
5.
(Fingierte Erklärungen)eine Bestimmung, wonach eine Erklärung des Vertragspartners des Verwenders bei Vornahme oder Unterlassung einer bestimmten Handlung als von ihm abgegeben oder nicht abgegeben gilt, es sei denn, dass
a)
dem Vertragspartner eine angemessene Frist zur Abgabe einer ausdrücklichen Erklärung eingeräumt ist und
b)
der Verwender sich verpflichtet, den Vertragspartner bei Beginn der Frist auf die vorgesehene Bedeutung seines Verhaltens besonders hinzuweisen;
6.
(Fiktion des Zugangs)eine Bestimmung, die vorsieht, dass eine Erklärung des Verwenders von besonderer Bedeutung dem anderen Vertragsteil als zugegangen gilt;
7.
(Abwicklung von Verträgen)eine Bestimmung, nach der der Verwender für den Fall, dass eine Vertragspartei vom Vertrag zurücktritt oder den Vertrag kündigt,
a)
eine unangemessen hohe Vergütung für die Nutzung oder den Gebrauch einer Sache oder eines Rechts oder für erbrachte Leistungen oder
b)
einen unangemessen hohen Ersatz von Aufwendungen verlangen kann;
8.
(Nichtverfügbarkeit der Leistung)die nach Nummer 3 zulässige Vereinbarung eines Vorbehalts des Verwenders, sich von der Verpflichtung zur Erfüllung des Vertrags bei Nichtverfügbarkeit der Leistung zu lösen, wenn sich der Verwender nicht verpflichtet,
a)
den Vertragspartner unverzüglich über die Nichtverfügbarkeit zu informieren und
b)
Gegenleistungen des Vertragspartners unverzüglich zu erstatten;
9.
(Abtretungsausschluss)eine Bestimmung, durch die die Abtretbarkeit ausgeschlossen wird
a)
für einen auf Geld gerichteten Anspruch des Vertragspartners gegen den Verwender oder
b)
für ein anderes Recht, das der Vertragspartner gegen den Verwender hat, wenn
aa)
beim Verwender ein schützenswertes Interesse an dem Abtretungsausschluss nicht besteht oder
bb)
berechtigte Belange des Vertragspartners an der Abtretbarkeit des Rechts das schützenswerte Interesse des Verwenders an dem Abtretungsausschluss überwiegen;
Buchstabe a gilt nicht für Ansprüche aus Zahlungsdiensterahmenverträgen und die Buchstaben a und b gelten nicht für Ansprüche auf Versorgungsleistungen im Sinne des Betriebsrentengesetzes.

(1) Bei einem Verstoß gegen eine der in § 21 Abs. 2 Nr. 2 vorgesehenen Verfügungsbeschränkungen gelten die §§ 81, 82 entsprechend.

(2) Ist die Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners auf einen vorläufigen Insolvenzverwalter übergegangen, so gelten für die Aufnahme anhängiger Rechtsstreitigkeiten § 85 Abs. 1 Satz 1 und § 86 entsprechend.

(1) Hat der Schuldner nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über einen Gegenstand der Insolvenzmasse verfügt, so ist diese Verfügung unwirksam. Unberührt bleiben die §§ 892, 893 des Bürgerlichen Gesetzbuchs, §§ 16, 17 des Gesetzes über Rechte an eingetragenen Schiffen und Schiffsbauwerken und §§ 16, 17 des Gesetzes über Rechte an Luftfahrzeugen. Dem anderen Teil ist die Gegenleistung aus der Insolvenzmasse zurückzugewähren, soweit die Masse durch sie bereichert ist.

(2) Für eine Verfügung über künftige Forderungen auf Bezüge aus einem Dienstverhältnis des Schuldners oder an deren Stelle tretende laufende Bezüge gilt Absatz 1 auch insoweit, als die Bezüge für die Zeit nach der Beendigung des Insolvenzverfahrens betroffen sind. Das Recht des Schuldners zur Abtretung dieser Bezüge an einen Treuhänder mit dem Ziel der gemeinschaftlichen Befriedigung der Insolvenzgläubiger bleibt unberührt.

(3) Hat der Schuldner am Tag der Eröffnung des Verfahrens verfügt, so wird vermutet, daß er nach der Eröffnung verfügt hat. Eine Verfügung des Schuldners über Finanzsicherheiten im Sinne des § 1 Abs. 17 des Kreditwesengesetzes nach der Eröffnung ist, unbeschadet der §§ 129 bis 147, wirksam, wenn sie am Tag der Eröffnung erfolgt und der andere Teil nachweist, dass er die Eröffnung des Verfahrens weder kannte noch kennen musste.

(1) Wird ein vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt und dem Schuldner ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegt, so geht die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners auf den vorläufigen Insolvenzverwalter über. In diesem Fall hat der vorläufige Insolvenzverwalter:

1.
das Vermögen des Schuldners zu sichern und zu erhalten;
2.
ein Unternehmen, das der Schuldner betreibt, bis zur Entscheidung über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens fortzuführen, soweit nicht das Insolvenzgericht einer Stillegung zustimmt, um eine erhebliche Verminderung des Vermögens zu vermeiden;
3.
zu prüfen, ob das Vermögen des Schuldners die Kosten des Verfahrens decken wird; das Gericht kann ihn zusätzlich beauftragen, als Sachverständiger zu prüfen, ob ein Eröffnungsgrund vorliegt und welche Aussichten für eine Fortführung des Unternehmens des Schuldners bestehen.

(2) Wird ein vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt, ohne daß dem Schuldner ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegt wird, so bestimmt das Gericht die Pflichten des vorläufigen Insolvenzverwalters. Sie dürfen nicht über die Pflichten nach Absatz 1 Satz 2 hinausgehen.

(3) Der vorläufige Insolvenzverwalter ist berechtigt, die Geschäftsräume des Schuldners zu betreten und dort Nachforschungen anzustellen. Der Schuldner hat dem vorläufigen Insolvenzverwalter Einsicht in seine Bücher und Geschäftspapiere zu gestatten. Er hat ihm alle erforderlichen Auskünfte zu erteilen und ihn bei der Erfüllung seiner Aufgaben zu unterstützen; die §§ 97, 98, 101 Abs. 1 Satz 1, 2, Abs. 2 gelten entsprechend.

(1) Masseverbindlichkeiten sind weiter die Verbindlichkeiten:

1.
die durch Handlungen des Insolvenzverwalters oder in anderer Weise durch die Verwaltung, Verwertung und Verteilung der Insolvenzmasse begründet werden, ohne zu den Kosten des Insolvenzverfahrens zu gehören;
2.
aus gegenseitigen Verträgen, soweit deren Erfüllung zur Insolvenzmasse verlangt wird oder für die Zeit nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgen muß;
3.
aus einer ungerechtfertigten Bereicherung der Masse.

(2) Verbindlichkeiten, die von einem vorläufigen Insolvenzverwalter begründet worden sind, auf den die Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners übergegangen ist, gelten nach der Eröffnung des Verfahrens als Masseverbindlichkeiten. Gleiches gilt für Verbindlichkeiten aus einem Dauerschuldverhältnis, soweit der vorläufige Insolvenzverwalter für das von ihm verwaltete Vermögen die Gegenleistung in Anspruch genommen hat.

(3) Gehen nach Absatz 2 begründete Ansprüche auf Arbeitsentgelt nach § 169 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch auf die Bundesagentur für Arbeit über, so kann die Bundesagentur diese nur als Insolvenzgläubiger geltend machen. Satz 1 gilt entsprechend für die in § 175 Absatz 1 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch bezeichneten Ansprüche, soweit diese gegenüber dem Schuldner bestehen bleiben.

(4) Umsatzsteuerverbindlichkeiten des Insolvenzschuldners, die von einem vorläufigen Insolvenzverwalter oder vom Schuldner mit Zustimmung eines vorläufigen Insolvenzverwalters oder vom Schuldner nach Bestellung eines vorläufigen Sachwalters begründet worden sind, gelten nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens als Masseverbindlichkeit. Den Umsatzsteuerverbindlichkeiten stehen die folgenden Verbindlichkeiten gleich:

1.
sonstige Ein- und Ausfuhrabgaben,
2.
bundesgesetzlich geregelte Verbrauchsteuern,
3.
die Luftverkehr- und die Kraftfahrzeugsteuer und
4.
die Lohnsteuer.

(1) Ein vom Schuldner erteilter Auftrag, der sich auf das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen bezieht, erlischt durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens.

(2) Der Beauftragte hat, wenn mit dem Aufschub Gefahr verbunden ist, die Besorgung des übertragenen Geschäfts fortzusetzen, bis der Insolvenzverwalter anderweitig Fürsorge treffen kann. Der Auftrag gilt insoweit als fortbestehend. Mit seinen Ersatzansprüchen aus dieser Fortsetzung ist der Beauftragte Massegläubiger.

(3) Solange der Beauftragte die Eröffnung des Verfahrens ohne Verschulden nicht kennt, gilt der Auftrag zu seinen Gunsten als fortbestehend. Mit den Ersatzansprüchen aus dieser Fortsetzung ist der Beauftragte Insolvenzgläubiger.

Hat sich jemand durch einen Dienst- oder Werkvertrag mit dem Schuldner verpflichtet, ein Geschäft für diesen zu besorgen, so gilt § 115 entsprechend. Dabei gelten die Vorschriften für die Ersatzansprüche aus der Fortsetzung der Geschäftsbesorgung auch für die Vergütungsansprüche. Satz 1 findet keine Anwendung auf Zahlungsaufträge sowie auf Aufträge zwischen Zahlungsdienstleistern oder zwischengeschalteten Stellen und Aufträge zur Übertragung von Wertpapieren; diese bestehen mit Wirkung für die Masse fort.

(1) Wird ein vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt und dem Schuldner ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegt, so geht die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners auf den vorläufigen Insolvenzverwalter über. In diesem Fall hat der vorläufige Insolvenzverwalter:

1.
das Vermögen des Schuldners zu sichern und zu erhalten;
2.
ein Unternehmen, das der Schuldner betreibt, bis zur Entscheidung über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens fortzuführen, soweit nicht das Insolvenzgericht einer Stillegung zustimmt, um eine erhebliche Verminderung des Vermögens zu vermeiden;
3.
zu prüfen, ob das Vermögen des Schuldners die Kosten des Verfahrens decken wird; das Gericht kann ihn zusätzlich beauftragen, als Sachverständiger zu prüfen, ob ein Eröffnungsgrund vorliegt und welche Aussichten für eine Fortführung des Unternehmens des Schuldners bestehen.

(2) Wird ein vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt, ohne daß dem Schuldner ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegt wird, so bestimmt das Gericht die Pflichten des vorläufigen Insolvenzverwalters. Sie dürfen nicht über die Pflichten nach Absatz 1 Satz 2 hinausgehen.

(3) Der vorläufige Insolvenzverwalter ist berechtigt, die Geschäftsräume des Schuldners zu betreten und dort Nachforschungen anzustellen. Der Schuldner hat dem vorläufigen Insolvenzverwalter Einsicht in seine Bücher und Geschäftspapiere zu gestatten. Er hat ihm alle erforderlichen Auskünfte zu erteilen und ihn bei der Erfüllung seiner Aufgaben zu unterstützen; die §§ 97, 98, 101 Abs. 1 Satz 1, 2, Abs. 2 gelten entsprechend.

(1) Durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens geht das Recht des Schuldners, das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen zu verwalten und über es zu verfügen, auf den Insolvenzverwalter über.

(2) Ein gegen den Schuldner bestehendes Veräußerungsverbot, das nur den Schutz bestimmter Personen bezweckt (§§ 135, 136 des Bürgerlichen Gesetzbuchs), hat im Verfahren keine Wirkung. Die Vorschriften über die Wirkungen einer Pfändung oder einer Beschlagnahme im Wege der Zwangsvollstreckung bleiben unberührt.

(1) Ist ein gegenseitiger Vertrag zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vom Schuldner und vom anderen Teil nicht oder nicht vollständig erfüllt, so kann der Insolvenzverwalter anstelle des Schuldners den Vertrag erfüllen und die Erfüllung vom anderen Teil verlangen.

(2) Lehnt der Verwalter die Erfüllung ab, so kann der andere Teil eine Forderung wegen der Nichterfüllung nur als Insolvenzgläubiger geltend machen. Fordert der andere Teil den Verwalter zur Ausübung seines Wahlrechts auf, so hat der Verwalter unverzüglich zu erklären, ob er die Erfüllung verlangen will. Unterläßt er dies, so kann er auf der Erfüllung nicht bestehen.

(1) Das Insolvenzgericht hat alle Maßnahmen zu treffen, die erforderlich erscheinen, um bis zur Entscheidung über den Antrag eine den Gläubigern nachteilige Veränderung in der Vermögenslage des Schuldners zu verhüten. Gegen die Anordnung der Maßnahme steht dem Schuldner die sofortige Beschwerde zu.

(2) Das Gericht kann insbesondere

1.
einen vorläufigen Insolvenzverwalter bestellen, für den § 8 Absatz 3 und die §§ 56 bis 56b, 58 bis 66 und 269a entsprechend gelten;
1a.
einen vorläufigen Gläubigerausschuss einsetzen, für den § 67 Absatz 2, 3 und die §§ 69 bis 73 entsprechend gelten; zu Mitgliedern des Gläubigerausschusses können auch Personen bestellt werden, die erst mit Eröffnung des Verfahrens Gläubiger werden;
2.
dem Schuldner ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegen oder anordnen, daß Verfügungen des Schuldners nur mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam sind;
3.
Maßnahmen der Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner untersagen oder einstweilen einstellen, soweit nicht unbewegliche Gegenstände betroffen sind;
4.
eine vorläufige Postsperre anordnen, für die die §§ 99, 101 Abs. 1 Satz 1 entsprechend gelten;
5.
anordnen, dass Gegenstände, die im Falle der Eröffnung des Verfahrens von § 166 erfasst würden oder deren Aussonderung verlangt werden könnte, vom Gläubiger nicht verwertet oder eingezogen werden dürfen und dass solche Gegenstände zur Fortführung des Unternehmens des Schuldners eingesetzt werden können, soweit sie hierfür von erheblicher Bedeutung sind; § 169 Satz 2 und 3 gilt entsprechend; ein durch die Nutzung eingetretener Wertverlust ist durch laufende Zahlungen an den Gläubiger auszugleichen. Die Verpflichtung zu Ausgleichszahlungen besteht nur, soweit der durch die Nutzung entstehende Wertverlust die Sicherung des absonderungsberechtigten Gläubigers beeinträchtigt. Zieht der vorläufige Insolvenzverwalter eine zur Sicherung eines Anspruchs abgetretene Forderung anstelle des Gläubigers ein, so gelten die §§ 170, 171 entsprechend.
Die Anordnung von Sicherungsmaßnahmen berührt nicht die Wirksamkeit von Verfügungen über Finanzsicherheiten nach § 1 Abs. 17 des Kreditwesengesetzes und die Wirksamkeit der Verrechnung von Ansprüchen und Leistungen aus Zahlungsaufträgen, Aufträgen zwischen Zahlungsdienstleistern oder zwischengeschalteten Stellen oder Aufträgen zur Übertragung von Wertpapieren, die in Systeme nach § 1 Abs. 16 des Kreditwesengesetzes eingebracht wurden. Dies gilt auch dann, wenn ein solches Rechtsgeschäft des Schuldners am Tag der Anordnung getätigt und verrechnet oder eine Finanzsicherheit bestellt wird und der andere Teil nachweist, dass er die Anordnung weder kannte noch hätte kennen müssen; ist der andere Teil ein Systembetreiber oder Teilnehmer in dem System, bestimmt sich der Tag der Anordnung nach dem Geschäftstag im Sinne des § 1 Absatz 16b des Kreditwesengesetzes.

(3) Reichen andere Maßnahmen nicht aus, so kann das Gericht den Schuldner zwangsweise vorführen und nach Anhörung in Haft nehmen lassen. Ist der Schuldner keine natürliche Person, so gilt entsprechendes für seine organschaftlichen Vertreter. Für die Anordnung von Haft gilt § 98 Abs. 3 entsprechend.

(1) Wird ein vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt und dem Schuldner ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegt, so geht die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners auf den vorläufigen Insolvenzverwalter über. In diesem Fall hat der vorläufige Insolvenzverwalter:

1.
das Vermögen des Schuldners zu sichern und zu erhalten;
2.
ein Unternehmen, das der Schuldner betreibt, bis zur Entscheidung über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens fortzuführen, soweit nicht das Insolvenzgericht einer Stillegung zustimmt, um eine erhebliche Verminderung des Vermögens zu vermeiden;
3.
zu prüfen, ob das Vermögen des Schuldners die Kosten des Verfahrens decken wird; das Gericht kann ihn zusätzlich beauftragen, als Sachverständiger zu prüfen, ob ein Eröffnungsgrund vorliegt und welche Aussichten für eine Fortführung des Unternehmens des Schuldners bestehen.

(2) Wird ein vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt, ohne daß dem Schuldner ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegt wird, so bestimmt das Gericht die Pflichten des vorläufigen Insolvenzverwalters. Sie dürfen nicht über die Pflichten nach Absatz 1 Satz 2 hinausgehen.

(3) Der vorläufige Insolvenzverwalter ist berechtigt, die Geschäftsräume des Schuldners zu betreten und dort Nachforschungen anzustellen. Der Schuldner hat dem vorläufigen Insolvenzverwalter Einsicht in seine Bücher und Geschäftspapiere zu gestatten. Er hat ihm alle erforderlichen Auskünfte zu erteilen und ihn bei der Erfüllung seiner Aufgaben zu unterstützen; die §§ 97, 98, 101 Abs. 1 Satz 1, 2, Abs. 2 gelten entsprechend.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
V ZR 187/03
vom
22. Januar 2004
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
ZPO (2002) § 531 Abs. 2
Im Revisionsverfahren ist nicht zu überprüfen, ob das Berufungsgericht bei der Zulassung
neuen Tatsachenvortrags die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO beachtet
hat.
BGH, Beschl. v. 22. Januar 2004 - V ZR 187/03 - OLG Koblenz
LG Koblenz
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 22. Januar 2004 durch die
Richter Tropf, Prof. Dr. Krüger, Dr. Klein, Dr. Gaier und die Richterin Dr. Stresemann

beschlossen:
Der Antrag des Beklagten auf Bewilligung von Prozeßkostenhilfe wird abgelehnt.

Gründe:


I.


Der Beklagte, damals Gesellschafter der späteren Gemeinschuldnerin, kaufte von dieser mit notarieller Urkunde vom 29. April 1993 einen 738/1.000 Miterbbaurechtsanteil verbunden mit dem Sondereigentum an gewerblichen Räumen. Als Kaufpreis wurden 300.000 DM vereinbart, wobei der Beklagte in Anrechnung auf den Kaufpreis mehrere auf dem Objekt lastende Grundschulden übernahm. Der Beklagte zahlte 300.000 DM an die Verkäuferin bzw. löste mit diesem Geld die Belastungen ab.
Zu seinen Gunsten wurde am 17. März 1993 eine Auflassungsvormerkung zur Sicherung seines Anspruchs auf Übertragung des Teilerbbaurechts in das Grundbuch eingetragen. Im April 1993 ist über das Vermögen der Gemein-
schuldnerin das Konkursverfahren eröffnet und der Kläger zum Konkursverwalter bestellt worden.
Der Kläger verlangt von dem Beklagten, die Löschung der Auflassungsvormerkung zu bewilligen. Hierzu hat der Kläger in erster Instanz nur vorgebracht , die Gemeinschuldnerin sei schon bei Abschluß des Kaufvertrages "erheblich überschuldet" gewesen. Mit den 300.000 DM sei deshalb nicht der Kaufpreis beglichen, sondern der Gesellschaft Eigenkapital zugeführt worden. Diesen Tatsachenvortrag hat das Landgericht für unschlüssig gehalten und die Klage abgewiesen. In der Berufungsinstanz hat der Kläger zudem vorgetragen, es fehle an der nach der Teilungserklärung notwendigen Zustimmung der Eltern des Beklagten zur Veräußerung des Teilerbbaurechts. Auf der Grundlage dieses - unstreitig gebliebenen - Vorbringens hat das Oberlandesgericht der Klage stattgegeben.
Gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Berufungsurteil hat der Beklagte Beschwerde eingelegt und die Bewilligung von Prozeßkostenhilfe für das Beschwerdeverfahren beantragt.

II.


Der Antrag auf Bewilligung von Prozeßkostenhilfe ist nicht begründet, weil die Nichtzulassungsbeschwerde (§ 544 Abs. 1 Satz 1 ZPO) des Beklagten keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet (§ 114 ZPO). Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) sind nicht gegeben.
1. Wie auch die Beschwerdebegründung nicht verkennt, kann sich hier ein Zulassungsgrund allein wegen der Klärungsbedürftigkeit der Frage ergeben, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen neuer Tatsachenvortrag in der Berufungsinstanz bei Unstreitigkeit über die in § 531 Abs. 2 ZPO geregelten Fälle hinaus zuzulassen ist. Der mithin in Betracht kommende Zulassungsgrund einer grundsätzlichen Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) setzt allerdings voraus, daß die Rechtssache nicht nur eine klärungsbedürftige und entscheidungserhebliche , sondern auch eine klärungsfähige Rechtsfrage aufwirft (Senat, Beschl. v. 27. März 2003, V ZR 291/02, NJW 2003, 1943, 1944, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen). Zumindest an dem Erfordernis der Klärungsfähigkeit fehlt es im vorliegenden Fall.
2. Die Entscheidungserheblichkeit der Rechtsfrage kann zugunsten des Beklagten unterstellt werden.

a) Insbesondere kann davon ausgegangen werden, daß der Rechtsstreit auf der Grundlage allein des erstinstanzlichen Vorbringens des Klägers ohne weitere Feststellungen nicht entscheidungsreif ist. Nach seinem neuen, aber unstreitigen Tatsachenvortrag in der Berufungsinstanz steht dem Kläger hingegen ein Grundbuchberichtigungsanspruch zu. Die Eltern des Beklagten haben bei der Teilung ihres Erbbaurechts in ein Wohnungs- und ein Teilerbbaurecht die Veräußerung des Teilerbbaurechts nach §§ 30, 12 WEG von der Zustimmung des jeweils anderen Berechtigten abhängig gemacht. Diese Verfügungsbeschränkung ist auch als Inhalt des Sondereigentums in das Grundbuch eingetragen. Nach § 12 Abs. 3 WEG wäre mithin die Zustimmung der Eltern des Beklagten , die Berechtigte des Wohnungserbbaurechts sind, erforderlich gewesen. Die - ebenfalls unstreitige - Verweigerung der Zustimmung führte zur Unwirksamkeit
auch des Kaufvertrages als Verpflichtungsgeschäft (vgl. Bamberger/Roth/Hügel, BGB, § 12 WEG Rdn. 12). Da das Erlöschen des gesicherten Anspruchs zum Erlöschen der Vormerkung führt, ist mithin das Grundbuch, das die Vormerkung noch immer ausweist, unrichtig geworden.

b) Zugunsten des Beklagten kann weiter davon ausgegangen werden, daß das neue, nämlich erstmals in der zweiten Instanz erfolgte Vorbringen wegen Nachlässigkeit des Klägers nicht bereits gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO zulässig gewesen ist.
3. Zudem ist die geschilderte Rechtsfrage klärungsbedürftig. Während in der Literatur (Hannich/Meyer-Seitz, ZPO-Reform 2002, § 531 Rdn. 8; MünchKomm -ZPO/Rimmelspacher, Aktualisierungsband, § 531 Rdn. 33) und von einem Teil der obergerichtlichen Rechtsprechung (OLG Nürnberg, MDR 2003, 1133) die Ansicht vertreten wird, unstreitiger neuer Tatsachenvortrag sei stets zuzulassen, lehnen andere Oberlandesgerichte eine Berücksichtigung solcher Behauptungen ab, wenn nicht die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO vorliegen (OLG Oldenburg, NJW 2002, 3556 f.; OLG Celle, OLGR 2003, 303, 307). Nach einer vermittelnden Auffassung soll unstreitiges neues Vorbringen jedenfalls dann zuzulassen sein, wenn die Entscheidung des Berufungsgerichts andernfalls evident unrichtig wäre (OLG Hamm, NJW 2003, 2325 f; in Erwägung gezogen auch von OLG Düsseldorf, Urt. v. 14. Oktober 2003, 23 U 222/02). Diese Problematik ist Folge der Umgestaltung des Berufungsverfahrens durch das am 1. Januar 2002 in Kraft getretene Zivilprozeßreformgesetz. Dem zuvor geltenden Recht war sie in dieser Form nicht bekannt, weil die Mehrzahl der damals maßgebenden Präklusionsregeln - insbesondere § 528 Abs. 1 und Abs. 2, § 527 ZPO a.F. - eine Verzögerung der Erledigung des Rechtsstreits zur Voraussetzung
machten, die bei unstreitigem Vorbringen nicht eintreten konnte (vgl. z.B. Musielak /Huber, ZPO, 2. Aufl., § 296 Rdn. 5). Das reformierte Verfahrensrecht schließt hingegen durch § 531 Abs. 2 ZPO neuen Tatsachenvortrag weitgehend aus, ohne für diese Präklusion eine Verzögerung der Erledigung des Rechtsstreits zur Voraussetzung zu machen (Stackmann, NJW 2002, 781, 787; Rimmelspacher, NJW 2002, 1897, 1903). Allerdings galt mit § 528 Abs. 3 ZPO a.F. auch im früheren Berufungsrecht eine Präklusionsbestimmung, die auf das Erfordernis einer Verzögerung verzichtete und für die gleichwohl anerkannt war, daß in der Berufungsinstanz unstreitig gewordener Tatsachenvortrag Berücksichtigung finden mußte (BGHZ 76, 133, 141).
4. Bei der gegebenen Fallgestaltung ist die geschilderte Rechtsfrage im Revisionsverfahren allerdings nicht klärungsfähig. Selbst wenn dem Berufungsgericht nämlich mit der Zulassung des neuen Tatsachenvortrags ein Verfahrensfehler unterlaufen sein sollte, könnte dies in der Revision nicht mehr berücksichtigt werden (so auch MünchKomm-ZPO/Rimmelspacher, aaO, § 531 Rdn. 35; Zöller/Gummer/Heßler, aaO, § 531 Rdn. 39; Baumbach/Lauterbach/Albers /Hartmann, ZPO, 62. Aufl., § 531 Rdn. 18). Damit müßte die Frage unbeantwortet bleiben, ob in der Berufungsinstanz neuer, jedoch unstreitiger Tatsachenvortrag auch dann zulässig ist, wenn die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Klärungsfähig ist die Rechtsfrage allerdings dann, wenn das Berufungsgericht solches Vorbringen nicht zugelassen hat (so im Fall OLG Celle, OLGR 2003, 303).

a) Zu der Vorgängerregelung über die Präklusion neuen Vorbringens in der Berufungsinstanz gemäß § 528 ZPO a.F. entsprach es der Rechtsprechung (BGH, Beschl. v. 26. Februar 1991, XI ZR 163/90, NJW 1991, 1896, 1897
m.w.N.; vgl. auch Senat, Urt. v. 21. Mai 1954, V ZR 1/54, LM § 4 PreisüberwVO Nr. 3; BGH, Urt. v. 21. Januar 1981, VIII ZR 10/80, NJW 1981, 928; Urt. v. 26. Oktober 1983, IVb ZR 14/82, NJW 1984, 305; Urt. v. 28. Februar 1984, VI ZR 70/82, NJW 1984, 1807, 1808; anders aber BGH, Urt. v. 29. März 1984, I ZR 230/81, NJW 1985, 743 für verzichtbare neue Rügen zur Zulässigkeit der Klage; BGHZ 134, 127, 131 für die Rüge der internationalen Unzuständigkeit) und der herrschenden Meinung in der Literatur (vgl. etwa Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, 21. Aufl., § 528 Rdn. 18; Musielak/Ball, ZPO, 2. Aufl., § 528 Rdn. 27), daß eine fehlerhafte Berücksichtigung von neuem Tatsachenvortrag, der bei verfahrensfehlerfreiem Vorgehen des Berufungsgerichts hätte zurückgewiesen werden müssen, mit der Revision nicht mehr geltend gemacht werden konnte. Dies galt sowohl für neues Vorbringen in der Berufungsinstanz, das nach § 528 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO a.F. nicht zugelassen werden durfte, als auch für Vorbringen, das in erster Instanz zu Recht zurückgewiesen worden und deshalb nach § 528 Abs. 3 ZPO a.F. auch im zweiten Rechtszug ausgeschlossen war (BGH, Beschl. v. 26. Februar 1991, XI ZR 163/90, aaO). Es war mithin nicht entscheidend, ob die Präklusionsbestimmungen zum Ziel hatten, Verzögerungen in zweiter Instanz zu vermeiden (a.A. wohl Musielak/Ball, ZPO, 3. Aufl., § 531 Rdn. 24 f). Grundlage dieser Rechtsprechung war zum einen die Überlegung, daß die Beschleunigungswirkungen , welche die genannten Verfahrensvorschriften für den Rechtsstreit insgesamt sichern sollten, nicht mehr herzustellen waren, nachdem das Berufungsgericht das Vorbringen berücksichtigt hatte. Zum anderen lag ihr der Gedanke zugrunde, daß bei einer Berücksichtigung des Verfahrensfehlers die Feststellung des wahren Sachverhalts ohne zwingenden Grund eingeschränkt und möglicherweise auch die Erledigung eines Rechtsstreits, der sonst sein Ende gefunden hätte, weiter verzögert wird (BGH, Beschl. v. 26. Februar 1991, XI ZR 163/90, aaO).


b) Diese Überlegungen lassen sich auch für § 531 Abs. 2 ZPO heranzie- hen. Zwar ist jetzt die Verfahrensbeschleunigung nicht mehr unmittelbares Ziel der Präklusionsregeln, es soll aber unverändert eine ökonomische Verfahrensgestaltung erreicht und der zu diesem Zweck neudefinierten Berufungsfunktion Rechnung getragen werden. Das Berufungsgericht soll das erstinstanzliche Urteil in erster Linie mit dem Ziel der Fehlerkontrolle und Fehlerbeseitigung überprüfen und deshalb neuen Tatsachenvortrag nur in besonderen Ausnahmefällen berücksichtigen (Begründung zu § 531 Abs. 2 Satz 1 RegE, BT-Drucks. 14/4722, S. 101). Dieses Ziel läßt sich indessen nicht mehr erreichen, wenn das Berufungsgericht neues Vorbringen weitergehend als im Gesetz vorgesehen berücksichtigt und insbesondere im Wege der Beweisaufnahme entsprechende Feststellung getroffen hat. Somit hätte auch eine Aufhebung des Berufungsurteils wegen dieses Verfahrensfehlers zur Folge, daß ohne zwingenden Grund eine Entscheidung ergehen müßte, die dem wahren Sachverhalt nicht in jeder Hinsicht entspricht. Präklusionsregeln wie § 531 Abs. 2 ZPO sind zwangsläufig nachteilig für das Bemühen um eine materiell richtige Entscheidung (vgl. BVerfGE 55, 72, 95). Für solche Defizite in gerichtlichen Erkenntnissen gibt es aber keine Rechtfertigung , wenn das durch die Nichtberücksichtigung von Vorbringen verfolgte prozeßökonomische Ziel nicht mehr zu erreichen ist. Zudem sind Ergebnisse möglich, die den Regelungszweck einer wirtschaftlichen Verfahrensgestaltung nicht nur verfehlen, sondern ihm zuwiderlaufen. Ist es nämlich revisibel, wenn das Berufungsgericht unter Mißachtung des § 531 Abs. 2 ZPO neuen Tatsachenvortrag zuläßt, so kann sich in der Folge des aufhebenden Revisionsurteils - denkbar auch im vorliegenden Fall - die Notwendigkeit weiterer tatrichterlicher Feststellungen ergeben.

c) Diesem Ergebnis steht der Zweck des neu gestalteten Berufungsverfah- rens nicht entgegen. Zwar ist die Berufung nun als Instrument primär der Fehlerkontrolle und Fehlerbeseitigung keine vollwertige Tatsacheninstanz (BGH, Beschl. v. 28. Mai 2003, XII ZB 165/02, NJW 2003, 2531, 2532). Die damit verbundene Stärkung der ersten Rechtszugs bedeutet aber nicht, daß eine Berücksichtigung unzulässigen neuen Vorbringens deshalb zu einer Verfälschung des Prozeßstoffs führt, weil die in der Eingangsinstanz geschaffene Tatsachengrundlage auch für alle die Rechtsmittelzüge festgeschrieben werden sollte (a.A. Musielak/Ball, ZPO, 3. Aufl., § 531 Rdn. 24 f). Anders als in der Revision (vgl. §§ 545, 546, 559 ZPO) findet in der Berufungsinstanz nicht nur eine Rechtskontrolle unter Ausschluß neuen Tatsachenvortrags statt. Vielmehr sind neue Angriffs - und Verteidigungsmittel nicht schlechthin unzulässig, sondern nach § 531 Abs. 2 ZPO nur von besonderen Voraussetzungen - insbesondere von fehlender Nachlässigkeit - abhängig gemacht. Folgerichtig zählt § 513 Abs. 1 ZPO zu den Berufungsgründen auch den Umstand, daß Tatsachen, die nach § 529 ZPO zugrunde zu legen sind, eine andere Entscheidung rechtfertigen. Dies ist nach § 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO bei neuem Vorbringen der Fall, das nach § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen ist.
Tropf Krüger Klein Gaier Stresemann

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IV ZR 89/05 Verkündet am:
19. Oktober 2005
Fritz
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
1. Das Berufen auf den Ablauf einer zuvor nach § 12 Abs. 3 VVG gesetzten Klagfrist
steht im Prozess zur Disposition des Versicherers. Das Gericht hat den
Fristablauf deshalb nur dann zu beachten, wenn sich der Versicherer im Prozess
ausdrücklich darauf beruft. Eine Prüfung von Amts wegen kommt insoweit
nicht in Betracht (Fortführung von BGH, Urteil vom 27. November 1958 - II ZR
90/57 - NJW 1959, 241).
2. Beruft ein Versicherer sich auf den Ablauf der Klagfrist erstmals in der Berufungsinstanz
, so liegt allein darin weder ein (erstinstanzlich konkludent erklärter)
Verzicht auf die sich aus § 12 Abs. 3 VVG ergebende Leistungsfreiheit noch ein
Rechtsmissbrauch.
3. Auch die Auslegung des § 12 Abs. 3 VVG ergibt keine Verpflichtung des Versicherers
, den Ablauf der Klagfrist im Prozess unverzüglich geltend zu machen.
BGH, Urteil vom 19. Oktober 2005 - IV ZR 89/05 - OLG Braunschweig
LG Göttingen
Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat dur ch den Vorsitzenden
Richter Terno, die Richter Seiffert, Wendt, Felsch und Dr. Franke
auf die mündliche Verhandlung vom 19. Oktober 2005

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Braunschweig vom 24. November 2004 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der Kläger begehrt Leistungen aus einer bei der Be klagten gehaltenen Berufsunfähigkeits-Zusatzversicherung. Ende September 2001 zeigte er der Beklagten seine Berufsunfähigkeit an und beantragte deshalb im Oktober 2001 Versicherungsleistungen. Die Beklagte erklärte mit Schreiben vom 17. Dezember 2001 den Rücktritt vom Versicherungsvertrag , den sie mit weiterem Schreiben vom 1. März 2002, welches dem Kläger am 7. März 2002 zuging, damit begründete, der Kläger habe bei Beantragung des Versicherungsvertrages mehrere Krankenhausaufenthalte und eine neunjährige psychiatrische Betreuung verschwiegen. In dem Schreiben heißt es weiter: "Da die verschwiegenen Umstände jetzt wesentlich für die Geltendmachung von Leistungen aus der BerufsunfähigkeitsZusatzversicherung sind, treten wir … von der Berufsunfähigkeits -Zusatzversicherung zurück … Sollten Sie mit unserer Entscheidung nicht einverstanden sein, so müssten Sie Ihre vermeintlichen Ansprüche innerhalb einer Frist von 6 Monaten - gerechnet ab Zugang dieses Schreibens - gerichtlich gegen uns geltend machen. Versäumen Sie diese Frist, so sind wir gemäß § 12 III Versicherungsvertragsgesetz allein schon wegen des Fristablaufs von der Verpflichtung zur Leistung frei."
2
Mit einem am 5. September 2002 beim Landgericht se ines Wohnortes eingegangenem Schreiben beantragte der Kläger Prozesskostenhilfe für eine Klage gegen die Beklagte. Der Vorsitzende der mit dem Antrag befassten Zivilkammer wies den Kläger am 9. September 2002 auf die örtliche Zuständigkeit des für den Sitz der Beklagten zuständigen Landgerichts hin. In dem Schreiben wird deshalb ein "Abgabeantrag" angeregt. Es schließt mit dem Hinweis: "Für die Wahrung der 6-Monatsfrist ist der Eingang Ihrer Anträge bei dem hiesigen Gericht ausschlaggebend."
3
Auf Antrag des Klägers wurde die Sache sodann an d as für den Sitz der Beklagten örtlich zuständige Landgericht abgegeben. Dieses forderte den Kläger mit Schreiben vom 20. September 2002 zunächst auf, Vertragsunterlagen und Schriftwechsel der Parteien als Anlagen nachzureichen, sowie den amtlichen Vordruck über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse ausgefüllt vorzulegen. Bei Gericht eingehend am 11. Oktober 2002 reichte der Kläger den ausgefüllten Vordruck über seine persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse nach. Mit Schreiben vom 24. Januar 2003 stellte das Landgericht dem Kläger Prozesskostenhilfe für den Fall in Aussicht, dass er einen konkreten Klagantrag mitteile, und empfahl dem Kläger, nunmehr einen Rechtsanwalt mit seiner Vertretung zu beauftragen, der im Prozesskostenhilfeverfahren beigeordnet werden könne. Die daraufhin beauftragten Rechtsanwälte zeigten mit Schriftsatz vom 10. Februar 2003 die Vertretung des Klägers an und nahmen Mitte Februar 2003 Akteneinsicht. Mit Verfügung vom 14. April 2003 forderte das Landgericht die Rechtsanwälte zur Einreichung eines Klagentwurfes bis zum 9. Mai 2003 auf. Am 9. Mai 2003 wurde der Entwurf vorgelegt. Mit Beschluss vom 27. Mai 2003 bewilligte das Landgericht dem Kläger Prozesskostenhilfe. Die daraufhin am 4. Juni 2003 bei Gericht eingereichte Klagschrift wurde der Beklagten am 12. Juni 2003 zugestellt.
4
Das Landgericht hat nach einer Beweisaufnahme den Rücktritt der Beklagten vom Versicherungsvertrag für wirksam erachtet und die Klage abgewiesen. Im Berufungsverfahren hat sich die Beklagte auf die Nichteinhaltung der Klagfrist des § 12 Abs. 3 VVG berufen. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers deshalb zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:


5
Die Revision hat keinen Erfolg.
6
I. Ob die Beklagte wirksam vom Versicherungsvertra g zurückgetreten ist, hat das Berufungsgericht offen gelassen und stattdessen angenommen , sie sei bereits nach § 12 Abs. 3 VVG leistungsfrei. Im Schreiben vom 1. März 2002 habe sie die vom Kläger erhobenen Ansprüche endgültig abgelehnt und ihn ausreichend über die Rechtsfolgen des § 12 Abs. 3 VVG belehrt.

7
Da die Frist des § 12 Abs. 3 VVG eine materielle A usschlussfrist sei, sei sie vom Gericht in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu beachten. Darauf komme es hier aber letztlich nicht an, weil sich die Beklagte in zweiter Instanz auch auf die Versäumung der Klagfrist berufen habe und § 531 Abs. 2 ZPO der Berücksichtigung dieses unstreitigen Parteivorbringens nicht entgegenstehe. Unstreitig seien insoweit nicht nur die Berufung auf § 12 Abs. 3 VVG, sondern auch die Prozesstatsachen , auf die sich die Beklagte dabei stütze.
8
Das Prozesskostenhilfegesuch des Klägers sei zwar zunächst noch innerhalb der 6-Monatsfrist des § 12 Abs. 3 VVG bei Gericht eingegangen , doch wahre ein Prozesskostenhilfegesuch die Frist im Ergebnis nur dann, wenn der Versicherungsnehmer nachfolgend alles ihm Zumutbare veranlasse, damit es "demnächst" im Sinne von § 270 ZPO a.F. zu einer Zustellung der Klage komme. Schuldhafte Versäumnisse seines Rechtsanwalts müsse er sich dabei nach § 85 Abs. 2 ZPO zurechnen lassen. Hier sei eine erhebliche und schuldhafte Verzögerung des Prozesskostenhilfeverfahrens - und damit auch der Klagzustellung - dadurch eingetreten, dass der Prozessbevollmächtigte des Klägers nach Akteneinsicht Mitte Februar 2003 den Klagentwurf nicht alsbald, sondern erst aufgrund der Verfügung des Landgerichts vom 14. April 2003 am 9. Mai 2003 eingereicht habe.
9
II. Das hält rechtlicher Nachprüfung nur im Ergebn is stand.

10
1. Anders als die Revision meint, hat die Beklagte mit ihrem Schreiben vom 1. März 2002 die vom Kläger zuvor erhobenen Ansprüche auf Versicherungsleistungen abgelehnt, so dass der Anwendungsbereich des § 12 Abs. 3 VVG eröffnet ist. Zwar wird in dem Schreiben vorwiegend der schon mit vorangegangenem Schreiben vom 17. Dezember 2001 erklärte Rücktritt von der Berufsunfähigkeits-Zusatzversicherung näher begründet. Die Beklagte hat aber auch klar zum Ausdruck gebracht , dass die "verschwiegenen Umstände jetzt wesentlich für die Geltendmachung von Leistungen aus der Berufsunfähigkeits-Zusatzversicherung" seien. Verbunden mit der nachfolgenden Belehrung, nach der der Kläger seine "vermeintlichen Ansprüche" - und nicht etwa Einwendungen gegen den Rücktritt - innerhalb der Frist des § 12 Abs. 3 VVG gerichtlich geltend machen müsse, konnte ein verständiger Versicherungsnehmer das Schreiben nur dahin verstehen, dass darin nicht nur der Rücktritt begründet, sondern zugleich der erhobene Anspruch auf Versicherungsleistungen infolge des Rücktritts zurückgewiesen werden sollte. Gegen die von der Beklagten erteilte Rechtsfolgenbelehrung nach § 12 Abs. 3 Satz 2 VVG bestehen keine rechtlichen Bedenken.
11
2. Der Kläger hat die Frist des § 12 Abs. 3 VVG ve rsäumt.
12
a) Das Leistungsablehnungsschreiben der Beklagten ist ihm am 7. März 2002 zugegangen. Die Frist des § 12 Abs. 3 VVG lief deshalb am 7. September 2002 ab. Vor Fristablauf hat der Kläger seine Ansprüche nicht ordnungsgemäß gerichtlich geltend gemacht.
13
b) Zwar kann für die gerichtliche Geltendmachung a uch die Einreichung eines Prozesskostenhilfegesuchs genügen (vgl. dazu BGHZ 98, 295, 300 f.). Doch wahrt dieses eine gesetzliche Frist nach ständiger Rechtsprechung nur dann, wenn es vor Fristablauf in ordnungsgemäßer Form bei Gericht eingeht (vgl. für die Wiedereinsetzung nach der Versäumung von Rechtsmittelfristen: BGH, Beschlüsse vom 19. Mai 2004 - XII ZA 11/03 - FamRZ 2004, 1548 unter II 2; vom 12. Februar 2003 - XII ZR 232/02 - FamRZ 2003, 668 und ständig; für die Unterbrechung und Hemmung der Verjährung: BGHZ 70, 235, 237, 239; BGH, Urteile vom 8. März 1989 - IVa ZR 221/87 - VersR 1989, 642; vom 29. Oktober 2003 - IV ZR 26/03 - FamRZ 2004, 177 unter II 1; für die Frist des § 12 Abs. 3 VVG: BGHZ 98 aaO und Urteil vom 8. März 1989 - IVa ZR 17/88 - NJWRR 1989, 675 unter 1). Dazu gehört gemäß § 117 Abs. 2 und 4 ZPO, dass dem Gesuch der ausgefüllte Vordruck über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse beigefügt wird (BGH, Beschlüsse vom 19. Mai 2004 aaO m.w.N.; vom 31. August 2005 - XII ZR 116/05 - unter II 2 b).
14
c) Daran fehlt es hier. Der Kläger hat den ausgefü llten Vordruck über seine persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse erst nach gerichtlicher Aufforderung am 11. Oktober 2002 - und damit nach dem schon am 7. September 2002 eingetretenen Fristablauf - zur Akte nachgereicht. Zuvor hatte er zwar bereits einen Leistungsbescheid der zuständigen Sozialbehörde über ihm gewährte Hilfe zum Lebensunterhalt und Mietzuschuss nach den Bestimmungen des Sozialhilfegesetzes vorgelegt. Auch dieser Bescheid war aber für sich allein zur ordnungsgemäßen Darlegung der persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse nicht ausreichend und überdies erst mit Schriftsatz vom 12. September 2002 - und damit ebenfalls nach Ablauf der Frist des § 12 Abs. 3 VVG - bei Gericht eingegangen.

15
d) Auf die von der Revision aufgeworfene Frage, ob daran festzuhalten sei, dass ein (ordnungsgemäßes) Prozesskostenhilfegesuch die Frist des § 12 Abs. 3 VVG nur dann wahre, wenn der Versicherungsnehmer alles ihm Zumutbare für eine Klagzustellung "demnächst" unternehme (BGHZ 98, 295, 301; OLG Düsseldorf ZfS 2004, 477; Prölss in Prölss/Martin, VVG 27. Aufl. § 12 Rdn. 64 m.w.N.), kommt es danach nicht mehr an. Ebenso wenig ist es für die Entscheidung noch von Bedeutung , dass das vom Kläger zunächst angerufene Landgericht seines Wohnortes mit dem Hinweis, für die Wahrung der 6-Monatsfrist sei der Eingang des Prozesskostenhilfeantrags bei Gericht "ausschlaggebend", dem Kläger den Blick darauf verstellt haben kann, dass er (auch bei einem ordnungsgemäßen Prozesskostenhilfegesuch) gehalten gewesen wäre, im Weiteren für die baldige Zustellung ("demnächst") durch zumutbare Anstrengungen Sorge zu tragen.
16
3. Das Berufungsgericht hat die Revision zugelasse n, um zunächst die Frage zu klären, ob die Leistungsfreiheit des Versicherers nach § 12 Abs. 3 VVG nur dann eintritt, wenn sich der Versicherer im Prozess darauf beruft (so BGH, Urteil vom 27. November 1958 - II ZR 90/57 - NJW 1959, 241; OLG Hamm r+s 1991, 361; ÖOGH SZ 56/23; Römer in Römer /Langheid, VVG 2. Aufl. § 12 Rdn. 32) oder ob der Ablauf einer vom Versicherer nach § 12 Abs. 3 VVG ordnungsgemäß in Lauf gesetzten Frist vom Gericht von Amts wegen beachtet werden muss (so u.a. Prölss in Prölss/Martin aaO Rdn. 45 m.w.N.; Gruber in BK, VVG § 12 Rdn. 45 m.w.N.; KG VersR 1984, 977).

17
a) Der Senat hält daran fest, dass die Berufung au f den Fristablauf zur Disposition des Versicherers steht (BGH aaO). Daraus folgt, dass das Gericht den Fristablauf nur dann zu beachten hat, wenn sich der Versicherer im Prozess ausdrücklich darauf beruft. Denn die Frist des § 12 Abs. 3 VVG ist allein im Interesse des Versicherers geschaffen; ihm allein überlässt es das Gesetz, ob und wann er die Frist durch seine - mit einer Rechtsfolgenbelehrung verbundene - Erklärung in Lauf setzt. Ihm steht es auch danach noch offen, die in Lauf gesetzte Frist nachträglich durch einseitige Erklärung zu verlängern (vgl. dazu Römer aaO; Schlegelmilch in Beckmann/Matuschke-Beckmann, Versicherungsrechts-Handbuch § 21 Rdn. 150) oder auch erneut in Lauf zu setzen. Es ist deshalb Sache des Versicherers, im gerichtlichen Verfahren klarzustellen, dass er sich auf den Ablauf der Frist des § 12 Abs. 3 VVG berufen will; eine Prüfung von Amts wegen kommt insoweit nicht in Betracht.
18
b) Im Ergebnis kommt es darauf hier aber nicht ein mal an, weil sich die Beklagte in zweiter Instanz auf den Ablauf der nach § 12 Abs. 3 VVG gesetzten Frist berufen hat und ihr diese Verteidigung weder wegen prozessualer Verspätung noch infolge eines Verzichts oder wegen Rechtsmissbrauchs abgeschnitten war.
19
aa) Zu Recht hat das Berufungsgericht die erst in zweiter Instanz nachgeholte Berufung der Beklagten auf den Ablauf der Klagfrist zugelassen. § 531 Abs. 2 ZPO stand dem insoweit unstreitigen Vorbringen der Beklagten nicht entgegen (BGH, Urteil vom 18. November 2004 - IX ZR 229/03 - WM 2005, 99 unter II 2). Unstreitig waren hier sowohl der Umstand, dass sich die Beklagte in zweiter Instanz auf den Fristablauf berufen wollte, als auch die aus der Akte ersichtlichen Prozesstatsachen, aus denen sich die Fristversäumnis des Klägers ergibt.
20
bb) Im Übrigen gilt: Der Versicherer kann sich so lange auf den sich aus § 12 Abs. 3 VVG für ihn ergebenden Rechtsvorteil berufen, wie er ihn nicht verloren hat. Allein der Beginn eines Rechtsstreits über den vom Versicherungsnehmer erhobenen Anspruch auf Versicherungsleistungen kann den Rechtsverlust, der nach materiellem Recht zu beurteilen ist, nicht herbeiführen (vgl. für das Berufen auf Obliegenheitsverletzungen Römer aaO § 6 Rdn. 140).
21
(1) Der teilweise in der Rechtsprechung vertretene n Auffassung, es könne ohne weiteres als Verzicht des Versicherers auf die sich aus § 12 Abs. 3 VVG ergebende Leistungsfreiheit verstanden werden, wenn er sich in Kenntnis der Fristüberschreitung im Rechtsstreit erster Instanz nicht darauf berufe (so z.B. OLG Saarbrücken r+s 1994, 196, 197; OLG Koblenz VersR 1982, 260; ähnlich für Obliegenheitsverletzungen: OLG Düsseldorf VersR 1993, 425; a.A. OLG Schleswig VersR 1994, 169 mit zust. Anm. Schmalzl, VersR 1994, 853), ist nicht zu folgen.
22
Der Verzicht ist eine rechtsgestaltene Willenserkl ärung, mit der der Erklärende eine ihm günstige Rechtsposition endgültig aufgibt. Das setzt einen in der Erklärung zum Ausdruck kommenden Verzichtswillen voraus. Insoweit ist das Gebot einer interessegerechten Auslegung in besonderem Maße zu beachten (BGH, Urteil vom 15. Januar 2002 - X ZR 91/00 - WM 2002, 822 unter 4 m.w.N.). Hat der Erklärende eine ihm günstige Rechtsposition erlangt, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass er sie nicht einfach wieder aufgeben will (BGH aaO m.w.N.). Ein Verzicht ist deshalb nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Allgemeinen nicht zu vermuten (BGH Urteil vom 16. November 1993 - XI ZR 70/93 - WM 1994, 13 unter II 2 b). Gerade dann, wenn ein stillschweigender Verzicht angenommen werden soll, erfordert dies ein Verhalten , aus dem - nach Bewertung aller Fallumstände - unzweideutig der Wille entnommen werden kann, die günstige Rechtsposition aufzugeben (BGH aaO). Es müssen dann zum Schweigen ganz besondere Umstände hinzutreten, denen der Erklärungsgegner einen solchen Aufgabewillen entnehmen kann. Regelmäßig wird die Annahme eines stillschweigenden Verzichts schon dann ausscheiden, wenn kein nachvollziehbares Motiv dafür zu erkennen ist (vgl. dazu BGH, Urteil vom 10. Mai 2001 - VII ZR 356/00 - WM 2001, 1387 unter II 1 b).
23
Nach diesen Maßstäben kann allein der Umstand, das s sich ein Versicherer im Rechtsstreit erster Instanz trotz vorangegangener Fristsetzung nach § 12 Abs. 3 VVG (noch) nicht auf dessen Rechtsfolge beruft , nicht als Verzicht verstanden werden, denn der Versicherer kann sich aus unterschiedlichen Gründen so verhalten. Er kann beispielsweise vorrangig die Klärung anderweitiger Fragen bezwecken oder glauben, den Rechtsstreit auch aus anderen Gründen zu gewinnen (so zutreffend OLG Hamm VersR 1995, 819). Er kann ferner im Zweifel darüber sein, ob die gerichtliche Geltendmachung der vom Versicherungsnehmer erhobenen Ansprüche den rechtlichen Anforderungen an die Rechtzeitigkeit genügt. Ein anderes Verständnis seines Verhaltens kommt nur dort in Betracht, wo besondere Umstände hinzutreten, aus denen mit ausreichender Sicherheit auf einen Rechtsaufgabewillen geschlossen werden kann.

24
Solche besonderen Umstände sind hier weder vorgetr agen noch sonst ersichtlich.
25
(2) Auch der Vorwurf eines Rechtsmissbrauchs kann nicht allein daran geknüpft werden, dass sich die Beklagte erst in zweiter Instanz auf den Ablauf der Frist des § 12 Abs. 3 VVG berufen hat.
26
Soweit zur Prüfung der Leistungsfreiheit streitige r Parteivortrag berücksichtigt werden muss, ergibt sich ein ausreichendes Korrektiv für die späte Geltendmachung aus den Präklusionsvorschriften der Zivilprozessordnung. Ein Rechtsmissbrauch im Sinne des § 242 BGB kann erst dann gegeben sein, wenn besondere Umstände hinzutreten, die geeignet sind, ein Vertrauen des Versicherungsnehmers darauf zu begründen, der Versicherer werde trotz vorangegangener Fristsetzung und Rechtsfolgenbelehrung die ihm daraus erwachsenden Rechtsvorteile nicht mehr in Anspruch nehmen. Dass der Versicherer sich gegen den erhobenen Anspruch auf Versicherungsleistungen zunächst mit anderen Verteidigungsmitteln zur Wehr setzt, begründet für sich genommen ein solches Vertrauen nicht. Insoweit gelten dieselben Erwägungen, die auch der Annahme eines Verzichts des Versicherers entgegenstehen.
27
(3) Der Senat hat schließlich erwogen, ob § 12 Abs. 3 VVG dahin auszulegen ist, dass der Versicherer verpflichtet sei, die Versäumung einer zuvor gesetzten Klagfrist im Prozess unverzüglich geltend zu machen. Dafür könnte allenfalls sprechen, dass der Gesetzgeber mit der Regelung den Zweck verfolgt hat, im Interesse des Versicherers eine schnelle und endgültige Klärung herbeizuführen, ob eine Leistungsablehnung Bestand hat, und dem Versicherer so die Übersicht über seine Verbindlichkeiten zu erleichtern (vgl. dazu Prölss, aaO § 12 Rdn. 21 m.w.N.; Römer, aaO § 12 Rdn. 32).
28
Der Versicherer setzt sich zu diesem Normzweck abe r nicht in Widerspruch , wenn er sich im Prozess auf den Ablauf einer zuvor gesetzten Klagfrist erst in zweiter Instanz beruft. § 12 Abs. 3 VVG dient allein seinem Interesse und ist lediglich darauf gerichtet, nach einer Leistungsablehnung eine schnelle Entscheidung des Versicherungsnehmers darüber zu erzwingen, ob dieser seinen Anspruch gerichtlich geltend machen will oder nicht. Kommt es zum Rechtsstreit, so weiß der Versicherer, dass seine Leistungsablehnung einer gerichtlichen Prüfung unterzogen wird. Sein von § 12 Abs. 3 VVG geschütztes Informationsbedürfnis ist damit erfüllt. Eine Pflicht, den sich aus § 12 Abs. 3 VVG ergebenden Rechtsvorteil im Rechtsstreit umgehend geltend zu machen, lässt sich der Regelung nicht entnehmen, sie entspräche auch häufig nicht dem Interesse des Versicherungsnehmers.
Terno Seiffert Wendt
Felsch Dr. Franke
Vorinstanzen:
LG Göttingen, Entscheidung vom - 2 O 540/02 -
OLG Braunschweig, Entscheidung vom 24.11.2004 - 3 U 232/03 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 105/05
Verkündet am:
19. Januar 2006
K i e f e r
Justizangestellter
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja

a) Schadensersatzansprüche gegen ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen
, das ohne die nach § 32 Abs. 1 KWG erforderliche Erlaubnis tätig
ist, unterliegen nicht der Verjährung nach § 37a WpHG.

b) Ein Unternehmen, das sich auf den Eintritt der Verjährung nach § 37a
WpHG beruft, trägt die Darlegungs- und Beweislast, dass es ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen
ist und nicht zu den Unternehmen im
Sinn des § 2a WpHG gehört, die nicht als Wertpapierdienstleistungsunternehmen
gelten.
BGH, Urteil vom 19. Januar 2006 - III ZR 105/05 - OLG Naumburg
LG Halle
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 19. Januar 2006 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter
Dr. Wurm, Streck, Dörr und Dr. Herrmann

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg im Kostenpunkt - mit Ausnahme der Entscheidung über die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2 - und insoweit aufgehoben, als es den gegen die Beklagte zu 1 gerichteten Klageanspruch betrifft.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszuges , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


1
Der Kläger hat die Beklagten aus eigenem und aus abgetretenem Recht seiner Ehefrau auf Schadensersatz mit der Behauptung in Anspruch genommen , sie hätten ihn und seine Ehefrau im Zusammenhang mit der Vermittlung des Erwerbs von Anteilen an verschiedenen Aktienfonds, deren Kurswert in der Folgezeit ständig gefallen sei, im Frühjahr 2000 unrichtig beraten. Die Beklagte zu 1 ist nach ihren Angaben eine rechtlich verselbständigte Vertriebsorganisati- on eines Versicherungskonzerns, die Vermögensanlagen aller Art vermittelt und vertreibt, wobei sie mit konzernzugehörigen und konzernfremden Gesellschaften durch Agenturverträge im Sinn der §§ 92, 84 ff HGB verbunden ist. Dementsprechend vermittele sie Versicherungsverträge aller Art, Fondsanteile deutscher Großbanken, Bausparverträge, Hypothekendarlehen, Baufinanzierungen und andere Finanzformen. Für ihre Vertriebstätigkeit bedient sich die Beklagte zu 1 ihrerseits selbständiger Handelsvertreter, im Streitfall des Beklagten zu 2.
2
Das Landgericht hat die auf Zahlung von 39.557,88 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übereignung der Fondsanteile gerichtete Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Dabei hat es eine Eigenhaftung des als Vertreter der Beklagten zu 1 aufgetretenen Beklagten zu 2 verneint und in Bezug auf die Beklagte zu 1 deren in zweiter Instanz erhobene Verjährungseinrede durchgreifen lassen. Gegen die Abweisung seiner Klage gegen die Beklagte zu 1 richtet sich die insoweit vom Berufungsgericht zugelassene Revision des Klägers.

Entscheidungsgründe


3
Die Revision, deren Zulassung das Berufungsgericht wirksam auf den gegen die Beklagte zu 1 (im Folgenden Beklagte) gerichteten Klageanspruch beschränkt hat, führt insoweit zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


4
Das Berufungsgericht ist der Auffassung, die erstmals in der Berufungsinstanz erhobene Verjährungseinrede sei jedenfalls dann, wenn sie - wie hier - nach dem unstreitigen Parteivorbringen beurteilt werden könne, ohne Rücksicht auf die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen. Mögliche Ansprüche des Klägers seien nach § 37a WpHG verjährt. Die Bestimmung erfasse auch den vertraglichen Schadensersatzanspruch aufgrund der Verletzung von Pflichten aus einem Beratungsvertrag. Die Beklagte sei ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen im Sinn von § 2 Abs. 4 WpHG. Denn sie sei ein Finanzdienstleistungsinstitut im Sinn dieser Vorschrift und im Sinn des § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 1 KWG. Dass einer der Ausnahmefälle, in denen Finanzdienstleistungsinstitute gemäß § 2 Abs. 6 KWG nicht als solche gelten, vorliege, sei nicht vorgetragen und habe als Ausnahmefall auch nicht von der Beklagten vorgetragen werden müssen. Unerheblich für die Anwendung des § 37a WpHG sei es, ob die Beklagte als Finanzdienstleistungsinstitut die für ihre Geschäftstätigkeit nach § 32 KWG erforderliche Erlaubnis besitze. Nach dem übereinstimmenden Vorbringen der Parteien sei die zu beurteilende Tätigkeit der Beklagten als Anlageberatung zu werten, die zu den Wertpapiernebendienstleistungen im Sinn des § 2 Abs. 3a WpHG zähle und von § 37a WpHG erfasst werde. Ein möglicher Anspruch des Klägers sei bereits mit dem Erwerb der Fondsanteile im Februar/März 2000 entstanden; auf etwaige Kursverluste nach dem Erwerb komme es nicht an (vgl. BGHZ 162, 306, 309 f). Da die Klage erst im November 2003 eingereicht worden sei, sei die dreijährige Verjährungsfrist bereits verstrichen gewesen.

II.


5
Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung nicht in allen Punkten stand.
6
1. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass eine erst in zweiter Instanz erhobene Verjährungseinrede ohne Rücksicht auf die besonderen Voraussetzungen in § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen ist, wenn sie auf der Grundlage unstreitigen Tatsachenvorbringens zu beurteilen ist (vgl. BGHZ 161, 138, 142). Im Übrigen könnte die Revision, was der Kläger nicht anders sieht, nicht darauf gestützt werden, das Berufungsgericht habe bei der Zulassung neuen Tatsachenvortrags die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO nicht beachtet (vgl. BGH, Beschluss vom 22. Januar 2004 - V ZR 187/03 - NJW 2004, 1458, 1459 f).
7
2. In der Sache genügen die Feststellungen des Berufungsgerichts jedoch nicht, um eine Verjährung der Ansprüche des Klägers nach § 37a WpHG anzunehmen.
8
Nach a) § 37a WpHG verjährt der Anspruch des Kunden gegen ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen auf Schadensersatz wegen der Verletzung der Pflicht zur Information und wegen fehlerhafter Beratung im Zusammenhang mit einer Wertpapierdienstleistung oder Wertpapiernebendienstleistung in drei Jahren von dem Zeitpunkt an, in dem der Anspruch entstanden ist. Voraussetzung für die Anwendung der Vorschrift ist danach zunächst, dass es sich bei der Beklagten um ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen handelt.
9
Der b) Begriff des Wertpapierdienstleistungsunternehmens ist in § 2 Abs. 4 WpHG (in der hier maßgeblichen Fassung der Bekanntmachung vom 9. September 1998, BGBl. I S. 2708) legaldefiniert. Darüber hinaus enthält § 2a WpHG eine Reihe von Ausnahmebestimmungen, nach denen Unternehmen, die an sich Wertpapierdienstleistungen erbringen, gleichwohl nicht als Wertpapierdienstleistungsunternehmen gelten.
10
aa) Nach § 2 Abs. 4 WpHG sind Wertpapierdienstleistungsunternehmen im Sinn dieses Gesetzes Kreditinstitute, Finanzdienstleistungsinstitute und nach § 53 Abs. 1 Satz 1 KWG tätige Unternehmen, die Wertpapierdienstleistungen allein oder zusammen mit Wertpapiernebendienstleistungen gewerbsmäßig oder in einem Umfang erbringen, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert. Dass hier mit der behaupteten fehlerhaften Beratung eine Wertpapiernebendienstleistung im Sinn des § 2 Abs. 3a Nr. 3 WpHG in Rede steht, genügt für die Annahme, die Beklagte sei ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen , alleine nicht. Denn nach § 2 Abs. 4 WpHG ist die Erbringung von Wertpapierdienstleistungen ("allein oder zusammen mit") entscheidend (vgl. Assmann, in: Assmann/Schneider, Wertpapierhandelsgesetz, 3. Aufl. 2003, § 2 Rn. 85). Unternehmen, die sich auf die Beratung beschränken , ohne Wertpapierdienstleistungen zu erbringen, sind Finanzunternehmen im Sinn des § 1 Abs. 3 Nr. 6 KWG, nicht Finanzdienstleistungsinstitute im Sinn des § 1 Abs. 1a KWG (vgl. Schwark/Beck, Kapitalmarktrechts-Kommentar, 3. Aufl. 2004, § 2 WpHG Rn. 39, 43).
11
bb) Zu Recht zieht das Berufungsgericht in Betracht, dass es sich bei der Beklagten um ein Finanzdienstleistungsinstitut im Sinn des § 1 Abs. 1a KWG handelt, das nach Satz 2 Nr. 1 dieser Bestimmung Geschäfte über die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten vermittelt oder nachweist, eine Tätigkeit also, die nach § 2 Abs. 3 Nr. 4 WpHG als Wertpapierdienstleistung im Sinn dieses Gesetzes verstanden wird. Zu dem Finanzinstrument "Wertpapier" gehören auch die hier betroffenen Anteilscheine/Anteile an Investmentvermögen , die von einer Kapitalanlagegesellschaft ausgegeben werden (§ 2 Abs. 1 Satz 2 WpHG, jetzt in Verbindung mit § 2 Abs. 2b WpHG).
12
cc) Das Berufungsgericht hätte indes der Frage nachgehen müssen, ob die Beklagte zu den Unternehmen gehört, die nach § 2a WpHG nicht als Wertpapierdienstleistungsunternehmen gelten. Dies gilt insbesondere für die in § 2a Abs. 1 Nr. 7 WpHG (vgl. auch § 2 Abs. 6 Nr. 8 KWG) behandelte Fallgestaltung, in der als einzige Wertpapierdienstleistung die Weiterleitung von Aufträgen zum Erwerb oder zur Veräußerung von Anteilscheinen von Kapitalanlagegesellschaften (jetzt: Anteile an Investmentvermögen) an ein Kredit- oder Finanzdienstleistungsinstitut genannt ist, sofern das Unternehmen nicht befugt ist, sich bei der Erbringung dieser Wertpapierdienstleistung Eigentum oder Besitz an Geldern, Anteilscheinen oder Anteilen von Kunden zu verschaffen. Diese Frage kann nicht mit der Begründung unbeantwortet bleiben, es fehle insoweit an Vortrag und die Beklagte habe sich zu einem solchen Ausnahmefall nicht äußern müssen.
13
(1) Nach allgemeinen Beweislastgrundsätzen ist die Beklagte, die sich auf die Einrede der Verjährung beruft, darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass die Voraussetzungen der von ihr in Anspruch genommenen Norm vorliegen. Sie muss daher nachweisen, dass sie ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen ist. Ihr Vortrag lässt insoweit eine sichere Einordnung jedoch nicht zu. Die Beklagte hat sich, ohne sich mit den hier anzuwendenden, für ihre Geschäftstätigkeit - wie noch auszuführen ist - geradezu grundlegenden Bestimmungen auseinanderzusetzen, ohne weitere Begründung auf Verjährung der Ansprüche nach § 37a WpHG berufen. Zu ihrer Geschäftstätigkeit hat sie - in anderem Zusammenhang - nicht mehr als im Tatbestand wiedergegeben vorgetragen. Ist es hiernach aber ebenso möglich, dass die Dienstleistungen der Beklagten nach § 2a Abs. 1 Nr. 7 WpHG einzuordnen sind - insoweit weist die Revision zu Recht darauf hin, dass der Auftrag zum Erwerb von Anteilscheinen unmittelbar an die Kapitalanlagegesellschaft auf einem von dieser gestalteten Vordruck gerichtet ist -, ist nicht eindeutig zu entscheiden, dass die Beklagte als Wertpapierdienstleistungsunternehmen zu behandeln ist.
14
(2) Der Umstand, dass § 2a WpHG Ausnahmetatbestände beschreibt, rechtfertigt es nicht, insoweit den Kläger für darlegungsverpflichtet zu halten. Vielmehr beruht die Ausgestaltung der hier anwendbaren Fassung der Norm - wie auch die des § 2 Abs. 4 WpHG - auf dem Gesetz zur Umsetzung von EG-Richtlinien zur Harmonisierung bank- und wertpapieraufsichtsrechtlicher Vorschriften vom 22. Oktober 1997 (sogenannte 6. KWG-Novelle; BGBl. I S. 2518), namentlich auf der Umsetzung der Richtlinie 93/22/EWG des Rates vom 10. Mai 1993 über Wertpapierdienstleistungen (ABlEG Nr. L 141 S. 27). So sieht die Richtlinie vor, dass Wertpapierfirmen ihre Tätigkeit erst nach einer Zulassung durch den Herkunftsmitgliedstaat aufnehmen können (Art. 3 Abs. 1) und seinen Aufsichts- und Wohlverhaltensregeln unterliegen (Art. 10, 11). Wegen des Prinzips der gegenseitigen Anerkennung können diese Unternehmen aufgrund der Zulassung ihre Geschäftstätigkeit gemeinschaftsweit ausüben. Umgesetzt ist der Kreis der betroffenen Wertpapierfirmen durch § 2 Abs. 4 WpHG; die Finanzdienstleistungsinstitute bedürfen - wie bisher schon die Kreditinstitute - nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG der Erlaubnis des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen (jetzt der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht ) und unterliegen den Wohlverhaltensregeln der §§ 31 ff WpHG sowie der Überwachung und Prüfung der Meldepflichten und Verhaltensregeln (§§ 35, 36 WpHG).
15
Die Richtlinie hat jedoch, wie sich insbesondere aus ihren Begründungserwägungen 16 bis 23 und der Regelung in Art. 2 Abs. 2 ergibt, verschiedene Fallkonstellationen aus ihrem Anwendungsbereich ausgeklammert, die durch § 2a WpHG umgesetzt worden sind. In der 21. Begründungserwägung werden insoweit Unternehmen genannt, die lediglich Aufträge entgegennehmen und an bestimmte Gegenparteien weiterleiten, ohne Geld oder Wertpapiere ihrer Kunden zu halten. Für sie gelten nicht die Niederlassungsfreiheit und der freie Dienstleistungsverkehr nach Maßgabe dieser Richtlinie, sondern, wenn sie in einem anderen Mitgliedstaat tätig werden wollen, die von diesem Mitgliedstaat erlassenen einschlägigen Bestimmungen. Dem entspricht es, dass Unternehmen , die unter den Katalog in § 2a WpHG (vgl. auch § 2 Abs. 6 Satz 1 KWG) fallen, weder der Erlaubnispflicht nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG noch den Wohlverhaltensregeln der §§ 31 ff WpHG unterliegen (vgl. Assmann aaO § 2a Rn. 32). Speziell zu den in § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 8 KWG (entspricht § 2a Abs. 1 Nr. 7 WpHG) genannten Unternehmen wird in der Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung zur 6. KWG-Novelle ausgeführt, sie bedürften der Aufsicht nicht. Da es sich bei Investmentanteilen um standardisierte Produkte handele und das Unternehmen, an das die Vermittlung erfolge, der Aufsicht unterliege, berge das bloße Weiterleiten von Aufträgen keine besonderen Risiken. Das vermittelnde Unternehmen führe folglich keine aufsichtsrechtlich relevante Tätigkeit aus (vgl. BT-Drucks. 13/7142 S. 71 f; hierzu auch Assmann aaO § 2a Rn. 32).
16
(3) Ob die Beklagte hiernach als ein der Erlaubnispflicht unterliegendes Wertpapierdienstleistungsunternehmen oder als ein von der Erlaubnispflicht befreites Unternehmen im Sinn des § 2a WpHG einzuordnen ist, für das die Verjährungsregelung des § 37a WpHG nicht gilt, stand zu ihrer Darlegungslast. Während sie ihre Eigenschaft als Wertpapierdienstleistungsunternehmen durch einen Hinweis auf die ihr als Finanzdienstleistungsinstitut erteilte Erlaubnis hätte darlegen und belegen können, standen dem Kläger als Kunden keine ohne weiteres zugänglichen Informationen zur Verfügung. Soweit die Revisionserwiderung , die sich nicht zu dem vom Kläger nach Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht gehaltenen Vortrag geäußert hat, eine Suchanfrage in der Datenbank der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht habe ergeben, dass die Beklagte keine Erlaubnis nach § 32 KWG besitze, geltend macht, § 2a Abs. 1 Nr. 7 WpHG sei nicht anwendbar, weil die Tätigkeit der Beklagten nicht auf eine reine Botentätigkeit beschränkt sei, übersieht sie, dass der Anwendungsbereich dieser Bestimmung auch den Nachweis und die Vermittlung , also Wertpapierdienstleistungen, umfasst; gleichwohl werden die betroffenen Unternehmen - mit allen hieran geknüpften Folgen - nicht als Wertpapierdienstleistungsunternehmen behandelt (vgl. Assmann aaO § 2a Rn. 33; Schwark/Beck, § 2a WpHG Rn. 12; Weber-Rey/Baltzer WM 1997, 2288, 2290; Jung BB 1998, 649, 652).
17
Geht c) man von einem rechtmäßigen Verhalten der Beklagten aus, müsste sie sich, wenn sie keine Erlaubnis nach § 32 KWG erlangt hätte, auf die in § 2a Abs. 1 Nr. 7 WpHG behandelte Tätigkeit beschränkt haben. Unterstellt man, wie das Berufungsgericht, die Beklagte hätte Wertpapierdienstleistungen ohne die hierfür erforderliche Erlaubnis nach § 32 KWG erbracht, wäre die Verjährungsbestimmung des § 37a WpHG nach dem Sinn und Zweck dieser Vorschrift nicht anwendbar. Zwar ist dem Berufungsgericht darin zuzustimmen, dass die Erlaubnis nicht Definitionsmerkmal für ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen im Sinn des § 2 Abs. 4 WpHG ist; vielmehr knüpft die Erlaubnispflicht daran an, dass ein Unternehmen Finanzdienstleistungen/Wertpapierdienstleistungen erbringen möchte. Das bedeutet jedoch nicht, dass ein Unternehmen , das ohne die hierfür erforderliche Erlaubnis Wertpapierdienstleistungen erbringt, sich auf § 37a WpHG berufen könnte. Vor Einführung dieser Bestimmung durch das Gesetz zur weiteren Fortentwicklung des Finanzplatzes Deutschland (Drittes Finanzmarktförderungsgesetz) vom 24. März 1998 (BGBl. I S. 529) verjährten entsprechende Ansprüche gegen Anlagevermittler /-berater in der regelmäßigen Frist von 30 Jahren. In der Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung wird zu dieser Bestimmung ausgeführt, die regelmäßige Verjährungsfrist von 30 Jahren sei angesichts der Schnelligkeit des heutigen Geschäftsverkehrs gerade im Wertpapierbereich überholt. Sie sei auch unangemessen lang im Vergleich zu den für andere beratende Berufe geltenden Regelungen (§ 51b BRAO, § 51a WPO, § 68 StBerG). Die Begrenzung der Regelung auf Wertpapierdienstleistungsunternehmen trage dem Umstand Rechnung, dass diese Unternehmen einer besonderen wertpapierhandelsrechtlichen Aufsicht unterliegen, die insbesondere das Verhalten dieser Unternehmen gegenüber ihren Kunden bei Transaktionen im Wertpapierbereich überwache (vgl. BT-Drucks. 13/8933 S. 96). Die Bezugnahme auf die besonderen Verjährungsregelungen für Ansprüche gegen Rechtsanwälte, Wirtschaftsprüfer und Steuerberater, die allesamt erhebliche Zugangsvoraussetzungen erfüllen müssen , um ihrer beratenden Tätigkeit nachgehen zu können, und der ausdrücklich hervorgehobene Zusammenhang zwischen der Verkürzung der Verjährungsfrist auf drei Jahre und der Beaufsichtigung der Wertpapierdienstleistungsunternehmen gebieten es, solchen Unternehmen die Berufung auf die kurze Verjährungsfrist zu versagen, die zwar der Sache nach Wertpapierdienstleistungen erbringen, aber ohne die erforderliche Erlaubnis ihre Geschäftstätigkeit auf- nehmen und sich der damit verbundenen Aufsicht entziehen (so auch Koller, in: Assmann/Schneider, § 37a Rn.2; Schwark/ Schwark, § 37a WpHG Rn. 3; Ellenberger, WM 2001, Sonderbeilage 1, S. 2, 15; ders., Prospekthaftung im Wertpapierhandel, 2001, S. 120; Schäfer, Festschrift Schimansky, 1999, S. 699, 703 f). Eine (analoge) Anwendung dieser Vorschrift auf solche Unternehmen stünde auch nicht in Einklang damit, dass nach der Rechtsprechung des Senats § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG ein Schutzgesetz im Sinn des § 823 Abs. 2 BGB zugunsten des einzelnen Kapitalanlegers ist, so dass sich ein Unternehmen, das ohne eine entsprechende Erlaubnis Finanzdienstleistungen erbringt, nach deliktsrechtlichen Grundsätzen schadensersatzpflichtig macht (Urteil vom 21. April 2005 - III ZR 238/03 - NJW 2005, 2703 f).
18
3. Greift die Verjährungseinrede der Beklagten aufgrund des bisherigen unstreitigen Vorbringens in der Berufungsinstanz nicht durch, muss das Berufungsgericht im Weiteren prüfen, ob der Beklagten die vom Kläger behauptete Pflichtverletzung zur Last fällt.
Schlick Wurm Streck
Dörr Herrmann
Vorinstanzen:
LG Halle, Entscheidung vom 02.09.2004 - 4 O 526/03 -
OLG Naumburg, Entscheidung vom 24.03.2005 - 2 U 129/04 -

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Ein vom Schuldner erteilter Auftrag, der sich auf das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen bezieht, erlischt durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens.

(2) Der Beauftragte hat, wenn mit dem Aufschub Gefahr verbunden ist, die Besorgung des übertragenen Geschäfts fortzusetzen, bis der Insolvenzverwalter anderweitig Fürsorge treffen kann. Der Auftrag gilt insoweit als fortbestehend. Mit seinen Ersatzansprüchen aus dieser Fortsetzung ist der Beauftragte Massegläubiger.

(3) Solange der Beauftragte die Eröffnung des Verfahrens ohne Verschulden nicht kennt, gilt der Auftrag zu seinen Gunsten als fortbestehend. Mit den Ersatzansprüchen aus dieser Fortsetzung ist der Beauftragte Insolvenzgläubiger.

Hat sich jemand durch einen Dienst- oder Werkvertrag mit dem Schuldner verpflichtet, ein Geschäft für diesen zu besorgen, so gilt § 115 entsprechend. Dabei gelten die Vorschriften für die Ersatzansprüche aus der Fortsetzung der Geschäftsbesorgung auch für die Vergütungsansprüche. Satz 1 findet keine Anwendung auf Zahlungsaufträge sowie auf Aufträge zwischen Zahlungsdienstleistern oder zwischengeschalteten Stellen und Aufträge zur Übertragung von Wertpapieren; diese bestehen mit Wirkung für die Masse fort.

(1) Nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens hat der Insolvenzverwalter das gesamte zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen sofort in Besitz und Verwaltung zu nehmen.

(2) Der Verwalter kann auf Grund einer vollstreckbaren Ausfertigung des Eröffnungsbeschlusses die Herausgabe der Sachen, die sich im Gewahrsam des Schuldners befinden, im Wege der Zwangsvollstreckung durchsetzen. § 766 der Zivilprozeßordnung gilt mit der Maßgabe, daß an die Stelle des Vollstreckungsgerichts das Insolvenzgericht tritt.

(1) Die Verjährung des Anfechtungsanspruchs richtet sich nach den Regelungen über die regelmäßige Verjährung nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch.

(2) Auch wenn der Anfechtungsanspruch verjährt ist, kann der Insolvenzverwalter die Erfüllung einer Leistungspflicht verweigern, die auf einer anfechtbaren Handlung beruht.

(1) Unzulässig ist das Insolvenzverfahren über das Vermögen

1.
des Bundes oder eines Landes;
2.
einer juristischen Person des öffentlichen Rechts, die der Aufsicht eines Landes untersteht, wenn das Landesrecht dies bestimmt.

(2) Hat ein Land nach Absatz 1 Nr. 2 das Insolvenzverfahren über das Vermögen einer juristischen Person für unzulässig erklärt, so können im Falle der Zahlungsunfähigkeit oder der Überschuldung dieser juristischen Person deren Arbeitnehmer von dem Land die Leistungen verlangen, die sie im Falle der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens nach den Vorschriften des Dritten Buches Sozialgesetzbuch über das Insolvenzgeld von der Agentur für Arbeit und nach den Vorschriften des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung vom Träger der Insolvenzsicherung beanspruchen könnten.

(1) Beim Bundesgerichtshof werden ein Großer Senat für Zivilsachen und ein Großer Senat für Strafsachen gebildet. Die Großen Senate bilden die Vereinigten Großen Senate.

(2) Will ein Senat in einer Rechtsfrage von der Entscheidung eines anderen Senats abweichen, so entscheiden der Große Senat für Zivilsachen, wenn ein Zivilsenat von einem anderen Zivilsenat oder von dem Großen Zivilsenat, der Große Senat für Strafsachen, wenn ein Strafsenat von einem anderen Strafsenat oder von dem Großen Senat für Strafsachen, die Vereinigten Großen Senate, wenn ein Zivilsenat von einem Strafsenat oder von dem Großen Senat für Strafsachen oder ein Strafsenat von einem Zivilsenat oder von dem Großen Senat für Zivilsachen oder ein Senat von den Vereinigten Großen Senaten abweichen will.

(3) Eine Vorlage an den Großen Senat oder die Vereinigten Großen Senate ist nur zulässig, wenn der Senat, von dessen Entscheidung abgewichen werden soll, auf Anfrage des erkennenden Senats erklärt hat, daß er an seiner Rechtsauffassung festhält. Kann der Senat, von dessen Entscheidung abgewichen werden soll, wegen einer Änderung des Geschäftsverteilungsplanes mit der Rechtsfrage nicht mehr befaßt werden, tritt der Senat an seine Stelle, der nach dem Geschäftsverteilungsplan für den Fall, in dem abweichend entschieden wurde, zuständig wäre. Über die Anfrage und die Antwort entscheidet der jeweilige Senat durch Beschluß in der für Urteile erforderlichen Besetzung; § 97 Abs. 2 Satz 1 des Steuerberatungsgesetzes und § 74 Abs. 2 Satz 1 der Wirtschaftsprüferordnung bleiben unberührt.

(4) Der erkennende Senat kann eine Frage von grundsätzlicher Bedeutung dem Großen Senat zur Entscheidung vorlegen, wenn das nach seiner Auffassung zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist.

(5) Der Große Senat für Zivilsachen besteht aus dem Präsidenten und je einem Mitglied der Zivilsenate, der Große Senate für Strafsachen aus dem Präsidenten und je zwei Mitgliedern der Strafsenate. Legt ein anderer Senat vor oder soll von dessen Entscheidung abgewichen werden, ist auch ein Mitglied dieses Senats im Großen Senat vertreten. Die Vereinigten Großen Senate bestehen aus dem Präsidenten und den Mitgliedern der Großen Senate.

(6) Die Mitglieder und die Vertreter werden durch das Präsidium für ein Geschäftsjahr bestellt. Dies gilt auch für das Mitglied eines anderen Senats nach Absatz 5 Satz 2 und für seinen Vertreter. Den Vorsitz in den Großen Senaten und den Vereinigten Großen Senaten führt der Präsident, bei Verhinderung das dienstälteste Mitglied. Bei Stimmengleichheit gibt die Stimme des Vorsitzenden den Ausschlag.