Bundesgerichtshof Urteil, 10. Jan. 2008 - IX ZR 33/07

Tatbestand:

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Der Beklagte ist Verwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen der M. -K. Einrichtungszentrum GmbH & Co. KG (fortan Mieterin oder Schuldnerin). Geschäftsführer und Mehrheits- (95 %) bzw. ab 1. Januar 1997 Alleingesellschafter der Komplementär-GmbH und ab 1. Januar 1997 auch alleiniger Kommanditist war W. K. . Dieser vermietete der Schuldnerin im Mai 1996 eine Teilfläche eines von ihm noch zu errichtenden Einkaufszent- rums auf einem ihm gehörenden Grundstück in Zwickau. Der Mietvertrag enthielt in § 15 eine Bestimmung, nach der der Vermieter nur unter besonderen Voraussetzungen berechtigt sein sollte, Ansprüche aus dem Mietvertrag abzutreten.

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Im Dezember 1996 verkaufte W. K. das Grundstück durch notariellen Vertrag an die Klägerin, die den Kaufpreis in Höhe von 38 Mio. DM netto noch im Dezember 1996 bezahlte. W. K. verpflichtete sich gegenüber der Klägerin, das Einkaufszentrum auf dem Grundstück zu errichten. Die vom Notar zugunsten der Klägerin am 4. Dezember 1996 beantragte Auflassungsvormerkung wurde am 8. Januar 1997 im Grundbuch eingetragen; die Eigentumsumschreibung erfolgte am 7. Januar 1999. W. K. hatte die Mietzinsansprüche bereits im notariellen Kaufvertrag an die Klägerin abgetreten und sich verpflichtet, die Klägerin so zu stellen, als ob der Mietvertrag bereits mit Abschluss des Kaufvertrages auf die Klägerin übergegangen sei. Nach Fertigstellung des Mietobjektes wurde dieses am 30. Oktober 1998 an die Schuldnerin übergeben, die das Objekt untervermietet hatte. Nachdem die Mieterin den fälligen Mietzins für die Monate November 1998 bis Januar 1999 nicht bezahlt hatte, vereinbarte sie mit der Klägerin am 19. Januar 1999, den Mietzins für das Grundstück nunmehr durch Drei-Monats-Wechsel zu bezahlen. Am 20. Januar 1999 übergab die Mieterin auf sie gezogene und von ihr akzeptierte Wechsel für den rückständigen Mietzins an die Klägerin. Auch für die Monate Februar, März, April und Mai 1999 erhielt die Klägerin bei Fälligkeit des Mietzinses entsprechende Wechsel. Alle Wechsel wurden zum Fälligkeitszeitpunkt eingelöst, zuletzt der Mai-Wechsel am 5. August 1999. Weitere Mietzahlungen erfolgten nicht. Am 4. August 1999 wurde ein Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin gestellt. Das Insolvenzverfahren wurde am 1. November 1999 eröffnet. Der Beklagte kündigte den Mietvertrag mit Schreiben vom 24. November 1999. Die vom Beklagten angezeigte Masseunzulänglichkeit wurde am 31. Juli 2000 veröffentlicht.

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ihrer Mit Klage hat die Klägerin den Mietzins für den Zeitraum vom 1. November 1999 bis zum 30. Juni 2000, hilfsweise Feststellung ihrer Ansprüche als Masseverbindlichkeit verlangt. Widerklagend begehrt der Beklagte die Rückzahlung des für die Monate November 1998 bis Mai 1999 gezahlten Mietzinses. Er hat sich insbesondere darauf berufen, der zwischen der Schuldnerin und W. K. abgeschlossene Mietvertrag erfülle die Voraussetzungen einer eigenkapitalersetzenden Gebrauchsüberlassung. Das Landgericht hat der Klage im Feststellungsantrag und der Widerklage bezüglich des Mietzinses für die Monate Februar bis Mai 1999 stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Dagegen haben beide Parteien Berufung eingelegt; die Klägerin hat dabei ihren erstinstanzlichen Hauptantrag auf Zahlung nur hilfsweise weiterverfolgt. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin im Haupt- und Hilfsantrag zurückgewiesen. Auf die Berufung des Beklagten hat es die Klägerin auch zur Rückzahlung der Mieten für die Monate November 1998 bis Januar 1999 verurteilt. Mit der - zugelassenen - Revision wenden sich die Parteien gegen ihre Beschwer ; die Klägerin verfolgt jedoch ihren erstinstanzlichen Hauptantrag nicht mehr weiter.

Entscheidungsgründe:

A. Revision des Beklagten

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Die Revision des Beklagten hat keinen Erfolg.

I.

5

Berufungsgericht Das meint, die Kündigung des Beklagten habe das Mietverhältnis erst zum 30. Juni 2000 beendet. Der Mietzinsanspruch der Klägerin sei nicht nach § 135 Nr. 2 InsO anfechtbar. Als anfechtbare Rechtshandlungen kämen insoweit nur der Kaufvertrag und die Übereignung des Grundstücks in Betracht. Der maßgebliche Zeitpunkt liege jedoch nach § 140 Abs. 1 InsO bzw. § 140 Abs. 2 InsO außerhalb der Jahresfrist des § 135 Nr. 2 InsO. Die Grundsätze des eigenkapitalersetzenden Darlehens stünden dem Mietzinsanspruch nicht entgegen. § 571 BGB a.F. erfasse den Eigenkapitalersatzeinwand nicht. § 404 BGB gelte nicht für ein nach § 571 BGB a.F. auf den Erwerber übergegangenes Mietverhältnis.

II.

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Dies hält rechtlicher Überprüfung stand.

7

Ohne 1. Rechtsfehler hat das Berufungsgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt, dass die in der Zeit nach Insolvenzeröffnung entstandenen Mietzinsansprüche Masseschulden sind (§ 108 Abs. 1, § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO), die nur im Wege der Feststellungsklage verfolgt werden können, soweit sie in den Zeitraum vor Anzeige der Masseunzulänglichkeit fallen (BGHZ 154, 358, 360 f). Gleichfalls zutreffend nimmt das Berufungsgericht an, dass die Kündigung des Beklagten vom 24. November 1999 das Mietverhältnis frühestens zum 30. Juni 2000 beendet haben kann (§ 109 Abs. 1 InsO, § 565 Abs. 5, Abs. 1a BGB a.F.). Kündigt der Insolvenzverwalter - wie hier nach § 109 Abs. 1 InsO - ein Mietverhältnis über Geschäftsräume außerordentlich mit der gesetzlichen Frist, so gilt die Kündigungsfrist des § 565 Abs. 1a BGB a.F. (BGH, Urt. v. 8. Mai 2002 - XII ZR 323/00, WM 2002, 1768, 1769 f).

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2. Zutreffend ist das Berufungsgericht auch davon ausgegangen, dass eine Gebrauchsüberlassung ebenso den Tatbestand einer eigenkapitalersetzenden Leistung erfüllen kann wie die Gewährung eines Darlehens (BGHZ 109, 55 ff; BGH, Urt. v. 31. Januar 2005 - II ZR 240/02, WM 2005, 561, 562; v. 7. März 2005 - II ZR 138/03, ZIP 2005, 807). Da das Berufungsgericht offen gelassen hat, ob und gegebenenfalls ab welchem Zeitpunkt die Voraussetzungen für eine Qualifizierung als eigenkapitalersetzende Gebrauchsüberlassung vorliegen, ist zugunsten der Revision des Beklagten zu unterstellen, dass der streitgegenständliche Mietvertrag von Anfang an eine eigenkapitalersetzende Gebrauchsüberlassung bedeutete. Dem steht nicht entgegen, dass die Schuldnerin die gemieteten Flächen untervermietete (vgl. BGH, Urt. v. 18. Dezember 2000 - II ZR 191/99, WM 2001, 316 f).

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3. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass die Klägerin dem Eigenkapitalersatzeinwand nicht ausgesetzt ist.

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a) Entgegen der Ansicht der Revision des Beklagten scheitert die Anwendbarkeit des § 571 BGB a.F. nicht schon deshalb, weil wegen der nach den Eigenkapitalersatzregeln eintretenden Undurchsetzbarkeit des Anspruchs auf Zahlung des Nutzungsentgelts die Gebrauchsüberlassung als ein unentgeltliches Rechtsverhältnis einzuordnen wäre. Die Umqualifizierung der Gebrauchsüberlassung in funktionales Eigenkapital ändert den Rechtscharakter des Nutzungsverhältnisses nicht. Es bleibt ein Miet- oder Pachtverhältnis; dem vermietenden oder verpachtenden Gesellschafter wird lediglich für die Dauer der Krise verwehrt, den vereinbarten Miet- oder Pachtzins zu fordern (BGHZ 140, 147, 153).

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b) Hat der Gesellschafter Ansprüche abgetreten, die mit dem Einwand des Eigenkapitalersatzes belastet sind, kann dieser Einwand zwar auch dem Rechtsnachfolger nach § 404 BGB entgegengehalten werden (vgl. BGHZ 104, 33, 43; Henze in Großkommentar AktG, 4. Aufl. § 57 Rn. 131). Dies gilt aber nicht für den Fall, dass der Grundstückserwerber nach § 571 BGB a.F. kraft Gesetzes in das Mietverhältnis eintritt. Dies hat der Senat in seinem Urteil vom heutigen Tag in der Sache IX ZR 67/02 im Einzelnen dargelegt. Hierauf wird Bezug genommen.

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4. Der Beklagte kann das Erlöschen des Eigenkapitalersatzeinwandes gegenüber der Klägerin nicht gemäß § 135 Nr. 2, § 145 Abs. 2 Nr. 1 InsO anfechten. Auch dies hat das Berufungsgericht richtig gesehen.

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a) Ein mit dem Eintritt der Klägerin in das Mietverhältnis gemäß § 571 BGB a.F. verbundener Verlust des Eigenkapitalersatzeinwandes ist schon deshalb nicht nach § 135 Nr. 2 InsO anfechtbar, weil als anfechtbare Rechtshandlung nur der Verkauf des Grundstücks in Betracht kommt. Als Zeitpunkt der Rechtshandlung ist hinsichtlich der hier für § 571 BGB a.F. maßgeblichen Eigentumsumschreibung im Grundbuch (BGH, Urt. v. 19. Oktober 1988 - VIII ZR 22/88, NJW 1989, 451) der 4. Dezember 1996 anzusehen, der Tag des Antrags auf Eintragung der Auflassungsvormerkung (§ 140 Abs. 2 Satz 1 und 2 InsO). Voraussetzung ist, dass der Gläubiger, hier die Klägerin, den Antrag selbst oder durch den Notar gestellt hat (BGH, Urt. v. 26. April 2001 - IX ZR 53/00, ZIP 2001, 933, 935; MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 140 Rn. 41, 49). Dies hat das Berufungsgericht festgestellt, weil die Gehilfinnen des Notars nach § 15 des Bauträgervertrages auch im Auftrag der Klägerin handelten. Davon abgesehen hat die Klägerin spätestens mit Eintragung der Vormerkung am 8. Januar 1997 die von § 140 Abs. 2 Satz 2 InsO geforderte gesicherte Rechtsposition erlangt. Beide Zeitpunkte liegen außerhalb der Frist des § 135 Nr. 2 InsO.

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b) Eine Anfechtung nach anderen Vorschriften kommt im vorliegenden Fall ebenfalls nicht in Betracht. Eine Anfechtung nach §§ 130 bis 132 InsO scheidet aus, weil der nach § 140 Abs. 2 InsO zu bestimmende Zeitpunkt der Vornahme der Rechtshandlung außerhalb der Fristen der §§ 130 bis 132 InsO liegt. Für eine Anfechtung nach § 133 InsO fehlt es an der erforderlichen Rechtshandlung der Schuldnerin, da diese am Eigentumsübergang nicht mitgewirkt hat (vgl. BGH, Urt. v. 10. Februar 2005 - IX ZR 211/02, ZIP 2005, 494).

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Zieht man für § 133 InsO den Abschluss des Mietvertrages als Rechtshandlung der Schuldnerin in Betracht, hätte dieser zwar mittelbar den Verlust des Eigenkapitalersatzeinwandes verursacht. Ohne Mietvertrag bestünde aber auch kein Anspruch auf unentgeltliche Gebrauchsüberlassung. Jedenfalls käme auch in dieser Hinsicht eine Anfechtung gegenüber der Klägerin nur als Rechtsnachfolgerin nach § 145 Abs. 2 Nr. 1 InsO in Betracht; für die hierzu erforderliche Kenntnis ist ebenfalls nach § 140 Abs. 2 InsO auf den Dezember 1996 abzustellen. Es ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin zum damaligen Zeitpunkt einen Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin kannte.

B. Revision der Klägerin

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Die Revision der Klägerin führt zur Aufhebung und Zurückverweisung. Hierbei ist zugunsten der Revision der Klägerin davon auszugehen, dass gegenüber den Mietforderungen kein Eigenkapitalersatzeinwand erhoben werden kann, weil das Berufungsgericht diese Frage offen gelassen hat.

I.

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Die Klageabweisung hinsichtlich der hilfsweise beantragten Verurteilung zur Zahlung der Mieten für die Monate November 1999 bis Juni 2000 kann schon deshalb keinen Bestand haben, weil das Berufungsgericht damit § 308 Abs. 1 ZPO verletzt hat. Dieser Fehler ist auch ohne Rüge der Revision von Amts wegen zu beachten (BGH, Urt. v. 25. Januar 1961 - IV ZR 224/60, LM ZPO § 308 Nr. 7; v. 7. März 1989 - VI ZR 183/88, NJW-RR 1989, 1087; v. 21. Juni 2001 - I ZR 245/98, NJW-RR 2002, 255, 257). Die Klägerin hat mit ihrem Berufungsantrag die Abweisung ihres Hauptantrags erster Instanz nur hilfsweise angegriffen; innerprozessuale Bedingung für den hilfsweise gestellten Zahlungsantrag war, dass das Berufungsgericht den Feststellungsantrag wegen des Vorrangs der Leistungsklage als unzulässig ansehen würde. Diese Bedingung ist nicht eingetreten, weil das Berufungsgericht - zutreffend - nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit (nur) die Feststellungsklage für zulässig gehalten hat.

II.

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1. In Bezug auf die Widerklage meint das Berufungsgericht, es bestehe zwar kein Anspruch des Beklagten aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB. Dem Einwand des Abtretungsverbots stehe aber aufgrund der Personenidentität zumindest § 242 BGB entgegen. Jedoch habe die Widerklage des Beklagten Erfolg , weil die Klägerin die Mieten für die Monate November 1998 bis Mai 1999 in anfechtbarer Weise erhalten habe (§ 133 Abs. 1 InsO). Die Vereinbarung vom 19. Januar 1999 und die darauf beruhende Hingabe der Wechsel stellten eine inkongruente Leistung dar. Bei der Wechselbegebung handele es sich um eine der Art nach nicht geschuldete Leistung. Die Vereinbarung vom 19. Januar 1999 sei gläubigerbenachteiligend, weil sie einer Anfechtung der Wechselhingabe und der auf die Wechsel erfolgten Zahlungen nach § 133 Abs. 1, § 131 Abs. 1 InsO entgegenstehe. Die Inkongruenz der Leistung indiziere bei § 133 Abs. 1 InsO den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz und die Kenntnis des Anfechtungsgegners hiervon, weil die Schuldnerin sich Ende 1998 in der Krise befunden und die Klägerin hiervon gewusst habe.

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2. Ohne Erfolg beruft sich der Beklagte in seiner Revisionserwiderung auf ein mietvertragliches Abtretungsverbot. Eine entgegen einem Abtretungsverbot vorgenommene Abtretung wird ab dem Zeitpunkt wirksam, in dem der Schuldner der Abtretung - auch konkludent - zustimmt (BGHZ 70, 299, 303; 108, 172, 176; BGH, Urt. v. 30. Oktober 1990 - IX ZR 239/89, WM 1991, 554, 556; v. 11. März 1997 - X ZR 146/94, WM 1997, 1258, 1259; MünchKommBGB /Roth, 4. Aufl. § 399 Rn. 37). Hierfür kommt es auf den objektiven Empfängerhorizont der Klägerin an. Klägerin und Schuldnerin kannten sowohl das Abtretungsverbot als auch die Abtretung der Mietansprüche. Die Klägerin übersandte der Schuldnerin am 13. November 1998 eine an W. K. persönlich adressierte Mietdauerrechnung. Die Schuldnerin erhob hiergegen keinen Widerspruch; vielmehr einigten sich Klägerin und Schuldnerin am 19. Januar 1999 darauf, die Mietzinsen künftig durch Wechsel zu bezahlen. Dementsprechend sind die Vertragspartner verfahren. Unter diesen Umständen wurde die Abtretung spätestens am 19. Januar 1999 wirksam. Jede andere Auslegung wäre mit dem nach außen erkennbar gewordenen Parteiverhalten nicht vereinbar.

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3. Die Verurteilung der Klägerin, die für die Monate November 1998 bis Mai 1999 erhaltenen Wechselsummen zurückzuzahlen, hält gleichwohl rechtlicher Prüfung nicht stand.

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Die Feststellungen des Berufungsgerichts tragen die Anfechtbarkeit der streitgegenständlichen Wechseleinlösungen nach § 133 Abs. 1 InsO nicht. Das Berufungsgericht nimmt zwar in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise an, hinsichtlich der Vereinbarung vom 19. Januar 1999 lägen die Voraussetzungen des § 133 Abs. 1 InsO vor. Trifft dies zu, gilt das auch für die Wechselannahmen und die Zahlungen auf di e Wechsel. Bei dem revisionsrechtlich zu unterstellenden Sachverhalt (kein Eigenkapitalersatzeinwand) fehlt es jedoch insoweit an einer tatsächlich eingetretenen, wenigstens mittelbaren objektiven Gläubigerbenachteiligung.

22

Nimmt der Schuldner - wie hier - einen auf ihn selbst gezogenen Wechsel an, benachteiligt dies die Gläubiger nicht, sofern der Schuldner dem Wechselaussteller die Wechselsumme bereits aus einem anderen Rechtsgrund schuldet, die Kausalforderung einredefrei ist und kein Rückgriff genommen werden muss (MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 129 Rn. 146; Jaeger/Henckel, KO 9. Aufl. § 30 Rn. 170). Dies hat der Senat in seinem heutigen Urteil in der Sache IX ZR 67/02 im Einzelnen ausgeführt. Nichts anderes gilt für Wechsel, die - wie hier für die Mietzinsen der Monate November 1998 bis Januar 1999 - erst nach Fälligkeit der Mietansprüche begeben werden.

23

Die mit der Eingehung einer Wechselverbindlichkeit verbundenen möglichen Nachteile für den Akzeptanten sind nicht eingetreten. Die erforderliche Gläubigerbenachteiligung muss aber tatsächlich vorliegen (vgl. MünchKommInsO /Kirchhof, § 129 Rn. 114, 145; § 131 Rn. 35; Jaeger/Henckel, aaO § 30 Rn. 143, 170).

C.

24

Der Rechtsstreit ist hinsichtlich der Revision der Klägerin noch nicht zur Endentscheidung reif. Insoweit ist der Rechtsstreit an das Berufungsgericht zurückzuverweisen , § 563 Abs. 1 ZPO.

25

Das Berufungsgericht wird zu prüfen haben, ob und gegebenenfalls ab welchem Zeitpunkt die Voraussetzungen einer eigenkapitalersetzenden Gebrauchsüberlassung vorlagen.

I.

26

Sollte dies zur Überzeugung des Tatrichters feststehen, kann der vermietende Gesellschafter, der die Gesellschaft weder liquidiert noch ihr neues haftendes Kapital zuführt, sondern durch die fortdauernde Gebrauchsüberlassung das Überleben der GmbH ermöglicht hat, nach der gefestigten Rechtsprechung von der Mieterin den vereinbarten Mietzins so lange nicht fordern, wie dieser nicht aus ungebundenem Vermögen der Gesellschaft gezahlt werden kann (BGHZ 140, 147, 149 f m.w.N.). Für die analoge Anwendung der §§ 30, 31 GmbHG kommt es hier darauf an, ob durch die Auszahlung das zur Erhaltung des Stammkapitals der Komplementär-GmbH erforderliche Vermögen beeinträchtigt wird (BGHZ 127, 1, 7 m.w.N.).

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Der Einwand des Eigenkapitalersatzes kann für die Zeit vor Eigentumsumschreibung , also bis einschließlich der Fälligkeit der Miete für Januar 1999 dem Rechtsnachfolger gemäß § 404 BGB entgegengehalten werden.

28

Die Erfüllung von Mietansprüchen, denen der Eigenkapitalersatzeinwand entgegensteht, ist inkongruent. Die Klägerin hätte aufgrund der Stundungswirkung des Eigenkapitalersatzeinwandes keinen durchsetzbaren Anspruch auf Zahlung gehabt.

29

Das Berufungsgericht wird deshalb einen Rückforderungsanspruch unter dem Gesichtspunkt des Eigenkapitalersatzes, im Übrigen die Anfechtbarkeit zu prüfen haben. Neben § 135 InsO sind auch die übrigen Anfechtungsnormen anwendbar (Uhlenbruck/Hirte, InsO 12. Aufl. § 135 Rn. 37; MünchKommInsO /Kirchhof, vor § 129 Rn. 94, § 131 Rn. 4).

30

Hinsichtlich der Zahlungen vom 6. Juli und 5. August 1999 greift dann § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO ein. Für die Zahlungen vom 5. Juni 1999 und 5. Mai 1999 hätte die Widerklage auch unter den Voraussetzungen des § 131 Abs. 1 Nr. 2 oder 3 InsO Erfolg. Das Berufungsgericht wird dabei zu beachten haben, dass die Inkongruenz der Leistung nur dann als Indiz für die nach § 131 Abs. 1 Nr. 3 InsO erforderliche Kenntnis von der Gläubigerbenachteiligung herangezogen werden kann, wenn der Anfechtungsgegner bei Vornahme der Handlung wusste, dass sich der Schuldner in einer finanziell beengten Lage befand (vgl. BGHZ 157, 242, 252).

31

Für die davor liegenden Wechseleinlösungen kommt nur eine Anfechtung nach § 133 Abs. 1 InsO in Betracht. Wie das Berufungsgericht zutreffend gesehen hat, bildet die inkongruente Deckung auch im Rahmen des § 133 Abs. 1 InsO ein starkes Beweiszeichen für den Benachteiligungsvorsatz des Schuldners und für die Kenntnis des Gläubigers von diesem Vorsatz, wenn die Wirkungen der Rechtshandlung zu einem Zeitpunkt eintreten, als zumindest aus der Sicht des Empfängers der Leistung Anlass bestand, an der Liquidität des Schuldners zu zweifeln (BGHZ 157, 242, 250 ff). Die Berücksichtigung der mit einer inkongruenten Deckung verbundenen Indizwirkung wird durch die Vermutungsregel des § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO nicht verdrängt (BGHZ 157, 242, 251). Auch dies hat das Berufungsgericht zutreffend beurteilt.

II.

32

Kann das Berufungsgericht nicht feststellen, dass Eigenkapitalersatz vorlag , sind bezüglich der Zahlungen der gestundeten Mieten die Voraussetzungen des § 130 InsO bzw. des § 133 Abs. 1 InsO bei kongruenter Deckung zu prüfen.

Fischer Raebel Vill
Cierniak Lohmann
Vorinstanzen:
LG Zwickau, Entscheidung vom 09.07.2001 - 3 O 38/00 -
OLG Dresden, Entscheidung vom 07.03.2002 - 13 U 1797/01 -

Tatbestand:

Der Kläger verlangt als Verwalter in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der F. GmbH (nachfolgend: Schuldnerin) im Wege der Insolvenzanfechtung Rückgewähr von Steuerzahlungen, welche die Schuldnerin in der Zeit vom 25. April bis 7. November 2000 an das Finanzamt L. erbracht hat.
Am 18. April 2000 trafen die Schuldnerin und das Finanzamt L. eine Ratenzahlungsvereinbarung über rückständige Steuern der
Schuldnerin. Danach verpflichtete sich diese, auf die rückständigen Steuern 50.000 DM sofort und Raten in Höhe von 12.500 DM in den Monaten Mai, Juni und Juli und den Restbetrag im August 2000 zu erbringen. In Erfüllung dieser Vereinbarung zahlte die Schuldnerin an das Finanzamt am 25. April 2000 50.000 DM und am 20. Mai 2000 12.500 DM. Nachdem weitere Zahlungen ausblieben, erließ das Finanzamt am 1. August 2000 gegen die Schuldnerin eine Pfändungsverfügung. Daraufhin bat ein von der Schuldnerin beauftragter Rechtsanwalt um Vollstreckungsaufschub u.a. mit dem Hinweis auf eine am 7. August 2000 von der Schuldnerin erbrachte Vorauszahlung auf Umsatz- und Lohnsteuer in Höhe von 44.023,81 DM. Diesen Vollstreckungsaufschub gewährte das Finanzamt am 9. August 2000 unter der Bedingung, daß ab 15. September 2000 monatlich 7.000 DM zur Tilgung der Steuerschulden der Schuldnerin und 3.000 DM zur Tilgung einer persönlichen Steuerschuld des Geschäftsführers der Schuldnerin gezahlt würden; gegen diesen hatte das Finanzamt L. im Dezember 1999 eine Pfändungsverfügung wegen von diesem persönlich geschuldeter rückständiger Steuern in Höhe von 66.837,30 DM erlassen. Daraufhin bezahlte die Schuldnerin am 15. September 2000 10.000 DM und am 7. November 2000 7.000 DM an das Finanzamt.
Auf Antrag einer Allgemeinen Ortskrankenkasse vom 18. Dezember 2000 wurde durch Beschluß vom 1. März 2001 das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt.
Mit der Klage hat er wegen der vorgenannten und weiterer Zahlungen an das Finanzamt zunächst 152.933,93 DM verlangt. In der Berufungsinstanz hat er die Klage auf den Betrag von 61.622,85 120.523,81 DM) beschränkt.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung hatte nur wegen der Zahlung vom 7. November 2000 Erfolg. Mit der - zugelassenen - Revi- sion verfolgt der Kläger seinen Berufungsantrag wegen der früheren Zahlungen weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision des Klägers führt zur Zurückverweisung der Sache.

I.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt:
Eine Anfechtung gemäß § 133 InsO wegen der Zahlungen, die außerhalb des Dreimonatszeitraums des § 131 Abs. 1 Nr. 2 und 3 InsO vorgenommen worden seien, scheide aus, da es dem Kläger nicht gelungen sei, den Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin darzulegen. Der Kläger könne sich nicht darauf berufen, daß sich diese Zahlungen als inkongruente Deckungshandlungen darstellten, weil sie zur Abwendung einer drohenden Zwangsvollstreckung erbracht worden seien. Eine inkongruente Deckung komme vielmehr nur dann in Betracht, wenn die zur Abwendung der Zwangsvollstreckung geleisteten Zahlungen innerhalb des Dreimonatszeitraums des § 131 Abs. 1 Nr. 2 und 3 InsO erfolgt seien. Bis auf die Zahlung vom 7. November 2000 seien alle anderen Zahlungen außerhalb dieses Zeitraums erbracht worden, so daß sie als
kongruente Deckungshandlungen anzusehen seien. Bei solchen Handlungen komme eine Anfechtung gemäß § 133 InsO nur in Betracht, wenn ein unlauteres Handeln vorliege. Dazu habe der Kläger aber nichts vorgetragen, so daß die Anfechtung nur bezüglich der Zahlung vom 7. November 2000 gemäß § 131 Abs. 1 Nr. 2 InsO erfolgreich sei.

II.

Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Der Kläger hat die Voraussetzung der Vorsatzanfechtung gemäß § 133 Abs. 1 InsO schlüssig dargelegt. Soweit das beklagte Land sich dagegen rechtserheblich verteidigt, sind tatrichterliche Feststellungen erforderlich.
1. a) Voraussetzung der Anfechtung nach § 133 Abs. 1 InsO ist, daß der Schuldner die Rechtshandlung mit Benachteiligungsvorsatz vorgenommen hat. Die Beweislast für den Benachteiligungsvorsatz des Schuldners liegt ebenso wie für die übrigen Voraussetzungen des § 133 Abs. 1 Satz 1 InsO beim Insolvenzverwalter (Kreft, in: HK-InsO, 2. Aufl. § 133 Rn. 12; MünchKomm-InsO/ Kirchhof, § 133 Rn. 22). Der Tatrichter hat sich seine Überzeugung nach § 286 ZPO zu bilden und dabei das entscheidungserhebliche Parteivorbringen, das Ergebnis einer Beweisaufnahme und Erfahrungssätze zu berücksichtigen (BGHZ 124, 76, 82; BGHZ 131, 189, 195, 196). Zur Feststellung eines Benachteiligungsvorsatzes hat die Rechtsprechung im Laufe der Zeit bestimmte aus der Lebenserfahrung abgeleitete Grundsätze entwickelt. Hat der Schuldner eine inkongruente Deckung vorgenommen, auf die der Begünstigte keinen Rechtsanspruch hatte, so kann darin regelmäßig ein (starkes) Beweisanzei-
chen für einen Benachteiligungsvorsatz liegen (BGH, Urt. v. 15. Dezember 1990 - IX ZR 149/88, ZIP 1990, 459, 460; Urt. v. 26. Juli 1997 - IX ZR 203/96, ZIP 1997, 1509, 1510).

b) Hier hat das Berufungsgericht zwar rechtlich zutreffend die noch im Streit befindlichen Zahlungen der Schuldnerin nicht als inkongruente Dekkungsgeschäfte gewertet. Diese Zahlungen, die sämtlich vor dem Dreimonatszeitraum des § 131 Abs. 1 Nr. 2 und 3 InsO erfolgten, können selbst dann nicht als inkongruent angesehen werden, wenn sie zur Abwendung von drohenden Zwangsvollstreckungsmaßnahmen geleistet werden. Der Senat hat - in Übereinstimmung mit der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts - entschieden, daß eine Leistung, die der Schuldner dem Gläubiger auf eine fällige Forderung früher als drei Monate vor dem Eröffnungsantrag gewährt, nicht bereits deshalb eine inkongruente Deckung darstellt, weil sie zur Vermeidung einer unmittelbar bevorstehenden Zwangsvollstreckung erfolgt (BGH, Urt. v. 27. Mai 2003 - IX ZR 169/02, z.V.b. in BGHZ; Urt. v. 17. Juli 2003 - IX ZR 215/02, z.V.b.).

c) Unzutreffend ist hingegen die Auffassung des Berufungsgerichts, daß es dem Kläger nicht gelungen sei, den Benachteiligungsvorsatz auf anderem Wege darzulegen. Insoweit genügt auch bei einer kongruenten Deckung bedingter Vorsatz (BGH, Urt. v. 27. Mai 2003 aaO).
aa) Nicht zu beanstanden ist zwar der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts , daß bei einem kongruenten Deckungsgeschäft, bei dem der Schuldner dem Gläubiger nur das gewährt, worauf dieser ein Anspruch hatte, erhöhte Anforderungen an die Darlegung und den Beweis des Benachteiligungsvorsatzes zu stellen sind.

Dieser besteht, wenn der Schuldner mit kongruenten Zahlungen wenig- stens mittelbar auch die Begünstigung des Gläubigers bezweckt. Dies liegt insbesondere dann nahe, wenn der Schuldner mit der Befriedigung gerade dieses Gläubigers Vorteile für sich erlangen oder Nachteile von sich abwenden will. Einem Schuldner, der weiß, daß er nicht alle seine Gläubiger befriedigen kann und der Forderungen eines einzelnen Gläubigers vorwiegend deshalb erfüllt, um diesen von der Stellung eines Insolvenzantrages abzuhalten, kommt es nicht in erster Linie auf die Erfüllung seiner gesetzlichen oder vertraglichen Pflichten, sondern auf die Bevorzugung dieses einzelnen Gläubigers an; damit nimmt er die Benachteiligung der Gläubiger im allgemeinen in Kauf (vgl. BGH, Urt. v. 27. Mai 2003 aaO).
Das Berufungsgericht hat im Anschluß an ältere Rechtsprechung auch des erkennenden Senates (vgl. BGHZ 12, 232, 238; 121, 179, 185 m.w.N.) angenommen , daß bei kongruenten Deckungsgeschäften der Vorsatz nur dann bejaht werden könne, wenn ein unlauteres Zusammenwirken zwischen Schuldner und Gläubiger vorliege. Diese Abgrenzungsregel geht auf die Fassung des § 31 KO zurück, der seinem Wortlaut nach eine Benachteiligungsabsicht voraussetzte. Für § 133 InsO, der ausdrücklich einen Benachteiligungsvorsatz ausreichen läßt, greift sie insoweit zu kurz, als ein unlauteres Zusammenwirken zwischen Gläubiger und Schuldner nicht der einzige Fall ist, in dem der Schuldner die Benachteiligung der anderen Gläubiger billigt. Die tatsächliche Vermutung, daß es dem Schuldner vorrangig auf die Erfüllung seiner Zahlungspflicht ankommt, kann auch durch andere Umstände erschüttert werden, deren Unlauterkeit zweifelhaft sein mag, etwa einen zwar gesetzmäßigen, aber massiven Druck des sodann begünstigten Gläubigers. Soweit der angeführten
Rechtsprechung eine weitergehende Einschränkung entnommen werden könnte, gibt der Senat sie jedenfalls für den Anwendungsbereich des § 133 InsO auf.
bb) Danach erschöpft die gegenteilige Sichtweise des Berufungsgerichts den entscheidungserheblichen Vortrag des Klägers nicht (§ 286 ZPO). Dieser hat unter Beweisantritt vorgetragen, daß der Geschäftsführer der Schuldnerin am 12. April 2000 und am 18. April 2000 den Beamten des beklagten Landes gegenüber erklärt habe, er sei "illiquide" bzw. "zahlungsunfähig". Der Mitarbeiter des beklagten Landes, K. , habe dem Geschäftsführer der Schuldnerin bei einem weiteren Gespräch am 18. April 2000 erklärt, daß er, wenn die Schuldnerin nicht bis Montag der kommenden Woche 50.000 DM zahle, die "Bude dicht" mache; käme das Geld nicht, würden die 36 Mitarbeiter zumindest ein "geregeltes Einkommen über das Arbeitslosengeld" beziehen können.
Aus diesem Vortrag läßt sich ein starkes Beweisanzeichen für einen Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin bei den Zahlungen ab 25. April 2000 entnehmen. Die Erklärung, nicht zahlen zu können, bedeutet eine Zahlungseinstellung (vgl. BGH, Urt. v. 1. März 1984 - IX ZR 34/83, ZIP 1984, 809, 810, 811; RG SeuffA 38 [1882] Nr. 88; OLG Dresden SeuffA 37 [1881] Nr. 178; Jaeger / Henckel § 30 Rn. 14, 17) und indiziert damit eine Zahlungsunfähigkeit (§ 17 Abs. 2 InsO). Daran ändert es hier nichts, daß der Geschäftsführer der Schuldnerin diese Erklärung als Drittschuldner abgegeben hat. Denn er leugnete nicht, daß die Schuldnerin aufgrund der Pfändungsverfügung des beklagten Landes vom 22. Dezember 1999 zu weitaus höheren Zahlungen verpflichtet war. Die Vermutung, daß die Schuldnerin zahlungsunfähig war, wird auch nicht
dadurch ausgeräumt, daß sie nachträglich noch die hier angefochtenen Zahlungen an das beklagte Land leistete. Der Zahlungsunfähigkeit steht es nicht entgegen, daß der Schuldner noch einzelne - sogar beträchtliche - Zahlungen leistet, sofern die unerfüllt gebliebenen Verbindlichkeiten nicht unwesentlich sind (BGH, Urt. v. 31. März 1982 - 2 StR 744/81, NJW 1982, 1952, 1954; Urt. v. 10. Januar 1985 - IX ZR 4/84,NJW 1985, 1785; Urt. v. 25. September 1997 - IX ZR 231/96, NJW 1998, 607, 608). Ein Schuldner, der in Kenntnis seiner Zahlungsunfähigkeit im allgemeinen noch einzelne Gläubiger befriedigt, rechnet zwangsläufig mit der dadurch eintretenden Benachteiligung der anderen Gläubiger, für die damit weniger übrig bleibt. Er nimmt dies jedenfalls dann billigend in Kauf, wenn er damit den begünstigten Gläubiger von der Stellung eines Insolvenzantrages abhalten will (vgl. Senatsurt. v. 27. Mai 2003 aaO unter II. 3 c) der Entscheidungsgründe).
2. Weiterhin setzt die Vorsatzanfechtung gemäß § 133 Abs. 1 InsO voraus , daß "der andere Teil", d.h. der Anfechtungsgegner, zur Zeit der Handlung (§ 140 InsO) den Vorsatz des Schuldners kannte. Der Antragsgegner muß mithin gewußt haben, daß die Rechtshandlung des Schuldners dessen Gläubiger benachteiligt und daß der Schuldner dies auch wollte. Nach § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO wird die Kenntnis des anderen Teils vermutet, wenn er wußte, daß die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners im Sinne des § 18 Abs. 2 InsO drohte und daß die Handlung die Gläubiger benachteiligte. Das Wissen des Antragsgegners von der drohenden Zahlungsunfähigkeit und der Gläubigerbenachteiligung hat der Insolvenzverwalter zu beweisen (vgl. Gerhardt/Kreft, Aktuelle Probleme der Insolvenzanfechtung, 8. Aufl. Rn. 425).
Auch hierzu hat der Kläger schlüssig vorgetragen. Aus der von ihm behaupteten Mitteilung des Geschäftsführers der Schuldnerin über deren Zahlungsunfähigkeit an die Mitarbeiter des beklagten Landes am 12. April und 18. April 2000 sowie der behaupteten Drohung des Zeugen K. , die Bude dicht machen zu wollen, ergibt sich, daß dieser die Mitteilung über die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin genutzt hat, die Schuldnerin unter Druck zu setzen, um mit deren Einverständnis eine bevorzugte Befriedigung des beklagten Landes vor allen anderen Gläubigern zu erreichen.

III.

Das angefochtene Urteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als im Ergebnis zutreffend (§ 561 ZPO). Soweit das beklagte Land der Ansicht ist, es könne bezüglich der Zahlung vom 25. April 2000 in Höhe von 40.000 DM keine Gläubigerbenachteiligung vorliegen, weil dieser Betrag unstreitig aus Privatvermögen erbracht worden sei, kann sie damit nicht durchdringen. Das Geld ist - soweit dargetan - zunächst in das Vermögen der GmbH gelangt. Die Voraussetzungen einer Treuhand zugunsten der Geldgeber sind nicht vorgetragen (vgl. BGH, Urt. v. 7. Februar 2002 - IX ZR 115/99, ZIP 2002, 489, 490; BGH, Urt. v. 27. Mai 2002 aaO).
Das Urteil ist daher aufzuheben (§ 562 ZPO). Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO), da sie nicht zur Entscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Das beklagte Land ist dem schlüssigen, mit Beweisantritten versehenen Vorbringen des Klägers in rechtserheblicher
Weise entgegengetreten, so daß die entsprechenden Feststellungen durch das Berufungsgericht nachgeholt werden müssen.

IV.

Sollte der Kläger seine Behauptungen über den Inhalt der Gespräche im April 2000 nicht beweisen können, wird das Berufungsgericht folgendes zu bedenken haben:
1. Wie bereits dargestellt [s. unter II. 1. c) bb)], ist es ein starkes Beweiszeichen für einen Benachteiligungsvorsatz, wenn ein Schuldner zur Vermeidung einer unmittelbar bevorstehenden Zwangsmaßnahme an einen einzelnen Gläubiger leistet, obwohl er aufgrund seiner Zahlungsunfähigkeit weiß, daß er nicht mehr alle seine Gläubiger befriedigen kann und infolge der Zahlung an einen einzelnen Gläubiger andere Gläubiger benachteiligt werden.
Unstreitig hat das beklagte Land am 1. August 2000 eine Pfändungsverfügung erlassen, die nach der unter Beweis gestellten Darlegung des Klägers Auslöser für die Zahlung vom 7. August 2000 über 44.023,81 DM war, mit welcher ein Vollstreckungsaufschub erreicht werden sollte. Des weiteren hat der Kläger zur Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin unter Beifügung von Geschäftsunterlagen und anderen Dokumenten umfänglich und detailliert mit entsprechenden Beweisantritten vorgetragen. Der Kläger wird allerdings die zu dieser Zeit fälligen und offenstehenden Gesamtverbindlichkeiten noch darle- gen müssen. Summen- und Saldenlisten reichen nicht.
2. Bei der Prüfung der Kenntnis des beklagten Landes vom Benachteiligungsvorsatz wird das Berufungsgericht in seine Erwägungen insbesondere die in § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO festgelegte Vermutungswirkung für die Kenntnis des "anderen Teils" einzubeziehen haben. Dabei wird es folgende unstreitige Tatsachen zur wirtschaftlichen Lage, von denen das beklagte Land Kenntnis hatte, berücksichtigen müssen:
Die Gesamtsteuerschuld der Schuldnerin und ihres Geschäftsführers betrug am 9. August 2000 - trotz der am 7. August 2000 gezahlten 44.023,81 DM - noch 116.283,29 DM (Anlage K 12 zur Klageschrift). Aus dem Schreiben des Finanzamts vom 29. Mai 2000 (Anlage K 26 zum Schriftsatz des Klägers vom 8. November 2001) geht hervor, daß vor der Zahlung vom 25. April 2000 erneut die für Februar 2000 angemeldeten Umsatzsteuerbeträge und die für April 2000 abzuführende Lohnsteuer nicht entrichtet worden waren. Außerdem hatte die Schuldnerin die aus der Stundungsvereinbarung vom 18. April 2000 zu zahlenden monatlichen Raten für Juni und Juli in Höhe von jeweils 12.500 DM nicht erbracht. Schließlich waren zwei von der Schuldnerin am 5. Juni 2000 ausgestellte Schecks, mit denen sie laufende Steuern (Lohnsteuer 4/2000 und Umsatzsteuer 2/2000) in Höhe von insgesamt 17.793,66 DM bezahlen wollte, mangels Deckung nicht eingelöst worden.
Das Berufungsgericht wird im Rahmen des § 286 ZPO tatrichterlich zu würdigen haben, ob diese Umstände unter Berücksichtigung der jüngeren Rechtsprechung des Senats (vgl. BGH, Urt. v. 27. Mai 2003 aaO, dort II. 4. der Entscheidungsgründe) ausreichen, um eine Kenntnis des "anderen Teils" im Sinne des § 133 Abs. 1 InsO annehmen zu können. Das beklagte Land mußte
- entgegen seinem Einwand - damit rechnen, daß jedenfalls Arbeitnehmer und somit Sozialversicherungsträger als weitere Gläubiger vorhanden waren.

c) Bei seiner tatrichterlichen Würdigung wird das Berufungsgericht gegebenenfalls auch zu beachten haben, daß es genügen kann, wenn der Insolvenzverwalter die Kenntnis des Anfechtungsgegners von Umständen beweist, die zwingend auf eine drohende Zahlungsunfähigkeit hinweisen. Zwar stellt § 133 Abs. 1 InsO - anders als §§ 130 Abs. 2, 132 Abs. 3 und 131 Abs. 2 Satz 1 InsO - keine entsprechende Rechtsvermutung auf. Das hindert jedoch nicht, im Rahmen von § 286 ZPO insoweit von einer (allerdings widerleglichen) tatsächlichen Vermutung auszugehen (vgl. Gerhardt/Kreft aaO Rn. 426 m.w.N.; zur Anwendung des § 130 Abs. 2 InsO bei der Finanzverwaltung vgl. BGH, Urt. v. 9. Januar 2003 - IX ZR 175/02, WM 2003, 400, 402; vgl. für § 30 Nr. 1 Fall 2 KO BGH, Urt. v. 10. Juli 2003 - IX ZR 89/02 z.V.b.). Von einem Gläubiger, der Umstände kennt, die zwingend auf eine mindestens drohende Zahlungsunfähigkeit schließen lassen, ist deshalb zu vermuten, daß er auch die drohende Zahlungsunfähigkeit selbst kennt.

d) Soweit das beklagte Land meint, seine Mitarbeiter hätten im Hinblick auf § 258 AO aus den vorstehend dargestellten unstreitigen Tatsachen nicht die entsprechenden Schlüsse gezogen, kann es hiermit keinen Erfolg haben. Wenn der zuständige Finanzbeamte die unter c) dargestellte Kenntnis hat, wird die Anfechtung nicht dadurch ausgeschlossen, daß er nach § 258 AO Stundung oder Vollstreckungsaufschub gewähren wollte.
Kirchhof Ganter Raebel Kayser