Bundesgerichtshof Urteil, 11. Feb. 2010 - IX ZR 104/07

bei uns veröffentlicht am11.02.2010

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IX ZR 104/07
Verkündet am:
11. Februar 2010
Kirchgeßner
Amtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
InsO § 96 Abs. 1 Nr. 3; § 140 Abs. 3, § 142
Ist zumindest eine der gegenseitigen durch Rechtsgeschäft entstandenen Forderungen
bedingt oder befristet, kommt es für die Anfechtbarkeit des Erwerbs der Aufrechnungslage
auf den Zeitpunkt an, zu dem die spätere Forderung entstanden und
damit das Gegenseitigkeitsverhältnis begründet worden ist. Die mit Abschluss eines
Vertrages entstandene Forderung ist erst ab dem Zeitpunkt und nur insoweit zu berücksichtigen
, als sie - etwa durch Erbringung der versprochenen Leistung - werthaltig
geworden ist und dem Gläubiger durch die Aufrechnung eine tatsächliche Befriedigung
seiner Forderung ermöglicht.
BGH, Urteil vom 11. Februar 2010 - IX ZR 104/07 - OLG Köln
LG Bonn
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 11. Februar 2010 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ganter und die Richter
Prof. Dr. Gehrlein, Vill, Dr. Fischer und Grupp

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Schlussurteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 16. Mai 2007 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Beklagte zur Zahlung von mehr als 10.268.204,02 € zuzüglich Zinsen verurteilt und die Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache hinsichtlich der Zinsen aus dem 10.268.204,02 € übersteigenden Betrag festgestellt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der Kläger ist Verwalter in dem auf Eigenantrag vom 2. April 2001 am 1. Juni 2001 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der T. AG (fortan: Schuldnerin).
2
Die Beklagte erbringt Dienstleistungen auf dem Gebiet der Telekommunikation. Die Schuldnerin bot ebenfalls die Möglichkeit an, Telefongespräche zu führen. Nach dem Fakturierungs- und Inkassovertrag vom 10./15. Juli 1998 war die Beklagte verpflichtet, die ihr von der Schuldnerin gemeldeten Kommunikationsfälle den Kunden der Schuldnerin in Rechnung zu stellen, das Entgelt zu kassieren und den Erlös an die Schuldnerin abzuführen. Gemäß den Rechnungen vom 28. Februar 2001 bis zum 7. Juni 2001 stehen der Schuldnerin insoweit unstreitig Forderungen gegen die Beklagte von 17.516.283,96 € aus Telefongesprächen im "Call-by-Call-Verfahren" zu. Davon entfallen 6.483.492,30 DM, umgerechnet 3.314.956,98 €, auf die Rechnung vom 28. Februar 2001 und 7.692.519,88 DM, umgerechnet 3.933.122,96 €, auf die Rechnung vom 21. März 2001, zusammen 7.248.079,94 €. Diese beiden Rechnungen sind der Beklagten am 12. bzw. am 23. März 2001 zugegangen.
3
Der Antrag der Schuldnerin auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist der Beklagten noch am 2. April 2001 bekannt geworden. Der Kläger wurde als (zunächst: vorläufiger) Insolvenzverwalter bestellt. In der Folgezeit rechnete die Beklagte gegen die Ansprüche der Schuldnerin mit Gegenforderungen auf, die ihr gegen die Schuldnerin wegen der Nutzung ihres Telefonnetzes zustanden. Die Beklagte bezifferte ihre Ansprüche auf knapp 100 Mio. DM und meldete davon gut 71 Mio. DM zur Tabelle an.
4
Der Kläger hält die Aufrechnung für unzulässig und hat mit der Klage Auszahlung der Erlöse von 17.516.283,96 € nebst Zinsen verlangt. Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Die hiergegen eingelegte Berufung hat das Berufungsgericht durch einstimmigen Teilbeschluss vom 3. März 2004 gemäß § 522 Abs. 2 ZPO hinsichtlich der Hauptforderung zurückgewiesen. Die Beklagte hat daraufhin veranlasst, dass dem Kläger zur Abwendung der Zwangsvollstreckung die Hauptforderung bezahlt wird. Der Kläger hat den Zinsanspruch in der Hauptsache einseitig für erledigt erklärt, soweit er von der Beklagten Verzinsung der Hauptforderung über den 14. März 2004 hinaus beansprucht hatte. Durch Schlussurteil vom 9. Juni 2004 hat das Oberlandesgericht die Berufung der Beklagten auch im Kostenpunkt und wegen des überwiegenden Teils des Zinsanspruchs zurückgewiesen und die Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache wegen des überwiegenden Teils des Zinsanspruchs für die Zeit ab 13. März 2004 festgestellt.
5
Auf Verfassungsbeschwerde der Beklagten hat das Bundesverfassungsgericht den Teilbeschluss des Berufungsgerichts vom 3. März 2004 mit Beschluss vom 1. Oktober 2004 (NJW 2005, 657) insoweit aufgehoben und das Verfahren an das Berufungsgericht zurückverwiesen, als die Verurteilung der Beklagten die Rechnungen vom 28. Februar 2001 und vom 21. März 2001 betrifft.
6
Der Senat hat auf die von ihm zugelassene Revision der Beklagten durch Urteil vom 23. November 2006 (IX ZR 141/04, ZIP 2007, 697 ff) das Schlussurteil des Berufungsgerichts im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung der Beklagten zurückgewiesen worden ist, soweit die Beklagte vom Landgericht zur Zahlung von Zinsen aus 7.248.079,94 € für die Zeit vom 15. Juni 2001 bis 12. März 2004 verurteilt und festgestellt worden ist, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt ist, soweit der Kläger von der Beklagten die Zahlung von Zinsen aus 7.248.079,94 € für die Zeit ab dem 13. März 2004 beansprucht hat. Im Umfang der Aufhebung hat der Senat die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen; die weitergehende Revision der Beklagten hat der Senat zurückgewiesen.

7
Das Berufungsgericht hat nunmehr dem Kläger erneut - über den rechtskräftig zuerkannten Betrag von 10.268.204,02 € hinaus - den Betrag von 7.248.079,94 € nebst Zinsen zugesprochen und festgestellt, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt ist, soweit Zinsen für die Zeit ab dem 13. März 2004 beansprucht worden waren. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


8
Die Revision hat Erfolg; sie führt zur erneuten Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


9
Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist die Aufrechnung gemäß § 96 Abs. 1 Nr. 3, § 130 Abs. 1 Nr. 1 InsO unwirksam, weil die Beklagte die Möglichkeit hierzu durch eine anfechtbare Rechtshandlung erlangt habe. Die Forderungen der Schuldnerin gegen die Beklagte aus dem Inkasso- und Fakturierungsvertrag seien jedenfalls nicht vor Rechnungszugang erfüllbar gewesen und die Aufrechnungslage damit erst im Zeitpunkt des Zugangs der Rechnungen entstanden. Nach dem Vertrag habe die Schuldnerin zwei Mal im Monat die von ihr gemeldeten Kommunikationsfälle gegenüber der Beklagten fakturieren sollen. Vor diesem Hintergrund hätten Zahlungen der Beklagten an die Schuldnerin vor Rechnungsstellung zu Schwierigkeiten im Rahmen der Abrechnung führen und das im Einzelnen ausdifferenzierte Abrechnungssystem zwischen den Parteien stören können. Die Schuldnerin sei spätestens ab 12. März 2001 und daher auch im Zeitpunkt des Zugangs der Rechnungen vom 28. Februar 2001 und vom 21. März 2001 bei der Beklagten zahlungsunfähig gewesen. Am 12. März 2001 habe sie ihre Zahlungen gegenüber der Be klagten eingestellt gehabt, was dieser auch bekannt gewesen sei. Die fälligen Forderungen der Beklagten gegen die Schuldnerin hätten in diesem Zeitpunkt 43.124.923,14 DM betragen. Davon habe hinsichtlich eines Betrages von mindestens 20.640.129,92 DM eine nicht nur kurzfristige Zahlungseinstellung vorgelegen.

II.


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Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand. Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Aufrechnungslage sei erst mit Zugang der Rechnungen der Schuldnerin bei der Beklagten entstanden, trifft nicht zu.
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1. Auf diesen Zeitpunkt kommt es rechtlich nicht an. Da § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO fordert, dass alle Merkmale einer anfechtbaren Rechtshandlung vorliegen, ist der für die Anfechtbarkeit maßgebliche Zeitpunkt der Vornahme der Rechtshandlung nach § 140 InsO zu bestimmen. Ohne besondere vertragliche Regelung muss die Aufrechnungslage grundsätzlich im vollen Umfang des § 387 BGB entstanden sein, ehe sie im Sinne von § 140 Abs. 1 InsO "vorgenommen" ist. Insbesondere muss die Forderung des Insolvenzgläubigers, der gegen einen Anspruch des Schuldners aufrechnen will, fällig sein (MünchKommInsO /Kirchhof, 2. Aufl. § 140 Rn. 11c). Eine Einschränkung hinsichtlich des für die Anfechtung maßgeblichen Zeitpunkts ergibt sich jedoch aus § 140 Abs. 3 InsO. Diese Vorschrift setzt das Bestehen eines befristeten oder bedingten Anspruchs voraus (MünchKomm-InsO/Kirchhof, aaO).
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a) § 140 Abs. 3 InsO erfasst befristete Zeitbestimmungen im Sinne von § 163 BGB, also Termine, bei denen das Eintreten des künftigen Ereignisses, welches die Rechtswirkung der Handlung beeinflussen soll, nach der Vorstellung der Beteiligten gewiss und allenfalls dessen Zeitpunkt ungewiss ist (MünchKomm-InsO/Kirchhof, aaO § 140 Rn. 53). Als anfechtbare befristete Rechtshandlung nennt die amtliche Begründung (BT-Drucks. 12/2443, S. 167 [zu § 159 InsO-E]) aber auch die Kündigung zu einem künftigen Zeitpunkt; sie ist mit Zugang der Kündigungserklärung vorgenommen, weil auch diese als befristete Rechtshandlung im Sinne von § 140 Abs. 3 InsO verstanden werden kann (MünchKomm-InsO/Kirchhof, aaO § 140 Rn. 53; HK-InsO/Kreft, 5. Aufl. § 140 Rn. 14; Uhlenbruck/Hirte, InsO 12. Aufl. § 140 Rn. 18; a.A. Smid/Zeuner, InsO 2. Aufl. § 140 Rn. 20).
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b) § 140 Abs. 3 InsO ist auch im Rahmen von § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO für die Anfechtbarkeit und damit die Unzulässigkeit von Aufrechnungen von Bedeutung. Ist zumindest eine der gegenseitigen durch Rechtsgeschäft entstandenen Forderungen befristet oder von einer Bedingung abhängig, so kommt es für die Anfechtbarkeit des Erwerbs der Aufrechnungslage nicht darauf an, wann die Aufrechnung zulässig wurde, sondern auf den Zeitpunkt, zu dem die spätere Forderung entstand und damit das Gegenseitigkeitsverhältnis begründet wurde (BGHZ 159, 388, 395 ff; BGH, Urt. v. 11. November 2004 - IX ZR 237/03, ZIP 2005, 181, 182; HK-InsO/Kreft, aaO § 140 Rn. 14). Abzustellen ist grundsätzlich auf den "Abschluß der rechtsbegründenden Tatumstände" (BT-Drucks. 12/2443, aaO; HK-InsO/Kreft, aaO § 140 Rn. 13; MünchKomm-InsO/ Kirchhof, aaO § 140 Rn. 50). Bei mehraktigen Rechtshandlungen treten deren Wirkungen erst mit dem letzten zur Erfüllung des Tatbestandes erforderlichen Teilakt ein. Von einer solchen mehraktigen Rechtshandlung ist auch bei der Herstellung der Aufrechnungslage auszugehen. Insolvenzrechtlich von Bedeutung sind die im wirtschaftlichen Ergebnis einer Vollstreckung gleichkommenden Rechtsfolgen der Aufrechnung. Allein eine mit Abschluss eines Vertrages entstandene Aufrechnungslage bringt dem Gegner noch keinen unmittelbaren wirtschaftlichen Nutzen. Solange der Schuldner nichts geleistet hat, wofür der Gläubiger eine Vergütung schuldet, besteht für ihn keine Befriedigungsmöglichkeit im Wege der Aufrechnung. Die Aufrechnungslage als Befriedigungsmöglichkeit entsteht vielmehr erst durch die Inanspruchnahme der Leistung des Schuldners. Es kommt also darauf an, wann dessen Forderung werthaltig geworden ist. Erst dann sind die rechtlichen Wirkungen eingetreten, die für die Beurteilung der Aufrechnungslage nach § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO maßgebend sind (BGH, Urt. v. 4. Oktober 2001 - IX ZR 207/00, ZIP 2001, 2055, 2056 [zu § 2 Abs. 4 GesO]; G. Fischer ZIP 2004, 1679, 1683 rechte Spalte).
14
2. Bei Anwendung dieser Grundsätze ist die Aufrechnung insolvenzrechtlich unzulässig, wenn die Voraussetzungen einer anfechtbaren Rechtshandlung im Zeitpunkt des Werthaltigwerdens der Forderungen der Schuldnerin gegeben waren.
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a) Nach Nr. 2.2 Abs. 3 des Fakturierungs- und Inkassovertrages vom 10./15. Juli 1998 (Anlage K 1) werden die Rechnungsbeträge der Schuldnerin als Verbindungsnetzbetreiberin 30 Tage nach Rechnungseingang bei der angegebenen Abrechnungsstelle der Beklagten fällig. Darin liegt eine Befristung im Sinne des § 140 Abs. 3 InsO; denn nach der erkennbaren Vorstellung der Beteiligten war die Rechnungsstellung und damit die 30 Tage nach Zugang bei der Beklagten eintretende Fälligkeit gewiss und nur ihr Zeitpunkt ungewiss.

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b) Zum maßgeblichen Zeitpunkt des Werthaltigwerdens der Forderung der Schuldnerin hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen getroffen.
17
aa) Die Revision macht insoweit geltend, die Rechnung vom 28. Februar 2001 erfasse Verbindungsdaten aus der Zeit vom 29. November 2000 bis zum 28. Februar 2001, und die Rechnung vom 21. März 2001 solche vom 28. Februar 2001 bis zum 12. März 2001. Die der Rechnung vom 28. Februar 2001 (Anlage K 3a) als Anlagen beigefügten Empfangs- und Verarbeitungsbestätigungen betreffen aber offenbar Verbindungsdaten in der Zeit vom 29. November 2000 bis zum 2. März 2001 (Anlagenheft zum Schriftsatz vom 15. Mai 2001, Anlage K 3a Blatt 5 und 6). Die der Rechnung vom 21. März 2001 beigefügten Anlagen beziehen sich offenbar auf Verbindungsdaten in der Zeit vom 28. Februar 2001 bis zum 16. März 2001 (Anlagenheft zum Schriftsatz vom 15. Mai 2001, Anlage K 3b Blatt 3 und 16).
18
bb) Aus den Bestimmungen des Inkasso- und Fakturierungsvertrages folgt, dass die Forderungen der Schuldnerin im Zeitpunkt der Bestätigung der Kommunikationsfälle durch die Beklagte werthaltig geworden sind.
19
Die vom Berufungsgericht insoweit unterlassene Auslegung des Vertrages darf das Revisionsgericht selbst vornehmen, wenn die dazu erforderlichen Feststellungen bereits zweitinstanzlich getroffen worden sind und weitere Aufklärung nicht mehr in Betracht kommt (BGHZ 65, 107, 112 [AGB]; BGH, Urt. v. 17. Dezember 1998 - I ZR 37/96, NJW 1999, 1966, 1967 [ergänzende Auslegung ]; v. 7. Juli 1999 - VIII ZR 131/98, NJW 1999, 3037, 3038; Hk-ZPO/Kayser, 3. Aufl. § 546 Rn. 10; Zöller/Heßler, ZPO 28. Aufl. § 546 Rn. 10). Diese Voraus- setzungen sind hier gegeben. Das Berufungsgericht hat insbesondere im Rahmen der tatsächlichen Feststellungen auf die Vertragsurkunde vom 10./15. Juli 1998 Bezug genommen.
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(1) Nach Nr. 2.2 Abs. 1 Satz 2 des Inkasso- und Fakturierungsvertrages umfasst die Rechnung der Schuldnerin die von der Beklagten per Protokoll bestätigten Kommunikationsfälle. In dem ab 1. August 1998 gültigen Handbuch der Arbeitsabläufe zum Fakturierungsvertrag zwischen der D. AG und Verbindungsnetzbetreibern Version 2.1, das dem Inkasso- und Fakturierungsvertrag als Anlage 1 beigefügt ist, heißt es dazu unter Nr. 2.4.2.1 Abs. 1 Satz 1, dass die Anlieferung einer Datei innerhalb eines Arbeitstages durch ein Verarbeitungsprotokoll bestätigt wird und für den Verbindungsnetzbetreiber, hier also die Schuldnerin, die Basis für die Rechnungsstellung darstellt. Nach Satz 2 der Bestimmung enthält das Protokoll insbesondere die Anzahl und die Betragssummen der übergebenen, der zurückgewiesenen und der akzeptierten Datensätze. Die Rechnung des Verbindungsnetzbetreibers enthält nach Nr. 2.4.3 "je Verarbeitungsprotokoll je Datei" eine Rechnungsposition mit dem akzeptierten Nettogesamtbetrag. Weiter sieht Nr. 5.1 des Vertrages vor, dass Zahlungsrückstände der Kunden von der Beklagten beizutreiben sind. Die nicht einziehbaren Forderungen werden gemäß Nr. 5.2 des Vertrages der Schuldnerin monatlich zurückbelastet.
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(2) Dementsprechend sind die rechtsbegründenden Tatumstände (vgl. BGHZ 159, 388, 395 f) mit der Bestätigung der Kommunikationsfälle durch die Beklagte und nicht erst mit der Rechnungserteilung, dem Zugang der Rechnung oder gar der Zahlung der Kunden abgeschlossen. Andererseits kann nicht auf die Herstellung der Verbindungen abgestellt werden, bei denen es sich nicht um eine die Werthaltigkeit bewirkende Leistung der Schuldnerin gegenüber der Be- klagten handelt. Das Werthaltigwerden ist hier anders als beim Werkvertrag zu beurteilen, weil es um den Anspruch der Schuldnerin aus dem Inkasso- und Fakturierungsvertrag geht, die Beklagte also Gelder auszahlen soll, die sie von Dritten einzuziehen hat. In ähnlicher Weise hat der Senat für die nach § 87 Abs. 1 bis 3 HGB bereits mit Abschluss des Vertrages entstehende Provisionsforderung des Handelsvertreters entschieden, dass diese nach § 87a Abs. 1 Satz 1 HGB erst verdient ist, sobald das Geschäft ausgeführt ist und bis dahin unter einer aufschiebenden Bedingung steht (BGHZ 159, 388, 394 f). Die Herstellung der Telefonverbindung stellt den maßgeblichen Zeitpunkt für das Werthaltigwerden allenfalls im Verhältnis zum Kunden dar.
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Entgegen der vom Revisionsbeklagten in der mündlichen Verhandlung geäußerten Ansicht ergibt sich aus dem Urteil des Senats vom 14. Juni 2007 (IX ZR 56/06, ZIP 2007, 1507) nichts anderes. Danach entsteht die Aufrechnungslage zwischen dem Vergütungsanspruch des Rechtsanwalts und dem Anspruch des Mandanten auf Herausgabe eingezogener Gelder frühestens dann, wenn der Rechtsanwalt das Geld in Empfang genommen hat. Dies beruht darauf, dass die Vertragspflicht des Geschäftsbesorgers nach § 667 BGB, dem Auftraggeber alles, was er aus der Geschäftsbesorgung erlangt, herauszugeben , erst entsteht, wenn er tatsächlich etwas erlangt hat. Die Einziehung ist keine Bedingung oder Befristung des Herausgabeanspruchs, sondern lässt diesen erst entstehen (BGH, aaO S. 1509 Rn. 16). Demgegenüber hatte die Schuldnerin nach den vertraglichen Vereinbarungen einen Zahlungsanspruch gegen die Beklagte nicht erst nach der tatsächlichen Einziehung beim Kunden, sondern unabhängig hiervon. Die nicht einziehbaren Forderungen wurden gemäß Nr. 5.2 des Vertrages in einem gesonderten Verfahren erfasst und zurückbelastet.
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cc) Ließe man die Bestimmung des § 140 Abs. 3 InsO außer Betracht, ergäbe sich nichts anderes. Abzustellen wäre dann gemäß § 140 Abs. 1 InsO darauf, wann die Forderung der Schuldnerin für die Beklagte erfüllbar war, die Beklagte also die ihr obliegende Leistung bewirken konnte, § 387 BGB. Das ist derselbe Zeitpunkt. Mit dem Erstellen der Verarbeitungsprotokolle stand der von der Beklagten akzeptierte Gesamtnettobetrag fest. Diesen hatte die Schuldnerin gemäß Nr. 2.4.3 des Protokolls in Rechnung zu stellen. Dementsprechend waren die rechtsbegründenden Tatumstände mit der Bestätigung der Kommunikationsfälle durch die Beklagte abgeschlossen. Auf die Erstellung oder den Zugang der Rechnung kam es auch insoweit nicht an.

III.


24
Das Berufungsurteil ist somit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nochmals an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
25
DasBerufungsgericht wird nunmehr die für die maßgeblichen Zeitpunkte erforderlichen Feststellungen zu treffen haben.
26
Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:
27
1. Das Berufungsgericht ist im Ausgangspunkt zutreffend von der Anfechtung wegen kongruenter Deckung (§ 130 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 InsO) ausgegangen. Die Herstellung der Aufrechnungslage führt zu einer inkongruenten Deckung, wenn der Aufrechnende vorher keinen Anspruch auf die Vereinbarung hatte, die die Aufrechnungslage entstehen ließ (BGHZ 147, 233, 240; 159, http://127.0.0.1:50000/Xaver/text.xav?SID=&skin=&bk=heymanns_bgh_ed_bghz&start=%2F%2F*%5B%40attr_id%3D'p-bghz-123-320_enr41'%5D&tf=heymanns_bgh_ed_bghz_mainFrame&hlf=heymanns_bgh_ed_bghz_mainFrame&qmf=heymanns_bgh_ed_bghz_mainFrame&tocf=heymanns_bgh_ed_bghz_tocFrame#xaverTitleAnchore [Link] http://127.0.0.1:50000/Xaver/text.xav?SID=&skin=&bk=heymanns_bgh_ed_bghz&start=%2F%2F*%5B%40attr_id%3D'p-bghz-123-328_enr41'%5D&tf=heymanns_bgh_ed_bghz_mainFrame&hlf=heymanns_bgh_ed_bghz_mainFrame&qmf=heymanns_bgh_ed_bghz_mainFrame&tocf=heymanns_bgh_ed_bghz_tocFrame#xaverTitleAnchore - 13 - 388, 393 f). Wird der Gläubiger, der vom Insolvenzschuldner eine Zahlung zu fordern hat, durch pflichtgemäßes Verhalten seinerseits Schuldner einer Gegenforderung des späteren Insolvenzschuldners, so ist die Aufrechnungslage dem Grunde nach kongruent hergestellt. Dies trifft z.B. zu, wenn die Aufrechnungslage durch eine entgeltliche Nutzung von Gegenständen entsteht, welche der Anfechtungsgegner schon vor der kritischen Zeit zu beanspruchen hatte (MünchKomm-InsO/Kirchhof, aaO § 131 Rn. 17; vgl. BGHZ 145, 245, 253 ff).
28
2. Das Vorliegen einer kongruenten Deckung schließt die Prüfung der Anfechtbarkeit gemäß § 133 Abs. 1 InsO nicht aus (BGH, Urt. v. 20. Dezember 2007 - IX ZR 93/06, ZIP 2008, 420, 421 Rn. 18; v. 10. Januar 2008 - IX ZR 33/07, ZIP 2008, 467, 468 Rn. 13).
29
3. Das Berufungsgericht hat das Vorliegen eines - nur bei kongruenten Rechtshandlungen möglichen (BGHZ 123, 320, 328 f; 150, 122, 130) - Bargeschäfts (§ 142 InsO) mit Recht verneint.
30
a) Ein Bargeschäft liegt nur vor, wenn der Schuldner aufgrund einer Vereinbarung mit dem Anfechtungsgegner in engem zeitlichen Zusammenhang mit seiner Leistung eine gleichwertige Gegenleistung erhalten hat (BGHZ 157, 350, 360; 174, 297, 311 Rn. 41; BGH, Urt. v. 8. Dezember 2005 - IX ZR 182/01, NZI 2006, 159, 161; v. 11. Oktober 2007 - IX ZR 195/04, ZIP 2008, 237). Es ist also eine rechtsgeschäftliche Verknüpfung von Leistung und Gegenleistung erforderlich (BGHZ 174, 297, 312 Rn. 42), ein lediglich wirtschaftlicher Zusammenhang genügt nicht (vgl. für das Stehenlassen einer Forderung BGHZ 174, 297, 311 Rn. 41; BGH, Urt. v. 7. Mai 2009 - IX ZR 71/08, ZIP 2009, 1122, 1123 Rn. 12). Dieser Ausnahmeregelung liegt der wirtschaftliche Gesichtspunkt zu Grunde, dass ein Schuldner, der sich in der Krise befindet, praktisch vom Geschäftsver- kehr ausgeschlossen würde, wenn selbst die von ihm abgeschlossenen wertäquivalenten Bargeschäfte der Anfechtung unterlägen (BGHZ 167, 190, 199 Rn. 30).
31
Leistung und Gegenleistung müssen beim Bargeschäft nicht Zug um Zug erbracht werden. Es genügt, wenn Leistung und Gegenleistung in einem engen zeitlichen Zusammenhang ausgetauscht werden. Der hierfür unschädliche Zeitraum lässt sich nicht allgemein festlegen. Er hängt wesentlich von der Art der ausgetauschten Leistungen und davon ab, in welcher Zeitspanne sich der Austausch nach den Gepflogenheiten des Geschäftsverkehrs vollzieht (BGHZ 167, 190, 199 Rn. 31; BGH, Urt. v. 19. Dezember 2002 - IX ZR 377/99, ZIP 2003, 488, 493; HK-InsO/Kreft, aaO § 142 Rn. 5; MünchKomm-InsO/ Kirchhof, aaO § 142 Rn. 16). Auf die Reihenfolge der Leistung kommt es grundsätzlich nicht an (BGHZ 123, 320, 329; MünchKomm-InsO/Kirchhof, aaO § 142 Rn. 16; vgl. aber BGH, Beschl. v. 14. Januar 2010 - IX ZR 153/07). Folglich schließt auch eine etwaige Vorleistungspflicht des Schuldners ein Bargeschäft nicht aus.
32
b) Wie das Berufungsgericht richtig ausgeführt hat, kann die Beklagte eine Gegenleistung im Sinne von § 142 InsO nicht durch Aufrechnung ihrer Entgeltforderung aus der Zusammenschaltungsvereinbarung gegen die an sie gerichtete Forderung der Schuldnerin bewirken. Es fehlt hier bereits an der rechtsgeschäftlichen Verknüpfung einer Leistung mit einer Gegenleistung.
33
aa) Die Revision macht zwar geltend, die Forderungen der Schuldnerin und die Gegenforderungen der Beklagten seien aus demselben Rechtsverhältnis und auch zeitgleich entstanden. Das ist jedoch unzutreffend. Der Fakturierungs - und Inkassovertrag einerseits und die Zusammenschaltungsvereinbarung andererseits waren zwei getrennte Verträge. Diese stehen zwar in einem unmittelbaren wirtschaftlichen Zusammenhang. Es fehlt jedoch die rechtliche Verknüpfung im Sinne von Leistung und Gegenleistung. Beide Ansprüche stehen vielmehr rechtlich selbständig nebeneinander.
34
Für ein Bargeschäft genügt es außerdem nicht, wenn nur die den Leistungen zu Grunde liegenden wechselseitigen Ansprüche in unmittelbarem Zusammenhang stehen. Vielmehr muss der zeitliche Zusammenhang zwischen den Leistungen selbst gewahrt bleiben (vgl. MünchKomm-InsO/Kirchhof, aaO § 142 Rn. 15).
35
bb) Hier fehlte es sogar an dem unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang , weil die Beklagte keineswegs mit den aus demselben technischen Vorgang herrührenden Ansprüchen aufgerechnet hat, sondern ausweislich des außergerichtlichen Schreibens vom 7. September 2001, auf welche das Berufungsgericht Bezug nimmt, zunächst mit Zinsen aus einer Anmeldung in Höhe von 603.307,88 € und sodann mit den jeweils ältesten Forderungen aus der dem Schreiben beigefügten Anlage 2 Punkt 2 in der dortigen Reihenfolge. Lässt man die dortigen Teilzahlungen und Gutschriften außer Betracht, erstrecken sich die Belegdaten für die unter 1) zusammengestellten Verzugszinsen vom 4. Mai 1999 bis 24. April 2001 und für die unter 2) zusammengestellten ältesten Forderungen der Beklagten vom 10. November 1999 bis 12. April 2001.
36
cc) Schließlich setzt das Bargeschäft voraus, dass die Leistung des anderen Teils tatsächlich in das Aktivvermögen des Schuldners gelangt ist (MünchKomm-InsO/Kirchhof, aaO § 142 Rn. 4a). Daher reicht - ebenso wenig wie eine bloße Verringerung der Verbindlichkeiten durch Erlöschen der befriedigten Forderung - die Aufrechnung oder Verrechnung mit einem schon bestehenden Anspruch gegen einen neuen Anspruch des Schuldners als Gegenleistung nicht aus (MünchKomm-InsO/Kirchhof, aaO § 142 Rn. 4a; vgl. BGHZ 174, 297, 311; BGH, Urt. v. 7. Mai 2009, aaO S. 1123 Rn. 12).
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4. In Bezug auf die Zahlungseinstellung ist das Berufungsgericht ebenfalls von zutreffenden Maßstäben ausgegangen, hat aber - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen bezogen auf den Zeitpunkt des Werthaltigmachens der Forderungen der Schuldnerin - oder bezogen auf einen gegebenenfalls späteren Zeitpunkt vor dem 12. März 2001 für die Gegenforderungen der Beklagten - getroffen. Soweit das Berufungsgericht die Zahlungseinstellung und damit die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin spätestens ab 12. März 2001 bejaht hat, ist dies revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.
38
a) Das Berufungsgericht hat zutreffend gemäß § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO geprüft, ob die Schuldnerin im maßgeblichen Zeitpunkt die Zahlungen eingestellt hatte. Die in dieser Vorschrift formulierte Vermutung gilt auch im Rahmen des § 130 InsO (BGHZ 149, 178, 184; BGH, Urt. v. 12. Oktober 2006 - IX ZR 228/03, ZIP 2006, 2222, 2223 Rn. 12).
39
Aus b) Rechtsgründen genügt es, wenn die Zahlungseinstellung auf Grund der Nichtbezahlung nur einer - nicht unwesentlichen - Forderung gegenüber einer einzigen Person erkennbar wird (BGH, Urt. v. 27. April 1995 - IX ZR 147/94, ZIP 1995, 929, 930). Für eine erfolgreiche Anfechtung muss diese Per- son dann allerdings gerade der Anfechtungsgegner sein (BGHZ 118, 171, 174; BGH, Urt. v. 10. Januar 1985 - IX ZR 4/84, ZIP 1985, 363, 365; v. 17. April 1986 - IX ZR 54/85, ZIP 1986, 720, 723; v. 27. April 1995 aaO; v. 9. Januar 2003 - IX ZR 175/02, ZIP 2003, 410, 412; MünchKomm-InsO/Kirchhof, aaO § 130 Rn. 40).
40
Ohne Erfolg wendet die Revision ein, die Zahlungseinstellung könne nicht auf Umstände gestützt werden, welche der Schuldner gar nicht kenne. Die Feststellung der Zahlungseinstellung als die äußerlich in Erscheinung getretene Zahlungsunfähigkeit ist objektiv unter Berücksichtigung aller Einzelumstände zu treffen, wobei Erkennbarkeit gegenüber dem Anfechtungsgegner genügt (BGH, Urt. v. 17. April 1986 aaO). Die Zahlungseinstellung braucht also nicht vom Willen des Schuldners getragen zu sein und es ist auch nicht erforderlich, dass er selbst seine Zahlungsunfähigkeit kennt, sofern diese nur objektiv vorliegt. Die Zahlungseinstellung kann im Gegenteil auch ohne den Willen oder sogar gegen den Willen des Schuldners vor sich gehen. Es kommt lediglich auf die Frage an, ob die vorliegenden Tatsachen den Schluss rechtfertigen, dass die Zahlungen eingestellt sind. Da die Zahlungseinstellung ein tatsächliches Verhalten des Schuldners ist, setzt sie auch nicht dessen Fähigkeit zu wirksamem rechtsgeschäftlichem Handeln voraus.
41
c) Nach den von der Revision insoweit nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts standen am 12. März 2001 fällige Forderungen der Beklagten gegen die Schuldnerin in Höhe von 43.124.923,14 DM offen. Davon entfiel allein auf die über einen Betrag von 100.000 DM hinausgehenden, bis zuletzt nicht bedienten Forderungen ein Betrag von 20.640.129,92 DM. Insbesondere waren die seit dem 19. März 2000 fällige Forderung der Beklagten in Höhe von 500.000 DM bereits fast ein Jahr und die seit dem 4. November 2000 fällige Forderung in Höhe von 435.682,69 DM mehr als vier Monate lang nicht ausgeglichen gewesen.
42
Die tatsächliche Nichtzahlung eines erheblichen Teils der fälligen Verbindlichkeiten reicht für eine Zahlungseinstellung aus. Dies gilt auch dann, wenn tatsächlich noch geleistete Zahlungen beträchtlich sind, aber im Verhältnis zu den fälligen Gesamtschulden nicht den wesentlichen Teil ausmachen (BGH, Urt. v. 12. Oktober 2006 aaO S. 2223 f Rn. 19). Der Schuldner kann also trotz vereinzelter Leistungen in beachtlicher Höhe seine Zahlungen im Rechtssinne eingestellt haben. Eine Zahlungseinstellung kann allerdings dann nicht festgestellt werden, wenn der Schuldner die Zahlungen verweigert hat, weil er die Forderungen für unbegründet hielt (BGH, Urt. v. 17. Mai 2001 - IX ZR 188/98, ZIP 2001, 1155, 1156). Dafür bestehen hier keine Anhaltspunkte.
43
Eine bloß vorübergehende Zahlungsstockung liegt nicht vor, wenn es dem Schuldner - wie hier jedenfalls am 12. März 2001 - im Zeitpunkt der angefochtenen Rechtshandlung schon seit mehreren Monaten nicht gelungen war, seine fälligen Verbindlichkeiten spätestens innerhalb von drei Wochen (BGHZ 163, 134, 139; BGH, Urt. v. 21. Juni 2007 - IX ZR 231/04, ZIP 2007, 1469, 1471 Rn. 37) auszugleichen und die rückständigen Beträge insgesamt so erheblich waren, dass von lediglich geringfügigen Liquiditätslücken keine Rede sein kann (BGHZ 149, 178, 186 f; BGH, Urt. v. 9. Januar 2003 aaO, ZIP 2003, 410, 411 unter III 1 c). Ausnahmen sind auch auf dem Gebiet der Telekommunikation nicht anzuerkennen.
44
d) Eine einmal eingetretene Zahlungseinstellung hätte danach nur dadurch wieder beseitigt werden können, dass die Schuldnerin ihre Zahlungen allgemein wieder aufgenommen hätte (BGHZ 149, 100, 109; 149, 178, 188; BGH, Urt. v. 21. Juni 2007 aaO S. 1471 Rn. 32). Das hätte derjenige darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen, der sich hierauf beruft (BGHZ 149, 100, 109; BGH, Urt. v. 12. Oktober 2006 aaO, S. 2224 Rn. 23). Diese Rechtsprechung gilt jedenfalls uneingeschränkt dann, wenn zwischen der festgestellten Zahlungseinstellung und den angefochtenen Zahl ungen ein relativ kurzer Zeitraum liegt (BGHZ 149, 178, 188; BGH, Urt. v. 21. Juni 2007 aaO, S. 1471 Rn. 33). Eine allgemeine Wiederaufnahme der Zahlungen hat die Beklagte nicht dargetan.
45
5. In Bezug auf die Kenntnis der Beklagten ist von folgenden Maßstäben auszugehen:
46
a) Für die Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit des Schuldners genügt, wenn der Gläubiger aus den ihm bekannten Tatsachen und dem Verhalten des Schuldners bei natürlicher Betrachtungsweise den zutreffenden Schluss zieht, dass jener wesentliche Teile, also 10 % oder mehr, seiner ernsthaft eingeforderten Verbindlichkeiten im Zeitraum der nächsten drei Wochen nicht wird tilgen können (BGH, Urt. v. 12. Oktober 2006 aaO S. 2225 Rn. 30; HK-InsO/ Kreft, aaO § 130 Rn. 25). Der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit steht die Kenntnis von Umständen gleich, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit hinweisen (BGH, Urt. v. 24. Mai 2007 - IX ZR 97/06, ZIP 2007, 1511, 1513 Rn. 25; v. 20. November 2008 - IX ZR 188/07, ZInsO 2009, 145, 146 Rn. 10; v. 8. Oktober 2009 - IX ZR 173/07, ZIP 2009, 2253, 2254 Rn. 10). Es genügt daher, dass der Anfechtungsgegner die tatsächlichen Umstände kennt, aus denen bei zutreffender rechtlicher Beurteilung die Zahlungsunfähigkeit zweifelsfrei folgt (BGHZ 180, 63, 66 Rn. 13 f; BGH, Urt. v. 8. Oktober 2009, aaO Rn. 10).
47
Zahlungsunfähigkeit ist auch dann anzunehmen, wenn der Schuldner die Zahlungen eingestellt hat. Kennt der Gläubiger die Tatsachen, aus denen sich die Zahlungseinstellung ergibt, kennt er damit auch die Zahlungsunfähigkeit. Bewertet er das ihm vollständig bekannte Tatsachenbild falsch, kann er sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass er diesen Schluss nicht gezogen hat (BGHZ 149, 178, 185; 180, 63, 68 Rn. 14).
48
b) Liegt eine Zahlungseinstellung vor, kann die Zahlungsfähigkeit nicht durch eine bloße Patronatserklärung eines Dritten, sondern - wie bereits ausgeführt - nur durch die allgemeine Wiederaufnahme der Zahlungen hergestellt werden. Auch in subjektiver Hinsicht lässt eine etwaige wirksame Patronatserklärung nicht die Kenntnis der Beklagten von Umständen, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit schließen lassen, entfallen. Haben zunächst Umstände vorgelegen, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit schließen ließen, weshalb deren Kenntnis der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit gleich stand (§ 130 Abs. 2 InsO), kommt ein Wegfall der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit nur in Betracht, wenn diese Umstände nicht mehr gegeben sind (BGH, Urt. v. 27. März 2008 - IX ZR 98/07, ZIP 2008, 930, 931 Rn. 17). Daran fehlt es hier.
49
Im Übrigen hat das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler festgestellt, dass eine wirksame Patronatserklärung nicht vorlag. Sämtliche Zahlungszusagen der W. standen unter der - nicht eingetretenen - Bedingung, dass diese die Mehrheit an der Schuldnerin erwerben würde. Auch die Revision behauptet nicht, dass diese Bedingung tatsächlich eingetreten wäre; sie nimmt lediglich Bezug auf entsprechende, aber nicht näher substantiierte angebliche Behauptungen eines Vertreters der W. , die jedoch ersichtlich unzutreffend waren. Der Kläger hat in seinem eigenen Gutachten im Rahmen des Insolvenzverfahrens entgegen der Annahme der Revision keine ernsthafte und verbindli- che Zusage der W. dargelegt. Schließlich hat das Berufungsgericht zutreffend festgestellt, dass sich aus dem Gutachten D. eine wirksame Patronatserklärung nicht ergab.
Ganter Gehrlein Vill
Fischer Grupp
Vorinstanzen:
LG Bonn, Entscheidung vom 24.06.2003 - 11 O 151/01 -
OLG Köln, Entscheidung vom 16.05.2007 - 2 U 118/03 -

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Bundesgerichtshof Urteil, 11. Feb. 2010 - IX ZR 104/07 zitiert 17 §§.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 667 Herausgabepflicht


Der Beauftragte ist verpflichtet, dem Auftraggeber alles, was er zur Ausführung des Auftrags erhält und was er aus der Geschäftsbesorgung erlangt, herauszugeben.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 563 Zurückverweisung; eigene Sachentscheidung


(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen. (2) Das Berufungsgerich

Zivilprozessordnung - ZPO | § 562 Aufhebung des angefochtenen Urteils


(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben. (2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen

Zivilprozessordnung - ZPO | § 522 Zulässigkeitsprüfung; Zurückweisungsbeschluss


(1) Das Berufungsgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Berufung an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung als unzulässig zu verwer

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 387 Voraussetzungen


Schulden zwei Personen einander Leistungen, die ihrem Gegenstand nach gleichartig sind, so kann jeder Teil seine Forderung gegen die Forderung des anderen Teils aufrechnen, sobald er die ihm gebührende Leistung fordern und die ihm obliegende Leistung

Insolvenzordnung - InsO | § 159 Verwertung der Insolvenzmasse


Nach dem Berichtstermin hat der Insolvenzverwalter unverzüglich das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen zu verwerten, soweit die Beschlüsse der Gläubigerversammlung nicht entgegenstehen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 163 Zeitbestimmung


Ist für die Wirkung eines Rechtsgeschäfts bei dessen Vornahme ein Anfangs- oder ein Endtermin bestimmt worden, so finden im ersteren Falle die für die aufschiebende, im letzteren Falle die für die auflösende Bedingung geltenden Vorschriften der §§ 15

Insolvenzordnung - InsO | § 142 Bargeschäft


(1) Eine Leistung des Schuldners, für die unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung in sein Vermögen gelangt, ist nur anfechtbar, wenn die Voraussetzungen des § 133 Absatz 1 bis 3 gegeben sind und der andere Teil erkannt hat, dass der Schuldner un

Insolvenzordnung - InsO | § 140 Zeitpunkt der Vornahme einer Rechtshandlung


(1) Eine Rechtshandlung gilt als in dem Zeitpunkt vorgenommen, in dem ihre rechtlichen Wirkungen eintreten. (2) Ist für das Wirksamwerden eines Rechtsgeschäfts eine Eintragung im Grundbuch, im Schiffsregister, im Schiffsbauregister oder im Regist

Insolvenzordnung - InsO | § 133 Vorsätzliche Benachteiligung


(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die der Schuldner in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag mit dem Vorsatz, seine Gläubiger zu benachteiligen, vorgenommen hat, wenn der andere Tei

Insolvenzordnung - InsO | § 130 Kongruente Deckung


(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die einem Insolvenzgläubiger eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht hat, 1. wenn sie in den letzten drei Monaten vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden ist, we

Insolvenzordnung - InsO | § 96 Unzulässigkeit der Aufrechnung


(1) Die Aufrechnung ist unzulässig, 1. wenn ein Insolvenzgläubiger erst nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens etwas zur Insolvenzmasse schuldig geworden ist,2. wenn ein Insolvenzgläubiger seine Forderung erst nach der Eröffnung des Verfahrens vo

Handelsgesetzbuch - HGB | § 87a


(1) Der Handelsvertreter hat Anspruch auf Provision, sobald und soweit der Unternehmer das Geschäft ausgeführt hat. Eine abweichende Vereinbarung kann getroffen werden, jedoch hat der Handelsvertreter mit der Ausführung des Geschäfts durch den Untern

Handelsgesetzbuch - HGB | § 87


(1) Der Handelsvertreter hat Anspruch auf Provision für alle während des Vertragsverhältnisses abgeschlossenen Geschäfte, die auf seine Tätigkeit zurückzuführen sind oder mit Dritten abgeschlossen werden, die er als Kunden für Geschäfte der gleichen

Insolvenzordnung - InsO | § 17 Zahlungsunfähigkeit


(1) Allgemeiner Eröffnungsgrund ist die Zahlungsunfähigkeit. (2) Der Schuldner ist zahlungsunfähig, wenn er nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Zahlungsunfähigkeit ist in der Regel anzunehmen, wenn der Schuldner sei

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Bundesgerichtshof Urteil, 11. Okt. 2007 - IX ZR 195/04

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 195/04 Verkündet am: 11. Oktober 2007 Bürk Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO § 142 a) Ver

Bundesgerichtshof Urteil, 17. Mai 2001 - IX ZR 188/98

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Bundesgerichtshof Urteil, 23. Sept. 2010 - IX ZR 212/09

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 212/09 Verkündet am: 23. September 2010 Preuß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO § 129 Abs. 1 B

Bundesgerichtshof Beschluss, 27. Sept. 2012 - IX ZR 24/12

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Bundesgerichtshof Urteil, 10. Juli 2014 - IX ZR 192/13

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 192/13 Verkündet am: 10. Juli 2014 Preuß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja InsO § 142, § 130 Abs.

Bundesgerichtshof Urteil, 19. Mai 2011 - IX ZR 9/10

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 9/10 Verkündet am: 19. Mai 2011 Kluckow Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

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(1) Die Aufrechnung ist unzulässig,

1.
wenn ein Insolvenzgläubiger erst nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens etwas zur Insolvenzmasse schuldig geworden ist,
2.
wenn ein Insolvenzgläubiger seine Forderung erst nach der Eröffnung des Verfahrens von einem anderen Gläubiger erworben hat,
3.
wenn ein Insolvenzgläubiger die Möglichkeit der Aufrechnung durch eine anfechtbare Rechtshandlung erlangt hat,
4.
wenn ein Gläubiger, dessen Forderung aus dem freien Vermögen des Schuldners zu erfüllen ist, etwas zur Insolvenzmasse schuldet.

(2) Absatz 1 sowie § 95 Abs. 1 Satz 3 stehen nicht der Verfügung über Finanzsicherheiten im Sinne des § 1 Abs. 17 des Kreditwesengesetzes oder der Verrechnung von Ansprüchen und Leistungen aus Zahlungsaufträgen, Aufträgen zwischen Zahlungsdienstleistern oder zwischengeschalteten Stellen oder Aufträgen zur Übertragung von Wertpapieren entgegen, die in Systeme im Sinne des § 1 Abs. 16 des Kreditwesengesetzes eingebracht wurden, das der Ausführung solcher Verträge dient, sofern die Verrechnung spätestens am Tage der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgt; ist der andere Teil ein Systembetreiber oder Teilnehmer in dem System, bestimmt sich der Tag der Eröffnung nach dem Geschäftstag im Sinne des § 1 Absatz 16b des Kreditwesengesetzes.

(1) Das Berufungsgericht hat von Amts wegen zu prüfen, ob die Berufung an sich statthaft und ob sie in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet ist. Mangelt es an einem dieser Erfordernisse, so ist die Berufung als unzulässig zu verwerfen. Die Entscheidung kann durch Beschluss ergehen. Gegen den Beschluss findet die Rechtsbeschwerde statt.

(2) Das Berufungsgericht soll die Berufung durch Beschluss unverzüglich zurückweisen, wenn es einstimmig davon überzeugt ist, dass

1.
die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat,
2.
die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat,
3.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und
4.
eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist.
Das Berufungsgericht oder der Vorsitzende hat zuvor die Parteien auf die beabsichtigte Zurückweisung der Berufung und die Gründe hierfür hinzuweisen und dem Berufungsführer binnen einer zu bestimmenden Frist Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Der Beschluss nach Satz 1 ist zu begründen, soweit die Gründe für die Zurückweisung nicht bereits in dem Hinweis nach Satz 2 enthalten sind. Ein anfechtbarer Beschluss hat darüber hinaus eine Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen zu enthalten.

(3) Gegen den Beschluss nach Absatz 2 Satz 1 steht dem Berufungsführer das Rechtsmittel zu, das bei einer Entscheidung durch Urteil zulässig wäre.

(1) Die Aufrechnung ist unzulässig,

1.
wenn ein Insolvenzgläubiger erst nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens etwas zur Insolvenzmasse schuldig geworden ist,
2.
wenn ein Insolvenzgläubiger seine Forderung erst nach der Eröffnung des Verfahrens von einem anderen Gläubiger erworben hat,
3.
wenn ein Insolvenzgläubiger die Möglichkeit der Aufrechnung durch eine anfechtbare Rechtshandlung erlangt hat,
4.
wenn ein Gläubiger, dessen Forderung aus dem freien Vermögen des Schuldners zu erfüllen ist, etwas zur Insolvenzmasse schuldet.

(2) Absatz 1 sowie § 95 Abs. 1 Satz 3 stehen nicht der Verfügung über Finanzsicherheiten im Sinne des § 1 Abs. 17 des Kreditwesengesetzes oder der Verrechnung von Ansprüchen und Leistungen aus Zahlungsaufträgen, Aufträgen zwischen Zahlungsdienstleistern oder zwischengeschalteten Stellen oder Aufträgen zur Übertragung von Wertpapieren entgegen, die in Systeme im Sinne des § 1 Abs. 16 des Kreditwesengesetzes eingebracht wurden, das der Ausführung solcher Verträge dient, sofern die Verrechnung spätestens am Tage der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgt; ist der andere Teil ein Systembetreiber oder Teilnehmer in dem System, bestimmt sich der Tag der Eröffnung nach dem Geschäftstag im Sinne des § 1 Absatz 16b des Kreditwesengesetzes.

(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die einem Insolvenzgläubiger eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht hat,

1.
wenn sie in den letzten drei Monaten vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden ist, wenn zur Zeit der Handlung der Schuldner zahlungsunfähig war und wenn der Gläubiger zu dieser Zeit die Zahlungsunfähigkeit kannte oder
2.
wenn sie nach dem Eröffnungsantrag vorgenommen worden ist und wenn der Gläubiger zur Zeit der Handlung die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag kannte.
Dies gilt nicht, soweit die Rechtshandlung auf einer Sicherungsvereinbarung beruht, die die Verpflichtung enthält, eine Finanzsicherheit, eine andere oder eine zusätzliche Finanzsicherheit im Sinne des § 1 Abs. 17 des Kreditwesengesetzes zu bestellen, um das in der Sicherungsvereinbarung festgelegte Verhältnis zwischen dem Wert der gesicherten Verbindlichkeiten und dem Wert der geleisteten Sicherheiten wiederherzustellen (Margensicherheit).

(2) Der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit oder des Eröffnungsantrags steht die Kenntnis von Umständen gleich, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag schließen lassen.

(3) Gegenüber einer Person, die dem Schuldner zur Zeit der Handlung nahestand (§ 138), wird vermutet, daß sie die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag kannte.

(1) Die Aufrechnung ist unzulässig,

1.
wenn ein Insolvenzgläubiger erst nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens etwas zur Insolvenzmasse schuldig geworden ist,
2.
wenn ein Insolvenzgläubiger seine Forderung erst nach der Eröffnung des Verfahrens von einem anderen Gläubiger erworben hat,
3.
wenn ein Insolvenzgläubiger die Möglichkeit der Aufrechnung durch eine anfechtbare Rechtshandlung erlangt hat,
4.
wenn ein Gläubiger, dessen Forderung aus dem freien Vermögen des Schuldners zu erfüllen ist, etwas zur Insolvenzmasse schuldet.

(2) Absatz 1 sowie § 95 Abs. 1 Satz 3 stehen nicht der Verfügung über Finanzsicherheiten im Sinne des § 1 Abs. 17 des Kreditwesengesetzes oder der Verrechnung von Ansprüchen und Leistungen aus Zahlungsaufträgen, Aufträgen zwischen Zahlungsdienstleistern oder zwischengeschalteten Stellen oder Aufträgen zur Übertragung von Wertpapieren entgegen, die in Systeme im Sinne des § 1 Abs. 16 des Kreditwesengesetzes eingebracht wurden, das der Ausführung solcher Verträge dient, sofern die Verrechnung spätestens am Tage der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgt; ist der andere Teil ein Systembetreiber oder Teilnehmer in dem System, bestimmt sich der Tag der Eröffnung nach dem Geschäftstag im Sinne des § 1 Absatz 16b des Kreditwesengesetzes.

(1) Eine Rechtshandlung gilt als in dem Zeitpunkt vorgenommen, in dem ihre rechtlichen Wirkungen eintreten.

(2) Ist für das Wirksamwerden eines Rechtsgeschäfts eine Eintragung im Grundbuch, im Schiffsregister, im Schiffsbauregister oder im Register für Pfandrechte an Luftfahrzeugen erforderlich, so gilt das Rechtsgeschäft als vorgenommen, sobald die übrigen Voraussetzungen für das Wirksamwerden erfüllt sind, die Willenserklärung des Schuldners für ihn bindend geworden ist und der andere Teil den Antrag auf Eintragung der Rechtsänderung gestellt hat. Ist der Antrag auf Eintragung einer Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf die Rechtsänderung gestellt worden, so gilt Satz 1 mit der Maßgabe, daß dieser Antrag an die Stelle des Antrags auf Eintragung der Rechtsänderung tritt.

(3) Bei einer bedingten oder befristeten Rechtshandlung bleibt der Eintritt der Bedingung oder des Termins außer Betracht.

Schulden zwei Personen einander Leistungen, die ihrem Gegenstand nach gleichartig sind, so kann jeder Teil seine Forderung gegen die Forderung des anderen Teils aufrechnen, sobald er die ihm gebührende Leistung fordern und die ihm obliegende Leistung bewirken kann.

(1) Eine Rechtshandlung gilt als in dem Zeitpunkt vorgenommen, in dem ihre rechtlichen Wirkungen eintreten.

(2) Ist für das Wirksamwerden eines Rechtsgeschäfts eine Eintragung im Grundbuch, im Schiffsregister, im Schiffsbauregister oder im Register für Pfandrechte an Luftfahrzeugen erforderlich, so gilt das Rechtsgeschäft als vorgenommen, sobald die übrigen Voraussetzungen für das Wirksamwerden erfüllt sind, die Willenserklärung des Schuldners für ihn bindend geworden ist und der andere Teil den Antrag auf Eintragung der Rechtsänderung gestellt hat. Ist der Antrag auf Eintragung einer Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf die Rechtsänderung gestellt worden, so gilt Satz 1 mit der Maßgabe, daß dieser Antrag an die Stelle des Antrags auf Eintragung der Rechtsänderung tritt.

(3) Bei einer bedingten oder befristeten Rechtshandlung bleibt der Eintritt der Bedingung oder des Termins außer Betracht.

Ist für die Wirkung eines Rechtsgeschäfts bei dessen Vornahme ein Anfangs- oder ein Endtermin bestimmt worden, so finden im ersteren Falle die für die aufschiebende, im letzteren Falle die für die auflösende Bedingung geltenden Vorschriften der §§ 158, 160, 161 entsprechende Anwendung.

Nach dem Berichtstermin hat der Insolvenzverwalter unverzüglich das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen zu verwerten, soweit die Beschlüsse der Gläubigerversammlung nicht entgegenstehen.

(1) Eine Rechtshandlung gilt als in dem Zeitpunkt vorgenommen, in dem ihre rechtlichen Wirkungen eintreten.

(2) Ist für das Wirksamwerden eines Rechtsgeschäfts eine Eintragung im Grundbuch, im Schiffsregister, im Schiffsbauregister oder im Register für Pfandrechte an Luftfahrzeugen erforderlich, so gilt das Rechtsgeschäft als vorgenommen, sobald die übrigen Voraussetzungen für das Wirksamwerden erfüllt sind, die Willenserklärung des Schuldners für ihn bindend geworden ist und der andere Teil den Antrag auf Eintragung der Rechtsänderung gestellt hat. Ist der Antrag auf Eintragung einer Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf die Rechtsänderung gestellt worden, so gilt Satz 1 mit der Maßgabe, daß dieser Antrag an die Stelle des Antrags auf Eintragung der Rechtsänderung tritt.

(3) Bei einer bedingten oder befristeten Rechtshandlung bleibt der Eintritt der Bedingung oder des Termins außer Betracht.

(1) Die Aufrechnung ist unzulässig,

1.
wenn ein Insolvenzgläubiger erst nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens etwas zur Insolvenzmasse schuldig geworden ist,
2.
wenn ein Insolvenzgläubiger seine Forderung erst nach der Eröffnung des Verfahrens von einem anderen Gläubiger erworben hat,
3.
wenn ein Insolvenzgläubiger die Möglichkeit der Aufrechnung durch eine anfechtbare Rechtshandlung erlangt hat,
4.
wenn ein Gläubiger, dessen Forderung aus dem freien Vermögen des Schuldners zu erfüllen ist, etwas zur Insolvenzmasse schuldet.

(2) Absatz 1 sowie § 95 Abs. 1 Satz 3 stehen nicht der Verfügung über Finanzsicherheiten im Sinne des § 1 Abs. 17 des Kreditwesengesetzes oder der Verrechnung von Ansprüchen und Leistungen aus Zahlungsaufträgen, Aufträgen zwischen Zahlungsdienstleistern oder zwischengeschalteten Stellen oder Aufträgen zur Übertragung von Wertpapieren entgegen, die in Systeme im Sinne des § 1 Abs. 16 des Kreditwesengesetzes eingebracht wurden, das der Ausführung solcher Verträge dient, sofern die Verrechnung spätestens am Tage der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgt; ist der andere Teil ein Systembetreiber oder Teilnehmer in dem System, bestimmt sich der Tag der Eröffnung nach dem Geschäftstag im Sinne des § 1 Absatz 16b des Kreditwesengesetzes.

(1) Eine Rechtshandlung gilt als in dem Zeitpunkt vorgenommen, in dem ihre rechtlichen Wirkungen eintreten.

(2) Ist für das Wirksamwerden eines Rechtsgeschäfts eine Eintragung im Grundbuch, im Schiffsregister, im Schiffsbauregister oder im Register für Pfandrechte an Luftfahrzeugen erforderlich, so gilt das Rechtsgeschäft als vorgenommen, sobald die übrigen Voraussetzungen für das Wirksamwerden erfüllt sind, die Willenserklärung des Schuldners für ihn bindend geworden ist und der andere Teil den Antrag auf Eintragung der Rechtsänderung gestellt hat. Ist der Antrag auf Eintragung einer Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf die Rechtsänderung gestellt worden, so gilt Satz 1 mit der Maßgabe, daß dieser Antrag an die Stelle des Antrags auf Eintragung der Rechtsänderung tritt.

(3) Bei einer bedingten oder befristeten Rechtshandlung bleibt der Eintritt der Bedingung oder des Termins außer Betracht.

(1) Der Handelsvertreter hat Anspruch auf Provision für alle während des Vertragsverhältnisses abgeschlossenen Geschäfte, die auf seine Tätigkeit zurückzuführen sind oder mit Dritten abgeschlossen werden, die er als Kunden für Geschäfte der gleichen Art geworben hat. Ein Anspruch auf Provision besteht für ihn nicht, wenn und soweit die Provision nach Absatz 3 dem ausgeschiedenen Handelsvertreter zusteht.

(2) Ist dem Handelsvertreter ein bestimmter Bezirk oder ein bestimmter Kundenkreis zugewiesen, so hat er Anspruch auf Provision auch für die Geschäfte, die ohne seine Mitwirkung mit Personen seines Bezirks oder seines Kundenkreises während des Vertragsverhältnisses abgeschlossen sind. Dies gilt nicht, wenn und soweit die Provision nach Absatz 3 dem ausgeschiedenen Handelsvertreter zusteht.

(3) Für ein Geschäft, das erst nach Beendigung des Vertragsverhältnisses abgeschlossen ist, hat der Handelsvertreter Anspruch auf Provision nur, wenn

1.
er das Geschäft vermittelt hat oder es eingeleitet und so vorbereitet hat, daß der Abschluß überwiegend auf seine Tätigkeit zurückzuführen ist, und das Geschäft innerhalb einer angemessenen Frist nach Beendigung des Vertragsverhältnisses abgeschlossen worden ist oder
2.
vor Beendigung des Vertragsverhältnisses das Angebot des Dritten zum Abschluß eines Geschäfts, für das der Handelsvertreter nach Absatz 1 Satz 1 oder Absatz 2 Satz 1 Anspruch auf Provision hat, dem Handelsvertreter oder dem Unternehmer zugegangen ist.
Der Anspruch auf Provision nach Satz 1 steht dem nachfolgenden Handelsvertreter anteilig zu, wenn wegen besonderer Umstände eine Teilung der Provision der Billigkeit entspricht.

(4) Neben dem Anspruch auf Provision für abgeschlossene Geschäfte hat der Handelsvertreter Anspruch auf Inkassoprovision für die von ihm auftragsgemäß eingezogenen Beträge.

(1) Der Handelsvertreter hat Anspruch auf Provision, sobald und soweit der Unternehmer das Geschäft ausgeführt hat. Eine abweichende Vereinbarung kann getroffen werden, jedoch hat der Handelsvertreter mit der Ausführung des Geschäfts durch den Unternehmer Anspruch auf einen angemessenen Vorschuß, der spätestens am letzten Tag des folgenden Monats fällig ist. Unabhängig von einer Vereinbarung hat jedoch der Handelsvertreter Anspruch auf Provision, sobald und soweit der Dritte das Geschäft ausgeführt hat.

(2) Steht fest, daß der Dritte nicht leistet, so entfällt der Anspruch auf Provision; bereits empfangene Beträge sind zurückzugewähren.

(3) Der Handelsvertreter hat auch dann einen Anspruch auf Provision, wenn feststeht, daß der Unternehmer das Geschäft ganz oder teilweise nicht oder nicht so ausführt, wie es abgeschlossen worden ist. Der Anspruch entfällt im Falle der Nichtausführung, wenn und soweit diese auf Umständen beruht, die vom Unternehmer nicht zu vertreten sind.

(4) Der Anspruch auf Provision wird am letzten Tag des Monats fällig, in dem nach § 87c Abs. 1 über den Anspruch abzurechnen ist.

(5) Von Absatz 2 erster Halbsatz, Absätzen 3 und 4 abweichende, für den Handelsvertreter nachteilige Vereinbarungen sind unwirksam.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IX ZR 56/06
Verkündet am:
14. Juni 2007
Preuß
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Die Aufrechnungslage zwischen dem Vergütungsanspruch des Rechtsanwalts und
dem Anspruch des Mandanten auf Herausgabe eingezogener Gelder entsteht frühestens
dann, wenn der Rechtsanwalt das Geld in Empfang genommen hat.
BGH, Urteil vom 14. Juni 2007 - IX ZR 56/06 - Kammergericht
LG Berlin
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 14. Juni 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Fischer und die Richter
Dr. Ganter, Raebel, Dr. Kayser und Cierniak

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 19. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 2. März 2006 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zu seinem Nachteil erkannt ist.
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der Zivilkammer 33 des Landgerichts Berlin vom 12. Mai 2005 wird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten der Rechtsmittelverfahren zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der Kläger ist Verwalter in dem am 29. Mai 2002 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der O. GmbH i.L. (fortan: Schuldnerin). Diese betrieb ein Bauunternehmen. Sie hatte die Beklagte vor der kritischen Zeit in einer Reihe von Rechtsangelegenheiten mandatiert. Unter anderem vertrat diese die Schuldnerin in einem Aktivprozess mit der B. und GmbH deren Zessionarin, der M. GmbH. Die eingeklagten Mängelbeseitigungskosten waren durch Gewährleistungsbürgschaften der R. AG abgesichert. Im Zuge des Rechtsstreits erbrachte die Schuldnerin eine Prozesssicherheit.
2
jeweilige Auf Anforderung der beklagten Rechtsanwälte zahlte die R. AG am 31. Januar 2002 83.787,96 € und am 7. Februar 2002 weitere 3.141,12 € auf ein Bankkonto der Beklagten. Am 20. Februar 2002 überwies die Justizkasse den als Prozesssicherheit hinterlegten Betrag von nunmehr umgerechnet 66.467,94 € ebenfalls auf ein Kanzleikonto.
3
Die Schuldnerin hatte die Beklagte am 18. Dezember 2001 unter anderem zur Empfangnahme und zur Freigabe von Geld und Sicherheiten, insbesondere des Streitgegenstandes, schriftlich bevollmächtigt. Die Beklagte berühmt sich, durch Abtretung Inhaberin dieser Ansprüche gewesen zu sein. Gelegentlich einer Besprechung am 10. November 1997, an welcher der damalige gesetzliche Vertreter der Schuldnerin teilgenommen habe, sei mündlich die Einbeziehung von Mandatsbedingungen vereinbart worden. Deren Nr. 6 bestimme, dass Kostenerstattungsansprüche und andere Ansprüche der Mandantin gegenüber dem Gegner, der Justizkasse oder sonstigen erstattungspflichtigen Dritten in Höhe der Kostenansprüche der beauftragten Rechtsanwälte an diese abgetreten würden.
4
Begleitschreiben Mit vom 6. März 2002 übermittelte die Beklagte der Schuldnerin Gebührenrechnungen vom 18. und 19. Februar 2002 in einer die eingezogenen Beträge übersteigenden Höhe und erklärte die Aufrechnung mit den Ansprüchen auf Herausgabe der vereinnahmten Fremdgelder. Am 12. März 2002 stellte die Schuldnerin Insolvenzantrag. Am 3. Juni 2002 zahlte die Justizkasse weitere 878,91 € an die Beklagte aus. Auch mit diesem Betrag erklärten die beklagten Rechtsanwälte die Aufrechnung.

5
Der Kläger hält die Aufrechnung für unzulässig und hat beantragt, die Beklagte zur Zahlung von 154.275,93 € zuzüglich Zinsen zu verurteilen. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten, mit der sie ihren Klageabweisungsantrag weiterverfolgt hat, soweit sie zur Zahlung eines 7.308,97 € zuzüglich Zinsen übersteigenden Betrages verurteilt worden ist, hatte Erfolg. Mit der zugelassenen Revision erstrebt der Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:


6
Die Revision ist begründet.

I.


7
Nach Ansicht des Berufungsgerichts entfällt der Zahlungsanspruch des Klägers nicht schon deshalb, weil die Schuldnerin die Ansprüche, die den vereinnahmten Zahlungen der Justizkasse und der R. AG zugrunde lagen, zuvor an die Beklagte abgetreten hat. Ob die Mandatsbedingungen der Beklagten mündlich in die hier in Rede stehenden Anwaltsverträge einbezogen worden seien, brauche nicht entschieden zu werden. Denn aus der Nr. 6 des Bedingungswerks, auf welche sich die Beklagte berufe, ergebe sich nicht mit der erforderlichen Klarheit, dass die Ansprüche schon abgetreten seien. Dies folge aus der gewählten sprachlichen Fassung ("werden … abgetreten" ) und der mangelnden hinreichenden Bestimmtheit des Gegenstandes der Abtretung. Es sei nicht eindeutig, welche "anderen Ansprüche" neben den aus- drücklich aufgeführten Kostenerstattungsansprüchen und "sonstigen Erstattungsansprüchen gegen Dritte" gemeint gewesen seien. Gegen diese weitgehend auf tatrichterlichem Gebiet liegende Würdigung wendet sich die Revisionserwiderung nicht.

II.


8
Die Aufrechnung ist, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, außerhalb des Insolvenzverfahrens wirksam. Der Rechtsanwalt ist grundsätzlich nicht gehindert, sich durch Aufrechnung mit Honoraransprüchen aus nicht zweckgebundenen Fremdgeldern zu befriedigen, auch wenn die Vergütungsansprüche nicht gerade den Auftrag betreffen, der zu dem Geldeingang geführt hat (BGH, Urt. v. 23. Februar 1995 - IX ZR 29/04, WM 1995, 1064, 1065). Dass die Beklagte unter Umständen aufgerechnet hätte, unter denen die Schuldnerin damit nach Treu und Glauben nicht zu rechnen brauchte, ist nicht ersichtlich und wird von der Revision auch nicht geltend gemacht.

III.


9
1. Das Berufungsgericht hält die Aufrechnung, soweit sie noch Gegenstand seiner Entscheidung war, auch unter anfechtungsrechtlichen Gesichtspunkten (§ 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO) für zulässig. Es könne dahinstehen, ob die Befriedigung kongruent oder inkongruent sei, weil als maßgeblicher Zeitpunkt (§ 140 Abs. 1, 3 InsO) nicht auf den Tag der Aufrechnungserklärung, sondern auf die Entstehung der Aufrechnungslage abzustellen sei. Diese habe lange vor der kritischen Zeit bestanden. Der Honoraranspruch des Anwalts sei im Sinne des § 140 Abs. 3 InsO bereits mit Erteilung des zugrunde liegenden Mandats entstanden. Dies ergebe sich aus der parallelen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Provisionsforderung des Handelsvertreters und zum Entstehen mietvertraglicher Ansprüche. Es sei auf den "Abschluss der rechtsbegründenden Tatumstände" abzustellen. Auch der Anspruch des Mandanten auf Auskehrung des aus der Geschäftsbesorgung Erlangten (§ 667 BGB) entstehe schon mit der Begründung des Mandats und nicht erst mit dem Eingang des erstrittenen Betrages auf dem Bankkonto der Sozietät. Für die Insolvenzfestigkeit müsse es ausreichen, dass die Aufrechnungsforderung dem Grunde nach entstanden sei.
10
2. Diese Erwägungen halten einer rechtlichen Prüfung nicht stand. Die Aufrechnung der Beklagten mit ihren Honoraransprüchen gegen die Ansprüche der Schuldnerin auf Auskehrung des aus der Geschäftsbesorgung Erlangten ist teils nach § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO, teils nach § 96 Abs. 1 Nr. 1 InsO unzulässig, weil die Beklagte, soweit sie nicht erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens etwas zur Insolvenzmasse schuldig geworden ist, die Möglichkeit der Aufrechnung durch eine anfechtbare Rechtshandlung erlangt hat.
11
a) Für alle Zahlungen auf das Anwaltskonto vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens greift § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO ein. Diese Vorschrift verfolgt das gleiche wirtschaftliche Ziel wie die frühere Regelung in der Konkursordnung. Sie setzt voraus, dass die Aufrechnungslage in einer von §§ 130 ff InsO beschriebenen Weise anfechtbar erworben worden ist (BGHZ 159, 388, 393). Nach dem Vorbringen der Parteien ist davon auszugehen, dass die Schuldnerin und die Beklagte die sich gegenüberstehenden Forderungen zu verschiedenen Zeitpunkten im Sinne der §§ 387, 389 BGB erworben haben. Denn der im Insolvenzverfahren von dem Kläger verfolgte Anspruch der Schuldnerin auf Auskeh- rung der von der Beklagten zugunsten der Schuldnerin vereinnahmten Beträge ist nicht schon mit der Begründung des Mandats, sondern erst mit Eingang der Fremdgelder auf dem Bankkonto der Beklagten zwischen dem 31. Januar 2002 und dem 20. Februar 2002, also in der "kritischen Zeit", entstanden.
12
aa) Auch im Anwendungsbereich des § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO ist der für die Anfechtbarkeit wesentliche Zeitpunkt der Vornahme der Rechtshandlung nach § 140 InsO zu bestimmen. Da es sich um die Verknüpfung gegenseitiger Forderungen handelt, kommt es darauf an, wann das Gegenseitigkeitsverhältnis begründet worden ist. Dagegen ist es grundsätzlich unerheblich, ob die Forderung des Schuldners oder des Insolvenzgläubigers früher entstanden oder fällig geworden ist (BGHZ 159, 388, 395; Fischer ZIP 2004, 1679, 1682).
13
Im Regelfall gilt eine Rechtshandlung erst dann als vorgenommen, wenn ihre rechtlichen Wirkungen eingetreten sind (§ 140 Abs. 1 InsO). Da im Streitfall die Begründung der Aufrechnungslage im Blick auf die Erfüllbarkeit der Hauptforderung (§ 387 BGB) davon abhing, dass der Schuldnerin Ansprüche auf Herausgabe des durch die Geschäftsbesorgung Erlangten zustanden, kommt es auf die Zeitpunkte an, zu denen die Beklagte buchmäßige Deckung erhielt. Der erste Zahlungseingang erfolgte Ende Januar 2002, mithin schon in der "kritischen Zeit". Vor diesem Zeitpunkt konnte die Beklagte schon deshalb nicht aufrechnen, weil sie die ihr obliegende Leistung gemäß § 387 BGB nicht bewirken konnte.
14
bb) Gemäß § 140 Abs. 3 InsO bleibt bei einer bedingten Rechtshandlung der Eintritt der Bedingung außer Betracht. Zu den in diesem Sinne bedingten Ansprüchen rechnet der Herausgabeanspruch des Geschäftsherrn aus § 667 BGB nicht.

15
(1) Die Vorschrift des § 140 Abs. 3 InsO ist auch im Rahmen von § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO für die Anfechtbarkeit und damit für die Unzulässigkeit von Aufrechnungen von Bedeutung. Ist zumindest eine der gegenseitigen durch Rechtsgeschäft entstandenen Forderungen befristet oder von einer Bedingung abhängig, so kommt es für die Anfechtbarkeit des Erwerbs der Aufrechnungslage nicht darauf an, wann die Aufrechnung zulässig wurde, sondern auf den Zeitpunkt, zu dem die spätere Forderung entstand und damit das Gegenseitigkeitsverhältnis begründet wurde (BGHZ 159, 388, 395 f; HK-InsO/Kreft, 4. Aufl. § 140 Rn. 14). Abzustellen ist dann auf den "Abschluss der rechtsbegründenden Tatumstände" (BT-Drucks. 12/2443, S. 167; Fischer, aaO S. 1683). Wäre die Herausgabepflicht des Beauftragten aus § 667 BGB als ein bedingter Anspruch im Sinne von § 140 Abs. 3 InsO anzusehen, bedingt auf den Zeitpunkt, zu dem der Beauftragte die Zahlungen Dritter aus der Geschäftsbesorgung erlangte , und würde für den Gebührenanspruch Entsprechendes gelten, wäre mit dem Berufungsurteil auf den außerhalb der "kritischen Zeit" erfolgten Abschluss der zugrunde liegenden Mandatsverträge abzustellen, obwohl die Herausgabepflicht damals noch nicht erfüllbar war.
16
(2) Dieser rechtliche Ansatz ist jedoch abzulehnen. Die Vertragspflicht aus § 667 BGB, dem Auftraggeber alles, was er aus der Geschäftsbesorgung erlangt, herauszugeben, schuldet der Beauftragte bis zur Einziehung auch nicht bedingt oder betagt, weil die Einziehung weder als eine Bedingung noch als eine Zeitbestimmung anzusehen, sondern Inhalt des Rechtsgeschäfts selbst ist (vgl. RGZ 53, 327, 330; BGHZ 95, 149, 155; 107, 88, 90; siehe ferner BGH, Urt. v. 23. Juni 2005 - IX ZR 139/04, ZIP 2005, 1742, 1743).
17
Der Bundesgerichtshof hat in seiner jüngeren Rechtsprechung zu §§ 95, 140 Abs. 3 InsO den wertungsmäßigen Gleichlauf beider Bestimmungen betont und in mehreren, jeweils Ansprüche aus Mietverhältnissen betreffenden Entscheidungen Aufrechnungen nach §§ 95 f InsO zugelassen, in denen der maßgebliche Rechtsgrund für das Gegenseitigkeitsverhältnis bereits vor Verfahrenseröffnung gelegt war, die Ansprüche jedoch erst mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens fällig wurden (vgl. BGH, Urt. v. 11. November 2004 - IX ZR 237/03, ZIP 2005, 181, 182; v. 21. Dezember 2006 - IX ZR 7/06, ZIP 2007, 239 f). Diese Fälle sind mit dem Streitfall nicht vergleichbar, weil Mietzinsansprüche gemäß § 163 BGB befristet mit Beginn des jeweiligen Zeitabschnitts, für den der Mietzins zu zahlen ist, entstehen und damit aufschiebend bedingten Forderungen im Sinne des § 95 Abs. 1 Satz 1 InsO gleichgestellt werden (BGH, Urt. v. 21. Dezember 2006 - IX ZR 7/06, aaO S. 239). Aus dieser Rechtsprechung kann deshalb nicht abgeleitet werden, dass der maßgebliche Zeitpunkt bei Geschäftsbesorgungsverträgen generell mit der Vereinbarung der vertraglichen Grundlage zusammenfällt, in der die in dieser Beziehung erwachsenden Rechte und Pflichten wurzeln (so aber OLG Rostock NZI 2006, 107). Die Vorschrift des § 140 Abs. 3 InsO knüpft an den Rechtszustand an, dass aufschiebend und auflösend bedingte oder befristete, das heißt mit einem Anfangsoder Endtermin versehene Rechtsgeschäfte (§§ 158 ff BGB) gemäß § 161 Abs. 1, 2, § 163 BGB während des Schwebezustandes gegen Verfügungen, auch gegen solche des Insolvenzverwalters, geschützt sind. Sie werden deshalb unabhängig von der Eröffnung des Insolvenzverfahrens mit Eintritt der Bedingung oder des Termins wirksam oder unwirksam. § 91 Abs. 1 InsO findet insoweit keine Anwendung (vgl. ferner § 41 Abs. 1, §§ 42, 191 Abs. 1 Satz 1 InsO; hierzu HK-InsO/Kreft, aaO § 140 Rn. 13). Die Vorschrift des § 140 Abs. 3 InsO stellt in diesem Zusammenhang klar, dass die genannten Rechtshandlungen ohne Rücksicht auf den Eintritt der Bedingung oder des Termins schon mit Abschluss der rechtsbegründenden Tatsachen als vorgenommen gelten. Sie setzt somit voraus, dass die Rechtshandlung des Schuldners, an die angeknüpft werden soll, dem Gläubiger bereits eine gesicherte Rechtsstellung verschafft hat (vgl. BGHZ 156, 350, 356; HK-InsO/Kreft, aaO § 140 Rn. 13; Fischer , aaO S. 1680). Dies war auch in der Entscheidung vom 29. Juni 2004 (BGHZ 160, 1) der Fall. Dort war der Vermögensgegenstand, in welchem der Insolvenzgläubiger durch Aufrechnung seine Befriedigung suchen wollte (Auseinandersetzungsguthaben ), dem Vermögen des Insolvenzgläubigers zugeordnet und entstand bei Eintritt der Rechtsbedingung von Rechts wegen ohne weiteres Zutun der Parteien gleichsam automatisch (BGH, aaO S. 6).
18
Vorliegend hatte die Beklagte bis zum Eingang der Zahlungen noch keine unentziehbare Rechtsposition inne; denn bis dahin hatte sie noch keinen Anspruch darauf, dass eine Aufrechnungslage entstand. Die Schuldnerin hätte den Auftrag jederzeit ändern und Zahlung an sich verlangen können. Das Unterlassen einer Vertragsänderung steht aus anfechtungsrechtlicher Sicht grundsätzlich einer Rechtshandlung durch positives Tun gleich (§ 129 Abs. 2 InsO). Die Rechtsstellung der Beklagten entsprach daher derjenigen eines Gläubigers, dem lediglich eine mehr oder weniger starke tatsächliche Aussicht auf den Erwerb eines zukünftigen Anspruchs eingeräumt ist (vgl. BGHZ 156, 350, 356). Auch aufgrund dieser Wertung ist es nicht angängig, die in § 140 Abs. 3 InsO formulierten Ausnahmen auf Rechtsbedingungen oder künftige Forderungen zu erstrecken.
19
(3) Dieses Ergebnis steht mit der übrigen Rechtsprechung des Senats im Einklang. In seiner Entscheidung vom 29. Juni 2004 (BGHZ 159, 388, 394 f) war die vom Senat als schutzwürdig angesehene Aufrechnungslage vor der "kritischen Zeit" entstanden. Die Gegenforderung der Insolvenzgläubigerin war vorher entstanden und fällig. Die Hauptforderung der Schuldnerin, ein Provisionsanspruch für die Vermittlung von Hotelbetten, beruhte auf einem Vermittlungsvertrag , der noch früher, nämlich mehr als ein Jahr vor dem Insolvenzantrag , geschlossen worden war. Die Provisionsforderung des Handelsvertreters entsteht nach § 87 Abs. 1 bis 3 HGB bereits mit Abschluss des Vertrages zwischen dem Unternehmer und dem Dritten, der hier durch die Buchung ebenfalls vor der Krise zustande gekommen war. Die Provision ist gleichwohl nach § 87a Abs. 1 Satz 1 HGB erst verdient, sobald das Geschäft ausgeführt ist. Bis dahin steht sie unter einer aufschiebenden Bedingung. Die gemäß § 87a Abs. 1 HGB maßgebliche Bedingung trat erst ein, als die Zimmer tatsächlich in Anspruch genommen worden waren. Dies geschah zwar erst nach dem Insolvenzantrag, lag jedoch nicht mehr im Einflussbereich des Schuldners (vgl. BGHZ aaO S. 394 f). Deshalb war es in jenem Fall gerechtfertigt, dem Insolvenzgläubiger ab Fälligkeit der Gegenforderung eine anfechtungsfeste Aufrechnungsposition zuzuerkennen, obwohl die Aufrechnung erst später erfolgen konnte. Ähnliches gilt für den durch das schon erwähnte Urteil vom 11. November 2004 (IX ZR 237/03, ZIP 2005, 181) entschiedenen Sachverhalt, in welchem die Hauptforderung der Schuldnerin auf Rückzahlung der "überzahlten" Nebenkosten vor Beginn der insolvenzrechtlichen Krise durch Ablauf des Abrechnungszeitraumes hinsichtlich der rechtsbegründenden Tatumstände abgeschlossen war und die Fälligkeit nur noch von der Abrechnung abhing. Nur die Gegenforderung der Insolvenzgläubigerin auf den laufenden Mietzins stammte aus dem kritischen Zeitraum. Das war jedoch rechtlich ohne Bedeutung, weil diese Forderung früher fällig war als der von dem klagenden Insolvenzverwalter verfolgte Anspruch der Schuldnerin (vgl. § 95 Abs. 1 Satz 3 InsO).
20
Soweit der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in seiner vom Berufungsgericht herangezogenen Entscheidung vom 1. Juni 1978 (BGHZ 71, 380) eine weitergehende Aufrechnung zugelassen hat, wird hieran nicht mehr festgehalten. Einer Anfrage gemäß § 132 Abs. 3 Satz 1 GVG an den III. Zivilsenat bedarf es nicht. Die damalige Entscheidung betraf eine Rechtsstreitigkeit über Auftragsverhältnisse betreffend Ansprüche von und gegen Rechtsanwälte. Die Zuständigkeit für dieses Sachgebiet ist in der Zwischenzeit auf den erkennenden Senat übergegangen (vgl. § 132 Abs. 3 Satz 2 GVG).
21
b) Die Herstellung der Aufrechnungslage fällt deshalb, soweit die Geldbeträge vor der Verfahrenseröffnung auf dem Konto der Kanzlei eingegangen sind, in die "kritische Zeit" und ist nach §§ 130, 131 InsO anfechtbar. Ob sie eine kongruente oder inkongruente Rechtshandlung darstellt, richtet sich nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs danach, ob der Aufrechnende einen Anspruch auf Abschluss der Vereinbarung hatte, welche die Aufrechnungslage entstehen ließ, oder ob dies nicht der Fall war (BGHZ 147, 233, 240; 159, 388, 395 f; BGH, Urt. v. 9. Februar 2006 - IX ZR 121/03, ZIP 2006, 818, 819). Im Streitfall ist die Herstellung der Aufrechnungslage inkongruent, weil die Beklagte aus dem Anwaltsvertrag keinen Anspruch auf diese Art der Erfüllung ihrer Vergütungsansprüche hatte. Die Leistungen der R. AG sowie der Anspruch auf Erstattung des Hinterlegungsbetrages standen der Schuldnerin zu. Dass die Beklagte die Beträge, gestützt auf entsprechende Geldempfangsvollmachten und den diese begleitenden Auftrag, berechtigt entgegen genommen hat, bedeutet nicht, dass sie einen die Kongruenz begründenden Anspruch auf Einzug mit dem Ziel der Verrechnung hatte.
22
c) Die übrigen Voraussetzungen der Insolvenzanfechtung nach §§ 129, 131 Abs. 1 Nr. 1 und 2 InsO sind erfüllt. Der Zahlungseingang vom 20. Februar 2002 liegt im letzten Monat vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens (vgl. § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO). Soweit die Beklagte mit den Zahlungseingängen vom 31. Januar 2002 und vom 7. Februar 2002 aufrechnet, ist die Aufrechnung unzulässig, weil die Schuldnerin zu diesen Zeitpunkten bereits zahlungsunfähig war (vgl. § 131 Abs. 1 Nr. 2 InsO). Dies hat das Landgericht auf der Grundlage des unstreitigen Umstandes festgestellt, dass die Schuldnerin die durch Bescheid der Stadtverwaltung Teltow vom 29. Januar 2001 festgesetzte Gewerbesteuer in Höhe von 1.345.712 DM zuzüglich Zinsen nicht bezahlt hat. Hiergegen hat die Beklagte in der Berufungsinstanz geltend gemacht, es fehle an Feststellungen zu der Liquiditätslücke der Schuldnerin in den maßgeblichen Zeitpunkten. Dieser Einwand ist unberechtigt. Die Zahlungsunfähigkeit einer Schuldnerin kann sich auch aus ihrer Zahlungseinstellung ergeben (§ 17 Abs. 2 Satz 2 InsO), die nach der ständigen Rechtsprechung des Senats wiederum anhand von Indizien festgestellt werden kann; eine andauernde Liquiditätslücke muss in einem solchen Fall vom Insolvenzverwalter nicht vorgetragen werden (vgl. BGH, Urt. v. 12. Oktober 2006 - IX ZR 228/06, ZIP 2006, 2222, 2223 f mit zahlreichen weiteren Nachweisen aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs). Im Streitfall hat die Schuldnerin die erhebliche Steuerschuld , wie sich aus der Forderungsanmeldung der Stadt Teltow vom 8. Juli 2002 ergibt, bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht ausgeglichen. Dies rechtfertigt die Annahme ihrer Zahlungsunfähigkeit spätestens ab Ende Januar 2002.
23
3. Die Zahlung der Justizkasse über 878,91 € vom 3. Juni 2002 ist nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgt. Insoweit ist die Aufrechnung nach § 96 Abs. 1 Nr. 1 InsO unzulässig. Die Beklagte ist, wie es diese Vorschrift voraussetzt , erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens etwas zur Insolvenzmasse schuldig geworden. Die Regelung des § 95 Abs. 1 Satz 1 InsO ist dem- gegenüber nicht einschlägig. Denn der Anspruch auf Herausgabe der eingegangenen Gelder ist erst entstanden, als die Beklagte buchmäßige Deckung erhielt. Dies gilt auch für die letzte Zahlung.
Fischer Ganter Raebel
Kayser Cierniak
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 12.05.2005 - 33 O 126/04 -
KG Berlin, Entscheidung vom 02.03.2006 - 19 U 35/05 -

Der Beauftragte ist verpflichtet, dem Auftraggeber alles, was er zur Ausführung des Auftrags erhält und was er aus der Geschäftsbesorgung erlangt, herauszugeben.

(1) Eine Rechtshandlung gilt als in dem Zeitpunkt vorgenommen, in dem ihre rechtlichen Wirkungen eintreten.

(2) Ist für das Wirksamwerden eines Rechtsgeschäfts eine Eintragung im Grundbuch, im Schiffsregister, im Schiffsbauregister oder im Register für Pfandrechte an Luftfahrzeugen erforderlich, so gilt das Rechtsgeschäft als vorgenommen, sobald die übrigen Voraussetzungen für das Wirksamwerden erfüllt sind, die Willenserklärung des Schuldners für ihn bindend geworden ist und der andere Teil den Antrag auf Eintragung der Rechtsänderung gestellt hat. Ist der Antrag auf Eintragung einer Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf die Rechtsänderung gestellt worden, so gilt Satz 1 mit der Maßgabe, daß dieser Antrag an die Stelle des Antrags auf Eintragung der Rechtsänderung tritt.

(3) Bei einer bedingten oder befristeten Rechtshandlung bleibt der Eintritt der Bedingung oder des Termins außer Betracht.

Schulden zwei Personen einander Leistungen, die ihrem Gegenstand nach gleichartig sind, so kann jeder Teil seine Forderung gegen die Forderung des anderen Teils aufrechnen, sobald er die ihm gebührende Leistung fordern und die ihm obliegende Leistung bewirken kann.

(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben.

(2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen wird.

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die einem Insolvenzgläubiger eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht hat,

1.
wenn sie in den letzten drei Monaten vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden ist, wenn zur Zeit der Handlung der Schuldner zahlungsunfähig war und wenn der Gläubiger zu dieser Zeit die Zahlungsunfähigkeit kannte oder
2.
wenn sie nach dem Eröffnungsantrag vorgenommen worden ist und wenn der Gläubiger zur Zeit der Handlung die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag kannte.
Dies gilt nicht, soweit die Rechtshandlung auf einer Sicherungsvereinbarung beruht, die die Verpflichtung enthält, eine Finanzsicherheit, eine andere oder eine zusätzliche Finanzsicherheit im Sinne des § 1 Abs. 17 des Kreditwesengesetzes zu bestellen, um das in der Sicherungsvereinbarung festgelegte Verhältnis zwischen dem Wert der gesicherten Verbindlichkeiten und dem Wert der geleisteten Sicherheiten wiederherzustellen (Margensicherheit).

(2) Der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit oder des Eröffnungsantrags steht die Kenntnis von Umständen gleich, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag schließen lassen.

(3) Gegenüber einer Person, die dem Schuldner zur Zeit der Handlung nahestand (§ 138), wird vermutet, daß sie die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag kannte.

(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die der Schuldner in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag mit dem Vorsatz, seine Gläubiger zu benachteiligen, vorgenommen hat, wenn der andere Teil zur Zeit der Handlung den Vorsatz des Schuldners kannte. Diese Kenntnis wird vermutet, wenn der andere Teil wußte, daß die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners drohte und daß die Handlung die Gläubiger benachteiligte.

(2) Hat die Rechtshandlung dem anderen Teil eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht, beträgt der Zeitraum nach Absatz 1 Satz 1 vier Jahre.

(3) Hat die Rechtshandlung dem anderen Teil eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht, welche dieser in der Art und zu der Zeit beanspruchen konnte, tritt an die Stelle der drohenden Zahlungsunfähigkeit des Schuldners nach Absatz 1 Satz 2 die eingetretene. Hatte der andere Teil mit dem Schuldner eine Zahlungsvereinbarung getroffen oder diesem in sonstiger Weise eine Zahlungserleichterung gewährt, wird vermutet, dass er zur Zeit der Handlung die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners nicht kannte.

(4) Anfechtbar ist ein vom Schuldner mit einer nahestehenden Person (§ 138) geschlossener entgeltlicher Vertrag, durch den die Insolvenzgläubiger unmittelbar benachteiligt werden. Die Anfechtung ist ausgeschlossen, wenn der Vertrag früher als zwei Jahre vor dem Eröffnungsantrag geschlossen worden ist oder wenn dem anderen Teil zur Zeit des Vertragsschlusses ein Vorsatz des Schuldners, die Gläubiger zu benachteiligen, nicht bekannt war.

13
2. Das Berufungsgericht hat zutreffend gesehen, dass die Anfechtbarkeit hinsichtlich der erfolgten Zahlungen nach § 133 Abs. 1 InsO unter der Voraussetzung einer kongruenten Deckung zu prüfen war, wenn offen gelassen wird, ob die Annahme der Wechsel zum Ausschluss des Einwands der eigenkapitalersetzenden Nutzungsüberlassung geführt hat.

(1) Eine Leistung des Schuldners, für die unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung in sein Vermögen gelangt, ist nur anfechtbar, wenn die Voraussetzungen des § 133 Absatz 1 bis 3 gegeben sind und der andere Teil erkannt hat, dass der Schuldner unlauter handelte.

(2) Der Austausch von Leistung und Gegenleistung ist unmittelbar, wenn er nach Art der ausgetauschten Leistungen und unter Berücksichtigung der Gepflogenheiten des Geschäftsverkehrs in einem engen zeitlichen Zusammenhang erfolgt. Gewährt der Schuldner seinem Arbeitnehmer Arbeitsentgelt, ist ein enger zeitlicher Zusammenhang gegeben, wenn der Zeitraum zwischen Arbeitsleistung und Gewährung des Arbeitsentgelts drei Monate nicht übersteigt. Der Gewährung des Arbeitsentgelts durch den Schuldner steht die Gewährung dieses Arbeitsentgelts durch einen Dritten nach § 267 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gleich, wenn für den Arbeitnehmer nicht erkennbar war, dass ein Dritter die Leistung bewirkt hat.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IX ZR 195/04
Verkündet am:
11. Oktober 2007
Bürk
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Verrechnungen im Kontokorrent zur Erfüllung eigener Ansprüche der Bank sind
nicht als Bardeckung unanfechtbar.

b) Ein Kredit zur Ablösung von Verbindlichkeiten des Schuldners, für welche die
Bank sich verbürgt hat, stellt keine gleichwertige Gegenleistung für die Verrechnung
von Zahlungseingängen dar, wenn und soweit die Bank endgültig von ihrer
Bürgschaftsverbindlichkeit frei geworden ist.
BGH, Urteil vom 11. Oktober 2007 - IX ZR 195/04 - OLG Koblenz
LG Koblenz
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 11. Oktober 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Fischer, die Richter
Dr. Ganter, Prof. Dr. Gehrlein, Vill und die Richterin Lohmann

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 21. September 2004 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zu seinem Nachteil erkannt ist.
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 13. Zivilkammer des Landgerichts Koblenz vom 22. Januar 2004 wird zurückgewiesen.
Die Beklagte hat die Kosten der Rechtsmittelverfahren zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der Kläger ist Verwalter in dem am 22. März 2002 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der M. GmbH (fortan: Schuldnerin). Die Beklagte war ihre Hausbank. Sie hatte ihr einen Kontokorrentkredit eingeräumt. Am 16. März 2001 stellte sie ihr einen Avalkredit in Höhe von 50.000 € gegen Sicherheiten zur Verfügung. Bis zur Höhe dieses Betrages verpflichtete sie sich, gegenüber der U. GmbH (fortan: U. ) eine Bürgschaft für die Gewährung von Warenkrediten zu leisten. Die Bürgschaft wurde an die U. ausgereicht. Die Bürgschaftsurkunde ist später zu einem nicht festgestellten Zeitpunkt an die Beklagte zurückgegeben worden.
2
In dem letzten Monat vor Eingang des Insolvenzantrags am 14. Februar 2002 wurde der - ungekündigte - Kontokorrentkredit durch Verrechnung eingehender Zahlungen zurückgeführt. Der Kläger focht Verrechnungen von knapp 103.000 € als inkongruente Deckungen an. Im vorliegenden Rechtsstreit macht er einen Teilbetrag von 50.000 € geltend. Das Landgericht hat der Klage insoweit stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Beklagte verurteilt, an den Kläger 18.020,17 € zuzüglich Zinsen zu zahlen. Es hat eine Abbuchung vom 22. Januar 2001 über 37.821,25 € an die U. als nicht anfechtbares Bargeschäft behandelt. Hiergegen richtet sich die vom Senat zugelassene Revision des Klägers.

Entscheidungsgründe:


3
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

I.


4
Das Berufungsgericht hat die Rückführung des ungekündigten Kontokorrentkredits als inkongruentes Deckungsgeschäft gewertet, das im letzten Monat vor Stellung des Insolvenzantrags unter den erleichterten Voraussetzungen des § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO anfechtbar ist. Dies trifft zu. Die Beklagte hat durch die angefochtenen Verrechnungen die Gesamtheit der Insolvenzgläubiger auch im Sinne von § 129 Abs. 1 InsO benachteiligt, weil sie an den verrechneten Eingängen nicht insolvenzfest gesichert war. Ein etwaiges Pfandrecht nach den AGB-Banken an den Zahlungseingängen im letzten Monat vor dem Eröffnungsantrag wäre für sich genommen als inkongruente Sicherheit ebenfalls anfechtbar (BGHZ 150, 122, 125 f).

II.


5
Das Berufungsgericht meint weiter, die Verrechnung von Zahlungseingängen im offenen Kontokorrentkonto sei kongruent und darüber hinaus als Bargeschäft (§ 142 InsO) der Deckungsanfechtung grundsätzlich entzogen, soweit die Bank zugleich neue Auszahlungen zugelassen habe, durch welche die Gegenleistung wieder ausgeglichen worden sei. Der erforderliche enge zeitliche Zusammenhang von zwei Wochen zwischen Ein- und Auszahlungen sei - wie sich aus der vorgelegten "Kontoverdichtung" ergebe - gewahrt. Auf die genaue Reihenfolge der Ein- und Auszahlungen komme es nicht an. Auch diese Ausführungen sind richtig und entsprechen der ständigen Rechtsprechung des Senats (vgl. BGHZ 150, aaO S. 128 f, 131; 167, 190, 199; BGH, Urt. v. 25. Februar 1999 - IX ZR 353/98, ZIP 1999, 665, 666 f).

III.


6
Die Anfechtung von Verrechnungen, welche eine Bank im Rahmen eines dem Schuldner eingeräumten Kontokorrentkredites vornimmt, ist jedoch nur solange und so weit gemäß § 142 InsO eingeschränkt, wie die Entgegennahme der Leistungen durch die Duldung von Verfügungen ausgeglichen wird, die der Bankkunde zur Tilgung der Forderungen von Fremdgläubigern trifft. Belastungsbuchungen , die eigene Forderungen der Bank betreffen, erfüllen diese Voraussetzungen nicht (BGHZ 150, aaO S. 128; BGH, Urt. v. 17. Juni 2004 - IX ZR 2/01, WM 2004, 1575, 1576; v. 17. Juni 2004 - IX ZR 124/03, WM 2004, 1576, 1577; Beschl. v. 24. Mai 2005 - IX ZR 46/02, NZI 2005, 630).
7
1. Das Berufungsgericht hat die Belastung des Kontos der Schuldnerin vom 22. Januar 2001 in Höhe von 37.821,25 € als Verfügung zugunsten eines Dritten gewertet und folgerichtig von der angefochtenen Verrechnung der Eingänge in Abzug gebracht. Ihr liege eine Überweisung auf das Konto der U. zugrunde, mit der eine Treibstofflieferung bezahlt worden sei. Die Beklagte habe sich allerdings für diese Verbindlichkeit verbürgt. Das Stellen einer Sicherheit stehe jedoch dem Charakter der Kontobelastung als Fremdverfügung nicht entgegen. Der Kläger habe nicht vorgetragen, dass die U. die Bürgschaft bereits gezogen hätte. Damit könne nicht festgestellt werden, dass mit der Belastung des Girokontos der Schuldnerin eine eigene Forderung der Beklagten getilgt worden sei. Es sei vielmehr davon auszugehen, dass die Zahlung der Erfüllung einer Zahlungsverpflichtung gegenüber dem Treibstofflieferanten und damit dem Ausgleich einer Drittgläubigerrechnung gedient habe.
8
2. Diese Erwägungen halten einer rechtlichen Prüfung nicht stand. Sie verkennen die Anforderungen, die bei Verrechnungen im Kontokorrent an das Bargeschäft im Sinne von § 142 InsO zu stellen sind.
9
a) Die für ein Bargeschäft erforderliche vertragliche Grundlage des Leistungsaustauschs liegt in dem Girovertrag oder der Kontokorrentabrede. Voraussetzung eines Bargeschäfts im Sinne von § 142 InsO ist, dass der Leistung des Schuldners eine gleichwertige Gegenleistung gegenüber steht. Nur dann ist das Geschäft für die (spätere) Masse wirtschaftlich neutral. Im hier fraglichen Fall der Verrechnung einer auf einem debitorischen Konto eingehenden Gutschrift liegt die Leistung des Schuldners in der Rückführung seiner Verbindlichkeit gegenüber der Bank. Die Gegenleistung der Bank besteht in der erneuten Gewährung von Kredit. Die Bank erfüllt eine gleichwertige Pflicht aus dem Kontokorrentvertrag jedoch nur dann, wenn die Verfügung des Schuldners fremdnützig wirkt, der finanzielle Vorteil daraus also grundsätzlich allein einem Dritten zufließt. Daher begründet eine Zahlung aus dem Kontokorrent, die mittelbar auch der Bank zugute kommt, in der Regel kein Bargeschäft.
10
b) Hat sich die Bank für die Erfüllung einer Verbindlichkeit verbürgt, erfüllt sie mit der Gewährung von Kredit zur Ablösung der gesicherten Forderung nicht nur ihre Verpflichtung gegenüber dem Schuldner, ihm im vereinbarten Rahmen Kredit zu gewähren. Sie wird vielmehr unabhängig davon, ob sie schon aus der Bürgschaft in Anspruch genommen worden ist, von ihrer eigenen Verbindlichkeit gegenüber dem Bürgschaftsgläubiger aus § 765 Abs. 1 BGB befreit. Der Bundesgerichtshof hat bereits entschieden, dass es sich bei einer Belastung, durch welche die Bank dem Schuldner eine Rückgriffsforderung aus der Inanspruchnahme wegen einer Bürgschaft (§ 774 Abs. 1 BGB) in Rechnung stellt, nicht um eine grundsätzlich unanfechtbare Bardeckung handelt (BGH, Urt. v. 17. Juni 2004 - IX ZR 124/03, WM 2004, 1576, 1577). Die Gewährung von Kredit zur Ablösung der durch die Bürgschaft gesicherten Forderung kann nicht anders behandelt werden. Das gilt jedenfalls dann, wenn - wie im vorliegenden Fall - eine erneute Inanspruchnahme der Bürgin aus dem Avalkreditvertrag ausgeschlossen werden kann. Ob die Bank ihren Rückgriffsanspruch aus § 774 Abs. 1 BGB durchsetzt oder die Ablösung der gesicherten Verbindlichkeit durch Gewährung weiteren Kredits ermöglicht, spielt bei wertender Betrachtung keine Rolle. Der Kredit zur Erfüllung einer durch eine Bürgschaft der Bank gesicherten Forderung ist keine gleichwertige Gegenleistung für die Rückführung des Kredits. Ein Bargeschäft (§ 142 InsO) scheidet aus.

IV.


11
Das angefochtene Urteil kann daher keinen Bestand haben. Es ist aufzuheben. Weil die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf den festgestellten Sachverhalt erfolgt und die Sache zur Endentscheidung reif ist, hat der Senat selbst in der Sache zu entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die Berufung des Klägers gegen das der Klage insoweit stattgebende Urteil des Landgerichts ist zurückzuweisen. Der Anfechtungsanspruch ist jedenfalls in Höhe der Klageforderung begründet.
Fischer Ganter Gehrlein
Vill Lohmann
Vorinstanzen:
LG Koblenz, Entscheidung vom 22.01.2004 - 13 O 289/02 -
OLG Koblenz, Entscheidung vom 21.09.2004 - 3 U 244/04 -
12
Ob die diesbezügliche Beweislastentscheidung des Berufungsgerichts, die dies im Ergebnis ebenfalls so sieht, zutrifft oder aber - wie die Revision meint - verfahrenswidrig zustande gekommen ist, kann offenbleiben. Jedenfalls beruht das angefochtene Urteil hierauf nicht (vgl. § 545 Abs. 1 ZPO). Nach der neuen Rechtsprechung des Senats zu § 142 InsO enthält das Stehenlassen einer Darlehensforderung keine ausgleichende Gegenleistung, weil allein damit dem Schuldner kein neuer Vermögenswert zugeführt wird. Der Schuldner hat ihn vielmehr bereits durch die Darlehensgewährung erhalten; das bloße Unterlassen der Rückforderung bedeutet keine Zuführung eines neuen Vermögenswertes (BGHZ 174, 297, 311 Rn. 41; MünchKomm-InsO/Kirchhof, 2. Aufl. § 142 Rn. 13 c; Mitlehner ZIP 2007, 1925, 1930). Diese Rechtsprechung findet im Anwendungsbereich des § 134 Abs. 1 InsO ebenfalls Anwendung, wenn ein ungekündigter Kredit eines Drittschuldners nachträglich besichert wird, ohne dass dem eine vereinbarte Gegenleistung des Sicherungsnehmers gegenübersteht. In diesem Fall ist das Sicherungsgeschäft unentgeltlich, und zwar unabhängig davon, ob die Rückführung des stehengelassenen Kredits des Drittschuldners hätte durchgesetzt werden können oder nicht (vgl. MünchKommInsO /Kirchhof, aaO § 134 Rn. 33; Ganter WM 2006, 1081, 1084).

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
IX ZR 153/07
vom
14. Januar 2010
in dem Rechtsstreit
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter
Dr. Ganter, die Richter Prof. Dr. Gehrlein, Vill, Dr. Fischer und Grupp
am 14. Januar 2010

beschlossen:
Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 1. August 2007 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 40.802,97 € festgesetzt.

Gründe:


1
Die Nichtzulassungsbeschwerde ist statthaft (§ 544 Abs. 1 Satz 1 ZPO) und zulässig (§ 544 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 ZPO). Sie hat aber keinen Erfolg. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.
2
1. Die Annahme des Berufungsgerichts, dass die vorgenommenen Verrechnungen keine Bargeschäfte im Sinne des § 142 InsO darstellen, erweist sich unter zulässigkeitsrelevanten Gesichtspunkten als beanstandungsfrei. Die in der Senatsrechtsprechung verschiedentlich getroffene Aussage, es komme auf die Reihenfolge von Gutschriften und Belastungsbuchungen nicht an (BGHZ 167, 190, 202 Rn. 39; BGH, Urt. v. 25. Januar 2001 - IX ZR 6/00, WM 2001, 689, 691; v. 10. Mai 2007 - IX ZR 146/05, WM 2007, 1181, 1182 Rn. 15), bezieht sich auf das Merkmal der Unmittelbarkeit des Leistungsaustauschs. Davon unabhängig wurde stets gefordert, dass die Verrechnung einer Gutschrift nicht der letzte Akt sein darf, bevor das Kreditinstitut das Konto des Schuldners schließt. Es müssen vielmehr weitere Verfügungen zugelassen werden. Hieran fehlt es.
3
2. Entgegen der Ansicht der Beschwerde hat das Berufungsgericht die subjektiven Voraussetzungen der Vorsatzanfechtung hinsichtlich der Verrechnung vom 3. November 2005 beanstandungsfrei festgestellt. Die subjektiven Tatbestandsmerkmale der Vorsatzanfechtung können - weil es sich um innere, dem Beweis nur eingeschränkt zugängliche Tatsachen handelt - meist nur mittelbar aus objektiven Tatsachen hergeleitet werden. Soweit dabei Rechtsbegriffe wie die Zahlungsunfähigkeit betroffen sind, muss deren Kenntnis außerdem oft aus der Kenntnis von Anknüpfungstatsachen erschlossen werden (BGH, Urt. v. 13. August 2009 - IX ZR 159/06, WM 2009, 1943, 1944 Rn. 8). Es genügt, dass der Anfechtungsgegner die tatsächlichen Umstände kennt, aus denen bei zutreffender rechtlicher Bewertung die (drohende) Zahlungsunfähigkeit zweifelsfrei folgt (BGHZ 180, 63, 66 f Rn. 13). Die in diesem Zusammenhang feststellbaren Beweisanzeichen hat der Tatrichter gemäß § 286 ZPO unter Würdigung aller maßgeblichen Umstände des Einzelfalls auf der Grundlage des Gesamtergebnisses der Verhandlung und einer etwaigen Beweisaufnahme zu prüfen (BGH, Urt. v. 12. Juli 2007 - IX ZR 235/03, ZIP 2007, 2084, 2087 Rn. 21; v. 13. August 2009 - IX ZR 159/06, aaO). Diesen Anforderungen ist das Berufungsgericht , wie insbesondere die Darlegungen unter Ziff. 2 b cc und hh im angegriffenen Urteil zeigen, hinreichend nachgekommen.
4
Von 3. einer weitergehenden Begründung wird gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2 Halbs. 2 ZPO abgesehen, weil sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist.
Prof. Dr. Gehrlein ist wegen Urlaubs an der Unterschrift gehindert. Ganter Ganter Vill Fischer Grupp
Vorinstanzen:
LG Stuttgart, Entscheidung vom 15.11.2006 - 21 O 117/06 -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 01.08.2007 - 9 U 240/06 -

(1) Eine Leistung des Schuldners, für die unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung in sein Vermögen gelangt, ist nur anfechtbar, wenn die Voraussetzungen des § 133 Absatz 1 bis 3 gegeben sind und der andere Teil erkannt hat, dass der Schuldner unlauter handelte.

(2) Der Austausch von Leistung und Gegenleistung ist unmittelbar, wenn er nach Art der ausgetauschten Leistungen und unter Berücksichtigung der Gepflogenheiten des Geschäftsverkehrs in einem engen zeitlichen Zusammenhang erfolgt. Gewährt der Schuldner seinem Arbeitnehmer Arbeitsentgelt, ist ein enger zeitlicher Zusammenhang gegeben, wenn der Zeitraum zwischen Arbeitsleistung und Gewährung des Arbeitsentgelts drei Monate nicht übersteigt. Der Gewährung des Arbeitsentgelts durch den Schuldner steht die Gewährung dieses Arbeitsentgelts durch einen Dritten nach § 267 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gleich, wenn für den Arbeitnehmer nicht erkennbar war, dass ein Dritter die Leistung bewirkt hat.

(1) Allgemeiner Eröffnungsgrund ist die Zahlungsunfähigkeit.

(2) Der Schuldner ist zahlungsunfähig, wenn er nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Zahlungsunfähigkeit ist in der Regel anzunehmen, wenn der Schuldner seine Zahlungen eingestellt hat.

(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die einem Insolvenzgläubiger eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht hat,

1.
wenn sie in den letzten drei Monaten vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden ist, wenn zur Zeit der Handlung der Schuldner zahlungsunfähig war und wenn der Gläubiger zu dieser Zeit die Zahlungsunfähigkeit kannte oder
2.
wenn sie nach dem Eröffnungsantrag vorgenommen worden ist und wenn der Gläubiger zur Zeit der Handlung die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag kannte.
Dies gilt nicht, soweit die Rechtshandlung auf einer Sicherungsvereinbarung beruht, die die Verpflichtung enthält, eine Finanzsicherheit, eine andere oder eine zusätzliche Finanzsicherheit im Sinne des § 1 Abs. 17 des Kreditwesengesetzes zu bestellen, um das in der Sicherungsvereinbarung festgelegte Verhältnis zwischen dem Wert der gesicherten Verbindlichkeiten und dem Wert der geleisteten Sicherheiten wiederherzustellen (Margensicherheit).

(2) Der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit oder des Eröffnungsantrags steht die Kenntnis von Umständen gleich, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag schließen lassen.

(3) Gegenüber einer Person, die dem Schuldner zur Zeit der Handlung nahestand (§ 138), wird vermutet, daß sie die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag kannte.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IX ZR 188/98 Verkündet am:
17. Mai 2001
Preuß
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
KO § 30 Nr. 1
Zur Feststellung der Zahlungseinstellung und der Kenntnis hiervon.
BGH, Urteil vom 17. Mai 2001 - IX ZR 188/98 - OLG Frankfurt a.M.
LG Frankfurt a.M.
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 29. März 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Kreft und die Richter
Stodolkowitz, Dr. Zugehör, Dr. Ganter und Raebel

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 31. März 1998 aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der klagende Konkursverwalter verlangt im Wege der Anfechtung die Auszahlung einer Überweisung von 1 Million DM zur Masse, welche die beklagte Bank am 10. April 1996 dem Kontokorrentkonto (Rahmenkreditkonto) der - späteren - Gemeinschuldnerin gutgebracht und gegen den dortigen Debetsaldo verrechnet hatte.
Die Gemeinschuldnerin geriet im Jahre 1995 in finanzielle Schwierigkeiten , die sich in den nächsten Monaten verstärkten. Ihre Hauptgesellschafterin befürchtete erhebliche Konzernhaftungsrisiken und beschloß am 29. März 1996, die Beteiligung an der Gemeinschuldnerin zu veräußern. Die Hauptgesellschafterin leistete hierfür der Erwerberin, mit der ein symbolischer Kaufpreis
von 1 DM vereinbart wurde, eine Zahlung von 1 Million DM und legte eine weitere Million DM in die Gemeinschuldnerin als Rücklage ein. Diese - im Überweisungsträger für das Rahmenkreditkonto der Gemeinschuldnerin bei der Beklagten - so bezeichnete "augmentation de capital" vom 10. April 1996 (Anlage K 2) glich das Tagessoll des Rahmenkredits annähernd aus. Die Verrechnung des Überweisungsbetrages ist Gegenstand der mit der Klage geltend gemachten Konkursanfechtung.
Die Gemeinschuldnerin leistete auch nach dem 10. April 1996 noch einzelne Zahlungen. Am 17. Juni 1996 beantragte sie den Vergleich; am 30. September 1996 wurde der Anschlußkonkurs wegen Überschuldung eröffnet.
Die Klage hatte in den Vorinstanzen keinen Erfolg. Mit der Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist begründet.

I.


Das Berufungsgericht hat die Klagabweisung des Landgerichts bestätigt, weil der Kläger nicht ausreichend dargelegt habe, daß die spätere Gemeinschuldnerin am Tage der angefochtenen Rechtshandlung der Beklagten schon objektiv zahlungsunfähig gewesen sei. Denn aus der Forderungsaufstellung des Klägers (Anlage K 5) lasse sich insbesondere zur Berechtigung und zu den Fälligkeitsterminen der Schuldposten nichts entnehmen.
Mit dieser Begründung kann der Anfechtungstatbestand des § 30 Nr. 1 Fall 2 KO im Streitfall nicht verneint werden.

II.


1. Eine Bank, die ihrem Kunden (Gemeinschuldner) zwischen Zahlungseinstellung und Konkurseröffnung auf sein Girokonto überwiesene Beträge mit eigenen Forderungen verrechnet, muß diese Beträge auf Anfechtung nach § 30 Nr. 1 Fall 2 KO dem Konkursverwalter herausgeben, sofern ihr bei der Gutschrift die Zahlungseinstellung bekannt war (vgl. BGHZ 58, 108). Die Feststellung der Voraussetzungen der Zahlungseinstellung im Einzelfall liegt im wesentlichen auf tatrichterlichem Gebiet. Ihre Nachprüfung ist daher der Revision nur in beschränktem Umfange zugänglich (vgl. BGH, Urt. v. 27. November 1974 - VIII ZR 21/73, WM 1975, 6; v. 1. März 1984 - IX ZR 34/83, WM 1984, 1309, 1310; v. 11. Juli 1991 - IX ZR 230/90, WM 1991, 1570, 1573). Auch ohne
Verfahrensrüge prüft das Revisionsgericht aber, ob der Tatrichter die im materiellen Recht angelegten Anforderungen an eine substantiierte Darlegung der Zahlungseinstellung überspannt hat (vgl. Musielak/Ball, ZPO, 2. Aufl. § 559 Rn. 13). So liegt es hier. Das Berufungsgericht ist von einem unzutreffenden Begriff der Zahlungseinstellung ausgegangen.
2. Zahlungseinstellung im Sinne des § 30 KO besteht, wenn - mindestens - für die beteiligten Verkehrskreise nach außen hin erkennbar geworden ist, daß der spätere Gemeinschuldner wegen eines voraussichtlich dauernden Mangels an Zahlungsmitteln seine fälligen und vom jeweiligen Gläubiger ernsthaft eingeforderten Verbindlichkeiten nicht mehr erfüllen kann (vgl. BGH, Urt. v. 1. März 1984 - IX ZR 34/83, aaO; v. 11. Juli 1991 - IX ZR 230/90, aaO, 1571; v. 27. April 1995 - IX ZR 147/94, WM 1995, 1113, 1114; v. 9. Januar 1997 - IX ZR 1/96, WM 1997, 432, 435; vgl. zu § 10 Abs. 1 Nr. 4 GesO außerdem BGH, Urt. v. 24. Oktober 1996 - IX ZR 284/95, ZIP 1996, 2080, 2082; v. 8. Oktober 1998 - IX ZR 337/97, ZIP 1998, 2008, 2009; v. 13. April 2000 - IX ZR 144/99, WM 2000, 1207, 1208; v. 25. Januar 2001 - IX ZR 6/00, WM 2001, 689, 690 f). Der Annahme der Zahlungseinstellung steht nicht entgegen, daß der Schuldner vereinzelt noch Zahlungen - sei es auch in beachtlicher Höhe - leistet. Es genügt , daß der Schuldner außerstande ist, den wesentlichen Teil seiner Verbindlichkeiten zu erfüllen (BGH, Urt. v. 11. Juli 1991 - IX ZR 230/90, aaO; v. 8. Oktober 1998 - IX ZR 337/97, aaO; v. 13. April 2000 - IX ZR 144/99, aaO; v. 25. Januar 2001 - IX ZR 6/00, aaO).
Die Zahlungseinstellung der späteren Gemeinschuldnerin am 10. April 1996 war deshalb nicht schon dann ausgeschlossen, wenn sie am 15. April 1996 noch 30.659,57 DM Restlöhne für den Monat März, am 22. April 1996
rückständige 53.702,56 DM Umsatzsteuer nebst Säumniszuschlag, am 10. Mai 1996 die Aprillöhne in Höhe von 83.512,66 DM und am 14. Juni 1996 die Mailöhne in gleicher Höhe zuzüglich eines Abschlages von 30.000 DM auf die Löhne des laufenden Monats gezahlt hat (vgl. dazu BGH, Urt. v. 11. Oktober 1961 - VIII ZR 113/60, NJW 1962, 102, 103; v. 27. April 1995 - IX ZR 147/94, aaO, 1114; v. 25. Januar 2001 - IX ZR 6/00, aaO, 691).
3. a) Das Berufungsgericht hat bei seinen Erwägungen zu Unrecht angenommen , daß objektive Zahlungsunfähigkeit als Grundlage der Zahlungseinstellung nur festgestellt werden kann, wenn die Rechtsbeständigkeit der gegen den Schuldner erhobenen Forderungen im einzelnen nachprüfbar ist. Eine solche rechtliche Prüfung der Verbindlichkeiten kann zur Feststellung der Zahlungsunfähigkeit allenfalls dann geboten sein, wenn ihre Berechtigung im Streit steht (vgl. Senatsurteil vom 27. April 1995 - IX ZR 147/94, aaO). Das Berufungsgericht hat aber gerade im Rahmen seiner weiteren Prüfung unterstellt, daß das tatsächlich erfolgte Bestreiten der Beklagten, welches sich gegen die "inhaltliche" Richtigkeit der vom Kläger vorgetragenen Forderungsaufstellung (Anlage K 5) richtete, ausgeräumt sei.

b) Freilich kann auch dann noch keine Zahlungseinstellung festgestellt werden, wenn der Schuldner die Zahlungen verweigert hat, weil er die Forderungen selbst für unbegründet hält (vgl. BGH, Urt. v. 30. April 1959 - VIII ZR 179/58, WM 1959, 891). Einen solchen Rechtsstandpunkt der nachmaligen Gemeinschuldnerin hat die Beklagte jedoch gleichfalls nicht behauptet.

c) Das Berufungsgericht hat ferner verkannt, daß es auch weiteren Vortrages des Klägers zu den Fälligkeitsterminen der Verbindlichkeiten nicht be-
durfte, die in der eingereichten Forderungsaufstellung (Anlage K 5) enthalten waren. Darauf hätte es nur ankommen können, wenn die Beklagte in erkennbarem Umfang die Fälligkeit der zusammengestellten Forderungen gegen die Schuldnerin, die nach Gläubiger, Rechnungsdatum und Betrag bezeichnet waren , bestritten hätte. Auch davon geht das Berufungsgericht jedoch nicht aus. Aus dem Schriftsatz der Klägerin vom 3. Februar 1998, S. 3, in dem die Gläubiger der Forderungsaufstellung (Anlage K 5) genannt sind, die ihre Forderungen bereits mehrfach angemahnt und teils die spätere Gemeinschuldnerin letztmalig zur Zahlung aufgefordert hatten, hat sich genügend ergeben, daß die nachmalige Gemeinschuldnerin vor dem 10. April 1996 fälligen und von den jeweiligen Gläubigern ernsthaft eingeforderten Verbindlichkeiten von über 1,2 Millionen DM ausgesetzt war.
Deckte der restliche Kredit der späteren Gemeinschuldnerin am 10. April 1996 die vom Kläger angegebenen fälligen und mehrfach angemahnten Verbindlichkeiten nur noch zu etwa 11 v.H., so konnte dieser Kredit entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin nicht mehr erhalten.

d) Die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin hätte durch die ihrem Rahmenkreditkonto bei der Beklagten am 10. April 1996 gutgebrachte Überweisung ihrer bisherigen Hauptgesellschafterin in Höhe von 1 Million DM letztlich vielleicht erhalten werden können, wenn jener Betrag in ihre freie Verfügung gelangt wäre. Das hat die Beklagte jedoch durch die angefochtene Verrechnung mit dem Schuldsaldo des Rahmenkreditkontos vereitelt. Sie hat dazu zwar in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vorgetragen, die Kreditlinie der Gemeinschuldnerin sei derzeit weiter offen gewesen. Dazu fehlen aber
Feststellungen des Berufungsgerichtes. Aus dem berichtigten Tatbestand seines Urteils ergibt sich nur, daß "im April 1996" die "quartalsweise verlängerten" Befristungen für die Kredite der Gemeinschuldnerin bei der Beklagten abgelaufen waren.

III.


1. Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO) und daher unter Aufhebung des angefochtenen Urteils an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§§ 564, 565 Abs. 1 ZPO).
2. Das Berufungsgericht wird zunächst der Frage weiter nachgehen müssen, ob die Gemeinschuldnerin am 10. April 1996 (Verrechnungstag) ihre Zahlungen eingestellt hatte. Dazu bedarf es allerdings zuvor einer Klarstellung bzw. Ergänzung des Vorbringens der Beklagten.

a) Die Beklagte hat selbst vorgetragen, auf Fristenkongruenz ihres Kreditengagements bei der Gemeinschuldnerin und der nur befristet gestellten Sicherheiten geachtet zu haben; "im April 1996" hätten Befristungen für die Kredite der Gemeinschuldnerin nicht mehr bestanden. Dem hat das Berufungsgericht im Zusammenhang mit § 30 Nr. 2 KO nicht ohne Grund entnommen , daß die Beklagte infolge Zeitablaufs am Verrechnungstag einen fälligen Darlehensrückzahlungsanspruch hatte. Anders will indes die Beklagte ihr Vorbringen anscheinend nach ihrer mündlichen Revisionserwiderung verstanden wissen; denn danach hat sie behauptet, die Kreditlinie der Gemeinschuldnerin sei am Verrechnungstag noch offen gewesen.


b) Die Beklagte hat in ihrem Schriftsatz vom 13. März 1998 die "inhaltliche Richtigkeit" der als Anlage K 5 vom Kläger überreichten Forderungsaufstellung bestritten. Dies kann sich auf buchhalterische Unstimmigkeiten beziehen , zumal die Aufstellung bis zum 30. April 1996 reichte. Das Bestreiten der Beklagten kann aber auch darauf gerichtet gewesen sein, daß sie die Rechtsbeständigkeit jeder einzelnen gegen die Gemeinschuldnerin hiernach erhobenen Forderung im Zweifel ziehen wollte. Gegenwärtig spricht gegen ein solches Verteidigungsziel, daß die Beklagte nicht auch den Vortrag des Klägers bestritten hat, er habe jene Forderungen im Rahmen seiner Prüfung anerkannt und in die Tabelle aufgenommen (Schriftsatz vom 3. Februar 1998, S. 3). Klärt und vertieft die Beklagte in diesem Punkt aber ihr bisheriges Bestreiten, muß das Berufungsgericht dem Kläger Gelegenheit geben, das Ergebnis seiner Forderungsprüfung wenn nötig im einzelnen begründet darzulegen.
3. Das Berufungsgericht hat - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen darüber getroffen, ob der Beklagten zur Zeit der angefochtenen Rechtshandlung (10. April 1996) die Zahlungseinstellung der späteren Gemeinschuldnerin bekannt war (vgl. in diesem Zusammenhang BGH, Urt. v. 1. März 1984 - IX ZR 34/83, WM 1984, 1309, 1311; v. 27. April 1995 - IX ZR 147/94, aaO, 1116; v. 25. September 1997 - IX ZR 231/96, WM 1997, 2134, 2136; v. 22. Januar 1998 - IX ZR 99/97, WM 1998, 569, 572, in BGHZ 138, 40 insoweit nicht abgedruckt). Die Erwägungen des Berufungsgerichts darüber, ob die Beklagte bereits Ende Januar oder Anfang Februar 1996 einen wirtschaftlichen Niedergang der späteren Gemeinschuldnerin habe erkennen können, führen hier allein nicht weiter.

a) Ansatzpunkt der weiteren Sachaufklärung wird nach dem bisherigen Vortrag die unter Beweis gestellte Behauptung des Klägers sein müssen, daß Mitte März 1996 die spätere Gemeinschuldnerin der Beklagten zur Vermeidung einer Kündigung ihrer Kredite eine aktuelle Aufstellung der Vermögenswerte und Verbindlichkeiten aus dem Monat Februar 1996 vorgelegt habe (Schriftsatz vom 3. Februar 1998, S. 8). Jenes Vorbringen wird der Kläger im erneuten Berufungsdurchgang unter Umständen zu ergänzen haben, weil sich aus den angeblich Mitte März 1996 überreichten Unterlagen nach ihrem Zweck, Kreditkündigungen der Beklagten entgegenzuwirken, für die Beklagte nicht die Zahlungsunfähigkeit der späteren Gemeinschuldnerin offenbart haben muß. Wesentliche Bedeutung kann vor diesem Hintergrund dann die weitere Frage gewinnen , inwieweit die Beklagte ein Auslaufen der bisherigen Kreditbefristungen und Kreditsicherheiten der späteren Gemeinschuldnerin "im April 1996" als Zeichen einer Lösung des bisherigen Konzernverbundes und Erschöpfung ihrer Zahlungsfähigkeit bewertet hat.

b) Sollte das Berufungsgericht nach erneuter Verhandlung zu dem Ergebnis gelangen, daß die Beklagte mit Verrechnung der Überweisung vom 10. April 1996 auf das debitorische Rahmenkreditkonto der Gemeinschuldnerin wegen Fortdauer einer "offenen" Kreditlinie eine inkongruente Deckung erlangt
hat und die Gemeinschuldnerin zuvor schon zur Einstellung der Zahlungen genötigt war, werden bei weiterer Prüfung der Voraussetzungen des § 30 Nr. 2 KO auch die Senatsentscheidungen BGHZ 138, 40, 48 (unter III.) und BGHZ 128, 196 zu beachten sein.
Kreft Stodolkowitz Zugehör
Ganter Raebel
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a) Der Beklagte wusste von einer - drohenden oder bereits eingetretenen - Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin. Kennt ein Gläubiger tatsächliche Umstände, die zwingend auf eine drohende oder bereits eingetretene Zahlungsunfähigkeit des Schuldners hinweisen, spricht eine tatsächliche Vermutung dafür, dass er auch die (drohende) Zahlungsunfähigkeit kennt (BGH, Urt. v. 17. Juli 2003, aaO S. 599; Urt. v. 12. Oktober 2006, aaO S. 38). Das war hier der Fall. Die im fraglichen Zeitraum zuständige Sachbearbeiterin des Finanzamts des beklagten Landes wusste von den hohen Steuerrückständen, die im Verlauf des Jahres 2002 stetig angestiegen waren. Die Schuldnerin hatte - etwa im Schreiben vom 2. September 2002 - Raten mit dem Hinweis angeboten, zu höheren Zahlungen derzeit nicht in der Lage zu sein; auch die in diesem Schreiben und in der Folgezeit versprochenen Zahlungen wurden nur teilweise oder gar nicht erbracht. Trotz der streitgegenständlichen erheblichen Zahlungen gelang es der Schuldnerin nicht, die Rückstände zu begleichen und die laufenden Zahlungen aufzunehmen; vielmehr stiegen die Rückstände auch in der Zeit von August bis Dezember 2002 weiter auf zuletzt 472.789,37 Euro am 17. Dezember 2002 an.
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aa) Der Kenntnis von der (drohenden) Zahlungsunfähigkeit steht auch im Rahmen des § 133 Abs. 1 InsO die Kenntnis von Umständen gleich, die zwingend auf eine drohende oder bereits eingetretene Zahlungsunfähigkeit hinweisen (BGH, Urt. v. 24. Mai 2007 - IX ZR 97/06, ZIP 2007, 1511, 1513 Rn. 25; v. 20. November 2008 - IX ZR 188/07, ZInsO 2009, 145, 146 Rn. 10 m.w.N.; v. 13. August 2009, aaO S. 1910 Rn. 8; Ganter WM 2009, 1441, 1444 f m.w.N.). Es genügt daher, dass der Anfechtungsgegner die tatsächlichen Umstände kennt, aus denen bei zutreffender rechtlicher Beurteilung die drohende Zahlungsunfähigkeit zweifelsfrei folgt (BGH, Urt. v. 19. Februar 2009 - IX ZR 62/08, ZInsO 2009, 515, 516 Rn. 13, z.V.b. in BGHZ 180, 63).

(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die einem Insolvenzgläubiger eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht hat,

1.
wenn sie in den letzten drei Monaten vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden ist, wenn zur Zeit der Handlung der Schuldner zahlungsunfähig war und wenn der Gläubiger zu dieser Zeit die Zahlungsunfähigkeit kannte oder
2.
wenn sie nach dem Eröffnungsantrag vorgenommen worden ist und wenn der Gläubiger zur Zeit der Handlung die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag kannte.
Dies gilt nicht, soweit die Rechtshandlung auf einer Sicherungsvereinbarung beruht, die die Verpflichtung enthält, eine Finanzsicherheit, eine andere oder eine zusätzliche Finanzsicherheit im Sinne des § 1 Abs. 17 des Kreditwesengesetzes zu bestellen, um das in der Sicherungsvereinbarung festgelegte Verhältnis zwischen dem Wert der gesicherten Verbindlichkeiten und dem Wert der geleisteten Sicherheiten wiederherzustellen (Margensicherheit).

(2) Der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit oder des Eröffnungsantrags steht die Kenntnis von Umständen gleich, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag schließen lassen.

(3) Gegenüber einer Person, die dem Schuldner zur Zeit der Handlung nahestand (§ 138), wird vermutet, daß sie die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag kannte.