Bundesgerichtshof Urteil, 23. Sept. 2010 - IX ZR 212/09

bei uns veröffentlicht am23.09.2010

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IX ZR 212/09
Verkündet am:
23. September 2010
Preuß
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Begegnet ein Vollstreckungszugriff dritter Gläubiger auf den entäußerten Vermögenswert
faktischen Hindernissen, steht das einer Gläubigerbenachteiligung nicht
entgegen.
Veräußert ein Tankstellenbetreiber im Namen und für Rechnung eines Mineralölunternehmens
in dessen Eigentum stehende Kraftstoffe an Endkunden und überweist
er die zunächst für fremde Rechnung vereinnahmten Barerlöse nach Einzahlung auf
seinem allgemeinen Geschäftskonto an das Mineralölunternehmen, so scheidet ein
Bargeschäft aus.
BGH, Urteil vom 23. September 2010 - IX ZR 212/09 - OLG Hamburg
LG Hamburg
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 23. September 2010 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ganter, die Richter
Raebel, Prof. Dr. Kayser, Prof. Dr. Gehrlein und Grupp

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 20. Oktober 2009 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als über die Berufung der Beklagten zu seinem Nachteil erkannt worden ist.
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 2, vom 4. Januar 2008 wird insgesamt zurückgewiesen.
Die Kosten der Revision trägt die Beklagte; von den Kosten des Berufungsrechtszuges tragen der Kläger 53 v. H. und die Beklagte 47 v. H..
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der Kläger ist Verwalter in dem auf den Eigenantrag vom 1. Juli 2002 über das Vermögen der E. -Station Z. OHG (fortan: Schuldnerin) am 1. Oktober 2002 eröffneten Insolvenzverfahren.
2
Gesellschafter Der der Schuldnerin schloss im Jahre 1992 mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten, der E. AG (fortan für beide: Beklagte), einen Tankstellenvertrag über eine Laufzeit von 20 Jahren. In diesen Vertrag ist die Schuldnerin in der Folgezeit anstelle ihres Gesellschafters eingetreten. Danach hatte die Schuldnerin als durch Provisionen vergütete Handelsvertreterin der Beklagten in deren Namen und für deren Rechnung Kraftstoffe und Motoröle zu verkaufen. Die Erlöse für die verkauften E. -Produkte sollten - von sonstigen Kassenbeständen gesondert verwahrt - unmittelbar in das Eigentum der Beklagten übergehen. Daneben verkaufte die Schuldnerin sogenannte Shop-Waren, die sie teils von einer Tochtergesellschaft der Beklagten, teils von Handelsketten bezog, im eigenen Namen und auf eigene Rechnung. Tatsächlich wurden die Bargelderlöse aus dem Verkauf von Kraftstoffen und der ShopWaren bei der Schuldnerin in einer Kasse gesammelt.
3
Die Schuldnerin geriet ab Oktober 1999 in wirtschaftliche Schwierigkeiten , welche die Beklagte veranlassten, gegen die Schuldnerin eine "Kreditsperre" zu verhängen, derzufolge die Weiterbelieferung der Schuldnerin jeweils von der Zahlung der vorangegangenen Lieferung abhängig war. Ein Gesellschafter der Schuldnerin stellte gegen die Beklagte einen Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung, um die Belieferung der Schuldnerin mit Agenturwaren sicherzustellen. Im Rahmen eines gerichtlichen Vergleichs einigten sich der Verfügungskläger und die Beklagte dahin, dass die Beklagte der Schuldnerin einen Agenturbestand im Wert von 60.000 € zur Verfügung stellt und der Verfügungs- kläger im Gegenzug täglich über die Agenturerlöse abrechnet, die am Vortag eingenommenen Erlöse nach Abzug der Provision auf ein Konto der Beklagten abführt sowie die jeweilige Zahlung mittels einer Bankbestätigung nachweist. Diese bis zum 30. April 2002 gültige Vereinbarung wurde von den Beteiligten mangels einer Einigung über eine Folgeregelung auch im Zeitraum bis 1. Juli 2002 praktiziert.
4
Die Schuldnerin war ab dem 1. April 2002 zahlungsunfähig. In dem Zeitraum vom 1. April bis 1. Juli 2002 entrichtete die Schuldnerin über ihr Geschäftskonto durch fast tägliche Zahlungen in wechselnder Höhe Agenturerlöse von insgesamt 313.605 € an die Beklagte. Nach Anfechtung durch den Kläger hat das Landgericht die Beklagte - soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung - zur Erstattung dieser Beträge verurteilt. Das Oberlandesgericht hat die Klage auf die Berufung der Beklagten abgewiesen. Mit der von dem Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung des Ersturteils.

Entscheidungsgründe:


5
Die Revision hat Erfolg.

I.


6
Berufungsgericht Das hat die Voraussetzungen eines Anspruchs aus § 130 Abs. 1 Nr. 1 InsO verneint. Es hat gemeint, zwar habe die Beklagte Kenntnis von Umständen gehabt, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin hingedeutet hätten (§ 130 Abs. 2 InsO). Jedoch sei eine Gläubigerbenachteiligung nicht gegeben. Die Agenturerlöse hätten zu keinem Zeitpunkt „realiter“ einem Zugriff der Insolvenzgläubiger zur Verfügung gestanden. Mit der Einzahlung der jeweiligen Tageseinnahmen auf dem Konto der Schuldnerin sei zwar ein etwaiges Eigentum oder Miteigentum der Beklagten untergegangen. Die unmittelbare Weiterleitung an die Beklagte hindere aber bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise die Annahme, dass es sich um Vermögen gehandelt habe, das dem Zugriff der Insolvenzgläubiger zugänglich gewesen sei.
7
Die Anfechtung sei auch aufgrund der hier entsprechend heranzuziehenden Regelung des Bargeschäfts in § 142 InsO ausgeschlossen. Wenn auch der zu beurteilende Sachverhalt nicht unter § 142 InsO subsumiert werden könne, folge aus einer Parallelwertung, dass die Anfechtung nicht durchgreife. Zur Fortsetzung ihres Geschäftsbetriebs sei es für die Schuldnerin unabdingbar gewesen, von der Beklagten weiter beliefert zu werden. Die Beklagte habe jedoch die Fortsetzung der Belieferung davon abhängig machen können, dass die Schuldnerin täglich die vereinnahmten Erlöse abführe. Selbst wenn hier ein Zeitraum von mehr als einer Woche zwischen der angefochtenen Handlung und der Gegenleistung liege, sei eine äquivalente Gegenleistung in der Einräumung der Verfügungsbefugnis zu erkennen, welche die Schuldnerin in unmittelbarem Zusammenhang mit den Verkaufsvorgängen in Anspruch genommen habe.

II.



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Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung nicht stand. Die Klage ist gemäß § 130 Abs. 1 Nr. 1 InsO begründet. Die Tatbestandsmerkmale dieser Vorschrift sind nach den Feststellungen des Berufungsgerichts erfüllt. Die Zahlungen wurden innerhalb des kritischen Zeitraums bewirkt. Die Anfechtung scheitert auch nicht aus sonstigen Gründen.
9
1. Eine Gläubigerbenachteiligung (§ 129 Abs. 1 InsO) als Voraussetzung jeder Insolvenzanfechtung ist im Streitfall gegeben.
10
a) Zu Unrecht meint die Revisionserwiderung, eine von der Beklagten an den Erlösen erlangte dingliche Rechtsposition stehe der Annahme einer Gläubigerbenachteiligung entgegen.
11
aa) Die Voraussetzungen eines Aussonderungsrechts (§ 47 InsO) sind nicht gegeben.
12
(1) Die Beklagte hat an den im Zuge des Verkaufs von Kraftstoffen als Gegenleistung eingenommenen Banknoten und Bankmünzen auf der Grundlage des mit der Schuldnerin im Rahmen des Tankstellenvertrages bestehenden Handelsvertreterverhältnisses zwar zunächst Eigentum erlangt. Die Einigung über den Eigentumsübergang kam zwischen den Tankstellenkunden und der durch die Schuldnerin vertretenen (§ 164 Abs. 1 BGB) Beklagten zustande. Die neben der Einigung notwendige Übergabe (§ 929 BGB) kann auch in der Form stattfinden, dass das zu übereignende Gut einem Besitzmittler des Erwerbers - im Streitfall der Schuldnerin - ausgehändigt wird (BGH, Urt. v. 21. April 1959 - VIII ZR 148/58, NJW 1959, 1536, 1537; v. 10. Dezember 1975 - VIII ZR 179/74, WM 1976, 153, 154).

13
(2) Die dem Eigentum der Beklagten zuzuordnenden Bargelder wurden sodann aber durch die Verwahrung in einer einheitlichen Kasse mit im Eigentum der Schuldnerin stehenden Bargeldern gemäß § 948 Abs. 1, § 947 Abs. 1 BGB zu Miteigentum vermischt. Der Kasseninhaber erwirbt nicht nach § 948 Abs. 1, § 947 Abs. 2 BGB Alleineigentum an dem Gesamtbestand (in diesem Sinne Erman/Ebbing, BGB 12. Aufl. § 948 Rn. 9), weil andernfalls der Regelfall einer Geldvermischung entgegen dem Grundgedanken des Gesetzes (Motive zum Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches, 1888 Band III. S. 360) gerade in der Insolvenz des Kasseninhabers mit einem dinglichen Rechtsverlust verbunden wäre (MünchKomm-BGB/Füller, 5. Aufl. § 948 Rn. 7; Bamberger /Roth/Kindl, BGB 2. Aufl. § 948 Rn. 7). Das Recht eines Miteigentümers wird bezüglich seines Miteigentumsanteils in der Insolvenz eines Mitberechtigten wie der Aussonderungsanspruch eines Alleineigentümers behandelt (BGH, Urt. v. 21. Dezember 1961 - III ZR 162/60, NJW 1962, 587, 588, insoweit in BGHZ 36, 229 nicht abgedruckt). Infolge des Besitzes der Masse an den Gegenständen (§ 1006 BGB) obliegt es jedoch dem Miteigentümer, den auf ihn entfallenden Anteil der Höhe nach zu beweisen (BGH, Urt. v. 3. Juni 1958 - VIII ZR 326/56, WM 1958, 899, S. 901 f; MünchKomm-InsO/Ganter, 2. Aufl. § 47 Rn. 45; Jaeger /Henckel, InsO § 47 Rn. 92; FK-InsO/Imberger, 5. Aufl. § 47 Rn. 14). Diesen insbesondere bei einer Geldvermengung schwer führbaren Beweis (MünchKomm -InsO/Ganter, aaO) hat die Beklagte nicht erbracht. Bereits deshalb ist für eine Aussonderung kein Raum.
14
(3) Überdies entfällt ein Aussonderungsanspruch, wenn der Schuldner - wie im Streitfall - die der Aussonderung unterliegenden Gelder auf sein eigenes Konto einzahlt, weil dann die Bank das Eigentum an den Banknoten zumindest gutgläubig (§§ 929, 932 BGB) erwirbt (BGHZ 58, 257, 258; BGH, Urt. v.
21. Dezember 1961, aaO S. 588; MünchKomm-InsO/Ganter, aaO § 47 Rn. 19; Uhlenbruck/Brinkmann, InsO 13. Aufl. § 47 Rn. 6). Im Streitfall bedurfte es nicht einmal eines gutgläubigen Erwerbs der Bank, weil die Beklagte nach dem Inhalt des Vergleichs mit der Einzahlung auf das Konto der Schuldnerin einverstanden war und diese aufgrund der Ermächtigung (§ 185 Abs. 1 BGB) als Berechtigte verfügt hat (vgl. BGHZ 106, 1, 4; 107, 340, 341). Mit der Einzahlung fremder Gelder auf ein allgemeines Konto geht ein an dem Geld bestehendes Aussonderungsrecht unter (BGHZ 174, 228, 235 Rn. 21; BGH, Urt. v. 24. Juni 2003 - IX ZR 120/02, WM 2003, 1641 f; Urt. v. 6. April 2006 - IX ZR 185/04, NJW-RR 2006, 1134, 1136 Rn. 26; HK-InsO/Lohmann, 5. Aufl. § 47 Rn. 6). Folglich standen der Beklagten nach Einzahlung der Veräußerungserlöse auf das Bankkonto nur noch schuldrechtliche Ansprüche gegen die Schuldnerin zu, deren Befriedigung grundsätzlich der Anfechtung unterliegt (vgl. RGZ 94, 305, 307 f).
15
(4) Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte schließlich auf die Regelung des § 392 Abs. 2 HGB. Diese Bestimmung ist hier schon deshalb unanwendbar, weil die Schuldnerin nicht als Kommissionärin im eigenen Namen für Rechnung der Beklagten (§ 383 Abs. 1 HGB), sondern als Handelsvertreterin im Namen der Beklagten tätig geworden ist (Staub/Emde, HGB 5. Aufl. Rn. 378 vor § 84). Überdies erstreckt sich § 392 Abs. 2 HGB nach bisheriger Rechtsprechung nicht über die Forderung hinaus auf den Kaufpreis, den der Kommissionär bereits erlangt hat (BGHZ 79, 89, 94; BGH, Urt. v. 26. November 1973 - II ZR 117/72, NJW 1974, 456, 457; Jaeger/Henckel, InsO § 47 Rn. 149; aA MünchKomm -InsO/Ganter, aaO § 47 Rn. 289 m.w.N. zum Streitstand). Die von der Gegenauffassung gebilligte Aussonderung des bereits eingenommenen Kaufpreises würde im Streitfall nicht durchgreifen, weil der Erlös nach der Vermischung mit den Barbeständen der Schuldnerin und der anschließenden Einzahlung des Gesamtbetrages auf ihr allgemeines Geschäftskonto nicht mehr unter- scheidbar in ihrem Vermögen vorhanden ist (OLG Köln ZInsO 2005, 151, 153; MünchKomm-InsO/Ganter, aaO; HmbKomm-InsO/Büchler, 3. Aufl. § 47 Rn. 24).
16
bb) Ebenso scheidet eine Ersatzaussonderung (§ 48 InsO) aus.
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Nach Einzahlung aussonderungsfähiger Zahlungsmittel auf ein Bankkonto kommt eine Ersatzaussonderung (§ 48 InsO) in Betracht, wenn der Schuldner mit der Veräußerung den Vermögenswert des aussonderungsfähigen Gutes an sich gebracht hat. Die Ersatzaussonderung erfordert jedoch nach dem Wortlaut des § 48 InsO, dass die Veräußerung unberechtigt erfolgt ist. Ein auf diese Vorschrift gegründeter Anspruch scheidet daher nach allgemeiner Ansicht aus, wenn der Schuldner mit Einwilligung oder Genehmigung des Gläubigers verfügt hat (BGH, Urt. v. 24. Juni 2003, aaO S. 1642; Urt. v. 6. April 2006, aaO S. 1135 Rn. 18; MünchKomm-InsO/Ganter, aaO § 48 Rn. 27; Jaeger/ Henckel, aaO § 48 Rn. 44; HK-InsO/Lohmann, aaO § 48 Rn. 8; Uhlenbruck/ Brinkmann, aaO § 48 Rn. 15; HmbKomm-InsO/Büchler, aaO § 48 Rn. 12; ebenso zu § 46 KO BGHZ 68, 199, 201; 144, 192, 197 f). So verhält es sich im Streitfall. Die Schuldnerin, die das Handeln ihres Gesellschafters gegen sich gelten lässt, hatte sich mit der Beklagten im Rahmen des vor dem Oberlandesgericht Hamburg geschlossenen Vergleichs dahin verständigt, die eingenommenen Gelder über ihr bei der S. P. geführtes Geschäftskonto auf ein Konto der Beklagten bei der Bank /F. zu überweisen (ähnlich der Sachverhalt bei BGH, Urt. v. 24. Juni 2003, aaO). Danach ist für eine Ersatzaussonderung von vornherein kein Raum.
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b) Dass Drittgläubiger vor den zugunsten der Beklagten bewirkten Überweisungen auf das Bankkonto der Schuldnerin faktisch kaum zugreifen konnten , steht der Annahme einer Gläubigerbenachteiligung nicht entgegen.
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aa) Eine Benachteiligung der Insolvenzgläubiger liegt vor, wenn die Insolvenzmasse durch die anfechtbare Rechtshandlung verkürzt wird, so dass sich die Befriedigungsmöglichkeiten der Gläubiger ohne die fragliche Handlung bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise günstiger gestaltet hätten (BGHZ 124, 76, 78 f; 155, 75, 80 f; BGH, Urt. v. 9. Juli 2009 - IX ZR 86/08, WM 2009, 1750, 1751 f Rn. 25). Dies ist bei einer Verkürzung der Aktivmasse oder einer Vermehrung der Schuldenmasse anzunehmen, die den Gläubigerzugriff auf das Schuldnervermögen vereitelt, erschwert oder verzögert (BGHZ 174, 228, 233 Rn. 18; BGH, Urt. v. 19. April 2007 - IX ZR 59/06, WM 2007, 1218, 1219 Rn. 15; BGH, Urt. v. 16. Oktober 2008 - IX ZR 2/05, WM 2008, 2377, 2378 Rn. 9).
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bb) Nach diesen Maßstäben ist hier eine Gläubigerbenachteiligung eingetreten.
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Die (1) Schuldnerin hat die von den Endabnehmern an die Beklagte übereigneten Zahlungsmittel für die Beklagte in Empfang genommen und verwahrt. Die Einzahlung dieser Fremdmittel auf das Konto der Schuldnerin diente der Weiterleitung an die Beklagte. Mit den Überweisungen hat die Schuldnerin ihre - § 667 Alt. 2 BGB entsprechende - vertragliche Pflicht erfüllt, das in Ausführung des Auftrags Erlangte an die Beklagte abzuführen (vgl. BGH, Beschl. v. 15. September 2005 - III ZR 28/05, WM 2005, 2194, 2195). Da die Zahlungen im Streitfall nicht - wie in dem der vorstehenden Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt - über ein Anderkonto, sondern vereinbarungsgemäß über das allgemeine Geschäftskonto der Schuldnerin abgewickelt wurden, sind die Mittel zunächst in das Vermögen der Schuldnerin gelangt. Hat die Schuldnerin die Mittel auch nur vorübergehend ihrem Vermögen einverleibt, liegt in der Auskehr eine ihre Gläubiger benachteiligende Deckungshandlung (BGHZ 174, 228, 234 Rn. 19; BGH, Urt. v. 17. Dezember 2009 - IX ZR 16/09, ZInsO 2010, 521, 522 Rn. 12).
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(2) Aufgrund der von der Schuldnerin im Überweisungsweg an die Beklagte erbrachten Zahlungen wurde die Insolvenzmasse verkürzt. Das Kontoguthaben , aus dem die Zahlungen erbracht wurde, gehörte - wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat - zum haftenden Vermögen der Schuldnerin und stand daher der Vollstreckung durch ihre Gläubiger offen (vgl. BGH, Beschl. v. 8. November 2007 - IX ZB 221/03, WM 2008, 87 Rn. 5). Für die Annahme einer Gläubigerbenachteiligung ist es entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ohne Bedeutung, ob ein vollstreckungsrechtlicher Zugriff auf das Kontoguthaben der Schuldnerin für die Gläubiger wegen des engen zeitlichen Zusammenhangs der Einzahlung und anschließenden Überweisung mit besonderen Schwierigkeiten verbunden war. Eine Gläubigerbenachteiligung kann gerade in dem mit der angefochtenen Rechtshandlung verbundenen erschwerten Zugriff auf einen Vermögenswert des Schuldners liegen (BGHZ 128, 184, 189; 165, 343, 350; BGH, Urt. v. 11. Juli 1996 - IX ZR 226/94, NJW 1996, 3147, 3148; MünchKomm-InsO/Kirchhof, aaO § 129 Rn. 101; HK-InsO/Kreft, aaO § 129 Rn. 44; Ehricke in Kübler/Prütting/Bork, InsO § 129 Rn. 81). Darum kann dahin stehen, ob die Befürchtung, nicht mit Erfolg vollstrecken zu können, hier überhaupt gerechtfertigt war, weil eine Pfändung des Tagesguthabens auch nach Erlass des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses eingehende Beträge erfasst hätte (vgl. BGHZ 84, 325, 328 ff; 84, 371, 378).
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2. Der Anfechtung steht schließlich nicht § 142 InsO entgegen.
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a) Unter dem Gesichtspunkt des Bargeschäfts (§ 142 InsO) werden Leistungen privilegiert, für die unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung in das Schuldnervermögen gelangt ist. Dieser Ausnahmeregelung liegt der wirtschaftliche Gesichtspunkt zugrunde, dass ein Schuldner, der sich in der Krise befindet, praktisch vom Geschäftsverkehr ausgeschlossen würde, wenn selbst die von ihm abgeschlossenen wertäquivalenten Bargeschäfte der Anfechtung unterlägen (BGHZ 167, 190, 199 Rn. 30). Ein Bargeschäft ist nur anzunehmen, wenn der Schuldner aufgrund einer Vereinbarung mit dem Anfechtungsgegner in engem zeitlichen Zusammenhang mit seiner Leistung eine gleichwertige Gegenleistung erhalten hat (BGHZ 174, 297, 311 Rn. 41). In diesem Fall findet wegen des ausgleichenden Vermögenswertes keine Vermögensverschiebung zulasten des Schuldners, sondern eine bloße Vermögensumschichtung statt (BGH, Urt. v. 9. Juni 2005 - IX ZR 152/03, WM 2005, 1474, 1476).
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b) Ein Bargeschäft scheitert bereits an der von § 142 InsO vorausgesetzten Anbindung des unmittelbaren Leistungsaustauschs an eine zwischen der Schuldnerin und der Beklagten getroffenen Parteivereinbarung.
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aa) Eine Bardeckung ist gemäß § 142 InsO eine Leistung des Schuldners , für die unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung in sein Vermögen gelangt. Durch die Worte "für die" wird ausgedrückt, dass eine Bardeckung nur vorliegt, wenn Leistung und Gegenleistung durch Parteivereinbarung miteinander verknüpft sind (BGHZ 123, 320, 328 m.w.N.; BGH, Urt. v. 6. April 2006, aaO S. 1136 Rn. 29; MünchKomm-InsO/Kirchhof, aaO § 142 Rn. 5; HK-InsO/Kreft, aaO § 142 Rn. 4; Uhlenbruck/Hirte, aaO § 142 Rn. 6). Nur eine der Parteivereinbarung entsprechende Leistung ist kongruent und geeignet, den Barge- schäftseinwand auszufüllen (BGHZ 150, 122, 130; 167, 190, 199 Rn. 28; BGH, Urt. v. 15. November 2007 - IX ZR 212/06, ZIP 2008, 235, 236 Rn. 15).
27
bb) Die Abrede genügt nicht den inhaltlichen Anforderungen des § 142 InsO. Sie war nicht auf einen unmittelbaren Leistungsaustausch zwischen der Schuldnerin und der Beklagten gerichtet (vgl. Bräuer, Ausschluss der Insolvenzanfechtung bei Bargeschäften nach Maßgabe des § 142 InsO 2006 S. 49).
28
Aufgrund der hier gewählten vertraglichen Gestaltung eines Vertretungsverhältnisses wurden die Kraftstoffe ohne Zwischenerwerb der Schuldnerin unmittelbar von der Beklagten an die Endkunden übereignet. Umgekehrt ging das Eigentum an den aus dem Verkauf der Kraftstoffe erzielten Erlösen ebenfalls ohne Beteiligung der Schuldnerin unmittelbar von den Endkunden auf die Beklagte über. Die Schuldnerin selbst war in die zwischen der Beklagten und den Tankkunden vereinbarten Veräußerungsgeschäfte weder schuldrechtlich noch dinglich einbezogen (BGH, Urt. v. 25. April 2006 - X ZR 198/04, NJW 2006, 2321, 2322 Rn. 12; Baumbach/Hopt, HGB 34. Aufl. § 84 Rn. 48; Löwisch in Ebenroth /Boujong/Joost/Strohn, HGB 2. Aufl. § 84 Rn. 81). Die Funktion der Schuldnerin erschöpfte sich in der Abwicklung der von ihr im Namen der Beklagten mit den Tankkunden geschlossenen Verträge, indem sie die Kraftstoffe namens der Beklagten an die Tankkunden übereignete und die bei Beachtung der vertraglichen Vorgaben bereits mit dem Empfang in das Eigentum der Beklagten übergegangenen Barmittel an diese weiterleitete. Allein mit der faktischen Lieferung der Kraftstoffe an die Schuldnerin konnte die Beklagte keine Erlöse erwirtschaften; vielmehr musste der Verkauf an und die Bezahlung durch die Tankkunden hinzutreten. Deshalb scheidet eine Willensübereinstimmung der Parteien aus, dass bereits durch die Lieferung der Kraftstoffe an die Schuldnerin die Erlöse dem Vermögen der Beklagten zugeführt werden. Eine solche Willensübereinstimmung bestand vielmehr nur im Verhältnis der Beklagten zu den Tankkunden, die für die ihnen übereigneten Kraftstoffe mit der Bezahlung einen vereinbarungsgemäßen Ausgleich leisteten.
29
c) Überdies fehlt es jedenfalls an einer die Zahlungen der Schuldnerin ausgleichenden Gegenleistung der Beklagten. Den von der Schuldnerin zu Lasten ihres Vermögens an die Beklagte bewirkten Zahlungen stehen keine gleichwertigen Leistungen der Beklagten an die Schuldnerin gegenüber.
30
aa) Die von der Beklagten gelieferten Kraftstoffe und Motoröle gingen nicht in die Vermögenssphäre der Schuldnerin über, sondern sind von dieser namens und für Rechnung der Beklagten unmittelbar an Endabnehmer veräußert worden. Um ein Bargeschäft annehmen zu können, muss die Gegenleistung jedoch Bestandteil des schuldnerischen Aktivvermögens werden (BGH, Urt. v. 11. Februar 2010 - IX ZR 104/07, WM 2010, 711, 715 Rn. 36; Uhlenbruck/Hirte, aaO § 142 Rn. 12). Eine von dem Anfechtungsgegner an einen Dritten erbrachte Zuwendung kann nicht als eine ein Bargeschäft rechtfertigende Gegenleistung anerkannt werden (Bräuer, aaO S. 92). Dies gilt insbesondere , wenn es sich bei dem Dritten um einen Gläubiger des Schuldners handelt, dessen Forderung durch die Zahlung - zum Nachteil der Gläubigergesamtheit - erfüllt werden soll (vgl. RGZ 53, 234, 235 f; RG JW 1894, 546 Nr. 14, MünchKomm-InsO/Kirchhof, aaO § 142 Rn. 4a). Erst recht bleibt eine Gegenleistung unberücksichtigt, die - wie hier bei den Tankkunden - an dem Schuldner rechtlich nicht verbundene Dritte erbracht wird und dem Schuldner nicht einmal mittelbar zugute kommt (Raschke, Funktion und Abgrenzung des Bargeschäftstatbestandes in § 142 InsO 1999 S. 119). Da die von der Beklagten gelieferten Kraftstoffe in deren Namen unmittelbar an Abnehmer übereignet wurden, ist eine dem Zugriff der übrigen Gläubiger offenstehende gleichwertige Gegenleistung der Beklagten nicht in das Vermögen der Schuldnerin gelangt (vgl. BGH, Urt. v. 9. Juni 2005, aaO; Ehricke in Kübler/Prütting/Bork, aaO § 142 Rn. 4 ff; Jaeger/Henckel, aaO § 142 Rn. 19). Eine wirtschaftlich neutrale (BGH, Urt. v. 11. Oktober 2007 - IX ZR 195/04, WM 2008, 222, 223 Rn. 9), von einer "Vermögensverschiebung" zu unterscheidende bloße "Vermögensumschichtung" (BGHZ 123, 320, 323) hat bei der Schuldnerin nicht stattgefunden, weil es mangels einer Übereignung der Kraftstoffe an einem die Überweisungen ausgleichenden Vermögenswert fehlt.
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bb) Die Schuldnerin hat von der Beklagten auch keine anderen durch die Überweisungen vergüteten Leistungen empfangen (zu deren Beachtlichkeit vgl. MünchKomm-InsO/Kirchhof, aaO § 142 Rn. 4; Ehricke, aaO § 142 Rn. 3; HmbKomm-InsO/Rogge, aaO § 142 Rn. 2).
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Zwar hatte die Beklagte an die Schuldnerin als ihre Handelsvertreterin Provisionen zu zahlen (§ 87 Abs. 1 HGB), und die Schuldnerin hat denn auch die fraglichen Beträge - unbeanstandet von der Beklagten - vor der Abführung der vereinbarten Verkaufserlöse von diesen abgezogen. Die Provisionen sind jedoch die Gegenleistung für die Mitwirkung des Handelsvertreters beim Abschluss von Geschäften (§ 86 Abs. 1 HGB) und nicht für die abgeführten Verkaufserlöse.
33
Da die Schuldnerin die Kraftstoffe als von der Beklagten vergütete Handelsvertreterin in deren Namen an die Endkunden veräußert hat, lagen den Überweisungen ausschließlich die von der Klägerin bei dem Verkauf der Kraftstoffe eingenommenen, rechtlich der Beklagten zustehenden Entgelte zugrunde. Ihnen stehen als Gegenleistung allein die von der Beklagten an die Endkunden und nicht an die Schuldnerin übereigneten Kraftstofflieferungen gegen- über. Allein die - dem Vertrag des Jahres 1992 widersprechende - vorübergehende Einverleibung der Erlöse in das Vermögen der Schuldnerin zwecks Überweisung an die Beklagte führt nicht zu einem Bargeschäft zwischen der Schuldnerin und der Beklagten. Soweit die Schuldnerin mit den Überweisungen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses einschließlich der Weiterbelieferung durch die Beklagte sicherzustellen suchte, liegt darin keine berücksichtigungsfähige Gegenleistung, weil die künftigen Leistungen ihrerseits wieder in Rechnung gestellt werden (vgl. BGHZ 97, 87, 94; MünchKomm-InsO/Kirchhof, aaO § 142 Rn. 5). Folglich ist ebenso wie bei der gesetzlichen Pflicht zur Zahlung von Steuern und Sozialversicherungsbeiträgen (BGHZ 157, 350, 360; BGH, Urt. v. 9. Juni 2005, aaO) auch bei der hier gegebenen Abführung der im Rahmen eines Handelsvertreterverhältnisses erlangten Zahlungen (§ 667 BGB) kein diesen Zahlungen entsprechender Wert auf Veranlassung der Beklagten "in das Vermögen" (§ 142 InsO) der Schuldnerin gelangt.
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d) Der von dem Berufungsgericht befürworteten erweiternden Auslegung des § 142 InsO kann nicht beigetreten werden.
35
aa) Die Bestimmung stellt eine Ausnahmeregelung dar, weil sie an sich anfechtbare Vorgänge unter den Voraussetzungen eines Bargeschäfts der Anfechtung entzieht (Kayser ZIP 2007, 49, 50). Für eine erweiternde Auslegung einer Ausnahmevorschrift ist jedoch kein Raum (BGHZ 174, 297, 313 Rn. 43; Kayser, aaO). Dessen unbeschadet kann die Beklagte nicht verlangen, rechtlich so gestellt zu werden, wie wenn sie die Kraftstoffe und Motoröle an die Schuldnerin verkauft, diese sie in eigenem Namen und auf eigene Rechnung weiter veräußert und vor oder nach der Veräußerung, jedenfalls noch in einem unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit der Lieferung (vgl. BGH, Urt. v. 11. Februar 2010, aaO S. 714 Rn. 31), den Kaufpreis im Rahmen eines Barge- schäfts (§ 142 InsO) an die Beklagte entrichtet hätte. Für eine derartige hypothetische , nur gedachte Betrachtungsweise ist im Anfechtungsrecht ohnehin kein Raum (BGHZ 123, 320, 325 f; 159, 397, 401; BGH, Urt. v. 12. Juli 2007 - IX ZR 235/03, WM 2007, 2071, 2072 Rn. 15; Urt. v. 16. Oktober 2008 - IX ZR 2/05, WM 2008, 2377, 2378 Rn. 11).
36
bb) Überdies hat die Beklagte hier ausdrücklich eine abweichende rechtliche Gestaltung gewählt, die ihr infolge der Stellung der Schuldnerin als (Handels -)Vertreterin unmittelbar das Eigentum an den Erlösen verschaffte. Dies ermöglichte der Beklagten, ohne rechtliche Einbindung der Schuldnerin in die Geschäftsabwicklung unmittelbar auf die Erlöse zuzugreifen. Sollte aber gerade der Übergang von Werten "in das Vermögen" der Schuldnerin verhindert werden , liegt nach dem eindeutigen Tatbestand des § 142 InsO ein Bargeschäft nicht vor. Vielmehr hätte die Beklagte in ihrem Eigeninteresse dafür Sorge tragen müssen, dass ihr Aussonderungsrecht nicht durch eine Weiterleitung der in ihrem Eigentum stehenden Gelder über das allgemeine Geschäftskonto der Schuldnerin untergeht.

III.


37
Da es keiner weiteren Feststellungen bedarf, kann der Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Der von dem Kläger verfolgte anfechtungsrechtliche Zahlungsanspruch ist begründet (§ 130 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 InsO). Die Beklagte beruft sich ohne Erfolg darauf, die von dem Landgericht aus § 130 Abs. 2 InsO hergeleitete Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin im Berufungsrechtszug wirksam bestritten zu haben. Diese Rüge vermag die revisionsrechtlich nur beschränkt überprüfbaren tatsächlichen Fest- stellungen des Berufungsgerichts, dass die Beklagte entsprechende Kenntnisse in dem vorangegangenen Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gewonnen hat, nicht in Frage zu stellen. Folglich ist auf die Revision des Klägers unter Zurückweisung der Berufung das Ersturteil wiederherzustellen.
Ganter Raebel Kayser
Gehrlein Grupp
Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 04.01.2008 - 302 O 374/05 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 20.10.2009 - 9 U 40/08 -

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 23. Sept. 2010 - IX ZR 212/09

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(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen. (2) Das Berufungsgerich

Insolvenzordnung - InsO | § 130 Kongruente Deckung


(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die einem Insolvenzgläubiger eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht hat, 1. wenn sie in den letzten drei Monaten vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden ist, we
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Insolvenzordnung - InsO | § 129 Grundsatz


(1) Rechtshandlungen, die vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden sind und die Insolvenzgläubiger benachteiligen, kann der Insolvenzverwalter nach Maßgabe der §§ 130 bis 146 anfechten. (2) Eine Unterlassung steht einer Rechts

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 164 Wirkung der Erklärung des Vertreters


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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 667 Herausgabepflicht


Der Beauftragte ist verpflichtet, dem Auftraggeber alles, was er zur Ausführung des Auftrags erhält und was er aus der Geschäftsbesorgung erlangt, herauszugeben.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 185 Verfügung eines Nichtberechtigten


(1) Eine Verfügung, die ein Nichtberechtigter über einen Gegenstand trifft, ist wirksam, wenn sie mit Einwilligung des Berechtigten erfolgt. (2) Die Verfügung wird wirksam, wenn der Berechtigte sie genehmigt oder wenn der Verfügende den Gegenstand e

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 1006 Eigentumsvermutung für Besitzer


(1) Zugunsten des Besitzers einer beweglichen Sache wird vermutet, dass er Eigentümer der Sache sei. Dies gilt jedoch nicht einem früheren Besitzer gegenüber, dem die Sache gestohlen worden, verloren gegangen oder sonst abhanden gekommen ist, es sei

Insolvenzordnung - InsO | § 142 Bargeschäft


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Zur Übertragung des Eigentums an einer beweglichen Sache ist erforderlich, dass der Eigentümer die Sache dem Erwerber übergibt und beide darüber einig sind, dass das Eigentum übergehen soll. Ist der Erwerber im Besitz der Sache, so genügt die Einigun

Insolvenzordnung - InsO | § 47 Aussonderung


Wer auf Grund eines dinglichen oder persönlichen Rechts geltend machen kann, daß ein Gegenstand nicht zur Insolvenzmasse gehört, ist kein Insolvenzgläubiger. Sein Anspruch auf Aussonderung des Gegenstands bestimmt sich nach den Gesetzen, die außerhal

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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 932 Gutgläubiger Erwerb vom Nichtberechtigten


(1) Durch eine nach § 929 erfolgte Veräußerung wird der Erwerber auch dann Eigentümer, wenn die Sache nicht dem Veräußerer gehört, es sei denn, dass er zu der Zeit, zu der er nach diesen Vorschriften das Eigentum erwerben würde, nicht in gutem Glaube

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(1) Werden bewegliche Sachen miteinander untrennbar vermischt oder vermengt, so finden die Vorschriften des § 947 entsprechende Anwendung. (2) Der Untrennbarkeit steht es gleich, wenn die Trennung der vermischten oder vermengten Sachen mit unverh

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(1) Rechtshandlungen, die vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden sind und die Insolvenzgläubiger benachteiligen, kann der Insolvenzverwalter nach Maßgabe der §§ 130 bis 146 anfechten.

(2) Eine Unterlassung steht einer Rechtshandlung gleich.

(1) Eine Leistung des Schuldners, für die unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung in sein Vermögen gelangt, ist nur anfechtbar, wenn die Voraussetzungen des § 133 Absatz 1 bis 3 gegeben sind und der andere Teil erkannt hat, dass der Schuldner unlauter handelte.

(2) Der Austausch von Leistung und Gegenleistung ist unmittelbar, wenn er nach Art der ausgetauschten Leistungen und unter Berücksichtigung der Gepflogenheiten des Geschäftsverkehrs in einem engen zeitlichen Zusammenhang erfolgt. Gewährt der Schuldner seinem Arbeitnehmer Arbeitsentgelt, ist ein enger zeitlicher Zusammenhang gegeben, wenn der Zeitraum zwischen Arbeitsleistung und Gewährung des Arbeitsentgelts drei Monate nicht übersteigt. Der Gewährung des Arbeitsentgelts durch den Schuldner steht die Gewährung dieses Arbeitsentgelts durch einen Dritten nach § 267 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gleich, wenn für den Arbeitnehmer nicht erkennbar war, dass ein Dritter die Leistung bewirkt hat.

Der Beauftragte ist verpflichtet, dem Auftraggeber alles, was er zur Ausführung des Auftrags erhält und was er aus der Geschäftsbesorgung erlangt, herauszugeben.

(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die einem Insolvenzgläubiger eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht hat,

1.
wenn sie in den letzten drei Monaten vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden ist, wenn zur Zeit der Handlung der Schuldner zahlungsunfähig war und wenn der Gläubiger zu dieser Zeit die Zahlungsunfähigkeit kannte oder
2.
wenn sie nach dem Eröffnungsantrag vorgenommen worden ist und wenn der Gläubiger zur Zeit der Handlung die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag kannte.
Dies gilt nicht, soweit die Rechtshandlung auf einer Sicherungsvereinbarung beruht, die die Verpflichtung enthält, eine Finanzsicherheit, eine andere oder eine zusätzliche Finanzsicherheit im Sinne des § 1 Abs. 17 des Kreditwesengesetzes zu bestellen, um das in der Sicherungsvereinbarung festgelegte Verhältnis zwischen dem Wert der gesicherten Verbindlichkeiten und dem Wert der geleisteten Sicherheiten wiederherzustellen (Margensicherheit).

(2) Der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit oder des Eröffnungsantrags steht die Kenntnis von Umständen gleich, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag schließen lassen.

(3) Gegenüber einer Person, die dem Schuldner zur Zeit der Handlung nahestand (§ 138), wird vermutet, daß sie die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag kannte.

(1) Eine Leistung des Schuldners, für die unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung in sein Vermögen gelangt, ist nur anfechtbar, wenn die Voraussetzungen des § 133 Absatz 1 bis 3 gegeben sind und der andere Teil erkannt hat, dass der Schuldner unlauter handelte.

(2) Der Austausch von Leistung und Gegenleistung ist unmittelbar, wenn er nach Art der ausgetauschten Leistungen und unter Berücksichtigung der Gepflogenheiten des Geschäftsverkehrs in einem engen zeitlichen Zusammenhang erfolgt. Gewährt der Schuldner seinem Arbeitnehmer Arbeitsentgelt, ist ein enger zeitlicher Zusammenhang gegeben, wenn der Zeitraum zwischen Arbeitsleistung und Gewährung des Arbeitsentgelts drei Monate nicht übersteigt. Der Gewährung des Arbeitsentgelts durch den Schuldner steht die Gewährung dieses Arbeitsentgelts durch einen Dritten nach § 267 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gleich, wenn für den Arbeitnehmer nicht erkennbar war, dass ein Dritter die Leistung bewirkt hat.

(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die einem Insolvenzgläubiger eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht hat,

1.
wenn sie in den letzten drei Monaten vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden ist, wenn zur Zeit der Handlung der Schuldner zahlungsunfähig war und wenn der Gläubiger zu dieser Zeit die Zahlungsunfähigkeit kannte oder
2.
wenn sie nach dem Eröffnungsantrag vorgenommen worden ist und wenn der Gläubiger zur Zeit der Handlung die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag kannte.
Dies gilt nicht, soweit die Rechtshandlung auf einer Sicherungsvereinbarung beruht, die die Verpflichtung enthält, eine Finanzsicherheit, eine andere oder eine zusätzliche Finanzsicherheit im Sinne des § 1 Abs. 17 des Kreditwesengesetzes zu bestellen, um das in der Sicherungsvereinbarung festgelegte Verhältnis zwischen dem Wert der gesicherten Verbindlichkeiten und dem Wert der geleisteten Sicherheiten wiederherzustellen (Margensicherheit).

(2) Der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit oder des Eröffnungsantrags steht die Kenntnis von Umständen gleich, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag schließen lassen.

(3) Gegenüber einer Person, die dem Schuldner zur Zeit der Handlung nahestand (§ 138), wird vermutet, daß sie die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag kannte.

(1) Rechtshandlungen, die vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden sind und die Insolvenzgläubiger benachteiligen, kann der Insolvenzverwalter nach Maßgabe der §§ 130 bis 146 anfechten.

(2) Eine Unterlassung steht einer Rechtshandlung gleich.

Wer auf Grund eines dinglichen oder persönlichen Rechts geltend machen kann, daß ein Gegenstand nicht zur Insolvenzmasse gehört, ist kein Insolvenzgläubiger. Sein Anspruch auf Aussonderung des Gegenstands bestimmt sich nach den Gesetzen, die außerhalb des Insolvenzverfahrens gelten.

(1) Eine Willenserklärung, die jemand innerhalb der ihm zustehenden Vertretungsmacht im Namen des Vertretenen abgibt, wirkt unmittelbar für und gegen den Vertretenen. Es macht keinen Unterschied, ob die Erklärung ausdrücklich im Namen des Vertretenen erfolgt oder ob die Umstände ergeben, dass sie in dessen Namen erfolgen soll.

(2) Tritt der Wille, in fremdem Namen zu handeln, nicht erkennbar hervor, so kommt der Mangel des Willens, im eigenen Namen zu handeln, nicht in Betracht.

(3) Die Vorschriften des Absatzes 1 finden entsprechende Anwendung, wenn eine gegenüber einem anderen abzugebende Willenserklärung dessen Vertreter gegenüber erfolgt.

Zur Übertragung des Eigentums an einer beweglichen Sache ist erforderlich, dass der Eigentümer die Sache dem Erwerber übergibt und beide darüber einig sind, dass das Eigentum übergehen soll. Ist der Erwerber im Besitz der Sache, so genügt die Einigung über den Übergang des Eigentums.

(1) Werden bewegliche Sachen miteinander untrennbar vermischt oder vermengt, so finden die Vorschriften des § 947 entsprechende Anwendung.

(2) Der Untrennbarkeit steht es gleich, wenn die Trennung der vermischten oder vermengten Sachen mit unverhältnismäßigen Kosten verbunden sein würde.

(1) Werden bewegliche Sachen miteinander dergestalt verbunden, dass sie wesentliche Bestandteile einer einheitlichen Sache werden, so werden die bisherigen Eigentümer Miteigentümer dieser Sache; die Anteile bestimmen sich nach dem Verhältnis des Wertes, den die Sachen zur Zeit der Verbindung haben.

(2) Ist eine der Sachen als die Hauptsache anzusehen, so erwirbt ihr Eigentümer das Alleineigentum.

(1) Werden bewegliche Sachen miteinander untrennbar vermischt oder vermengt, so finden die Vorschriften des § 947 entsprechende Anwendung.

(2) Der Untrennbarkeit steht es gleich, wenn die Trennung der vermischten oder vermengten Sachen mit unverhältnismäßigen Kosten verbunden sein würde.

(1) Werden bewegliche Sachen miteinander dergestalt verbunden, dass sie wesentliche Bestandteile einer einheitlichen Sache werden, so werden die bisherigen Eigentümer Miteigentümer dieser Sache; die Anteile bestimmen sich nach dem Verhältnis des Wertes, den die Sachen zur Zeit der Verbindung haben.

(2) Ist eine der Sachen als die Hauptsache anzusehen, so erwirbt ihr Eigentümer das Alleineigentum.

(1) Zugunsten des Besitzers einer beweglichen Sache wird vermutet, dass er Eigentümer der Sache sei. Dies gilt jedoch nicht einem früheren Besitzer gegenüber, dem die Sache gestohlen worden, verloren gegangen oder sonst abhanden gekommen ist, es sei denn, dass es sich um Geld oder Inhaberpapiere handelt.

(2) Zugunsten eines früheren Besitzers wird vermutet, dass er während der Dauer seines Besitzes Eigentümer der Sache gewesen sei.

(3) Im Falle eines mittelbaren Besitzes gilt die Vermutung für den mittelbaren Besitzer.

Wer auf Grund eines dinglichen oder persönlichen Rechts geltend machen kann, daß ein Gegenstand nicht zur Insolvenzmasse gehört, ist kein Insolvenzgläubiger. Sein Anspruch auf Aussonderung des Gegenstands bestimmt sich nach den Gesetzen, die außerhalb des Insolvenzverfahrens gelten.

Zur Übertragung des Eigentums an einer beweglichen Sache ist erforderlich, dass der Eigentümer die Sache dem Erwerber übergibt und beide darüber einig sind, dass das Eigentum übergehen soll. Ist der Erwerber im Besitz der Sache, so genügt die Einigung über den Übergang des Eigentums.

(1) Durch eine nach § 929 erfolgte Veräußerung wird der Erwerber auch dann Eigentümer, wenn die Sache nicht dem Veräußerer gehört, es sei denn, dass er zu der Zeit, zu der er nach diesen Vorschriften das Eigentum erwerben würde, nicht in gutem Glauben ist. In dem Falle des § 929 Satz 2 gilt dies jedoch nur dann, wenn der Erwerber den Besitz von dem Veräußerer erlangt hatte.

(2) Der Erwerber ist nicht in gutem Glauben, wenn ihm bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt ist, dass die Sache nicht dem Veräußerer gehört.

(1) Eine Verfügung, die ein Nichtberechtigter über einen Gegenstand trifft, ist wirksam, wenn sie mit Einwilligung des Berechtigten erfolgt.

(2) Die Verfügung wird wirksam, wenn der Berechtigte sie genehmigt oder wenn der Verfügende den Gegenstand erwirbt oder wenn er von dem Berechtigten beerbt wird und dieser für die Nachlassverbindlichkeiten unbeschränkt haftet. In den beiden letzteren Fällen wird, wenn über den Gegenstand mehrere miteinander nicht in Einklang stehende Verfügungen getroffen worden sind, nur die frühere Verfügung wirksam.

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cc) Hinsichtlich der eingezogenen Beträge war auch kein Treuhandverhältnis mit der Folge eines Aussonderungsrechtes vereinbart, was die Einrichtung eines Kontos der Schuldnerin erfordert hätte, das ausschließlich zur Aufnahme von treuhänderisch gebundenen Fremdgeldern bestimmt ist (BGH, Urt. v. 16. Dezember 1970 - VIII ZR 36/69, NJW 1971, 559, 560; v. 8. Februar 1996 - IX ZR 151/95, WM 1996, 662; v. 24. Juni 2003 - IX ZR 120/02, ZIP 2003, 1404, 1405; v. 7. Juli 2005 - III ZR 422/04, ZIP 2005, 1465, 1466).

(1) Forderungen aus einem Geschäfte, das der Kommissionär abgeschlossen hat, kann der Kommittent dem Schuldner gegenüber erst nach der Abtretung geltend machen.

(2) Jedoch gelten solche Forderungen, auch wenn sie nicht abgetreten sind, im Verhältnisse zwischen dem Kommittenten und dem Kommissionär oder dessen Gläubigern als Forderungen des Kommittenten.

(1) Kommissionär ist, wer es gewerbsmäßig übernimmt, Waren oder Wertpapiere für Rechnung eines anderen (des Kommittenten) in eigenem Namen zu kaufen oder zu verkaufen.

(2) Die Vorschriften dieses Abschnittes finden auch Anwendung, wenn das Unternehmen des Kommissionärs nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert und die Firma des Unternehmens nicht nach § 2 in das Handelsregister eingetragen ist. In diesem Fall finden in Ansehung des Kommissionsgeschäfts auch die Vorschriften des Ersten Abschnittes des Vierten Buches mit Ausnahme der §§ 348 bis 350 Anwendung.

(1) Forderungen aus einem Geschäfte, das der Kommissionär abgeschlossen hat, kann der Kommittent dem Schuldner gegenüber erst nach der Abtretung geltend machen.

(2) Jedoch gelten solche Forderungen, auch wenn sie nicht abgetreten sind, im Verhältnisse zwischen dem Kommittenten und dem Kommissionär oder dessen Gläubigern als Forderungen des Kommittenten.

Wer auf Grund eines dinglichen oder persönlichen Rechts geltend machen kann, daß ein Gegenstand nicht zur Insolvenzmasse gehört, ist kein Insolvenzgläubiger. Sein Anspruch auf Aussonderung des Gegenstands bestimmt sich nach den Gesetzen, die außerhalb des Insolvenzverfahrens gelten.

Ist ein Gegenstand, dessen Aussonderung hätte verlangt werden können, vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vom Schuldner oder nach der Eröffnung vom Insolvenzverwalter unberechtigt veräußert worden, so kann der Aussonderungsberechtigte die Abtretung des Rechts auf die Gegenleistung verlangen, soweit diese noch aussteht. Er kann die Gegenleistung aus der Insolvenzmasse verlangen, soweit sie in der Masse unterscheidbar vorhanden ist.

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Eine Gläubigerbenachteiligung liegt grundsätzlich vor, wenn die angefochtene Rechtshandlung entweder die Schuldenmasse vermehrt oder die Aktivmasse verkürzt hat (BGH, Urt. v. 7. Februar 2002 - IX ZR 115/99, ZIP 2002, 489 mit zahlreichen Nachweisen; vom 6. April 2006 - IX ZR 185/04, ZIP 2006, 1007, 1011 Rn. 20), wenn sich also mit anderen Worten die Befriedigungsmöglichkeiten der Insolvenzgläubiger ohne die Handlung bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise günstiger gestaltet hätten (BGHZ 124, 76, 78 f; 170, 276, 280 Rn. 12; HK-InsO/Kreft, aaO § 129 Rn. 37).
15
Die aa) Insolvenzgläubiger werden benachteiligt, wenn die Insolvenzmasse durch die anfechtbare Handlung verkürzt worden ist, wenn sich also die Befriedigungsmöglichkeit der Insolvenzgläubiger ohne die fragliche Handlung bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise günstiger gestaltet hätte (BGHZ 105, 168, 187; 124, 76, 78 f.; 155, 75, 80 f; BGH, Urt. v. 11. Mai 1989 - IX ZR 222/88, WM 1989, 965, 966). Das ist insbesondere der Fall, wenn die fragliche Handlung die Aktivmasse verkürzt (BGH, Urt. v. 11. Mai 1989, aaO, S. 966; v. 11. Juni 1992 - IX ZR 147/91, WM 1992, 1334, 1336; v. 7. Februar 2002 - IX ZR 115/99, WM 2002, 561, 562). Bei der Vorsatzanfechtung nach § 133 Abs. 1 InsO genügt eine bloß mittelbare Benachteiligung, bei welcher der Nachteil erst nach Abschluss der Rechtshandlungen durch das Hinzutreten weiterer Umstände - hier: der Ausübung des Heimfallanspruchs - tatsächlich eintritt (BGHZ 155, 75, 81; st. Rspr.).
9
a) Eine Gläubigerbenachteiligung im Sinne der insolvenzrechtlichen Anfechtungsvorschriften liegt vor, wenn eine Rechtshandlung entweder die Schuldenmasse vermehrt oder die Aktivmasse verkürzt und dadurch den Zugriff auf das Schuldnervermögen vereitelt, erschwert oder verzögert hat (BGHZ 124, 76, 78 f; 165, 343, 350; 170, 276, 280 Rn. 12; HK-InsO/Kreft, 4. Aufl. § 129 Rn. 36 mit weiteren Nachweisen). Eine Verkürzung der Masse kann insbesondere dann eintreten, wenn eine dem Schuldner zustehende Forderung durch Zahlung an einen Dritten getilgt wird, so dass sich hierdurch die Befriedigungsmöglichkeiten der Insolvenzgläubiger schlechter gestalten.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
III ZR 28/05
vom
15. September 2005
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
§ 288 Abs. 1 BGB ist auch auf einen auf die Herausgabe von Geld gerichteten Anspruch
aus § 667, 2. Alt. BGB anzuwenden.
BGH, Beschluss vom 15. September 2005 - III ZR 28/05 - OLG Koblenz
LG Mainz
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 15. September 2005 durch
den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter Streck, Dr. Kapsa, Galke und
Dr. Herrmann

beschlossen:
Die Beschwerde des Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 30. Dezember 2004 - 6 U 156/04 - wird zurückgewiesen. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat der Beklagte zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO). Streitwert: 36.564,73 €

Gründe


I.

Der Beklagte war Sequester eines Unternehmens, das mehrere Tankstellen betrieb, die von der Klägerin mit Treibstoffen und anderen Waren beliefert wurden. Die Parteien vereinbarten, dass der Beklagte die in den Tankstellen eingenommenen Gelder vereinnahmen und auf Anderkonten einzahlen sollte. Die Einzelheiten der Voraussetzungen, unter denen der Beklagte die Gelder an die Klägerin auszukehren hatte, waren zwischen den Parteien strittig. Das Berufungsgericht hat den Beklagten unter Anwendung von § 288 Abs. 1 BGB zur Zahlung von 183.355,38 € nebst 5 v.H. Zinsen p.a. über dem Basiszinssatz
seit dem 8. September 2000 verurteilt. Die Hauptforderung ist zwischenzeitlich beglichen worden. Mit seiner Nichtzulassungsbeschwerde verfolgt der Beklagte die Abweisung der Klage, soweit er zur Zahlung von mehr als 183.355,38 € nebst Zinsen in Höhe von 13.109,15 € verurteilt wurde.

II.

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) und eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung oder zur Rechtsfortbildung nicht erforderlich ist (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO). 1. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist der Ansicht, der Fall werfe die rechtsgrundsätzliche Frage auf, ob § 288 Abs. 1 BGB auf den Anspruch des Geschäftsherrn gegen den Beauftragten auf Herausgabe von Geld (§ 667, 2. Alt. BGB) anzuwenden ist. 2. Diese Rechtsfrage ist nicht klärungsbedürftig, da sie offenkundig zum Nachteil des Beklagten zu beantworten ist.
a) Die Verpflichtung des Beauftragten zur Auskehr von Geld gemäß § 667, 2. Alt. BGB ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs keine gewöhnliche Geldschuld (Senatsurteil vom 16. Mai 2002 - III ZR 330/00 - NJW 2002, 2316 f; BGHZ 28, 123, 128; 143, 373, 378; BGH, Urteil vom 10. Dezember 2002 - X ZR 193/99 - NJW 2003, 743, 744 f). Gegenstand der Herausgabeverpflichtung ist (nur) dasjenige, das der Geschäftsführer in Ausführung des Auftrags erlangt hat. Der Beauftragte hat, anders als bei der normalen Geldschuld, zur Erfüllung seiner Verpflichtung die erforderlichen Mittel (wirtschaftlich ) nicht aus seinem unabhängig von dem Auftrag bestehenden Vermögen aufzubringen (BGHZ aaO; Beuthien/Hieke JZ 2001, 257). Er ist vielmehr
lediglich Durchgangsstelle für eine zwar zu seinen Händen geleistete, aber für Rechnung des Geschäftsherrn entgegen genommene Zahlung, die er ohne Inanspruchnahme seines eigenen Vermögens weiterzuleiten hat (BGHZ 28 aaO). Der entsprechende Betrag ist im Innenverhältnis zwischen den Parteien des Auftragsvertrags, wie auch § 668 BGB zeigt, bereits der Vermögens- und Risikosphäre des Auftraggebers zuzurechnen (BGHZ 28 aaO; Beuthien/Hieke aaO).
b) Hieraus sind folgende Schlüsse gezogen worden: aa) § 270 Abs. 1 BGB ist auf den Geldherausgabeanspruch aus § 667, 2. Alt. BGB nicht anzuwenden, da die Gefahr des vom Geschäftsführer nicht verschuldeten Untergangs des Leistungsgegenstandes von Anbeginn an der Geschäftsherr trägt (BGHZ 28 aaO). Zudem wurde überwiegend vertreten, dass § 279 BGB a.F. für den Geldherausgabeanspruch des Geschäftsherrn nicht gelte (vgl. Nachweise in BGHZ 143 aaO, dort offen gelassen; sowie Beuthien/Hieke aaO, S. 258; siehe zur jetzigen Rechtslage z.B.: MünchKommBGB /Seiler, aaO; Palandt/Sprau, aaO: keine Geltung der allgemeinen Einstandspflicht für Geldschulden). bb) Wie eine "normale" Geldschuld wird der Geldherausgabeanspruch nach § 667, 2. Alt. BGB jedoch bei der Aufrechung behandelt. Ein solcher Anspruch und die ihm entgegen gestellte Geldforderung sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gleichartig im Sinne von § 387 BGB (BGHZ 71, 380, 382; BGH, Urteile vom 23. Februar 1995 - IX ZR 29/94 - NJW 1995, 1425, 1426 und vom 4. März 1993 - IX ZR 151/92 - NJW 1993, 2041, 2042). Dies gilt insbesondere dann, wenn - wie hier - der erlangte Betrag auf einem Konto eingezahlt ist. Der Auftraggeber kann nicht nur die Abtretung der Ansprüche gegen das Kreditinstitut verlangen. Der Herausgabeanspruch ist vielmehr auf Zahlung
eines der eingegangenen Summe entsprechenden Betrages gerichtet (BGH aaO).
c) Zur Frage, ob der Geldherausgabeanspruch nach § 667, 2. Alt. BGB eine Geldforderung im Sinne des § 288 Abs. 1 BGB ist oder wie eine solche zu behandeln ist, gibt es zwar, soweit ersichtlich, fast noch keine veröffentlichte Rechtsprechung. Lediglich das OLG Bremen (WM 1994, 153, 155) hat § 288 Abs. 1 BGB auf den Herausgabeanspruch nach § 667, 2. Alt. BGB angewandt, ohne dies jedoch näher zu begründen. In der Kommentarliteratur ist diese Problematik bislang gleichfalls nicht erörtert worden. Gleichwohl ist eine Klärung dieser Frage durch ein Revisionsurteil nicht erforderlich, da sich die Anwendbarkeit von § 288 Abs. 1 BGB bereits aus der vorliegenden Rechtsprechung zu § 667, 2. Alt. BGB ohne weiteres herleiten lässt. Die Eigentümlichkeiten des Geldherausgabeanspruchs gemäß § 667, 2. Alt. BGB liegen nach der unter a) zitierten Rechtsprechung in der im Innenverhältnis zwischen den Parteien des Auftragsverhältnisses bestehenden Sonderung des erlangten Geldbetrags von dem Eigenvermögen des Beauftragten und der daraus folgenden, von der gewöhnlichen Geldforderung abweichenden Risikozuweisung im Fall des Untergangs des vereinnahmten Betrags. Die Frage , ob der Beauftragte die geschuldete Summe ohne weiteres gemäß § 288 Abs. 1 BGB zu verzinsen hat, wenn er mit ihrer Leistung in Verzug kommt, oder ob der Auftraggeber seinen Schaden konkret zu darzulegen hat (§ 280 Abs. 1, 2, § 286 BGB), hat zu diesen Besonderheiten, wie auch die Situation bei der Aufrechnung, keinen Bezug. § 288 Abs. 1 BGB erleichtert dem Gläubiger die Berechnung seines Schadens, den er infolge der verspäteten Leistung eines ihm geschuldeten Geldbetrags erleidet. Die Höhe dieses Schadens und damit das Bedürfnis nach dessen pauschalierter Berechnung hängt nicht davon ab, ob der Schuldner die Mittel wirtschaftlich aus seinem eigenen Vermögen aufzu-
bringen hat oder, wie im Fall des § 667, 2. Alt. BGB, aus dem im Innenverhältnis zwischen Beauftragtem und Auftraggeber bereits dem Letzteren zuzurechnenden Vermögen. 3. Von einer weiteren Begründung wird gemäß § 544 Abs. 4 S. 2 Halbs. 2 ZPO abgesehen.
Schlick Streck Kapsa Galke Herrmann
12
War das Zahlungsgeschehen in der Weise zu würdigen, dass A. J. den im Ergebnis der J. KG zustehenden Betrag zunächst dem Schuldnervermögen einverleibt hätte, um ihn dann - soweit vorliegend von Interesse - unter Einschaltung der Beklagten der J. KG zuzuwenden, ließe sich eine die Gläubiger der Schuldnerin objektiv benachteiligende Deckungshandlung (§ 129 Abs. 1 InsO) zwar möglicherweise nicht verneinen. Der Kläger hätte dann aber die Anfechtungsklage gegen die J. KG richten müssen. Bei dieser vom Berufungsgericht ebenfalls für möglich gehaltenen Konstellation wäre die Beklagte nicht als Zahlungsempfängerin, sondern nur als Empfangsbeauftragte des Gläubigers (J. KG) eingeschaltet worden. In einem solchen Fall ist der Gläubiger und nicht der Empfangsbeauftragte zur Rückgewähr der Leistung verpflichtet (vgl. BGH, Beschl. v. 12. März 2009 - IX ZR 85/06, ZIP 2009, 726, 727 Rn. 2). Dies gilt unabhängig davon, ob - was die Vorinstanz nicht feststellen konnte - durch die Übertragung der Gelder auf das Konto der Beklagten dieser in der Funktion einer uneigennützigen Treuhänderin der J. KG Treugut zu dem Zweck zugewandt worden ist, es insgesamt weisungsgemäß weiter zu übertragen (vgl. MünchKomm -InsO/Kirchhof, 2. Aufl. § 134 Rn. 13; OLG Celle ZIP 2006, 1878, 1880).
5
2. Die maßgebenden zwangsvollstreckungsrechtlichen Vorfragen für die Pfändbarkeit der beamtenrechtlichen Krankenbeihilfe sind durch den Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 5. November 2004 (IXa ZB 17/04, WM 2005, 181, 182) - hier im Ergebnis zu Lasten des Schuldners - geklärt. Weder nach § 36 Abs. 1 Satz 2 InsO, § 850f Abs. 1 ZPO noch nach § 765a ZPO kann seinen Anträgen entsprochen werden. Hat der Dienstherr - wie im Beschwerdefall - die Beihilfe an den Schuldner bereits ausgezahlt, so dass der konkrete Beihilfeanspruch durch die Zahlung erloschen ist, hat sich die Zweckbindung dieses Anspruchs erledigt. Gläubiger des Beihilfeberechtigten können ohne Hinderung durch § 851 Abs. 1 ZPO auf entsprechende Zahlungsmittel oder Kontoguthaben zugreifen. Sie gehören gemäß § 36 Abs. 1 Satz 1 InsO auch zur Insolvenzmasse.

(1) Rechtshandlungen, die vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden sind und die Insolvenzgläubiger benachteiligen, kann der Insolvenzverwalter nach Maßgabe der §§ 130 bis 146 anfechten.

(2) Eine Unterlassung steht einer Rechtshandlung gleich.

(1) Eine Leistung des Schuldners, für die unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung in sein Vermögen gelangt, ist nur anfechtbar, wenn die Voraussetzungen des § 133 Absatz 1 bis 3 gegeben sind und der andere Teil erkannt hat, dass der Schuldner unlauter handelte.

(2) Der Austausch von Leistung und Gegenleistung ist unmittelbar, wenn er nach Art der ausgetauschten Leistungen und unter Berücksichtigung der Gepflogenheiten des Geschäftsverkehrs in einem engen zeitlichen Zusammenhang erfolgt. Gewährt der Schuldner seinem Arbeitnehmer Arbeitsentgelt, ist ein enger zeitlicher Zusammenhang gegeben, wenn der Zeitraum zwischen Arbeitsleistung und Gewährung des Arbeitsentgelts drei Monate nicht übersteigt. Der Gewährung des Arbeitsentgelts durch den Schuldner steht die Gewährung dieses Arbeitsentgelts durch einen Dritten nach § 267 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gleich, wenn für den Arbeitnehmer nicht erkennbar war, dass ein Dritter die Leistung bewirkt hat.

12
Deshalb ist auch kein Grund ersichtlich, der es rechtfertigen würde, vom Grundsatz der fehlenden Vertragsbeziehungen zwischen Handelsvertreter und Kunden abzuweichen. Ein Reisebüro, das sich durch einen Agenturvertrag einem Reiseveranstalter verpflichtet, dessen Reisen zu vertreiben, und von diesem dafür Provision erhält, ist dessen Handelsvertreter (§ 84 Abs. 1 Satz 1 HGB; st. Rspr. d. BGH, zuletzt SenUrt., NJW 2003, 743; vgl. auch Urt. v. 25.03.1987 - IVa ZR 224/85, NJW 1988, 60 für den Versicherungsvertreter). Zwischen dem Handelsvertreter und den Kunden des von ihm vertretenen Unternehmers kommt in der Regel kein eigener Vertrag zustande (Baumbach /Hopt, aaO). Schadensersatzansprüche wegen Verschuldens des Handelsvertreters bei seinen Verhandlungen mit dem Kunden über den zwischen diesem und dem Unternehmer abzuschließenden Hauptvertrag richten sich deshalb grundsätzlich allein gegen den Unternehmer, der für den Handelsvertreter als seinen Erfüllungsgehilfen einstehen muss (§ 278 BGB). Nur ausnahmsweise kann der Vertreter persönlich neben dem Unternehmer haften, wenn er entweder gegenüber dem Vertragspartner in besonderem Maße Vertrauen in Anspruch genommen und dadurch die Verhandlungen oder den Vertragsschluss erheblich beeinflusst hat (§§ 311 Abs. 3, 241 Abs. 2 BGB) oder wenn er am Vertragsschluss ein unmittelbares eigenes wirtschaftliches Interesse hat (st. Rspr. d. BGH; vgl. nur Urt. v. 03.04.1990 - XI ZR 206/88, NJW 1990, 753). Beide Voraussetzungen sind bei einem Reisebüro normalerweise nicht gegeben. Dass das Reisebüro mit seiner Sachkunde wirbt, bedeutet keine Inanspruchnahme besonderen persönlichen Vertrauens. Diese liegt nicht schon dann vor, wenn der Vertreter über die für seine Tätigkeit erforderliche besondere Sachkunde verfügt und darauf hinweist. Erforderlich ist vielmehr, dass er dem Kunden zusätzlich in zurechenbarer Weise den Eindruck vermittelt, er werde persönlich mit seiner Sachkunde die ordnungsgemäße Abwicklung des Geschäfts selbst dann gewährleisten, wenn der Kunde dem Geschäftsherrn nicht oder nur wenig vertraut (BGH, aaO). Das ist bei einem Reisebüro nicht der Fall (LG Frankfurt a.M. RRa 1999, 55; LG Kleve NJW-RR 2002, 558; AG Kronach aaO; a.A. Neuner, S. 20; offengelassen von Tempel, S. 58). Das Reisebüro hat an der Buchung der Pauschalreise auch kein unmittelbares eigenes wirtschaftliches Interesse. Der Provisionsanspruch eines Handelsvertreters reicht dafür nicht aus, weil dieser lediglich ein mittelbares wirtschaftliches Interesse begründet (BGH, Urt. v. 17.10.1989 - XI ZR 173/88, NJW 1990, 506).
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cc) Schließlich setzt das Bargeschäft voraus, dass die Leistung des anderen Teils tatsächlich in das Aktivvermögen des Schuldners gelangt ist (MünchKomm-InsO/Kirchhof, aaO § 142 Rn. 4a). Daher reicht - ebenso wenig wie eine bloße Verringerung der Verbindlichkeiten durch Erlöschen der befriedigten Forderung - die Aufrechnung oder Verrechnung mit einem schon bestehenden Anspruch gegen einen neuen Anspruch des Schuldners als Gegenleistung nicht aus (MünchKomm-InsO/Kirchhof, aaO § 142 Rn. 4a; vgl. BGHZ 174, 297, 311; BGH, Urt. v. 7. Mai 2009, aaO S. 1123 Rn. 12).

(1) Eine Leistung des Schuldners, für die unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung in sein Vermögen gelangt, ist nur anfechtbar, wenn die Voraussetzungen des § 133 Absatz 1 bis 3 gegeben sind und der andere Teil erkannt hat, dass der Schuldner unlauter handelte.

(2) Der Austausch von Leistung und Gegenleistung ist unmittelbar, wenn er nach Art der ausgetauschten Leistungen und unter Berücksichtigung der Gepflogenheiten des Geschäftsverkehrs in einem engen zeitlichen Zusammenhang erfolgt. Gewährt der Schuldner seinem Arbeitnehmer Arbeitsentgelt, ist ein enger zeitlicher Zusammenhang gegeben, wenn der Zeitraum zwischen Arbeitsleistung und Gewährung des Arbeitsentgelts drei Monate nicht übersteigt. Der Gewährung des Arbeitsentgelts durch den Schuldner steht die Gewährung dieses Arbeitsentgelts durch einen Dritten nach § 267 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gleich, wenn für den Arbeitnehmer nicht erkennbar war, dass ein Dritter die Leistung bewirkt hat.

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a) Die für ein Bargeschäft erforderliche vertragliche Grundlage des Leistungsaustauschs liegt in dem Girovertrag oder der Kontokorrentabrede. Voraussetzung eines Bargeschäfts im Sinne von § 142 InsO ist, dass der Leistung des Schuldners eine gleichwertige Gegenleistung gegenüber steht. Nur dann ist das Geschäft für die (spätere) Masse wirtschaftlich neutral. Im hier fraglichen Fall der Verrechnung einer auf einem debitorischen Konto eingehenden Gutschrift liegt die Leistung des Schuldners in der Rückführung seiner Verbindlichkeit gegenüber der Bank. Die Gegenleistung der Bank besteht in der erneuten Gewährung von Kredit. Die Bank erfüllt eine gleichwertige Pflicht aus dem Kontokorrentvertrag jedoch nur dann, wenn die Verfügung des Schuldners fremdnützig wirkt, der finanzielle Vorteil daraus also grundsätzlich allein einem Dritten zufließt. Daher begründet eine Zahlung aus dem Kontokorrent, die mittelbar auch der Bank zugute kommt, in der Regel kein Bargeschäft.

(1) Der Handelsvertreter hat Anspruch auf Provision für alle während des Vertragsverhältnisses abgeschlossenen Geschäfte, die auf seine Tätigkeit zurückzuführen sind oder mit Dritten abgeschlossen werden, die er als Kunden für Geschäfte der gleichen Art geworben hat. Ein Anspruch auf Provision besteht für ihn nicht, wenn und soweit die Provision nach Absatz 3 dem ausgeschiedenen Handelsvertreter zusteht.

(2) Ist dem Handelsvertreter ein bestimmter Bezirk oder ein bestimmter Kundenkreis zugewiesen, so hat er Anspruch auf Provision auch für die Geschäfte, die ohne seine Mitwirkung mit Personen seines Bezirks oder seines Kundenkreises während des Vertragsverhältnisses abgeschlossen sind. Dies gilt nicht, wenn und soweit die Provision nach Absatz 3 dem ausgeschiedenen Handelsvertreter zusteht.

(3) Für ein Geschäft, das erst nach Beendigung des Vertragsverhältnisses abgeschlossen ist, hat der Handelsvertreter Anspruch auf Provision nur, wenn

1.
er das Geschäft vermittelt hat oder es eingeleitet und so vorbereitet hat, daß der Abschluß überwiegend auf seine Tätigkeit zurückzuführen ist, und das Geschäft innerhalb einer angemessenen Frist nach Beendigung des Vertragsverhältnisses abgeschlossen worden ist oder
2.
vor Beendigung des Vertragsverhältnisses das Angebot des Dritten zum Abschluß eines Geschäfts, für das der Handelsvertreter nach Absatz 1 Satz 1 oder Absatz 2 Satz 1 Anspruch auf Provision hat, dem Handelsvertreter oder dem Unternehmer zugegangen ist.
Der Anspruch auf Provision nach Satz 1 steht dem nachfolgenden Handelsvertreter anteilig zu, wenn wegen besonderer Umstände eine Teilung der Provision der Billigkeit entspricht.

(4) Neben dem Anspruch auf Provision für abgeschlossene Geschäfte hat der Handelsvertreter Anspruch auf Inkassoprovision für die von ihm auftragsgemäß eingezogenen Beträge.

(1) Der Handelsvertreter hat sich um die Vermittlung oder den Abschluß von Geschäften zu bemühen; er hat hierbei das Interesse des Unternehmers wahrzunehmen.

(2) Er hat dem Unternehmer die erforderlichen Nachrichten zu geben, namentlich ihm von jeder Geschäftsvermittlung und von jedem Geschäftsabschluß unverzüglich Mitteilung zu machen.

(3) Er hat seine Pflichten mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns wahrzunehmen.

(4) Von den Absätzen 1 und 2 abweichende Vereinbarungen sind unwirksam.

Der Beauftragte ist verpflichtet, dem Auftraggeber alles, was er zur Ausführung des Auftrags erhält und was er aus der Geschäftsbesorgung erlangt, herauszugeben.

(1) Eine Leistung des Schuldners, für die unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung in sein Vermögen gelangt, ist nur anfechtbar, wenn die Voraussetzungen des § 133 Absatz 1 bis 3 gegeben sind und der andere Teil erkannt hat, dass der Schuldner unlauter handelte.

(2) Der Austausch von Leistung und Gegenleistung ist unmittelbar, wenn er nach Art der ausgetauschten Leistungen und unter Berücksichtigung der Gepflogenheiten des Geschäftsverkehrs in einem engen zeitlichen Zusammenhang erfolgt. Gewährt der Schuldner seinem Arbeitnehmer Arbeitsentgelt, ist ein enger zeitlicher Zusammenhang gegeben, wenn der Zeitraum zwischen Arbeitsleistung und Gewährung des Arbeitsentgelts drei Monate nicht übersteigt. Der Gewährung des Arbeitsentgelts durch den Schuldner steht die Gewährung dieses Arbeitsentgelts durch einen Dritten nach § 267 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gleich, wenn für den Arbeitnehmer nicht erkennbar war, dass ein Dritter die Leistung bewirkt hat.

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a) Eine Gläubigerbenachteiligung im Sinne der insolvenzrechtlichen Anfechtungsvorschriften liegt vor, wenn eine Rechtshandlung entweder die Schuldenmasse vermehrt oder die Aktivmasse verkürzt und dadurch den Zugriff auf das Schuldnervermögen vereitelt, erschwert oder verzögert hat (BGHZ 124, 76, 78 f; 165, 343, 350; 170, 276, 280 Rn. 12; HK-InsO/Kreft, 4. Aufl. § 129 Rn. 36 mit weiteren Nachweisen). Eine Verkürzung der Masse kann insbesondere dann eintreten, wenn eine dem Schuldner zustehende Forderung durch Zahlung an einen Dritten getilgt wird, so dass sich hierdurch die Befriedigungsmöglichkeiten der Insolvenzgläubiger schlechter gestalten.

(1) Eine Leistung des Schuldners, für die unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung in sein Vermögen gelangt, ist nur anfechtbar, wenn die Voraussetzungen des § 133 Absatz 1 bis 3 gegeben sind und der andere Teil erkannt hat, dass der Schuldner unlauter handelte.

(2) Der Austausch von Leistung und Gegenleistung ist unmittelbar, wenn er nach Art der ausgetauschten Leistungen und unter Berücksichtigung der Gepflogenheiten des Geschäftsverkehrs in einem engen zeitlichen Zusammenhang erfolgt. Gewährt der Schuldner seinem Arbeitnehmer Arbeitsentgelt, ist ein enger zeitlicher Zusammenhang gegeben, wenn der Zeitraum zwischen Arbeitsleistung und Gewährung des Arbeitsentgelts drei Monate nicht übersteigt. Der Gewährung des Arbeitsentgelts durch den Schuldner steht die Gewährung dieses Arbeitsentgelts durch einen Dritten nach § 267 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gleich, wenn für den Arbeitnehmer nicht erkennbar war, dass ein Dritter die Leistung bewirkt hat.

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die einem Insolvenzgläubiger eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht hat,

1.
wenn sie in den letzten drei Monaten vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden ist, wenn zur Zeit der Handlung der Schuldner zahlungsunfähig war und wenn der Gläubiger zu dieser Zeit die Zahlungsunfähigkeit kannte oder
2.
wenn sie nach dem Eröffnungsantrag vorgenommen worden ist und wenn der Gläubiger zur Zeit der Handlung die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag kannte.
Dies gilt nicht, soweit die Rechtshandlung auf einer Sicherungsvereinbarung beruht, die die Verpflichtung enthält, eine Finanzsicherheit, eine andere oder eine zusätzliche Finanzsicherheit im Sinne des § 1 Abs. 17 des Kreditwesengesetzes zu bestellen, um das in der Sicherungsvereinbarung festgelegte Verhältnis zwischen dem Wert der gesicherten Verbindlichkeiten und dem Wert der geleisteten Sicherheiten wiederherzustellen (Margensicherheit).

(2) Der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit oder des Eröffnungsantrags steht die Kenntnis von Umständen gleich, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag schließen lassen.

(3) Gegenüber einer Person, die dem Schuldner zur Zeit der Handlung nahestand (§ 138), wird vermutet, daß sie die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag kannte.