Bundesgerichtshof Urteil, 10. Juli 2014 - IX ZR 192/13

bei uns veröffentlicht am10.07.2014
vorgehend
Amtsgericht Siegen, 14 C 2967/11, 05.04.2012
Landgericht Siegen, 3 S 35/12, 29.07.2013

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IX ZR 192/13
Verkündet am:
10. Juli 2014
Preuß
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
Ist der Arbeitnehmer vorleistungspflichtig, genießen Lohnzahlungen seines insolventen Arbeitgebers
, die binnen 30 Tagen nach Fälligkeit bewirkt werden, das Bargeschäftsprivileg.
Die einen Benachteiligungsvorsatz und seine Kenntnis nahelegenden Beweisanzeichen
können zurücktreten, wenn der Schuldner eine kongruente Leistung Zug um Zug gegen eine
zur Fortführung seines eigenen Unternehmens unentbehrliche Gegenleistung erbracht hat,
die den Gläubigern im allgemeinen nützt. Zu den für die Unternehmensfortführung unverzichtbaren
Gegenleistungen gehört auch die Tätigkeit der Arbeitnehmer.
Wird eine Gehaltsforderung an einen Gesellschafter nach den Grundsätzen des Bargeschäfts
gedeckt, liegt darin keine Befriedigung einer einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich
entsprechende Forderung.
BGH, Urteil vom 10. Juli 2014 - IX ZR 192/13 - LG Siegen
AG Siegen
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 22. Mai 2014 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser, die Richter
Prof. Dr. Gehrlein, Vill, Dr. Fischer und Grupp

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Siegen vom 29. Juli 2013 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Der Kläger ist Verwalter in dem auf den Eigenantrag vom 24. März 2011 über das Vermögen der e. GmbH (nachfolgend : Schuldnerin) am 21. April 2011 eröffneten Insolvenzverfahren.
2
Der Beklagte war am Stammkapital der Schuldnerin über 25.000 € mit einem Geschäftsanteil von 8.250 € beteiligt. Außerdem war er bei der Schuldnerin versehen mit einer Kontovollmacht als kaufmännischer Leiter für den Unternehmensbereich zentrale Dienste zu einem nach dem Inhalt des Dienstvertrages spätestens am zehnten Tag des Folgemonats fälligen Gehalt von 5.500 € angestellt. Nachdem das Arbeitsentgelt für die Monate November und Dezember 2010 nicht vollständig entrichtet worden war, überwies die Schuldnerin am 5. Januar 2011 einen Betrag von 2.000 € an den Beklagten.
3
Der Kläger nimmt den Beklagten im Wege der Insolvenzanfechtung auf Erstattung dieser Zahlung in Anspruch. Das Amtsgericht hat der Klage in Anwendung von § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO stattgegeben. Auf die Berufung des Beklagten hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Mit der von dem Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:


4
Die zulässige Revision ist nicht begründet.
5
Die Berufung des Beklagten gegen das Ersturteil war als Prozessvoraussetzung des Revisionsverfahrens (BGH, Urteil vom 8. April 1991 - II ZR 35/90, NJW-RR 1991, 1186, 1187) zulässig. Den Begründungsanforderungen ist noch genügt. Der Beklagte hat sich mit dem die Erstentscheidung selbständig tragenden Merkmal einer Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin (§ 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO) in noch hinreichender Weise auseinandergesetzt.

I.


6
Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die zugunsten des Beklagten bewirkte Zahlung unterliege als Bargeschäft (§ 142 InsO) nicht der Anfechtung nach § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sei ein Bargeschäft gegeben, wenn der Arbeitgeber in der Krise Arbeitsentgelt für von dem Arbeitnehmer in den vorhergehenden drei Monaten erbrachte Arbeitsleistungen zahle. Der Beklagte sei für die Schuldnerin noch im Dezember 2010 tätig gewesen. Die Zahlung für seine Arbeitsleistung im Dezember habe er am 5. Januar 2011 im Wege eines Baraustauschs erhalten. Auch eine Vorsatzanfechtung (§ 133 Abs. 1 InsO) greife nicht durch. Dabei könne dahin stehen, ob die Schuldnerin im Zahlungszeitpunkt zahlungsunfähig gewesen sei oder ihr Zahlungsunfähigkeit gedroht habe. Jedenfalls fehle es an einem Benachteiligungsvorsatz. Ein Schuldner handele nicht mit Benachteiligungsvorsatz , wenn er eine kongruente Gegenleistung für die von ihm empfangene Leistung erbringe, welche zur Fortführung seines Unternehmens nötig sei und damit den Gläubigern allgemein nütze. Ebenso verhalte es sich bei kongruenten Gehaltszahlungen, weil die im Gegenzug erbrachte Arbeitsleistung im Interesse der Gläubiger zur Fortführung des Betriebs notwendig sei. Deshalb könne hier aus einer behaupteten Zahlungsunfähigkeit nicht auf einen Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin geschlossen werden.
7
Diese Ausführungen halten im Ergebnis rechtlicher Prüfung stand.

II.


8
Die Klageforderung kann nicht auf § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO gestützt werden. Dabei bedarf es keiner Prüfung, ob die Schuldnerin zahlungsunfähig war und der Beklagte dies erkannt hat, weil das Bargeschäftsprivileg des § 142 InsO durchgreift.
9
1. Unter dem Gesichtspunkt des Bargeschäfts (§ 142 InsO) werden Leistungen der Anfechtung entzogen, für die unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung in das Schuldnervermögen gelangt ist. Dieser Ausnahmeregelung liegt der wirtschaftliche Gesichtspunkt zugrunde, dass ein Schuldner, der sich in der Krise befindet, praktisch vom Geschäftsverkehr ausgeschlossen würde, wenn selbst die von ihm abgeschlossenen wertäquivalenten Bargeschäfte der Anfechtung unterlägen. In diesem Fall findet wegen des ausgleichenden Vermögenswertes keine Vermögensverschiebung zu Lasten des Schuldners, sondern eine bloße Vermögensumschichtung statt (BGH, Urteil vom 23. September 2010 - IX ZR 212/09, WM 2010, 1986 Rn. 24).
10
2. Eine Bardeckung ist gemäß § 142 InsO eine Leistung des Schuldners, für die unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung in sein Vermögen gelangt. Durch die Worte "für die" wird ausgedrückt, dass eine Bardeckung nur vorliegt, wenn Leistung und Gegenleistung durch Parteivereinbarung miteinander verknüpft sind. Nur eine der Parteivereinbarung entsprechende Leistung ist kongruent und geeignet, den Bargeschäftseinwand auszufüllen (BGH, Urteil vom 23. September 2010, aaO Rn. 26).
11
Im Streitfall entspricht die Zahlung der Schuldnerin der Parteiabrede. Nach dem Inhalt des Arbeitsvertrages stand dem Beklagten ein monatlicher Vergütungsanspruch von 5.500 € gegen die Schuldnerin zu. Tatsächlich hat die Schuldnerin auf die Lohnforderung für den Monat Dezember 2010 am 5. Januar 2011 einen Teilbetrag von 2.000 € gezahlt. Diese Teilzahlung steht mit der Par- teivereinbarung in Einklang.
12
3. Die für ein Bargeschäft erforderliche Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung ist ebenfalls gegeben. Voraussetzung eines Bargeschäfts ist, dass der Leistung des Schuldners eine gleichwertige Gegenleistung gegenübersteht. Nur dann ist das Geschäft für die (spätere) Masse wirtschaftlich neutral (BGH, Urteil vom 11. Oktober 2007 - IX ZR 195/04, WM 2008, 222 Rn. 9).

13
Die von der Schuldnerin geleistete Zahlung glich die von dem Beklagten während des abgelaufenen Monats erbrachte Arbeitstätigkeit aus. Diese hatte für die Schuldnerin, die ihren Geschäftsbetrieb im fraglichen Zeitraum fortsetzte, praktischen Nutzen. Dabei ist davon auszugehen, dass der Beklagte als kaufmännischer Leiter des Unternehmens mit 5.500 € monatlich angemessen vergütet wurde. Anzeichen dafür, dass die geschuldete Vergütung in einem Missverhältnis zu dem übertragenen Verantwortungsbereich stand, sind nicht ersichtlich (vgl. BGH, Urteil vom 2. Februar 2006 - IX ZR 67/02, BGHZ 166, 125 Rn. 48). Überdies hat die Schuldnerin auf das dem Beklagten monatlich geschuldete Entgelt in Höhe von 5.500 € lediglich einen Teilbetrag über 2.000 € erbracht. Mit Rücksicht auf den Gesetzeszweck des § 142 InsO ist es unschädlich , falls der Schuldnerin infolge der über den gesamten Monat erbrachten Arbeitstätigkeit des Beklagten im Vergleich zu der von ihr erbrachten Teilzahlung ein höherer Wert zugeflossen sein sollte (MünchKomm-InsO/Kirchhof, 3. Aufl., § 142 Rn. 9; HK-InsO/Kreft, 7. Aufl., § 142 Rn. 7; Ehricke in Kübler /Prütting/Bork, InsO, 2008, § 142 Rn. 4; HmbKomm-InsO/Rogge/Leptien, 4. Aufl., § 142 Rn. 10; Gehrlein in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, InsO, 2. Aufl., § 142 Rn. 18; Ganter, ZIP 2012, 2037, 2038). Der Behauptung des Beklagten, während der Monate November und Dezember 2010 durchgängig gearbeitet zu haben, ist der Kläger nicht substantiiert entgegengetreten.
14
4. Der für ein Bargeschäft notwendige enge zeitliche Zusammenhang von Leistung und Gegenleistung ist im Streitfall gegeben.
15
a) Unter dem Gesichtspunkt des Bargeschäfts werden gemäß § 142 InsO Leistungen privilegiert, für die unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung in das Schuldnervermögen gelangt ist. Leistung und Gegenleistung müs- sen beim Bargeschäft zwar nicht Zug um Zug erbracht werden. Allerdings setzt das in der Vorschrift enthaltene Tatbestandsmerkmal "unmittelbar" voraus, dass Leistung und Gegenleistung in einem engen zeitlichen Zusammenhang ausgetauscht werden (BT-Drucks. 12/2443 S. 167). Der Gesichtspunkt der bloßen Vermögensumschichtung greift nur, wenn der Leistungsaustausch in einem unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang vorgenommen wird (BGH, Urteil vom 19. Dezember 2002 - IX ZR 377/99, WM 2003, 524, 528). Der hierfür unschädliche Zeitraum lässt sich nicht allgemein festlegen. Er hängt wesentlich von der Art der ausgetauschten Leistungen und davon ab, in welcher Zeitspanne sich der Austausch nach den Gepflogenheiten des Geschäftsverkehrs vollzieht (BGH, Urteil vom 13. April 2006 - IX ZR 158/05, BGHZ 167, 190 Rn. 31; vom 21. Juni 2007 - IX ZR 231/04, WM 2007, 1616 Rn. 51; vom 11. Februar 2010 - IX ZR 104/07, WM 2010, 711 Rn. 31). Eine sich in "verspäteten Entgeltzahlungen" (BAG, Urteil vom 6. Oktober 2011 - 6 AZR 262/10, BAGE 139, 235 Rn. 15) ausdrückende Kreditgewährung schließt, weil es notwendigerweise an einem engen zeitlichen Zusammenhang des Leistungsaustausches mangelt, ein Bargeschäft aus (BGH, Urteil vom 19. Dezember 2002, aaO; vom 16. November 2006 - IX ZR 239/04, WM 2007, 170 Rn. 15). Danach fehlt es jedenfalls an einem unmittelbaren Leistungsaustausch, wenn monatlich fällige Lohnzahlungen zwei Monate nach Beendigung der damit korrespondierenden Arbeitstätigkeit erbracht werden (vgl. BGH, Urteil vom 18. Juli 2002 - IX ZR 480/00, WM 2002, 1808, 1809).
16
b) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts liegt hingegen bereits ein Bargeschäft vor, wenn der Arbeitgeber in der Krise Arbeitsentgelt für Arbeitsleistungen zahlt, die der Arbeitnehmer in den vorhergehenden drei Monaten erbracht hat (Urteil vom 6. Oktober 2011, aaO Rn. 15 ff). Dieser im insolvenzrechtlichen Schrifttum - soweit ersichtlich - einhellig kritisierten Auslegung des § 142 InsO (vgl. Huber, EWiR 2011, 817; ders., ZInsO 2013, 1049 ff; Ganter, ZIP 2012, 2037 ff; Plathner/Sajogo, ZInsO 2012, 581 ff; Jacobs/ Doebert, ZInsO 2012, 618 ff; Brinkmann, ZZP 125 (2012), 197, 208 f; Smid, DZWIR 2013, 89, 110 f) vermag der Senat nicht zuzustimmen.
17
aa) Soweit sich das Bundesarbeitsgericht darauf beruft, „dass in nicht wenigen Branchen eine verzögerte Zahlung der Vergütung schon fast die Regel ist“ (Urteil vom 6. Oktober 2011, aaO Rn. 17), wird diese Würdigung schon im Ansatz dem Gesetzeszweck des § 142 InsO nicht gerecht, weil selbst ein verbreiteter Verstoß gegen Fälligkeitszeitpunkte nicht geeignet sein kann, die daran anknüpfenden Rechtsfolgen zu beseitigen. Die bei der Beurteilung eines Bargeschäfts zugrunde zu legenden allgemeinen geschäftlichen Gepflogenheiten beurteilen sich nach den Gebräuchen solventer Partner und werden nicht durch verspätete Zahlungen insolvenzgefährdeter Unternehmen beeinflusst, die unter Liquiditätsengpässen leiden (Jacobs/Doebert, aaO S. 622; Ganter, aaO S. 2038, 2043). Andernfalls wäre jeder Leistungsaustausch in der Krise als Bargeschäft zu bewerten, weil liquiditätsschwache Unternehmen typischerweise verzögert zahlen (Brinkmann, aaO S. 208 f).
18
bb) Davon abgesehen wird der Befund branchenübergreifender Zahlungsverzögerungen nicht durch verifizierbare Tatsachen - anhand von empirischem Material oder auch nur anhand von Medienberichten - untermauert (vgl. Brinkmann, aaO; Plathner/Sajogo, aaO S. 584). Es fehlt nicht nur jede Konkretisierung , um welche Branchen es sich handelt (Jacobs/Doebert, aaO S. 623); überdies wird der festgestellte Zeitraum der Zahlungsverzögerungen nicht näher präzisiert. Schließlich ist der von dem Bundesarbeitsgericht (BAG, Urteil vom 6. Oktober 2011, aaO Rn. 17) angeführte Beleg (Bandte in FS Beuthien, 2009, S. 401, 405) inhaltlich unergiebig. Ein allgemein verbreiteter Missstand verspäteter Lohnzahlung wäre von den über die Verhältnisse am Arbeitsmarkt wohl unterrichteten Gewerkschaften sicherlich längst öffentlichkeitswirksam angeprangert worden. Bei dieser Sachlage kann nicht davon ausgegangen werden , dass sich innerhalb des Arbeitslebens die allgemeine Gepflogenheit einer um drei Monate verspäteten Lohnzahlung herausgebildet hätte. Im Gegenteil begleichen die den Geschäftsverkehr prägenden wirtschaftlich gesunden Unternehmen , deren Zahl die in einer Krise befindlichen Betriebe im Gemeinwohlinteresse erfreulicherweise weit übersteigt, die Arbeitslöhne in aller Regel bei Fälligkeit.
19
cc) Die weitere Erwägung des Bundesarbeitsgerichts, durch die Zahlung rückständigen Lohns werde "erkauft", dass Arbeitnehmer zwecks Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebs "bei der Stange bleiben" (BAG, Urteil vom 6. Oktober 2011, aaO Rn. 18), vermag die Annahme eines Bargeschäfts ebenfalls nicht zu tragen. In der Fortsetzung ihrer Arbeitstätigkeit liegt keine berücksichtigungsfähige Gegenleistung der Arbeitnehmer, weil die künftigen Leistungen ihrerseits wieder in Rechnung gestellt werden (BGH, Urteil vom 30. Januar 1986 - IX ZR 79/85, BGHZ 97, 87, 94; vom 23. September 2010 - IX ZR 212/09, WM 2010, 1986 Rn. 33; Ganter, aaO S. 2043 f).
20
c) Die Arbeitnehmer einseitig begünstigende Auslegung des § 142 InsO durch das Bundesarbeitsgericht ist zudem mit der Bindung der Gerichte an Recht und Gesetz (Art. 20 Abs. 3 GG) nicht vereinbar (vgl. Huber, ZInsO 2013, 1049, 1054 f; Kreft, ZIP 2013, 241, 250 f).
21
aa) Der Gesetzgeber hat mit der Schaffung der Insolvenzordnung - wie bereits das Vorblatt der Gesetzesbegründung betont - die allgemeinen Kon- kursvorrechte einschließlich derjenigen der Arbeitnehmer ausdrücklich beseitigt (BT-Drucks. 12/2443 Vorblatt B. 6.).
22
(1) Aufgrund dieser Gesetzesänderung waren nach Auffassung des Gesetzgebers für Arbeitnehmer keine sozialen Härten zu erwarten, weil für die Lohnausfälle der letzten drei Monate vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens Ausfallgeld gezahlt wird (BT-Drucks., aaO, sowie S. 90). Lohnrückstände der Arbeitnehmer sollten durch das für die letzten drei Monate des Arbeitsverhältnisses vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens gewährte Ausfallgeld gesichert werden (BT-Drucks., aaO S. 96). Bei der Streichung der Konkursvorrechte ließ sich der Gesetzgeber von der allgemeinen Erwägung leiten, dass sich die Entscheidung über den Vor- oder Nachrang einer Gläubigerklasse nicht auf hinreichend überzeugende soziale Gesichtspunkte stützen lässt (BT-Drucks. 12/2443, S. 90). Wörtlich hat er insoweit ausgeführt (BT-Drucks., aaO): "Eine dem sozialen Schutzbedürfnis im Einzelfall gemäße Einordnung von Gläubigerklassen in einen Privilegienkatalog erscheint unmöglich. Jeder Vorrechtskatalog ist letztlich willkürlich. Schon das geltende Konkursrecht räumt keineswegs allen anerkanntermaßen sozial schutzwürdigen Gruppen ein Vorrecht ein. Anders als im Recht der Einzelvollstreckung in das Arbeitseinkommen (§§ 850 d, 850 f Abs. 2 ZPO) sind beispielsweise Unterhalts- und Deliktsgläubiger im Konkursverfahren nicht privilegiert. Das Bundesverfassungsgericht hat die Fragwürdigkeit jedes Privilegienkatalogs in seinem Beschluss zum Vorrecht für Sozialplanforderungen (BVerfGE 65, 182) nachdrücklich herausgearbeitet."
23
(2) In der angeführten Entscheidung hat das Bundesverfassungsgericht die Einordnung von Sozialplanabfindungen als Konkursforderungen im Range vor § 61 Abs. 1 Nr. 1 KO kraft Richterrechts als mit der Verfassung (Art. 20 Abs. 3 GG) unvereinbar beanstandet (BVerfGE 65, 182, 190 ff.). Dabei hat es betont, dass jedes Konkursvorrecht eine Ausnahme vom Gebot der Gleichbehandlung aller Konkursgläubiger bildet. Soweit ein Vorrecht nicht gesetzlich begründet ist, muss es deshalb nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts bei der Regelung bleiben, dass Forderungen gegen den Gemeinschuldner einfache Konkursforderungen im Range des § 61 Abs. 1 Nr. 6 KO sind (BVerfGE 65, aaO S. 191). Da die Regelung nach Wortlaut, Systematik und Sinn abschließend ist, besteht keine verfassungsrechtlich anzuerkennende Regelungslücke , die es dem Richter erlaubt, für bestimmte Forderungen eine Privilegierung außerhalb dieses geschlossenen Systems zu begründen (BVerfGE 65, aaO S. 191 f).
24
bb) Die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts setzt sich aus sozialpolitischen Gründen (vgl. bereits BVerfGE 65, aaO S. 194) - wie nicht zuletzt die Gesetzesinitiativen, sie durch eine Änderung des Insolvenzanfechtungsrechts zu legalisieren, belegen (Huber, ZInsO 2013, 1049, 1054 f) - über die Schranken richterlicher Rechtsfortbildung hinweg, indem sie Arbeitnehmern unter Verzicht auf das Tatbestandsmerkmal "unmittelbar" mit Hilfe einer vom Wortlaut des § 142 InsO nicht mehr getragenen Auslegung im Gewand des Bargeschäftsprivilegs das vom Gesetzgeber ausdrücklich beseitigte Konkursvorrecht gewährt. Eine eindeutige gesetzgeberische Entscheidung darf der Richter nicht nach eigenen rechtspolitischen Vorstellungen durch eine abweichende judikative Lösung ersetzen (vgl. Kreft, ZIP 2013, 241, 250). Da § 142 InsO eine Ausnahmeregelung darstellt, ist aus rechtsmethodischen Gründen für eine erweiternde Auslegung von vornherein kein Raum (vgl. BGH, Urteil vom 23. September 2010 - IX ZR 212/09, WM 2010, 1986 Rn. 35; Ganter, ZIP 2012, 2037, 2038).

25
(1) Infolge der Beseitigung jeglicher Vorrechte einzelner Gläubiger durch die Insolvenzordnung sind Arbeitnehmer und sonstige Gläubiger uneingeschränkt gleich zu behandeln (Huber, aaO S. 1051, 1054; Lütcke, NZI 2014, 350, 351). Das Gebot der Gleichbehandlung als "Magna carta des Insolvenzrechts" (Huber, aaO) hat allgemeine Geltung und ist darum ebenfalls im Rahmen der Insolvenzanfechtung zu beachten (vgl. Huber, aaO S. 1054; Jacobs/ Doebert, ZInsO 2012, 618, 627; Plathner/Sajogo, ZInsO 2012, 581, 584; Lütcke, aaO). Die aus wohl erwogenen Gründen entfallenen Vorrechte können nicht in der Weise wiederbegründet werden, dass einzelnen Gläubigern wie Arbeitnehmern ein vom Gesetz nicht vorgesehener Schutz gegen Ansprüche aus Insolvenzanfechtung eröffnet wird, um contra legem durch Ausbildung eines "Sonderinsolvenzrechts für Arbeitnehmer" (Brinkmann, ZZP 125 (2012), 197, 201) den Rechtszustand der früheren Konkursordnung wiederherzustellen (Brinkmann, aaO S. 212). Ein bevorrechtigter Zugriff auf das Schuldnervermögen kann einzelnen Gläubigern nur von Gesetzes wegen eingeräumt werden (vgl. BT-Drucks. 12/2443 S. 90), wie dies etwa durch die Umsetzung einer EURichtlinie geschieht, welche die bevorrechtigte Behandlung von Versicherungsforderungen bei Insolvenz eines Versicherungsunternehmens vorsieht (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Juli 2011 - IX ZR 210/10, WM 2011, 1483 Rn. 7). Würde den Gerichten gestattet, die Anfechtungsvoraussetzungen im Blick auf unterschiedliche Gläubigergruppen jeweils zu differenzieren, liefe dies letztlich auf eine Zuteilung der Masse aufgrund richterlicher Billigkeitsentscheidung hinaus.
26
(2) Jede Ausweitung der Rangordnung und jedes Mehr an Forderungen in vorgehenden Rangstellen bewirkt - wie das Bundesverfassungsgericht zu § 61 Abs. 1 KO überzeugend ausgeführt hat - eine Minderung der den nach- rangigen, insbesondere letztrangigen Gläubigern verbleibenden Haftungsmasse , die regelmäßig schon durch ausgedehnte Sicherungsrechte der Geld- und Warenkreditgeber geschmälert ist. Deshalb ist zu betonen, dass jede Bevorzugung einzelner Forderungen zwangsläufig zu Lasten anderer Gläubiger geht und regelmäßig auch zu neuen Unstimmigkeiten bei der Verfahrensabwicklung führt (BVerfGE 65, 182, 192). Die Insolvenzanfechtung beruht auf dem Gerechtigkeitsgebot , das Ausfallrisiko solidarisch und gleichmäßig auf sämtliche Gläubiger einschließlich der Arbeitnehmer zu verteilen (Ries, ZInsO 2007, 1037). Folgerichtig kann es auch im Verhältnis zu Arbeitnehmern nicht Aufgabe des Insolvenzverfahrens sein, werthaltige Rechte einzelner Beteiligter zu Gunsten von Arbeitnehmern in Frage zu stellen (BT-Drucks. 12/2443 S. 96).
27
(3) Viele Kleinunternehmer, etwa handwerkliche Familienbetriebe, befinden sich in einer Arbeitnehmern vergleichbaren wirtschaftlichen Lage, ohne - bei zutreffendem Verständnis - der auf § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO gestützten Anfechtung von verspätet erlangten Werklohnzahlungen mit dem Hinweis auf einen Baraustausch (§ 142 InsO) begegnen zu können. In ihrer Branche gesuchte Arbeitnehmer werden einen vorübergehenden Lohnausfall vielfach leichter verkraften können als etwa ein (Klein-)Unternehmen Umsatzausfälle, die auf der Insolvenz eines langjährigen Hauptabnehmers beruhen. Dies gilt umso mehr für unterhalb des Vorstands als Arbeitnehmer angesiedelte Führungskräfte , die durch die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts - will man nicht innerhalb der Gruppe der Arbeitnehmer rechtsschöpferisch differenzieren - ebenfalls geschützt werden. Sachgerechte Gründe für die unterschiedliche Behandlung dieser Gläubigergruppen sind nicht ersichtlich (vgl. BVerfGE 65, aaO S. 194). Mit der einseitigen Bevorzugung der Arbeitnehmer ist außerdem zwingend eine Verminderung der auf die sonstigen Gläubiger entfallenden Insolvenzquote verknüpft. Wie die Erfahrung lehrt, können insolvenzbedingte Forde- rungsausfälle Folgeinsolvenzen auslösen, die als Kettenreaktion für die Arbeitnehmer der nun betroffenen Unternehmen zu Lohnausfällen führen. Diese Konsequenz ist stets zu bedenken, wenn eine Beschränkung des Insolvenzanfechtungsrechts ins Auge gefasst wird.
28
cc) Aus den vorstehenden Erwägungen kann entgegen der Auffassung des Bundesarbeitsgerichts (BAG, Urteil vom 29. Januar 2014 - 6 AZR 345/12, ZIP 2014, 628 Rn. 15 ff) auch ein etwaiges Existenzminimum des Arbeitnehmers nicht mittels einer beschränkenden Auslegung der §§ 129 ff InsO anfechtungsfrei gestellt werden.
29
(1) Es ist nicht Aufgabe der Gläubigergemeinschaft, sondern des Staates , etwaige durch eine Insolvenz zu Lasten bestimmter Gläubiger hervorgerufene unzumutbare Härten auszugleichen (vgl. Vollrath, ZInsO 2011, 1665, 1675; Ganter, ZIP 2012, 2037, 2044; Plathner/Sajogo, ZInsO 2012, 581, 584; Jacobs/Doebert, ZInsO 2012, 618, 627; Huber, ZInsO 2013, 1049, 1053; Lütcke, NZI 2014, 350, 351). Zum Nachteil der Arbeitnehmer bestehende sozialrechtliche Schutzlücken sind innerhalb dieses Regelungswerks durch ergänzende Vorschriften etwa zum Bezug von Insolvenzgeld zu schließen (Brinkmann , ZZP 125 (2012), 197, 215 f). Hingegen können nicht der Gläubigergesamtheit sich in einer Quotenminderung manifestierende Sonderopfer, wovon der Gesetzgeber selbst Gesellschafter verschont (BT-Drucks. 16/9737 S. 59), zugunsten von Mitgläubigern ohne gesetzliche Grundlage im Wege richterlicher Rechtsfortbildung aufgebürdet werden (vgl. BT-Drucks. 12/2443 S. 96; Huber, aaO S. 1054). Das Sozialstaatsprinzip des Grundgesetzes enthält infolge seiner Weite und Unbestimmtheit keine unmittelbaren Handlungsanweisungen, die durch die Gerichte ohne gesetzliche Grundlage in einfaches Recht umgesetzt werden könnten (BVerfGE 65, 182, 193). Darum ist es den Gläubigern nicht zumutbar (Brinkmann, ZZP 125 (2012), 197, 209; Lütcke, aaO), durch einen Quotenverzicht Lücken der Insolvenzgeldzahlung zugunsten von Arbeitnehmern als Mitgläubigern aufzufüllen (in diesem Sinne BAG, Urteil vom 6. Oktober 2011 - 6 AZR 262/10, BAGE 139, 235 Rn. 15 ff) oder deren Existenzminimum zu sichern (in diesem Sinne BAG, Urteil vom 29. Januar 2014 - 6 AZR 345/12, ZIP 2014, 628 Rn. 15 ff). Scheidet ein Schutz der Arbeitsplatzinteressen gegen den Markt aus (BT-Drucks. 12/2443, aaO), kann ihnen auch im Verhältnis zu anderen Gläubigern nicht einfach kraft Richterrechts der Vorrang eingeräumt werden (Jacobs/Doebert, ZInsO 2012, 618, 623).
30
(2) Die Argumentation des Bundesarbeitsgerichts läuft bei lebensnaher Betrachtung auf das Ergebnis hinaus, die Anfechtung generell zu versagen, wenn das damit verbundene Ergebnis für den Arbeitnehmer wirtschaftlich untragbar ist. Das Sozialstaatsprinzip kann bereits im Ansatz nicht zur Korrektur jeglicher hart oder unbillig erscheinenden Einzelregelungen dienen (BVerfGE 66, 234, 248; 67, 231, 239; 69, 272, 315). Davon abgesehen lässt die Würdigung die Interessen der vor Verfahrenseröffnung nicht befriedigten, regelmäßig die Mehrheit bildenden Gläubiger des Schuldners außer Betracht, die durch einen vollständigen Forderungsausfall ebenfalls untragbare Härten erleiden können (vgl. Ries, ZInsO 2007, 1037, 1038; Lütcke, aaO S. 352). Hier schafft die Insolvenzanfechtung den gebotenen Ausgleich, indem Zahlungen zur Masse gezogen und zur anteiligen Befriedigung sämtlicher - unzumutbar belasteter - Gläubiger einschließlich des Anfechtungsgegners verwendet werden (Ries, aaO S. 1037; Lütcke, aaO S. 351). Zahlt ein Arbeitgeber etwa nur an bestimmte , für die Produktion besonders wichtige Arbeitnehmer Lohn, erscheint es sachgerecht, die weggegebenen Mittel durch eine Anfechtung für sämtliche Arbeitnehmer gleichmäßig verfügbar zu machen. Muss sich ein Arbeitnehmer mangels eines Vorrechts nach Verfahrenseröffnung ohne Rücksicht auf die Be- friedigung seines Existenzminimums mit der Quote abfinden, so leuchtet nicht ein, dass er eine anfechtbar erworbene Zahlung unter dem Gesichtspunkt des Existenzminimums behalten darf (vgl. BVerfGE 65, 182, 194).
31
d) Im Streitfall sind die Voraussetzungen eines Bargeschäfts (§ 142 InsO) gegeben, weil die monatlich geschuldete Lohnzahlung innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit erfolgte.
32
aa) Unter welchen zeitlichen Voraussetzungen verspätete Entgeltzahlungen des Arbeitgebers das Bargeschäftsprivileg genießen, wird im Schrifttum unterschiedlich beantwortet. Vereinzelt wird ein Bargeschäft bereits dann ausgeschlossen , wenn die Vergütung nicht nur einige Tage verspätet (Zwanziger, BB 2007, 42, 43) oder nicht einigermaßen pünktlich (Klinck, AP InsO § 130 Nr. 1 unter III.) gezahlt wird. Als zeitliche Grenze des Bargeschäftscharakters einer verspäteten Lohnzahlung wird ferner eine Frist von drei Wochen genannt (Huber, NJW 2009, 1928, 1929; Vollrath, ZInsO 2011, 1665, 1666; Wegener, NZI 2009, 225).
33
Bei länger währenden Vertragsbeziehungen ist nach der Rechtsprechung des Senats für die Annahme eines Bargeschäfts zu verlangen, dass die jeweiligen Leistungen und Gegenleistungen zeitlich oder gegenständlich teilbar sind und zeitnah - entweder in Teilen oder abschnittsweise - ausgetauscht werden. Wenn zwischen dem Beginn einer anwaltlichen Tätigkeit und der Erbringung einer Gegenleistung mehr als 30 Tage liegen, ist ein Bargeschäft zu verneinen. Bei Anforderung eines Vorschusses ist eine anfechtungsrechtliche Bargeschäftsausnahme anzunehmen, wenn in regelmäßigen Abständen Vorschüsse eingefordert werden, die in etwa dem Wert einer zwischenzeitlich entfalteten oder in den nächsten 30 Tagen noch zu erbringenden Tätigkeit entsprechen.
Ferner kann vereinbart werden, Teilleistungen gegen entsprechende Vergütungen zu erbringen (BGH, Urteil vom 13. April 2006 - IX ZR 158/05, BGHZ 167, 190 Rn. 34 ff.; vom 6. Dezember 2007 - IX ZR 113/06, WM 2008, 229 Rn. 20; Beschluss vom 18. September 2008 - IX ZR 134/05, NZG 2008, 902 Rn. 2; Urteil vom 15. Dezember 2011 - IX ZR 118/11, WM 2012, 276 Rn. 25).
34
bb) Diese aus § 286 Abs. 3 BGB für die Annahme eines Bargeschäfts bei der Zahlung der Anwaltsvergütung hergeleiteten Grundsätze können mit der Modifizierung, dass die Frist von 30 Tagen nicht ab Beginn der Tätigkeit, sondern ab Fälligkeit der Vergütung zu berechnen ist, auf die Gewährung von Arbeitsentgelten bei monatlicher Lohnzahlung übertragen werden.
35
(1) Die Vergütung der Arbeitnehmer ist gemäß § 614 Satz 1 BGB nach Leistung der Dienste zu entrichten. Ist die Vergütung nach Zeitabschnitten bemessen , muss sie gemäß § 614 Satz 2 BGB nach dem Ablauf jedes einzelnen Zeitabschnitts beglichen werden. Bei monatlicher Vergütung ist dies grundsätzlich der erste Tag des Folgemonats (MünchKomm-BGB/Müller-Glöge, 6. Aufl., § 614 Rn. 11). Allerdings kann der Fälligkeitszeitpunkt durch Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung kollektivvertraglich abweichend - etwa auf den fünfzehnten Tag des Folgemonats (Jacobs/Doebert, ZInsO 2012, 618, 622) - bestimmt werden (MünchKomm-BGB/Müller-Glöge, aaO § 614 Rn. 2). Dem allgemeinen Rechtsverkehr entsprechen - wie auch im Streitfall - monatliche Lohnzahlungen, die ebenfalls monatlich abzurechnen und auszuführen sind (Jacobs/Doebert, aaO S. 623 mwN; Wagner in Kummer/Schäfer/Wagner, Insolvenzanfechtung, 2. Aufl., Rn. O 83).

36
(2) Die Rechtsprechung zum Unmittelbarkeitserfordernis bei der Vergütung anwaltlicher Dienstleistungen kann nicht unbesehen auf Arbeitnehmer übertragen werden. Arbeitnehmer unterliegen gemäß § 614 Satz 1 BGB regelmäßig einer Vorleistungspflicht (Jacobs/Doebert, aaO S. 622; Lütcke, NZI 2014, 350, 352) und haben nach § 614 Satz 2 BGB bei entsprechender Bemessung Anspruch auf eine Vergütung nach Zeitabschnitten (Ganter, ZIP 2014, 2037, 2040, 2044). Im Falle einer Vorleistungspflicht kann im Blick auf den engen zeitlichen Zusammenhang von Leistung und Gegenleistung nicht auf den Beginn der Tätigkeit des Arbeitnehmers abgestellt werden, weil ihm zu diesem Zeitpunkt noch kein Vergütungsanspruch zusteht (vgl. BGH, Urteil vom 18. Juli 2002 - IX ZR 480/00, WM 2002, 1808, 1809). Für diese Bewertung spricht die weitere Erwägung, dass eine Vergütung nach Zeitabschnitten von einer Woche oder einem Monat ihrer Natur nach einen Baraustausch nahelegt (Ganter, aaO).
37
(3) Da der Vorleistung des Arbeitnehmers keine Kreditfunktion zukommt (Staudinger/Richardi, BGB, 2005, § 614 Rn. 11), beurteilt sich die Unmittelbarkeit der Lohnzahlung nach dem Zeitraum zwischen der Fälligkeit des Vergütungsanspruchs und seiner tatsächlichen Erfüllung (Wagner in Kummer /Schäfer/Wagner, aaO; Jacobs/Doebert, aaO; Lütcke, NZI 2014, 350, 352). Mit dieser Maßgabe kann die Rechtsprechung zum Baraustausch bei anwaltlichen Beratungsleistungen auf Arbeitnehmer übertragen werden. Danach ist der für ein Bargeschäft erforderliche Unmittelbarkeitszusammenhang noch gegeben , wenn im Falle einer monatlichen Vorleistungspflicht die Entgeltzahlung innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit vorgenommen wird (Bork, ZIP 2007, 2337, 2338 f; Ries, ZInsO 2007, 1037, 1038; Pieper, ZInsO 2009, 1425, 1431; Laws, ZInsO 2009, 1465, 1470; Ganter, aaO S. 2040, 2044; Brinkmann, ZZP 125 (2012), 197, 208; Jacobs/Doebert, aaO S. 624; Wagner in Kummer/Schäfer /Wagner, aaO; ErfK/Müller-Glöge, 11. Aufl., InsO, Einführung Rn. 24; anders im Sinne des BAG nunmehr ders., aaO 14. Aufl., Rn. 24 b). Für die Beurteilung als Bargeschäft ist es unschädlich, wenn der Fälligkeitszeitpunkt entsprechend den tarifvertraglichen Übungen anstelle des ersten Tages nicht länger als bis zum fünfzehnten Tag des Folgemonats hinausgeschoben wird (Jacobs /Doebert, aaO S. 622). Ist die Vergütung nach kürzeren Zeitabschnitten zu leisten, scheidet ein Bargeschäft aus, wenn zum Zeitpunkt der Zahlung bereits der Lohn für den nächsten Zeitabschnitt fällig war (Ries, aaO; Bork aaO; Jacobs /Doebert, aaO S. 623; Pieper, aaO; Ganter, aaO S. 2044; Lütcke, NZI 2014, 350, 352).
38
cc) Nach diesen Grundsätzen liegt im Streitfall eine Bardeckung (§ 142 InsO) vor.
39
Die monatliche Vergütung des Beklagten war von der Schuldnerin vertragsgemäß bis zum zehnten Tag des Folgemonats zu begleichen. Im Zeitpunkt der durch die Schuldnerin am 5. Januar 2011 bewirkten Zahlung standen die Gehälter des Beklagten für die Monate November und Dezember 2010 teilweise offen. Im Falle einer Zahlung auf das Gehalt für den Monat Dezember 2010, die noch vor dem spätesten Fälligkeitszeitpunkt des 10. Januar 2011 erfolgt wäre, läge ohne weiteres ein Bargeschäft vor. Nicht anders verhielte es sich, wenn mit der Zahlung das Gehalt für den Monat November 2010 getilgt werden sollte. Infolge der für dieses Gehalt zum 10. Dezember 2010 begründeten Fälligkeit wäre auch bei einer am 5. Januar 2011 erfolgten Begleichung der für ein Bargeschäft unschädliche Zeitraum von 30 Tagen noch nicht verstrichen. Vor diesem Hintergrund bedarf es nicht der Prüfung, ob die bei der Zahlung vom 5. Januar 2011 auf den Monat Dezember 2010 gerichtete Tilgungsbestimmung (§ 366 Abs. 1 BGB) selbständig anfechtbar ist.

III.


40
Sonstige Anfechtungstatbestände greifen ebenfalls nicht durch.
41
1. Soweit das Berufungsgericht eine Vorsatzanfechtung aus § 133 Abs. 1 InsO abgelehnt hat, ist seine Würdigung revisionsrechtlich jedenfalls im Ergebnis nicht zu beanstanden.
42
a) Es konnte davon ausgehen, dass die Zahlung der Schuldnerin, ohne nähere Feststellungen zu einer tatsächlich bestehenden Zahlungsunfähigkeit treffen zu müssen, nicht von einem Benachteiligungsvorsatz getragen war.
43
aa) Dem Beweisanzeichen der erkannten Zahlungsunfähigkeit ist - wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat - im Streitfall keine ausschlaggebende Bedeutung beizumessen. Die Indizwirkung der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit wie auch der Inkongruenz kann im Einzelfall ausgeschlossen sein, wenn die Umstände ergeben, dass der Schuldner von einer anfechtungsrechtlich unbedenklichen Willensrichtung geleitet war und das Bewusstsein der Benachteiligung anderer Gläubiger infolgedessen in den Hintergrund getreten ist. Dies kann einmal gelten, wenn die Rechtshandlung Bestandteil eines ernsthaften, letztlich aber gescheiterten Sanierungsversuchs war (BGH, Urteil vom 8. Dezember 2011 - IX ZR 156/09, WM 2012, 146 Rn. 11, 18; vom 21. Februar 2013 - IX ZR 52/10, WM 2013, 763 Rn. 11; vom 3. April 2014 - IX ZR 201/13, WM 2014, 1009 Rn. 40).

44
bb) Zum anderen kann dem Schuldner im Falle einer bargeschäftsähnlichen Lage infolge des gleichwertigen Leistungsaustauschs die dadurch eintretende mittelbare Gläubigerbenachteiligung nicht bewusst geworden sein (Kayser, WM 2013, 293, 298; NJW 2014, 422, 427). Darum handelt ein Schuldner in der Regel nicht mit Gläubigerbenachteiligungsvorsatz, wenn er eine kongruente Leistung Zug um Zug gegen eine zur Fortführung seines eigenen Unternehmens unentbehrliche Gegenleistung erbracht hat, die den Gläubigern im allgemeinen nützt (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juli 1997 - IX ZR 234/96, ZIP 1997, 1551, 1553; Beschluss vom 16. Juli 2009 - IX ZR 28/07, NZI 2009, 723 Rn. 2; vom 6. Februar 2014 - IX ZR 221/11, ZInsO 2014, 496 Rn. 3). Zu den für die Betriebsfortführung unverzichtbaren Gegenleistungen gehört auch die Tätigkeit der Arbeitnehmer, deren Mitwirkung für jede betriebliche Wertschöpfung unabdingbar ist. Deswegen scheidet regelmäßig ein Benachteiligungsvorsatz aus, wenn durch Gehaltszahlungen im Zuge eines Baraustauschs die für die Betriebsfortführung unerlässliche Gegenleistung der Arbeitstätigkeit entgolten wird (BAG, Urteil vom 29. Januar 2014 - 6 AZR 345/12, ZIP 2014, 628 Rn. 84 ff, 89). Nach den hier getroffenen Feststellungen fehlt es an einem Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin, weil diese dem Beklagten Gehaltszahlungen im Rahmen eines bargeschäftlichen Leistungsaustauschs gewährt hat.
45
b) Überdies hat der Kläger nicht den Nachweis geführt, dass der Beklagte eine auch nur drohende Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin und damit deren Benachteiligungsvorsatz erkannt hat (§ 133 Abs. 1 Satz 2 InsO). Nach den tatrichterlichen Feststellungen war der Beklagte nicht mit der Wahrnehmung von Geschäftsführungsaufgaben betraut, die ihm nähere Einblicke in die Vermögenslage der Schuldnerin verschafft hätte (vgl. BGH, Urteil vom 15. November 2012 - IX ZR 205/11, WM 2012, 2343 Rn. 7). Ferner hat er zugunsten der Schuldnerin eine selbstschuldnerische Bürgschaft über 55.000 € übernommen und durch Klage vom 16. Februar 2010 gegenüber der Schuldnerin seine offenen Lohnrückstände vor dem Arbeitsgericht verfolgt. Die ein erhebliches Risiko bergende Bereitschaft, eine selbstschuldnerische Bürgschaft einzugehen, spricht nachdrücklich gegen eine Kenntnis des Beklagten von einer Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin, sondern deutet vielmehr darauf hin, dass er nicht von ihrer existenziellen Gefährdung ausging. Ebenso liegt fern, dass der Schuldner eine Klage gegen das als insolvent erkannte Unternehmen gerichtet hätte, die von vornherein keinen wirtschaftlichen Erfolg versprochen, sondern durch das Ingangsetzen eines aussichtslosen Verfahrens lediglich eine zusätzliche Kostenbelastung hervorgerufen hätte.
46
2. Ein Anfechtungsanspruch folgt auch nicht aus § 133 Abs. 2 Satz 1 InsO. Nach dieser Vorschrift ist ein von dem Schuldner mit einer nahestehenden Person (§ 138 InsO) geschlossener entgeltlicher Vertrag anfechtbar, durch den die Insolvenzgläubiger unmittelbar benachteiligt werden.
47
a) Da es sich bei der Schuldnerin um eine GmbH handelt, ist der zu mehr als ein Viertel an ihrem Kapital beteiligte Beklagte gemäß § 138 Abs. 2 Nr. 1 InsO als nahestehende Person anzusehen. Der Vertragsbegriff des § 133 Abs. 2 InsO ist weit auszulegen (BGH, Urteil vom 1. Juli 2010 - IX ZR 58/09, NZI 2010, 738 Rn. 9). Auch reine Erfüllungsgeschäfte werden zu den entgeltlichen Verträgen gerechnet. Bei ihnen besteht das Entgelt in der Befreiung von der Schuld (BGH, Urteil vom 12. Juli 1990 - IX ZR 245/89, BGHZ 112, 136, 138; Urteil vom 15. Februar 1990 - IX ZR 149/88, ZIP 1990, 459, 460).
48
b) Jedoch fehlt es an der weiteren Voraussetzung einer unmittelbaren Gläubigerbenachteiligung. Eine unmittelbare Benachteiligung liegt vor, wenn die Rechtshandlung des Schuldners die Zugriffsmöglichkeiten der Gläubigergesamtheit unmittelbar verschlechtert, ohne dass weitere Umstände hinzutreten müssen (BGH, Urteil vom 20. Dezember 2012 - IX ZR 130/10, WM 2013, 333 Rn. 27). Durch einen Vertrag, auf Grund dessen der Schuldner für das, was er aufgibt, eine vollwertige Gegenleistung erhält, werden die Gläubiger auch dann nicht unmittelbar benachteiligt, wenn diese Gegenleistung infolge eines weiteren , nicht zu dem Gesamttatbestand des Rechtsgeschäfts gehörenden Umstandes in dem Zeitpunkt nicht mehr in dem Vermögen des Schuldners vorhanden ist, in dem die von ihm zu erbringende Leistung endgültig aus seinem Vermögen herausgeht (BGH, Urteil vom 9. Februar 1955 - IV ZR 173/54, WM 1955, 404, 406; RGZ 116, 134, 137 f). Mithin scheidet bei einem Baraustausch, wie er hier gegeben ist, schon mit Rücksicht auf die zuvor erbrachte Arbeitsleistung eine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung aus (vgl. MünchKomm-InsO/ Kayser, 3. Aufl., § 133 Rn. 41; Gehrlein in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, InsO, 2. Aufl., § 133 Rn. 42).
49
3. Schließlich ist eine Anfechtung nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO nicht begründet. Mit der Lohnzahlung wurde keine einem Darlehen wirtschaftlich entsprechende Forderung befriedigt.
50
a) Die Anfechtbarkeit nach dieser Vorschrift erfasst sowohl die Befriedigung von Gesellschafterdarlehen als auch ihnen wirtschaftlich entsprechender Forderungen. Ungeachtet des Entstehungsgrundes sind einem Darlehen alle aus Austauschgeschäften herrührende Forderungen gleich zu achten, die der Gesellschaft rechtlich oder rein faktisch gestundet wurden, weil jede Stundung bei wirtschaftlicher Betrachtung eine Darlehensgewährung bewirkt (MünchKomm -InsO/Ehricke, aaO § 39 Rn. 43; MünchKomm-InsO/Gehrlein, aaO § 135 Rn. 18; Preuß in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2013, § 39 Rn. 81). Stehen gelas- sene Gehaltsansprüche eines Gesellschafters können darum wirtschaftlich einem Darlehen entsprechen (BGH, Urteil vom 16. Februar 2009 - II ZR 120/07, BGHZ 180, 38 Rn. 24; BAG, Urteil vom 27. März 2014 - 6 AZR 204/12, ZIP 2014, 927 Rn. 30 ff).
51
b) Im Streitfall ist weder eine Stundung noch ein Stehenlassen einer Lohnforderung gegeben. Vielmehr wurde die Lohnzahlung an den Beklagten bargeschäftlich (§ 142 InsO) abgewickelt. In diesem Fall kommt eine Stundungswirkung nicht in Betracht (vgl. Preuß in Kübler/Prütting/Bork, aaO, § 39 Rn. 81; Ahrens in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, InsO, 2. Aufl., § 39 Rn. 36).
Kayser Gehrlein Vill
Fischer Grupp
Vorinstanzen:
AG Siegen, Entscheidung vom 05.04.2012 - 14 C 2967/11 -
LG Siegen, Entscheidung vom 29.07.2013 - 3 S 35/12 -

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 10. Juli 2014 - IX ZR 192/13

Urteilsbesprechungen zu Bundesgerichtshof Urteil, 10. Juli 2014 - IX ZR 192/13

Anwälte

1 relevante Anwälte

1 Anwälte, die Artikel geschrieben haben, die diesen Urteil erwähnen

Rechtsanwalt Dirk Streifler - Partner


Wirtschaftsrecht / Existenzgründung / Insolvenzrecht / Gesellschaftsrecht / Strafrecht
EnglischDeutsch

Referenzen - Veröffentlichungen

2 Veröffentlichung(en) in unserer Datenbank zitieren Bundesgerichtshof Urteil, 10. Juli 2014 - IX ZR 192/13.

Insolvenzrecht: Zum Einwand eines Bargeschäfts gegenüber einer Insolvenzanfechtung

14.08.2014

Ist der Arbeitnehmer vorleistungspflichtig, genießen Lohnzahlungen seines insolventen Arbeitgebers, die binnen 30 Tagen nach Fälligkeit bewirkt werden, das Bargeschäftsprivileg.
Insolvenzrecht
1 Artikel zitieren Bundesgerichtshof Urteil, 10. Juli 2014 - IX ZR 192/13.

Insolvenzrecht: Zum Einwand eines Bargeschäfts gegenüber einer Insolvenzanfechtung

14.08.2014

Ist der Arbeitnehmer vorleistungspflichtig, genießen Lohnzahlungen seines insolventen Arbeitgebers, die binnen 30 Tagen nach Fälligkeit bewirkt werden, das Bargeschäftsprivileg.
Insolvenzrecht

Referenzen - Gesetze

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 286 Verzug des Schuldners


(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheid
Bundesgerichtshof Urteil, 10. Juli 2014 - IX ZR 192/13 zitiert 13 §§.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 286 Verzug des Schuldners


(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheid

Insolvenzordnung - InsO | § 133 Vorsätzliche Benachteiligung


(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die der Schuldner in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag mit dem Vorsatz, seine Gläubiger zu benachteiligen, vorgenommen hat, wenn der andere Tei

Insolvenzordnung - InsO | § 130 Kongruente Deckung


(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die einem Insolvenzgläubiger eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht hat, 1. wenn sie in den letzten drei Monaten vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden ist, we

Insolvenzordnung - InsO | § 129 Grundsatz


(1) Rechtshandlungen, die vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden sind und die Insolvenzgläubiger benachteiligen, kann der Insolvenzverwalter nach Maßgabe der §§ 130 bis 146 anfechten. (2) Eine Unterlassung steht einer Rechts

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 366 Anrechnung der Leistung auf mehrere Forderungen


(1) Ist der Schuldner dem Gläubiger aus mehreren Schuldverhältnissen zu gleichartigen Leistungen verpflichtet und reicht das von ihm Geleistete nicht zur Tilgung sämtlicher Schulden aus, so wird diejenige Schuld getilgt, welche er bei der Leistung be

Insolvenzordnung - InsO | § 142 Bargeschäft


(1) Eine Leistung des Schuldners, für die unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung in sein Vermögen gelangt, ist nur anfechtbar, wenn die Voraussetzungen des § 133 Absatz 1 bis 3 gegeben sind und der andere Teil erkannt hat, dass der Schuldner un

Insolvenzordnung - InsO | § 135 Gesellschafterdarlehen


(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die für die Forderung eines Gesellschafters auf Rückgewähr eines Darlehens im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 oder für eine gleichgestellte Forderung 1. Sicherung gewährt hat, wenn die Handlung in den letzten zehn

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 614 Fälligkeit der Vergütung


Die Vergütung ist nach der Leistung der Dienste zu entrichten. Ist die Vergütung nach Zeitabschnitten bemessen, so ist sie nach dem Ablauf der einzelnen Zeitabschnitte zu entrichten.

Insolvenzordnung - InsO | § 138 Nahestehende Personen


(1) Ist der Schuldner eine natürliche Person, so sind nahestehende Personen: 1. der Ehegatte des Schuldners, auch wenn die Ehe erst nach der Rechtshandlung geschlossen oder im letzten Jahr vor der Handlung aufgelöst worden ist;1a. der Lebenspartner d

Urteile

21 relevante Urteile zu diesem Rechtsgebiet

Bundesgerichtshof Urteil, 27. Juni 2019 - IX ZR 167/18

bei uns veröffentlicht am 27.06.2019

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 167/18 Verkündet am: 27. Juni 2019 Kirchgeßner Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja InsO § 135 A

Bundesgerichtshof Urteil, 29. Jan. 2015 - IX ZR 279/13

bei uns veröffentlicht am 29.01.2015

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR279/13 Verkündet am: 29. Januar 2015 Kirchgeßner Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR:

Arbeitsgericht Wesel Urteil, 10. Juni 2015 - 3 Ca 1927/14

bei uns veröffentlicht am 10.06.2015

Tenor 1.Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 3.067,54 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 28.08.2012 zu zahlen. 2.Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 3.Die Kosten des Rechtsstrei

Referenzen - Urteile

Bundesgerichtshof Urteil, 10. Juli 2014 - IX ZR 192/13 zitiert oder wird zitiert von 42 Urteil(en).

Bundesgerichtshof Urteil, 10. Juli 2014 - IX ZR 192/13 zitiert 21 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

Bundesgerichtshof Beschluss, 14. Juli 2011 - IX ZR 210/10

bei uns veröffentlicht am 14.07.2011

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZR 210/10 vom 14. Juli 2011 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO § 92 Wird ein Staatshaftungsanspruch aus der verspäteten innerstaatlichen Umsetzung einer EG-Richtlinie he

Bundesgerichtshof Urteil, 15. Dez. 2011 - IX ZR 118/11

bei uns veröffentlicht am 15.12.2011

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 118/11 Verkündet am: 15. Dezember 2011 Preuß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO §§ 54, 129 Abs.

Bundesgerichtshof Beschluss, 06. Feb. 2014 - IX ZR 221/11

bei uns veröffentlicht am 06.02.2014

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZR 221/11 vom 6. Februar 2014 in dem Rechtsstreit Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kayser, die Richter Prof. Dr. Gehrlein, Vill, die Richterin Lohmann und den Richt

Bundesgerichtshof Urteil, 23. Sept. 2010 - IX ZR 212/09

bei uns veröffentlicht am 23.09.2010

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 212/09 Verkündet am: 23. September 2010 Preuß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO § 129 Abs. 1 B

Bundesgerichtshof Urteil, 02. Feb. 2006 - IX ZR 67/02

bei uns veröffentlicht am 02.02.2006

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 67/02 Verkündet am: 2. Februar 2006 Bürk Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja GmbHG §§ 30, 31, 32a, 32b; BGB § 571 a

Bundesgerichtshof Urteil, 15. Nov. 2012 - IX ZR 205/11

bei uns veröffentlicht am 15.11.2012

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 205/11 Verkündet am: 15. November 2012 Kluckow Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja InsO § 138 Abs.

Bundesgerichtshof Urteil, 06. Dez. 2007 - IX ZR 113/06

bei uns veröffentlicht am 06.12.2007

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 113/06 Verkündet am: 6. Dezember 2007 Bürk Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 11. Feb. 2010 - IX ZR 104/07

bei uns veröffentlicht am 11.02.2010

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 104/07 Verkündet am: 11. Februar 2010 Kirchgeßner Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO § 96 Abs. 1 N

Bundesgerichtshof Urteil, 16. Feb. 2009 - II ZR 120/07

bei uns veröffentlicht am 16.02.2009

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 120/07 Verkündet am: 16. Februar 2009 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 20. Dez. 2012 - IX ZR 130/10

bei uns veröffentlicht am 20.12.2012

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 130/10 Verkündet am: 20. Dezember 2012 Preuß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 23 a) Ruhe

Bundesgerichtshof Urteil, 08. Dez. 2011 - IX ZR 156/09

bei uns veröffentlicht am 08.12.2011

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 156/09 Verkündet am: 8. Dezember 2011 Preuß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO § 133 Abs. 1

Bundesgerichtshof Urteil, 21. Feb. 2013 - IX ZR 52/10

bei uns veröffentlicht am 21.02.2013

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 52/10 Verkündet am: 21. Februar 2013 Preuß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO § 133 Abs. 1;

Bundesgerichtshof Urteil, 11. Okt. 2007 - IX ZR 195/04

bei uns veröffentlicht am 11.10.2007

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 195/04 Verkündet am: 11. Oktober 2007 Bürk Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO § 142 a) Ver

Bundesgerichtshof Beschluss, 16. Juli 2009 - IX ZR 28/07

bei uns veröffentlicht am 16.07.2009

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZR 28/07 vom 16. Juli 2009 in dem Rechtsstreit Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ganter und die Richter Raebel, Prof. Dr. Kayser, Dr. Pape und Grupp am 16. Juli 2009 bes

Bundesgerichtshof Urteil, 13. Apr. 2006 - IX ZR 158/05

bei uns veröffentlicht am 13.04.2006

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 158/05 Verkündetam: 13. April 2006 Preuß Justizangestellte alsUrkundsbeamtin derGeschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja InsO §§ 130 Abs. 1, § 131 A

Bundesgerichtshof Beschluss, 18. Sept. 2008 - IX ZR 134/05

bei uns veröffentlicht am 18.09.2008

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZR 134/05 vom 18. September 2008 in dem Rechtsstreit Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ganter, die Richter Raebel und Vill, die Richterin Lohmann und den Richter Dr. Fisch

Bundesgerichtshof Urteil, 01. Juli 2010 - IX ZR 58/09

bei uns veröffentlicht am 01.07.2010

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 58/09 Verkündet am: 1. Juli 2010 Preuß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO § 133 Abs. 2 Satz 1 A

Bundesgerichtshof Urteil, 03. Apr. 2014 - IX ZR 201/13

bei uns veröffentlicht am 03.04.2014

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR201/13 Verkündet am: 3. April 2014 Kluckow Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO § 129 Abs. 1 T

Bundesarbeitsgericht Urteil, 27. März 2014 - 6 AZR 204/12

bei uns veröffentlicht am 27.03.2014

Tenor 1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 27. Januar 2012 - 6 Sa 1145/11 - wird zurückgewiesen.

Bundesarbeitsgericht Urteil, 29. Jan. 2014 - 6 AZR 345/12

bei uns veröffentlicht am 29.01.2014

Tenor 1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Schleswig-Holstein vom 10. November 2011 - 5 Sa 227/11 - wird zurückgewiesen.

Bundesarbeitsgericht Urteil, 06. Okt. 2011 - 6 AZR 262/10

bei uns veröffentlicht am 06.10.2011

Tenor 1. Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Nürnberg vom 31. März 2010 - 3 Sa 379/09 - wird zurückgewiesen.
21 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Bundesgerichtshof Urteil, 10. Juli 2014 - IX ZR 192/13.

Bundesgerichtshof Urteil, 22. Dez. 2016 - IX ZR 94/14

bei uns veröffentlicht am 22.12.2016

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERSÄUMNISURTEIL IX ZR 94/14 Verkündet am: 22. Dezember 2016 Schick Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO § 1

Bundesgerichtshof Urteil, 27. Juni 2019 - IX ZR 167/18

bei uns veröffentlicht am 27.06.2019

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 167/18 Verkündet am: 27. Juni 2019 Kirchgeßner Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja InsO § 135 A

Bundesgerichtshof Urteil, 11. Juli 2019 - IX ZR 210/18

bei uns veröffentlicht am 11.07.2019

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERSÄUMNISURTEIL IX ZR 210/18 Verkündet am: 11. Juli 2019 Preuß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nei

Bundesgerichtshof Urteil, 12. Sept. 2019 - IX ZR 264/18

bei uns veröffentlicht am 12.09.2019

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 264/18 Verkündet am: 12. September 2019 Preuß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

Referenzen

(1) Eine Leistung des Schuldners, für die unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung in sein Vermögen gelangt, ist nur anfechtbar, wenn die Voraussetzungen des § 133 Absatz 1 bis 3 gegeben sind und der andere Teil erkannt hat, dass der Schuldner unlauter handelte.

(2) Der Austausch von Leistung und Gegenleistung ist unmittelbar, wenn er nach Art der ausgetauschten Leistungen und unter Berücksichtigung der Gepflogenheiten des Geschäftsverkehrs in einem engen zeitlichen Zusammenhang erfolgt. Gewährt der Schuldner seinem Arbeitnehmer Arbeitsentgelt, ist ein enger zeitlicher Zusammenhang gegeben, wenn der Zeitraum zwischen Arbeitsleistung und Gewährung des Arbeitsentgelts drei Monate nicht übersteigt. Der Gewährung des Arbeitsentgelts durch den Schuldner steht die Gewährung dieses Arbeitsentgelts durch einen Dritten nach § 267 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gleich, wenn für den Arbeitnehmer nicht erkennbar war, dass ein Dritter die Leistung bewirkt hat.

(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die einem Insolvenzgläubiger eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht hat,

1.
wenn sie in den letzten drei Monaten vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden ist, wenn zur Zeit der Handlung der Schuldner zahlungsunfähig war und wenn der Gläubiger zu dieser Zeit die Zahlungsunfähigkeit kannte oder
2.
wenn sie nach dem Eröffnungsantrag vorgenommen worden ist und wenn der Gläubiger zur Zeit der Handlung die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag kannte.
Dies gilt nicht, soweit die Rechtshandlung auf einer Sicherungsvereinbarung beruht, die die Verpflichtung enthält, eine Finanzsicherheit, eine andere oder eine zusätzliche Finanzsicherheit im Sinne des § 1 Abs. 17 des Kreditwesengesetzes zu bestellen, um das in der Sicherungsvereinbarung festgelegte Verhältnis zwischen dem Wert der gesicherten Verbindlichkeiten und dem Wert der geleisteten Sicherheiten wiederherzustellen (Margensicherheit).

(2) Der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit oder des Eröffnungsantrags steht die Kenntnis von Umständen gleich, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag schließen lassen.

(3) Gegenüber einer Person, die dem Schuldner zur Zeit der Handlung nahestand (§ 138), wird vermutet, daß sie die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag kannte.

*

(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.

(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn

1.
für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist,
2.
der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt,
3.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
4.
aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.

(3) Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug.

(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.

(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.

Die Vergütung ist nach der Leistung der Dienste zu entrichten. Ist die Vergütung nach Zeitabschnitten bemessen, so ist sie nach dem Ablauf der einzelnen Zeitabschnitte zu entrichten.

(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die der Schuldner in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag mit dem Vorsatz, seine Gläubiger zu benachteiligen, vorgenommen hat, wenn der andere Teil zur Zeit der Handlung den Vorsatz des Schuldners kannte. Diese Kenntnis wird vermutet, wenn der andere Teil wußte, daß die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners drohte und daß die Handlung die Gläubiger benachteiligte.

(2) Hat die Rechtshandlung dem anderen Teil eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht, beträgt der Zeitraum nach Absatz 1 Satz 1 vier Jahre.

(3) Hat die Rechtshandlung dem anderen Teil eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht, welche dieser in der Art und zu der Zeit beanspruchen konnte, tritt an die Stelle der drohenden Zahlungsunfähigkeit des Schuldners nach Absatz 1 Satz 2 die eingetretene. Hatte der andere Teil mit dem Schuldner eine Zahlungsvereinbarung getroffen oder diesem in sonstiger Weise eine Zahlungserleichterung gewährt, wird vermutet, dass er zur Zeit der Handlung die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners nicht kannte.

(4) Anfechtbar ist ein vom Schuldner mit einer nahestehenden Person (§ 138) geschlossener entgeltlicher Vertrag, durch den die Insolvenzgläubiger unmittelbar benachteiligt werden. Die Anfechtung ist ausgeschlossen, wenn der Vertrag früher als zwei Jahre vor dem Eröffnungsantrag geschlossen worden ist oder wenn dem anderen Teil zur Zeit des Vertragsschlusses ein Vorsatz des Schuldners, die Gläubiger zu benachteiligen, nicht bekannt war.

(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die für die Forderung eines Gesellschafters auf Rückgewähr eines Darlehens im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 oder für eine gleichgestellte Forderung

1.
Sicherung gewährt hat, wenn die Handlung in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist, oder
2.
Befriedigung gewährt hat, wenn die Handlung im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist.

(2) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, mit der eine Gesellschaft einem Dritten für eine Forderung auf Rückgewähr eines Darlehens innerhalb der in Absatz 1 Nr. 2 genannten Fristen Befriedigung gewährt hat, wenn ein Gesellschafter für die Forderung eine Sicherheit bestellt hatte oder als Bürge haftete; dies gilt sinngemäß für Leistungen auf Forderungen, die einem Darlehen wirtschaftlich entsprechen.

(3) Wurde dem Schuldner von einem Gesellschafter ein Gegenstand zum Gebrauch oder zur Ausübung überlassen, so kann der Aussonderungsanspruch während der Dauer des Insolvenzverfahrens, höchstens aber für eine Zeit von einem Jahr ab der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht geltend gemacht werden, wenn der Gegenstand für die Fortführung des Unternehmens des Schuldners von erheblicher Bedeutung ist. Für den Gebrauch oder die Ausübung des Gegenstandes gebührt dem Gesellschafter ein Ausgleich; bei der Berechnung ist der Durchschnitt der im letzten Jahr vor Verfahrenseröffnung geleisteten Vergütung in Ansatz zu bringen, bei kürzerer Dauer der Überlassung ist der Durchschnitt während dieses Zeitraums maßgebend.

(4) § 39 Abs. 4 und 5 gilt entsprechend.

(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die einem Insolvenzgläubiger eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht hat,

1.
wenn sie in den letzten drei Monaten vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden ist, wenn zur Zeit der Handlung der Schuldner zahlungsunfähig war und wenn der Gläubiger zu dieser Zeit die Zahlungsunfähigkeit kannte oder
2.
wenn sie nach dem Eröffnungsantrag vorgenommen worden ist und wenn der Gläubiger zur Zeit der Handlung die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag kannte.
Dies gilt nicht, soweit die Rechtshandlung auf einer Sicherungsvereinbarung beruht, die die Verpflichtung enthält, eine Finanzsicherheit, eine andere oder eine zusätzliche Finanzsicherheit im Sinne des § 1 Abs. 17 des Kreditwesengesetzes zu bestellen, um das in der Sicherungsvereinbarung festgelegte Verhältnis zwischen dem Wert der gesicherten Verbindlichkeiten und dem Wert der geleisteten Sicherheiten wiederherzustellen (Margensicherheit).

(2) Der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit oder des Eröffnungsantrags steht die Kenntnis von Umständen gleich, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag schließen lassen.

(3) Gegenüber einer Person, die dem Schuldner zur Zeit der Handlung nahestand (§ 138), wird vermutet, daß sie die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag kannte.

(1) Eine Leistung des Schuldners, für die unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung in sein Vermögen gelangt, ist nur anfechtbar, wenn die Voraussetzungen des § 133 Absatz 1 bis 3 gegeben sind und der andere Teil erkannt hat, dass der Schuldner unlauter handelte.

(2) Der Austausch von Leistung und Gegenleistung ist unmittelbar, wenn er nach Art der ausgetauschten Leistungen und unter Berücksichtigung der Gepflogenheiten des Geschäftsverkehrs in einem engen zeitlichen Zusammenhang erfolgt. Gewährt der Schuldner seinem Arbeitnehmer Arbeitsentgelt, ist ein enger zeitlicher Zusammenhang gegeben, wenn der Zeitraum zwischen Arbeitsleistung und Gewährung des Arbeitsentgelts drei Monate nicht übersteigt. Der Gewährung des Arbeitsentgelts durch den Schuldner steht die Gewährung dieses Arbeitsentgelts durch einen Dritten nach § 267 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gleich, wenn für den Arbeitnehmer nicht erkennbar war, dass ein Dritter die Leistung bewirkt hat.

(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die einem Insolvenzgläubiger eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht hat,

1.
wenn sie in den letzten drei Monaten vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden ist, wenn zur Zeit der Handlung der Schuldner zahlungsunfähig war und wenn der Gläubiger zu dieser Zeit die Zahlungsunfähigkeit kannte oder
2.
wenn sie nach dem Eröffnungsantrag vorgenommen worden ist und wenn der Gläubiger zur Zeit der Handlung die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag kannte.
Dies gilt nicht, soweit die Rechtshandlung auf einer Sicherungsvereinbarung beruht, die die Verpflichtung enthält, eine Finanzsicherheit, eine andere oder eine zusätzliche Finanzsicherheit im Sinne des § 1 Abs. 17 des Kreditwesengesetzes zu bestellen, um das in der Sicherungsvereinbarung festgelegte Verhältnis zwischen dem Wert der gesicherten Verbindlichkeiten und dem Wert der geleisteten Sicherheiten wiederherzustellen (Margensicherheit).

(2) Der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit oder des Eröffnungsantrags steht die Kenntnis von Umständen gleich, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag schließen lassen.

(3) Gegenüber einer Person, die dem Schuldner zur Zeit der Handlung nahestand (§ 138), wird vermutet, daß sie die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag kannte.

(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die der Schuldner in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag mit dem Vorsatz, seine Gläubiger zu benachteiligen, vorgenommen hat, wenn der andere Teil zur Zeit der Handlung den Vorsatz des Schuldners kannte. Diese Kenntnis wird vermutet, wenn der andere Teil wußte, daß die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners drohte und daß die Handlung die Gläubiger benachteiligte.

(2) Hat die Rechtshandlung dem anderen Teil eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht, beträgt der Zeitraum nach Absatz 1 Satz 1 vier Jahre.

(3) Hat die Rechtshandlung dem anderen Teil eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht, welche dieser in der Art und zu der Zeit beanspruchen konnte, tritt an die Stelle der drohenden Zahlungsunfähigkeit des Schuldners nach Absatz 1 Satz 2 die eingetretene. Hatte der andere Teil mit dem Schuldner eine Zahlungsvereinbarung getroffen oder diesem in sonstiger Weise eine Zahlungserleichterung gewährt, wird vermutet, dass er zur Zeit der Handlung die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners nicht kannte.

(4) Anfechtbar ist ein vom Schuldner mit einer nahestehenden Person (§ 138) geschlossener entgeltlicher Vertrag, durch den die Insolvenzgläubiger unmittelbar benachteiligt werden. Die Anfechtung ist ausgeschlossen, wenn der Vertrag früher als zwei Jahre vor dem Eröffnungsantrag geschlossen worden ist oder wenn dem anderen Teil zur Zeit des Vertragsschlusses ein Vorsatz des Schuldners, die Gläubiger zu benachteiligen, nicht bekannt war.

(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die einem Insolvenzgläubiger eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht hat,

1.
wenn sie in den letzten drei Monaten vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden ist, wenn zur Zeit der Handlung der Schuldner zahlungsunfähig war und wenn der Gläubiger zu dieser Zeit die Zahlungsunfähigkeit kannte oder
2.
wenn sie nach dem Eröffnungsantrag vorgenommen worden ist und wenn der Gläubiger zur Zeit der Handlung die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag kannte.
Dies gilt nicht, soweit die Rechtshandlung auf einer Sicherungsvereinbarung beruht, die die Verpflichtung enthält, eine Finanzsicherheit, eine andere oder eine zusätzliche Finanzsicherheit im Sinne des § 1 Abs. 17 des Kreditwesengesetzes zu bestellen, um das in der Sicherungsvereinbarung festgelegte Verhältnis zwischen dem Wert der gesicherten Verbindlichkeiten und dem Wert der geleisteten Sicherheiten wiederherzustellen (Margensicherheit).

(2) Der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit oder des Eröffnungsantrags steht die Kenntnis von Umständen gleich, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag schließen lassen.

(3) Gegenüber einer Person, die dem Schuldner zur Zeit der Handlung nahestand (§ 138), wird vermutet, daß sie die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag kannte.

(1) Eine Leistung des Schuldners, für die unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung in sein Vermögen gelangt, ist nur anfechtbar, wenn die Voraussetzungen des § 133 Absatz 1 bis 3 gegeben sind und der andere Teil erkannt hat, dass der Schuldner unlauter handelte.

(2) Der Austausch von Leistung und Gegenleistung ist unmittelbar, wenn er nach Art der ausgetauschten Leistungen und unter Berücksichtigung der Gepflogenheiten des Geschäftsverkehrs in einem engen zeitlichen Zusammenhang erfolgt. Gewährt der Schuldner seinem Arbeitnehmer Arbeitsentgelt, ist ein enger zeitlicher Zusammenhang gegeben, wenn der Zeitraum zwischen Arbeitsleistung und Gewährung des Arbeitsentgelts drei Monate nicht übersteigt. Der Gewährung des Arbeitsentgelts durch den Schuldner steht die Gewährung dieses Arbeitsentgelts durch einen Dritten nach § 267 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gleich, wenn für den Arbeitnehmer nicht erkennbar war, dass ein Dritter die Leistung bewirkt hat.

24
a) Unter dem Gesichtspunkt des Bargeschäfts (§ 142 InsO) werden Leistungen privilegiert, für die unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung in das Schuldnervermögen gelangt ist. Dieser Ausnahmeregelung liegt der wirtschaftliche Gesichtspunkt zugrunde, dass ein Schuldner, der sich in der Krise befindet, praktisch vom Geschäftsverkehr ausgeschlossen würde, wenn selbst die von ihm abgeschlossenen wertäquivalenten Bargeschäfte der Anfechtung unterlägen (BGHZ 167, 190, 199 Rn. 30). Ein Bargeschäft ist nur anzunehmen, wenn der Schuldner aufgrund einer Vereinbarung mit dem Anfechtungsgegner in engem zeitlichen Zusammenhang mit seiner Leistung eine gleichwertige Gegenleistung erhalten hat (BGHZ 174, 297, 311 Rn. 41). In diesem Fall findet wegen des ausgleichenden Vermögenswertes keine Vermögensverschiebung zulasten des Schuldners, sondern eine bloße Vermögensumschichtung statt (BGH, Urt. v. 9. Juni 2005 - IX ZR 152/03, WM 2005, 1474, 1476).

(1) Eine Leistung des Schuldners, für die unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung in sein Vermögen gelangt, ist nur anfechtbar, wenn die Voraussetzungen des § 133 Absatz 1 bis 3 gegeben sind und der andere Teil erkannt hat, dass der Schuldner unlauter handelte.

(2) Der Austausch von Leistung und Gegenleistung ist unmittelbar, wenn er nach Art der ausgetauschten Leistungen und unter Berücksichtigung der Gepflogenheiten des Geschäftsverkehrs in einem engen zeitlichen Zusammenhang erfolgt. Gewährt der Schuldner seinem Arbeitnehmer Arbeitsentgelt, ist ein enger zeitlicher Zusammenhang gegeben, wenn der Zeitraum zwischen Arbeitsleistung und Gewährung des Arbeitsentgelts drei Monate nicht übersteigt. Der Gewährung des Arbeitsentgelts durch den Schuldner steht die Gewährung dieses Arbeitsentgelts durch einen Dritten nach § 267 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gleich, wenn für den Arbeitnehmer nicht erkennbar war, dass ein Dritter die Leistung bewirkt hat.

9
a) Die für ein Bargeschäft erforderliche vertragliche Grundlage des Leistungsaustauschs liegt in dem Girovertrag oder der Kontokorrentabrede. Voraussetzung eines Bargeschäfts im Sinne von § 142 InsO ist, dass der Leistung des Schuldners eine gleichwertige Gegenleistung gegenüber steht. Nur dann ist das Geschäft für die (spätere) Masse wirtschaftlich neutral. Im hier fraglichen Fall der Verrechnung einer auf einem debitorischen Konto eingehenden Gutschrift liegt die Leistung des Schuldners in der Rückführung seiner Verbindlichkeit gegenüber der Bank. Die Gegenleistung der Bank besteht in der erneuten Gewährung von Kredit. Die Bank erfüllt eine gleichwertige Pflicht aus dem Kontokorrentvertrag jedoch nur dann, wenn die Verfügung des Schuldners fremdnützig wirkt, der finanzielle Vorteil daraus also grundsätzlich allein einem Dritten zufließt. Daher begründet eine Zahlung aus dem Kontokorrent, die mittelbar auch der Bank zugute kommt, in der Regel kein Bargeschäft.
48
Die Voraussetzungen einer Anfechtung als kongruente Deckung nach § 130 Abs. 1 Nr. 2 InsO sind nicht festgestellt. Sie scheitert im Übrigen schon deshalb, weil es sich um ein Bargeschäft handelte (§ 142 InsO). Im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit der Mietzinszahlung gewährte die Klägerin der Schuldnerin weiterhin den Mietgebrauch. Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass die für den Monat Oktober 1999 auf etwa ein Drittel des vertraglichen Mietzinses geminderte Mietzahlung nicht dem Wert der Gebrauchsüberlassung entsprach. Da die Scheckzahlung zu Beginn des Nutzungszeitraums erfolgte (Scheckausstellung: 21. September 1999), lag der erforderliche enge zeitliche Zusammenhang vor (vgl. BGH, Urt. v. 19. Dezember 2002 - IX ZR 377/99, ZIP 2003, 488, 493). Der zwischen Klägerin und Schuldnerin vorgenommene Leistungsaustausch - Mietzahlung gegen Gebrauchsüberlassung - vollzog sich in zeitlicher und tatsächlicher Hinsicht im Rahmen des Mietvertrages.

(1) Eine Leistung des Schuldners, für die unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung in sein Vermögen gelangt, ist nur anfechtbar, wenn die Voraussetzungen des § 133 Absatz 1 bis 3 gegeben sind und der andere Teil erkannt hat, dass der Schuldner unlauter handelte.

(2) Der Austausch von Leistung und Gegenleistung ist unmittelbar, wenn er nach Art der ausgetauschten Leistungen und unter Berücksichtigung der Gepflogenheiten des Geschäftsverkehrs in einem engen zeitlichen Zusammenhang erfolgt. Gewährt der Schuldner seinem Arbeitnehmer Arbeitsentgelt, ist ein enger zeitlicher Zusammenhang gegeben, wenn der Zeitraum zwischen Arbeitsleistung und Gewährung des Arbeitsentgelts drei Monate nicht übersteigt. Der Gewährung des Arbeitsentgelts durch den Schuldner steht die Gewährung dieses Arbeitsentgelts durch einen Dritten nach § 267 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gleich, wenn für den Arbeitnehmer nicht erkennbar war, dass ein Dritter die Leistung bewirkt hat.

31
Leistung und Gegenleistung müssen beim Bargeschäft nicht Zug um Zug erbracht werden (so noch RGZ 100, 62, 64). Dem Erfordernis der Unmittelbarkeit entsprechen auch solche Geschäfte, bei denen Leistung und Gegenleistung in einem engen zeitlichen Zusammenhang ausgetauscht werden (Amtliche Begründung zu § 161 RegE-InsO, aaO; MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 142 Rn. 15; HK-InsO/Kreft, aaO § 142 Rn. 5; Uhlenbruck/Hirte, aaO § 142 Rn. 13). Der für ein Bargeschäft unschädliche Zeitraum lässt sich kaum allgemein festlegen. Er hängt wesentlich von der Art der ausgetauschten Leistungen und davon ab, in welcher Zeitspanne sich der Austausch nach den Gepflogenheiten des Geschäftsverkehrs vollzieht (HK-InsO/Kreft, aaO § 142 Rn. 5; Lwowski/ Wunderlich, Festschrift für Kirchhof 2003 S. 301, 308).
31
Leistung und Gegenleistung müssen beim Bargeschäft nicht Zug um Zug erbracht werden. Es genügt, wenn Leistung und Gegenleistung in einem engen zeitlichen Zusammenhang ausgetauscht werden. Der hierfür unschädliche Zeitraum lässt sich nicht allgemein festlegen. Er hängt wesentlich von der Art der ausgetauschten Leistungen und davon ab, in welcher Zeitspanne sich der Austausch nach den Gepflogenheiten des Geschäftsverkehrs vollzieht (BGHZ 167, 190, 199 Rn. 31; BGH, Urt. v. 19. Dezember 2002 - IX ZR 377/99, ZIP 2003, 488, 493; HK-InsO/Kreft, aaO § 142 Rn. 5; MünchKomm-InsO/ Kirchhof, aaO § 142 Rn. 16). Auf die Reihenfolge der Leistung kommt es grundsätzlich nicht an (BGHZ 123, 320, 329; MünchKomm-InsO/Kirchhof, aaO § 142 Rn. 16; vgl. aber BGH, Beschl. v. 14. Januar 2010 - IX ZR 153/07). Folglich schließt auch eine etwaige Vorleistungspflicht des Schuldners ein Bargeschäft nicht aus.

Tenor

1. Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Nürnberg vom 31. März 2010 - 3 Sa 379/09 - wird zurückgewiesen.

2. Der Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Verpflichtung des Klägers zur Rückzahlung von Arbeitsvergütung aufgrund einer Insolvenzanfechtung.

2

Der Beklagte ist Insolvenzverwalter in dem mit Beschluss des Amtsgerichts Hof - Insolvenzgericht - am 10. September 2007 (- IN 382/07 -) über das Vermögen der N e. K. (Schuldnerin) eröffneten Insolvenzverfahren. Dem Eröffnungsbeschluss liegt ein am 10. Juli 2007 von der A gestellter Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens zugrunde. Der Kläger war vom 3. November 2003 bis zum 15. Juni 2007 bei der Schuldnerin gegen eine monatliche Gesamtbruttovergütung iHv. zuletzt 4.361,08 Euro beschäftigt. Im Arbeitsvertrag vom 3. November 2003 ist vereinbart, dass dem Kläger die handwerklich-technische Leitung des Betriebs in R obliegt und der Kläger als handwerklicher Betriebsleiter insbesondere den handwerklich-technischen Arbeitsablauf zu steuern, zu betreuen und zu überwachen hat und für das Installateur- und Heizungsbauerhandwerk verantwortlich ist.

3

Im Jahr 2006 geriet die Schuldnerin mit den Lohn- und Gehaltszahlungen in Rückstand. Sie zahlte die Vergütung für Januar 2006 am 27. März 2006, die Vergütung für Februar 2006 am 10. April 2006, die Vergütung für März 2006 am 25. April 2006, die Vergütung für April 2006 am 31. Mai 2006, die Vergütung für Mai 2006 am 30. Juni 2006, die Vergütung für Juni 2006 am 26. Juli 2006, die Vergütung für Juli 2006 am 4. September 2006, die Vergütung für August 2006 am 4. Oktober 2006, die Vergütung für September 2006 am 18. Oktober 2006, die Vergütung für Oktober 2006 am 24. November 2006, die Vergütung für November 2006 am 19. Dezember 2006 und die Vergütung für Dezember 2006 am 8. März 2007. Als im April 2007 ein Großteil der Arbeitnehmer der Schuldnerin die Vergütung für die Monate Januar bis März 2007 noch nicht erhalten hatte, kam es wegen der ausstehenden Lohn- und Gehaltszahlungen zu einer Betriebsversammlung. In dieser erklärte die Schuldnerin, dass Fördermittel beantragt worden seien, die Auszahlung der Fördermittel bevorstehe und dass im Falle der Bewilligung der Fördermittel alle Lohn- und Gehaltsrückstände auf einmal beglichen würden. Die Schuldnerin zahlte dem Kläger am 4. Mai 2007 Vergütung für Januar 2007 iHv. 900,00 Euro netto und am 7. Mai 2007 iHv. 310,12 Euro netto. Seine Vergütung für Februar 2007 iHv. 2.342,19 Euro netto erhielt der Kläger von der Schuldnerin ebenfalls am 7. Mai 2007. Am 10. Mai 2007 zahlte die Schuldnerin dem Kläger Vergütung für März 2007 iHv. 2.310,89 Euro netto. Der Beklagte focht mit Schreiben vom 1. Oktober 2007 die dem Kläger von der Schuldnerin am 4., 7. und 10. Mai 2007 geleisteten Gehaltszahlungen iHv. insgesamt 5.863,20 Euro netto an und forderte den Kläger zugleich ohne Erfolg auf, die erhaltenen Beträge zur Insolvenzmasse zurückzuerstatten.

4

Der Kläger ist der Ansicht, er habe der Insolvenzmasse die ihm im Mai 2007 von der Schuldnerin gezahlte Vergütung nicht zurückzugewähren. Die Schuldnerin sei zum Zeitpunkt der Zahlungen nicht zahlungsunfähig gewesen, jedenfalls habe er keine Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin oder von Umständen gehabt, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin hätten schließen lassen. An der Betriebsversammlung im April 2007 habe er wegen Urlaubs nicht teilgenommen. Im Übrigen würde seine Kenntnis von Lohn- und Gehaltsrückständen gegenüber einem Großteil der Arbeitnehmer der Schuldnerin eine Insolvenzanfechtung nicht rechtfertigen. Er habe weder Einblick in die Finanzbuchhaltung der Schuldnerin gehabt noch Leitungsaufgaben im kaufmännischen Bereich wahrgenommen. Der tägliche Arbeitsablauf im Mai 2007 habe keine Rückschlüsse auf eine drohende Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin zugelassen. Lieferanten der Schuldnerin, zB die Firmen B, Niederlassung Z, oder H, hätten bis Anfang/Mitte Juni 2007 Waren gegen Rechnung geliefert. Schließlich sei es auch in der Vergangenheit schon zu Verzögerungen bei der Lohn- und Gehaltszahlung gekommen, die rückständigen Löhne und Gehälter seien jedoch jeweils ordnungsgemäß nachbezahlt worden.

5

Der Kläger hat beantragt:

        

Es wird festgestellt, dass der Beklagte keinen Anspruch auf Rückzahlung von Arbeitsentgelt der Monate Januar 2007, Februar 2007 und März 2007 in Höhe von 5.863,20 Euro gegen den Kläger hat.

6

Der Beklagte hat zu seinem Klageabweisungsantrag die Auffassung vertreten, die Gehaltszahlungen der Schuldnerin an den Kläger im Mai 2007 seien anfechtbare Rechtshandlungen im Sinne der § 130 Abs. 1, § 133 Abs. 1 InsO. Die Schuldnerin sei im Mai 2007 zahlungsunfähig gewesen. Die Kreditlinie der Schuldnerin bei der Sparkasse F sei nahezu ausgeschöpft gewesen. Auf der anderen Seite hätten Verbindlichkeiten der Schuldnerin aus Lieferung und Leistung sowie aufgrund rückständiger Lohn- und Gehaltszahlungen und nicht abgeführter Sozialversicherungsbeiträge iHv. mehr als drei Millionen Euro bestanden. Der Kläger habe bei der Entgegennahme der Gehaltszahlungen im Mai 2007 gewusst, dass sich die Schuldnerin mit der Zahlung der Vergütung auch gegenüber einem Großteil der anderen Arbeitnehmer mehrere Monate im Rückstand befunden habe. Aufgrund der Informationen der Schuldnerin in der Betriebsversammlung im April 2007 habe der Kläger auch davon Kenntnis gehabt, dass mit Lohn- und Gehaltszahlungen der Schuldnerin nur im Falle der Gewährung von Fördermitteln habe gerechnet werden können. Über die Mitteilungen der Schuldnerin in der Betriebsversammlung im April 2007 sei der Kläger trotz seines Urlaubs informiert gewesen. Der Kläger habe deshalb gewusst, dass die Schuldnerin ihre Arbeitnehmer frühestens Ende Mai 2007 wieder vergüten werde können, so dass es sich nicht um eine vorübergehende Zahlungsstockung von bis zu drei Wochen gehandelt habe. Auch die Voraussetzungen der Vorsatzanfechtung nach § 133 Abs. 1 InsO seien erfüllt. Der Kläger habe bei den Gehaltszahlungen im Mai 2007 Kenntnis vom Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin gehabt, weil er zumindest gewusst habe, dass die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin gedroht und die Gehaltszahlung der Schuldnerin an ihn andere Gläubiger benachteiligt habe.

7

Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Antrag auf Abweisung der negativen Feststellungsklage des Klägers weiter. Der Kläger beantragt, die Revision des Beklagten zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

8

Die Revision des Beklagten ist unbegründet. Die Annahme der Vorinstanzen, der Kläger sei nicht gemäß § 143 Abs. 1 Satz 1 InsO iVm. § 130 Abs. 1 InsO bzw. iVm. § 133 Abs. 1 Satz 1 InsO verpflichtet, 5.863,20 Euro zur Insolvenzmasse zurückzugewähren, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

9

I. Die Klage ist zulässig. Das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse für die negative Feststellungsklage liegt vor. Zwischen den Parteien besteht Streit, ob der Kläger die im Mai 2007 von der Schuldnerin erhaltenen Gehaltszahlungen iHv. insgesamt 5.863,20 Euro netto zur Insolvenzmasse zurückzugewähren hat, wie dies der Beklagte in seinem an den Kläger gerichteten Schreiben vom 1. Oktober 2007 verlangt hat. Die Entscheidung über die negative Feststellungsklage des Klägers ist geeignet, den Streit der Parteien über die Anfechtbarkeit der Gehaltszahlungen der Schuldnerin an den Kläger im Mai 2007 zu beenden.

10

II. Der Beklagte hat keinen Anspruch gemäß § 143 Abs. 1 Satz 1 InsO iVm. § 130 Abs. 1 InsO auf Rückzahlung von 5.863,20 Euro zur Insolvenzmasse.

11

1. Die Regelungen in § 130 InsO gelten allerdings uneingeschränkt auch für Anfechtungsklagen eines Insolvenzverwalters bei Lohnzahlungen eines Arbeitgebers in der Krise. Zwar waren im Geltungsbereich der Konkursordnung rückständige Lohnansprüche aus den letzten sechs Monaten vor Verfahrenseröffnung gemäß § 59 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a KO als Masseschulden vom Insolvenzverwalter voll zu befriedigen, so dass sich die Frage einer Anfechtung von Lohnzahlungen während dieses Zeitraums mangels einer Gläubigerbenachteiligung grundsätzlich nicht stellte (Huber NJW 2009, 1928, 1929). Dieses Arbeitnehmerprivileg hat der Gesetzgeber der Insolvenzordnung mit Wirkung zum 1. Januar 1999 jedoch abgeschafft und Arbeitnehmer mit Ansprüchen wegen rückständiger Arbeitsvergütung bezüglich der Deckungsanfechtung ungesicherten Insolvenzgläubigern gleichgestellt. Die Deckungsanfechtung dient der Anreicherung der Insolvenzmasse (zu diesem Hauptziel der Insolvenzrechtsreform vgl. Windel Anm. AP ArbGG 1979 § 2 Zuständigkeitsprüfung Nr. 14) und fußt auf dem das Insolvenzrecht beherrschenden Grundsatz, dass im Insolvenzverfahren alle Gläubiger gleichmäßig befriedigt werden sollen (par conditio creditorum, vgl. zum insolvenzrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz BAG 19. Mai 2011 - 6 AZR 736/09 - ZIP 2011, 1628). Die gleiche Zugriffslage der Gläubiger soll dadurch sichergestellt werden, dass während der wirtschaftlichen Krise vorgenommene Vermögensverschiebungen rückgängig gemacht werden können. Allerdings soll auch der redliche Verkehr in seinem Vertrauen geschützt werden, dass vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgte Verfügungen des Schuldners Bestand haben (KPB/Schoppmeyer InsO Stand Mai 2011 § 130 Rn. 104; Klinck Anm. AP InsO § 130 Nr. 1). Ein komplexer Rechts- und damit Wirtschaftsverkehr ist nicht zu gewährleisten, wenn die Teilnehmer letztlich auf gar nichts mehr vertrauen können und damit faktisch gezwungen werden, sogar jeden bereits erhaltenen Vermögensvorteil nochmals durch ein Sicherungsrecht oder durch ein - wie auch immer eingekleidetes - Vorrecht zu befestigen (Windel Anm. AP ArbGG 1979 § 2 Zuständigkeitsprüfung Nr. 14).

12

2. Der Kläger hat am 4., 7. und 10. Mai 2007 den Betrag iHv. insgesamt 5.863,20 Euro nicht durch anfechtbare Rechtshandlung im Sinne von § 130 Abs. 1 InsO erlangt.

13

a) Bei der Zahlung des Gehalts für Januar 2007 iHv. 900,00 Euro netto am 4. Mai 2007 und iHv. 310,12 Euro netto am 7. Mai 2007 handelt es sich allerdings nicht um ein Bargeschäft iSv. § 142 InsO, das nach dieser Bestimmung nur anfechtbar ist, wenn die Voraussetzungen des § 133 Abs. 1 InsO gegeben sind. Auch soweit die Schuldnerin mit der Gehaltszahlung iHv. 2.342,19 Euro netto am 7. Mai 2007 Arbeitsleistungen des Klägers in der Zeit vom 1. bis zum 6. Februar 2007 vergütet hat, liegt kein Bargeschäft iSv. § 142 InsO vor. Die Zahlung der Schuldnerin iHv. 2.342,19 Euro netto ist dagegen nicht nach § 130 Abs. 1 InsO anfechtbar, soweit diese Zahlung der Vergütung vom Kläger in der Zeit vom 7. bis zum 28. Februar 2007 erbrachter Arbeitsleistungen diente. Auch die Zahlung des Gehalts für März 2007 iHv. 2.310,89 Euro netto am 10. Mai 2007 unterliegt als Bargeschäft iSv. § 142 InsO nicht der Anfechtung nach § 130 Abs. 1 InsO.

14

aa) Gemäß § 142 InsO ist eine Leistung des Schuldners, für die unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung in sein Vermögen gelangt, nur anfechtbar, wenn die Voraussetzungen des § 133 Abs. 1 InsO gegeben sind. Dem Erfordernis der Unmittelbarkeit entsprechen auch solche Geschäfte, bei denen der Schuldner in einem engen zeitlichen Zusammenhang mit seiner Leistung aufgrund einer Vereinbarung mit dem Anfechtungsgegner eine gleichwertige Gegenleistung erhält (BGH 13. April 2006 - IX ZR 158/05 - BGHZ 167, 190; 8. Dezember 2005 - IX ZR 182/01 - WM 2006, 190; ErfK/Müller-Glöge 11. Aufl. InsO Einführung Rn. 24). Einigkeit besteht, dass Leistung und Gegenleistung beim Bargeschäft nicht Zug um Zug erbracht werden müssen (BGH 13. April 2006 - IX ZR 158/05 - aaO; Leithaus in Andres/Leithaus InsO 2. Aufl. § 142 Rn. 4). Anerkannt ist auch, dass länger andauernde Vertragsbeziehungen nicht von vornherein als Bargeschäft ausscheiden, sondern auch Dienstleistungen Bargeschäfte sein können. Allerdings ist bei länger währenden Vertragsbeziehungen für die Annahme eines Bargeschäfts zu verlangen, dass die jeweiligen Leistungen und Gegenleistungen zeitlich oder gegenständlich teilbar sind und zeitnah ausgetauscht werden (BGH 13. April 2006 - IX ZR 158/05 - aaO). Wie lange der Charakter eines Bargeschäfts erhalten bleibt, lässt sich nicht allgemeingültig bestimmen, sondern ist nach der Verkehrsauffassung zu entscheiden (Huber in Graf-Schlicker InsO 2. Aufl. § 142 Rn. 3). Ob eine Leistung von der Privilegierung des § 142 InsO erfasst wird, hängt wesentlich von der Art der ausgetauschten Leistungen und davon ab, in welcher Zeitspanne sich der Austausch nach den Gepflogenheiten des Geschäftsverkehrs vollzieht(BGH 13. April 2006 - IX ZR 158/05 - aaO; ErfK/Müller-Glöge 11. Aufl. InsO Einführung Rn. 24).

15

bb) Unter welchen zeitlichen Voraussetzungen verspätete Entgeltzahlungen des Arbeitgebers noch Bargeschäfte im Sinne von § 142 InsO sind und damit der Privilegierung dieser Vorschrift unterliegen, ist im Schrifttum umstritten(vgl. Windel Anm. AP ArbGG 1979 § 2 Zuständigkeitsprüfung Nr. 14). So soll ein Bargeschäft bereits dann ausgeschlossen sein, wenn die Vergütung nicht nur einige Tage verspätet (Zwanziger BB 2007, 42, 43) oder nicht einigermaßen pünktlich (Klinck Anm. AP InsO § 130 Nr. 1)gezahlt wird. Als zeitliche Grenze des Bargeschäftscharakters einer verspäteten Lohnzahlung werden auch Fristen von drei Wochen (Huber NJW 2009, 1928, 1929; Vollrath ZInsO 2011, 1665, 1666; Wegener NZI 2009, 225), von ca. vier Wochen (Abele FA 2009, 133), von nicht mehr als 30 Tagen (Bichlmeier/Wroblewski Das Insolvenzhandbuch für die Praxis 3. Aufl. Teil 1 Rn. 52; Bork ZIP 2007, 2337, 2338 f.) und von nicht mehr als einem Kalendermonat (ErfK/Müller-Glöge 11. Aufl. InsO Einführung Rn. 24) genannt.

16

cc) Die genannten Zeitspannen sind zu kurz bemessen. Die für die abschnittsweise Vergütung abschnittsweise erbrachter Leistungen entwickelten Grundsätze passen nicht für Arbeitsverhältnisse (Windel Anm. AP ArbGG 1979 § 2 Zuständigkeitsprüfung Nr. 14). Bei verspäteten Entgeltzahlungen des Arbeitgebers überzeugt für die Frage eines Bargeschäfts auch die Heranziehung der in § 286 Abs. 3 Satz 1 BGB geregelten Verzugsfrist von 30 Tagen nicht(vgl. zur Anlehnung an diese Frist bei Zahlung der Anwaltsgebühr BGH 13. April 2006 - IX ZR 158/05 - BGHZ 167, 190 sowie Henckel in Jaeger InsO § 142 Rn. 30 und 34).

17

(1) Wenn die Frage, ob eine Leistung von der Privilegierung des § 142 InsO erfasst wird, wesentlich von der Art der ausgetauschten Leistungen und davon abhängt, in welcher Zeitspanne sich der Austausch nach den Gepflogenheiten des Geschäftsverkehrs vollzieht, spricht als rechtstatsächliches Argument für eine längere Frist bereits, dass in nicht wenigen Branchen eine verzögerte Zahlung der Vergütung schon fast die Regel ist und die nicht selten schlechte Zahlungsmoral der Auftraggeber und Schuldner von Arbeitgebern bewirkt, dass die verspäteten Eingänge von Forderungen auch zu verzögerten Lohn- und Gehaltszahlungen führen(vgl. Bandte FS Beuthien S. 401, 405). Dass im Falle einer Kreditgewährung ein Bargeschäft nicht in Betracht kommt, rechtfertigt zwar noch nicht den Umkehrschluss, ein Bargeschäft liege immer dann vor, wenn kein Kredit gewährt werde (BGH 13. April 2006 - IX ZR 158/05 - BGHZ 167, 190). Jedoch sind nach der Verkehrsanschauung Entgeltzahlungen von Arbeitgebern für Arbeitsleistungen in den letzten drei Monaten, die Arbeitnehmer im Hinblick auf den in § 183 Abs. 1 Satz 1 SGB III festgesetzten Insolvenzgeldzeitraum zumeist als abgesichert anzusehen pflegen, nicht nur nicht Tilgung eines Kredits, sondern noch Leistungen im engen zeitlichen Zusammenhang mit der von den Arbeitnehmern erbrachten Gegenleistung.

18

(2) Hinzu kommt, dass im Arbeitsverhältnis Arbeit dauernd und nicht abschnittsweise geleistet wird und die Masse nicht nur von den erbrachten Arbeitsleistungen, sondern vor allem auch vom Fortbestand des Betriebs als funktionaler Einheit profitiert. Dazu ist erforderlich, dass die einzelnen Arbeitnehmer überhaupt „bei der Stange bleiben“ - und auch dies wird mit der Berichtigung von Lohnrückständen „erkauft“ (so zutreffend Windel Anm. AP ArbGG 1979 § 2 Zuständigkeitsprüfung Nr. 14; aA Wegener NZI 2009, 225, 226). Zwar trifft es zu, dass der Arbeitgeber nach § 614 Satz 2 BGB eine nach Zeitabschnitten bemessene Vergütung nach dem Ablauf der einzelnen Zeitabschnitte zu entrichten hat, der Arbeitnehmer damit Vorleistungen zu erbringen hat und im Allgemeinen derjenige, der an den Schuldner Vorleistungen erbracht hat, wegen seines Anspruchs auf die Gegenleistung nur eine Insolvenzforderung hat(BGH 13. April 2006 - IX ZR 158/05 - BGHZ 167, 190). Allerdings bezweckt die Regelung in § 142 InsO, dem in der Krise befindlichen Schuldner eine weitere Teilnahme am Geschäftsverkehr zu ermöglichen, wenn dies die Gläubigergesamtheit nicht beeinträchtigt. Wenn aber § 142 InsO den Zweck erfüllen soll, dass der Schuldner auch in der Krise vorsichtig weiterwirtschaften kann, ist es in aller Regel erforderlich, dass der Betrieb des Arbeitgebers als funktionale Einheit fortbesteht und die Arbeitnehmer bereit sind, die ihnen obliegenden Arbeitsleistungen trotz des Zahlungsverzugs zu erbringen. Ein Unternehmen in der Krise, das die Unterstützung seiner Arbeitnehmer verliert, weil es sie in die Kündigung oder in die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts treibt, wird umso schneller am Ende sein, so dass die Perspektive einer sanierenden Insolvenz schon im Vorfeld der Antragstellung verloren ginge (Abele FA 2009, 133, 135). In der Regel ist die Mehrzahl der Arbeitnehmer trotz des Zahlungsverzugs des Arbeitgebers zur Weiterarbeit bereit, sofern sie ihre Entgeltansprüche als durch das Insolvenzgeld gesichert ansehen, das nach § 183 Abs. 1 Satz 1 SGB III für die dem Insolvenzereignis vorausgehenden drei Monate gezahlt wird. Hätten Arbeitnehmer Entgeltzahlungen des Arbeitgebers für Arbeitsleistungen, die sie in den letzten drei Monaten erbracht haben, an die Insolvenzmasse zurückzugewähren, würde das der Regelung in § 142 InsO zugrunde liegende Ziel, dass der Schuldner in der Krise nicht praktisch vom Geschäftsverkehr ausgeschlossen ist und seine Geschäfte fortführen kann(FK-InsO/Dauernheim 6. Aufl. § 142 Rn. 1), in aller Regel verfehlt.

19

b) Die Gehaltszahlungen der Schuldnerin am 4. und 7. Mai 2007 für die Zeit vom 1. Januar bis zum 6. Februar 2007 stellen kongruente Deckungen im Sinne von § 130 Abs. 1 InsO dar. Dem Kläger standen die gezahlten Beträge zu. Dieser erlangte die Zahlungen auch innerhalb der Krise. Die Zahlungen am 4. und 7. Mai 2007 erfolgten innerhalb der letzten drei Monate vor dem am 10. Juli 2007 von der A gestellten Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens (§ 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO).

20

c) Das Landesarbeitsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob die Schuldnerin bei den Gehaltszahlungen an den Kläger im Mai 2007 zahlungsunfähig war. Es hat sich jedoch in vollem Umfang die Entscheidungsgründe des Arbeitsgerichts zu eigen gemacht. Dieses hat zu Gunsten des Beklagten unterstellt, dass die Schuldnerin zum Zeitpunkt der an den Kläger im Mai 2007 geleisteten Zahlungen zahlungsunfähig im Sinne von § 17 Abs. 2 InsO gewesen ist. Davon ist deshalb auch im Revisionsverfahren auszugehen, zumal der Kläger die vom Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht unterstellte Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin nicht mit Gegenrügen angegriffen hat und Umstände, die die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin bereits im Mai 2007 in Frage stellen könnten, nicht ersichtlich sind.

21

d) Allerdings setzt die Anfechtbarkeit einer Rechtshandlung nach § 130 Abs. 1 InsO nicht nur voraus, dass der objektive Tatbestand dieser Bestimmung vorliegt und der Schuldner bei Vornahme der Deckungshandlung zahlungsunfähig war. Anfechtbar ist eine Rechtshandlung nach § 130 Abs. 1 InsO nur dann, wenn auch der subjektive Tatbestand dieser Bestimmung erfüllt ist. Dies ist dann der Fall, wenn der Gläubiger zur Zeit der Handlung die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners (§ 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO) oder bei einer nach dem Eröffnungsantrag vorgenommenen Handlung die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag (§ 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO) kannte.

22

aa) Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, der Kläger habe am 4. und 7. Mai 2007 keine positive Kenntnis im Sinne von § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO von der Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin gehabt, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

23

(1) Gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO ist der Schuldner zahlungsunfähig, wenn er nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Zahlungsunfähigkeit ist nach § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO in der Regel anzunehmen, wenn der Schuldner seine Zahlungen eingestellt hat. Dies ist regelmäßig dann der Fall, wenn ein Verhalten des Schuldners nach außen hervorgetreten ist, in dem sich typischerweise ausdrückt, dass er nicht in der Lage ist, seine fälligen Zahlungsverpflichtungen zu erfüllen (BGH 8. Oktober 2009 - IX ZR 173/07 - Rn. 11, ZInsO 2009, 2148). Die Vermutung des § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO gilt auch im Rahmen des § 130 Abs. 1 InsO(BGH 19. Februar 2009 - IX ZR 62/08 - Rn. 13, BGHZ 180, 63; 20. November 2001 - IX ZR 48/01 - zu II 3 der Gründe, BGHZ 149, 178; FK-InsO/Dauernheim 6. Aufl. § 130 Rn. 38). Auf die Merkmale der „Dauer“ und der „Wesentlichkeit“ hat der Gesetzgeber der Insolvenzordnung bei der Umschreibung der Zahlungsunfähigkeit verzichtet (vgl. Gottwald/Uhlenbruck/Gundlach Insolvenzrechts-Handbuch 4. Aufl. § 6 Rn. 8). Nach der Gesetzesbegründung (Begr. zu § 20 Eröffnungsgrund und § 21 Zahlungsunfähigkeit RegE, BT-Drucks. 12/2443 S. 114) versteht es sich von selbst - und braucht deshalb nicht besonders zum Ausdruck gebracht zu werden -, dass eine vorübergehende Zahlungsstockung keine Zahlungsunfähigkeit begründet. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gilt eine Zahlungsunfähigkeit, die sich voraussichtlich innerhalb kurzer Zeit beheben lässt, lediglich als Zahlungsstockung (24. Mai 2005 - IX ZR 123/04 - BGHZ 163, 134). Der Zeitraum, innerhalb dessen die Zahlungsstockung beseitigt sein musste, andernfalls sie als Zahlungsunfähigkeit behandelt wurde, war unter der Geltung der Konkursordnung und der Gesamtvollstreckungsordnung auf etwa einen Monat begrenzt worden (BGH 20. November 2001 - IX ZR 48/01 - BGHZ 149, 178). Da der Gesetzgeber der Insolvenzordnung diesen Zeitraum verkürzen wollte, kann eine Illiquidität nur noch dann als Zahlungsstockung angesehen werden, wenn sie den Zeitraum nicht überschreitet, den eine kreditwürdige Person zur Kreditbeschaffung benötigt (FK-InsO/Schmerbach 6. Aufl. § 17 Rn. 20 f.). Die Grenze liegt bei drei Wochen (BGH 24. Mai 2005 - IX ZR 123/04 - aaO). Dies bedeutet freilich noch nicht, dass ein Schuldner generell bereits dann zahlungsunfähig ist, wenn er seine fälligen Verbindlichkeiten nicht binnen einer dreiwöchigen Frist zu 100 % erfüllen kann. Kann er innerhalb dieser Frist seine Verbindlichkeiten bis auf einen geringfügigen Rest bedienen, ist er nicht als zahlungsunfähig anzusehen (BGH 24. Mai 2005 - IX ZR 123/04 - aaO). Eine nur geringfügige Liquiditätslücke liegt in der Regel dann nicht mehr vor, wenn innerhalb von drei Wochen 10 % oder mehr der fälligen Gesamtverbindlichkeiten nicht erfüllt werden können (BGH 8. Oktober 2009 - IX ZR 173/07 - ZInsO 2009, 2148). Allerdings erlaubt diese Quote für sich allein genommen noch keine abschließende Bewertung des wirtschaftlich komplexen Sachverhalts der Zahlungsunfähigkeit. Der prozentuale Schwellenwert hat die Bedeutung, dass sein Erreichen eine widerlegbare Vermutung für die Zahlungsunfähigkeit begründet. Liegt eine Unterdeckung von weniger als 10 % vor, genügt sie allein nicht zum Beleg der Zahlungsunfähigkeit. Wenn diese gleichwohl angenommen werden soll, müssen besondere Umstände vorliegen, die diesen Standpunkt stützen (BGH 24. Mai 2005 - IX ZR 123/04 - aaO). Eine Zahlungseinstellung kann aber auch dann schon vorliegen, wenn der Schuldner noch einzelne beträchtliche Zahlungen erbringt, sofern daneben wesentliche fällige und eingeforderte Schulden unerfüllt bleiben (vgl. zur Zahlungseinstellung im Sinne von § 102 Abs. 2 KO BGH 10. Juli 2003 - IX ZR 89/02 - ZInsO 2003, 755).

24

(2) Kenntnis bedeutet für sicher gehaltenes, positives Wissen (BGH 19. Februar 2009 - IX ZR 62/08 - BGHZ 180, 63; MünchKommInsO/Kirchhof 2. Aufl. § 130 Rn. 33; Kreft in HK-InsO 6. Aufl. § 130 Rn. 24; zur positiven Kenntnis von der Zahlungseinstellung im Sinne von § 30 KO vgl. BGH 15. November 1990 - IX ZR 92/90 - WM 1991, 150). Der Gläubiger kennt die Zahlungsunfähigkeit oder Zahlungseinstellung als komplexen Rechtsbegriff nur, wenn er selbst die Liquidität oder das Zahlungsverhalten des Schuldners wenigstens laienhaft so bewertet (BGH 19. Februar 2009 - IX ZR 62/08 - aaO). Dieses positive Wissen muss bei der Vornahme der Rechtshandlung und damit grundsätzlich in dem Zeitpunkt vorhanden sein, in dem die rechtlichen Wirkungen der Rechtshandlung eintreten (§ 140 Abs. 1 InsO). Dazu ist regelmäßig erforderlich, dass dem Gläubiger zum einen Informationen über den Gesamtbestand der gegen den Schuldner gerichteten, in den nächsten drei Wochen fällig werdenden Verbindlichkeiten und über die in dieser Zeit vorhandenen Geldmittel vorliegen. Zum anderen muss der Gläubiger aus diesen Informationen den Schluss ziehen, dass der Schuldner wesentliche Teile seiner in den nächsten drei Wochen fällig werdenden Verbindlichkeiten nicht wird tilgen können (KPB/Schoppmeyer InsO Stand Mai 2011 § 130 Rn. 110; Klinck Anm. AP InsO § 130 Nr. 1). Die Kenntnis allein der einzelnen Tatsachen, die eine Zahlungsunfähigkeit begründen, genügt damit für sich nicht (MünchKommInsO/Kirchhof 2. Aufl. § 130 Rn. 33). Nicht ausreichend ist es auch im Einzelfall, wenn der Gläubiger nur die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens fürchtet oder Zweifel an der Kreditwürdigkeit des Schuldners hat (FK-InsO/Dauernheim 6. Aufl. § 130 Rn. 44). Bei der Beurteilung, ob der Gläubiger über ausreichende Informationen über den Gesamtbestand der Verbindlichkeiten und über das vorhandene Vermögen verfügt, kann auch die Rechtsform des Unternehmens von Bedeutung sein, wobei die Unternehmensform des eingetragenen Kaufmanns den Überblick über die Liquiditäts- und Zahlungslage nicht erleichtern muss, sondern auch erschweren kann.

25

(3) Regelmäßig muss der Insolvenzverwalter nicht nur alle objektiven, sondern auch alle subjektiven Voraussetzungen der Deckungsanfechtung beweisen (BGH 12. Juli 2007 - IX ZR 210/04 - ZInsO 2007, 1046; MünchKommInsO/Kirchhof 2. Aufl. § 130 Rn. 61). Dazu hat er substantiiert die im konkreten Einzelfall einschlägigen Tatsachen vorzutragen, aus denen sich die Kenntnis des Anfechtungsgegners von der Zahlungsunfähigkeit oder dem Eröffnungsantrag ergibt (FK-InsO/Dauernheim 6. Aufl. § 130 Rn. 57; eingehend zum Beweisrecht bei Kongruenzanfechtung rückständiger Lohnzahlungen an Arbeitnehmer Huber FS Ganter S. 203, 204 ff.). Nur gegenüber einer dem Schuldner zur Zeit der Handlung nahestehenden Person im Sinne von § 138 InsO wird gemäß § 130 Abs. 2 InsO vermutet, dass sie die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag kannte.

26

bb) Gemessen an diesen Grundsätzen hat das Landesarbeitsgericht ohne Rechtsfehler angenommen, der Beklagte habe keine Tatsachen vorgetragen, aus denen eine positive Kenntnis des Klägers von der Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin bei den Gehaltszahlungen am 4. und 7. Mai 2007 abgeleitet werden könnte. Der Beklagte rügt zwar, das Landesarbeitsgericht habe rechtsfehlerhaft eine Kenntnis des Klägers von der Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin verneint. Er hat jedoch auch im Revisionsverfahren nicht dargetan, aufgrund welcher Umstände oder Indizien sicheres Wissen des Klägers zur Liquiditätslage der Schuldnerin im Zeitpunkt der Gehaltszahlungen am 4. und 7. Mai 2007 anzunehmen ist. Der Hinweis des Beklagten auf die Kenntnis des Klägers von den Lohn- und Gehaltsrückständen und die Mitteilungen der Schuldnerin in der Betriebsversammlung im April 2007 ist dazu unzureichend. Aufgrund der Auskünfte der Schuldnerin mussten ihre Arbeitnehmer zwar damit rechnen, dass ihre Lohn- und Gehaltsansprüche frühestens Ende Mai 2007 und damit nicht innerhalb von drei Wochen erfüllt werden. Jedoch ist es revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn das Landesarbeitsgericht daraus noch keinen Gesamtüberblick der Arbeitnehmer der Schuldnerin über die Liquiditäts- oder Zahlungslage des Unternehmens abgeleitet hat.

27

e) Allerdings steht nach § 130 Abs. 2 InsO der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit oder des Eröffnungsantrags die Kenntnis von Umständen gleich, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag schließen lassen(Vermutungstatsachen). Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, der Kläger habe keine Kenntnis von solchen Tatsachen gehabt, ist jedoch entgegen der Ansicht des Beklagten nicht rechtsfehlerhaft.

28

aa) § 130 Abs. 2 InsO bezweckt eine Beweiserleichterung für den Insolvenzverwalter(Klinck Anm. AP InsO § 130 Nr. 1). Der Rechtsanwendungsvorteil des Insolvenzverwalters besteht darin, dass die Vermutung des § 130 Abs. 2 InsO unwiderleglich ist(Huber in Graf-Schlicker InsO 2. Aufl. § 130 Rn. 23). Die Vorschrift lässt jedoch die grob fahrlässige Unkenntnis der Zahlungsunfähigkeit nicht genügen (BGH 19. Februar 2009 - IX ZR 62/08 - BGHZ 180, 63). Der Gesetzgeber hat den Begriff der grob fahrlässigen Unkenntnis bewusst vermieden, um Rechtssicherheit zu erzeugen (Bandte FS Beuthien S. 401, 404). Der Begriff der grob fahrlässigen Unkenntnis in § 145 Abs. 1 Nr. 1 und 2 des Regierungsentwurfs einer Insolvenzordnung wurde gestrichen und durch die neue Formulierung in § 145 Abs. 2 der Beschlussempfehlung ersetzt(Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses des Bundestages zum Entwurf einer Insolvenzordnung, BT-Drucks. 12/7302 S. 173 zu § 145 Abs. 1 und 2). Vorausgesetzt wird demgemäß, dass der Insolvenzgläubiger die tatsächlichen Umstände kennt, aus denen bei zutreffender rechtlicher Bewertung die Zahlungsunfähigkeit zweifelsfrei folgt. Erforderlich ist auch hier positive Kenntnis. Der Tatbestand des § 130 Abs. 2 InsO ist nur dann erfüllt, wenn der Anfechtungsgegner - gleichgültig aus welchen Quellen - die tatsächlichen Umstände positiv kennt, aus denen die Zahlungsunfähigkeit objektiv folgt(MünchKommInsO/Kirchhof 2. Aufl. § 130 Rn. 34). Ob aufgrund dieser Kenntnis von Umständen der Schluss auf die Zahlungsunfähigkeit bzw. den Eröffnungsantrag zwingend war, ist eine Rechtsfrage. Der Einwand, er habe den Schluss nicht gezogen, hilft dem Anfechtungsgegner deshalb nicht weiter, wenn ein redlich und vernünftig Denkender, der vom Gedanken auf den eigenen Vorteil nicht beeinflusst ist, angesichts der festgestellten Umstände sich der Einsicht nicht hätte verschließen können, dass der Schuldner tatsächlich zahlungsunfähig oder ein Eröffnungsantrag gestellt war (vgl. BGH 15. Oktober 2009 - IX ZR 201/08 - ZInsO 2009, 2244; 19. Februar 2009 - IX ZR 62/08 - BGHZ 180, 63; Kreft in HK-InsO 6. Aufl. § 130 Rn. 29; Huber FS Ganter S. 203, 208). Maßgebend ist nicht der individuelle Schuldvorwurf, sondern der individuelle Wissensstand (Vollrath ZInsO 2011, 1665, 1670).

29

bb) § 130 Abs. 2 InsO spricht von der Kenntnis von Umständen, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag schließen lassen, ohne die Tatsachen, deren Kenntnis die Vermutung auslösen kann, näher zu beschreiben oder Beispiele für Indizien zu nennen, aus denen regelmäßig auf die Zahlungsunfähigkeit bzw. den Eröffnungsantrag geschlossen werden kann. Wann derartige Umstände gegeben sind, lässt sich generell auch nur schwer umschreiben (Kreft in HK-InsO 6. Aufl. § 130 Rn. 34).

30

(1) Im Schrifttum (MünchKommInsO/Kirchhof 2. Aufl. § 130 Rn. 37 ff.; Huber in Graf-Schlicker InsO 2. Aufl. § 130 Rn. 20 und 23; FK-InsO/Dauernheim 6. Aufl. § 130 Rn. 41; Ries/Doebert ZInsO 2009, 2367, 2370) werden als Anhaltspunkte und Beweisanzeichen für die Kenntnis des Anfechtungsgegners von Vermutungstatsachen ua. genannt: Die Kenntnis des Anwachsens von Rückständen, die Kenntnis der Nichteinhaltung von Zahlungszusagen, insbesondere vom Schuldner selbst vorgeschlagener Ratenzahlungen, die Kenntnis des Rückstands mit fälligen Sozialversicherungsbeiträgen, die Kenntnis des erneuten Entstehens von Rückständen nach vorheriger (teilweiser) Befriedigung des Gläubigers, die Kenntnis der Nichtzahlung oder der schleppenden Zahlung von Löhnen und Gehältern, die Kenntnis der Häufung von Klagen und Zwangsvollstreckungen, die Kenntnis der verstärkten Inanspruchnahme von Bürgen des Schuldners, Informationen durch den Schuldner, zB bei Betriebsversammlungen, sowie Presseberichte über die wirtschaftliche Lage des Unternehmens des Schuldners. Eine mit kurzfristigen Engpässen begründete bloße Stundungsbitte des Schuldners reicht dagegen allein regelmäßig nicht als Zurechnungsgrundlage aus (MünchKommInsO/Kirchhof 2. Aufl. § 130 Rn. 39).

31

(2) Vor der Entscheidung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes vom 27. September 2010 (- GmS-OGB 1/09 - BGHZ 187, 105), wonach für die Klage des Insolvenzverwalters gegen einen Arbeitnehmer des Schuldners auf Rückgewähr vom Schuldner geleisteter Vergütung nach § 143 Abs. 1 InsO der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen gegeben ist, hat der Bundesgerichtshof(19. Februar 2009 - IX ZR 62/08 - BGHZ 180, 63) angenommen, dass die Kenntnis des Arbeitnehmers, dem der Arbeitgeber in der Krise noch Zahlungen auf rückständige Lohnforderungen erbringt, dass der Arbeitgeber außerdem noch anderen Arbeitnehmern Lohn schuldig ist, allein nicht den Schluss auf die Zahlungsunfähigkeit oder Zahlungseinstellung des Arbeitgebers rechtfertigt. Sei der Gläubiger ein Arbeitnehmer des Schuldners ohne Einblick in die Liquiditäts- oder Zahlungslage des Unternehmens, also ein Arbeitnehmer ohne „Insiderkenntnisse“, treffe ihn keine Erkundigungspflicht. An diesen Grundsätzen hat der Bundesgerichtshof in der Entscheidung vom 15. Oktober 2009 (- IX ZR 201/08 - Rn. 1, ZInsO 2009, 2244), die die Anfechtung von Entgeltzahlungen desselben Schuldners an einen anderen Arbeitnehmer betraf, festgehalten. Allerdings hat der Bundesgerichtshof in dieser Entscheidung hervorgehoben, dass jener Arbeitnehmer in seiner Funktion als Bauleiter in der Informationshierarchie nicht auf unterster Ebene gestanden sei, und hat die Würdigung der Vorinstanz nicht beanstandet, die bezüglich der positiven Kenntnis des Beklagten von Vermutungstatsachen maßgeblich auf die zeitliche Dauer und Höhe der eigenen Lohnrückstände, die erheblichen Lohnrückstände bei anderen Arbeitnehmern sowie die Kenntnis des Beklagten von den ökonomischen und wirtschaftlichen Hintergründen des Unternehmens aufgrund seiner langjährigen Stellung als Bauleiter abgestellt hatte.

32

(3) Die Stellung oder Funktion des Arbeitnehmers im Unternehmen des Schuldners ist bei der Beurteilung, ob der Arbeitnehmer positive Kenntnis von Vermutungstatsachen hatte, allerdings nicht per se maßgebend (vgl. Abele FA 2009, 133, 135; Schulz Anm. DZWIR 2009, 256, 257; kritisch wohl auch Vollrath ZInsO 2011, 1665, 1674; aA Dahl NJW-Spezial 2010, 661, 662). Es trifft zwar zu, dass Arbeitnehmer in herausgehobenen Funktionen in aller Regel eher in der Lage sind, sich über die Liquiditätsgesamtlage des Schuldners zu informieren, als Arbeitnehmer auf unteren Ebenen oder dass sie aufgrund ihrer leitenden Stellung eher um die Situation des Unternehmens wissen (vgl. Bork ZIP 2007, 2337, 2338). Auch mögen Arbeitnehmer, die in der Finanzbuchhaltung tätig sind oder Leitungsaufgaben im kaufmännischen Bereich wahrnehmen, häufig über „Insiderkenntnisse“ verfügen (Huber NJW 2009, 1928, 1931). Wenn § 130 Abs. 2 InsO anordnet, dass die Kenntnis von Umständen, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag schließen lassen, der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit oder des Eröffnungsantrags gleichsteht, schließt dies jedoch nicht die Vermutung ein, dass Arbeitnehmer in herausgehobenen Funktionen oder Arbeitnehmer, die im kaufmännischen Bereich oder in der Finanzbuchhaltung tätig sind, positive Kenntnis von Umständen haben, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag schließen lassen. Der Unterschied zwischen der nach § 130 Abs. 1 InsO und der nach § 130 Abs. 2 InsO erforderlichen positiven Kenntnis liegt nur im Bezugspunkt. Bei letztgenannter Vorschrift geht es um die Feststellung der positiven Kenntnis der (tatbestandsfremden) Vermutungstatsachen, von denen dann der Schluss auf die Haupttatsache gesetzlich vermutet wird (Huber FS Ganter S. 203, 208). Auch bei Arbeitnehmern ohne herausgehobene Funktion kommt eine positive Kenntnis von Vermutungstatsachen in Betracht, wenn sie zB als Sekretärin oder Chauffeur des Schuldners Umstände erfahren, die zwingend auf dessen Zahlungsunfähigkeit schließen lassen (Abele FA 2009, 133, 135; vgl. dazu auch Ries/Doebert ZInsO 2009, 2367, 2369). Da § 130 Abs. 2 InsO seinem eindeutigen Wortlaut nach auf die Kenntnis von Umständen und gerade nicht auf die (grob) fahrlässige Unkenntnis von Umständen abstellt, trifft Arbeitnehmer unabhängig davon, ob sie Einblick in die Liquiditäts- oder Zahlungslage des Unternehmens haben, keine Erkundigungspflicht. Ein Verstoß gegen eine Erkundigungspflicht könnte zudem keine positive Kenntnis, sondern nur eine schuldhafte Unkenntnis von Vermutungstatsachen begründen (vgl. Klinck Anm. AP InsO § 130 Nr. 1; Vollrath ZInsO 2011, 1665, 1669). § 130 Abs. 2 InsO ändert nichts daran, dass der Insolvenzverwalter dem Anfechtungsgegner eingehende Kenntnis über die seinerzeitige Vermögenslage des Schuldners nachweisen muss und damit beweisen muss, dass dem Anfechtungsgegner alle für die Erstellung einer Liquiditätsprognose erforderlichen Informationen über Bestand und Entwicklung der Verbindlichkeiten und kurzfristig verwertbaren Aktiva vorlagen(Klinck Anm. AP InsO § 130 Nr. 1).

33

cc) Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass dem Beklagten dieser Nachweis nicht gelungen ist.

34

(1) Es hat zunächst in Übereinstimmung mit den vom Bundesgerichtshof in der Entscheidung vom 19. Februar 2009 (- IX ZR 62/08 - BGHZ 180, 63) aufgestellten Grundsätzen angenommen, dass der Kläger am 4. und 7. Mai 2007 die zeitliche Dauer und Höhe der eigenen Gehaltsrückstände gekannt und gewusst hat, dass die Schuldnerin auch gegenüber einem Großteil der anderen Arbeitnehmer seit mehreren Monaten mit den Lohn- und Gehaltszahlungen in Rückstand geraten ist, habe noch kein eindeutiges Urteil über die Liquiditäts- und Zahlungslage der Schuldnerin zugelassen, weil für den Kläger nicht erkennbar gewesen sei, welchen Anteil die Lohn- und Gehaltsrückstände an den insgesamt fälligen und eingeforderten Geldschulden hatten. Diese Würdigung ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, zumal das Landesarbeitsgericht berücksichtigen durfte, dass der Kläger keinen Einblick in die Finanzbuchhaltung der Schuldnerin hatte und keine Leitungsaufgaben im kaufmännischen Bereich wahrgenommen hat. Deshalb hilft dem Beklagten auch seine Rüge nicht weiter, das Landesarbeitsgericht habe seinen Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) dadurch verletzt, dass es über seine Behauptung, der Kläger sei über die Lohn- und Gehaltsrückstände informiert gewesen, nicht den von ihm angebotenen Zeugenbeweis erhoben habe.

35

(2) Gegen die Feststellung des Landesarbeitsgerichts, dass der Schuldnerin bis Anfang/Mitte Juni 2007 Material noch auf Rechnung geliefert worden ist, richtet sich kein Angriff der Revision. Wenn das Landesarbeitsgericht aus der Materialversorgung der Schuldnerin gegen Rechnung während der Krise abgeleitet hat, dass der Kläger nicht annehmen musste, die Schuldnerin sei zahlungsunfähig, ist diese tatrichterliche Würdigung revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Dies gilt auch, soweit das Landesarbeitsgericht durch Bezugnahme auf die Entscheidungsgründe des Arbeitsgerichts angenommen hat, die Informationen der Schuldnerin in der Betriebsversammlung im April 2007, insbesondere ihr Hinweis auf Fördermittel, hätten nicht zwingend auf eine Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin schließen lassen.

36

III. Entgegen der Ansicht des Beklagten überschreitet auch die Annahme des Landesarbeitsgerichts, die Anfechtungsvoraussetzungen des § 133 Abs. 1 InsO seien nicht erfüllt, nicht die Grenzen der tatrichterlichen Beweiswürdigung gemäß § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO und ist deshalb revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

37

1. Nach § 133 Abs. 1 Satz 1 InsO ist eine Rechtshandlung, die der Schuldner in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag mit dem Vorsatz, seine Gläubiger zu benachteiligen, vorgenommen hat, anfechtbar, wenn der andere Teil zur Zeit der Handlung den Vorsatz des Schuldners kannte. Gemäß § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO wird diese Kenntnis vermutet, wenn der andere Teil wusste, dass die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners drohte und dass die Handlung die Gläubiger benachteiligte. Der Schuldner droht zahlungsunfähig zu werden, wenn er voraussichtlich nicht in der Lage sein wird, die bestehenden Zahlungspflichten im Zeitpunkt der Fälligkeit zu erfüllen (§ 18 Abs. 2 InsO). Der Kenntnis von der drohenden Zahlungsunfähigkeit steht auch im Rahmen des § 133 Abs. 1 InsO die Kenntnis von Umständen gleich, die zwingend auf eine drohende oder bereits eingetretene Zahlungsunfähigkeit des Schuldners hinweisen(BGH 8. Oktober 2009 - IX ZR 173/07 - ZInsO 2009, 2148). Dass der Anfechtungsgegner wusste, dass die Zahlungsunfähigkeit drohte und dass die Handlung die Insolvenzgläubiger benachteiligte, also ihre Befriedigung beeinträchtigte, hat der Insolvenzverwalter zu beweisen (Kreft in HK-InsO 6. Aufl. § 133 Rn. 4 und 22). Die subjektiven Voraussetzungen der Vorsatzanfechtung hat der Tatrichter gemäß § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO unter Würdigung der maßgeblichen Umstände des Einzelfalls auf der Grundlage des Gesamtergebnisses der Verhandlung und einer etwaigen Beweisaufnahme zu prüfen(vgl. zur tatrichterlichen Verantwortung bei der Beantwortung der Frage nach der Kenntnis des Anfechtungsgegners von der gläubigerbenachteiligenden Wirkung der angefochtenen Rechtshandlung Ganter WM 2009, 1441, 1445 f.). Insoweit können die subjektiven Tatbestandsmerkmale der Vorsatzanfechtung, bei denen es sich um innere, dem Beweis nur eingeschränkt zugängliche Tatsachen handelt, regelmäßig nur mittelbar aus objektiven Tatsachen hergeleitet werden (vgl. Vollrath ZInsO 2011, 1665, 1667). Zu beachten ist, dass solche Tatsachen nur mehr oder weniger gewichtige Beweisanzeichen darstellen, die eine Gesamtwürdigung nicht entbehrlich machen und nicht schematisch im Sinne einer vom anderen Teil zu widerlegenden Vermutung angewandt werden dürfen (BGH 8. Oktober 2009 - IX ZR 173/07 - Rn. 8, ZInsO 2009, 2148). Die Beurteilung, ob die Kenntnis des Anfechtungsgegners von einer drohenden Zahlungsunfähigkeit nachgewiesen ist, unterliegt der freien richterlichen Beweiswürdigung des Tatrichters (so zutreffend Windel Anm. AP ArbGG 1979 § 2 Zuständigkeitsprüfung Nr. 14). Die allgemeinen zivilprozessualen Grundsätze bezüglich der Beweislast und der freien Beweiswürdigung gelten auch im insolvenzrechtlichen Anfechtungsprozess (eingehend zum Beweisrecht bei Kongruenzanfechtung rückständiger Lohnzahlungen an Arbeitnehmer Huber FS Ganter S. 203, 204 ff.).

38

2. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, wonach der Kläger bei den Gehaltszahlungen am 4., 7. und 10. Mai 2007 keine Kenntnis von einem Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin hatte und auch nicht wusste, dass die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin drohte und die Gehaltszahlungen die anderen Gläubiger benachteiligten, lässt Rechtsfehler bei der Überzeugungsbildung des Landesarbeitsgerichts nicht erkennen. Die Bewertung, dass die Kenntnis des Klägers von der zeitlichen Dauer und Höhe der eigenen Gehaltsrückstände und seine Kenntnis von Gehalts- und Lohnrückständen gegenüber einem Großteil der anderen Arbeitnehmer kein ausreichendes Indiz dafür ist, dass der Kläger die drohende Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin oder Umstände kannte, die zwingend auf eine drohende Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin hingewiesen haben, ist nicht zu beanstanden, zumal der Kläger keinen Einblick in die Finanzbuchhaltung der Schuldnerin hatte und bis Anfang/Mitte Juni 2007 der Schuldnerin Material noch auf Rechnung geliefert worden ist.

39

IV. Der Beklagte hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Revision zu tragen.

        

    Fischermeier    

        

    Brühler    

        

    Spelge    

        

        

        

    Klapproth    

        

    Lorenz    

                 

(1) Eine Leistung des Schuldners, für die unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung in sein Vermögen gelangt, ist nur anfechtbar, wenn die Voraussetzungen des § 133 Absatz 1 bis 3 gegeben sind und der andere Teil erkannt hat, dass der Schuldner unlauter handelte.

(2) Der Austausch von Leistung und Gegenleistung ist unmittelbar, wenn er nach Art der ausgetauschten Leistungen und unter Berücksichtigung der Gepflogenheiten des Geschäftsverkehrs in einem engen zeitlichen Zusammenhang erfolgt. Gewährt der Schuldner seinem Arbeitnehmer Arbeitsentgelt, ist ein enger zeitlicher Zusammenhang gegeben, wenn der Zeitraum zwischen Arbeitsleistung und Gewährung des Arbeitsentgelts drei Monate nicht übersteigt. Der Gewährung des Arbeitsentgelts durch den Schuldner steht die Gewährung dieses Arbeitsentgelts durch einen Dritten nach § 267 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gleich, wenn für den Arbeitnehmer nicht erkennbar war, dass ein Dritter die Leistung bewirkt hat.

24
a) Unter dem Gesichtspunkt des Bargeschäfts (§ 142 InsO) werden Leistungen privilegiert, für die unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung in das Schuldnervermögen gelangt ist. Dieser Ausnahmeregelung liegt der wirtschaftliche Gesichtspunkt zugrunde, dass ein Schuldner, der sich in der Krise befindet, praktisch vom Geschäftsverkehr ausgeschlossen würde, wenn selbst die von ihm abgeschlossenen wertäquivalenten Bargeschäfte der Anfechtung unterlägen (BGHZ 167, 190, 199 Rn. 30). Ein Bargeschäft ist nur anzunehmen, wenn der Schuldner aufgrund einer Vereinbarung mit dem Anfechtungsgegner in engem zeitlichen Zusammenhang mit seiner Leistung eine gleichwertige Gegenleistung erhalten hat (BGHZ 174, 297, 311 Rn. 41). In diesem Fall findet wegen des ausgleichenden Vermögenswertes keine Vermögensverschiebung zulasten des Schuldners, sondern eine bloße Vermögensumschichtung statt (BGH, Urt. v. 9. Juni 2005 - IX ZR 152/03, WM 2005, 1474, 1476).

(1) Eine Leistung des Schuldners, für die unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung in sein Vermögen gelangt, ist nur anfechtbar, wenn die Voraussetzungen des § 133 Absatz 1 bis 3 gegeben sind und der andere Teil erkannt hat, dass der Schuldner unlauter handelte.

(2) Der Austausch von Leistung und Gegenleistung ist unmittelbar, wenn er nach Art der ausgetauschten Leistungen und unter Berücksichtigung der Gepflogenheiten des Geschäftsverkehrs in einem engen zeitlichen Zusammenhang erfolgt. Gewährt der Schuldner seinem Arbeitnehmer Arbeitsentgelt, ist ein enger zeitlicher Zusammenhang gegeben, wenn der Zeitraum zwischen Arbeitsleistung und Gewährung des Arbeitsentgelts drei Monate nicht übersteigt. Der Gewährung des Arbeitsentgelts durch den Schuldner steht die Gewährung dieses Arbeitsentgelts durch einen Dritten nach § 267 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gleich, wenn für den Arbeitnehmer nicht erkennbar war, dass ein Dritter die Leistung bewirkt hat.

24
a) Unter dem Gesichtspunkt des Bargeschäfts (§ 142 InsO) werden Leistungen privilegiert, für die unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung in das Schuldnervermögen gelangt ist. Dieser Ausnahmeregelung liegt der wirtschaftliche Gesichtspunkt zugrunde, dass ein Schuldner, der sich in der Krise befindet, praktisch vom Geschäftsverkehr ausgeschlossen würde, wenn selbst die von ihm abgeschlossenen wertäquivalenten Bargeschäfte der Anfechtung unterlägen (BGHZ 167, 190, 199 Rn. 30). Ein Bargeschäft ist nur anzunehmen, wenn der Schuldner aufgrund einer Vereinbarung mit dem Anfechtungsgegner in engem zeitlichen Zusammenhang mit seiner Leistung eine gleichwertige Gegenleistung erhalten hat (BGHZ 174, 297, 311 Rn. 41). In diesem Fall findet wegen des ausgleichenden Vermögenswertes keine Vermögensverschiebung zulasten des Schuldners, sondern eine bloße Vermögensumschichtung statt (BGH, Urt. v. 9. Juni 2005 - IX ZR 152/03, WM 2005, 1474, 1476).
7
b) Im Streitfall fehlt es bereits an einer Verminderung der Insolvenzmasse ; ihr Umfang ist durch die verspätete Umsetzung der Richtlinie nicht berührt worden. Der in Ausführung der Richtlinie eingefügte § 77a VAG sieht die Sicherstellung von Versicherungsforderungen durch den bevorrechtigten Zugriff auf das Sicherungsvermögen (§ 66 VAG) vor. Dadurch wird das Sicherungsvermögen als Teil der Insolvenzmasse des Versicherungsunternehmens der Befriedigung insbesondere der Versicherten und der Versicherungsnehmer (vgl. § 77a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 VAG) vorbehalten. Die verspätete Einführung dieser Regelung durch die Beklagte hat die auch zur Befriedigung der Versicherten und Versicherungsnehmer dienende Insolvenzmasse nicht verringert. Diesem Personenkreis wurde lediglich im Hinblick auf seine Befriedigung aus der unveränderten Insolvenzmasse ein insolvenzrechtlicher Vorrang verwehrt. Die rechtzeitige Einführung des § 77a VAG hätte demgegenüber die zur Befriedigung der Gesamtheit der Insolvenzgläubiger zur Verfügung stehende Masse infolge des dem Verwalter versagten Zugriffs auf das Sicherungsvermögen verringert. Demnach ist jedenfalls eine Verkürzung der Insolvenzmasse nicht eingetreten.

(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die einem Insolvenzgläubiger eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht hat,

1.
wenn sie in den letzten drei Monaten vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden ist, wenn zur Zeit der Handlung der Schuldner zahlungsunfähig war und wenn der Gläubiger zu dieser Zeit die Zahlungsunfähigkeit kannte oder
2.
wenn sie nach dem Eröffnungsantrag vorgenommen worden ist und wenn der Gläubiger zur Zeit der Handlung die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag kannte.
Dies gilt nicht, soweit die Rechtshandlung auf einer Sicherungsvereinbarung beruht, die die Verpflichtung enthält, eine Finanzsicherheit, eine andere oder eine zusätzliche Finanzsicherheit im Sinne des § 1 Abs. 17 des Kreditwesengesetzes zu bestellen, um das in der Sicherungsvereinbarung festgelegte Verhältnis zwischen dem Wert der gesicherten Verbindlichkeiten und dem Wert der geleisteten Sicherheiten wiederherzustellen (Margensicherheit).

(2) Der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit oder des Eröffnungsantrags steht die Kenntnis von Umständen gleich, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag schließen lassen.

(3) Gegenüber einer Person, die dem Schuldner zur Zeit der Handlung nahestand (§ 138), wird vermutet, daß sie die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag kannte.

(1) Eine Leistung des Schuldners, für die unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung in sein Vermögen gelangt, ist nur anfechtbar, wenn die Voraussetzungen des § 133 Absatz 1 bis 3 gegeben sind und der andere Teil erkannt hat, dass der Schuldner unlauter handelte.

(2) Der Austausch von Leistung und Gegenleistung ist unmittelbar, wenn er nach Art der ausgetauschten Leistungen und unter Berücksichtigung der Gepflogenheiten des Geschäftsverkehrs in einem engen zeitlichen Zusammenhang erfolgt. Gewährt der Schuldner seinem Arbeitnehmer Arbeitsentgelt, ist ein enger zeitlicher Zusammenhang gegeben, wenn der Zeitraum zwischen Arbeitsleistung und Gewährung des Arbeitsentgelts drei Monate nicht übersteigt. Der Gewährung des Arbeitsentgelts durch den Schuldner steht die Gewährung dieses Arbeitsentgelts durch einen Dritten nach § 267 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gleich, wenn für den Arbeitnehmer nicht erkennbar war, dass ein Dritter die Leistung bewirkt hat.

Tenor

1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Schleswig-Holstein vom 10. November 2011 - 5 Sa 227/11 - wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Rückzahlung von Arbeitsentgelt zur Insolvenzmasse aufgrund einer Vorsatzanfechtung.

2

Der Kläger ist Insolvenzverwalter in dem am 10. August 2007 beantragten und am 13. September 2007 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der S AG (künftig: Schuldnerin). Die 1954 geborene Beklagte war seit 2000 bei der Schuldnerin als teilzeitbeschäftigte Buchhalterin tätig. Sie erzielte zuletzt einen Nettoverdienst von monatlich 1.431,90 Euro. Das Arbeitsverhältnis endete aufgrund betriebsbedingter Kündigung des Klägers zum 31. Dezember 2007.

3

Ausweislich des am 27. September 2007 erteilten Zeugnisses war die Beklagte bei der Schuldnerin als Alleinbuchhalterin tätig. Sie war eigenverantwortlich ua. zuständig für alle anfallenden Buchhaltungsarbeiten im Debitoren-, Kreditoren- und Sachkontenbereich, für die Überprüfung der Zahlungseingänge, für die Überwachung der Zahlungstermine, Lohn- und Gehaltszahlungen sowie die vorbereitenden Arbeiten zum Jahresabschluss und zur Erstellung der Bilanz. Von Mai 2006 bis einschließlich Dezember 2006 war die Beklagte arbeitsunfähig erkrankt. Nach ihrer Genesung erarbeitete sie eine als „Arbeits-Bilanz“ bezeichnete interne Bilanz zum 30. April 2007. Diese wies ein gezeichnetes Kapital von rund 256.000,00 Euro, einen Verlustvortrag von rund 478.000,00 Euro sowie einen Verlust von rund 149.000,00 Euro aus. Das Landesarbeitsgericht hat festgestellt, dass die Schuldnerin seit Anfang 2007 zahlungsunfähig war und dies erkannt hatte. Die Löhne und Gehälter der etwa 15 Mitarbeiter bezahlte die Schuldnerin jeweils termingerecht zu Beginn des Folgemonats.

4

Der Kläger begehrt mit der am 30. Dezember 2010 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage Rückzahlung des von der Schuldnerin für Januar bis Juli 2007 gezahlten Nettoentgelts von insgesamt 10.023,30 Euro zur Masse.

5

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Voraussetzungen des § 133 InsO lägen vor. Die Schuldnerin sei zahlungsunfähig gewesen und habe daher mit Benachteiligungsabsicht gehandelt. Die Beklagte habe als Buchhalterin und damit als „Insider“ gewusst, dass sich die Schuldnerin ihre Mitarbeiter nicht mehr habe leisten können und die Lohnzahlungen zulasten der übrigen Gläubiger erfolgt seien. Auch bei Gehaltszahlungen an Arbeitnehmer im Rahmen eines Bargeschäfts sei im Regelfall aus der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit auf den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des Schuldners zu schließen.

6

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 10.023,30 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p.a. hierauf seit dem 13. September 2007 zu zahlen.

7

Die Beklagte hat ihren Klageabweisungsantrag damit begründet, dass sie keinen Gesamtüberblick über die Liquiditätslage der Schuldnerin gehabt habe. Wenn es in den vergangenen Jahren zu finanziellen Engpässen gekommen sei, hätten die Inhaber der Schuldnerin diese Beträge stets aus ihrem Privatvermögen ausgeglichen. Es hätten weitere Mittel zufließen sollen. Jedenfalls seien die Regelungen der Insolvenzordnung verfassungswidrig, wenn sie auf Arbeitnehmer angewandt würden.

8

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit seiner vom Senat durch Beschluss vom 21. März 2012 (- 6 AZN 1881/11 -) zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.

9

Die Beklagte hat in der Revisionserwiderung unter Vortrag neuer Tatsachen ausgeführt, die Schuldnerin sei nicht überschuldet gewesen.

Entscheidungsgründe

10

Die Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass die Schuldnerin bei der Zahlung des Nettoentgelts für Januar bis Juli 2007 ohne den nach § 133 InsO erforderlichen Benachteiligungsvorsatz handelte, jedenfalls aber die Beklagte von einem solchen Vorsatz keine Kenntnis hatte und diese Kenntnis auch nicht nach § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO zu vermuten war.

11

A. Die Beklagte ist Anfechtungsgegnerin. Das gilt auch, soweit der Kläger Entgelt zurückfordert, das für den Insolvenzgeldzeitraum (13. Juni bis 31. Juli 2007) gezahlt worden ist. Die Anfechtung richtet sich grundsätzlich gegen denjenigen, dem gegenüber die anfechtbare Handlung vorgenommen worden ist, dh. gegen den Empfänger des anfechtbar übertragenen oder begründeten Rechts (Kreft in HK-InsO 6. Aufl. § 129 Rn. 93). Auch für Entgeltzahlungen, die für den Insolvenzgeldzeitraum gezahlt worden sind, ist Anfechtungsgegner deshalb grundsätzlich der Arbeitnehmer. Erst dann, wenn ein Insolvenzgeldantrag gestellt worden ist, kann die Anfechtung gegen die Bundesagentur für Arbeit zu richten sein.

12

I. § 169 Satz 1 SGB III ordnet allerdings an, dass mit dem Antrag auf Insolvenzgeld die Entgeltansprüche, die einen Anspruch auf Insolvenzgeld begründen, auf die Bundesagentur für Arbeit übergehen. Gemäß § 169 Satz 3 SGB III findet die gegen Arbeitnehmer begründete Anfechtung nach der Insolvenzordnung gegen die Bundesagentur statt. Soweit daraus gefolgert wird, unabhängig davon, ob ein Antrag auf Insolvenzgeld gestellt sei, sei die Bundesagentur für Arbeit Anfechtungsgegnerin, weil sie entsprechend dem Zweck des Insolvenzgeldanspruchs während des Insolvenzgeldzeitraums wirtschaftlich das Insolvenzrisiko trage (Zwanziger Kommentar zum Arbeitsrecht der Insolvenzordnung 4. Aufl. Einführung Rn. 391 zur wortgleichen Vorgängerbestimmung in § 187 Satz 2 SGB III), folgt dem der Senat nicht.

13

§ 145 InsO regelt die Anfechtung bei Rechtsnachfolge. § 169 Satz 3 SGB III gleicht die Rechtsposition der Bundesagentur für Arbeit hinsichtlich der Anfechtbarkeit von Rechtshandlungen der Stellung der in § 145 Abs. 1 InsO aufgeführten Gesamtrechtsnachfolger an und verwehrt es ihr, sich nach § 145 Abs. 2 InsO auf Vertrauensschutz zu berufen(Voelzke in Hauck/Noftz SGB III 2. Aufl. Stand Mai 2012 K § 169 Rn. 35). Die Bundesagentur für Arbeit ist also nur und insoweit Anfechtungsgegnerin, als der Anspruch des Arbeitnehmers auf sie übergegangen ist. Der Anspruchsübergang setzt aber nach § 169 Satz 1 SGB III einen Antrag des Arbeitnehmers voraus. Außerdem müssen hinreichende Anhaltspunkte bestehen, dass eine Leistungspflicht der Bundesagentur für Arbeit in Betracht kommt (BSG 17. Juli 1979 - 12 RAr 15/78 - BSGE 48, 269). Nach dieser gesetzlichen Systematik ist die Bundesagentur für Arbeit nur Anfechtungsgegnerin, wenn die Anfechtung erfolgt, nachdem der Insolvenzgeldantrag gestellt worden ist und eine zumindest entfernte Möglichkeit besteht, dass die Zahlung in Betracht kommt (Berscheid jurisPR-InsR 20/2008 Anm. 3 unter D; vgl. Gottwald/Huber Insolvenzrechts-Handbuch 4. Aufl. § 51 Rn. 71; Henckel in Jaeger InsO § 145 Rn. 36; Uhlenbruck/Hirte 13. Aufl. § 129 InsO Rn. 112).

14

II. Die Beklagte hat nicht vorgetragen, dass sie einen Insolvenzgeldantrag gestellt hat. Sie ist darum Anfechtungsgegnerin hinsichtlich des gesamten angefochtenen Betrags.

15

B. Der Senat hat erwogen, in Fällen kongruenter Deckung durch eine verfassungskonforme Auslegung der §§ 129 ff. InsO das im Entgelt enthaltene Existenzminimum anfechtungsfrei zu stellen.

16

I. Das Insolvenzverfahren dient der gleichmäßigen Befriedigung der Gläubiger. Durch die Vorschriften der Insolvenzanfechtung sollen im Interesse der Wiederherstellung des Schuldnervermögens bestimmte, als ungerechtfertigt angesehene Vermögensverschiebungen rückgängig gemacht und der Insolvenzmasse zurückgewährt werden (BAG 21. November 2013 - 6 AZR 159/12 - Rn. 11; Bork in Bork Handbuch des Insolvenzanfechtungsrechts Kap. 1 Rn. 1). Darüber hinaus bewegen die Bestimmungen über die Insolvenzanfechtung Gläubiger tendenziell dazu, sich im Vorfeld von Insolvenzen bzw. im Geschäftsleben normzweckentsprechend zu verhalten, und helfen so dem Insolvenzrecht, seine Ordnungsfunktion zu erfüllen (Bork ZIP 2008, 1041). Um diese Ziele zu erreichen, beseitigt die Insolvenzordnung Insolvenzvorrechte soweit als möglich. Das Arbeitnehmerprivileg des § 59 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a KO, wonach Lohnforderungen aus den letzten sechs Monaten vor Verfahrenseröffnung Masseschulden waren, wurde nicht in die Insolvenzordnung übernommen. Dieses Privileg schloss eine Anfechtung weitgehend aus. Wurden Lohnforderungen für die letzten sechs Monate vor Konkurseröffnung vom Schuldner erfüllt, erhielten die Arbeitnehmer nur das, was ihnen auch vom Konkursverwalter aus der Masse zu zahlen gewesen wäre. Es fehlte daher regelmäßig an der nach § 30 KO erforderlichen Gläubigerbenachteiligung. Konkursanfechtungen von Lohnzahlungen spielten darum in der Praxis keine Rolle (Brinkmann ZZP 2012, 197).

17

II. Der Gesetzgeber hat bei der Abschaffung des Arbeitnehmerprivilegs möglicherweise das aus Art. 1 Abs. 1 iVm. Art. 20 Abs. 1 GG folgende Grundrecht auf die Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums nicht hinreichend berücksichtigt. Das könnte es iVm. Art. 12 Abs. 1 GG bei kongruenten Deckungen, zumal bei Zahlungen im Rahmen eines Bargeschäfts oder in bargeschäftsähnlicher Lage, gebieten, das Existenzminimum vom Zugriff des Insolvenzverwalters freizustellen, so dass dieser Entgeltbestandteil nicht im Wege der Insolvenzanfechtung im Interesse aller Gläubiger zur Masse gezogen werden könnte.

18

1. Die Rechtsnatur des Rückgewähranspruchs steht diesen Bedenken des Senats nicht entgegen. Dabei handelt es sich zwar um einen originären gesetzlichen Anspruch des Insolvenzverwalters, der ihm eine Rückforderungsmöglichkeit eröffnet, die dem Schuldner verwehrt ist und die der gleichmäßigen Befriedigung aller Gläubiger dient. Für dieses gesetzliche Schuldverhältnis gilt allein das in sich geschlossene Regelungssystem der §§ 129 ff. InsO (vgl. BAG 24. Oktober 2013 - 6 AZR 466/12 - Rn. 20 f.; BGH 24. März 2011 - IX ZB 36/09 - Rn. 6, 12). Auch dieses gesetzliche Schuldverhältnis steht aber nicht über der Verfassung, sondern muss sich an deren Vorgaben messen lassen.

19

2. Das Grundrecht auf die Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums ist dem Grunde nach unverfügbar. Es bedarf zwar der Konkretisierung und Aktualisierung durch den Gesetzgeber, muss aber vom Staat eingelöst werden (BVerfG 9. Februar 2010 - 1 BvL 1/09 ua. - Rn. 133, BVerfGE 125, 175). Dieses Grundrecht beinhaltet nicht nur einen Anspruch gegen den Staat auf materielle Leistungen an Hilfsbedürftige zur Sicherung des Existenzminimums. In Wechselwirkung mit dem durch Art. 12 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 GG gewährleisteten Recht auf persönliche Entfaltung im vermögensrechtlichen und beruflichen Bereich verbietet es dem Staat auch, auf den Kernbestand des selbst erzielten Einkommens des Grundrechtsträgers zuzugreifen. Deshalb ist das Einkommen des Steuerpflichtigen insoweit steuerfrei zu belassen, als es zur Schaffung der Mindestvoraussetzungen für ein menschenwürdiges Dasein benötigt wird. Der Staat darf dem Bürger das selbst erzielte Einkommen bis zur Höhe des Existenzminimums nicht entziehen. Der existenznotwendige Bedarf bildet von Verfassungs wegen die Untergrenze für den Zugriff durch die Einkommensteuer (BVerfG 20. August 1997 - 1 BvR 1300/89 -; 25. September 1992 - 2 BvL 5/91 ua. - zu C I der Gründe, BVerfGE 87, 153; 29. Mai 1990 - 1 BvL 20/84 ua. - zu C III 2 der Gründe, BVerfGE 82, 60).

20

3. Der Gesetzgeber hat erkannt, dass das Grundrecht auf die Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums nach vorstehenden, vom Bundesverfassungsgericht entwickelten Grundsätzen dem hoheitlich tätig werdenden Staat nicht nur Grenzen bei der Festsetzung der Einkommensteuer setzt. Auch im Gläubiger-Schuldner-Verhältnis darf der Staat seinen Zwangsapparat grundsätzlich nicht zur Verfügung stellen, um einem Einzelnen den Teil des Einkommens zu entziehen, der zur Sicherung des Existenzminimums erforderlich ist (vgl. BT-Drucks. 14/6812 S. 8).

21

a) Im Bereich der zivilrechtlichen Zwangsvollstreckung hat der Gesetzgeber darum durch Pfändungsfreigrenzen die Sicherung des Existenzminimums (vgl. BAG 21. Februar 2013 - 6 AZR 553/11 - Rn. 38) vorgesehen.

22

aa) In den von § 850c ZPO erfassten Fällen hat der Gesetzgeber einen angemessenen Selbstbehalt für den erwerbstätigen Schuldner berücksichtigt. Er hat dabei im Interesse der Praktikabilität die Pfändungsfreigrenzen pauschaliert und bundeseinheitlich geregelt und davon abgesehen, wie im Sozialhilferecht den Bedarf einzelfallbezogen zu ermitteln (BT-Drucks. 14/6812 S. 8 f.; zum Zweck der §§ 850 ff. ZPO ausführlich MüKoZPO/Smid 4. Aufl. § 850 Rn. 1; vgl. auch Arnold BB 1978, 1314, 1315 f.).

23

bb) Hat der Arbeitgeber vor Wirksamwerden der Lohnpfändung noch einen Vorschuss geleistet, besteht unabhängig von dem Meinungsstreit, wie in einem solchen Fall das pfändbare Einkommen zu berechnen ist (Nachweise bei Stöber Forderungspfändung 15. Aufl. Rn. 1266; MüKoBGB/Müller-Glöge 6. Aufl. § 614 Rn. 19), Einigkeit darüber, dass dem Arbeitnehmer in jedem Fall das Existenzminimum verbleiben muss (Stöber aaO mwN; ders. Anm. AP ZPO § 850 Nr. 11).

24

b) Auch im Insolvenzrecht hat der Gesetzgeber grundsätzlich erkannt, dass das Existenzminimum nicht dem Zugriff der Gläubiger unterliegt. Gemäß § 36 Abs. 1 Satz 2 InsO(in der Privatinsolvenz mit beantragter Restschuldbefreiung iVm. § 292 Abs. 1 Satz 3 InsO) gehören unpfändbare Forderungen nicht zur Insolvenzmasse, sie sind dem Insolvenzverwalter nicht nach § 148 Abs. 1, § 80 Abs. 1 InsO zur Verwaltung übertragen(BAG 28. August 2013 - 10 AZR 323/12 - Rn. 11). Nur der pfändbare Teil des Arbeitsentgelts fällt in die Insolvenzmasse und kommt daher in der Privatinsolvenz des Arbeitnehmers dessen Gläubigern zugute. So wird dem Schuldner der unantastbare Bereich persönlicher und lebensnotwendiger Güter bewahrt. Gleiches gilt für den selbständig tätigen Schuldner nach Freigabe der selbständigen Tätigkeit. Dieser muss gemäß § 35 Abs. 2 Satz 2 iVm. § 295 Abs. 2 InsO nur das fiktive pfändbare Einkommen an die Masse abführen, das er entsprechend seiner beruflichen Qualifikation in einem angemessenen Dienst- oder Arbeitsverhältnis erzielen würde(BGH 13. Juni 2013 - IX ZB 38/10 - Rn. 11 ff.). Schließlich ist nach Auffassung des Bundesgerichtshofs auch die Bestimmung des § 850b ZPO über bedingt pfändbare Bezüge im Insolvenzverfahren insgesamt anwendbar. Dies führt dazu, dass von den beschränkt pfändbaren Bezügen dem Schuldner so viel zu belassen ist, wie er zur Absicherung seines Existenzminimums benötigt (BGH 3. Dezember 2009 - IX ZR 189/08 -). Damit kommen die verfassungsrechtlichen Erwägungen, durch die die Pfändungsschutzbestimmungen der Zivilprozessordnung motiviert sind, grundsätzlich auch im Insolvenzverfahren zur Geltung (vgl. BAG 20. Juni 2013 - 6 AZR 789/11 - Rn. 18 f.; vgl. für § 850b ZPO BGH 3. Dezember 2009 - IX ZR 189/08 - Rn. 13).

25

4. Die Anfechtungsbestimmungen in §§ 129 ff. InsO lassen jedoch den rückwirkenden Zugriff des Insolvenzverwalters auf das Existenzminimum für den von der Anfechtung erfassten Zeitraum uneingeschränkt zu. Dem Arbeitnehmer wird dadurch nachträglich der zur Absicherung des Existenzminimums erforderliche, durch eigene Arbeitsleistung verdiente Betrag wieder entzogen. Zur Erfüllung des auf das Existenzminimum entfallenden Teils der Rückzahlungspflicht muss er auf Rücklagen zurückgreifen, neue Schulden machen oder sein aktuelles Gehalt einsetzen, ohne dies rückwirkend durch Leistungen des Staates, die das Existenzminimum sichern sollen, ausreichend kompensieren zu können. Unter Umständen ist er gezwungen, Privatinsolvenz zu beantragen. Es erscheint zweifelhaft, ob diese Bestimmungen den verfassungsrechtlich gebotenen Schutz des Existenzminimums bei kongruenten Deckungen hinreichend gewährleisten.

26

a) Muss der Arbeitnehmer Entgelt zurückzahlen, das vor Insolvenzeröffnung noch vom Schuldner gezahlt worden ist - wobei diese Verpflichtung bei der Vorsatzanfechtung bis zu zehn Jahre zurückreichen kann - wird er dieses Entgelt bei typisierender Betrachtung für seinen Lebensunterhalt verbraucht haben. Auf Entreicherung kann er sich jedoch nur bei unentgeltlichen Leistungen iSv. § 134 InsO berufen(§ 143 Abs. 2 InsO; vgl. die Konstellation in BGH 17. Oktober 2013 - IX ZR 10/13 -).

27

b) Dem Arbeitnehmer kann allerdings das gezahlte Entgelt, mit dem er seinen Lebensunterhalt zunächst bestritten hat, als solches nicht rückwirkend entzogen werden. Der zur Masse zu ziehende Geldbetrag kann nur aus Rücklagen des Arbeitnehmers, an denen es bei typisierender Betrachtung jedenfalls dann regelmäßig fehlen wird, wenn die Insolvenz wie bei der Beklagten zum Arbeitsplatzverlust geführt hat, geleistet oder durch eine Mobiliarpfändung bzw. - was der Regelfall sein dürfte - durch eine Gehalts- oder Rentenpfändung beigetrieben werden. Bei Pfändungen ist durch das geltende Zwangsvollstreckungsrecht, insbesondere die §§ 850 ff. ZPO, gewährleistet, dass der Anfechtungsgegner das aktuelle Existenzminimum behält. Der Insolvenzverwalter kann nur auf den pfändbaren Betrag zugreifen. Reicht das Einkommen nicht aus, um den der Masse geschuldeten Betrag abzudecken, bleibt dem Anfechtungsgegner nur der Eigenantrag nach §§ 305 ff. InsO, um einer lebenslangen Schuldverpflichtung zu entgehen.

28

c) Es erscheint fraglich, ob für die verfassungsrechtliche Beurteilung danach zu differenzieren ist, ob der Zugriff des Staates bzw. der vom Staat durch seine Rechtsvorschriften vermittelte und von den staatlichen Gerichten sowie dem staatlichen Zwangsapparat durchzusetzende Zugriff der Gläubiger auf das Existenzminimum sofort oder nachgelagert erfolgt. Nach Auffassung des Senats könnte maßgeblich darauf abzustellen sein, dass der Arbeitnehmer für die Abrechnungszeiträume, die vom Rückgewähranspruch erfasst sind, in der Regel keine staatliche oder über eine Umlage der Arbeitgeber finanzierte Leistung erhält, die den Teil des zurückzuzahlenden Betrags ausgleicht, der das Existenzminimum abdeckte.

29

aa) Der Insolvenzgeldanspruch (§§ 165 ff. SGB III) soll zwar die vorleistungspflichtigen Arbeitnehmer vor dem Risiko des Lohnausfalls bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers schützen (Küttner/Voelzke Personalbuch 2013 Insolvenz des Arbeitgebers Rn. 42). Der Gesetzgeber ist davon ausgegangen, wegen dieses Anspruchs seien trotz Abschaffung des Arbeitnehmerprivilegs keine sozialen Härten zu erwarten. Ältere Rückstände seien selten von Bedeutung (BR-Drucks. 1/92 S. 90). Dieser Anspruch stellt aber nur sicher, dass der Nettoentgeltanspruch für die letzten drei Monate der Beschäftigung abgesichert ist. Der Gesetzgeber hat dabei die in mehrfacher Hinsicht bestehende Schutzlücke bei der Ausgestaltung des Insolvenzgeldanspruchs nicht erkannt (vgl. dazu Brinkmann ZZP 2012, 197, 215).

30

(1) Bereits die Annahme des Gesetzgebers, ältere, nicht vom Insolvenzgeld abgesicherte Rückstände seien die Ausnahme, trifft nicht uneingeschränkt zu. Das zeigen die Entscheidungen des Senats vom 6. Oktober 2011 (- 6 AZR 585/10 -, - 6 AZR 731/10 -, - 6 AZR 732/10 -), bei denen Zahlungen auf Rückstände von bis zu sechs Monaten angefochten waren, die Zeiträume von bis zu einem Jahr vor der Insolvenzeröffnung betrafen.

31

(2) Der Gesetzgeber hat zudem nicht berücksichtigt, dass die Anspruchsdauer (§ 170 Abs. 4 SGB III) oft bereits vollständig durch das Insolvenzeröffnungsverfahren ausgeschöpft wird, wenn eine Insolvenzgeldvorfinanzierung erfolgt (vgl. Brinkmann ZZP 2012, 197, 215).

32

(3) Zahlt der Schuldner das Entgelt - wie im vorliegenden Fall - pünktlich, versagt der Schutz des Insolvenzgeldanspruchs vielfach selbst dann, wenn er nicht durch das Insolvenzeröffnungsverfahren verbraucht worden ist.

33

(a) Der Arbeitnehmer kann in diesen Fällen zwar nachträglich Insolvenzgeld beantragen, wenn die Entgeltzahlung erfolgreich angefochten wird und er das Erlangte zurückgewährt. In diesem Fall lebt gemäß § 144 Abs. 1 InsO die (Netto-)Entgeltforderung rückwirkend auf den Zeitpunkt des Erlöschens als Insolvenzforderung wieder auf, so dass der Arbeitnehmer Anspruch auf Insolvenzgeld hat. Es wird der Zustand hergestellt, der ohne die angefochtene Rechtshandlung bestanden hätte (Cranshaw ZInsO 2009, 257, 262 f.; Kreft in HK-InsO 6. Aufl. § 144 Rn. 3). § 166 Abs. 1 Nr. 2 SGB III, der den Insolvenzgeldanspruch ausschließt, wenn der Anspruch auf das Arbeitsentgelt durch eine angefochtene Rechtshandlung erworben worden ist, steht dem nicht entgegen, wenn - wie in der weit überwiegenden Mehrzahl der Fälle und auch vorliegend - der Entgeltanspruch anfechtungsfrei erworben und nur anfechtbar erfüllt worden ist. Anfechtungsrechtlich ist zwischen Grund- und Erfüllungsgeschäft zu unterschieden. § 166 Abs. 1 Nr. 2 SGB III betrifft nur das Grundgeschäft und hat deshalb vor allem Bedeutung, wenn der Arbeitsvertrag kurz vor der Insolvenz noch geändert worden ist und dadurch höhere Entgeltansprüche entstanden sind(Voelzke in Hauck/Noftz SGB III 2. Aufl. Stand Mai 2012 K § 166 Rn. 25; vgl. zur Vorgängervorschrift § 184 SGB III Cranshaw ZInsO 2009, 257, 261 f.; Kreft aaO § 129 Rn. 13; aA wohl - ohne auf den Unterschied zwischen Grund- und Erfüllungsgeschäft einzugehen - Berscheid jurisPR-InsR 20/2008 Anm. 3 unter D).

34

(b) Stellt der Arbeitnehmer nachträglich Antrag auf Insolvenzgeld, ist jedoch die zweimonatige Ausschlussfrist des § 324 Abs. 3 Satz 1 SGB III, die unionsrechtskonform an das Insolvenzereignis anknüpft(vgl. BSG 17. Oktober 2007 - B 11a AL 75/07 B - unter Bezug auf EuGH 18. September 2003 - C-125/01 - [Pflücke] Slg. 2003, I-9375), versäumt. Ob die zweimonatige Nachfrist des § 324 Abs. 3 Satz 2 SGB III dem Arbeitnehmer hilft, hängt vom Einzelfall ab(vgl. BSG 17. Oktober 2007 - B 11a AL 75/07 B - Rn. 9). Zwar wird im Regelfall die Ausschlussfrist unverschuldet versäumt sein (vgl. Cranshaw ZInsO 2009, 257, 264). Die Nachfrist beginnt aber mit dem Wegfall des Hindernisses für die Beantragung des Insolvenzgeldes zu laufen, dh. sobald der Arbeitnehmer bei Beachtung der gebotenen Sorgfalt von dem Anspruch Kenntnis hätte haben können (vgl. Radüge in Hauck/Noftz SGB III 2. Aufl. Stand Mai 2012 K § 324 Rn. 31). Für den Anlauf dieser Frist ist eine Vielzahl von Zeitpunkten denkbar, zB die Anfechtungserklärung durch den Insolvenzverwalter, eine die Anfechtung bejahende Entscheidung der Tatsacheninstanzen oder der Eintritt der Rechtskraft einer solchen Entscheidung. Deshalb wird die Bundesagentur für Arbeit dem Arbeitnehmer oft erfolgreich entgegenhalten können, die Nachfrist sei versäumt. Zudem besteht rechtstatsächlich ein erhebliches Risiko, dass auch die Nachfrist mangels deren Kenntnis versäumt wird.

35

bb) Arbeitslosengeld kann der Arbeitnehmer für Zeiträume, in denen er gearbeitet hat, nicht rückwirkend beantragen. Es wird erst ab dem Zeitpunkt der Arbeitslosmeldung gezahlt (BAG 15. November 2012 - 6 AZR 321/11 - Rn. 72).

36

cc) Auch Sozialhilfe ist erst ab dem Zeitpunkt zu zahlen, in dem der Sozialhilfeträger Kenntnis erlangt, dass die Voraussetzungen der Leistung vorliegen (§ 18 SGB XII). Ausreichend (aber auch erforderlich) für den Anspruch auf Sozialhilfe ist damit, dass für den Träger überhaupt die Notwendigkeit der Hilfe erkennbar ist (BSG 2. Februar 2012 - B 8 SO 5/10 R - Rn. 18). Zahlt der spätere Schuldner das Arbeitsentgelt pünktlich, scheidet damit eine rückwirkende Bewilligung von Sozialhilfe aus.

37

dd) Anders als der Arbeitnehmer, der einen Vorschuss erhält, den er anschließend nicht verdient und in voller Höhe zurückzahlen muss, kann sich der Arbeitnehmer, dessen pünktlich gezahltes Entgelt - unter Umständen wie im vorliegenden Fall erst nach Jahren - vom Insolvenzverwalter zurückgefordert wird, auf die etwaige Rückforderung nicht einstellen. Zudem unterscheiden sich zurückzuzahlende Vorschüsse und Entgeltüberzahlungen von Insolvenzanfechtungen dadurch, dass das zurückzuzahlende Entgelt in den ersten beiden Fällen zwar gezahlt, tatsächlich aber nicht verdient worden und damit die Entgeltforderung nicht entstanden ist.

38

d) Der Arbeitnehmer hat jedenfalls dann, wenn der spätere Schuldner das Entgelt (weitgehend) pünktlich zahlt, keine adäquaten arbeits- oder sozialrechtlichen Handlungsmöglichkeiten, dem Risiko einer Insolvenzanfechtung vorzubeugen. Er kann letztlich nur weiterarbeiten und hoffen, dass es nicht zur Insolvenz kommt (Bork ZIP 2007, 2337, 2340; Pieper ZInsO 2009, 1425, 1437).

39

aa) Im Unterschied zu einer Vielzahl von Lieferanten und Geschäftspartnern kann der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung nicht im Vorhinein absichern.

40

bb) Dem Arbeitnehmer steht bei pünktlichen Entgeltzahlungen weder ein Zurückbehaltungsrecht noch das Recht zur außerordentlichen Kündigung zu. Kündigt er dennoch fristlos, ist dies rechtswidrig, so dass er mit einer Sperrfrist rechnen muss (vgl. Pieper ZInsO 2009, 1425, 1428, 1437). Zudem nimmt er in Kauf, vom Arbeitgeber wegen Vertragsbruchs mit Schadenersatzansprüchen überzogen zu werden und ggf. eine Vertragsstrafe zahlen zu müssen. Er ist deshalb nicht nur vertraglich verpflichtet, sondern auch praktisch gezwungen, seine Arbeitsleistung weiterhin zu erbringen. Er kann damit dem Anfechtungsrisiko letztlich nicht ausweichen (vgl. Lütcke ZInsO 2013, 1984, 1989).

41

cc) Bei pünktlichen Gehaltszahlungen kann der Arbeitnehmer auch keinen Insolvenzantrag stellen. Selbst bei Gehaltsrückständen ist ihm ein solcher Antrag in der Regel nicht zumutbar (Bork ZIP 2007, 2337, 2340 spricht vom „schwächsten Glied in der Gläubigerkette“; vgl. auch Brinkmann ZZP 2012, 197, 212; Pieper ZInsO 2009, 1425, 1437).

42

dd) Sind die Arbeitsvertragsparteien tarifgebunden, ist dem Arbeitnehmer rechtlich nicht einmal der Verzicht auf das ihm vom Arbeitgeber gezahlte Entgelt möglich (§ 4 Abs. 4 Satz 1 TVG).

43

e) Demgegenüber kann der Arbeitnehmer, dem das verdiente Entgelt vor Insolvenzeröffnung nicht mehr gezahlt wird, sein Existenzminimum durch staatliche Sozialleistungen bzw. das Insolvenzgeld decken, ohne dass dieses ihm rückwirkend wieder entzogen werden kann. Liegen erhebliche Entgeltrückstände vor, kann er außerordentlich kündigen und ohne Sperrfrist Arbeitslosengeld beziehen. Zudem ist das rückständige Entgelt für die letzten drei Monate vor der Beendigung des Arbeitsverhältnisses über das Insolvenzgeld, das er im Regelfall unproblematisch fristgerecht beantragen kann, gesichert. Ist das Arbeitsverhältnis vor dem Insolvenzereignis bereits beendet, ist für die Berechnung des Drei-Monats-Zeitraums allein die Beendigung des Arbeitsverhältnisses maßgeblich (Küttner/Voelzke Personalbuch 2013 Insolvenz des Arbeitgebers Rn. 52). Will der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis (noch) nicht beenden, kann er bei Bedürftigkeit Sozialhilfe in Anspruch nehmen.

44

f) Diese Rechtslage könnte in ihrer Gesamtschau eine verfassungskonforme Auslegung der §§ 129 ff. InsO erfordern, um dem Anspruch an den verfassungsrechtlich gebotenen Schutz des Existenzminimums effektiv zu genügen. Um eine für die Praxis handhabbare Verfahrensweise zu ermöglichen, läge es nahe, auf die Tabelle nach § 850c ZPO zurückzugreifen, um das anfechtungsfreie Existenzminimum zu ermitteln. Der Gesetzgeber hat allerdings bei dieser Tabelle den pauschalierten monatlichen Bedarf von 1.705,00 DM für einen erwerbstätigen Hilfeempfänger im Hinblick auf das von ihm für erforderlich gehaltene Abstandsgebot um rund 250,00 DM erhöht (BT-Drucks. 14/6812 S. 9). Dieser im gleichen Umfang wie der zur Abdeckung des Existenzminimums vorgesehene Bedarf dynamisierte Erhöhungsbetrag (BT-Drucks. 14/6812 S. 11 f.) wäre dann jeweils dem Tabellenbetrag zuzuschlagen. Das hätte im Fall der Beklagten zur Folge, dass ein monatlicher Betrag von 395,40 Euro der Anfechtung unterläge, wenn die Beklagte keine Unterhaltspflichten getroffen hätten, bei einem Unterhaltsberechtigten noch monatlich 97,05 Euro von der Anfechtung erfasst wären und ab zwei Unterhaltsberechtigten das monatliche Nettoeinkommen insgesamt anfechtungsfrei zu belassen wäre.

45

C. Der Senat kann die Frage, ob und in welcher Weise das Existenzminimum bei der Ermittlung des der Anfechtung unterliegenden Betrags zu berücksichtigen ist, im vorliegenden Fall jedoch offenlassen. Der Kläger geht mit dem Landesarbeitsgericht zu Recht davon aus, dass die streitbefangenen Entgeltzahlungen, auch soweit sie in den letzten drei Monaten vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgt sind, nur unter den Voraussetzungen des § 133 Abs. 1 InsO angefochten werden können, weil es sich dabei um Bargeschäfte iSv. § 142 InsO gehandelt hat. Entgegen der Auffassung des Klägers hat das Landesarbeitsgericht jedoch rechtsfehlerfrei die subjektiven Voraussetzungen der Vorsatzanfechtung verneint.

46

I. Bei den Nettogehaltszahlungen der Schuldnerin an die Beklagte für Januar bis Juli 2007 handelte es sich um Bargeschäfte iSd. § 142 InsO.

47

1. Die als Ausnahmevorschrift konzipierte Bestimmung des § 142 InsO(zu diesem Rechtscharakter BAG 24. Oktober 2013 - 6 AZR 466/12 - Rn. 38) beruht auf der Erkenntnis, dass es bei zeitnahem Austausch gleichwertiger Leistungen an einer objektiven Gläubigerbenachteiligung fehlt (Kayser FS Fischer S. 267, 269). § 142 InsO soll es dem Schuldner ermöglichen, auch in der Zeit seiner wirtschaftlichen Krise noch wertäquivalente Bargeschäfte, dh. Rechtsgeschäfte, die die Insolvenzgläubiger nicht unmittelbar benachteiligen, anfechtungsfrei abzuwickeln (BGH 7. März 2002 - IX ZR 223/01 - zu III 3 c der Gründe, BGHZ 150, 122; vgl. auch BAG 6. Oktober 2011 - 6 AZR 262/10 - Rn. 18, BAGE 139, 235). § 142 InsO greift dabei auch dann ein, wenn das verpflichtende Rechtsgeschäft, das vom Schuldner zeitnah erfüllt worden ist, nicht in dem Zeitraum des § 132 InsO geschlossen worden ist(vgl. BGH 27. September 1984 - IX ZR 3/84 -; Henckel in Jaeger InsO § 142 Rn. 3; MünchKomm-InsO/Kirchhof 3. Aufl. § 142 Rn. 1). Nach dem Zweck der Vorschrift muss es dem Schuldner, der sich vor Beginn der Krise eine Leistung hat versprechen lassen, auch möglich sein, die ihm obliegende Gegenleistung anfechtungsfrei zu erbringen. Unanfechtbar abgeschlossene Rechtsgeschäfte müssen erfüllbar bleiben (vgl. BGH 30. September 1993 - IX ZR 227/92 - zu II 2 der Gründe, BGHZ 123, 320). Auf den Zeitpunkt, in dem der dieser Gegenleistung zugrunde liegende schuldrechtliche Vertrag geschlossen worden ist, kommt es nicht an. Nur so lassen sich die Folgen der Erfüllung von Dauerschuldverhältnissen, die vor der Krise begründet worden sind, insolvenzrechtlich angemessen lösen (vgl. Henckel aaO Rn. 4).

48

2. Ein Bargeschäft iSd. § 142 InsO liegt vor, wenn der Schuldner aufgrund einer Vereinbarung mit dem Anfechtungsgegner im engen zeitlichen Zusammenhang mit seiner Leistung eine gleichwertige Gegenleistung erhalten hat(BAG 24. Oktober 2013 - 6 AZR 466/12 - Rn. 38). Sind diese Voraussetzungen erfüllt, kommt es zu keiner Vermögensverschiebung zulasten des Schuldners (und damit bei späterer Insolvenz letztlich zulasten der Gläubiger), sondern zu einer bloßen Vermögensumschichtung.

49

a) Der Senat hat angenommen, dass nach diesen Grundsätzen ein Bargeschäft vorliegt, wenn der Arbeitgeber in der Krise Arbeitsentgelt für Arbeitsleistungen zahlt, die der Arbeitnehmer in den vorhergehenden drei Monaten erbracht hat (BAG 6. Oktober 2011 - 6 AZR 262/10 - Rn. 17, BAGE 139, 235).

50

b) Der vorliegende Fall gibt keinen Anlass, auf die gegen dieses Verständnis des Bargeschäfts im Schrifttum erhobene Kritik (vgl. zB Huber ZInsO 2013, 1049; ders. EWiR 2011, 817; Ganter ZIP 2012, 2037; Jacobs/Doebert ZInsO 2012, 618; Brinkmann ZZP 2012, 197; Klinck Anm. AP InsO § 130 Nr. 2) einzugehen. Bereits nach den vom Bundesgerichtshof entwickelten Grundsätzen sind vorliegend die Voraussetzungen eines Bargeschäfts erfüllt.

51

aa) Die Schuldnerin hat mit den streitbefangenen Zahlungen das arbeitsvertraglich geschuldete Entgelt aus einem vor der Krise geschlossenen Vertrag erfüllt.

52

bb) Die Beklagte hat für das gezahlte Entgelt eine gleichwertige Gegenleistung erbracht. Ob Leistung und Gegenleistung gleichwertig sind, ist nach objektiven Maßstäben zu beurteilen (BGH 7. März 2002 - IX ZR 223/01 - zu III 3 c der Gründe, BGHZ 150, 122). Das Arbeitsverhältnis ist wie jedes gegenseitige Vertragsverhältnis dadurch gekennzeichnet, dass ein Vertragspartner dem anderen die Leistung um der anderen willen verspricht. Erfolgt die Entgeltzahlung in der vertraglich geschuldeten Höhe, handelt es sich im Allgemeinen um einen gleichwertigen Leistungsaustausch, wie er für das Bargeschäft typisch ist (Bork ZIP 2007, 2337, 2338; Pieper ZInsO 2009, 1425, 1430; ein Bargeschäft ohne ausdrückliche Problematisierung der Gleichwertigkeit bejahend BAG 6. Oktober 2011 - 6 AZR 262/10 - Rn. 13, BAGE 139, 235).

53

cc) Die Entgeltzahlungen sind nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts „termingerecht“, dh. zum jeweiligen vertraglichen Fälligkeitszeitpunkt, zu Beginn des Folgemonats erfolgt. Damit war der erforderliche unmittelbare zeitliche Zusammenhang noch gegeben. Ist der Anfechtungsgegner - wie die Beklagte als Arbeitnehmerin - vorleistungspflichtig und werden die wechselseitigen Leistungen abschnittsweise ausgetauscht, liegt noch keine Kreditgewährung, sondern ein Bargeschäft vor, wenn die Zahlung zum festgelegten Zeitpunkt erfolgt (vgl. BGH 13. April 2006 - IX ZR 158/05 - Rn. 33 f., BGHZ 167, 190; 18. Juli 2002 - IX ZR 480/00 -; Bork ZIP 2007, 2337, 2339; MünchKomm-InsO/Kirchhof 3. Aufl. § 142 Rn. 19; Pieper ZInsO 2009, 1425, 1431).

54

II. Bargeschäfte sind gemäß § 142 InsO nur unter den Voraussetzungen des § 133 Abs. 1 InsO anfechtbar. Die objektiven Tatbestandsmerkmale dieses Anfechtungstatbestands liegen vor.

55

1. Die Erfüllung der Entgeltforderungen ist eine anfechtbare Rechtshandlung (vgl. MünchKommInsO/Kayser 3. Aufl. § 129 Rn. 57).

56

2. Die Gläubiger der Schuldnerin sind mittelbar benachteiligt worden.

57

a) Liegt ein Bargeschäft vor, fehlt es an einer unmittelbaren Benachteiligung der Gläubiger, weil der Insolvenzmasse eine gleichwertige Gegenleistung zugeflossen ist (MünchKommInsO/Kirchhof 3. Aufl. § 142 Rn. 9).

58

b) Für die Vorsatzanfechtung genügt jedoch eine mittelbare Benachteiligung (vgl. BAG 21. Februar 2008 - 6 AZR 273/07 - Rn. 51, BAGE 126, 89; MünchKommInsO/Kirchhof 3. Aufl. § 142 Rn. 24; für § 31 Nr. 1 KO BGH 30. September 1993 - IX ZR 227/92 - zu II 2 der Gründe, BGHZ 123, 320). Eine mittelbare Gläubigerbenachteiligung liegt vor, wenn die angefochtene Rechtshandlung allein noch keinen (unmittelbaren) Nachteil für die Gläubiger bewirkt hat, aber die Grundlage für einen weiteren Ablauf geschaffen hat, der zu einer Gläubigerschädigung geführt hat (MünchKommInsO/Kayser § 129 Rn. 121). Das ist zB anzunehmen, wenn wie vorliegend der Schuldner die Forderung eines Gläubigers befriedigt, der ohne diese Zahlung Insolvenzgläubiger gewesen wäre. In diesem Fall ist die Masse durch den für die Erfüllung aufgewandten Betrag verkürzt (BGH 18. Juli 2002 - IX ZR 480/00 -), so dass sich die Quote der anderen Insolvenzgläubiger verringert (Henckel in Jaeger InsO § 129 Rn. 118; MünchKommInsO/Kayser § 129 Rn. 104, 123, 163b).

59

c) Die Entgeltzahlung im Wege des Bargeschäfts genügt allein noch nicht, um eine mittelbare Benachteiligung der Gläubiger auszuschließen. Zwar erreicht der spätere Schuldner durch die (pünktlichen) Entgeltzahlungen, dass die Arbeitnehmer „bei der Stange bleiben“ und so der Betrieb als funktionale Einheit weiterbestehen kann. Erst das eröffnet die Chance für einen Fortbestand des Betriebs (vgl. BAG 6. Oktober 2011 - 6 AZR 262/10 - Rn. 18, BAGE 139, 235). Die erbrachte Arbeitsleistung gewährt den Insolvenzgläubigern aber nicht dieselbe Zugriffsmöglichkeit, wie sie die abgeflossenen Zahlungsmittel geboten hätten. Eine mittelbare Gläubigerbenachteiligung kann allenfalls dann ausscheiden, wenn sich wegen eines ernsthaften und aussichtsreichen Sanierungsversuchs das Interesse der Gläubiger darauf richtet, dass die Tätigkeit unverändert fortgesetzt wird (vgl. BGH 12. Januar 2012 - IX ZR 95/11 - Rn. 6 f. für Prämienzahlungen, die den Rückkaufswert einer Direktversicherung für ihren Geschäftsführer erhöhen). Das Landesarbeitsgericht hat nicht festgestellt, dass ein schlüssiges Sanierungskonzept (zu den diesbezüglichen Anforderungen BAG 12. September 2013 - 6 AZR 980/11 - Rn. 58, 76 bis 78) vorlag. Die Anfechtbarkeit wird darum vorliegend allein durch die subjektiven Umstände der Rechtshandlung begrenzt (vgl. BGH 4. Dezember 1997 - IX ZR 47/97 - zu III 3 d bb der Gründe; Bork ZIP 2007, 2337, 2339).

60

III. Das Landesarbeitsgericht hat rechtsfehlerfrei die subjektiven Voraussetzungen der Vorsatzanfechtung verneint.

61

1. § 133 Abs. 1 InsO verlangt, dass der Schuldner die Rechtshandlung mit dem Vorsatz vorgenommen hat, seine Gläubiger zu benachteiligen, und der Anfechtungsgegner dies wusste. Das Vorliegen dieser subjektiven Tatbestandsmerkmale als innere, dem Beweis nur eingeschränkt zugängliche Tatsachen kann regelmäßig nur mittelbar aus objektiven Tatsachen hergeleitet werden. Der Bundesgerichtshof hat für den Nachweis des Gläubigerbenachteiligungsvorsatzes verschiedene Indizien entwickelt und auch bei kongruenten Deckungen insbesondere auf die Kenntnis des Schuldners und des Anfechtungsgegners von der zumindest drohenden Zahlungsunfähigkeit des Schuldners abgestellt. Auch für ein Eingreifen der Vermutung des § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO genügt es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs scheinbar allein, dass der Anfechtungsgegner die drohende Zahlungsunfähigkeit bzw. die Umstände, aus denen diese zwingend folgt, kennt (vgl. die Nachweise in BAG 12. September 2013 - 6 AZR 980/11 - Rn. 51 ff.). Bei oberflächlicher Betrachtung kommt es nach dieser Rechtsprechung für die subjektiven Voraussetzungen der Vorsatzanfechtung praktisch nur auf den ersten Teil der Vermutungsvoraussetzung des § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO, die Kenntnis von der(drohenden) Zahlungsunfähigkeit, an. Der zweite Teil der Vermutungsgrundlage, die Kenntnis von der Gläubigerbenachteiligung, soll dann aus dem ersten Teil des Vermutungstatbestands folgen. Dreh- und Angelpunkt der Vorsatzanfechtung ist nach diesem Verständnis der Nachweis, dass Schuldner und Anfechtungsgegner von der zumindest drohenden Zahlungsunfähigkeit oder den auf eine solche hindeutenden Tatsachen Kenntnis hatten (vgl. BGH 20. November 2008 - IX ZR 188/07 - Rn. 10; Kayser WM 2013, 293, 294, 298). Von diesem Verständnis geht auch die Revision aus.

62

2. Die Schuldnerin war seit Anfang 2007 zahlungsunfähig. Davon hatte die Beklagte Kenntnis, ohne dass allerdings vom Landesarbeitsgericht festgestellt worden ist, ab wann diese Kenntnis bestand.

63

a) Das Landesarbeitsgericht hat festgestellt, dass die Schuldnerin seit Anfang 2007 zahlungsunfähig war und dies erkannt hatte. Diese Tatsachenfeststellungen, die auch in den Entscheidungsgründen getroffen werden können (BAG 24. Februar 2011 - 6 AZR 626/09 - Rn. 59), hat die Beklagte nicht mit durchgreifenden Gegenrügen angegriffen, so dass sie den Senat binden. Die Beklagte behauptet in der Revisionserwiderung, die Schuldnerin sei nicht überschuldet gewesen. Sie hat sich dabei auf zwei bereits in den Tatsacheninstanzen vorgelegte Unterlagen sowie auf neues Tatsachenvorbringen gestützt. Von den neu vorgetragenen Tatsachen habe sie erst durch Übermittlung eines Schriftsatzes im Rechtsstreit - 413 HKO 40/12 - vor dem LG Hamburg erfahren.

64

aa) Soweit die Beklagte geltend machen will, die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin beruhe auf der unterlassenen Würdigung vorgelegter Unterlagen, kann sie dies nicht mit einer Gegenrüge erreichen. Tatbestandliche Feststellungen des Berufungsgerichts können nicht mit Verfahrensrügen oder mit einer entsprechenden verfahrensrechtlichen Gegenrüge des Revisionsbeklagten angegriffen, sondern allein mit einem Antrag auf Tatbestandsberichtigung nach § 320 ZPO beseitigt werden(BGH st. Rspr. zuletzt 2. Oktober 2013 - XII ZB 249/12 - Rn. 28). Einen solchen Antrag hat die Beklagte nicht gestellt.

65

bb) Die von der Beklagten mit der Revisionserwiderung eingeführten neuen Tatsachen können vom Senat nicht berücksichtigt werden.

66

(1) Neues Tatsachenvorbringen ist in der Revisionsinstanz grundsätzlich auch dann ausgeschlossen, wenn die Partei von den neu eingeführten Tatsachen erst nach Schluss der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung Kenntnis erlangt hat. Neues tatsächliches Vorbringen kann in der Revision nur dann berücksichtigt werden, wenn es unstreitig oder seine Richtigkeit offenkundig ist, wenn es einen Grund für die Wiederaufnahme des Verfahrens abgeben würde oder wenn die Parteien nach der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts keinen Anlass hatten, bestimmte Tatsachen vorzutragen, auf die es nach Auffassung des Revisionsgerichts ankommt. In einem solchen Fall ist den Parteien durch Zurückverweisung des Rechtsstreits Gelegenheit zu geben, ihr Vorbringen zu ergänzen (vgl. BAG 18. Oktober 2012 - 6 AZR 289/11 - Rn. 34).

67

(2) Keine dieser Voraussetzungen ist erfüllt. Die Beklagte hat insbesondere die Voraussetzungen eines Wiederaufnahmegrundes iSv. § 580 Nr. 7 Buchst. b ZPO nicht dargelegt. Sie hat sich zwar auf einen letter of intent vom 9. Juli 2007 berufen. „Aufgefunden“ sind Urkunden nach § 580 Nr. 7 Buchst. b ZPO aber nur dann, wenn ihre Existenz der Partei bis zum Abschluss der letzten Tatsachenverhandlung unverschuldet unbekannt oder sie ihr nicht zugänglich war. Bloße Unkenntnis vom Inhalt der Urkunde genügt nicht (vgl. BGH 24. April 2013 - XII ZB 242/09 - Rn. 19 f.). Zum Zeitpunkt, in dem sie vom letter of intent Kenntnis erhalten hat, hat die Beklagte nichts vorgetragen.

68

b) Die Beklagte hatte Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin. Das ergibt sich aus ihrem eigenen Vortrag. Allerdings hat das Landesarbeitsgericht nicht festgestellt, ab wann diese Kenntnis bestand.

69

aa) Die Beklagte hat vorgetragen, die Inhaber der Schuldnerin hätten in der Vergangenheit aus ihrem Privatvermögen wiederholt finanzielle Engpässe ausgeglichen. Ihr sei erklärt worden, zum Jahreswechsel 2006/2007 werde ein neuer Gesellschafter aufgenommen. Wenn dieser seine Einlage geleistet habe, gebe es ausgeglichene Zahlen. Es sei eine Zahlung von 100.000,00 Euro erfolgt. Die zweite Zahlung, deren Höhe der Beklagten nicht bekannt sei, habe noch erfolgen sollen. Es sei ihr dargestellt worden, dass ein Herr H eintreten werde. Ob und zu welchen Konditionen und zu welchem Zeitpunkt dies habe erfolgen sollen, sei ihr nicht bekannt gewesen. Mit dem Eingang von 100.000,00 Euro sei für sie das, was ihr von der Geschäftsleitung geschildert worden sei, bestätigt gewesen. Aus der von der Beklagten erstellten „Arbeits-Bilanz“ ergibt sich ein Darlehen des Herrn H von 100.000,00 Euro.

70

bb) Aus dem von der Beklagten selbst zusammengestellten Zahlenwerk der „Arbeits-Bilanz“ folgt, dass trotz des Zuflusses des Darlehens von Herrn H die Schuldnerin dauerhaft nicht in der Lage war, die anfallenden Verbindlichkeiten zu mehr als 90 % zu erfüllen. Das konnte der Beklagten nicht entgehen und ist ihr nach ihrem Vortrag auch nicht entgangen. Zudem stand nach ihrem Vortrag noch eine „zweite Zahlung“ aus. Sie hat auf weitere Zuflüsse, sei es aus dem Vermögen des Herrn H, sei es aus dem der Gesellschafter, vertraut. Dies ändert an ihrer Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin nichts.

71

cc) Aus dem Vortrag der Beklagten ergibt sich allerdings nicht, ob sie bereits vor Erstellen der „Arbeits-Bilanz“ Kenntnis vom fehlenden Zufluss ausreichender Mittel hatte. Das Landesarbeitsgericht hat auch nicht festgestellt, ob die Beklagte aufgrund der von ihr laufend durchgeführten Buchhaltung spätestens ab Ende Januar 2007 fortlaufend Kenntnis von der zumindest drohenden Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin hatte.

72

3. Auf den konkreten Zeitpunkt, in dem die Beklagte Kenntnis von der zumindest drohenden Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin erlangt hat, kommt es jedoch nicht an. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, trotz Kenntnis ihrer Zahlungsunfähigkeit habe die Schuldnerin das streitbefangene Entgelt ohne den erforderlichen Gläubigerbenachteiligungsvorsatz gezahlt. Jedenfalls habe die Beklagte einen solchen zugunsten des Klägers zu unterstellenden Vorsatz unabhängig davon, ob ihr die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin bekannt gewesen sei, nicht gekannt. Gegen diese Feststellungen erhebt die Revision keine durchgreifenden Rügen. Die subjektiven Voraussetzungen der Vorsatzanfechtung sind entgegen der Auffassung der Revision nicht stets schon dann zu bejahen, wenn der Arbeitgeber zahlungsunfähig war und der Arbeitnehmer dies wusste. Vielmehr muss auch das Indiz der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit einzelfallbezogen auf seine Beweiskraft hin geprüft werden. Das gilt sowohl für den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz auf Seiten des Schuldners als auch für die Kenntnis des Anfechtungsgegners davon.

73

a) Die vermeintlich einseitige und schematische Orientierung der Rechtsprechung an der Indizwirkung der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit wird gerade in jüngster Zeit im insolvenzrechtlichen Schrifttum - zum Teil heftig - kritisiert. Vorsatz und Motiv würden verwechselt (Jensen NZI 2013, 471, 474). Das Stufenverhältnis zu § 130 InsO werde verwischt(Jensen NZI 2013, 471 mwN zu Fn. 1). Der Tatbestand des § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO sowie die Zulassung von Bargeschäften würden ausgehöhlt(Foerste ZInsO 2013, 897, 900). Letztlich führe die Rechtsprechung zu einer Umkehrung von Regel- und Ausnahmeverhältnis der Anfechtungstatbestände. §§ 130 und 131 InsO seien nur noch untergeordnete Sonderfälle des § 133 Abs. 1 InsO(Priebe ZInsO 2013, 2479, 2481). Die Vorsatzanfechtung entwickele sich zu einem „Superanfechtungstatbestand“ (Lütcke ZInsO 2013, 1984, 1990). Faktisch werde durch die Rechtsprechung eine zehn Jahre zurückgreifende Deckungsanfechtung ermöglicht. Das weise auf eine verdeckte Rechtsfortbildung hin, die der Rechtsprechung untersagt sei (Foerste ZInsO 2013, 897, 902). Die Rechtsprechung hat Anlass zu einem Positionspapier des BDI und des ZDH vom 14. Oktober 2013 gegeben, in dem befürchtet wird, dass die „ausufernde Anwendungspraxis“ des § 133 Abs. 1 InsO die Unternehmenspraxis lähme(ZInsO 2013, 2312). Vereinzelt wird im Schrifttum sogar offen dazu aufgerufen, gegen Urteile, die bei Schuldtilgungen vor der Drei-Monats-Frist Anfechtungen zulassen, Verfassungsbeschwerde einzulegen (Foerste aaO).

74

b) Der Senat hatte in seiner bisherigen Rechtsprechung keinen Anlass, sich mit der massiven Kritik im Schrifttum an der vom Bundesgerichtshof angenommenen Indizwirkung der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit bei kongruenten Deckungen auseinanderzusetzen. In den seinen Entscheidungen vom 6. Oktober 2011 zugrunde liegenden Fällen hatten die Vorinstanzen entweder das Vorliegen der subjektiven Voraussetzungen des § 133 InsO rechtsfehlerfrei verneint(- 6 AZR 262/10 - Rn. 36 ff., BAGE 139, 235; - 6 AZR 731/10 - Rn. 42 ff.; - 6 AZR 732/10 - Rn. 40 ff.) oder zu den Anfechtungsvoraussetzungen keine ausreichenden Feststellungen getroffen (- 6 AZR 585/10 - Rn. 42 ff.). Die am 12. September 2013 entschiedenen Fälle (- 6 AZR 913/11 -; - 6 AZR 980/11 -; - 6 AZR 981/11 -) betrafen die atypische und zudem inkongruente Vereinbarung und Zahlung von Halteprämien.

75

c) Ein pauschales und stereotypes Anknüpfen der subjektiven Anforderungen der Vorsatzanfechtung an das Beweisanzeichen der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit wird bei richtigem Verständnis der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der sich der Senat insoweit angeschlossen hat (BAG 12. September 2013 - 6 AZR 980/11 - Rn. 66 f.), weder dem Wesen des Rückschlusses auf die subjektiven Voraussetzungen der Vorsatzanfechtung aus Indizien noch dem Normzweck des § 133 InsO gerecht, wenn der spätere Schuldner unanfechtbar begründete Entgeltansprüche von Arbeitnehmern im Wege des Bargeschäfts erfüllt. Das übersieht die Revision, wenn sie annimmt, auch bei Gehaltszahlungen an Arbeitnehmer im Rahmen eines Bargeschäfts sei aus der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit nur dann nicht auf den Benachteiligungsvorsatz des Schuldners zu schließen, wenn dieser subjektiv überzeugt gewesen sei, er werde kurzfristig ausreichende Mittel erlangen, um alle Verbindlichkeiten erfüllen zu können, und dabei auf die Rechtsprechung zu Sanierungsversuchen zurückgreifen will. Eine solche schematische Anwendung des Indizes der Zahlungsunfähigkeit verbietet sich. Vielmehr hat das Tatsachengericht eine einzelfallbezogene Gewichtung der Beweisanzeichen im Wege der Gesamtbetrachtung vorzunehmen (kritisch Smid ZInsO 2014, 275, 280, der eine solche Gesamtbetrachtung für unkonturiert und die Feinabstimmung ausgearbeiteter Tatbestände verwischend hält).

76

aa) Die Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit begründet keine gesetzliche Vermutung iSd. § 292 ZPO für das Vorliegen der subjektiven Voraussetzungen des § 133 Abs. 1 InsO, sondern ist nur ein Beweisanzeichen für das Vorliegen des Benachteiligungsvorsatzes(BAG 12. September 2013 - 6 AZR 980/11 - Rn. 66 f.), das allerdings besondere Bedeutung hat (BGH 24. Oktober 2013 - IX ZR 104/13 - Rn. 10). Es kann - wie jedes andere Beweisanzeichen auch - entkräftet werden (Kayser WM 2013, 293, 298; vgl. zur Entkräftung des Beweisanzeichens der Inkongruenz BGH 5. März 2009 - IX ZR 85/07 - Rn. 17, BGHZ 180, 98) bzw. im Einzelfall eine so geringe Beweiskraft entfalten, dass es den Schluss auf den Benachteiligungsvorsatz als Haupttatsache nicht mehr zulässt (vgl. Huber EWiR 2013, 781, 782; ders. FS Ganter S. 203, 217).

77

(1) Aus den von der Revision herangezogenen Entscheidungen (vgl. nur BGH 10. Januar 2013IX ZR 13/12 - Rn. 14; 5. März 2009 - IX ZR 85/07 - Rn. 10, BGHZ 180, 98) ergibt sich nichts anderes. Der Bundesgerichtshof hat insoweit stets nur angenommen, dass aus der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit auf den Benachteiligungsvorsatz des Schuldners geschlossen werden „kann“. Erst dann, wenn dies nach den Feststellungen der Tatsachengerichte der Fall ist, kommt es auf das Vorliegen eines Sanierungsversuchs als gegenläufiges Indiz an, durch das im Rahmen der erforderlichen Gesamtabwägung das Indiz der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit wieder seine Bedeutung verlieren kann (BGH 10. Januar 2013IX ZR 13/12 - Rn. 17; 8. Dezember 2011 - IX ZR 156/09 - Rn. 18; Kayser WM 2013, 293, 298). Im Übrigen hat der Bundesgerichtshof auch in der vom Kläger genannten Entscheidung vom 10. Januar 2013 (- IX ZR 13/12 - Rn. 25) betont, das Beweisanzeichen der Zahlungsunfähigkeit dürfe nicht schematisch im Sinne einer vom Anfechtungsgegner zu widerlegenden Vermutung angewandt werden. In der von der Revision angeführten Entscheidung vom 13. April 2006 (- IX ZR 158/05 - Rn. 17, BGHZ 167, 190) hat der Bundesgerichtshof lediglich angenommen, Umstände, die das Indiz der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit hätten entkräften können, seien weder festgestellt noch ersichtlich (vgl. Kayser FS Fischer S. 267, 281 f.).

78

(2) Entgegen der vom Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vertretenen Auffassung folgt auch aus den gesetzlichen Bestimmungen in der Insolvenzordnung und im Aktiengesetz über die Pflichten des Vorstands bei Zahlungsunfähigkeit nicht, dass bei Zahlungen in Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit stets ein Benachteiligungsvorsatz gegeben ist. Zwar sind die Mitglieder des Vertretungsorgans einer juristischen Person nach § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO verpflichtet, spätestens drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung Insolvenzantrag zu stellen. Vorstandsmitglieder, die Zahlungen leisten, obwohl Zahlungsunfähigkeit eingetreten ist, haften der Gesellschaft gemäß § 92 Abs. 2 iVm. § 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG auf Ersatz des durch die Masseschmälerung entstandenen Schadens. Verletzungen dieser Vorschriften sind allein straf- und gesellschaftsrechtlich sanktioniert und haben Schadenersatzpflichten bzw. Ersatzpflichten eigener Art zur Folge. Anfechtungsrechtlich sind diese Vorschriften dagegen ohne Bedeutung. Antrag und Eröffnung sind Anfechtungsvoraussetzungen. Ihr Unterlassen ist keine selbst anfechtbare Rechtshandlung. Anfechtungsrechtlich soll nicht die Rechtswidrigkeit eines Tuns oder Unterlassens sanktioniert werden, sondern der durch eine Rechtshandlung herbeigeführte gläubigerbenachteiligende Erfolg (BGH 16. Januar 2014 - IX ZR 31/12 - Rn. 16; KPB/Bork InsO Bd. II Stand September 2012 § 133 Rn. 18). Die Verzögerung des Insolvenzantrags wirkt sich allein auf die nach §§ 130 bis 136 InsO maßgeblichen Fristen aus. Schiebt der Schuldner in bewusstem Zusammenwirken mit einem oder mehreren Gläubigern den Eröffnungsantrag hinaus, um eine Rechtshandlung unanfechtbar zu machen, macht er sich unter Umständen strafbar. Die Masse ist in diesen Fällen durch § 826 BGB geschützt(BGH 10. Februar 2005 - IX ZR 211/02 - zu II 3 c und d der Gründe, BGHZ 162, 143). Zahlungen, durch die größere Nachteile von der Insolvenzmasse abgewendet werden, können dagegen mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns iSd. § 64 Satz 2 GmbHG bzw. § 92 Abs. 2 Satz 2 AktG vereinbar sein, so dass bereits eine Haftung des Vertretungsorgans ausscheidet. Das ist etwa der Fall bei Zahlungen, durch die eine sofortige Einstellung des Betriebs vermieden und damit die Chance auf Sanierung oder Fortführung im Insolvenzverfahren erhalten bleibt (BGH 5. November 2007 - II ZR 262/06 - Rn. 6 unter Bezug auf BGH 8. Januar 2001 - II ZR 88/99 - zu II 1 der Gründe, BGHZ 146, 264).

79

bb) Bei der Prüfung, welchen Beweiswert das Beweisanzeichen der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit bei Zahlungen im Rahmen eines Bargeschäfts oder in bargeschäftsähnlicher Lage für die Vorsatzanfechtung hat, ist darauf zu achten, dass die Vorsatzanfechtung nicht über ihren Normzweck hinaus ausgedehnt wird (vgl. Kayser WM 2013, 293, 298; ders. FS Fischer S. 267, 279). So wird auch dem vom Gesetzgeber beabsichtigten Stufenverhältnis von § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und § 133 InsO Rechnung getragen.

80

(1) Der Schutzzweck des § 133 Abs. 1 InsO unterscheidet sich grundlegend von dem der §§ 130 bis 132 InsO.

81

(a) §§ 130 bis 132 InsO erlegen den Gläubigern zum Schutz der Gläubigergesamtheit die Pflicht zur wechselseitigen Rücksichtnahme auf und geben deshalb dem Gleichbehandlungsgrundsatz Vorrang vor dem Prioritätsprinzip. Außerhalb des von diesen Normen besonders geschützten Zeitraums (höchstens drei Monate vor dem Eröffnungsantrag) muss der Gläubiger bei der Verfolgung seiner Rechte gegenüber dem Schuldner grundsätzlich die Belange der Gläubigergesamtheit nicht beachten. Das Prioritätsprinzip gilt insoweit uneingeschränkt (BGH 10. Februar 2005 - IX ZR 211/02 - zu II 2 b aa der Gründe, BGHZ 162, 143).

82

(b) Demgegenüber steht § 133 InsO nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit der materiellen Insolvenz, sondern missbilligt bestimmte Verhaltensweisen des Schuldners. Rechtshandlungen, die unter den von § 133 InsO missbilligten Umständen erfolgt sind, sollen rückabgewickelt werden. Die Vorschrift ist Ausdruck des Gedankens, dass ein Schuldner nicht berechtigt ist, vorsätzlich einzelne Gläubiger gegenüber anderen zu bevorzugen, soweit die ihnen gegenüber bestehenden Verpflichtungen gleichrangig sind. Sie schützt das Interesse der Gläubiger daran, dass der Schuldner ihre prinzipiell gleichen Befriedigungschancen nicht beeinträchtigt. Zentraler Anknüpfungspunkt der gesetzlichen Regelung ist der in einer Rechtshandlung zum Ausdruck gekommene Wille des Schuldners, den Anfechtungsgegner zum Nachteil anderer Gläubiger zu bevorzugen. Nur der Leistungsempfänger, der diesen Vorsatz des Schuldners kennt, ist rückgewährpflichtig (BGH 10. Februar 2005 - IX ZR 211/02 - zu II 2 b bb der Gründe, BGHZ 162, 143; 10. Dezember 2009 - IX ZR 128/08 - Rn. 9). § 133 InsO soll deshalb nicht dem Gedanken der Gläubigergleichbehandlung auch für die Zeit vor Beginn des Drei-Monats-Zeitraums Geltung verschaffen, sondern ein die gleichen Zugriffschancen der Gläubiger beeinträchtigendes Verhalten des Schuldners sanktionieren(Bork in Bork Handbuch des Insolvenzanfechtungsrechts Kap. 5 Rn. 2; MünchKommInsO/Kayser 3. Aufl. § 133 Rn. 1a; Lütcke ZInsO 2013, 1984, 1986).

83

(2) Der Rückgriff auf die von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entwickelten Beweisanzeichen im Rahmen der Prüfung des § 133 InsO darf nicht dazu führen, dass die Vorsatzanfechtung an den Tatbeständen der Deckungsanfechtung „vorbeizieht“, das gesetzlich bestimmte Stufenverhältnis zwischen der Anfechtung kongruenter Deckungen nach § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO und § 133 InsO verloren geht und § 142 InsO leer läuft(Kayser FS Fischer S. 267, 280). Eine Auslegung, die dazu führte, dass die Vorsatzanfechtung schon unter den Voraussetzungen des § 130 Abs. 1 InsO durchgreifen würde und damit der letztgenannte Tatbestand im praktischen Ergebnis nicht auf den Drei-Monats-Zeitraum beschränkt, sondern auf zehn Jahre ausgedehnt würde, stünde im unvereinbaren Widerspruch zu dem eindeutig zeitlich begrenzten Anwendungsbereich des § 130 InsO(BGH 10. Februar 2005 - IX ZR 211/02 - zu II 2 d der Gründe, BGHZ 162, 143).

84

cc) Bei Zahlungen im Rahmen eines Bargeschäfts oder in bargeschäftsähnlichen Lagen ist deshalb stets zu prüfen, ob die Zahlung im Einzelfall tatsächlich den Rückschluss auf den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des Schuldners und die Kenntnis des Anfechtungsgegners zulässt. Dabei kann nach den Umständen des Einzelfalls die Beweisstärke des Indizes der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit so schwach sein, dass es den Rückschluss auf den Benachteiligungsvorsatz des Schuldners und die Kenntnis des Anfechtungsgegners davon nicht zulässt (vgl. zur Beweisstärke BGH 18. November 2004 - IX ZR 299/00 - zu III 1 a der Gründe [kein „starkes“ Beweisanzeichen]; Huber EWiR 2013, 781, 782; Kayser FS Fischer S. 267, 282 spricht von der fehlenden „Typizität“ des Indizes). Die Revision berücksichtigt diese Besonderheit des Indizienbeweises nicht hinreichend, wenn sie pauschal annimmt, bei Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit liege zwangsläufig ein (bedingter) Gläubigerbenachteiligungsvorsatz vor.

85

dd) Dieses Erfordernis einer einzelfallbezogenen Prüfung des Beweiswerts der Beweisanzeichen, insbesondere auch des Beweisanzeichens der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit, für die subjektiven Voraussetzungen der Vorsatzanfechtung bei Bargeschäften oder in bargeschäftsähnlichen Lagen, steht im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH 16. Juli 2009 - IX ZR 28/07 -; vgl. auch 24. September 2009 - IX ZR 178/07 -). Die Entscheidung vom 16. Juli 2009 betraf Zahlungen, die in bargeschäftsähnlicher Lage erfolgt waren und bei deren Vornahme sowohl die Schuldnerin als auch die Anfechtungsgegnerin Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit hatten. Die Vorinstanz (OLG Saarbrücken 23. Januar 2007 - 4 U 311/06-95 ua. -) hatte den Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin bejaht, allerdings die Kenntnis der Anfechtungsgegnerin, die zu den Hauptlieferanten der Schuldnerin gehörte, von diesem Vorsatz verneint. Der Bundesgerichtshof hat die Zulassung der gegen diese Entscheidung eingelegten Nichtzulassungsbeschwerde mangels grundsätzlicher Bedeutung abgelehnt. Ein Schuldner handele in der Regel nicht mit Gläubigerbenachteiligungsvorsatz, wenn er eine kongruente Gegenleistung für die von ihm empfangene Leistung erbringe, welche zur Fortführung seines eigenen Unternehmens nötig sei und damit den Gläubigern im Allgemeinen nütze. Der Bundesgerichtshof hat damit an seine ältere Rechtsprechung angeknüpft, wonach unter diesen Voraussetzungen die Annahme fernliege, dass es dem Schuldner weniger auf die Erfüllung seiner Verbindlichkeit als auf die Zurücksetzung anderer Gläubiger ankomme (BGH 10. Juli 1997 - IX ZR 234/96 - zu 3 der Gründe).

86

d) Das Landesarbeitsgericht hat aufgrund der Umstände des Einzelfalls rechtsfehlerfrei bereits den hinreichenden Beweiswert der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit für den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz der Schuldnerin verneint und dabei zu Recht die Grundsätze der Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 16. Juli 2009 (- IX ZR 28/07 -) und 10. Juli 1997 (- IX ZR 234/96 -) herangezogen.

87

aa) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, der Kläger habe nicht dargelegt, dass die Schuldnerin die streitbefangenen Zahlungen mit Gläubigerbenachteiligungsvorsatz erbracht habe. Auch durch die Arbeitsleistung der Beklagten sei es der Schuldnerin möglich gewesen, den Betrieb aufrechtzuerhalten, was im Interesse aller Gläubiger gewesen sei. Dafür seien die angefochtenen Gehaltszahlungen erforderlich gewesen, die ersichtlich erfolgt seien, um den Betrieb aufrechtzuerhalten und nach Möglichkeit zu retten.

88

bb) Die Revision greift diese Würdigung und die Feststellungen, auf denen sie beruht, nur mit rechtlichen Ausführungen an. Auch dann, wenn die Zahlung zur Fortführung des eigenen Unternehmens erfolge und damit den Gläubigern im Allgemeinen nütze, sei der Benachteiligungsvorsatz nur zu verneinen, wenn die Zahlung im Rahmen eines aussichtsreichen Sanierungsversuchs erfolgt sei. Dies trifft, wie ausgeführt, so nicht zu.

89

cc) Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts ist es der Schuldnerin gerade nicht auf die Schädigung der anderen Gläubiger durch Beseitigung von Zugriffsobjekten, sondern allein auf die Erfüllung ihrer Vertragspflichten angekommen, um so den Betrieb zu retten und auch ihre übrigen Zahlungsverpflichtungen erfüllen zu können. Die gleichwohl eingetretene mittelbare Gläubigerbenachteiligung ist ihr nach diesen Feststellungen nicht bewusst geworden. Ihr stand bei der Zahlung im Rahmen eines Bargeschäfts allein die Gleichwertigkeit der ausgetauschten Leistungen vor Augen. Der daraus vom Landesarbeitsgericht gezogene Schluss, das Beweisanzeichen der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit lasse nicht den Schluss auf den Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin zu, ist rechtsfehlerfrei. Erfolgt die Entgeltzahlung im Wege des Bargeschäfts, kann sich auch bei Kenntnis der eigenen Zahlungsunfähigkeit der Wille des Arbeitgebers darin erschöpfen, eine gleichwertige Gegenleistung für die Arbeitsleistung zu erbringen, die zur Fortführung des Unternehmens nötig ist und damit den Gläubigern auch nützen kann, so dass ihm eine mit der Zahlung verbundene mittelbare Gläubigerbenachteiligung nicht bewusst geworden ist (vgl. BAG 12. September 2013 - 6 AZR 980/11 - Rn. 69; BGH 16. Juli 2009 - IX ZR 28/07 -; MünchKommInsO/Kayser 3. Aufl. § 133 Rn. 33a; Kayser WM 2013, 293, 298; ders. FS Fischer S. 267, 283; Ganter WM 2009, 1441, 1444; Fischer NZI 2008, 588, 593 f.; Gottwald/Huber Insolvenzrechts-Handbuch 4. Aufl. § 48 Rn. 16; Uhlenbruck/Hirte 13. Aufl. § 133 InsO Rn. 6; kritisch Foerste ZInsO 2013, 897, 900, der diese Wertung für systemwidrig hält).

90

e) Jedenfalls fehlte es an der Kenntnis der Beklagten vom Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin. Diese Kenntnis war auch nicht nach § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO zu vermuten. Auch das hat das Landesarbeitsgericht mit zutreffender Begründung festgestellt.

91

aa) Das Landesarbeitsgericht hat ausgeführt, die Beklagte habe jedenfalls nicht gewusst, dass die Schuldnerin mit einem insoweit zugunsten des Klägers zu unterstellenden Gläubigerbenachteiligungsvorsatz gehandelt habe. Aus Sicht der Beklagten seien die Zahlungen allein in Erfüllung ihres arbeitsvertraglichen Entgeltanspruchs und in der Absicht erfolgt, die Beklagte dazu anzuhalten, auch künftig im Interesse der Fortführung des Betriebs und damit letztlich zum Wohle aller anderen Gläubiger ihre Arbeitsleistung zu erbringen.

92

bb) Die gegen diese Feststellungen erhobenen Verfahrensrügen der Revision greifen nicht durch.

93

(1) Die Revision macht geltend, das Landesarbeitsgericht habe den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör verletzt. Es habe seinen Vortrag, die Beklagte habe die buchhalterischen Grundlagen für die „Arbeits-Bilanz“ zum 30. April 2007 erarbeitet, zwar als unstreitig im Tatbestand festgestellt, diesen nach dem Standpunkt des Berufungsgerichts für die Tätigkeiten und Kenntnisse der Beklagten relevanten Vortrag aber in den Entscheidungsgründen nicht gewürdigt. Darüber hinaus habe das Landesarbeitsgericht seinen unter Beweisantritt erfolgten Vortrag, die Beklagte habe positive Kenntnis von der Liquiditätslage und dem Zahlungsverhalten der Schuldnerin gehabt, ebenso übergangen wie den Umstand, dass er den Vortrag der Beklagten, es sei ein neuer Gesellschafter eingetreten, bestritten habe.

94

(2) Diese Rügen genügen den formellen, an eine Rüge nach § 286 ZPO zu stellenden Anforderungen(dazu ausführlich BAG 21. November 2013 - 6 AZR 23/12 - Rn. 32). Sie sind jedoch unbegründet.

95

(a) Aus Art. 103 Abs. 1 GG folgt keine Pflicht der Gerichte, sich mit jedem Vorbringen in den Entscheidungsgründen ausdrücklich zu befassen. Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass die Gerichte Parteivorbringen zur Kenntnis nehmen und in Erwägung ziehen. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist daher erst dann verletzt, wenn sich im Einzelfall aus besonderen Umständen klar ergibt, dass tatsächliches Vorbringen eines Beteiligten entweder überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder doch bei der Entscheidung nicht erwogen worden ist. Geht das Gericht auf den wesentlichen Kern des Tatsachenvortrags einer Partei zu einer Frage, die für das Verfahren von zentraler Bedeutung ist, in den Entscheidungsgründen nicht ein, so lässt dies zwar grundsätzlich auf die Nichtberücksichtigung des Vortrags schließen. Das gilt aber nur dann, wenn dieser Vortrag nicht nach dem Rechtsstandpunkt des Gerichts unerheblich oder aber offensichtlich unsubstantiiert war (BVerfG 14. März 2013 - 1 BvR 1457/12 - Rn. 10).

96

(b) Das Landesarbeitsgericht hat - worauf die Revision hinweist - den Vortrag, die Beklagte habe die „Arbeits-Bilanz“ erstellt, im Tatbestand erwähnt und damit zur Kenntnis genommen. Auf diesen nach Auffassung der Revision bei der Entscheidungsfindung übergangenen Vortrag kam es nach dem Rechtsstandpunkt des Landesarbeitsgerichts aber ebenso wenig an wie auf die Behauptung, die Beklagte habe positive Kenntnis von Liquiditätslage und Zahlungsverhalten der Schuldnerin gehabt, und auf das Bestreiten des Vortrags der Beklagten, es sei ein neuer Gesellschafter eingetreten. Das Landesarbeitsgericht hat allein auf die subjektive Sicht der Beklagten bei Empfang der angefochtenen Zahlungen abgestellt. Es hat im Ergebnis angenommen, die Beklagte habe trotz Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin deren etwaige Gläubigerbenachteiligungsabsicht nicht erkannt, sondern die Zahlung als bloße Vertragserfüllung gewertet. Es hatte daher keinen Anlass, auf den aus Sicht der Revision übergangenen Vortrag ausdrücklich einzugehen.

97

cc) Die einzelfallbezogene Würdigung des Landesarbeitsgerichts, die Beklagte habe angesichts der bei den streitbefangenen Zahlungen vorliegenden bargeschäftsähnlichen Lage keine Kenntnis von einem etwaigen Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin gehabt, lässt auch keinen Rechtsfehler erkennen. Im Gegenteil ist unter solchen Umständen die Erschütterung des Beweisanzeichens der Kenntnis von der (drohenden) Zahlungsunfähigkeit des Schuldners und der daraus folgenden Kenntnis der Gläubigerbenachteiligung auf Seiten des Anfechtungsgegners naheliegend. Wird eine Entgeltleistung im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses im engen zeitlichen Zusammenhang mit einer gleichwertigen Gegenleistung erbracht, spricht viel dafür, dass der Arbeitnehmer davon ausgeht und ausgehen darf, dass er nur bekommen hat, was ihm zustand, die Unternehmensfortführung erfolgversprechend ist und er die Erfüllung des Entgeltanspruchs deshalb als nicht gläubigerbenachteiligend ansieht (vgl. BAG 12. September 2013 - 6 AZR 980/11 - Rn. 70). Besondere Umstände des Einzelfalls, die dem Landesarbeitsgericht dennoch die Überzeugung von der nach § 133 Abs. 1 InsO erforderlichen Kenntnis der Beklagten von einem Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin hätten verschaffen können(vgl. RG 11. März 1902 - VII 13/02 - RGZ 51, 76, 79 f.; MünchKommInsO/Kayser 3. Aufl. § 133 Rn. 38b), lagen nach Auffassung des Berufungsgerichts nicht vor. Solche Umstände zeigt auch die Revision nicht auf.

98

f) Die abschließende Kontrollüberlegung anhand des Zwecks des § 133 InsO zeigt, dass das vom Landesarbeitsgericht gewonnene Ergebnis richtig ist. Weder die Schuldnerin noch die Beklagte haben ein von § 133 InsO missbilligtes Verhalten gezeigt. Die Beklagte sollte nicht zum Nachteil anderer Gläubiger bevorzugt werden. Es liegt ein Fall vor, der die Anwendung des § 133 InsO grundsätzlich nicht rechtfertigt(vgl. Bork ZIP 2008, 1041, 1046). Bejahte man gleichwohl bei Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit stets die subjektiven Voraussetzungen der Vorsatzanfechtung, würde nicht ein durch missbilligtes Verhalten erlangter Sondervorteil der Beklagten rückgängig gemacht, sondern im Regelfall vom Arbeitnehmer, der ohne adäquate Handlungsalternative verpflichtet war, seine Arbeitsleistung weiter zu erbringen, ein Sonderopfer verlangt (vgl. Lütcke ZInsO 2013, 1984, 1989). Das würde dem Normzweck des § 133 InsO nicht gerecht. Zugleich wäre das erforderliche Stufenverhältnis zwischen der Anfechtung kongruenter Deckungen nach § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO und der Vorsatzanfechtung nicht gewahrt.

99

D. Eine Anfechtung nach § 133 Abs. 2 InsO scheidet bereits nach dem Wortlaut dieser Bestimmung, jedenfalls aber wegen Fehlens einer unmittelbaren Gläubigerbenachteiligung aus(MünchKommInsO/Kayser 3. Aufl. § 133 Rn. 39; Henckel in Jaeger InsO § 142 Rn. 7). Es kann daher dahinstehen, ob ein Näheverhältnis iSd. § 133 Abs. 2 InsO vorlag.

100

E. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

        

    Fischermeier    

        

    Gallner    

        

    Spelge    

        

        

        

    Matiaske    

        

    Koch    

                 

Tenor

1. Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Nürnberg vom 31. März 2010 - 3 Sa 379/09 - wird zurückgewiesen.

2. Der Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Verpflichtung des Klägers zur Rückzahlung von Arbeitsvergütung aufgrund einer Insolvenzanfechtung.

2

Der Beklagte ist Insolvenzverwalter in dem mit Beschluss des Amtsgerichts Hof - Insolvenzgericht - am 10. September 2007 (- IN 382/07 -) über das Vermögen der N e. K. (Schuldnerin) eröffneten Insolvenzverfahren. Dem Eröffnungsbeschluss liegt ein am 10. Juli 2007 von der A gestellter Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens zugrunde. Der Kläger war vom 3. November 2003 bis zum 15. Juni 2007 bei der Schuldnerin gegen eine monatliche Gesamtbruttovergütung iHv. zuletzt 4.361,08 Euro beschäftigt. Im Arbeitsvertrag vom 3. November 2003 ist vereinbart, dass dem Kläger die handwerklich-technische Leitung des Betriebs in R obliegt und der Kläger als handwerklicher Betriebsleiter insbesondere den handwerklich-technischen Arbeitsablauf zu steuern, zu betreuen und zu überwachen hat und für das Installateur- und Heizungsbauerhandwerk verantwortlich ist.

3

Im Jahr 2006 geriet die Schuldnerin mit den Lohn- und Gehaltszahlungen in Rückstand. Sie zahlte die Vergütung für Januar 2006 am 27. März 2006, die Vergütung für Februar 2006 am 10. April 2006, die Vergütung für März 2006 am 25. April 2006, die Vergütung für April 2006 am 31. Mai 2006, die Vergütung für Mai 2006 am 30. Juni 2006, die Vergütung für Juni 2006 am 26. Juli 2006, die Vergütung für Juli 2006 am 4. September 2006, die Vergütung für August 2006 am 4. Oktober 2006, die Vergütung für September 2006 am 18. Oktober 2006, die Vergütung für Oktober 2006 am 24. November 2006, die Vergütung für November 2006 am 19. Dezember 2006 und die Vergütung für Dezember 2006 am 8. März 2007. Als im April 2007 ein Großteil der Arbeitnehmer der Schuldnerin die Vergütung für die Monate Januar bis März 2007 noch nicht erhalten hatte, kam es wegen der ausstehenden Lohn- und Gehaltszahlungen zu einer Betriebsversammlung. In dieser erklärte die Schuldnerin, dass Fördermittel beantragt worden seien, die Auszahlung der Fördermittel bevorstehe und dass im Falle der Bewilligung der Fördermittel alle Lohn- und Gehaltsrückstände auf einmal beglichen würden. Die Schuldnerin zahlte dem Kläger am 4. Mai 2007 Vergütung für Januar 2007 iHv. 900,00 Euro netto und am 7. Mai 2007 iHv. 310,12 Euro netto. Seine Vergütung für Februar 2007 iHv. 2.342,19 Euro netto erhielt der Kläger von der Schuldnerin ebenfalls am 7. Mai 2007. Am 10. Mai 2007 zahlte die Schuldnerin dem Kläger Vergütung für März 2007 iHv. 2.310,89 Euro netto. Der Beklagte focht mit Schreiben vom 1. Oktober 2007 die dem Kläger von der Schuldnerin am 4., 7. und 10. Mai 2007 geleisteten Gehaltszahlungen iHv. insgesamt 5.863,20 Euro netto an und forderte den Kläger zugleich ohne Erfolg auf, die erhaltenen Beträge zur Insolvenzmasse zurückzuerstatten.

4

Der Kläger ist der Ansicht, er habe der Insolvenzmasse die ihm im Mai 2007 von der Schuldnerin gezahlte Vergütung nicht zurückzugewähren. Die Schuldnerin sei zum Zeitpunkt der Zahlungen nicht zahlungsunfähig gewesen, jedenfalls habe er keine Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin oder von Umständen gehabt, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin hätten schließen lassen. An der Betriebsversammlung im April 2007 habe er wegen Urlaubs nicht teilgenommen. Im Übrigen würde seine Kenntnis von Lohn- und Gehaltsrückständen gegenüber einem Großteil der Arbeitnehmer der Schuldnerin eine Insolvenzanfechtung nicht rechtfertigen. Er habe weder Einblick in die Finanzbuchhaltung der Schuldnerin gehabt noch Leitungsaufgaben im kaufmännischen Bereich wahrgenommen. Der tägliche Arbeitsablauf im Mai 2007 habe keine Rückschlüsse auf eine drohende Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin zugelassen. Lieferanten der Schuldnerin, zB die Firmen B, Niederlassung Z, oder H, hätten bis Anfang/Mitte Juni 2007 Waren gegen Rechnung geliefert. Schließlich sei es auch in der Vergangenheit schon zu Verzögerungen bei der Lohn- und Gehaltszahlung gekommen, die rückständigen Löhne und Gehälter seien jedoch jeweils ordnungsgemäß nachbezahlt worden.

5

Der Kläger hat beantragt:

        

Es wird festgestellt, dass der Beklagte keinen Anspruch auf Rückzahlung von Arbeitsentgelt der Monate Januar 2007, Februar 2007 und März 2007 in Höhe von 5.863,20 Euro gegen den Kläger hat.

6

Der Beklagte hat zu seinem Klageabweisungsantrag die Auffassung vertreten, die Gehaltszahlungen der Schuldnerin an den Kläger im Mai 2007 seien anfechtbare Rechtshandlungen im Sinne der § 130 Abs. 1, § 133 Abs. 1 InsO. Die Schuldnerin sei im Mai 2007 zahlungsunfähig gewesen. Die Kreditlinie der Schuldnerin bei der Sparkasse F sei nahezu ausgeschöpft gewesen. Auf der anderen Seite hätten Verbindlichkeiten der Schuldnerin aus Lieferung und Leistung sowie aufgrund rückständiger Lohn- und Gehaltszahlungen und nicht abgeführter Sozialversicherungsbeiträge iHv. mehr als drei Millionen Euro bestanden. Der Kläger habe bei der Entgegennahme der Gehaltszahlungen im Mai 2007 gewusst, dass sich die Schuldnerin mit der Zahlung der Vergütung auch gegenüber einem Großteil der anderen Arbeitnehmer mehrere Monate im Rückstand befunden habe. Aufgrund der Informationen der Schuldnerin in der Betriebsversammlung im April 2007 habe der Kläger auch davon Kenntnis gehabt, dass mit Lohn- und Gehaltszahlungen der Schuldnerin nur im Falle der Gewährung von Fördermitteln habe gerechnet werden können. Über die Mitteilungen der Schuldnerin in der Betriebsversammlung im April 2007 sei der Kläger trotz seines Urlaubs informiert gewesen. Der Kläger habe deshalb gewusst, dass die Schuldnerin ihre Arbeitnehmer frühestens Ende Mai 2007 wieder vergüten werde können, so dass es sich nicht um eine vorübergehende Zahlungsstockung von bis zu drei Wochen gehandelt habe. Auch die Voraussetzungen der Vorsatzanfechtung nach § 133 Abs. 1 InsO seien erfüllt. Der Kläger habe bei den Gehaltszahlungen im Mai 2007 Kenntnis vom Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin gehabt, weil er zumindest gewusst habe, dass die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin gedroht und die Gehaltszahlung der Schuldnerin an ihn andere Gläubiger benachteiligt habe.

7

Die Vorinstanzen haben der Klage stattgegeben. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Antrag auf Abweisung der negativen Feststellungsklage des Klägers weiter. Der Kläger beantragt, die Revision des Beklagten zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe

8

Die Revision des Beklagten ist unbegründet. Die Annahme der Vorinstanzen, der Kläger sei nicht gemäß § 143 Abs. 1 Satz 1 InsO iVm. § 130 Abs. 1 InsO bzw. iVm. § 133 Abs. 1 Satz 1 InsO verpflichtet, 5.863,20 Euro zur Insolvenzmasse zurückzugewähren, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

9

I. Die Klage ist zulässig. Das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse für die negative Feststellungsklage liegt vor. Zwischen den Parteien besteht Streit, ob der Kläger die im Mai 2007 von der Schuldnerin erhaltenen Gehaltszahlungen iHv. insgesamt 5.863,20 Euro netto zur Insolvenzmasse zurückzugewähren hat, wie dies der Beklagte in seinem an den Kläger gerichteten Schreiben vom 1. Oktober 2007 verlangt hat. Die Entscheidung über die negative Feststellungsklage des Klägers ist geeignet, den Streit der Parteien über die Anfechtbarkeit der Gehaltszahlungen der Schuldnerin an den Kläger im Mai 2007 zu beenden.

10

II. Der Beklagte hat keinen Anspruch gemäß § 143 Abs. 1 Satz 1 InsO iVm. § 130 Abs. 1 InsO auf Rückzahlung von 5.863,20 Euro zur Insolvenzmasse.

11

1. Die Regelungen in § 130 InsO gelten allerdings uneingeschränkt auch für Anfechtungsklagen eines Insolvenzverwalters bei Lohnzahlungen eines Arbeitgebers in der Krise. Zwar waren im Geltungsbereich der Konkursordnung rückständige Lohnansprüche aus den letzten sechs Monaten vor Verfahrenseröffnung gemäß § 59 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a KO als Masseschulden vom Insolvenzverwalter voll zu befriedigen, so dass sich die Frage einer Anfechtung von Lohnzahlungen während dieses Zeitraums mangels einer Gläubigerbenachteiligung grundsätzlich nicht stellte (Huber NJW 2009, 1928, 1929). Dieses Arbeitnehmerprivileg hat der Gesetzgeber der Insolvenzordnung mit Wirkung zum 1. Januar 1999 jedoch abgeschafft und Arbeitnehmer mit Ansprüchen wegen rückständiger Arbeitsvergütung bezüglich der Deckungsanfechtung ungesicherten Insolvenzgläubigern gleichgestellt. Die Deckungsanfechtung dient der Anreicherung der Insolvenzmasse (zu diesem Hauptziel der Insolvenzrechtsreform vgl. Windel Anm. AP ArbGG 1979 § 2 Zuständigkeitsprüfung Nr. 14) und fußt auf dem das Insolvenzrecht beherrschenden Grundsatz, dass im Insolvenzverfahren alle Gläubiger gleichmäßig befriedigt werden sollen (par conditio creditorum, vgl. zum insolvenzrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz BAG 19. Mai 2011 - 6 AZR 736/09 - ZIP 2011, 1628). Die gleiche Zugriffslage der Gläubiger soll dadurch sichergestellt werden, dass während der wirtschaftlichen Krise vorgenommene Vermögensverschiebungen rückgängig gemacht werden können. Allerdings soll auch der redliche Verkehr in seinem Vertrauen geschützt werden, dass vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgte Verfügungen des Schuldners Bestand haben (KPB/Schoppmeyer InsO Stand Mai 2011 § 130 Rn. 104; Klinck Anm. AP InsO § 130 Nr. 1). Ein komplexer Rechts- und damit Wirtschaftsverkehr ist nicht zu gewährleisten, wenn die Teilnehmer letztlich auf gar nichts mehr vertrauen können und damit faktisch gezwungen werden, sogar jeden bereits erhaltenen Vermögensvorteil nochmals durch ein Sicherungsrecht oder durch ein - wie auch immer eingekleidetes - Vorrecht zu befestigen (Windel Anm. AP ArbGG 1979 § 2 Zuständigkeitsprüfung Nr. 14).

12

2. Der Kläger hat am 4., 7. und 10. Mai 2007 den Betrag iHv. insgesamt 5.863,20 Euro nicht durch anfechtbare Rechtshandlung im Sinne von § 130 Abs. 1 InsO erlangt.

13

a) Bei der Zahlung des Gehalts für Januar 2007 iHv. 900,00 Euro netto am 4. Mai 2007 und iHv. 310,12 Euro netto am 7. Mai 2007 handelt es sich allerdings nicht um ein Bargeschäft iSv. § 142 InsO, das nach dieser Bestimmung nur anfechtbar ist, wenn die Voraussetzungen des § 133 Abs. 1 InsO gegeben sind. Auch soweit die Schuldnerin mit der Gehaltszahlung iHv. 2.342,19 Euro netto am 7. Mai 2007 Arbeitsleistungen des Klägers in der Zeit vom 1. bis zum 6. Februar 2007 vergütet hat, liegt kein Bargeschäft iSv. § 142 InsO vor. Die Zahlung der Schuldnerin iHv. 2.342,19 Euro netto ist dagegen nicht nach § 130 Abs. 1 InsO anfechtbar, soweit diese Zahlung der Vergütung vom Kläger in der Zeit vom 7. bis zum 28. Februar 2007 erbrachter Arbeitsleistungen diente. Auch die Zahlung des Gehalts für März 2007 iHv. 2.310,89 Euro netto am 10. Mai 2007 unterliegt als Bargeschäft iSv. § 142 InsO nicht der Anfechtung nach § 130 Abs. 1 InsO.

14

aa) Gemäß § 142 InsO ist eine Leistung des Schuldners, für die unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung in sein Vermögen gelangt, nur anfechtbar, wenn die Voraussetzungen des § 133 Abs. 1 InsO gegeben sind. Dem Erfordernis der Unmittelbarkeit entsprechen auch solche Geschäfte, bei denen der Schuldner in einem engen zeitlichen Zusammenhang mit seiner Leistung aufgrund einer Vereinbarung mit dem Anfechtungsgegner eine gleichwertige Gegenleistung erhält (BGH 13. April 2006 - IX ZR 158/05 - BGHZ 167, 190; 8. Dezember 2005 - IX ZR 182/01 - WM 2006, 190; ErfK/Müller-Glöge 11. Aufl. InsO Einführung Rn. 24). Einigkeit besteht, dass Leistung und Gegenleistung beim Bargeschäft nicht Zug um Zug erbracht werden müssen (BGH 13. April 2006 - IX ZR 158/05 - aaO; Leithaus in Andres/Leithaus InsO 2. Aufl. § 142 Rn. 4). Anerkannt ist auch, dass länger andauernde Vertragsbeziehungen nicht von vornherein als Bargeschäft ausscheiden, sondern auch Dienstleistungen Bargeschäfte sein können. Allerdings ist bei länger währenden Vertragsbeziehungen für die Annahme eines Bargeschäfts zu verlangen, dass die jeweiligen Leistungen und Gegenleistungen zeitlich oder gegenständlich teilbar sind und zeitnah ausgetauscht werden (BGH 13. April 2006 - IX ZR 158/05 - aaO). Wie lange der Charakter eines Bargeschäfts erhalten bleibt, lässt sich nicht allgemeingültig bestimmen, sondern ist nach der Verkehrsauffassung zu entscheiden (Huber in Graf-Schlicker InsO 2. Aufl. § 142 Rn. 3). Ob eine Leistung von der Privilegierung des § 142 InsO erfasst wird, hängt wesentlich von der Art der ausgetauschten Leistungen und davon ab, in welcher Zeitspanne sich der Austausch nach den Gepflogenheiten des Geschäftsverkehrs vollzieht(BGH 13. April 2006 - IX ZR 158/05 - aaO; ErfK/Müller-Glöge 11. Aufl. InsO Einführung Rn. 24).

15

bb) Unter welchen zeitlichen Voraussetzungen verspätete Entgeltzahlungen des Arbeitgebers noch Bargeschäfte im Sinne von § 142 InsO sind und damit der Privilegierung dieser Vorschrift unterliegen, ist im Schrifttum umstritten(vgl. Windel Anm. AP ArbGG 1979 § 2 Zuständigkeitsprüfung Nr. 14). So soll ein Bargeschäft bereits dann ausgeschlossen sein, wenn die Vergütung nicht nur einige Tage verspätet (Zwanziger BB 2007, 42, 43) oder nicht einigermaßen pünktlich (Klinck Anm. AP InsO § 130 Nr. 1)gezahlt wird. Als zeitliche Grenze des Bargeschäftscharakters einer verspäteten Lohnzahlung werden auch Fristen von drei Wochen (Huber NJW 2009, 1928, 1929; Vollrath ZInsO 2011, 1665, 1666; Wegener NZI 2009, 225), von ca. vier Wochen (Abele FA 2009, 133), von nicht mehr als 30 Tagen (Bichlmeier/Wroblewski Das Insolvenzhandbuch für die Praxis 3. Aufl. Teil 1 Rn. 52; Bork ZIP 2007, 2337, 2338 f.) und von nicht mehr als einem Kalendermonat (ErfK/Müller-Glöge 11. Aufl. InsO Einführung Rn. 24) genannt.

16

cc) Die genannten Zeitspannen sind zu kurz bemessen. Die für die abschnittsweise Vergütung abschnittsweise erbrachter Leistungen entwickelten Grundsätze passen nicht für Arbeitsverhältnisse (Windel Anm. AP ArbGG 1979 § 2 Zuständigkeitsprüfung Nr. 14). Bei verspäteten Entgeltzahlungen des Arbeitgebers überzeugt für die Frage eines Bargeschäfts auch die Heranziehung der in § 286 Abs. 3 Satz 1 BGB geregelten Verzugsfrist von 30 Tagen nicht(vgl. zur Anlehnung an diese Frist bei Zahlung der Anwaltsgebühr BGH 13. April 2006 - IX ZR 158/05 - BGHZ 167, 190 sowie Henckel in Jaeger InsO § 142 Rn. 30 und 34).

17

(1) Wenn die Frage, ob eine Leistung von der Privilegierung des § 142 InsO erfasst wird, wesentlich von der Art der ausgetauschten Leistungen und davon abhängt, in welcher Zeitspanne sich der Austausch nach den Gepflogenheiten des Geschäftsverkehrs vollzieht, spricht als rechtstatsächliches Argument für eine längere Frist bereits, dass in nicht wenigen Branchen eine verzögerte Zahlung der Vergütung schon fast die Regel ist und die nicht selten schlechte Zahlungsmoral der Auftraggeber und Schuldner von Arbeitgebern bewirkt, dass die verspäteten Eingänge von Forderungen auch zu verzögerten Lohn- und Gehaltszahlungen führen(vgl. Bandte FS Beuthien S. 401, 405). Dass im Falle einer Kreditgewährung ein Bargeschäft nicht in Betracht kommt, rechtfertigt zwar noch nicht den Umkehrschluss, ein Bargeschäft liege immer dann vor, wenn kein Kredit gewährt werde (BGH 13. April 2006 - IX ZR 158/05 - BGHZ 167, 190). Jedoch sind nach der Verkehrsanschauung Entgeltzahlungen von Arbeitgebern für Arbeitsleistungen in den letzten drei Monaten, die Arbeitnehmer im Hinblick auf den in § 183 Abs. 1 Satz 1 SGB III festgesetzten Insolvenzgeldzeitraum zumeist als abgesichert anzusehen pflegen, nicht nur nicht Tilgung eines Kredits, sondern noch Leistungen im engen zeitlichen Zusammenhang mit der von den Arbeitnehmern erbrachten Gegenleistung.

18

(2) Hinzu kommt, dass im Arbeitsverhältnis Arbeit dauernd und nicht abschnittsweise geleistet wird und die Masse nicht nur von den erbrachten Arbeitsleistungen, sondern vor allem auch vom Fortbestand des Betriebs als funktionaler Einheit profitiert. Dazu ist erforderlich, dass die einzelnen Arbeitnehmer überhaupt „bei der Stange bleiben“ - und auch dies wird mit der Berichtigung von Lohnrückständen „erkauft“ (so zutreffend Windel Anm. AP ArbGG 1979 § 2 Zuständigkeitsprüfung Nr. 14; aA Wegener NZI 2009, 225, 226). Zwar trifft es zu, dass der Arbeitgeber nach § 614 Satz 2 BGB eine nach Zeitabschnitten bemessene Vergütung nach dem Ablauf der einzelnen Zeitabschnitte zu entrichten hat, der Arbeitnehmer damit Vorleistungen zu erbringen hat und im Allgemeinen derjenige, der an den Schuldner Vorleistungen erbracht hat, wegen seines Anspruchs auf die Gegenleistung nur eine Insolvenzforderung hat(BGH 13. April 2006 - IX ZR 158/05 - BGHZ 167, 190). Allerdings bezweckt die Regelung in § 142 InsO, dem in der Krise befindlichen Schuldner eine weitere Teilnahme am Geschäftsverkehr zu ermöglichen, wenn dies die Gläubigergesamtheit nicht beeinträchtigt. Wenn aber § 142 InsO den Zweck erfüllen soll, dass der Schuldner auch in der Krise vorsichtig weiterwirtschaften kann, ist es in aller Regel erforderlich, dass der Betrieb des Arbeitgebers als funktionale Einheit fortbesteht und die Arbeitnehmer bereit sind, die ihnen obliegenden Arbeitsleistungen trotz des Zahlungsverzugs zu erbringen. Ein Unternehmen in der Krise, das die Unterstützung seiner Arbeitnehmer verliert, weil es sie in die Kündigung oder in die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts treibt, wird umso schneller am Ende sein, so dass die Perspektive einer sanierenden Insolvenz schon im Vorfeld der Antragstellung verloren ginge (Abele FA 2009, 133, 135). In der Regel ist die Mehrzahl der Arbeitnehmer trotz des Zahlungsverzugs des Arbeitgebers zur Weiterarbeit bereit, sofern sie ihre Entgeltansprüche als durch das Insolvenzgeld gesichert ansehen, das nach § 183 Abs. 1 Satz 1 SGB III für die dem Insolvenzereignis vorausgehenden drei Monate gezahlt wird. Hätten Arbeitnehmer Entgeltzahlungen des Arbeitgebers für Arbeitsleistungen, die sie in den letzten drei Monaten erbracht haben, an die Insolvenzmasse zurückzugewähren, würde das der Regelung in § 142 InsO zugrunde liegende Ziel, dass der Schuldner in der Krise nicht praktisch vom Geschäftsverkehr ausgeschlossen ist und seine Geschäfte fortführen kann(FK-InsO/Dauernheim 6. Aufl. § 142 Rn. 1), in aller Regel verfehlt.

19

b) Die Gehaltszahlungen der Schuldnerin am 4. und 7. Mai 2007 für die Zeit vom 1. Januar bis zum 6. Februar 2007 stellen kongruente Deckungen im Sinne von § 130 Abs. 1 InsO dar. Dem Kläger standen die gezahlten Beträge zu. Dieser erlangte die Zahlungen auch innerhalb der Krise. Die Zahlungen am 4. und 7. Mai 2007 erfolgten innerhalb der letzten drei Monate vor dem am 10. Juli 2007 von der A gestellten Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens (§ 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO).

20

c) Das Landesarbeitsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob die Schuldnerin bei den Gehaltszahlungen an den Kläger im Mai 2007 zahlungsunfähig war. Es hat sich jedoch in vollem Umfang die Entscheidungsgründe des Arbeitsgerichts zu eigen gemacht. Dieses hat zu Gunsten des Beklagten unterstellt, dass die Schuldnerin zum Zeitpunkt der an den Kläger im Mai 2007 geleisteten Zahlungen zahlungsunfähig im Sinne von § 17 Abs. 2 InsO gewesen ist. Davon ist deshalb auch im Revisionsverfahren auszugehen, zumal der Kläger die vom Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht unterstellte Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin nicht mit Gegenrügen angegriffen hat und Umstände, die die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin bereits im Mai 2007 in Frage stellen könnten, nicht ersichtlich sind.

21

d) Allerdings setzt die Anfechtbarkeit einer Rechtshandlung nach § 130 Abs. 1 InsO nicht nur voraus, dass der objektive Tatbestand dieser Bestimmung vorliegt und der Schuldner bei Vornahme der Deckungshandlung zahlungsunfähig war. Anfechtbar ist eine Rechtshandlung nach § 130 Abs. 1 InsO nur dann, wenn auch der subjektive Tatbestand dieser Bestimmung erfüllt ist. Dies ist dann der Fall, wenn der Gläubiger zur Zeit der Handlung die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners (§ 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO) oder bei einer nach dem Eröffnungsantrag vorgenommenen Handlung die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag (§ 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO) kannte.

22

aa) Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, der Kläger habe am 4. und 7. Mai 2007 keine positive Kenntnis im Sinne von § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO von der Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin gehabt, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

23

(1) Gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 InsO ist der Schuldner zahlungsunfähig, wenn er nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Zahlungsunfähigkeit ist nach § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO in der Regel anzunehmen, wenn der Schuldner seine Zahlungen eingestellt hat. Dies ist regelmäßig dann der Fall, wenn ein Verhalten des Schuldners nach außen hervorgetreten ist, in dem sich typischerweise ausdrückt, dass er nicht in der Lage ist, seine fälligen Zahlungsverpflichtungen zu erfüllen (BGH 8. Oktober 2009 - IX ZR 173/07 - Rn. 11, ZInsO 2009, 2148). Die Vermutung des § 17 Abs. 2 Satz 2 InsO gilt auch im Rahmen des § 130 Abs. 1 InsO(BGH 19. Februar 2009 - IX ZR 62/08 - Rn. 13, BGHZ 180, 63; 20. November 2001 - IX ZR 48/01 - zu II 3 der Gründe, BGHZ 149, 178; FK-InsO/Dauernheim 6. Aufl. § 130 Rn. 38). Auf die Merkmale der „Dauer“ und der „Wesentlichkeit“ hat der Gesetzgeber der Insolvenzordnung bei der Umschreibung der Zahlungsunfähigkeit verzichtet (vgl. Gottwald/Uhlenbruck/Gundlach Insolvenzrechts-Handbuch 4. Aufl. § 6 Rn. 8). Nach der Gesetzesbegründung (Begr. zu § 20 Eröffnungsgrund und § 21 Zahlungsunfähigkeit RegE, BT-Drucks. 12/2443 S. 114) versteht es sich von selbst - und braucht deshalb nicht besonders zum Ausdruck gebracht zu werden -, dass eine vorübergehende Zahlungsstockung keine Zahlungsunfähigkeit begründet. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gilt eine Zahlungsunfähigkeit, die sich voraussichtlich innerhalb kurzer Zeit beheben lässt, lediglich als Zahlungsstockung (24. Mai 2005 - IX ZR 123/04 - BGHZ 163, 134). Der Zeitraum, innerhalb dessen die Zahlungsstockung beseitigt sein musste, andernfalls sie als Zahlungsunfähigkeit behandelt wurde, war unter der Geltung der Konkursordnung und der Gesamtvollstreckungsordnung auf etwa einen Monat begrenzt worden (BGH 20. November 2001 - IX ZR 48/01 - BGHZ 149, 178). Da der Gesetzgeber der Insolvenzordnung diesen Zeitraum verkürzen wollte, kann eine Illiquidität nur noch dann als Zahlungsstockung angesehen werden, wenn sie den Zeitraum nicht überschreitet, den eine kreditwürdige Person zur Kreditbeschaffung benötigt (FK-InsO/Schmerbach 6. Aufl. § 17 Rn. 20 f.). Die Grenze liegt bei drei Wochen (BGH 24. Mai 2005 - IX ZR 123/04 - aaO). Dies bedeutet freilich noch nicht, dass ein Schuldner generell bereits dann zahlungsunfähig ist, wenn er seine fälligen Verbindlichkeiten nicht binnen einer dreiwöchigen Frist zu 100 % erfüllen kann. Kann er innerhalb dieser Frist seine Verbindlichkeiten bis auf einen geringfügigen Rest bedienen, ist er nicht als zahlungsunfähig anzusehen (BGH 24. Mai 2005 - IX ZR 123/04 - aaO). Eine nur geringfügige Liquiditätslücke liegt in der Regel dann nicht mehr vor, wenn innerhalb von drei Wochen 10 % oder mehr der fälligen Gesamtverbindlichkeiten nicht erfüllt werden können (BGH 8. Oktober 2009 - IX ZR 173/07 - ZInsO 2009, 2148). Allerdings erlaubt diese Quote für sich allein genommen noch keine abschließende Bewertung des wirtschaftlich komplexen Sachverhalts der Zahlungsunfähigkeit. Der prozentuale Schwellenwert hat die Bedeutung, dass sein Erreichen eine widerlegbare Vermutung für die Zahlungsunfähigkeit begründet. Liegt eine Unterdeckung von weniger als 10 % vor, genügt sie allein nicht zum Beleg der Zahlungsunfähigkeit. Wenn diese gleichwohl angenommen werden soll, müssen besondere Umstände vorliegen, die diesen Standpunkt stützen (BGH 24. Mai 2005 - IX ZR 123/04 - aaO). Eine Zahlungseinstellung kann aber auch dann schon vorliegen, wenn der Schuldner noch einzelne beträchtliche Zahlungen erbringt, sofern daneben wesentliche fällige und eingeforderte Schulden unerfüllt bleiben (vgl. zur Zahlungseinstellung im Sinne von § 102 Abs. 2 KO BGH 10. Juli 2003 - IX ZR 89/02 - ZInsO 2003, 755).

24

(2) Kenntnis bedeutet für sicher gehaltenes, positives Wissen (BGH 19. Februar 2009 - IX ZR 62/08 - BGHZ 180, 63; MünchKommInsO/Kirchhof 2. Aufl. § 130 Rn. 33; Kreft in HK-InsO 6. Aufl. § 130 Rn. 24; zur positiven Kenntnis von der Zahlungseinstellung im Sinne von § 30 KO vgl. BGH 15. November 1990 - IX ZR 92/90 - WM 1991, 150). Der Gläubiger kennt die Zahlungsunfähigkeit oder Zahlungseinstellung als komplexen Rechtsbegriff nur, wenn er selbst die Liquidität oder das Zahlungsverhalten des Schuldners wenigstens laienhaft so bewertet (BGH 19. Februar 2009 - IX ZR 62/08 - aaO). Dieses positive Wissen muss bei der Vornahme der Rechtshandlung und damit grundsätzlich in dem Zeitpunkt vorhanden sein, in dem die rechtlichen Wirkungen der Rechtshandlung eintreten (§ 140 Abs. 1 InsO). Dazu ist regelmäßig erforderlich, dass dem Gläubiger zum einen Informationen über den Gesamtbestand der gegen den Schuldner gerichteten, in den nächsten drei Wochen fällig werdenden Verbindlichkeiten und über die in dieser Zeit vorhandenen Geldmittel vorliegen. Zum anderen muss der Gläubiger aus diesen Informationen den Schluss ziehen, dass der Schuldner wesentliche Teile seiner in den nächsten drei Wochen fällig werdenden Verbindlichkeiten nicht wird tilgen können (KPB/Schoppmeyer InsO Stand Mai 2011 § 130 Rn. 110; Klinck Anm. AP InsO § 130 Nr. 1). Die Kenntnis allein der einzelnen Tatsachen, die eine Zahlungsunfähigkeit begründen, genügt damit für sich nicht (MünchKommInsO/Kirchhof 2. Aufl. § 130 Rn. 33). Nicht ausreichend ist es auch im Einzelfall, wenn der Gläubiger nur die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens fürchtet oder Zweifel an der Kreditwürdigkeit des Schuldners hat (FK-InsO/Dauernheim 6. Aufl. § 130 Rn. 44). Bei der Beurteilung, ob der Gläubiger über ausreichende Informationen über den Gesamtbestand der Verbindlichkeiten und über das vorhandene Vermögen verfügt, kann auch die Rechtsform des Unternehmens von Bedeutung sein, wobei die Unternehmensform des eingetragenen Kaufmanns den Überblick über die Liquiditäts- und Zahlungslage nicht erleichtern muss, sondern auch erschweren kann.

25

(3) Regelmäßig muss der Insolvenzverwalter nicht nur alle objektiven, sondern auch alle subjektiven Voraussetzungen der Deckungsanfechtung beweisen (BGH 12. Juli 2007 - IX ZR 210/04 - ZInsO 2007, 1046; MünchKommInsO/Kirchhof 2. Aufl. § 130 Rn. 61). Dazu hat er substantiiert die im konkreten Einzelfall einschlägigen Tatsachen vorzutragen, aus denen sich die Kenntnis des Anfechtungsgegners von der Zahlungsunfähigkeit oder dem Eröffnungsantrag ergibt (FK-InsO/Dauernheim 6. Aufl. § 130 Rn. 57; eingehend zum Beweisrecht bei Kongruenzanfechtung rückständiger Lohnzahlungen an Arbeitnehmer Huber FS Ganter S. 203, 204 ff.). Nur gegenüber einer dem Schuldner zur Zeit der Handlung nahestehenden Person im Sinne von § 138 InsO wird gemäß § 130 Abs. 2 InsO vermutet, dass sie die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag kannte.

26

bb) Gemessen an diesen Grundsätzen hat das Landesarbeitsgericht ohne Rechtsfehler angenommen, der Beklagte habe keine Tatsachen vorgetragen, aus denen eine positive Kenntnis des Klägers von der Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin bei den Gehaltszahlungen am 4. und 7. Mai 2007 abgeleitet werden könnte. Der Beklagte rügt zwar, das Landesarbeitsgericht habe rechtsfehlerhaft eine Kenntnis des Klägers von der Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin verneint. Er hat jedoch auch im Revisionsverfahren nicht dargetan, aufgrund welcher Umstände oder Indizien sicheres Wissen des Klägers zur Liquiditätslage der Schuldnerin im Zeitpunkt der Gehaltszahlungen am 4. und 7. Mai 2007 anzunehmen ist. Der Hinweis des Beklagten auf die Kenntnis des Klägers von den Lohn- und Gehaltsrückständen und die Mitteilungen der Schuldnerin in der Betriebsversammlung im April 2007 ist dazu unzureichend. Aufgrund der Auskünfte der Schuldnerin mussten ihre Arbeitnehmer zwar damit rechnen, dass ihre Lohn- und Gehaltsansprüche frühestens Ende Mai 2007 und damit nicht innerhalb von drei Wochen erfüllt werden. Jedoch ist es revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn das Landesarbeitsgericht daraus noch keinen Gesamtüberblick der Arbeitnehmer der Schuldnerin über die Liquiditäts- oder Zahlungslage des Unternehmens abgeleitet hat.

27

e) Allerdings steht nach § 130 Abs. 2 InsO der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit oder des Eröffnungsantrags die Kenntnis von Umständen gleich, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag schließen lassen(Vermutungstatsachen). Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, der Kläger habe keine Kenntnis von solchen Tatsachen gehabt, ist jedoch entgegen der Ansicht des Beklagten nicht rechtsfehlerhaft.

28

aa) § 130 Abs. 2 InsO bezweckt eine Beweiserleichterung für den Insolvenzverwalter(Klinck Anm. AP InsO § 130 Nr. 1). Der Rechtsanwendungsvorteil des Insolvenzverwalters besteht darin, dass die Vermutung des § 130 Abs. 2 InsO unwiderleglich ist(Huber in Graf-Schlicker InsO 2. Aufl. § 130 Rn. 23). Die Vorschrift lässt jedoch die grob fahrlässige Unkenntnis der Zahlungsunfähigkeit nicht genügen (BGH 19. Februar 2009 - IX ZR 62/08 - BGHZ 180, 63). Der Gesetzgeber hat den Begriff der grob fahrlässigen Unkenntnis bewusst vermieden, um Rechtssicherheit zu erzeugen (Bandte FS Beuthien S. 401, 404). Der Begriff der grob fahrlässigen Unkenntnis in § 145 Abs. 1 Nr. 1 und 2 des Regierungsentwurfs einer Insolvenzordnung wurde gestrichen und durch die neue Formulierung in § 145 Abs. 2 der Beschlussempfehlung ersetzt(Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses des Bundestages zum Entwurf einer Insolvenzordnung, BT-Drucks. 12/7302 S. 173 zu § 145 Abs. 1 und 2). Vorausgesetzt wird demgemäß, dass der Insolvenzgläubiger die tatsächlichen Umstände kennt, aus denen bei zutreffender rechtlicher Bewertung die Zahlungsunfähigkeit zweifelsfrei folgt. Erforderlich ist auch hier positive Kenntnis. Der Tatbestand des § 130 Abs. 2 InsO ist nur dann erfüllt, wenn der Anfechtungsgegner - gleichgültig aus welchen Quellen - die tatsächlichen Umstände positiv kennt, aus denen die Zahlungsunfähigkeit objektiv folgt(MünchKommInsO/Kirchhof 2. Aufl. § 130 Rn. 34). Ob aufgrund dieser Kenntnis von Umständen der Schluss auf die Zahlungsunfähigkeit bzw. den Eröffnungsantrag zwingend war, ist eine Rechtsfrage. Der Einwand, er habe den Schluss nicht gezogen, hilft dem Anfechtungsgegner deshalb nicht weiter, wenn ein redlich und vernünftig Denkender, der vom Gedanken auf den eigenen Vorteil nicht beeinflusst ist, angesichts der festgestellten Umstände sich der Einsicht nicht hätte verschließen können, dass der Schuldner tatsächlich zahlungsunfähig oder ein Eröffnungsantrag gestellt war (vgl. BGH 15. Oktober 2009 - IX ZR 201/08 - ZInsO 2009, 2244; 19. Februar 2009 - IX ZR 62/08 - BGHZ 180, 63; Kreft in HK-InsO 6. Aufl. § 130 Rn. 29; Huber FS Ganter S. 203, 208). Maßgebend ist nicht der individuelle Schuldvorwurf, sondern der individuelle Wissensstand (Vollrath ZInsO 2011, 1665, 1670).

29

bb) § 130 Abs. 2 InsO spricht von der Kenntnis von Umständen, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag schließen lassen, ohne die Tatsachen, deren Kenntnis die Vermutung auslösen kann, näher zu beschreiben oder Beispiele für Indizien zu nennen, aus denen regelmäßig auf die Zahlungsunfähigkeit bzw. den Eröffnungsantrag geschlossen werden kann. Wann derartige Umstände gegeben sind, lässt sich generell auch nur schwer umschreiben (Kreft in HK-InsO 6. Aufl. § 130 Rn. 34).

30

(1) Im Schrifttum (MünchKommInsO/Kirchhof 2. Aufl. § 130 Rn. 37 ff.; Huber in Graf-Schlicker InsO 2. Aufl. § 130 Rn. 20 und 23; FK-InsO/Dauernheim 6. Aufl. § 130 Rn. 41; Ries/Doebert ZInsO 2009, 2367, 2370) werden als Anhaltspunkte und Beweisanzeichen für die Kenntnis des Anfechtungsgegners von Vermutungstatsachen ua. genannt: Die Kenntnis des Anwachsens von Rückständen, die Kenntnis der Nichteinhaltung von Zahlungszusagen, insbesondere vom Schuldner selbst vorgeschlagener Ratenzahlungen, die Kenntnis des Rückstands mit fälligen Sozialversicherungsbeiträgen, die Kenntnis des erneuten Entstehens von Rückständen nach vorheriger (teilweiser) Befriedigung des Gläubigers, die Kenntnis der Nichtzahlung oder der schleppenden Zahlung von Löhnen und Gehältern, die Kenntnis der Häufung von Klagen und Zwangsvollstreckungen, die Kenntnis der verstärkten Inanspruchnahme von Bürgen des Schuldners, Informationen durch den Schuldner, zB bei Betriebsversammlungen, sowie Presseberichte über die wirtschaftliche Lage des Unternehmens des Schuldners. Eine mit kurzfristigen Engpässen begründete bloße Stundungsbitte des Schuldners reicht dagegen allein regelmäßig nicht als Zurechnungsgrundlage aus (MünchKommInsO/Kirchhof 2. Aufl. § 130 Rn. 39).

31

(2) Vor der Entscheidung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes vom 27. September 2010 (- GmS-OGB 1/09 - BGHZ 187, 105), wonach für die Klage des Insolvenzverwalters gegen einen Arbeitnehmer des Schuldners auf Rückgewähr vom Schuldner geleisteter Vergütung nach § 143 Abs. 1 InsO der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen gegeben ist, hat der Bundesgerichtshof(19. Februar 2009 - IX ZR 62/08 - BGHZ 180, 63) angenommen, dass die Kenntnis des Arbeitnehmers, dem der Arbeitgeber in der Krise noch Zahlungen auf rückständige Lohnforderungen erbringt, dass der Arbeitgeber außerdem noch anderen Arbeitnehmern Lohn schuldig ist, allein nicht den Schluss auf die Zahlungsunfähigkeit oder Zahlungseinstellung des Arbeitgebers rechtfertigt. Sei der Gläubiger ein Arbeitnehmer des Schuldners ohne Einblick in die Liquiditäts- oder Zahlungslage des Unternehmens, also ein Arbeitnehmer ohne „Insiderkenntnisse“, treffe ihn keine Erkundigungspflicht. An diesen Grundsätzen hat der Bundesgerichtshof in der Entscheidung vom 15. Oktober 2009 (- IX ZR 201/08 - Rn. 1, ZInsO 2009, 2244), die die Anfechtung von Entgeltzahlungen desselben Schuldners an einen anderen Arbeitnehmer betraf, festgehalten. Allerdings hat der Bundesgerichtshof in dieser Entscheidung hervorgehoben, dass jener Arbeitnehmer in seiner Funktion als Bauleiter in der Informationshierarchie nicht auf unterster Ebene gestanden sei, und hat die Würdigung der Vorinstanz nicht beanstandet, die bezüglich der positiven Kenntnis des Beklagten von Vermutungstatsachen maßgeblich auf die zeitliche Dauer und Höhe der eigenen Lohnrückstände, die erheblichen Lohnrückstände bei anderen Arbeitnehmern sowie die Kenntnis des Beklagten von den ökonomischen und wirtschaftlichen Hintergründen des Unternehmens aufgrund seiner langjährigen Stellung als Bauleiter abgestellt hatte.

32

(3) Die Stellung oder Funktion des Arbeitnehmers im Unternehmen des Schuldners ist bei der Beurteilung, ob der Arbeitnehmer positive Kenntnis von Vermutungstatsachen hatte, allerdings nicht per se maßgebend (vgl. Abele FA 2009, 133, 135; Schulz Anm. DZWIR 2009, 256, 257; kritisch wohl auch Vollrath ZInsO 2011, 1665, 1674; aA Dahl NJW-Spezial 2010, 661, 662). Es trifft zwar zu, dass Arbeitnehmer in herausgehobenen Funktionen in aller Regel eher in der Lage sind, sich über die Liquiditätsgesamtlage des Schuldners zu informieren, als Arbeitnehmer auf unteren Ebenen oder dass sie aufgrund ihrer leitenden Stellung eher um die Situation des Unternehmens wissen (vgl. Bork ZIP 2007, 2337, 2338). Auch mögen Arbeitnehmer, die in der Finanzbuchhaltung tätig sind oder Leitungsaufgaben im kaufmännischen Bereich wahrnehmen, häufig über „Insiderkenntnisse“ verfügen (Huber NJW 2009, 1928, 1931). Wenn § 130 Abs. 2 InsO anordnet, dass die Kenntnis von Umständen, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag schließen lassen, der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit oder des Eröffnungsantrags gleichsteht, schließt dies jedoch nicht die Vermutung ein, dass Arbeitnehmer in herausgehobenen Funktionen oder Arbeitnehmer, die im kaufmännischen Bereich oder in der Finanzbuchhaltung tätig sind, positive Kenntnis von Umständen haben, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag schließen lassen. Der Unterschied zwischen der nach § 130 Abs. 1 InsO und der nach § 130 Abs. 2 InsO erforderlichen positiven Kenntnis liegt nur im Bezugspunkt. Bei letztgenannter Vorschrift geht es um die Feststellung der positiven Kenntnis der (tatbestandsfremden) Vermutungstatsachen, von denen dann der Schluss auf die Haupttatsache gesetzlich vermutet wird (Huber FS Ganter S. 203, 208). Auch bei Arbeitnehmern ohne herausgehobene Funktion kommt eine positive Kenntnis von Vermutungstatsachen in Betracht, wenn sie zB als Sekretärin oder Chauffeur des Schuldners Umstände erfahren, die zwingend auf dessen Zahlungsunfähigkeit schließen lassen (Abele FA 2009, 133, 135; vgl. dazu auch Ries/Doebert ZInsO 2009, 2367, 2369). Da § 130 Abs. 2 InsO seinem eindeutigen Wortlaut nach auf die Kenntnis von Umständen und gerade nicht auf die (grob) fahrlässige Unkenntnis von Umständen abstellt, trifft Arbeitnehmer unabhängig davon, ob sie Einblick in die Liquiditäts- oder Zahlungslage des Unternehmens haben, keine Erkundigungspflicht. Ein Verstoß gegen eine Erkundigungspflicht könnte zudem keine positive Kenntnis, sondern nur eine schuldhafte Unkenntnis von Vermutungstatsachen begründen (vgl. Klinck Anm. AP InsO § 130 Nr. 1; Vollrath ZInsO 2011, 1665, 1669). § 130 Abs. 2 InsO ändert nichts daran, dass der Insolvenzverwalter dem Anfechtungsgegner eingehende Kenntnis über die seinerzeitige Vermögenslage des Schuldners nachweisen muss und damit beweisen muss, dass dem Anfechtungsgegner alle für die Erstellung einer Liquiditätsprognose erforderlichen Informationen über Bestand und Entwicklung der Verbindlichkeiten und kurzfristig verwertbaren Aktiva vorlagen(Klinck Anm. AP InsO § 130 Nr. 1).

33

cc) Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend erkannt, dass dem Beklagten dieser Nachweis nicht gelungen ist.

34

(1) Es hat zunächst in Übereinstimmung mit den vom Bundesgerichtshof in der Entscheidung vom 19. Februar 2009 (- IX ZR 62/08 - BGHZ 180, 63) aufgestellten Grundsätzen angenommen, dass der Kläger am 4. und 7. Mai 2007 die zeitliche Dauer und Höhe der eigenen Gehaltsrückstände gekannt und gewusst hat, dass die Schuldnerin auch gegenüber einem Großteil der anderen Arbeitnehmer seit mehreren Monaten mit den Lohn- und Gehaltszahlungen in Rückstand geraten ist, habe noch kein eindeutiges Urteil über die Liquiditäts- und Zahlungslage der Schuldnerin zugelassen, weil für den Kläger nicht erkennbar gewesen sei, welchen Anteil die Lohn- und Gehaltsrückstände an den insgesamt fälligen und eingeforderten Geldschulden hatten. Diese Würdigung ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, zumal das Landesarbeitsgericht berücksichtigen durfte, dass der Kläger keinen Einblick in die Finanzbuchhaltung der Schuldnerin hatte und keine Leitungsaufgaben im kaufmännischen Bereich wahrgenommen hat. Deshalb hilft dem Beklagten auch seine Rüge nicht weiter, das Landesarbeitsgericht habe seinen Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) dadurch verletzt, dass es über seine Behauptung, der Kläger sei über die Lohn- und Gehaltsrückstände informiert gewesen, nicht den von ihm angebotenen Zeugenbeweis erhoben habe.

35

(2) Gegen die Feststellung des Landesarbeitsgerichts, dass der Schuldnerin bis Anfang/Mitte Juni 2007 Material noch auf Rechnung geliefert worden ist, richtet sich kein Angriff der Revision. Wenn das Landesarbeitsgericht aus der Materialversorgung der Schuldnerin gegen Rechnung während der Krise abgeleitet hat, dass der Kläger nicht annehmen musste, die Schuldnerin sei zahlungsunfähig, ist diese tatrichterliche Würdigung revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Dies gilt auch, soweit das Landesarbeitsgericht durch Bezugnahme auf die Entscheidungsgründe des Arbeitsgerichts angenommen hat, die Informationen der Schuldnerin in der Betriebsversammlung im April 2007, insbesondere ihr Hinweis auf Fördermittel, hätten nicht zwingend auf eine Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin schließen lassen.

36

III. Entgegen der Ansicht des Beklagten überschreitet auch die Annahme des Landesarbeitsgerichts, die Anfechtungsvoraussetzungen des § 133 Abs. 1 InsO seien nicht erfüllt, nicht die Grenzen der tatrichterlichen Beweiswürdigung gemäß § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO und ist deshalb revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

37

1. Nach § 133 Abs. 1 Satz 1 InsO ist eine Rechtshandlung, die der Schuldner in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag mit dem Vorsatz, seine Gläubiger zu benachteiligen, vorgenommen hat, anfechtbar, wenn der andere Teil zur Zeit der Handlung den Vorsatz des Schuldners kannte. Gemäß § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO wird diese Kenntnis vermutet, wenn der andere Teil wusste, dass die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners drohte und dass die Handlung die Gläubiger benachteiligte. Der Schuldner droht zahlungsunfähig zu werden, wenn er voraussichtlich nicht in der Lage sein wird, die bestehenden Zahlungspflichten im Zeitpunkt der Fälligkeit zu erfüllen (§ 18 Abs. 2 InsO). Der Kenntnis von der drohenden Zahlungsunfähigkeit steht auch im Rahmen des § 133 Abs. 1 InsO die Kenntnis von Umständen gleich, die zwingend auf eine drohende oder bereits eingetretene Zahlungsunfähigkeit des Schuldners hinweisen(BGH 8. Oktober 2009 - IX ZR 173/07 - ZInsO 2009, 2148). Dass der Anfechtungsgegner wusste, dass die Zahlungsunfähigkeit drohte und dass die Handlung die Insolvenzgläubiger benachteiligte, also ihre Befriedigung beeinträchtigte, hat der Insolvenzverwalter zu beweisen (Kreft in HK-InsO 6. Aufl. § 133 Rn. 4 und 22). Die subjektiven Voraussetzungen der Vorsatzanfechtung hat der Tatrichter gemäß § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO unter Würdigung der maßgeblichen Umstände des Einzelfalls auf der Grundlage des Gesamtergebnisses der Verhandlung und einer etwaigen Beweisaufnahme zu prüfen(vgl. zur tatrichterlichen Verantwortung bei der Beantwortung der Frage nach der Kenntnis des Anfechtungsgegners von der gläubigerbenachteiligenden Wirkung der angefochtenen Rechtshandlung Ganter WM 2009, 1441, 1445 f.). Insoweit können die subjektiven Tatbestandsmerkmale der Vorsatzanfechtung, bei denen es sich um innere, dem Beweis nur eingeschränkt zugängliche Tatsachen handelt, regelmäßig nur mittelbar aus objektiven Tatsachen hergeleitet werden (vgl. Vollrath ZInsO 2011, 1665, 1667). Zu beachten ist, dass solche Tatsachen nur mehr oder weniger gewichtige Beweisanzeichen darstellen, die eine Gesamtwürdigung nicht entbehrlich machen und nicht schematisch im Sinne einer vom anderen Teil zu widerlegenden Vermutung angewandt werden dürfen (BGH 8. Oktober 2009 - IX ZR 173/07 - Rn. 8, ZInsO 2009, 2148). Die Beurteilung, ob die Kenntnis des Anfechtungsgegners von einer drohenden Zahlungsunfähigkeit nachgewiesen ist, unterliegt der freien richterlichen Beweiswürdigung des Tatrichters (so zutreffend Windel Anm. AP ArbGG 1979 § 2 Zuständigkeitsprüfung Nr. 14). Die allgemeinen zivilprozessualen Grundsätze bezüglich der Beweislast und der freien Beweiswürdigung gelten auch im insolvenzrechtlichen Anfechtungsprozess (eingehend zum Beweisrecht bei Kongruenzanfechtung rückständiger Lohnzahlungen an Arbeitnehmer Huber FS Ganter S. 203, 204 ff.).

38

2. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, wonach der Kläger bei den Gehaltszahlungen am 4., 7. und 10. Mai 2007 keine Kenntnis von einem Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin hatte und auch nicht wusste, dass die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin drohte und die Gehaltszahlungen die anderen Gläubiger benachteiligten, lässt Rechtsfehler bei der Überzeugungsbildung des Landesarbeitsgerichts nicht erkennen. Die Bewertung, dass die Kenntnis des Klägers von der zeitlichen Dauer und Höhe der eigenen Gehaltsrückstände und seine Kenntnis von Gehalts- und Lohnrückständen gegenüber einem Großteil der anderen Arbeitnehmer kein ausreichendes Indiz dafür ist, dass der Kläger die drohende Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin oder Umstände kannte, die zwingend auf eine drohende Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin hingewiesen haben, ist nicht zu beanstanden, zumal der Kläger keinen Einblick in die Finanzbuchhaltung der Schuldnerin hatte und bis Anfang/Mitte Juni 2007 der Schuldnerin Material noch auf Rechnung geliefert worden ist.

39

IV. Der Beklagte hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Revision zu tragen.

        

    Fischermeier    

        

    Brühler    

        

    Spelge    

        

        

        

    Klapproth    

        

    Lorenz    

                 

Tenor

1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Schleswig-Holstein vom 10. November 2011 - 5 Sa 227/11 - wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Rückzahlung von Arbeitsentgelt zur Insolvenzmasse aufgrund einer Vorsatzanfechtung.

2

Der Kläger ist Insolvenzverwalter in dem am 10. August 2007 beantragten und am 13. September 2007 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der S AG (künftig: Schuldnerin). Die 1954 geborene Beklagte war seit 2000 bei der Schuldnerin als teilzeitbeschäftigte Buchhalterin tätig. Sie erzielte zuletzt einen Nettoverdienst von monatlich 1.431,90 Euro. Das Arbeitsverhältnis endete aufgrund betriebsbedingter Kündigung des Klägers zum 31. Dezember 2007.

3

Ausweislich des am 27. September 2007 erteilten Zeugnisses war die Beklagte bei der Schuldnerin als Alleinbuchhalterin tätig. Sie war eigenverantwortlich ua. zuständig für alle anfallenden Buchhaltungsarbeiten im Debitoren-, Kreditoren- und Sachkontenbereich, für die Überprüfung der Zahlungseingänge, für die Überwachung der Zahlungstermine, Lohn- und Gehaltszahlungen sowie die vorbereitenden Arbeiten zum Jahresabschluss und zur Erstellung der Bilanz. Von Mai 2006 bis einschließlich Dezember 2006 war die Beklagte arbeitsunfähig erkrankt. Nach ihrer Genesung erarbeitete sie eine als „Arbeits-Bilanz“ bezeichnete interne Bilanz zum 30. April 2007. Diese wies ein gezeichnetes Kapital von rund 256.000,00 Euro, einen Verlustvortrag von rund 478.000,00 Euro sowie einen Verlust von rund 149.000,00 Euro aus. Das Landesarbeitsgericht hat festgestellt, dass die Schuldnerin seit Anfang 2007 zahlungsunfähig war und dies erkannt hatte. Die Löhne und Gehälter der etwa 15 Mitarbeiter bezahlte die Schuldnerin jeweils termingerecht zu Beginn des Folgemonats.

4

Der Kläger begehrt mit der am 30. Dezember 2010 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage Rückzahlung des von der Schuldnerin für Januar bis Juli 2007 gezahlten Nettoentgelts von insgesamt 10.023,30 Euro zur Masse.

5

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Voraussetzungen des § 133 InsO lägen vor. Die Schuldnerin sei zahlungsunfähig gewesen und habe daher mit Benachteiligungsabsicht gehandelt. Die Beklagte habe als Buchhalterin und damit als „Insider“ gewusst, dass sich die Schuldnerin ihre Mitarbeiter nicht mehr habe leisten können und die Lohnzahlungen zulasten der übrigen Gläubiger erfolgt seien. Auch bei Gehaltszahlungen an Arbeitnehmer im Rahmen eines Bargeschäfts sei im Regelfall aus der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit auf den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des Schuldners zu schließen.

6

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 10.023,30 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p.a. hierauf seit dem 13. September 2007 zu zahlen.

7

Die Beklagte hat ihren Klageabweisungsantrag damit begründet, dass sie keinen Gesamtüberblick über die Liquiditätslage der Schuldnerin gehabt habe. Wenn es in den vergangenen Jahren zu finanziellen Engpässen gekommen sei, hätten die Inhaber der Schuldnerin diese Beträge stets aus ihrem Privatvermögen ausgeglichen. Es hätten weitere Mittel zufließen sollen. Jedenfalls seien die Regelungen der Insolvenzordnung verfassungswidrig, wenn sie auf Arbeitnehmer angewandt würden.

8

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit seiner vom Senat durch Beschluss vom 21. März 2012 (- 6 AZN 1881/11 -) zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.

9

Die Beklagte hat in der Revisionserwiderung unter Vortrag neuer Tatsachen ausgeführt, die Schuldnerin sei nicht überschuldet gewesen.

Entscheidungsgründe

10

Die Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass die Schuldnerin bei der Zahlung des Nettoentgelts für Januar bis Juli 2007 ohne den nach § 133 InsO erforderlichen Benachteiligungsvorsatz handelte, jedenfalls aber die Beklagte von einem solchen Vorsatz keine Kenntnis hatte und diese Kenntnis auch nicht nach § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO zu vermuten war.

11

A. Die Beklagte ist Anfechtungsgegnerin. Das gilt auch, soweit der Kläger Entgelt zurückfordert, das für den Insolvenzgeldzeitraum (13. Juni bis 31. Juli 2007) gezahlt worden ist. Die Anfechtung richtet sich grundsätzlich gegen denjenigen, dem gegenüber die anfechtbare Handlung vorgenommen worden ist, dh. gegen den Empfänger des anfechtbar übertragenen oder begründeten Rechts (Kreft in HK-InsO 6. Aufl. § 129 Rn. 93). Auch für Entgeltzahlungen, die für den Insolvenzgeldzeitraum gezahlt worden sind, ist Anfechtungsgegner deshalb grundsätzlich der Arbeitnehmer. Erst dann, wenn ein Insolvenzgeldantrag gestellt worden ist, kann die Anfechtung gegen die Bundesagentur für Arbeit zu richten sein.

12

I. § 169 Satz 1 SGB III ordnet allerdings an, dass mit dem Antrag auf Insolvenzgeld die Entgeltansprüche, die einen Anspruch auf Insolvenzgeld begründen, auf die Bundesagentur für Arbeit übergehen. Gemäß § 169 Satz 3 SGB III findet die gegen Arbeitnehmer begründete Anfechtung nach der Insolvenzordnung gegen die Bundesagentur statt. Soweit daraus gefolgert wird, unabhängig davon, ob ein Antrag auf Insolvenzgeld gestellt sei, sei die Bundesagentur für Arbeit Anfechtungsgegnerin, weil sie entsprechend dem Zweck des Insolvenzgeldanspruchs während des Insolvenzgeldzeitraums wirtschaftlich das Insolvenzrisiko trage (Zwanziger Kommentar zum Arbeitsrecht der Insolvenzordnung 4. Aufl. Einführung Rn. 391 zur wortgleichen Vorgängerbestimmung in § 187 Satz 2 SGB III), folgt dem der Senat nicht.

13

§ 145 InsO regelt die Anfechtung bei Rechtsnachfolge. § 169 Satz 3 SGB III gleicht die Rechtsposition der Bundesagentur für Arbeit hinsichtlich der Anfechtbarkeit von Rechtshandlungen der Stellung der in § 145 Abs. 1 InsO aufgeführten Gesamtrechtsnachfolger an und verwehrt es ihr, sich nach § 145 Abs. 2 InsO auf Vertrauensschutz zu berufen(Voelzke in Hauck/Noftz SGB III 2. Aufl. Stand Mai 2012 K § 169 Rn. 35). Die Bundesagentur für Arbeit ist also nur und insoweit Anfechtungsgegnerin, als der Anspruch des Arbeitnehmers auf sie übergegangen ist. Der Anspruchsübergang setzt aber nach § 169 Satz 1 SGB III einen Antrag des Arbeitnehmers voraus. Außerdem müssen hinreichende Anhaltspunkte bestehen, dass eine Leistungspflicht der Bundesagentur für Arbeit in Betracht kommt (BSG 17. Juli 1979 - 12 RAr 15/78 - BSGE 48, 269). Nach dieser gesetzlichen Systematik ist die Bundesagentur für Arbeit nur Anfechtungsgegnerin, wenn die Anfechtung erfolgt, nachdem der Insolvenzgeldantrag gestellt worden ist und eine zumindest entfernte Möglichkeit besteht, dass die Zahlung in Betracht kommt (Berscheid jurisPR-InsR 20/2008 Anm. 3 unter D; vgl. Gottwald/Huber Insolvenzrechts-Handbuch 4. Aufl. § 51 Rn. 71; Henckel in Jaeger InsO § 145 Rn. 36; Uhlenbruck/Hirte 13. Aufl. § 129 InsO Rn. 112).

14

II. Die Beklagte hat nicht vorgetragen, dass sie einen Insolvenzgeldantrag gestellt hat. Sie ist darum Anfechtungsgegnerin hinsichtlich des gesamten angefochtenen Betrags.

15

B. Der Senat hat erwogen, in Fällen kongruenter Deckung durch eine verfassungskonforme Auslegung der §§ 129 ff. InsO das im Entgelt enthaltene Existenzminimum anfechtungsfrei zu stellen.

16

I. Das Insolvenzverfahren dient der gleichmäßigen Befriedigung der Gläubiger. Durch die Vorschriften der Insolvenzanfechtung sollen im Interesse der Wiederherstellung des Schuldnervermögens bestimmte, als ungerechtfertigt angesehene Vermögensverschiebungen rückgängig gemacht und der Insolvenzmasse zurückgewährt werden (BAG 21. November 2013 - 6 AZR 159/12 - Rn. 11; Bork in Bork Handbuch des Insolvenzanfechtungsrechts Kap. 1 Rn. 1). Darüber hinaus bewegen die Bestimmungen über die Insolvenzanfechtung Gläubiger tendenziell dazu, sich im Vorfeld von Insolvenzen bzw. im Geschäftsleben normzweckentsprechend zu verhalten, und helfen so dem Insolvenzrecht, seine Ordnungsfunktion zu erfüllen (Bork ZIP 2008, 1041). Um diese Ziele zu erreichen, beseitigt die Insolvenzordnung Insolvenzvorrechte soweit als möglich. Das Arbeitnehmerprivileg des § 59 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a KO, wonach Lohnforderungen aus den letzten sechs Monaten vor Verfahrenseröffnung Masseschulden waren, wurde nicht in die Insolvenzordnung übernommen. Dieses Privileg schloss eine Anfechtung weitgehend aus. Wurden Lohnforderungen für die letzten sechs Monate vor Konkurseröffnung vom Schuldner erfüllt, erhielten die Arbeitnehmer nur das, was ihnen auch vom Konkursverwalter aus der Masse zu zahlen gewesen wäre. Es fehlte daher regelmäßig an der nach § 30 KO erforderlichen Gläubigerbenachteiligung. Konkursanfechtungen von Lohnzahlungen spielten darum in der Praxis keine Rolle (Brinkmann ZZP 2012, 197).

17

II. Der Gesetzgeber hat bei der Abschaffung des Arbeitnehmerprivilegs möglicherweise das aus Art. 1 Abs. 1 iVm. Art. 20 Abs. 1 GG folgende Grundrecht auf die Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums nicht hinreichend berücksichtigt. Das könnte es iVm. Art. 12 Abs. 1 GG bei kongruenten Deckungen, zumal bei Zahlungen im Rahmen eines Bargeschäfts oder in bargeschäftsähnlicher Lage, gebieten, das Existenzminimum vom Zugriff des Insolvenzverwalters freizustellen, so dass dieser Entgeltbestandteil nicht im Wege der Insolvenzanfechtung im Interesse aller Gläubiger zur Masse gezogen werden könnte.

18

1. Die Rechtsnatur des Rückgewähranspruchs steht diesen Bedenken des Senats nicht entgegen. Dabei handelt es sich zwar um einen originären gesetzlichen Anspruch des Insolvenzverwalters, der ihm eine Rückforderungsmöglichkeit eröffnet, die dem Schuldner verwehrt ist und die der gleichmäßigen Befriedigung aller Gläubiger dient. Für dieses gesetzliche Schuldverhältnis gilt allein das in sich geschlossene Regelungssystem der §§ 129 ff. InsO (vgl. BAG 24. Oktober 2013 - 6 AZR 466/12 - Rn. 20 f.; BGH 24. März 2011 - IX ZB 36/09 - Rn. 6, 12). Auch dieses gesetzliche Schuldverhältnis steht aber nicht über der Verfassung, sondern muss sich an deren Vorgaben messen lassen.

19

2. Das Grundrecht auf die Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums ist dem Grunde nach unverfügbar. Es bedarf zwar der Konkretisierung und Aktualisierung durch den Gesetzgeber, muss aber vom Staat eingelöst werden (BVerfG 9. Februar 2010 - 1 BvL 1/09 ua. - Rn. 133, BVerfGE 125, 175). Dieses Grundrecht beinhaltet nicht nur einen Anspruch gegen den Staat auf materielle Leistungen an Hilfsbedürftige zur Sicherung des Existenzminimums. In Wechselwirkung mit dem durch Art. 12 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 GG gewährleisteten Recht auf persönliche Entfaltung im vermögensrechtlichen und beruflichen Bereich verbietet es dem Staat auch, auf den Kernbestand des selbst erzielten Einkommens des Grundrechtsträgers zuzugreifen. Deshalb ist das Einkommen des Steuerpflichtigen insoweit steuerfrei zu belassen, als es zur Schaffung der Mindestvoraussetzungen für ein menschenwürdiges Dasein benötigt wird. Der Staat darf dem Bürger das selbst erzielte Einkommen bis zur Höhe des Existenzminimums nicht entziehen. Der existenznotwendige Bedarf bildet von Verfassungs wegen die Untergrenze für den Zugriff durch die Einkommensteuer (BVerfG 20. August 1997 - 1 BvR 1300/89 -; 25. September 1992 - 2 BvL 5/91 ua. - zu C I der Gründe, BVerfGE 87, 153; 29. Mai 1990 - 1 BvL 20/84 ua. - zu C III 2 der Gründe, BVerfGE 82, 60).

20

3. Der Gesetzgeber hat erkannt, dass das Grundrecht auf die Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums nach vorstehenden, vom Bundesverfassungsgericht entwickelten Grundsätzen dem hoheitlich tätig werdenden Staat nicht nur Grenzen bei der Festsetzung der Einkommensteuer setzt. Auch im Gläubiger-Schuldner-Verhältnis darf der Staat seinen Zwangsapparat grundsätzlich nicht zur Verfügung stellen, um einem Einzelnen den Teil des Einkommens zu entziehen, der zur Sicherung des Existenzminimums erforderlich ist (vgl. BT-Drucks. 14/6812 S. 8).

21

a) Im Bereich der zivilrechtlichen Zwangsvollstreckung hat der Gesetzgeber darum durch Pfändungsfreigrenzen die Sicherung des Existenzminimums (vgl. BAG 21. Februar 2013 - 6 AZR 553/11 - Rn. 38) vorgesehen.

22

aa) In den von § 850c ZPO erfassten Fällen hat der Gesetzgeber einen angemessenen Selbstbehalt für den erwerbstätigen Schuldner berücksichtigt. Er hat dabei im Interesse der Praktikabilität die Pfändungsfreigrenzen pauschaliert und bundeseinheitlich geregelt und davon abgesehen, wie im Sozialhilferecht den Bedarf einzelfallbezogen zu ermitteln (BT-Drucks. 14/6812 S. 8 f.; zum Zweck der §§ 850 ff. ZPO ausführlich MüKoZPO/Smid 4. Aufl. § 850 Rn. 1; vgl. auch Arnold BB 1978, 1314, 1315 f.).

23

bb) Hat der Arbeitgeber vor Wirksamwerden der Lohnpfändung noch einen Vorschuss geleistet, besteht unabhängig von dem Meinungsstreit, wie in einem solchen Fall das pfändbare Einkommen zu berechnen ist (Nachweise bei Stöber Forderungspfändung 15. Aufl. Rn. 1266; MüKoBGB/Müller-Glöge 6. Aufl. § 614 Rn. 19), Einigkeit darüber, dass dem Arbeitnehmer in jedem Fall das Existenzminimum verbleiben muss (Stöber aaO mwN; ders. Anm. AP ZPO § 850 Nr. 11).

24

b) Auch im Insolvenzrecht hat der Gesetzgeber grundsätzlich erkannt, dass das Existenzminimum nicht dem Zugriff der Gläubiger unterliegt. Gemäß § 36 Abs. 1 Satz 2 InsO(in der Privatinsolvenz mit beantragter Restschuldbefreiung iVm. § 292 Abs. 1 Satz 3 InsO) gehören unpfändbare Forderungen nicht zur Insolvenzmasse, sie sind dem Insolvenzverwalter nicht nach § 148 Abs. 1, § 80 Abs. 1 InsO zur Verwaltung übertragen(BAG 28. August 2013 - 10 AZR 323/12 - Rn. 11). Nur der pfändbare Teil des Arbeitsentgelts fällt in die Insolvenzmasse und kommt daher in der Privatinsolvenz des Arbeitnehmers dessen Gläubigern zugute. So wird dem Schuldner der unantastbare Bereich persönlicher und lebensnotwendiger Güter bewahrt. Gleiches gilt für den selbständig tätigen Schuldner nach Freigabe der selbständigen Tätigkeit. Dieser muss gemäß § 35 Abs. 2 Satz 2 iVm. § 295 Abs. 2 InsO nur das fiktive pfändbare Einkommen an die Masse abführen, das er entsprechend seiner beruflichen Qualifikation in einem angemessenen Dienst- oder Arbeitsverhältnis erzielen würde(BGH 13. Juni 2013 - IX ZB 38/10 - Rn. 11 ff.). Schließlich ist nach Auffassung des Bundesgerichtshofs auch die Bestimmung des § 850b ZPO über bedingt pfändbare Bezüge im Insolvenzverfahren insgesamt anwendbar. Dies führt dazu, dass von den beschränkt pfändbaren Bezügen dem Schuldner so viel zu belassen ist, wie er zur Absicherung seines Existenzminimums benötigt (BGH 3. Dezember 2009 - IX ZR 189/08 -). Damit kommen die verfassungsrechtlichen Erwägungen, durch die die Pfändungsschutzbestimmungen der Zivilprozessordnung motiviert sind, grundsätzlich auch im Insolvenzverfahren zur Geltung (vgl. BAG 20. Juni 2013 - 6 AZR 789/11 - Rn. 18 f.; vgl. für § 850b ZPO BGH 3. Dezember 2009 - IX ZR 189/08 - Rn. 13).

25

4. Die Anfechtungsbestimmungen in §§ 129 ff. InsO lassen jedoch den rückwirkenden Zugriff des Insolvenzverwalters auf das Existenzminimum für den von der Anfechtung erfassten Zeitraum uneingeschränkt zu. Dem Arbeitnehmer wird dadurch nachträglich der zur Absicherung des Existenzminimums erforderliche, durch eigene Arbeitsleistung verdiente Betrag wieder entzogen. Zur Erfüllung des auf das Existenzminimum entfallenden Teils der Rückzahlungspflicht muss er auf Rücklagen zurückgreifen, neue Schulden machen oder sein aktuelles Gehalt einsetzen, ohne dies rückwirkend durch Leistungen des Staates, die das Existenzminimum sichern sollen, ausreichend kompensieren zu können. Unter Umständen ist er gezwungen, Privatinsolvenz zu beantragen. Es erscheint zweifelhaft, ob diese Bestimmungen den verfassungsrechtlich gebotenen Schutz des Existenzminimums bei kongruenten Deckungen hinreichend gewährleisten.

26

a) Muss der Arbeitnehmer Entgelt zurückzahlen, das vor Insolvenzeröffnung noch vom Schuldner gezahlt worden ist - wobei diese Verpflichtung bei der Vorsatzanfechtung bis zu zehn Jahre zurückreichen kann - wird er dieses Entgelt bei typisierender Betrachtung für seinen Lebensunterhalt verbraucht haben. Auf Entreicherung kann er sich jedoch nur bei unentgeltlichen Leistungen iSv. § 134 InsO berufen(§ 143 Abs. 2 InsO; vgl. die Konstellation in BGH 17. Oktober 2013 - IX ZR 10/13 -).

27

b) Dem Arbeitnehmer kann allerdings das gezahlte Entgelt, mit dem er seinen Lebensunterhalt zunächst bestritten hat, als solches nicht rückwirkend entzogen werden. Der zur Masse zu ziehende Geldbetrag kann nur aus Rücklagen des Arbeitnehmers, an denen es bei typisierender Betrachtung jedenfalls dann regelmäßig fehlen wird, wenn die Insolvenz wie bei der Beklagten zum Arbeitsplatzverlust geführt hat, geleistet oder durch eine Mobiliarpfändung bzw. - was der Regelfall sein dürfte - durch eine Gehalts- oder Rentenpfändung beigetrieben werden. Bei Pfändungen ist durch das geltende Zwangsvollstreckungsrecht, insbesondere die §§ 850 ff. ZPO, gewährleistet, dass der Anfechtungsgegner das aktuelle Existenzminimum behält. Der Insolvenzverwalter kann nur auf den pfändbaren Betrag zugreifen. Reicht das Einkommen nicht aus, um den der Masse geschuldeten Betrag abzudecken, bleibt dem Anfechtungsgegner nur der Eigenantrag nach §§ 305 ff. InsO, um einer lebenslangen Schuldverpflichtung zu entgehen.

28

c) Es erscheint fraglich, ob für die verfassungsrechtliche Beurteilung danach zu differenzieren ist, ob der Zugriff des Staates bzw. der vom Staat durch seine Rechtsvorschriften vermittelte und von den staatlichen Gerichten sowie dem staatlichen Zwangsapparat durchzusetzende Zugriff der Gläubiger auf das Existenzminimum sofort oder nachgelagert erfolgt. Nach Auffassung des Senats könnte maßgeblich darauf abzustellen sein, dass der Arbeitnehmer für die Abrechnungszeiträume, die vom Rückgewähranspruch erfasst sind, in der Regel keine staatliche oder über eine Umlage der Arbeitgeber finanzierte Leistung erhält, die den Teil des zurückzuzahlenden Betrags ausgleicht, der das Existenzminimum abdeckte.

29

aa) Der Insolvenzgeldanspruch (§§ 165 ff. SGB III) soll zwar die vorleistungspflichtigen Arbeitnehmer vor dem Risiko des Lohnausfalls bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers schützen (Küttner/Voelzke Personalbuch 2013 Insolvenz des Arbeitgebers Rn. 42). Der Gesetzgeber ist davon ausgegangen, wegen dieses Anspruchs seien trotz Abschaffung des Arbeitnehmerprivilegs keine sozialen Härten zu erwarten. Ältere Rückstände seien selten von Bedeutung (BR-Drucks. 1/92 S. 90). Dieser Anspruch stellt aber nur sicher, dass der Nettoentgeltanspruch für die letzten drei Monate der Beschäftigung abgesichert ist. Der Gesetzgeber hat dabei die in mehrfacher Hinsicht bestehende Schutzlücke bei der Ausgestaltung des Insolvenzgeldanspruchs nicht erkannt (vgl. dazu Brinkmann ZZP 2012, 197, 215).

30

(1) Bereits die Annahme des Gesetzgebers, ältere, nicht vom Insolvenzgeld abgesicherte Rückstände seien die Ausnahme, trifft nicht uneingeschränkt zu. Das zeigen die Entscheidungen des Senats vom 6. Oktober 2011 (- 6 AZR 585/10 -, - 6 AZR 731/10 -, - 6 AZR 732/10 -), bei denen Zahlungen auf Rückstände von bis zu sechs Monaten angefochten waren, die Zeiträume von bis zu einem Jahr vor der Insolvenzeröffnung betrafen.

31

(2) Der Gesetzgeber hat zudem nicht berücksichtigt, dass die Anspruchsdauer (§ 170 Abs. 4 SGB III) oft bereits vollständig durch das Insolvenzeröffnungsverfahren ausgeschöpft wird, wenn eine Insolvenzgeldvorfinanzierung erfolgt (vgl. Brinkmann ZZP 2012, 197, 215).

32

(3) Zahlt der Schuldner das Entgelt - wie im vorliegenden Fall - pünktlich, versagt der Schutz des Insolvenzgeldanspruchs vielfach selbst dann, wenn er nicht durch das Insolvenzeröffnungsverfahren verbraucht worden ist.

33

(a) Der Arbeitnehmer kann in diesen Fällen zwar nachträglich Insolvenzgeld beantragen, wenn die Entgeltzahlung erfolgreich angefochten wird und er das Erlangte zurückgewährt. In diesem Fall lebt gemäß § 144 Abs. 1 InsO die (Netto-)Entgeltforderung rückwirkend auf den Zeitpunkt des Erlöschens als Insolvenzforderung wieder auf, so dass der Arbeitnehmer Anspruch auf Insolvenzgeld hat. Es wird der Zustand hergestellt, der ohne die angefochtene Rechtshandlung bestanden hätte (Cranshaw ZInsO 2009, 257, 262 f.; Kreft in HK-InsO 6. Aufl. § 144 Rn. 3). § 166 Abs. 1 Nr. 2 SGB III, der den Insolvenzgeldanspruch ausschließt, wenn der Anspruch auf das Arbeitsentgelt durch eine angefochtene Rechtshandlung erworben worden ist, steht dem nicht entgegen, wenn - wie in der weit überwiegenden Mehrzahl der Fälle und auch vorliegend - der Entgeltanspruch anfechtungsfrei erworben und nur anfechtbar erfüllt worden ist. Anfechtungsrechtlich ist zwischen Grund- und Erfüllungsgeschäft zu unterschieden. § 166 Abs. 1 Nr. 2 SGB III betrifft nur das Grundgeschäft und hat deshalb vor allem Bedeutung, wenn der Arbeitsvertrag kurz vor der Insolvenz noch geändert worden ist und dadurch höhere Entgeltansprüche entstanden sind(Voelzke in Hauck/Noftz SGB III 2. Aufl. Stand Mai 2012 K § 166 Rn. 25; vgl. zur Vorgängervorschrift § 184 SGB III Cranshaw ZInsO 2009, 257, 261 f.; Kreft aaO § 129 Rn. 13; aA wohl - ohne auf den Unterschied zwischen Grund- und Erfüllungsgeschäft einzugehen - Berscheid jurisPR-InsR 20/2008 Anm. 3 unter D).

34

(b) Stellt der Arbeitnehmer nachträglich Antrag auf Insolvenzgeld, ist jedoch die zweimonatige Ausschlussfrist des § 324 Abs. 3 Satz 1 SGB III, die unionsrechtskonform an das Insolvenzereignis anknüpft(vgl. BSG 17. Oktober 2007 - B 11a AL 75/07 B - unter Bezug auf EuGH 18. September 2003 - C-125/01 - [Pflücke] Slg. 2003, I-9375), versäumt. Ob die zweimonatige Nachfrist des § 324 Abs. 3 Satz 2 SGB III dem Arbeitnehmer hilft, hängt vom Einzelfall ab(vgl. BSG 17. Oktober 2007 - B 11a AL 75/07 B - Rn. 9). Zwar wird im Regelfall die Ausschlussfrist unverschuldet versäumt sein (vgl. Cranshaw ZInsO 2009, 257, 264). Die Nachfrist beginnt aber mit dem Wegfall des Hindernisses für die Beantragung des Insolvenzgeldes zu laufen, dh. sobald der Arbeitnehmer bei Beachtung der gebotenen Sorgfalt von dem Anspruch Kenntnis hätte haben können (vgl. Radüge in Hauck/Noftz SGB III 2. Aufl. Stand Mai 2012 K § 324 Rn. 31). Für den Anlauf dieser Frist ist eine Vielzahl von Zeitpunkten denkbar, zB die Anfechtungserklärung durch den Insolvenzverwalter, eine die Anfechtung bejahende Entscheidung der Tatsacheninstanzen oder der Eintritt der Rechtskraft einer solchen Entscheidung. Deshalb wird die Bundesagentur für Arbeit dem Arbeitnehmer oft erfolgreich entgegenhalten können, die Nachfrist sei versäumt. Zudem besteht rechtstatsächlich ein erhebliches Risiko, dass auch die Nachfrist mangels deren Kenntnis versäumt wird.

35

bb) Arbeitslosengeld kann der Arbeitnehmer für Zeiträume, in denen er gearbeitet hat, nicht rückwirkend beantragen. Es wird erst ab dem Zeitpunkt der Arbeitslosmeldung gezahlt (BAG 15. November 2012 - 6 AZR 321/11 - Rn. 72).

36

cc) Auch Sozialhilfe ist erst ab dem Zeitpunkt zu zahlen, in dem der Sozialhilfeträger Kenntnis erlangt, dass die Voraussetzungen der Leistung vorliegen (§ 18 SGB XII). Ausreichend (aber auch erforderlich) für den Anspruch auf Sozialhilfe ist damit, dass für den Träger überhaupt die Notwendigkeit der Hilfe erkennbar ist (BSG 2. Februar 2012 - B 8 SO 5/10 R - Rn. 18). Zahlt der spätere Schuldner das Arbeitsentgelt pünktlich, scheidet damit eine rückwirkende Bewilligung von Sozialhilfe aus.

37

dd) Anders als der Arbeitnehmer, der einen Vorschuss erhält, den er anschließend nicht verdient und in voller Höhe zurückzahlen muss, kann sich der Arbeitnehmer, dessen pünktlich gezahltes Entgelt - unter Umständen wie im vorliegenden Fall erst nach Jahren - vom Insolvenzverwalter zurückgefordert wird, auf die etwaige Rückforderung nicht einstellen. Zudem unterscheiden sich zurückzuzahlende Vorschüsse und Entgeltüberzahlungen von Insolvenzanfechtungen dadurch, dass das zurückzuzahlende Entgelt in den ersten beiden Fällen zwar gezahlt, tatsächlich aber nicht verdient worden und damit die Entgeltforderung nicht entstanden ist.

38

d) Der Arbeitnehmer hat jedenfalls dann, wenn der spätere Schuldner das Entgelt (weitgehend) pünktlich zahlt, keine adäquaten arbeits- oder sozialrechtlichen Handlungsmöglichkeiten, dem Risiko einer Insolvenzanfechtung vorzubeugen. Er kann letztlich nur weiterarbeiten und hoffen, dass es nicht zur Insolvenz kommt (Bork ZIP 2007, 2337, 2340; Pieper ZInsO 2009, 1425, 1437).

39

aa) Im Unterschied zu einer Vielzahl von Lieferanten und Geschäftspartnern kann der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung nicht im Vorhinein absichern.

40

bb) Dem Arbeitnehmer steht bei pünktlichen Entgeltzahlungen weder ein Zurückbehaltungsrecht noch das Recht zur außerordentlichen Kündigung zu. Kündigt er dennoch fristlos, ist dies rechtswidrig, so dass er mit einer Sperrfrist rechnen muss (vgl. Pieper ZInsO 2009, 1425, 1428, 1437). Zudem nimmt er in Kauf, vom Arbeitgeber wegen Vertragsbruchs mit Schadenersatzansprüchen überzogen zu werden und ggf. eine Vertragsstrafe zahlen zu müssen. Er ist deshalb nicht nur vertraglich verpflichtet, sondern auch praktisch gezwungen, seine Arbeitsleistung weiterhin zu erbringen. Er kann damit dem Anfechtungsrisiko letztlich nicht ausweichen (vgl. Lütcke ZInsO 2013, 1984, 1989).

41

cc) Bei pünktlichen Gehaltszahlungen kann der Arbeitnehmer auch keinen Insolvenzantrag stellen. Selbst bei Gehaltsrückständen ist ihm ein solcher Antrag in der Regel nicht zumutbar (Bork ZIP 2007, 2337, 2340 spricht vom „schwächsten Glied in der Gläubigerkette“; vgl. auch Brinkmann ZZP 2012, 197, 212; Pieper ZInsO 2009, 1425, 1437).

42

dd) Sind die Arbeitsvertragsparteien tarifgebunden, ist dem Arbeitnehmer rechtlich nicht einmal der Verzicht auf das ihm vom Arbeitgeber gezahlte Entgelt möglich (§ 4 Abs. 4 Satz 1 TVG).

43

e) Demgegenüber kann der Arbeitnehmer, dem das verdiente Entgelt vor Insolvenzeröffnung nicht mehr gezahlt wird, sein Existenzminimum durch staatliche Sozialleistungen bzw. das Insolvenzgeld decken, ohne dass dieses ihm rückwirkend wieder entzogen werden kann. Liegen erhebliche Entgeltrückstände vor, kann er außerordentlich kündigen und ohne Sperrfrist Arbeitslosengeld beziehen. Zudem ist das rückständige Entgelt für die letzten drei Monate vor der Beendigung des Arbeitsverhältnisses über das Insolvenzgeld, das er im Regelfall unproblematisch fristgerecht beantragen kann, gesichert. Ist das Arbeitsverhältnis vor dem Insolvenzereignis bereits beendet, ist für die Berechnung des Drei-Monats-Zeitraums allein die Beendigung des Arbeitsverhältnisses maßgeblich (Küttner/Voelzke Personalbuch 2013 Insolvenz des Arbeitgebers Rn. 52). Will der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis (noch) nicht beenden, kann er bei Bedürftigkeit Sozialhilfe in Anspruch nehmen.

44

f) Diese Rechtslage könnte in ihrer Gesamtschau eine verfassungskonforme Auslegung der §§ 129 ff. InsO erfordern, um dem Anspruch an den verfassungsrechtlich gebotenen Schutz des Existenzminimums effektiv zu genügen. Um eine für die Praxis handhabbare Verfahrensweise zu ermöglichen, läge es nahe, auf die Tabelle nach § 850c ZPO zurückzugreifen, um das anfechtungsfreie Existenzminimum zu ermitteln. Der Gesetzgeber hat allerdings bei dieser Tabelle den pauschalierten monatlichen Bedarf von 1.705,00 DM für einen erwerbstätigen Hilfeempfänger im Hinblick auf das von ihm für erforderlich gehaltene Abstandsgebot um rund 250,00 DM erhöht (BT-Drucks. 14/6812 S. 9). Dieser im gleichen Umfang wie der zur Abdeckung des Existenzminimums vorgesehene Bedarf dynamisierte Erhöhungsbetrag (BT-Drucks. 14/6812 S. 11 f.) wäre dann jeweils dem Tabellenbetrag zuzuschlagen. Das hätte im Fall der Beklagten zur Folge, dass ein monatlicher Betrag von 395,40 Euro der Anfechtung unterläge, wenn die Beklagte keine Unterhaltspflichten getroffen hätten, bei einem Unterhaltsberechtigten noch monatlich 97,05 Euro von der Anfechtung erfasst wären und ab zwei Unterhaltsberechtigten das monatliche Nettoeinkommen insgesamt anfechtungsfrei zu belassen wäre.

45

C. Der Senat kann die Frage, ob und in welcher Weise das Existenzminimum bei der Ermittlung des der Anfechtung unterliegenden Betrags zu berücksichtigen ist, im vorliegenden Fall jedoch offenlassen. Der Kläger geht mit dem Landesarbeitsgericht zu Recht davon aus, dass die streitbefangenen Entgeltzahlungen, auch soweit sie in den letzten drei Monaten vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgt sind, nur unter den Voraussetzungen des § 133 Abs. 1 InsO angefochten werden können, weil es sich dabei um Bargeschäfte iSv. § 142 InsO gehandelt hat. Entgegen der Auffassung des Klägers hat das Landesarbeitsgericht jedoch rechtsfehlerfrei die subjektiven Voraussetzungen der Vorsatzanfechtung verneint.

46

I. Bei den Nettogehaltszahlungen der Schuldnerin an die Beklagte für Januar bis Juli 2007 handelte es sich um Bargeschäfte iSd. § 142 InsO.

47

1. Die als Ausnahmevorschrift konzipierte Bestimmung des § 142 InsO(zu diesem Rechtscharakter BAG 24. Oktober 2013 - 6 AZR 466/12 - Rn. 38) beruht auf der Erkenntnis, dass es bei zeitnahem Austausch gleichwertiger Leistungen an einer objektiven Gläubigerbenachteiligung fehlt (Kayser FS Fischer S. 267, 269). § 142 InsO soll es dem Schuldner ermöglichen, auch in der Zeit seiner wirtschaftlichen Krise noch wertäquivalente Bargeschäfte, dh. Rechtsgeschäfte, die die Insolvenzgläubiger nicht unmittelbar benachteiligen, anfechtungsfrei abzuwickeln (BGH 7. März 2002 - IX ZR 223/01 - zu III 3 c der Gründe, BGHZ 150, 122; vgl. auch BAG 6. Oktober 2011 - 6 AZR 262/10 - Rn. 18, BAGE 139, 235). § 142 InsO greift dabei auch dann ein, wenn das verpflichtende Rechtsgeschäft, das vom Schuldner zeitnah erfüllt worden ist, nicht in dem Zeitraum des § 132 InsO geschlossen worden ist(vgl. BGH 27. September 1984 - IX ZR 3/84 -; Henckel in Jaeger InsO § 142 Rn. 3; MünchKomm-InsO/Kirchhof 3. Aufl. § 142 Rn. 1). Nach dem Zweck der Vorschrift muss es dem Schuldner, der sich vor Beginn der Krise eine Leistung hat versprechen lassen, auch möglich sein, die ihm obliegende Gegenleistung anfechtungsfrei zu erbringen. Unanfechtbar abgeschlossene Rechtsgeschäfte müssen erfüllbar bleiben (vgl. BGH 30. September 1993 - IX ZR 227/92 - zu II 2 der Gründe, BGHZ 123, 320). Auf den Zeitpunkt, in dem der dieser Gegenleistung zugrunde liegende schuldrechtliche Vertrag geschlossen worden ist, kommt es nicht an. Nur so lassen sich die Folgen der Erfüllung von Dauerschuldverhältnissen, die vor der Krise begründet worden sind, insolvenzrechtlich angemessen lösen (vgl. Henckel aaO Rn. 4).

48

2. Ein Bargeschäft iSd. § 142 InsO liegt vor, wenn der Schuldner aufgrund einer Vereinbarung mit dem Anfechtungsgegner im engen zeitlichen Zusammenhang mit seiner Leistung eine gleichwertige Gegenleistung erhalten hat(BAG 24. Oktober 2013 - 6 AZR 466/12 - Rn. 38). Sind diese Voraussetzungen erfüllt, kommt es zu keiner Vermögensverschiebung zulasten des Schuldners (und damit bei späterer Insolvenz letztlich zulasten der Gläubiger), sondern zu einer bloßen Vermögensumschichtung.

49

a) Der Senat hat angenommen, dass nach diesen Grundsätzen ein Bargeschäft vorliegt, wenn der Arbeitgeber in der Krise Arbeitsentgelt für Arbeitsleistungen zahlt, die der Arbeitnehmer in den vorhergehenden drei Monaten erbracht hat (BAG 6. Oktober 2011 - 6 AZR 262/10 - Rn. 17, BAGE 139, 235).

50

b) Der vorliegende Fall gibt keinen Anlass, auf die gegen dieses Verständnis des Bargeschäfts im Schrifttum erhobene Kritik (vgl. zB Huber ZInsO 2013, 1049; ders. EWiR 2011, 817; Ganter ZIP 2012, 2037; Jacobs/Doebert ZInsO 2012, 618; Brinkmann ZZP 2012, 197; Klinck Anm. AP InsO § 130 Nr. 2) einzugehen. Bereits nach den vom Bundesgerichtshof entwickelten Grundsätzen sind vorliegend die Voraussetzungen eines Bargeschäfts erfüllt.

51

aa) Die Schuldnerin hat mit den streitbefangenen Zahlungen das arbeitsvertraglich geschuldete Entgelt aus einem vor der Krise geschlossenen Vertrag erfüllt.

52

bb) Die Beklagte hat für das gezahlte Entgelt eine gleichwertige Gegenleistung erbracht. Ob Leistung und Gegenleistung gleichwertig sind, ist nach objektiven Maßstäben zu beurteilen (BGH 7. März 2002 - IX ZR 223/01 - zu III 3 c der Gründe, BGHZ 150, 122). Das Arbeitsverhältnis ist wie jedes gegenseitige Vertragsverhältnis dadurch gekennzeichnet, dass ein Vertragspartner dem anderen die Leistung um der anderen willen verspricht. Erfolgt die Entgeltzahlung in der vertraglich geschuldeten Höhe, handelt es sich im Allgemeinen um einen gleichwertigen Leistungsaustausch, wie er für das Bargeschäft typisch ist (Bork ZIP 2007, 2337, 2338; Pieper ZInsO 2009, 1425, 1430; ein Bargeschäft ohne ausdrückliche Problematisierung der Gleichwertigkeit bejahend BAG 6. Oktober 2011 - 6 AZR 262/10 - Rn. 13, BAGE 139, 235).

53

cc) Die Entgeltzahlungen sind nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts „termingerecht“, dh. zum jeweiligen vertraglichen Fälligkeitszeitpunkt, zu Beginn des Folgemonats erfolgt. Damit war der erforderliche unmittelbare zeitliche Zusammenhang noch gegeben. Ist der Anfechtungsgegner - wie die Beklagte als Arbeitnehmerin - vorleistungspflichtig und werden die wechselseitigen Leistungen abschnittsweise ausgetauscht, liegt noch keine Kreditgewährung, sondern ein Bargeschäft vor, wenn die Zahlung zum festgelegten Zeitpunkt erfolgt (vgl. BGH 13. April 2006 - IX ZR 158/05 - Rn. 33 f., BGHZ 167, 190; 18. Juli 2002 - IX ZR 480/00 -; Bork ZIP 2007, 2337, 2339; MünchKomm-InsO/Kirchhof 3. Aufl. § 142 Rn. 19; Pieper ZInsO 2009, 1425, 1431).

54

II. Bargeschäfte sind gemäß § 142 InsO nur unter den Voraussetzungen des § 133 Abs. 1 InsO anfechtbar. Die objektiven Tatbestandsmerkmale dieses Anfechtungstatbestands liegen vor.

55

1. Die Erfüllung der Entgeltforderungen ist eine anfechtbare Rechtshandlung (vgl. MünchKommInsO/Kayser 3. Aufl. § 129 Rn. 57).

56

2. Die Gläubiger der Schuldnerin sind mittelbar benachteiligt worden.

57

a) Liegt ein Bargeschäft vor, fehlt es an einer unmittelbaren Benachteiligung der Gläubiger, weil der Insolvenzmasse eine gleichwertige Gegenleistung zugeflossen ist (MünchKommInsO/Kirchhof 3. Aufl. § 142 Rn. 9).

58

b) Für die Vorsatzanfechtung genügt jedoch eine mittelbare Benachteiligung (vgl. BAG 21. Februar 2008 - 6 AZR 273/07 - Rn. 51, BAGE 126, 89; MünchKommInsO/Kirchhof 3. Aufl. § 142 Rn. 24; für § 31 Nr. 1 KO BGH 30. September 1993 - IX ZR 227/92 - zu II 2 der Gründe, BGHZ 123, 320). Eine mittelbare Gläubigerbenachteiligung liegt vor, wenn die angefochtene Rechtshandlung allein noch keinen (unmittelbaren) Nachteil für die Gläubiger bewirkt hat, aber die Grundlage für einen weiteren Ablauf geschaffen hat, der zu einer Gläubigerschädigung geführt hat (MünchKommInsO/Kayser § 129 Rn. 121). Das ist zB anzunehmen, wenn wie vorliegend der Schuldner die Forderung eines Gläubigers befriedigt, der ohne diese Zahlung Insolvenzgläubiger gewesen wäre. In diesem Fall ist die Masse durch den für die Erfüllung aufgewandten Betrag verkürzt (BGH 18. Juli 2002 - IX ZR 480/00 -), so dass sich die Quote der anderen Insolvenzgläubiger verringert (Henckel in Jaeger InsO § 129 Rn. 118; MünchKommInsO/Kayser § 129 Rn. 104, 123, 163b).

59

c) Die Entgeltzahlung im Wege des Bargeschäfts genügt allein noch nicht, um eine mittelbare Benachteiligung der Gläubiger auszuschließen. Zwar erreicht der spätere Schuldner durch die (pünktlichen) Entgeltzahlungen, dass die Arbeitnehmer „bei der Stange bleiben“ und so der Betrieb als funktionale Einheit weiterbestehen kann. Erst das eröffnet die Chance für einen Fortbestand des Betriebs (vgl. BAG 6. Oktober 2011 - 6 AZR 262/10 - Rn. 18, BAGE 139, 235). Die erbrachte Arbeitsleistung gewährt den Insolvenzgläubigern aber nicht dieselbe Zugriffsmöglichkeit, wie sie die abgeflossenen Zahlungsmittel geboten hätten. Eine mittelbare Gläubigerbenachteiligung kann allenfalls dann ausscheiden, wenn sich wegen eines ernsthaften und aussichtsreichen Sanierungsversuchs das Interesse der Gläubiger darauf richtet, dass die Tätigkeit unverändert fortgesetzt wird (vgl. BGH 12. Januar 2012 - IX ZR 95/11 - Rn. 6 f. für Prämienzahlungen, die den Rückkaufswert einer Direktversicherung für ihren Geschäftsführer erhöhen). Das Landesarbeitsgericht hat nicht festgestellt, dass ein schlüssiges Sanierungskonzept (zu den diesbezüglichen Anforderungen BAG 12. September 2013 - 6 AZR 980/11 - Rn. 58, 76 bis 78) vorlag. Die Anfechtbarkeit wird darum vorliegend allein durch die subjektiven Umstände der Rechtshandlung begrenzt (vgl. BGH 4. Dezember 1997 - IX ZR 47/97 - zu III 3 d bb der Gründe; Bork ZIP 2007, 2337, 2339).

60

III. Das Landesarbeitsgericht hat rechtsfehlerfrei die subjektiven Voraussetzungen der Vorsatzanfechtung verneint.

61

1. § 133 Abs. 1 InsO verlangt, dass der Schuldner die Rechtshandlung mit dem Vorsatz vorgenommen hat, seine Gläubiger zu benachteiligen, und der Anfechtungsgegner dies wusste. Das Vorliegen dieser subjektiven Tatbestandsmerkmale als innere, dem Beweis nur eingeschränkt zugängliche Tatsachen kann regelmäßig nur mittelbar aus objektiven Tatsachen hergeleitet werden. Der Bundesgerichtshof hat für den Nachweis des Gläubigerbenachteiligungsvorsatzes verschiedene Indizien entwickelt und auch bei kongruenten Deckungen insbesondere auf die Kenntnis des Schuldners und des Anfechtungsgegners von der zumindest drohenden Zahlungsunfähigkeit des Schuldners abgestellt. Auch für ein Eingreifen der Vermutung des § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO genügt es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs scheinbar allein, dass der Anfechtungsgegner die drohende Zahlungsunfähigkeit bzw. die Umstände, aus denen diese zwingend folgt, kennt (vgl. die Nachweise in BAG 12. September 2013 - 6 AZR 980/11 - Rn. 51 ff.). Bei oberflächlicher Betrachtung kommt es nach dieser Rechtsprechung für die subjektiven Voraussetzungen der Vorsatzanfechtung praktisch nur auf den ersten Teil der Vermutungsvoraussetzung des § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO, die Kenntnis von der(drohenden) Zahlungsunfähigkeit, an. Der zweite Teil der Vermutungsgrundlage, die Kenntnis von der Gläubigerbenachteiligung, soll dann aus dem ersten Teil des Vermutungstatbestands folgen. Dreh- und Angelpunkt der Vorsatzanfechtung ist nach diesem Verständnis der Nachweis, dass Schuldner und Anfechtungsgegner von der zumindest drohenden Zahlungsunfähigkeit oder den auf eine solche hindeutenden Tatsachen Kenntnis hatten (vgl. BGH 20. November 2008 - IX ZR 188/07 - Rn. 10; Kayser WM 2013, 293, 294, 298). Von diesem Verständnis geht auch die Revision aus.

62

2. Die Schuldnerin war seit Anfang 2007 zahlungsunfähig. Davon hatte die Beklagte Kenntnis, ohne dass allerdings vom Landesarbeitsgericht festgestellt worden ist, ab wann diese Kenntnis bestand.

63

a) Das Landesarbeitsgericht hat festgestellt, dass die Schuldnerin seit Anfang 2007 zahlungsunfähig war und dies erkannt hatte. Diese Tatsachenfeststellungen, die auch in den Entscheidungsgründen getroffen werden können (BAG 24. Februar 2011 - 6 AZR 626/09 - Rn. 59), hat die Beklagte nicht mit durchgreifenden Gegenrügen angegriffen, so dass sie den Senat binden. Die Beklagte behauptet in der Revisionserwiderung, die Schuldnerin sei nicht überschuldet gewesen. Sie hat sich dabei auf zwei bereits in den Tatsacheninstanzen vorgelegte Unterlagen sowie auf neues Tatsachenvorbringen gestützt. Von den neu vorgetragenen Tatsachen habe sie erst durch Übermittlung eines Schriftsatzes im Rechtsstreit - 413 HKO 40/12 - vor dem LG Hamburg erfahren.

64

aa) Soweit die Beklagte geltend machen will, die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin beruhe auf der unterlassenen Würdigung vorgelegter Unterlagen, kann sie dies nicht mit einer Gegenrüge erreichen. Tatbestandliche Feststellungen des Berufungsgerichts können nicht mit Verfahrensrügen oder mit einer entsprechenden verfahrensrechtlichen Gegenrüge des Revisionsbeklagten angegriffen, sondern allein mit einem Antrag auf Tatbestandsberichtigung nach § 320 ZPO beseitigt werden(BGH st. Rspr. zuletzt 2. Oktober 2013 - XII ZB 249/12 - Rn. 28). Einen solchen Antrag hat die Beklagte nicht gestellt.

65

bb) Die von der Beklagten mit der Revisionserwiderung eingeführten neuen Tatsachen können vom Senat nicht berücksichtigt werden.

66

(1) Neues Tatsachenvorbringen ist in der Revisionsinstanz grundsätzlich auch dann ausgeschlossen, wenn die Partei von den neu eingeführten Tatsachen erst nach Schluss der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung Kenntnis erlangt hat. Neues tatsächliches Vorbringen kann in der Revision nur dann berücksichtigt werden, wenn es unstreitig oder seine Richtigkeit offenkundig ist, wenn es einen Grund für die Wiederaufnahme des Verfahrens abgeben würde oder wenn die Parteien nach der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts keinen Anlass hatten, bestimmte Tatsachen vorzutragen, auf die es nach Auffassung des Revisionsgerichts ankommt. In einem solchen Fall ist den Parteien durch Zurückverweisung des Rechtsstreits Gelegenheit zu geben, ihr Vorbringen zu ergänzen (vgl. BAG 18. Oktober 2012 - 6 AZR 289/11 - Rn. 34).

67

(2) Keine dieser Voraussetzungen ist erfüllt. Die Beklagte hat insbesondere die Voraussetzungen eines Wiederaufnahmegrundes iSv. § 580 Nr. 7 Buchst. b ZPO nicht dargelegt. Sie hat sich zwar auf einen letter of intent vom 9. Juli 2007 berufen. „Aufgefunden“ sind Urkunden nach § 580 Nr. 7 Buchst. b ZPO aber nur dann, wenn ihre Existenz der Partei bis zum Abschluss der letzten Tatsachenverhandlung unverschuldet unbekannt oder sie ihr nicht zugänglich war. Bloße Unkenntnis vom Inhalt der Urkunde genügt nicht (vgl. BGH 24. April 2013 - XII ZB 242/09 - Rn. 19 f.). Zum Zeitpunkt, in dem sie vom letter of intent Kenntnis erhalten hat, hat die Beklagte nichts vorgetragen.

68

b) Die Beklagte hatte Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin. Das ergibt sich aus ihrem eigenen Vortrag. Allerdings hat das Landesarbeitsgericht nicht festgestellt, ab wann diese Kenntnis bestand.

69

aa) Die Beklagte hat vorgetragen, die Inhaber der Schuldnerin hätten in der Vergangenheit aus ihrem Privatvermögen wiederholt finanzielle Engpässe ausgeglichen. Ihr sei erklärt worden, zum Jahreswechsel 2006/2007 werde ein neuer Gesellschafter aufgenommen. Wenn dieser seine Einlage geleistet habe, gebe es ausgeglichene Zahlen. Es sei eine Zahlung von 100.000,00 Euro erfolgt. Die zweite Zahlung, deren Höhe der Beklagten nicht bekannt sei, habe noch erfolgen sollen. Es sei ihr dargestellt worden, dass ein Herr H eintreten werde. Ob und zu welchen Konditionen und zu welchem Zeitpunkt dies habe erfolgen sollen, sei ihr nicht bekannt gewesen. Mit dem Eingang von 100.000,00 Euro sei für sie das, was ihr von der Geschäftsleitung geschildert worden sei, bestätigt gewesen. Aus der von der Beklagten erstellten „Arbeits-Bilanz“ ergibt sich ein Darlehen des Herrn H von 100.000,00 Euro.

70

bb) Aus dem von der Beklagten selbst zusammengestellten Zahlenwerk der „Arbeits-Bilanz“ folgt, dass trotz des Zuflusses des Darlehens von Herrn H die Schuldnerin dauerhaft nicht in der Lage war, die anfallenden Verbindlichkeiten zu mehr als 90 % zu erfüllen. Das konnte der Beklagten nicht entgehen und ist ihr nach ihrem Vortrag auch nicht entgangen. Zudem stand nach ihrem Vortrag noch eine „zweite Zahlung“ aus. Sie hat auf weitere Zuflüsse, sei es aus dem Vermögen des Herrn H, sei es aus dem der Gesellschafter, vertraut. Dies ändert an ihrer Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin nichts.

71

cc) Aus dem Vortrag der Beklagten ergibt sich allerdings nicht, ob sie bereits vor Erstellen der „Arbeits-Bilanz“ Kenntnis vom fehlenden Zufluss ausreichender Mittel hatte. Das Landesarbeitsgericht hat auch nicht festgestellt, ob die Beklagte aufgrund der von ihr laufend durchgeführten Buchhaltung spätestens ab Ende Januar 2007 fortlaufend Kenntnis von der zumindest drohenden Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin hatte.

72

3. Auf den konkreten Zeitpunkt, in dem die Beklagte Kenntnis von der zumindest drohenden Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin erlangt hat, kommt es jedoch nicht an. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, trotz Kenntnis ihrer Zahlungsunfähigkeit habe die Schuldnerin das streitbefangene Entgelt ohne den erforderlichen Gläubigerbenachteiligungsvorsatz gezahlt. Jedenfalls habe die Beklagte einen solchen zugunsten des Klägers zu unterstellenden Vorsatz unabhängig davon, ob ihr die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin bekannt gewesen sei, nicht gekannt. Gegen diese Feststellungen erhebt die Revision keine durchgreifenden Rügen. Die subjektiven Voraussetzungen der Vorsatzanfechtung sind entgegen der Auffassung der Revision nicht stets schon dann zu bejahen, wenn der Arbeitgeber zahlungsunfähig war und der Arbeitnehmer dies wusste. Vielmehr muss auch das Indiz der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit einzelfallbezogen auf seine Beweiskraft hin geprüft werden. Das gilt sowohl für den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz auf Seiten des Schuldners als auch für die Kenntnis des Anfechtungsgegners davon.

73

a) Die vermeintlich einseitige und schematische Orientierung der Rechtsprechung an der Indizwirkung der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit wird gerade in jüngster Zeit im insolvenzrechtlichen Schrifttum - zum Teil heftig - kritisiert. Vorsatz und Motiv würden verwechselt (Jensen NZI 2013, 471, 474). Das Stufenverhältnis zu § 130 InsO werde verwischt(Jensen NZI 2013, 471 mwN zu Fn. 1). Der Tatbestand des § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO sowie die Zulassung von Bargeschäften würden ausgehöhlt(Foerste ZInsO 2013, 897, 900). Letztlich führe die Rechtsprechung zu einer Umkehrung von Regel- und Ausnahmeverhältnis der Anfechtungstatbestände. §§ 130 und 131 InsO seien nur noch untergeordnete Sonderfälle des § 133 Abs. 1 InsO(Priebe ZInsO 2013, 2479, 2481). Die Vorsatzanfechtung entwickele sich zu einem „Superanfechtungstatbestand“ (Lütcke ZInsO 2013, 1984, 1990). Faktisch werde durch die Rechtsprechung eine zehn Jahre zurückgreifende Deckungsanfechtung ermöglicht. Das weise auf eine verdeckte Rechtsfortbildung hin, die der Rechtsprechung untersagt sei (Foerste ZInsO 2013, 897, 902). Die Rechtsprechung hat Anlass zu einem Positionspapier des BDI und des ZDH vom 14. Oktober 2013 gegeben, in dem befürchtet wird, dass die „ausufernde Anwendungspraxis“ des § 133 Abs. 1 InsO die Unternehmenspraxis lähme(ZInsO 2013, 2312). Vereinzelt wird im Schrifttum sogar offen dazu aufgerufen, gegen Urteile, die bei Schuldtilgungen vor der Drei-Monats-Frist Anfechtungen zulassen, Verfassungsbeschwerde einzulegen (Foerste aaO).

74

b) Der Senat hatte in seiner bisherigen Rechtsprechung keinen Anlass, sich mit der massiven Kritik im Schrifttum an der vom Bundesgerichtshof angenommenen Indizwirkung der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit bei kongruenten Deckungen auseinanderzusetzen. In den seinen Entscheidungen vom 6. Oktober 2011 zugrunde liegenden Fällen hatten die Vorinstanzen entweder das Vorliegen der subjektiven Voraussetzungen des § 133 InsO rechtsfehlerfrei verneint(- 6 AZR 262/10 - Rn. 36 ff., BAGE 139, 235; - 6 AZR 731/10 - Rn. 42 ff.; - 6 AZR 732/10 - Rn. 40 ff.) oder zu den Anfechtungsvoraussetzungen keine ausreichenden Feststellungen getroffen (- 6 AZR 585/10 - Rn. 42 ff.). Die am 12. September 2013 entschiedenen Fälle (- 6 AZR 913/11 -; - 6 AZR 980/11 -; - 6 AZR 981/11 -) betrafen die atypische und zudem inkongruente Vereinbarung und Zahlung von Halteprämien.

75

c) Ein pauschales und stereotypes Anknüpfen der subjektiven Anforderungen der Vorsatzanfechtung an das Beweisanzeichen der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit wird bei richtigem Verständnis der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der sich der Senat insoweit angeschlossen hat (BAG 12. September 2013 - 6 AZR 980/11 - Rn. 66 f.), weder dem Wesen des Rückschlusses auf die subjektiven Voraussetzungen der Vorsatzanfechtung aus Indizien noch dem Normzweck des § 133 InsO gerecht, wenn der spätere Schuldner unanfechtbar begründete Entgeltansprüche von Arbeitnehmern im Wege des Bargeschäfts erfüllt. Das übersieht die Revision, wenn sie annimmt, auch bei Gehaltszahlungen an Arbeitnehmer im Rahmen eines Bargeschäfts sei aus der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit nur dann nicht auf den Benachteiligungsvorsatz des Schuldners zu schließen, wenn dieser subjektiv überzeugt gewesen sei, er werde kurzfristig ausreichende Mittel erlangen, um alle Verbindlichkeiten erfüllen zu können, und dabei auf die Rechtsprechung zu Sanierungsversuchen zurückgreifen will. Eine solche schematische Anwendung des Indizes der Zahlungsunfähigkeit verbietet sich. Vielmehr hat das Tatsachengericht eine einzelfallbezogene Gewichtung der Beweisanzeichen im Wege der Gesamtbetrachtung vorzunehmen (kritisch Smid ZInsO 2014, 275, 280, der eine solche Gesamtbetrachtung für unkonturiert und die Feinabstimmung ausgearbeiteter Tatbestände verwischend hält).

76

aa) Die Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit begründet keine gesetzliche Vermutung iSd. § 292 ZPO für das Vorliegen der subjektiven Voraussetzungen des § 133 Abs. 1 InsO, sondern ist nur ein Beweisanzeichen für das Vorliegen des Benachteiligungsvorsatzes(BAG 12. September 2013 - 6 AZR 980/11 - Rn. 66 f.), das allerdings besondere Bedeutung hat (BGH 24. Oktober 2013 - IX ZR 104/13 - Rn. 10). Es kann - wie jedes andere Beweisanzeichen auch - entkräftet werden (Kayser WM 2013, 293, 298; vgl. zur Entkräftung des Beweisanzeichens der Inkongruenz BGH 5. März 2009 - IX ZR 85/07 - Rn. 17, BGHZ 180, 98) bzw. im Einzelfall eine so geringe Beweiskraft entfalten, dass es den Schluss auf den Benachteiligungsvorsatz als Haupttatsache nicht mehr zulässt (vgl. Huber EWiR 2013, 781, 782; ders. FS Ganter S. 203, 217).

77

(1) Aus den von der Revision herangezogenen Entscheidungen (vgl. nur BGH 10. Januar 2013IX ZR 13/12 - Rn. 14; 5. März 2009 - IX ZR 85/07 - Rn. 10, BGHZ 180, 98) ergibt sich nichts anderes. Der Bundesgerichtshof hat insoweit stets nur angenommen, dass aus der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit auf den Benachteiligungsvorsatz des Schuldners geschlossen werden „kann“. Erst dann, wenn dies nach den Feststellungen der Tatsachengerichte der Fall ist, kommt es auf das Vorliegen eines Sanierungsversuchs als gegenläufiges Indiz an, durch das im Rahmen der erforderlichen Gesamtabwägung das Indiz der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit wieder seine Bedeutung verlieren kann (BGH 10. Januar 2013IX ZR 13/12 - Rn. 17; 8. Dezember 2011 - IX ZR 156/09 - Rn. 18; Kayser WM 2013, 293, 298). Im Übrigen hat der Bundesgerichtshof auch in der vom Kläger genannten Entscheidung vom 10. Januar 2013 (- IX ZR 13/12 - Rn. 25) betont, das Beweisanzeichen der Zahlungsunfähigkeit dürfe nicht schematisch im Sinne einer vom Anfechtungsgegner zu widerlegenden Vermutung angewandt werden. In der von der Revision angeführten Entscheidung vom 13. April 2006 (- IX ZR 158/05 - Rn. 17, BGHZ 167, 190) hat der Bundesgerichtshof lediglich angenommen, Umstände, die das Indiz der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit hätten entkräften können, seien weder festgestellt noch ersichtlich (vgl. Kayser FS Fischer S. 267, 281 f.).

78

(2) Entgegen der vom Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vertretenen Auffassung folgt auch aus den gesetzlichen Bestimmungen in der Insolvenzordnung und im Aktiengesetz über die Pflichten des Vorstands bei Zahlungsunfähigkeit nicht, dass bei Zahlungen in Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit stets ein Benachteiligungsvorsatz gegeben ist. Zwar sind die Mitglieder des Vertretungsorgans einer juristischen Person nach § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO verpflichtet, spätestens drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung Insolvenzantrag zu stellen. Vorstandsmitglieder, die Zahlungen leisten, obwohl Zahlungsunfähigkeit eingetreten ist, haften der Gesellschaft gemäß § 92 Abs. 2 iVm. § 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG auf Ersatz des durch die Masseschmälerung entstandenen Schadens. Verletzungen dieser Vorschriften sind allein straf- und gesellschaftsrechtlich sanktioniert und haben Schadenersatzpflichten bzw. Ersatzpflichten eigener Art zur Folge. Anfechtungsrechtlich sind diese Vorschriften dagegen ohne Bedeutung. Antrag und Eröffnung sind Anfechtungsvoraussetzungen. Ihr Unterlassen ist keine selbst anfechtbare Rechtshandlung. Anfechtungsrechtlich soll nicht die Rechtswidrigkeit eines Tuns oder Unterlassens sanktioniert werden, sondern der durch eine Rechtshandlung herbeigeführte gläubigerbenachteiligende Erfolg (BGH 16. Januar 2014 - IX ZR 31/12 - Rn. 16; KPB/Bork InsO Bd. II Stand September 2012 § 133 Rn. 18). Die Verzögerung des Insolvenzantrags wirkt sich allein auf die nach §§ 130 bis 136 InsO maßgeblichen Fristen aus. Schiebt der Schuldner in bewusstem Zusammenwirken mit einem oder mehreren Gläubigern den Eröffnungsantrag hinaus, um eine Rechtshandlung unanfechtbar zu machen, macht er sich unter Umständen strafbar. Die Masse ist in diesen Fällen durch § 826 BGB geschützt(BGH 10. Februar 2005 - IX ZR 211/02 - zu II 3 c und d der Gründe, BGHZ 162, 143). Zahlungen, durch die größere Nachteile von der Insolvenzmasse abgewendet werden, können dagegen mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns iSd. § 64 Satz 2 GmbHG bzw. § 92 Abs. 2 Satz 2 AktG vereinbar sein, so dass bereits eine Haftung des Vertretungsorgans ausscheidet. Das ist etwa der Fall bei Zahlungen, durch die eine sofortige Einstellung des Betriebs vermieden und damit die Chance auf Sanierung oder Fortführung im Insolvenzverfahren erhalten bleibt (BGH 5. November 2007 - II ZR 262/06 - Rn. 6 unter Bezug auf BGH 8. Januar 2001 - II ZR 88/99 - zu II 1 der Gründe, BGHZ 146, 264).

79

bb) Bei der Prüfung, welchen Beweiswert das Beweisanzeichen der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit bei Zahlungen im Rahmen eines Bargeschäfts oder in bargeschäftsähnlicher Lage für die Vorsatzanfechtung hat, ist darauf zu achten, dass die Vorsatzanfechtung nicht über ihren Normzweck hinaus ausgedehnt wird (vgl. Kayser WM 2013, 293, 298; ders. FS Fischer S. 267, 279). So wird auch dem vom Gesetzgeber beabsichtigten Stufenverhältnis von § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und § 133 InsO Rechnung getragen.

80

(1) Der Schutzzweck des § 133 Abs. 1 InsO unterscheidet sich grundlegend von dem der §§ 130 bis 132 InsO.

81

(a) §§ 130 bis 132 InsO erlegen den Gläubigern zum Schutz der Gläubigergesamtheit die Pflicht zur wechselseitigen Rücksichtnahme auf und geben deshalb dem Gleichbehandlungsgrundsatz Vorrang vor dem Prioritätsprinzip. Außerhalb des von diesen Normen besonders geschützten Zeitraums (höchstens drei Monate vor dem Eröffnungsantrag) muss der Gläubiger bei der Verfolgung seiner Rechte gegenüber dem Schuldner grundsätzlich die Belange der Gläubigergesamtheit nicht beachten. Das Prioritätsprinzip gilt insoweit uneingeschränkt (BGH 10. Februar 2005 - IX ZR 211/02 - zu II 2 b aa der Gründe, BGHZ 162, 143).

82

(b) Demgegenüber steht § 133 InsO nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit der materiellen Insolvenz, sondern missbilligt bestimmte Verhaltensweisen des Schuldners. Rechtshandlungen, die unter den von § 133 InsO missbilligten Umständen erfolgt sind, sollen rückabgewickelt werden. Die Vorschrift ist Ausdruck des Gedankens, dass ein Schuldner nicht berechtigt ist, vorsätzlich einzelne Gläubiger gegenüber anderen zu bevorzugen, soweit die ihnen gegenüber bestehenden Verpflichtungen gleichrangig sind. Sie schützt das Interesse der Gläubiger daran, dass der Schuldner ihre prinzipiell gleichen Befriedigungschancen nicht beeinträchtigt. Zentraler Anknüpfungspunkt der gesetzlichen Regelung ist der in einer Rechtshandlung zum Ausdruck gekommene Wille des Schuldners, den Anfechtungsgegner zum Nachteil anderer Gläubiger zu bevorzugen. Nur der Leistungsempfänger, der diesen Vorsatz des Schuldners kennt, ist rückgewährpflichtig (BGH 10. Februar 2005 - IX ZR 211/02 - zu II 2 b bb der Gründe, BGHZ 162, 143; 10. Dezember 2009 - IX ZR 128/08 - Rn. 9). § 133 InsO soll deshalb nicht dem Gedanken der Gläubigergleichbehandlung auch für die Zeit vor Beginn des Drei-Monats-Zeitraums Geltung verschaffen, sondern ein die gleichen Zugriffschancen der Gläubiger beeinträchtigendes Verhalten des Schuldners sanktionieren(Bork in Bork Handbuch des Insolvenzanfechtungsrechts Kap. 5 Rn. 2; MünchKommInsO/Kayser 3. Aufl. § 133 Rn. 1a; Lütcke ZInsO 2013, 1984, 1986).

83

(2) Der Rückgriff auf die von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entwickelten Beweisanzeichen im Rahmen der Prüfung des § 133 InsO darf nicht dazu führen, dass die Vorsatzanfechtung an den Tatbeständen der Deckungsanfechtung „vorbeizieht“, das gesetzlich bestimmte Stufenverhältnis zwischen der Anfechtung kongruenter Deckungen nach § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO und § 133 InsO verloren geht und § 142 InsO leer läuft(Kayser FS Fischer S. 267, 280). Eine Auslegung, die dazu führte, dass die Vorsatzanfechtung schon unter den Voraussetzungen des § 130 Abs. 1 InsO durchgreifen würde und damit der letztgenannte Tatbestand im praktischen Ergebnis nicht auf den Drei-Monats-Zeitraum beschränkt, sondern auf zehn Jahre ausgedehnt würde, stünde im unvereinbaren Widerspruch zu dem eindeutig zeitlich begrenzten Anwendungsbereich des § 130 InsO(BGH 10. Februar 2005 - IX ZR 211/02 - zu II 2 d der Gründe, BGHZ 162, 143).

84

cc) Bei Zahlungen im Rahmen eines Bargeschäfts oder in bargeschäftsähnlichen Lagen ist deshalb stets zu prüfen, ob die Zahlung im Einzelfall tatsächlich den Rückschluss auf den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des Schuldners und die Kenntnis des Anfechtungsgegners zulässt. Dabei kann nach den Umständen des Einzelfalls die Beweisstärke des Indizes der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit so schwach sein, dass es den Rückschluss auf den Benachteiligungsvorsatz des Schuldners und die Kenntnis des Anfechtungsgegners davon nicht zulässt (vgl. zur Beweisstärke BGH 18. November 2004 - IX ZR 299/00 - zu III 1 a der Gründe [kein „starkes“ Beweisanzeichen]; Huber EWiR 2013, 781, 782; Kayser FS Fischer S. 267, 282 spricht von der fehlenden „Typizität“ des Indizes). Die Revision berücksichtigt diese Besonderheit des Indizienbeweises nicht hinreichend, wenn sie pauschal annimmt, bei Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit liege zwangsläufig ein (bedingter) Gläubigerbenachteiligungsvorsatz vor.

85

dd) Dieses Erfordernis einer einzelfallbezogenen Prüfung des Beweiswerts der Beweisanzeichen, insbesondere auch des Beweisanzeichens der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit, für die subjektiven Voraussetzungen der Vorsatzanfechtung bei Bargeschäften oder in bargeschäftsähnlichen Lagen, steht im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH 16. Juli 2009 - IX ZR 28/07 -; vgl. auch 24. September 2009 - IX ZR 178/07 -). Die Entscheidung vom 16. Juli 2009 betraf Zahlungen, die in bargeschäftsähnlicher Lage erfolgt waren und bei deren Vornahme sowohl die Schuldnerin als auch die Anfechtungsgegnerin Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit hatten. Die Vorinstanz (OLG Saarbrücken 23. Januar 2007 - 4 U 311/06-95 ua. -) hatte den Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin bejaht, allerdings die Kenntnis der Anfechtungsgegnerin, die zu den Hauptlieferanten der Schuldnerin gehörte, von diesem Vorsatz verneint. Der Bundesgerichtshof hat die Zulassung der gegen diese Entscheidung eingelegten Nichtzulassungsbeschwerde mangels grundsätzlicher Bedeutung abgelehnt. Ein Schuldner handele in der Regel nicht mit Gläubigerbenachteiligungsvorsatz, wenn er eine kongruente Gegenleistung für die von ihm empfangene Leistung erbringe, welche zur Fortführung seines eigenen Unternehmens nötig sei und damit den Gläubigern im Allgemeinen nütze. Der Bundesgerichtshof hat damit an seine ältere Rechtsprechung angeknüpft, wonach unter diesen Voraussetzungen die Annahme fernliege, dass es dem Schuldner weniger auf die Erfüllung seiner Verbindlichkeit als auf die Zurücksetzung anderer Gläubiger ankomme (BGH 10. Juli 1997 - IX ZR 234/96 - zu 3 der Gründe).

86

d) Das Landesarbeitsgericht hat aufgrund der Umstände des Einzelfalls rechtsfehlerfrei bereits den hinreichenden Beweiswert der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit für den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz der Schuldnerin verneint und dabei zu Recht die Grundsätze der Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 16. Juli 2009 (- IX ZR 28/07 -) und 10. Juli 1997 (- IX ZR 234/96 -) herangezogen.

87

aa) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, der Kläger habe nicht dargelegt, dass die Schuldnerin die streitbefangenen Zahlungen mit Gläubigerbenachteiligungsvorsatz erbracht habe. Auch durch die Arbeitsleistung der Beklagten sei es der Schuldnerin möglich gewesen, den Betrieb aufrechtzuerhalten, was im Interesse aller Gläubiger gewesen sei. Dafür seien die angefochtenen Gehaltszahlungen erforderlich gewesen, die ersichtlich erfolgt seien, um den Betrieb aufrechtzuerhalten und nach Möglichkeit zu retten.

88

bb) Die Revision greift diese Würdigung und die Feststellungen, auf denen sie beruht, nur mit rechtlichen Ausführungen an. Auch dann, wenn die Zahlung zur Fortführung des eigenen Unternehmens erfolge und damit den Gläubigern im Allgemeinen nütze, sei der Benachteiligungsvorsatz nur zu verneinen, wenn die Zahlung im Rahmen eines aussichtsreichen Sanierungsversuchs erfolgt sei. Dies trifft, wie ausgeführt, so nicht zu.

89

cc) Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts ist es der Schuldnerin gerade nicht auf die Schädigung der anderen Gläubiger durch Beseitigung von Zugriffsobjekten, sondern allein auf die Erfüllung ihrer Vertragspflichten angekommen, um so den Betrieb zu retten und auch ihre übrigen Zahlungsverpflichtungen erfüllen zu können. Die gleichwohl eingetretene mittelbare Gläubigerbenachteiligung ist ihr nach diesen Feststellungen nicht bewusst geworden. Ihr stand bei der Zahlung im Rahmen eines Bargeschäfts allein die Gleichwertigkeit der ausgetauschten Leistungen vor Augen. Der daraus vom Landesarbeitsgericht gezogene Schluss, das Beweisanzeichen der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit lasse nicht den Schluss auf den Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin zu, ist rechtsfehlerfrei. Erfolgt die Entgeltzahlung im Wege des Bargeschäfts, kann sich auch bei Kenntnis der eigenen Zahlungsunfähigkeit der Wille des Arbeitgebers darin erschöpfen, eine gleichwertige Gegenleistung für die Arbeitsleistung zu erbringen, die zur Fortführung des Unternehmens nötig ist und damit den Gläubigern auch nützen kann, so dass ihm eine mit der Zahlung verbundene mittelbare Gläubigerbenachteiligung nicht bewusst geworden ist (vgl. BAG 12. September 2013 - 6 AZR 980/11 - Rn. 69; BGH 16. Juli 2009 - IX ZR 28/07 -; MünchKommInsO/Kayser 3. Aufl. § 133 Rn. 33a; Kayser WM 2013, 293, 298; ders. FS Fischer S. 267, 283; Ganter WM 2009, 1441, 1444; Fischer NZI 2008, 588, 593 f.; Gottwald/Huber Insolvenzrechts-Handbuch 4. Aufl. § 48 Rn. 16; Uhlenbruck/Hirte 13. Aufl. § 133 InsO Rn. 6; kritisch Foerste ZInsO 2013, 897, 900, der diese Wertung für systemwidrig hält).

90

e) Jedenfalls fehlte es an der Kenntnis der Beklagten vom Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin. Diese Kenntnis war auch nicht nach § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO zu vermuten. Auch das hat das Landesarbeitsgericht mit zutreffender Begründung festgestellt.

91

aa) Das Landesarbeitsgericht hat ausgeführt, die Beklagte habe jedenfalls nicht gewusst, dass die Schuldnerin mit einem insoweit zugunsten des Klägers zu unterstellenden Gläubigerbenachteiligungsvorsatz gehandelt habe. Aus Sicht der Beklagten seien die Zahlungen allein in Erfüllung ihres arbeitsvertraglichen Entgeltanspruchs und in der Absicht erfolgt, die Beklagte dazu anzuhalten, auch künftig im Interesse der Fortführung des Betriebs und damit letztlich zum Wohle aller anderen Gläubiger ihre Arbeitsleistung zu erbringen.

92

bb) Die gegen diese Feststellungen erhobenen Verfahrensrügen der Revision greifen nicht durch.

93

(1) Die Revision macht geltend, das Landesarbeitsgericht habe den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör verletzt. Es habe seinen Vortrag, die Beklagte habe die buchhalterischen Grundlagen für die „Arbeits-Bilanz“ zum 30. April 2007 erarbeitet, zwar als unstreitig im Tatbestand festgestellt, diesen nach dem Standpunkt des Berufungsgerichts für die Tätigkeiten und Kenntnisse der Beklagten relevanten Vortrag aber in den Entscheidungsgründen nicht gewürdigt. Darüber hinaus habe das Landesarbeitsgericht seinen unter Beweisantritt erfolgten Vortrag, die Beklagte habe positive Kenntnis von der Liquiditätslage und dem Zahlungsverhalten der Schuldnerin gehabt, ebenso übergangen wie den Umstand, dass er den Vortrag der Beklagten, es sei ein neuer Gesellschafter eingetreten, bestritten habe.

94

(2) Diese Rügen genügen den formellen, an eine Rüge nach § 286 ZPO zu stellenden Anforderungen(dazu ausführlich BAG 21. November 2013 - 6 AZR 23/12 - Rn. 32). Sie sind jedoch unbegründet.

95

(a) Aus Art. 103 Abs. 1 GG folgt keine Pflicht der Gerichte, sich mit jedem Vorbringen in den Entscheidungsgründen ausdrücklich zu befassen. Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass die Gerichte Parteivorbringen zur Kenntnis nehmen und in Erwägung ziehen. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist daher erst dann verletzt, wenn sich im Einzelfall aus besonderen Umständen klar ergibt, dass tatsächliches Vorbringen eines Beteiligten entweder überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder doch bei der Entscheidung nicht erwogen worden ist. Geht das Gericht auf den wesentlichen Kern des Tatsachenvortrags einer Partei zu einer Frage, die für das Verfahren von zentraler Bedeutung ist, in den Entscheidungsgründen nicht ein, so lässt dies zwar grundsätzlich auf die Nichtberücksichtigung des Vortrags schließen. Das gilt aber nur dann, wenn dieser Vortrag nicht nach dem Rechtsstandpunkt des Gerichts unerheblich oder aber offensichtlich unsubstantiiert war (BVerfG 14. März 2013 - 1 BvR 1457/12 - Rn. 10).

96

(b) Das Landesarbeitsgericht hat - worauf die Revision hinweist - den Vortrag, die Beklagte habe die „Arbeits-Bilanz“ erstellt, im Tatbestand erwähnt und damit zur Kenntnis genommen. Auf diesen nach Auffassung der Revision bei der Entscheidungsfindung übergangenen Vortrag kam es nach dem Rechtsstandpunkt des Landesarbeitsgerichts aber ebenso wenig an wie auf die Behauptung, die Beklagte habe positive Kenntnis von Liquiditätslage und Zahlungsverhalten der Schuldnerin gehabt, und auf das Bestreiten des Vortrags der Beklagten, es sei ein neuer Gesellschafter eingetreten. Das Landesarbeitsgericht hat allein auf die subjektive Sicht der Beklagten bei Empfang der angefochtenen Zahlungen abgestellt. Es hat im Ergebnis angenommen, die Beklagte habe trotz Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin deren etwaige Gläubigerbenachteiligungsabsicht nicht erkannt, sondern die Zahlung als bloße Vertragserfüllung gewertet. Es hatte daher keinen Anlass, auf den aus Sicht der Revision übergangenen Vortrag ausdrücklich einzugehen.

97

cc) Die einzelfallbezogene Würdigung des Landesarbeitsgerichts, die Beklagte habe angesichts der bei den streitbefangenen Zahlungen vorliegenden bargeschäftsähnlichen Lage keine Kenntnis von einem etwaigen Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin gehabt, lässt auch keinen Rechtsfehler erkennen. Im Gegenteil ist unter solchen Umständen die Erschütterung des Beweisanzeichens der Kenntnis von der (drohenden) Zahlungsunfähigkeit des Schuldners und der daraus folgenden Kenntnis der Gläubigerbenachteiligung auf Seiten des Anfechtungsgegners naheliegend. Wird eine Entgeltleistung im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses im engen zeitlichen Zusammenhang mit einer gleichwertigen Gegenleistung erbracht, spricht viel dafür, dass der Arbeitnehmer davon ausgeht und ausgehen darf, dass er nur bekommen hat, was ihm zustand, die Unternehmensfortführung erfolgversprechend ist und er die Erfüllung des Entgeltanspruchs deshalb als nicht gläubigerbenachteiligend ansieht (vgl. BAG 12. September 2013 - 6 AZR 980/11 - Rn. 70). Besondere Umstände des Einzelfalls, die dem Landesarbeitsgericht dennoch die Überzeugung von der nach § 133 Abs. 1 InsO erforderlichen Kenntnis der Beklagten von einem Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin hätten verschaffen können(vgl. RG 11. März 1902 - VII 13/02 - RGZ 51, 76, 79 f.; MünchKommInsO/Kayser 3. Aufl. § 133 Rn. 38b), lagen nach Auffassung des Berufungsgerichts nicht vor. Solche Umstände zeigt auch die Revision nicht auf.

98

f) Die abschließende Kontrollüberlegung anhand des Zwecks des § 133 InsO zeigt, dass das vom Landesarbeitsgericht gewonnene Ergebnis richtig ist. Weder die Schuldnerin noch die Beklagte haben ein von § 133 InsO missbilligtes Verhalten gezeigt. Die Beklagte sollte nicht zum Nachteil anderer Gläubiger bevorzugt werden. Es liegt ein Fall vor, der die Anwendung des § 133 InsO grundsätzlich nicht rechtfertigt(vgl. Bork ZIP 2008, 1041, 1046). Bejahte man gleichwohl bei Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit stets die subjektiven Voraussetzungen der Vorsatzanfechtung, würde nicht ein durch missbilligtes Verhalten erlangter Sondervorteil der Beklagten rückgängig gemacht, sondern im Regelfall vom Arbeitnehmer, der ohne adäquate Handlungsalternative verpflichtet war, seine Arbeitsleistung weiter zu erbringen, ein Sonderopfer verlangt (vgl. Lütcke ZInsO 2013, 1984, 1989). Das würde dem Normzweck des § 133 InsO nicht gerecht. Zugleich wäre das erforderliche Stufenverhältnis zwischen der Anfechtung kongruenter Deckungen nach § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO und der Vorsatzanfechtung nicht gewahrt.

99

D. Eine Anfechtung nach § 133 Abs. 2 InsO scheidet bereits nach dem Wortlaut dieser Bestimmung, jedenfalls aber wegen Fehlens einer unmittelbaren Gläubigerbenachteiligung aus(MünchKommInsO/Kayser 3. Aufl. § 133 Rn. 39; Henckel in Jaeger InsO § 142 Rn. 7). Es kann daher dahinstehen, ob ein Näheverhältnis iSd. § 133 Abs. 2 InsO vorlag.

100

E. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

        

    Fischermeier    

        

    Gallner    

        

    Spelge    

        

        

        

    Matiaske    

        

    Koch    

                 

(1) Eine Leistung des Schuldners, für die unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung in sein Vermögen gelangt, ist nur anfechtbar, wenn die Voraussetzungen des § 133 Absatz 1 bis 3 gegeben sind und der andere Teil erkannt hat, dass der Schuldner unlauter handelte.

(2) Der Austausch von Leistung und Gegenleistung ist unmittelbar, wenn er nach Art der ausgetauschten Leistungen und unter Berücksichtigung der Gepflogenheiten des Geschäftsverkehrs in einem engen zeitlichen Zusammenhang erfolgt. Gewährt der Schuldner seinem Arbeitnehmer Arbeitsentgelt, ist ein enger zeitlicher Zusammenhang gegeben, wenn der Zeitraum zwischen Arbeitsleistung und Gewährung des Arbeitsentgelts drei Monate nicht übersteigt. Der Gewährung des Arbeitsentgelts durch den Schuldner steht die Gewährung dieses Arbeitsentgelts durch einen Dritten nach § 267 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gleich, wenn für den Arbeitnehmer nicht erkennbar war, dass ein Dritter die Leistung bewirkt hat.

(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die einem Insolvenzgläubiger eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht hat,

1.
wenn sie in den letzten drei Monaten vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden ist, wenn zur Zeit der Handlung der Schuldner zahlungsunfähig war und wenn der Gläubiger zu dieser Zeit die Zahlungsunfähigkeit kannte oder
2.
wenn sie nach dem Eröffnungsantrag vorgenommen worden ist und wenn der Gläubiger zur Zeit der Handlung die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag kannte.
Dies gilt nicht, soweit die Rechtshandlung auf einer Sicherungsvereinbarung beruht, die die Verpflichtung enthält, eine Finanzsicherheit, eine andere oder eine zusätzliche Finanzsicherheit im Sinne des § 1 Abs. 17 des Kreditwesengesetzes zu bestellen, um das in der Sicherungsvereinbarung festgelegte Verhältnis zwischen dem Wert der gesicherten Verbindlichkeiten und dem Wert der geleisteten Sicherheiten wiederherzustellen (Margensicherheit).

(2) Der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit oder des Eröffnungsantrags steht die Kenntnis von Umständen gleich, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag schließen lassen.

(3) Gegenüber einer Person, die dem Schuldner zur Zeit der Handlung nahestand (§ 138), wird vermutet, daß sie die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag kannte.

31
Leistung und Gegenleistung müssen beim Bargeschäft nicht Zug um Zug erbracht werden (so noch RGZ 100, 62, 64). Dem Erfordernis der Unmittelbarkeit entsprechen auch solche Geschäfte, bei denen Leistung und Gegenleistung in einem engen zeitlichen Zusammenhang ausgetauscht werden (Amtliche Begründung zu § 161 RegE-InsO, aaO; MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 142 Rn. 15; HK-InsO/Kreft, aaO § 142 Rn. 5; Uhlenbruck/Hirte, aaO § 142 Rn. 13). Der für ein Bargeschäft unschädliche Zeitraum lässt sich kaum allgemein festlegen. Er hängt wesentlich von der Art der ausgetauschten Leistungen und davon ab, in welcher Zeitspanne sich der Austausch nach den Gepflogenheiten des Geschäftsverkehrs vollzieht (HK-InsO/Kreft, aaO § 142 Rn. 5; Lwowski/ Wunderlich, Festschrift für Kirchhof 2003 S. 301, 308).
20
Als Bargeschäft (§ 142 InsO) werden Leistungen des Schuldners privilegiert , für die unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung in sein Vermögen gelangt ist. Insbesondere können auch Dienstleistungen eines Steuerberaters oder Rechtsanwalts Bargeschäfte sein. Bei länger währenden Vertragsbeziehungen ist dafür zu verlangen, dass die jeweiligen Leistungen und Gegenleistungen zeitlich oder gegenständlich teilbar und zeitnah - entweder in Teilen oder abschnittsweise - ausgetauscht werden. Wenn zwischen dem Beginn der anwaltlichen Tätigkeit und der Erbringung einer Gegenleistung mehr als 30 Tage liegen, ist ein Bargeschäft zu verneinen. Rechtsanwälte werden dadurch nicht unangemessen benachteiligt. Denn sie können jederzeit Vorschüsse verlangen. Allerdings sind die Voraussetzungen eines Bargeschäfts nicht erfüllt, wenn der Rechtsanwalt einen Vorschuss in einer Höhe geltend macht, der die wertäquivalente Vergütung für die nächsten 30 Tage überschreitet. Es ist einem Rechtsanwalt, der in den Genuss der anfechtungsrechtlichen Bargeschäftsausnahme kommen will, möglich und zumutbar, in regelmäßigen Abständen Vorschüsse einzufordern, die in etwa dem Wert seiner inzwischen entfalteten oder der in den nächsten 30 Tagen noch zu erbringenden Tätigkeit entsprechen. Ferner kann vereinbart werden, Teilleistungen gegen entsprechende Vergütung zu erbringen (BGHZ 167, 190, 199 ff). An diesen Grundsätzen ist trotz einzelner kritischer Stimmen in der Literatur (vgl. de Bra LMK 2006, Heft 8, S. 36; Lwowski/Wunderlich, aaO S. 314 ff) auch nach nochmaliger Überprüfung festzuhalten.
2
Die von der Beschwerde aufgeworfenen Fragen stellen sich nicht. Zu Recht hat das Berufungsgericht ein Bargeschäft verneint. Dies steht im Einklang mit der Senatsrechtsprechung. Danach ist bei längerwährenden Ver- tragsbeziehungen, wie vorliegend gegeben, für die Annahme eines Bargeschäfts zu verlangen, dass die jeweiligen Leistungen und Gegenleistungen zeitlich oder gegenständlich teilbar und zeitnah - entweder in Teilen oder abschnittsweise - ausgetauscht werden. Wenn zwischen dem Beginn der anwaltlichen Tätigkeit und der Erbringung einer Gegenleistung mehr als 30 Tage liegen , ist ein Bargeschäft zu verneinen. Bei Anforderung eines Vorschusses ist eine anfechtungsrechtliche Bargeschäftsausnahme nur dann anzunehmen, wenn in regelmäßigen Abständen Vorschüsse eingefordert werden, die in etwa dem Wert seiner inzwischen entfalteten oder in den nächsten 30 Tagen noch zu erbringenden Tätigkeit entsprechen. Ferner kann vereinbart werden, Teilleistungen gegen entsprechende Vergütungen zu erbringen (BGHZ 167, 190, 201 Rn. 36; BGH, Urt. v. 6. Dezember 2007 - IX ZR 113/06, WM 2008, 229, 230 Rn. 20).
25
Für das anwaltliche Mandatsverhältnis hat der Senat die Annahme eines Bargeschäfts ausgeschlossen, wenn zwischen dem Beginn der anwaltlichen Tätigkeit und der Erbringung der Gegenleistung mehr als 30 Tage liegen. Bei Anforderung eines Vorschusses ist eine anfechtungsrechtliche Bargeschäftsausnahme nur dann anzunehmen, wenn in regelmäßigen Abständen Vorschüsse eingefordert werden, die in etwa dem Wert der inzwischen entfalteten oder in den nächsten 30 Tagen noch zu erbringenden Rechtsanwaltstätigkeit entspre- chen. Ferner kann vereinbart werden, Teilleistungen gegen entsprechende Vergütungen zu erbringen (BGH, Urteil vom 13. April 2006, aaO, Rn. 35 ff; vom 6. Dezember 2007, aaO, Rn. 20 ff; Beschluss vom 18. September 2008 - IX ZR 134/05, Rn. 2).

*

(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.

(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn

1.
für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist,
2.
der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt,
3.
der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
4.
aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.

(3) Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug.

(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.

(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.

Die Vergütung ist nach der Leistung der Dienste zu entrichten. Ist die Vergütung nach Zeitabschnitten bemessen, so ist sie nach dem Ablauf der einzelnen Zeitabschnitte zu entrichten.

(1) Eine Leistung des Schuldners, für die unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung in sein Vermögen gelangt, ist nur anfechtbar, wenn die Voraussetzungen des § 133 Absatz 1 bis 3 gegeben sind und der andere Teil erkannt hat, dass der Schuldner unlauter handelte.

(2) Der Austausch von Leistung und Gegenleistung ist unmittelbar, wenn er nach Art der ausgetauschten Leistungen und unter Berücksichtigung der Gepflogenheiten des Geschäftsverkehrs in einem engen zeitlichen Zusammenhang erfolgt. Gewährt der Schuldner seinem Arbeitnehmer Arbeitsentgelt, ist ein enger zeitlicher Zusammenhang gegeben, wenn der Zeitraum zwischen Arbeitsleistung und Gewährung des Arbeitsentgelts drei Monate nicht übersteigt. Der Gewährung des Arbeitsentgelts durch den Schuldner steht die Gewährung dieses Arbeitsentgelts durch einen Dritten nach § 267 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gleich, wenn für den Arbeitnehmer nicht erkennbar war, dass ein Dritter die Leistung bewirkt hat.

(1) Ist der Schuldner dem Gläubiger aus mehreren Schuldverhältnissen zu gleichartigen Leistungen verpflichtet und reicht das von ihm Geleistete nicht zur Tilgung sämtlicher Schulden aus, so wird diejenige Schuld getilgt, welche er bei der Leistung bestimmt.

(2) Trifft der Schuldner keine Bestimmung, so wird zunächst die fällige Schuld, unter mehreren fälligen Schulden diejenige, welche dem Gläubiger geringere Sicherheit bietet, unter mehreren gleich sicheren die dem Schuldner lästigere, unter mehreren gleich lästigen die ältere Schuld und bei gleichem Alter jede Schuld verhältnismäßig getilgt.

(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die der Schuldner in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag mit dem Vorsatz, seine Gläubiger zu benachteiligen, vorgenommen hat, wenn der andere Teil zur Zeit der Handlung den Vorsatz des Schuldners kannte. Diese Kenntnis wird vermutet, wenn der andere Teil wußte, daß die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners drohte und daß die Handlung die Gläubiger benachteiligte.

(2) Hat die Rechtshandlung dem anderen Teil eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht, beträgt der Zeitraum nach Absatz 1 Satz 1 vier Jahre.

(3) Hat die Rechtshandlung dem anderen Teil eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht, welche dieser in der Art und zu der Zeit beanspruchen konnte, tritt an die Stelle der drohenden Zahlungsunfähigkeit des Schuldners nach Absatz 1 Satz 2 die eingetretene. Hatte der andere Teil mit dem Schuldner eine Zahlungsvereinbarung getroffen oder diesem in sonstiger Weise eine Zahlungserleichterung gewährt, wird vermutet, dass er zur Zeit der Handlung die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners nicht kannte.

(4) Anfechtbar ist ein vom Schuldner mit einer nahestehenden Person (§ 138) geschlossener entgeltlicher Vertrag, durch den die Insolvenzgläubiger unmittelbar benachteiligt werden. Die Anfechtung ist ausgeschlossen, wenn der Vertrag früher als zwei Jahre vor dem Eröffnungsantrag geschlossen worden ist oder wenn dem anderen Teil zur Zeit des Vertragsschlusses ein Vorsatz des Schuldners, die Gläubiger zu benachteiligen, nicht bekannt war.

11
bb) Die Indizwirkung der Inkongruenz für einen Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des Schuldners kann allerdings durch die Umstände des Einzelfalls ausgeschlossen sein, wenn diese ergeben, dass die angefochtene Rechtshandlung von einem anderen, anfechtungsrechtlich unbedenklichen Willen geleitet war und das Bewusstsein der Benachteiligung anderer Gläubiger infolgedessen in den Hintergrund getreten ist. Das kommt insbesondere dann in Betracht, wenn die Gewährung einer inkongruenten Befriedigung Bestandteil eines ernsthaften, letztlich aber fehlgeschlagenen Sanierungsversuchs ist (BGH, Urteil vom 12. November 1992 - IX ZR 236/91, WM 1993, 270, 273; vom 1. April 2004 - IX ZR 305/00, ZIP 2004, 957, 959; vom 16. Oktober 2008 - IX ZR 183/06, ZIP 2009, 91 Rn. 52; vom 5. März 2009 - IX ZR 85/07, BGHZ 180, 98 Rn. 17). Die bloße Hoffnung des Schuldners auf eine Sanierung räumt jedoch seinen Benachteiligungsvorsatz nicht aus, wenn die dazu erforderlichen Bemühungen über die Entwicklung von Plänen und die Erörterung von Hilfsmöglichkeiten nicht hinausgekommen sind. Es muss vielmehr zu der Zeit der angefochtenen Handlung ein schlüssiges, von den tatsächlichen Gegebenheiten ausgehendes Sanierungskonzept vorliegen, das mindestens in den Anfängen schon in die Tat umgesetzt worden ist und beim Schuldner die ernsthafte und begründete Aussicht auf Erfolg rechtfertigt (BGH, Urteil vom 26. März 1984 - II ZR 171/83, ZIP 1984, 572, 580; vom 12. November 1992, aaO; vom 4. Dezember 1997 - IX ZR 47/97, ZIP 1998, 248, 251; vom 16. Oktober 2008, aaO).
11
a) Sowohl der Gesichtspunkt der drohenden Zahlungsunfähigkeit als auch derjenige der Inkongruenz können ihre Bedeutung als Beweisanzeichen für den Benachteiligungsvorsatz des Schuldners verlieren, wenn die angefochtene Rechtshandlung Bestandteil eines ernsthaften, letztlich aber fehlgeschlagenen Sanierungsversuchs ist (BGH, Urteil vom 12. November 1992 - IX ZR 236/91, WM 1993, 270, 273; vom 1. April 2004 - IX ZR 305/00, WM 2004, 1037, 1039; vom 16. Oktober 2008 - IX ZR 183/06, WM 2009, 117 Rn. 52; vom 5. März 2009 - IX ZR 85/07, BGHZ 180, 98 Rn. 17; vom 8. Dezember 2011 - IX ZR 156/09, WM 2012, 146 Rn. 11 und 18; vgl. auch Gehrlein, WM 2011, 577, 578 ff). Denn in diesem Fall ist die Rechtshandlung von einem anderen, anfechtungsrechtlich unbedenklichen Willen geleitet, und das Bewusstsein der Benachteiligung anderer Gläubiger tritt infolgedessen in den Hintergrund (BGH, Urteil vom 8. Dezember 2011, aaO Rn. 11). Voraussetzung ist, dass zu der Zeit der angefochtenen Handlung ein schlüssiges, von den tatsächlichen Gegebenheiten ausgehendes Sanierungskonzept vorliegt, das mindestens in den Anfängen schon in die Tat umgesetzt worden ist und beim Schuldner die ernsthafte und begründete Aussicht auf Erfolg rechtfertigt (BGH, Urteil vom 16. Oktober 2008, aaO; vom 8. Dezember 2011, aaO; jeweils mwN).
40
aa) Allerdings kann die Indizwirkung der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit ausgeschlossen sein, wenn die angefochtene Rechtshandlung als Bestandteil eines ernsthaften, letztlich aber gescheiterten Sanierungskonzepts von einem anfechtungsrechtlich unbedenklichen Willen geleitet war. Voraussetzung ist, dass zu der Zeit der angefochtenen Handlung ein schlüssiges, von den tat- sächlichen Gegebenheiten ausgehendes Sanierungskonzept vorliegt, das beim Schuldner die ernsthafte und begründete Aussicht auf Erfolg rechtfertigt (BGH, Urteil vom 21. Februar 2013 - IX ZR 52/10, WM 2013, 763 Rn. 11). Die bloße Hoffnung des Schuldners auf eine Sanierung räumt jedoch seinen Benachteiligungsvorsatz nicht aus, wenn die dazu erforderlichen Bemühungen über die Entwicklung von Plänen und die Erörterung von Hilfsmöglichkeiten nicht hinausgekommen sind (BGH, Urteil vom 8. Dezember 2011 - IX ZR 156/09, WM 2012, 146 Rn. 11). Den über die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners unterrichteten Anfechtungsgegner trifft die Darlegungs- und Beweislast dafür, spätere Zahlungen des Schuldners auf der Grundlage eines schlüssigen Sanierungskonzepts erlangt zu haben (Gehrlein, WM 2011, 577, 578 f; vgl. BGH, Urteil vom 6. Dezember 2012 - IX ZR 3/12, WM 2013, 174 Rn. 33).
2
Ein Schuldner handelt in der Regel nicht mit Gläubigerbenachteiligungsvorsatz , wenn er eine kongruente Gegenleistung für die von ihm empfangene Leistung erbringt, welche zur Fortführung seines eigenen Unternehmens nötig ist und damit den Gläubigern im allgemeinen nützt (vgl. BGH, Urt. v. 10. Juli 1997 - IX ZR 234/96, ZIP 1997, 1551, 1553). Dieser Grundsatz gilt auch dann, wenn Schuldner und Anfechtungsgegner Vorkasse für die vom diesem erbrachten Leistungen vereinbart haben.
3
Sind beide Teile über die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners unterrichtet , kann von einem Benachteiligungsvorsatz des Schuldners und dessen Kenntnis bei dem Gläubiger ausgegangen werden, weil der Schuldner weiß, nicht sämtliche Gläubiger befriedigen zu können, und dem Gläubiger bekannt ist, dass infolge der ihm erbrachten Leistung die Befriedigungsmöglichkeit an- derer Gläubiger vereitelt oder zumindest erschwert wird (BGH, Urteil vom 6. Dezember 2012 - IX ZR 3/12, WM 2013, 174 Rn. 15 mwN; vom 24. Oktober 2013 - IX ZR 104/13, WM 2013, 2231 Rn. 11). Dieser Grundsatz gilt auch dann, wenn - wie im Streitfall - eine kongruente Leistung angefochten wird (BGH, Urteil vom 10. Januar 2013 - IX ZR 13/12, WM 2013, 180 Rn. 14 f; vom 10. Januar 2013 - IX ZR 28/12, NZI 2013, 253 Rn. 16 f; vom 24. Januar 2013 - IX ZR 11/12, WM 2013, 361 Rn. 25; vom 25. April 2013 - IX ZR 235/12, WM 2013, 1044 Rn. 25). Der Sonderfall, dass eine kongruente Leistung Zug um Zug gegen eine zur Fortführung des Unternehmens unentbehrliche Gegenleistung erbracht wird (vgl. BGH, Beschluss vom 16. Juli 2009 - IX ZR 28/07, NZI 2009, 723 Rn. 2), liegt im Hinblick auf die hier in Rede stehende Beratungstätigkeit nicht vor. Da der Beklagte die gegen § 64 GmbHG verstoßenden erheblichen Zahlungen der Geschäftsführung nicht unterbunden hat, kann von einer den Gläubigern nützlichen Tätigkeit nicht ausgegangen werden.

Tenor

1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Schleswig-Holstein vom 10. November 2011 - 5 Sa 227/11 - wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die Rückzahlung von Arbeitsentgelt zur Insolvenzmasse aufgrund einer Vorsatzanfechtung.

2

Der Kläger ist Insolvenzverwalter in dem am 10. August 2007 beantragten und am 13. September 2007 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der S AG (künftig: Schuldnerin). Die 1954 geborene Beklagte war seit 2000 bei der Schuldnerin als teilzeitbeschäftigte Buchhalterin tätig. Sie erzielte zuletzt einen Nettoverdienst von monatlich 1.431,90 Euro. Das Arbeitsverhältnis endete aufgrund betriebsbedingter Kündigung des Klägers zum 31. Dezember 2007.

3

Ausweislich des am 27. September 2007 erteilten Zeugnisses war die Beklagte bei der Schuldnerin als Alleinbuchhalterin tätig. Sie war eigenverantwortlich ua. zuständig für alle anfallenden Buchhaltungsarbeiten im Debitoren-, Kreditoren- und Sachkontenbereich, für die Überprüfung der Zahlungseingänge, für die Überwachung der Zahlungstermine, Lohn- und Gehaltszahlungen sowie die vorbereitenden Arbeiten zum Jahresabschluss und zur Erstellung der Bilanz. Von Mai 2006 bis einschließlich Dezember 2006 war die Beklagte arbeitsunfähig erkrankt. Nach ihrer Genesung erarbeitete sie eine als „Arbeits-Bilanz“ bezeichnete interne Bilanz zum 30. April 2007. Diese wies ein gezeichnetes Kapital von rund 256.000,00 Euro, einen Verlustvortrag von rund 478.000,00 Euro sowie einen Verlust von rund 149.000,00 Euro aus. Das Landesarbeitsgericht hat festgestellt, dass die Schuldnerin seit Anfang 2007 zahlungsunfähig war und dies erkannt hatte. Die Löhne und Gehälter der etwa 15 Mitarbeiter bezahlte die Schuldnerin jeweils termingerecht zu Beginn des Folgemonats.

4

Der Kläger begehrt mit der am 30. Dezember 2010 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage Rückzahlung des von der Schuldnerin für Januar bis Juli 2007 gezahlten Nettoentgelts von insgesamt 10.023,30 Euro zur Masse.

5

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Voraussetzungen des § 133 InsO lägen vor. Die Schuldnerin sei zahlungsunfähig gewesen und habe daher mit Benachteiligungsabsicht gehandelt. Die Beklagte habe als Buchhalterin und damit als „Insider“ gewusst, dass sich die Schuldnerin ihre Mitarbeiter nicht mehr habe leisten können und die Lohnzahlungen zulasten der übrigen Gläubiger erfolgt seien. Auch bei Gehaltszahlungen an Arbeitnehmer im Rahmen eines Bargeschäfts sei im Regelfall aus der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit auf den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des Schuldners zu schließen.

6

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 10.023,30 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p.a. hierauf seit dem 13. September 2007 zu zahlen.

7

Die Beklagte hat ihren Klageabweisungsantrag damit begründet, dass sie keinen Gesamtüberblick über die Liquiditätslage der Schuldnerin gehabt habe. Wenn es in den vergangenen Jahren zu finanziellen Engpässen gekommen sei, hätten die Inhaber der Schuldnerin diese Beträge stets aus ihrem Privatvermögen ausgeglichen. Es hätten weitere Mittel zufließen sollen. Jedenfalls seien die Regelungen der Insolvenzordnung verfassungswidrig, wenn sie auf Arbeitnehmer angewandt würden.

8

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit seiner vom Senat durch Beschluss vom 21. März 2012 (- 6 AZN 1881/11 -) zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Begehren weiter.

9

Die Beklagte hat in der Revisionserwiderung unter Vortrag neuer Tatsachen ausgeführt, die Schuldnerin sei nicht überschuldet gewesen.

Entscheidungsgründe

10

Die Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass die Schuldnerin bei der Zahlung des Nettoentgelts für Januar bis Juli 2007 ohne den nach § 133 InsO erforderlichen Benachteiligungsvorsatz handelte, jedenfalls aber die Beklagte von einem solchen Vorsatz keine Kenntnis hatte und diese Kenntnis auch nicht nach § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO zu vermuten war.

11

A. Die Beklagte ist Anfechtungsgegnerin. Das gilt auch, soweit der Kläger Entgelt zurückfordert, das für den Insolvenzgeldzeitraum (13. Juni bis 31. Juli 2007) gezahlt worden ist. Die Anfechtung richtet sich grundsätzlich gegen denjenigen, dem gegenüber die anfechtbare Handlung vorgenommen worden ist, dh. gegen den Empfänger des anfechtbar übertragenen oder begründeten Rechts (Kreft in HK-InsO 6. Aufl. § 129 Rn. 93). Auch für Entgeltzahlungen, die für den Insolvenzgeldzeitraum gezahlt worden sind, ist Anfechtungsgegner deshalb grundsätzlich der Arbeitnehmer. Erst dann, wenn ein Insolvenzgeldantrag gestellt worden ist, kann die Anfechtung gegen die Bundesagentur für Arbeit zu richten sein.

12

I. § 169 Satz 1 SGB III ordnet allerdings an, dass mit dem Antrag auf Insolvenzgeld die Entgeltansprüche, die einen Anspruch auf Insolvenzgeld begründen, auf die Bundesagentur für Arbeit übergehen. Gemäß § 169 Satz 3 SGB III findet die gegen Arbeitnehmer begründete Anfechtung nach der Insolvenzordnung gegen die Bundesagentur statt. Soweit daraus gefolgert wird, unabhängig davon, ob ein Antrag auf Insolvenzgeld gestellt sei, sei die Bundesagentur für Arbeit Anfechtungsgegnerin, weil sie entsprechend dem Zweck des Insolvenzgeldanspruchs während des Insolvenzgeldzeitraums wirtschaftlich das Insolvenzrisiko trage (Zwanziger Kommentar zum Arbeitsrecht der Insolvenzordnung 4. Aufl. Einführung Rn. 391 zur wortgleichen Vorgängerbestimmung in § 187 Satz 2 SGB III), folgt dem der Senat nicht.

13

§ 145 InsO regelt die Anfechtung bei Rechtsnachfolge. § 169 Satz 3 SGB III gleicht die Rechtsposition der Bundesagentur für Arbeit hinsichtlich der Anfechtbarkeit von Rechtshandlungen der Stellung der in § 145 Abs. 1 InsO aufgeführten Gesamtrechtsnachfolger an und verwehrt es ihr, sich nach § 145 Abs. 2 InsO auf Vertrauensschutz zu berufen(Voelzke in Hauck/Noftz SGB III 2. Aufl. Stand Mai 2012 K § 169 Rn. 35). Die Bundesagentur für Arbeit ist also nur und insoweit Anfechtungsgegnerin, als der Anspruch des Arbeitnehmers auf sie übergegangen ist. Der Anspruchsübergang setzt aber nach § 169 Satz 1 SGB III einen Antrag des Arbeitnehmers voraus. Außerdem müssen hinreichende Anhaltspunkte bestehen, dass eine Leistungspflicht der Bundesagentur für Arbeit in Betracht kommt (BSG 17. Juli 1979 - 12 RAr 15/78 - BSGE 48, 269). Nach dieser gesetzlichen Systematik ist die Bundesagentur für Arbeit nur Anfechtungsgegnerin, wenn die Anfechtung erfolgt, nachdem der Insolvenzgeldantrag gestellt worden ist und eine zumindest entfernte Möglichkeit besteht, dass die Zahlung in Betracht kommt (Berscheid jurisPR-InsR 20/2008 Anm. 3 unter D; vgl. Gottwald/Huber Insolvenzrechts-Handbuch 4. Aufl. § 51 Rn. 71; Henckel in Jaeger InsO § 145 Rn. 36; Uhlenbruck/Hirte 13. Aufl. § 129 InsO Rn. 112).

14

II. Die Beklagte hat nicht vorgetragen, dass sie einen Insolvenzgeldantrag gestellt hat. Sie ist darum Anfechtungsgegnerin hinsichtlich des gesamten angefochtenen Betrags.

15

B. Der Senat hat erwogen, in Fällen kongruenter Deckung durch eine verfassungskonforme Auslegung der §§ 129 ff. InsO das im Entgelt enthaltene Existenzminimum anfechtungsfrei zu stellen.

16

I. Das Insolvenzverfahren dient der gleichmäßigen Befriedigung der Gläubiger. Durch die Vorschriften der Insolvenzanfechtung sollen im Interesse der Wiederherstellung des Schuldnervermögens bestimmte, als ungerechtfertigt angesehene Vermögensverschiebungen rückgängig gemacht und der Insolvenzmasse zurückgewährt werden (BAG 21. November 2013 - 6 AZR 159/12 - Rn. 11; Bork in Bork Handbuch des Insolvenzanfechtungsrechts Kap. 1 Rn. 1). Darüber hinaus bewegen die Bestimmungen über die Insolvenzanfechtung Gläubiger tendenziell dazu, sich im Vorfeld von Insolvenzen bzw. im Geschäftsleben normzweckentsprechend zu verhalten, und helfen so dem Insolvenzrecht, seine Ordnungsfunktion zu erfüllen (Bork ZIP 2008, 1041). Um diese Ziele zu erreichen, beseitigt die Insolvenzordnung Insolvenzvorrechte soweit als möglich. Das Arbeitnehmerprivileg des § 59 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a KO, wonach Lohnforderungen aus den letzten sechs Monaten vor Verfahrenseröffnung Masseschulden waren, wurde nicht in die Insolvenzordnung übernommen. Dieses Privileg schloss eine Anfechtung weitgehend aus. Wurden Lohnforderungen für die letzten sechs Monate vor Konkurseröffnung vom Schuldner erfüllt, erhielten die Arbeitnehmer nur das, was ihnen auch vom Konkursverwalter aus der Masse zu zahlen gewesen wäre. Es fehlte daher regelmäßig an der nach § 30 KO erforderlichen Gläubigerbenachteiligung. Konkursanfechtungen von Lohnzahlungen spielten darum in der Praxis keine Rolle (Brinkmann ZZP 2012, 197).

17

II. Der Gesetzgeber hat bei der Abschaffung des Arbeitnehmerprivilegs möglicherweise das aus Art. 1 Abs. 1 iVm. Art. 20 Abs. 1 GG folgende Grundrecht auf die Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums nicht hinreichend berücksichtigt. Das könnte es iVm. Art. 12 Abs. 1 GG bei kongruenten Deckungen, zumal bei Zahlungen im Rahmen eines Bargeschäfts oder in bargeschäftsähnlicher Lage, gebieten, das Existenzminimum vom Zugriff des Insolvenzverwalters freizustellen, so dass dieser Entgeltbestandteil nicht im Wege der Insolvenzanfechtung im Interesse aller Gläubiger zur Masse gezogen werden könnte.

18

1. Die Rechtsnatur des Rückgewähranspruchs steht diesen Bedenken des Senats nicht entgegen. Dabei handelt es sich zwar um einen originären gesetzlichen Anspruch des Insolvenzverwalters, der ihm eine Rückforderungsmöglichkeit eröffnet, die dem Schuldner verwehrt ist und die der gleichmäßigen Befriedigung aller Gläubiger dient. Für dieses gesetzliche Schuldverhältnis gilt allein das in sich geschlossene Regelungssystem der §§ 129 ff. InsO (vgl. BAG 24. Oktober 2013 - 6 AZR 466/12 - Rn. 20 f.; BGH 24. März 2011 - IX ZB 36/09 - Rn. 6, 12). Auch dieses gesetzliche Schuldverhältnis steht aber nicht über der Verfassung, sondern muss sich an deren Vorgaben messen lassen.

19

2. Das Grundrecht auf die Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums ist dem Grunde nach unverfügbar. Es bedarf zwar der Konkretisierung und Aktualisierung durch den Gesetzgeber, muss aber vom Staat eingelöst werden (BVerfG 9. Februar 2010 - 1 BvL 1/09 ua. - Rn. 133, BVerfGE 125, 175). Dieses Grundrecht beinhaltet nicht nur einen Anspruch gegen den Staat auf materielle Leistungen an Hilfsbedürftige zur Sicherung des Existenzminimums. In Wechselwirkung mit dem durch Art. 12 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 GG gewährleisteten Recht auf persönliche Entfaltung im vermögensrechtlichen und beruflichen Bereich verbietet es dem Staat auch, auf den Kernbestand des selbst erzielten Einkommens des Grundrechtsträgers zuzugreifen. Deshalb ist das Einkommen des Steuerpflichtigen insoweit steuerfrei zu belassen, als es zur Schaffung der Mindestvoraussetzungen für ein menschenwürdiges Dasein benötigt wird. Der Staat darf dem Bürger das selbst erzielte Einkommen bis zur Höhe des Existenzminimums nicht entziehen. Der existenznotwendige Bedarf bildet von Verfassungs wegen die Untergrenze für den Zugriff durch die Einkommensteuer (BVerfG 20. August 1997 - 1 BvR 1300/89 -; 25. September 1992 - 2 BvL 5/91 ua. - zu C I der Gründe, BVerfGE 87, 153; 29. Mai 1990 - 1 BvL 20/84 ua. - zu C III 2 der Gründe, BVerfGE 82, 60).

20

3. Der Gesetzgeber hat erkannt, dass das Grundrecht auf die Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums nach vorstehenden, vom Bundesverfassungsgericht entwickelten Grundsätzen dem hoheitlich tätig werdenden Staat nicht nur Grenzen bei der Festsetzung der Einkommensteuer setzt. Auch im Gläubiger-Schuldner-Verhältnis darf der Staat seinen Zwangsapparat grundsätzlich nicht zur Verfügung stellen, um einem Einzelnen den Teil des Einkommens zu entziehen, der zur Sicherung des Existenzminimums erforderlich ist (vgl. BT-Drucks. 14/6812 S. 8).

21

a) Im Bereich der zivilrechtlichen Zwangsvollstreckung hat der Gesetzgeber darum durch Pfändungsfreigrenzen die Sicherung des Existenzminimums (vgl. BAG 21. Februar 2013 - 6 AZR 553/11 - Rn. 38) vorgesehen.

22

aa) In den von § 850c ZPO erfassten Fällen hat der Gesetzgeber einen angemessenen Selbstbehalt für den erwerbstätigen Schuldner berücksichtigt. Er hat dabei im Interesse der Praktikabilität die Pfändungsfreigrenzen pauschaliert und bundeseinheitlich geregelt und davon abgesehen, wie im Sozialhilferecht den Bedarf einzelfallbezogen zu ermitteln (BT-Drucks. 14/6812 S. 8 f.; zum Zweck der §§ 850 ff. ZPO ausführlich MüKoZPO/Smid 4. Aufl. § 850 Rn. 1; vgl. auch Arnold BB 1978, 1314, 1315 f.).

23

bb) Hat der Arbeitgeber vor Wirksamwerden der Lohnpfändung noch einen Vorschuss geleistet, besteht unabhängig von dem Meinungsstreit, wie in einem solchen Fall das pfändbare Einkommen zu berechnen ist (Nachweise bei Stöber Forderungspfändung 15. Aufl. Rn. 1266; MüKoBGB/Müller-Glöge 6. Aufl. § 614 Rn. 19), Einigkeit darüber, dass dem Arbeitnehmer in jedem Fall das Existenzminimum verbleiben muss (Stöber aaO mwN; ders. Anm. AP ZPO § 850 Nr. 11).

24

b) Auch im Insolvenzrecht hat der Gesetzgeber grundsätzlich erkannt, dass das Existenzminimum nicht dem Zugriff der Gläubiger unterliegt. Gemäß § 36 Abs. 1 Satz 2 InsO(in der Privatinsolvenz mit beantragter Restschuldbefreiung iVm. § 292 Abs. 1 Satz 3 InsO) gehören unpfändbare Forderungen nicht zur Insolvenzmasse, sie sind dem Insolvenzverwalter nicht nach § 148 Abs. 1, § 80 Abs. 1 InsO zur Verwaltung übertragen(BAG 28. August 2013 - 10 AZR 323/12 - Rn. 11). Nur der pfändbare Teil des Arbeitsentgelts fällt in die Insolvenzmasse und kommt daher in der Privatinsolvenz des Arbeitnehmers dessen Gläubigern zugute. So wird dem Schuldner der unantastbare Bereich persönlicher und lebensnotwendiger Güter bewahrt. Gleiches gilt für den selbständig tätigen Schuldner nach Freigabe der selbständigen Tätigkeit. Dieser muss gemäß § 35 Abs. 2 Satz 2 iVm. § 295 Abs. 2 InsO nur das fiktive pfändbare Einkommen an die Masse abführen, das er entsprechend seiner beruflichen Qualifikation in einem angemessenen Dienst- oder Arbeitsverhältnis erzielen würde(BGH 13. Juni 2013 - IX ZB 38/10 - Rn. 11 ff.). Schließlich ist nach Auffassung des Bundesgerichtshofs auch die Bestimmung des § 850b ZPO über bedingt pfändbare Bezüge im Insolvenzverfahren insgesamt anwendbar. Dies führt dazu, dass von den beschränkt pfändbaren Bezügen dem Schuldner so viel zu belassen ist, wie er zur Absicherung seines Existenzminimums benötigt (BGH 3. Dezember 2009 - IX ZR 189/08 -). Damit kommen die verfassungsrechtlichen Erwägungen, durch die die Pfändungsschutzbestimmungen der Zivilprozessordnung motiviert sind, grundsätzlich auch im Insolvenzverfahren zur Geltung (vgl. BAG 20. Juni 2013 - 6 AZR 789/11 - Rn. 18 f.; vgl. für § 850b ZPO BGH 3. Dezember 2009 - IX ZR 189/08 - Rn. 13).

25

4. Die Anfechtungsbestimmungen in §§ 129 ff. InsO lassen jedoch den rückwirkenden Zugriff des Insolvenzverwalters auf das Existenzminimum für den von der Anfechtung erfassten Zeitraum uneingeschränkt zu. Dem Arbeitnehmer wird dadurch nachträglich der zur Absicherung des Existenzminimums erforderliche, durch eigene Arbeitsleistung verdiente Betrag wieder entzogen. Zur Erfüllung des auf das Existenzminimum entfallenden Teils der Rückzahlungspflicht muss er auf Rücklagen zurückgreifen, neue Schulden machen oder sein aktuelles Gehalt einsetzen, ohne dies rückwirkend durch Leistungen des Staates, die das Existenzminimum sichern sollen, ausreichend kompensieren zu können. Unter Umständen ist er gezwungen, Privatinsolvenz zu beantragen. Es erscheint zweifelhaft, ob diese Bestimmungen den verfassungsrechtlich gebotenen Schutz des Existenzminimums bei kongruenten Deckungen hinreichend gewährleisten.

26

a) Muss der Arbeitnehmer Entgelt zurückzahlen, das vor Insolvenzeröffnung noch vom Schuldner gezahlt worden ist - wobei diese Verpflichtung bei der Vorsatzanfechtung bis zu zehn Jahre zurückreichen kann - wird er dieses Entgelt bei typisierender Betrachtung für seinen Lebensunterhalt verbraucht haben. Auf Entreicherung kann er sich jedoch nur bei unentgeltlichen Leistungen iSv. § 134 InsO berufen(§ 143 Abs. 2 InsO; vgl. die Konstellation in BGH 17. Oktober 2013 - IX ZR 10/13 -).

27

b) Dem Arbeitnehmer kann allerdings das gezahlte Entgelt, mit dem er seinen Lebensunterhalt zunächst bestritten hat, als solches nicht rückwirkend entzogen werden. Der zur Masse zu ziehende Geldbetrag kann nur aus Rücklagen des Arbeitnehmers, an denen es bei typisierender Betrachtung jedenfalls dann regelmäßig fehlen wird, wenn die Insolvenz wie bei der Beklagten zum Arbeitsplatzverlust geführt hat, geleistet oder durch eine Mobiliarpfändung bzw. - was der Regelfall sein dürfte - durch eine Gehalts- oder Rentenpfändung beigetrieben werden. Bei Pfändungen ist durch das geltende Zwangsvollstreckungsrecht, insbesondere die §§ 850 ff. ZPO, gewährleistet, dass der Anfechtungsgegner das aktuelle Existenzminimum behält. Der Insolvenzverwalter kann nur auf den pfändbaren Betrag zugreifen. Reicht das Einkommen nicht aus, um den der Masse geschuldeten Betrag abzudecken, bleibt dem Anfechtungsgegner nur der Eigenantrag nach §§ 305 ff. InsO, um einer lebenslangen Schuldverpflichtung zu entgehen.

28

c) Es erscheint fraglich, ob für die verfassungsrechtliche Beurteilung danach zu differenzieren ist, ob der Zugriff des Staates bzw. der vom Staat durch seine Rechtsvorschriften vermittelte und von den staatlichen Gerichten sowie dem staatlichen Zwangsapparat durchzusetzende Zugriff der Gläubiger auf das Existenzminimum sofort oder nachgelagert erfolgt. Nach Auffassung des Senats könnte maßgeblich darauf abzustellen sein, dass der Arbeitnehmer für die Abrechnungszeiträume, die vom Rückgewähranspruch erfasst sind, in der Regel keine staatliche oder über eine Umlage der Arbeitgeber finanzierte Leistung erhält, die den Teil des zurückzuzahlenden Betrags ausgleicht, der das Existenzminimum abdeckte.

29

aa) Der Insolvenzgeldanspruch (§§ 165 ff. SGB III) soll zwar die vorleistungspflichtigen Arbeitnehmer vor dem Risiko des Lohnausfalls bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers schützen (Küttner/Voelzke Personalbuch 2013 Insolvenz des Arbeitgebers Rn. 42). Der Gesetzgeber ist davon ausgegangen, wegen dieses Anspruchs seien trotz Abschaffung des Arbeitnehmerprivilegs keine sozialen Härten zu erwarten. Ältere Rückstände seien selten von Bedeutung (BR-Drucks. 1/92 S. 90). Dieser Anspruch stellt aber nur sicher, dass der Nettoentgeltanspruch für die letzten drei Monate der Beschäftigung abgesichert ist. Der Gesetzgeber hat dabei die in mehrfacher Hinsicht bestehende Schutzlücke bei der Ausgestaltung des Insolvenzgeldanspruchs nicht erkannt (vgl. dazu Brinkmann ZZP 2012, 197, 215).

30

(1) Bereits die Annahme des Gesetzgebers, ältere, nicht vom Insolvenzgeld abgesicherte Rückstände seien die Ausnahme, trifft nicht uneingeschränkt zu. Das zeigen die Entscheidungen des Senats vom 6. Oktober 2011 (- 6 AZR 585/10 -, - 6 AZR 731/10 -, - 6 AZR 732/10 -), bei denen Zahlungen auf Rückstände von bis zu sechs Monaten angefochten waren, die Zeiträume von bis zu einem Jahr vor der Insolvenzeröffnung betrafen.

31

(2) Der Gesetzgeber hat zudem nicht berücksichtigt, dass die Anspruchsdauer (§ 170 Abs. 4 SGB III) oft bereits vollständig durch das Insolvenzeröffnungsverfahren ausgeschöpft wird, wenn eine Insolvenzgeldvorfinanzierung erfolgt (vgl. Brinkmann ZZP 2012, 197, 215).

32

(3) Zahlt der Schuldner das Entgelt - wie im vorliegenden Fall - pünktlich, versagt der Schutz des Insolvenzgeldanspruchs vielfach selbst dann, wenn er nicht durch das Insolvenzeröffnungsverfahren verbraucht worden ist.

33

(a) Der Arbeitnehmer kann in diesen Fällen zwar nachträglich Insolvenzgeld beantragen, wenn die Entgeltzahlung erfolgreich angefochten wird und er das Erlangte zurückgewährt. In diesem Fall lebt gemäß § 144 Abs. 1 InsO die (Netto-)Entgeltforderung rückwirkend auf den Zeitpunkt des Erlöschens als Insolvenzforderung wieder auf, so dass der Arbeitnehmer Anspruch auf Insolvenzgeld hat. Es wird der Zustand hergestellt, der ohne die angefochtene Rechtshandlung bestanden hätte (Cranshaw ZInsO 2009, 257, 262 f.; Kreft in HK-InsO 6. Aufl. § 144 Rn. 3). § 166 Abs. 1 Nr. 2 SGB III, der den Insolvenzgeldanspruch ausschließt, wenn der Anspruch auf das Arbeitsentgelt durch eine angefochtene Rechtshandlung erworben worden ist, steht dem nicht entgegen, wenn - wie in der weit überwiegenden Mehrzahl der Fälle und auch vorliegend - der Entgeltanspruch anfechtungsfrei erworben und nur anfechtbar erfüllt worden ist. Anfechtungsrechtlich ist zwischen Grund- und Erfüllungsgeschäft zu unterschieden. § 166 Abs. 1 Nr. 2 SGB III betrifft nur das Grundgeschäft und hat deshalb vor allem Bedeutung, wenn der Arbeitsvertrag kurz vor der Insolvenz noch geändert worden ist und dadurch höhere Entgeltansprüche entstanden sind(Voelzke in Hauck/Noftz SGB III 2. Aufl. Stand Mai 2012 K § 166 Rn. 25; vgl. zur Vorgängervorschrift § 184 SGB III Cranshaw ZInsO 2009, 257, 261 f.; Kreft aaO § 129 Rn. 13; aA wohl - ohne auf den Unterschied zwischen Grund- und Erfüllungsgeschäft einzugehen - Berscheid jurisPR-InsR 20/2008 Anm. 3 unter D).

34

(b) Stellt der Arbeitnehmer nachträglich Antrag auf Insolvenzgeld, ist jedoch die zweimonatige Ausschlussfrist des § 324 Abs. 3 Satz 1 SGB III, die unionsrechtskonform an das Insolvenzereignis anknüpft(vgl. BSG 17. Oktober 2007 - B 11a AL 75/07 B - unter Bezug auf EuGH 18. September 2003 - C-125/01 - [Pflücke] Slg. 2003, I-9375), versäumt. Ob die zweimonatige Nachfrist des § 324 Abs. 3 Satz 2 SGB III dem Arbeitnehmer hilft, hängt vom Einzelfall ab(vgl. BSG 17. Oktober 2007 - B 11a AL 75/07 B - Rn. 9). Zwar wird im Regelfall die Ausschlussfrist unverschuldet versäumt sein (vgl. Cranshaw ZInsO 2009, 257, 264). Die Nachfrist beginnt aber mit dem Wegfall des Hindernisses für die Beantragung des Insolvenzgeldes zu laufen, dh. sobald der Arbeitnehmer bei Beachtung der gebotenen Sorgfalt von dem Anspruch Kenntnis hätte haben können (vgl. Radüge in Hauck/Noftz SGB III 2. Aufl. Stand Mai 2012 K § 324 Rn. 31). Für den Anlauf dieser Frist ist eine Vielzahl von Zeitpunkten denkbar, zB die Anfechtungserklärung durch den Insolvenzverwalter, eine die Anfechtung bejahende Entscheidung der Tatsacheninstanzen oder der Eintritt der Rechtskraft einer solchen Entscheidung. Deshalb wird die Bundesagentur für Arbeit dem Arbeitnehmer oft erfolgreich entgegenhalten können, die Nachfrist sei versäumt. Zudem besteht rechtstatsächlich ein erhebliches Risiko, dass auch die Nachfrist mangels deren Kenntnis versäumt wird.

35

bb) Arbeitslosengeld kann der Arbeitnehmer für Zeiträume, in denen er gearbeitet hat, nicht rückwirkend beantragen. Es wird erst ab dem Zeitpunkt der Arbeitslosmeldung gezahlt (BAG 15. November 2012 - 6 AZR 321/11 - Rn. 72).

36

cc) Auch Sozialhilfe ist erst ab dem Zeitpunkt zu zahlen, in dem der Sozialhilfeträger Kenntnis erlangt, dass die Voraussetzungen der Leistung vorliegen (§ 18 SGB XII). Ausreichend (aber auch erforderlich) für den Anspruch auf Sozialhilfe ist damit, dass für den Träger überhaupt die Notwendigkeit der Hilfe erkennbar ist (BSG 2. Februar 2012 - B 8 SO 5/10 R - Rn. 18). Zahlt der spätere Schuldner das Arbeitsentgelt pünktlich, scheidet damit eine rückwirkende Bewilligung von Sozialhilfe aus.

37

dd) Anders als der Arbeitnehmer, der einen Vorschuss erhält, den er anschließend nicht verdient und in voller Höhe zurückzahlen muss, kann sich der Arbeitnehmer, dessen pünktlich gezahltes Entgelt - unter Umständen wie im vorliegenden Fall erst nach Jahren - vom Insolvenzverwalter zurückgefordert wird, auf die etwaige Rückforderung nicht einstellen. Zudem unterscheiden sich zurückzuzahlende Vorschüsse und Entgeltüberzahlungen von Insolvenzanfechtungen dadurch, dass das zurückzuzahlende Entgelt in den ersten beiden Fällen zwar gezahlt, tatsächlich aber nicht verdient worden und damit die Entgeltforderung nicht entstanden ist.

38

d) Der Arbeitnehmer hat jedenfalls dann, wenn der spätere Schuldner das Entgelt (weitgehend) pünktlich zahlt, keine adäquaten arbeits- oder sozialrechtlichen Handlungsmöglichkeiten, dem Risiko einer Insolvenzanfechtung vorzubeugen. Er kann letztlich nur weiterarbeiten und hoffen, dass es nicht zur Insolvenz kommt (Bork ZIP 2007, 2337, 2340; Pieper ZInsO 2009, 1425, 1437).

39

aa) Im Unterschied zu einer Vielzahl von Lieferanten und Geschäftspartnern kann der Arbeitnehmer seine Arbeitsleistung nicht im Vorhinein absichern.

40

bb) Dem Arbeitnehmer steht bei pünktlichen Entgeltzahlungen weder ein Zurückbehaltungsrecht noch das Recht zur außerordentlichen Kündigung zu. Kündigt er dennoch fristlos, ist dies rechtswidrig, so dass er mit einer Sperrfrist rechnen muss (vgl. Pieper ZInsO 2009, 1425, 1428, 1437). Zudem nimmt er in Kauf, vom Arbeitgeber wegen Vertragsbruchs mit Schadenersatzansprüchen überzogen zu werden und ggf. eine Vertragsstrafe zahlen zu müssen. Er ist deshalb nicht nur vertraglich verpflichtet, sondern auch praktisch gezwungen, seine Arbeitsleistung weiterhin zu erbringen. Er kann damit dem Anfechtungsrisiko letztlich nicht ausweichen (vgl. Lütcke ZInsO 2013, 1984, 1989).

41

cc) Bei pünktlichen Gehaltszahlungen kann der Arbeitnehmer auch keinen Insolvenzantrag stellen. Selbst bei Gehaltsrückständen ist ihm ein solcher Antrag in der Regel nicht zumutbar (Bork ZIP 2007, 2337, 2340 spricht vom „schwächsten Glied in der Gläubigerkette“; vgl. auch Brinkmann ZZP 2012, 197, 212; Pieper ZInsO 2009, 1425, 1437).

42

dd) Sind die Arbeitsvertragsparteien tarifgebunden, ist dem Arbeitnehmer rechtlich nicht einmal der Verzicht auf das ihm vom Arbeitgeber gezahlte Entgelt möglich (§ 4 Abs. 4 Satz 1 TVG).

43

e) Demgegenüber kann der Arbeitnehmer, dem das verdiente Entgelt vor Insolvenzeröffnung nicht mehr gezahlt wird, sein Existenzminimum durch staatliche Sozialleistungen bzw. das Insolvenzgeld decken, ohne dass dieses ihm rückwirkend wieder entzogen werden kann. Liegen erhebliche Entgeltrückstände vor, kann er außerordentlich kündigen und ohne Sperrfrist Arbeitslosengeld beziehen. Zudem ist das rückständige Entgelt für die letzten drei Monate vor der Beendigung des Arbeitsverhältnisses über das Insolvenzgeld, das er im Regelfall unproblematisch fristgerecht beantragen kann, gesichert. Ist das Arbeitsverhältnis vor dem Insolvenzereignis bereits beendet, ist für die Berechnung des Drei-Monats-Zeitraums allein die Beendigung des Arbeitsverhältnisses maßgeblich (Küttner/Voelzke Personalbuch 2013 Insolvenz des Arbeitgebers Rn. 52). Will der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis (noch) nicht beenden, kann er bei Bedürftigkeit Sozialhilfe in Anspruch nehmen.

44

f) Diese Rechtslage könnte in ihrer Gesamtschau eine verfassungskonforme Auslegung der §§ 129 ff. InsO erfordern, um dem Anspruch an den verfassungsrechtlich gebotenen Schutz des Existenzminimums effektiv zu genügen. Um eine für die Praxis handhabbare Verfahrensweise zu ermöglichen, läge es nahe, auf die Tabelle nach § 850c ZPO zurückzugreifen, um das anfechtungsfreie Existenzminimum zu ermitteln. Der Gesetzgeber hat allerdings bei dieser Tabelle den pauschalierten monatlichen Bedarf von 1.705,00 DM für einen erwerbstätigen Hilfeempfänger im Hinblick auf das von ihm für erforderlich gehaltene Abstandsgebot um rund 250,00 DM erhöht (BT-Drucks. 14/6812 S. 9). Dieser im gleichen Umfang wie der zur Abdeckung des Existenzminimums vorgesehene Bedarf dynamisierte Erhöhungsbetrag (BT-Drucks. 14/6812 S. 11 f.) wäre dann jeweils dem Tabellenbetrag zuzuschlagen. Das hätte im Fall der Beklagten zur Folge, dass ein monatlicher Betrag von 395,40 Euro der Anfechtung unterläge, wenn die Beklagte keine Unterhaltspflichten getroffen hätten, bei einem Unterhaltsberechtigten noch monatlich 97,05 Euro von der Anfechtung erfasst wären und ab zwei Unterhaltsberechtigten das monatliche Nettoeinkommen insgesamt anfechtungsfrei zu belassen wäre.

45

C. Der Senat kann die Frage, ob und in welcher Weise das Existenzminimum bei der Ermittlung des der Anfechtung unterliegenden Betrags zu berücksichtigen ist, im vorliegenden Fall jedoch offenlassen. Der Kläger geht mit dem Landesarbeitsgericht zu Recht davon aus, dass die streitbefangenen Entgeltzahlungen, auch soweit sie in den letzten drei Monaten vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgt sind, nur unter den Voraussetzungen des § 133 Abs. 1 InsO angefochten werden können, weil es sich dabei um Bargeschäfte iSv. § 142 InsO gehandelt hat. Entgegen der Auffassung des Klägers hat das Landesarbeitsgericht jedoch rechtsfehlerfrei die subjektiven Voraussetzungen der Vorsatzanfechtung verneint.

46

I. Bei den Nettogehaltszahlungen der Schuldnerin an die Beklagte für Januar bis Juli 2007 handelte es sich um Bargeschäfte iSd. § 142 InsO.

47

1. Die als Ausnahmevorschrift konzipierte Bestimmung des § 142 InsO(zu diesem Rechtscharakter BAG 24. Oktober 2013 - 6 AZR 466/12 - Rn. 38) beruht auf der Erkenntnis, dass es bei zeitnahem Austausch gleichwertiger Leistungen an einer objektiven Gläubigerbenachteiligung fehlt (Kayser FS Fischer S. 267, 269). § 142 InsO soll es dem Schuldner ermöglichen, auch in der Zeit seiner wirtschaftlichen Krise noch wertäquivalente Bargeschäfte, dh. Rechtsgeschäfte, die die Insolvenzgläubiger nicht unmittelbar benachteiligen, anfechtungsfrei abzuwickeln (BGH 7. März 2002 - IX ZR 223/01 - zu III 3 c der Gründe, BGHZ 150, 122; vgl. auch BAG 6. Oktober 2011 - 6 AZR 262/10 - Rn. 18, BAGE 139, 235). § 142 InsO greift dabei auch dann ein, wenn das verpflichtende Rechtsgeschäft, das vom Schuldner zeitnah erfüllt worden ist, nicht in dem Zeitraum des § 132 InsO geschlossen worden ist(vgl. BGH 27. September 1984 - IX ZR 3/84 -; Henckel in Jaeger InsO § 142 Rn. 3; MünchKomm-InsO/Kirchhof 3. Aufl. § 142 Rn. 1). Nach dem Zweck der Vorschrift muss es dem Schuldner, der sich vor Beginn der Krise eine Leistung hat versprechen lassen, auch möglich sein, die ihm obliegende Gegenleistung anfechtungsfrei zu erbringen. Unanfechtbar abgeschlossene Rechtsgeschäfte müssen erfüllbar bleiben (vgl. BGH 30. September 1993 - IX ZR 227/92 - zu II 2 der Gründe, BGHZ 123, 320). Auf den Zeitpunkt, in dem der dieser Gegenleistung zugrunde liegende schuldrechtliche Vertrag geschlossen worden ist, kommt es nicht an. Nur so lassen sich die Folgen der Erfüllung von Dauerschuldverhältnissen, die vor der Krise begründet worden sind, insolvenzrechtlich angemessen lösen (vgl. Henckel aaO Rn. 4).

48

2. Ein Bargeschäft iSd. § 142 InsO liegt vor, wenn der Schuldner aufgrund einer Vereinbarung mit dem Anfechtungsgegner im engen zeitlichen Zusammenhang mit seiner Leistung eine gleichwertige Gegenleistung erhalten hat(BAG 24. Oktober 2013 - 6 AZR 466/12 - Rn. 38). Sind diese Voraussetzungen erfüllt, kommt es zu keiner Vermögensverschiebung zulasten des Schuldners (und damit bei späterer Insolvenz letztlich zulasten der Gläubiger), sondern zu einer bloßen Vermögensumschichtung.

49

a) Der Senat hat angenommen, dass nach diesen Grundsätzen ein Bargeschäft vorliegt, wenn der Arbeitgeber in der Krise Arbeitsentgelt für Arbeitsleistungen zahlt, die der Arbeitnehmer in den vorhergehenden drei Monaten erbracht hat (BAG 6. Oktober 2011 - 6 AZR 262/10 - Rn. 17, BAGE 139, 235).

50

b) Der vorliegende Fall gibt keinen Anlass, auf die gegen dieses Verständnis des Bargeschäfts im Schrifttum erhobene Kritik (vgl. zB Huber ZInsO 2013, 1049; ders. EWiR 2011, 817; Ganter ZIP 2012, 2037; Jacobs/Doebert ZInsO 2012, 618; Brinkmann ZZP 2012, 197; Klinck Anm. AP InsO § 130 Nr. 2) einzugehen. Bereits nach den vom Bundesgerichtshof entwickelten Grundsätzen sind vorliegend die Voraussetzungen eines Bargeschäfts erfüllt.

51

aa) Die Schuldnerin hat mit den streitbefangenen Zahlungen das arbeitsvertraglich geschuldete Entgelt aus einem vor der Krise geschlossenen Vertrag erfüllt.

52

bb) Die Beklagte hat für das gezahlte Entgelt eine gleichwertige Gegenleistung erbracht. Ob Leistung und Gegenleistung gleichwertig sind, ist nach objektiven Maßstäben zu beurteilen (BGH 7. März 2002 - IX ZR 223/01 - zu III 3 c der Gründe, BGHZ 150, 122). Das Arbeitsverhältnis ist wie jedes gegenseitige Vertragsverhältnis dadurch gekennzeichnet, dass ein Vertragspartner dem anderen die Leistung um der anderen willen verspricht. Erfolgt die Entgeltzahlung in der vertraglich geschuldeten Höhe, handelt es sich im Allgemeinen um einen gleichwertigen Leistungsaustausch, wie er für das Bargeschäft typisch ist (Bork ZIP 2007, 2337, 2338; Pieper ZInsO 2009, 1425, 1430; ein Bargeschäft ohne ausdrückliche Problematisierung der Gleichwertigkeit bejahend BAG 6. Oktober 2011 - 6 AZR 262/10 - Rn. 13, BAGE 139, 235).

53

cc) Die Entgeltzahlungen sind nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts „termingerecht“, dh. zum jeweiligen vertraglichen Fälligkeitszeitpunkt, zu Beginn des Folgemonats erfolgt. Damit war der erforderliche unmittelbare zeitliche Zusammenhang noch gegeben. Ist der Anfechtungsgegner - wie die Beklagte als Arbeitnehmerin - vorleistungspflichtig und werden die wechselseitigen Leistungen abschnittsweise ausgetauscht, liegt noch keine Kreditgewährung, sondern ein Bargeschäft vor, wenn die Zahlung zum festgelegten Zeitpunkt erfolgt (vgl. BGH 13. April 2006 - IX ZR 158/05 - Rn. 33 f., BGHZ 167, 190; 18. Juli 2002 - IX ZR 480/00 -; Bork ZIP 2007, 2337, 2339; MünchKomm-InsO/Kirchhof 3. Aufl. § 142 Rn. 19; Pieper ZInsO 2009, 1425, 1431).

54

II. Bargeschäfte sind gemäß § 142 InsO nur unter den Voraussetzungen des § 133 Abs. 1 InsO anfechtbar. Die objektiven Tatbestandsmerkmale dieses Anfechtungstatbestands liegen vor.

55

1. Die Erfüllung der Entgeltforderungen ist eine anfechtbare Rechtshandlung (vgl. MünchKommInsO/Kayser 3. Aufl. § 129 Rn. 57).

56

2. Die Gläubiger der Schuldnerin sind mittelbar benachteiligt worden.

57

a) Liegt ein Bargeschäft vor, fehlt es an einer unmittelbaren Benachteiligung der Gläubiger, weil der Insolvenzmasse eine gleichwertige Gegenleistung zugeflossen ist (MünchKommInsO/Kirchhof 3. Aufl. § 142 Rn. 9).

58

b) Für die Vorsatzanfechtung genügt jedoch eine mittelbare Benachteiligung (vgl. BAG 21. Februar 2008 - 6 AZR 273/07 - Rn. 51, BAGE 126, 89; MünchKommInsO/Kirchhof 3. Aufl. § 142 Rn. 24; für § 31 Nr. 1 KO BGH 30. September 1993 - IX ZR 227/92 - zu II 2 der Gründe, BGHZ 123, 320). Eine mittelbare Gläubigerbenachteiligung liegt vor, wenn die angefochtene Rechtshandlung allein noch keinen (unmittelbaren) Nachteil für die Gläubiger bewirkt hat, aber die Grundlage für einen weiteren Ablauf geschaffen hat, der zu einer Gläubigerschädigung geführt hat (MünchKommInsO/Kayser § 129 Rn. 121). Das ist zB anzunehmen, wenn wie vorliegend der Schuldner die Forderung eines Gläubigers befriedigt, der ohne diese Zahlung Insolvenzgläubiger gewesen wäre. In diesem Fall ist die Masse durch den für die Erfüllung aufgewandten Betrag verkürzt (BGH 18. Juli 2002 - IX ZR 480/00 -), so dass sich die Quote der anderen Insolvenzgläubiger verringert (Henckel in Jaeger InsO § 129 Rn. 118; MünchKommInsO/Kayser § 129 Rn. 104, 123, 163b).

59

c) Die Entgeltzahlung im Wege des Bargeschäfts genügt allein noch nicht, um eine mittelbare Benachteiligung der Gläubiger auszuschließen. Zwar erreicht der spätere Schuldner durch die (pünktlichen) Entgeltzahlungen, dass die Arbeitnehmer „bei der Stange bleiben“ und so der Betrieb als funktionale Einheit weiterbestehen kann. Erst das eröffnet die Chance für einen Fortbestand des Betriebs (vgl. BAG 6. Oktober 2011 - 6 AZR 262/10 - Rn. 18, BAGE 139, 235). Die erbrachte Arbeitsleistung gewährt den Insolvenzgläubigern aber nicht dieselbe Zugriffsmöglichkeit, wie sie die abgeflossenen Zahlungsmittel geboten hätten. Eine mittelbare Gläubigerbenachteiligung kann allenfalls dann ausscheiden, wenn sich wegen eines ernsthaften und aussichtsreichen Sanierungsversuchs das Interesse der Gläubiger darauf richtet, dass die Tätigkeit unverändert fortgesetzt wird (vgl. BGH 12. Januar 2012 - IX ZR 95/11 - Rn. 6 f. für Prämienzahlungen, die den Rückkaufswert einer Direktversicherung für ihren Geschäftsführer erhöhen). Das Landesarbeitsgericht hat nicht festgestellt, dass ein schlüssiges Sanierungskonzept (zu den diesbezüglichen Anforderungen BAG 12. September 2013 - 6 AZR 980/11 - Rn. 58, 76 bis 78) vorlag. Die Anfechtbarkeit wird darum vorliegend allein durch die subjektiven Umstände der Rechtshandlung begrenzt (vgl. BGH 4. Dezember 1997 - IX ZR 47/97 - zu III 3 d bb der Gründe; Bork ZIP 2007, 2337, 2339).

60

III. Das Landesarbeitsgericht hat rechtsfehlerfrei die subjektiven Voraussetzungen der Vorsatzanfechtung verneint.

61

1. § 133 Abs. 1 InsO verlangt, dass der Schuldner die Rechtshandlung mit dem Vorsatz vorgenommen hat, seine Gläubiger zu benachteiligen, und der Anfechtungsgegner dies wusste. Das Vorliegen dieser subjektiven Tatbestandsmerkmale als innere, dem Beweis nur eingeschränkt zugängliche Tatsachen kann regelmäßig nur mittelbar aus objektiven Tatsachen hergeleitet werden. Der Bundesgerichtshof hat für den Nachweis des Gläubigerbenachteiligungsvorsatzes verschiedene Indizien entwickelt und auch bei kongruenten Deckungen insbesondere auf die Kenntnis des Schuldners und des Anfechtungsgegners von der zumindest drohenden Zahlungsunfähigkeit des Schuldners abgestellt. Auch für ein Eingreifen der Vermutung des § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO genügt es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs scheinbar allein, dass der Anfechtungsgegner die drohende Zahlungsunfähigkeit bzw. die Umstände, aus denen diese zwingend folgt, kennt (vgl. die Nachweise in BAG 12. September 2013 - 6 AZR 980/11 - Rn. 51 ff.). Bei oberflächlicher Betrachtung kommt es nach dieser Rechtsprechung für die subjektiven Voraussetzungen der Vorsatzanfechtung praktisch nur auf den ersten Teil der Vermutungsvoraussetzung des § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO, die Kenntnis von der(drohenden) Zahlungsunfähigkeit, an. Der zweite Teil der Vermutungsgrundlage, die Kenntnis von der Gläubigerbenachteiligung, soll dann aus dem ersten Teil des Vermutungstatbestands folgen. Dreh- und Angelpunkt der Vorsatzanfechtung ist nach diesem Verständnis der Nachweis, dass Schuldner und Anfechtungsgegner von der zumindest drohenden Zahlungsunfähigkeit oder den auf eine solche hindeutenden Tatsachen Kenntnis hatten (vgl. BGH 20. November 2008 - IX ZR 188/07 - Rn. 10; Kayser WM 2013, 293, 294, 298). Von diesem Verständnis geht auch die Revision aus.

62

2. Die Schuldnerin war seit Anfang 2007 zahlungsunfähig. Davon hatte die Beklagte Kenntnis, ohne dass allerdings vom Landesarbeitsgericht festgestellt worden ist, ab wann diese Kenntnis bestand.

63

a) Das Landesarbeitsgericht hat festgestellt, dass die Schuldnerin seit Anfang 2007 zahlungsunfähig war und dies erkannt hatte. Diese Tatsachenfeststellungen, die auch in den Entscheidungsgründen getroffen werden können (BAG 24. Februar 2011 - 6 AZR 626/09 - Rn. 59), hat die Beklagte nicht mit durchgreifenden Gegenrügen angegriffen, so dass sie den Senat binden. Die Beklagte behauptet in der Revisionserwiderung, die Schuldnerin sei nicht überschuldet gewesen. Sie hat sich dabei auf zwei bereits in den Tatsacheninstanzen vorgelegte Unterlagen sowie auf neues Tatsachenvorbringen gestützt. Von den neu vorgetragenen Tatsachen habe sie erst durch Übermittlung eines Schriftsatzes im Rechtsstreit - 413 HKO 40/12 - vor dem LG Hamburg erfahren.

64

aa) Soweit die Beklagte geltend machen will, die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin beruhe auf der unterlassenen Würdigung vorgelegter Unterlagen, kann sie dies nicht mit einer Gegenrüge erreichen. Tatbestandliche Feststellungen des Berufungsgerichts können nicht mit Verfahrensrügen oder mit einer entsprechenden verfahrensrechtlichen Gegenrüge des Revisionsbeklagten angegriffen, sondern allein mit einem Antrag auf Tatbestandsberichtigung nach § 320 ZPO beseitigt werden(BGH st. Rspr. zuletzt 2. Oktober 2013 - XII ZB 249/12 - Rn. 28). Einen solchen Antrag hat die Beklagte nicht gestellt.

65

bb) Die von der Beklagten mit der Revisionserwiderung eingeführten neuen Tatsachen können vom Senat nicht berücksichtigt werden.

66

(1) Neues Tatsachenvorbringen ist in der Revisionsinstanz grundsätzlich auch dann ausgeschlossen, wenn die Partei von den neu eingeführten Tatsachen erst nach Schluss der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung Kenntnis erlangt hat. Neues tatsächliches Vorbringen kann in der Revision nur dann berücksichtigt werden, wenn es unstreitig oder seine Richtigkeit offenkundig ist, wenn es einen Grund für die Wiederaufnahme des Verfahrens abgeben würde oder wenn die Parteien nach der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts keinen Anlass hatten, bestimmte Tatsachen vorzutragen, auf die es nach Auffassung des Revisionsgerichts ankommt. In einem solchen Fall ist den Parteien durch Zurückverweisung des Rechtsstreits Gelegenheit zu geben, ihr Vorbringen zu ergänzen (vgl. BAG 18. Oktober 2012 - 6 AZR 289/11 - Rn. 34).

67

(2) Keine dieser Voraussetzungen ist erfüllt. Die Beklagte hat insbesondere die Voraussetzungen eines Wiederaufnahmegrundes iSv. § 580 Nr. 7 Buchst. b ZPO nicht dargelegt. Sie hat sich zwar auf einen letter of intent vom 9. Juli 2007 berufen. „Aufgefunden“ sind Urkunden nach § 580 Nr. 7 Buchst. b ZPO aber nur dann, wenn ihre Existenz der Partei bis zum Abschluss der letzten Tatsachenverhandlung unverschuldet unbekannt oder sie ihr nicht zugänglich war. Bloße Unkenntnis vom Inhalt der Urkunde genügt nicht (vgl. BGH 24. April 2013 - XII ZB 242/09 - Rn. 19 f.). Zum Zeitpunkt, in dem sie vom letter of intent Kenntnis erhalten hat, hat die Beklagte nichts vorgetragen.

68

b) Die Beklagte hatte Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin. Das ergibt sich aus ihrem eigenen Vortrag. Allerdings hat das Landesarbeitsgericht nicht festgestellt, ab wann diese Kenntnis bestand.

69

aa) Die Beklagte hat vorgetragen, die Inhaber der Schuldnerin hätten in der Vergangenheit aus ihrem Privatvermögen wiederholt finanzielle Engpässe ausgeglichen. Ihr sei erklärt worden, zum Jahreswechsel 2006/2007 werde ein neuer Gesellschafter aufgenommen. Wenn dieser seine Einlage geleistet habe, gebe es ausgeglichene Zahlen. Es sei eine Zahlung von 100.000,00 Euro erfolgt. Die zweite Zahlung, deren Höhe der Beklagten nicht bekannt sei, habe noch erfolgen sollen. Es sei ihr dargestellt worden, dass ein Herr H eintreten werde. Ob und zu welchen Konditionen und zu welchem Zeitpunkt dies habe erfolgen sollen, sei ihr nicht bekannt gewesen. Mit dem Eingang von 100.000,00 Euro sei für sie das, was ihr von der Geschäftsleitung geschildert worden sei, bestätigt gewesen. Aus der von der Beklagten erstellten „Arbeits-Bilanz“ ergibt sich ein Darlehen des Herrn H von 100.000,00 Euro.

70

bb) Aus dem von der Beklagten selbst zusammengestellten Zahlenwerk der „Arbeits-Bilanz“ folgt, dass trotz des Zuflusses des Darlehens von Herrn H die Schuldnerin dauerhaft nicht in der Lage war, die anfallenden Verbindlichkeiten zu mehr als 90 % zu erfüllen. Das konnte der Beklagten nicht entgehen und ist ihr nach ihrem Vortrag auch nicht entgangen. Zudem stand nach ihrem Vortrag noch eine „zweite Zahlung“ aus. Sie hat auf weitere Zuflüsse, sei es aus dem Vermögen des Herrn H, sei es aus dem der Gesellschafter, vertraut. Dies ändert an ihrer Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin nichts.

71

cc) Aus dem Vortrag der Beklagten ergibt sich allerdings nicht, ob sie bereits vor Erstellen der „Arbeits-Bilanz“ Kenntnis vom fehlenden Zufluss ausreichender Mittel hatte. Das Landesarbeitsgericht hat auch nicht festgestellt, ob die Beklagte aufgrund der von ihr laufend durchgeführten Buchhaltung spätestens ab Ende Januar 2007 fortlaufend Kenntnis von der zumindest drohenden Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin hatte.

72

3. Auf den konkreten Zeitpunkt, in dem die Beklagte Kenntnis von der zumindest drohenden Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin erlangt hat, kommt es jedoch nicht an. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, trotz Kenntnis ihrer Zahlungsunfähigkeit habe die Schuldnerin das streitbefangene Entgelt ohne den erforderlichen Gläubigerbenachteiligungsvorsatz gezahlt. Jedenfalls habe die Beklagte einen solchen zugunsten des Klägers zu unterstellenden Vorsatz unabhängig davon, ob ihr die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin bekannt gewesen sei, nicht gekannt. Gegen diese Feststellungen erhebt die Revision keine durchgreifenden Rügen. Die subjektiven Voraussetzungen der Vorsatzanfechtung sind entgegen der Auffassung der Revision nicht stets schon dann zu bejahen, wenn der Arbeitgeber zahlungsunfähig war und der Arbeitnehmer dies wusste. Vielmehr muss auch das Indiz der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit einzelfallbezogen auf seine Beweiskraft hin geprüft werden. Das gilt sowohl für den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz auf Seiten des Schuldners als auch für die Kenntnis des Anfechtungsgegners davon.

73

a) Die vermeintlich einseitige und schematische Orientierung der Rechtsprechung an der Indizwirkung der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit wird gerade in jüngster Zeit im insolvenzrechtlichen Schrifttum - zum Teil heftig - kritisiert. Vorsatz und Motiv würden verwechselt (Jensen NZI 2013, 471, 474). Das Stufenverhältnis zu § 130 InsO werde verwischt(Jensen NZI 2013, 471 mwN zu Fn. 1). Der Tatbestand des § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO sowie die Zulassung von Bargeschäften würden ausgehöhlt(Foerste ZInsO 2013, 897, 900). Letztlich führe die Rechtsprechung zu einer Umkehrung von Regel- und Ausnahmeverhältnis der Anfechtungstatbestände. §§ 130 und 131 InsO seien nur noch untergeordnete Sonderfälle des § 133 Abs. 1 InsO(Priebe ZInsO 2013, 2479, 2481). Die Vorsatzanfechtung entwickele sich zu einem „Superanfechtungstatbestand“ (Lütcke ZInsO 2013, 1984, 1990). Faktisch werde durch die Rechtsprechung eine zehn Jahre zurückgreifende Deckungsanfechtung ermöglicht. Das weise auf eine verdeckte Rechtsfortbildung hin, die der Rechtsprechung untersagt sei (Foerste ZInsO 2013, 897, 902). Die Rechtsprechung hat Anlass zu einem Positionspapier des BDI und des ZDH vom 14. Oktober 2013 gegeben, in dem befürchtet wird, dass die „ausufernde Anwendungspraxis“ des § 133 Abs. 1 InsO die Unternehmenspraxis lähme(ZInsO 2013, 2312). Vereinzelt wird im Schrifttum sogar offen dazu aufgerufen, gegen Urteile, die bei Schuldtilgungen vor der Drei-Monats-Frist Anfechtungen zulassen, Verfassungsbeschwerde einzulegen (Foerste aaO).

74

b) Der Senat hatte in seiner bisherigen Rechtsprechung keinen Anlass, sich mit der massiven Kritik im Schrifttum an der vom Bundesgerichtshof angenommenen Indizwirkung der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit bei kongruenten Deckungen auseinanderzusetzen. In den seinen Entscheidungen vom 6. Oktober 2011 zugrunde liegenden Fällen hatten die Vorinstanzen entweder das Vorliegen der subjektiven Voraussetzungen des § 133 InsO rechtsfehlerfrei verneint(- 6 AZR 262/10 - Rn. 36 ff., BAGE 139, 235; - 6 AZR 731/10 - Rn. 42 ff.; - 6 AZR 732/10 - Rn. 40 ff.) oder zu den Anfechtungsvoraussetzungen keine ausreichenden Feststellungen getroffen (- 6 AZR 585/10 - Rn. 42 ff.). Die am 12. September 2013 entschiedenen Fälle (- 6 AZR 913/11 -; - 6 AZR 980/11 -; - 6 AZR 981/11 -) betrafen die atypische und zudem inkongruente Vereinbarung und Zahlung von Halteprämien.

75

c) Ein pauschales und stereotypes Anknüpfen der subjektiven Anforderungen der Vorsatzanfechtung an das Beweisanzeichen der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit wird bei richtigem Verständnis der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der sich der Senat insoweit angeschlossen hat (BAG 12. September 2013 - 6 AZR 980/11 - Rn. 66 f.), weder dem Wesen des Rückschlusses auf die subjektiven Voraussetzungen der Vorsatzanfechtung aus Indizien noch dem Normzweck des § 133 InsO gerecht, wenn der spätere Schuldner unanfechtbar begründete Entgeltansprüche von Arbeitnehmern im Wege des Bargeschäfts erfüllt. Das übersieht die Revision, wenn sie annimmt, auch bei Gehaltszahlungen an Arbeitnehmer im Rahmen eines Bargeschäfts sei aus der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit nur dann nicht auf den Benachteiligungsvorsatz des Schuldners zu schließen, wenn dieser subjektiv überzeugt gewesen sei, er werde kurzfristig ausreichende Mittel erlangen, um alle Verbindlichkeiten erfüllen zu können, und dabei auf die Rechtsprechung zu Sanierungsversuchen zurückgreifen will. Eine solche schematische Anwendung des Indizes der Zahlungsunfähigkeit verbietet sich. Vielmehr hat das Tatsachengericht eine einzelfallbezogene Gewichtung der Beweisanzeichen im Wege der Gesamtbetrachtung vorzunehmen (kritisch Smid ZInsO 2014, 275, 280, der eine solche Gesamtbetrachtung für unkonturiert und die Feinabstimmung ausgearbeiteter Tatbestände verwischend hält).

76

aa) Die Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit begründet keine gesetzliche Vermutung iSd. § 292 ZPO für das Vorliegen der subjektiven Voraussetzungen des § 133 Abs. 1 InsO, sondern ist nur ein Beweisanzeichen für das Vorliegen des Benachteiligungsvorsatzes(BAG 12. September 2013 - 6 AZR 980/11 - Rn. 66 f.), das allerdings besondere Bedeutung hat (BGH 24. Oktober 2013 - IX ZR 104/13 - Rn. 10). Es kann - wie jedes andere Beweisanzeichen auch - entkräftet werden (Kayser WM 2013, 293, 298; vgl. zur Entkräftung des Beweisanzeichens der Inkongruenz BGH 5. März 2009 - IX ZR 85/07 - Rn. 17, BGHZ 180, 98) bzw. im Einzelfall eine so geringe Beweiskraft entfalten, dass es den Schluss auf den Benachteiligungsvorsatz als Haupttatsache nicht mehr zulässt (vgl. Huber EWiR 2013, 781, 782; ders. FS Ganter S. 203, 217).

77

(1) Aus den von der Revision herangezogenen Entscheidungen (vgl. nur BGH 10. Januar 2013IX ZR 13/12 - Rn. 14; 5. März 2009 - IX ZR 85/07 - Rn. 10, BGHZ 180, 98) ergibt sich nichts anderes. Der Bundesgerichtshof hat insoweit stets nur angenommen, dass aus der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit auf den Benachteiligungsvorsatz des Schuldners geschlossen werden „kann“. Erst dann, wenn dies nach den Feststellungen der Tatsachengerichte der Fall ist, kommt es auf das Vorliegen eines Sanierungsversuchs als gegenläufiges Indiz an, durch das im Rahmen der erforderlichen Gesamtabwägung das Indiz der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit wieder seine Bedeutung verlieren kann (BGH 10. Januar 2013IX ZR 13/12 - Rn. 17; 8. Dezember 2011 - IX ZR 156/09 - Rn. 18; Kayser WM 2013, 293, 298). Im Übrigen hat der Bundesgerichtshof auch in der vom Kläger genannten Entscheidung vom 10. Januar 2013 (- IX ZR 13/12 - Rn. 25) betont, das Beweisanzeichen der Zahlungsunfähigkeit dürfe nicht schematisch im Sinne einer vom Anfechtungsgegner zu widerlegenden Vermutung angewandt werden. In der von der Revision angeführten Entscheidung vom 13. April 2006 (- IX ZR 158/05 - Rn. 17, BGHZ 167, 190) hat der Bundesgerichtshof lediglich angenommen, Umstände, die das Indiz der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit hätten entkräften können, seien weder festgestellt noch ersichtlich (vgl. Kayser FS Fischer S. 267, 281 f.).

78

(2) Entgegen der vom Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vertretenen Auffassung folgt auch aus den gesetzlichen Bestimmungen in der Insolvenzordnung und im Aktiengesetz über die Pflichten des Vorstands bei Zahlungsunfähigkeit nicht, dass bei Zahlungen in Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit stets ein Benachteiligungsvorsatz gegeben ist. Zwar sind die Mitglieder des Vertretungsorgans einer juristischen Person nach § 15a Abs. 1 Satz 1 InsO verpflichtet, spätestens drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung Insolvenzantrag zu stellen. Vorstandsmitglieder, die Zahlungen leisten, obwohl Zahlungsunfähigkeit eingetreten ist, haften der Gesellschaft gemäß § 92 Abs. 2 iVm. § 93 Abs. 3 Nr. 6 AktG auf Ersatz des durch die Masseschmälerung entstandenen Schadens. Verletzungen dieser Vorschriften sind allein straf- und gesellschaftsrechtlich sanktioniert und haben Schadenersatzpflichten bzw. Ersatzpflichten eigener Art zur Folge. Anfechtungsrechtlich sind diese Vorschriften dagegen ohne Bedeutung. Antrag und Eröffnung sind Anfechtungsvoraussetzungen. Ihr Unterlassen ist keine selbst anfechtbare Rechtshandlung. Anfechtungsrechtlich soll nicht die Rechtswidrigkeit eines Tuns oder Unterlassens sanktioniert werden, sondern der durch eine Rechtshandlung herbeigeführte gläubigerbenachteiligende Erfolg (BGH 16. Januar 2014 - IX ZR 31/12 - Rn. 16; KPB/Bork InsO Bd. II Stand September 2012 § 133 Rn. 18). Die Verzögerung des Insolvenzantrags wirkt sich allein auf die nach §§ 130 bis 136 InsO maßgeblichen Fristen aus. Schiebt der Schuldner in bewusstem Zusammenwirken mit einem oder mehreren Gläubigern den Eröffnungsantrag hinaus, um eine Rechtshandlung unanfechtbar zu machen, macht er sich unter Umständen strafbar. Die Masse ist in diesen Fällen durch § 826 BGB geschützt(BGH 10. Februar 2005 - IX ZR 211/02 - zu II 3 c und d der Gründe, BGHZ 162, 143). Zahlungen, durch die größere Nachteile von der Insolvenzmasse abgewendet werden, können dagegen mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns iSd. § 64 Satz 2 GmbHG bzw. § 92 Abs. 2 Satz 2 AktG vereinbar sein, so dass bereits eine Haftung des Vertretungsorgans ausscheidet. Das ist etwa der Fall bei Zahlungen, durch die eine sofortige Einstellung des Betriebs vermieden und damit die Chance auf Sanierung oder Fortführung im Insolvenzverfahren erhalten bleibt (BGH 5. November 2007 - II ZR 262/06 - Rn. 6 unter Bezug auf BGH 8. Januar 2001 - II ZR 88/99 - zu II 1 der Gründe, BGHZ 146, 264).

79

bb) Bei der Prüfung, welchen Beweiswert das Beweisanzeichen der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit bei Zahlungen im Rahmen eines Bargeschäfts oder in bargeschäftsähnlicher Lage für die Vorsatzanfechtung hat, ist darauf zu achten, dass die Vorsatzanfechtung nicht über ihren Normzweck hinaus ausgedehnt wird (vgl. Kayser WM 2013, 293, 298; ders. FS Fischer S. 267, 279). So wird auch dem vom Gesetzgeber beabsichtigten Stufenverhältnis von § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und § 133 InsO Rechnung getragen.

80

(1) Der Schutzzweck des § 133 Abs. 1 InsO unterscheidet sich grundlegend von dem der §§ 130 bis 132 InsO.

81

(a) §§ 130 bis 132 InsO erlegen den Gläubigern zum Schutz der Gläubigergesamtheit die Pflicht zur wechselseitigen Rücksichtnahme auf und geben deshalb dem Gleichbehandlungsgrundsatz Vorrang vor dem Prioritätsprinzip. Außerhalb des von diesen Normen besonders geschützten Zeitraums (höchstens drei Monate vor dem Eröffnungsantrag) muss der Gläubiger bei der Verfolgung seiner Rechte gegenüber dem Schuldner grundsätzlich die Belange der Gläubigergesamtheit nicht beachten. Das Prioritätsprinzip gilt insoweit uneingeschränkt (BGH 10. Februar 2005 - IX ZR 211/02 - zu II 2 b aa der Gründe, BGHZ 162, 143).

82

(b) Demgegenüber steht § 133 InsO nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit der materiellen Insolvenz, sondern missbilligt bestimmte Verhaltensweisen des Schuldners. Rechtshandlungen, die unter den von § 133 InsO missbilligten Umständen erfolgt sind, sollen rückabgewickelt werden. Die Vorschrift ist Ausdruck des Gedankens, dass ein Schuldner nicht berechtigt ist, vorsätzlich einzelne Gläubiger gegenüber anderen zu bevorzugen, soweit die ihnen gegenüber bestehenden Verpflichtungen gleichrangig sind. Sie schützt das Interesse der Gläubiger daran, dass der Schuldner ihre prinzipiell gleichen Befriedigungschancen nicht beeinträchtigt. Zentraler Anknüpfungspunkt der gesetzlichen Regelung ist der in einer Rechtshandlung zum Ausdruck gekommene Wille des Schuldners, den Anfechtungsgegner zum Nachteil anderer Gläubiger zu bevorzugen. Nur der Leistungsempfänger, der diesen Vorsatz des Schuldners kennt, ist rückgewährpflichtig (BGH 10. Februar 2005 - IX ZR 211/02 - zu II 2 b bb der Gründe, BGHZ 162, 143; 10. Dezember 2009 - IX ZR 128/08 - Rn. 9). § 133 InsO soll deshalb nicht dem Gedanken der Gläubigergleichbehandlung auch für die Zeit vor Beginn des Drei-Monats-Zeitraums Geltung verschaffen, sondern ein die gleichen Zugriffschancen der Gläubiger beeinträchtigendes Verhalten des Schuldners sanktionieren(Bork in Bork Handbuch des Insolvenzanfechtungsrechts Kap. 5 Rn. 2; MünchKommInsO/Kayser 3. Aufl. § 133 Rn. 1a; Lütcke ZInsO 2013, 1984, 1986).

83

(2) Der Rückgriff auf die von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entwickelten Beweisanzeichen im Rahmen der Prüfung des § 133 InsO darf nicht dazu führen, dass die Vorsatzanfechtung an den Tatbeständen der Deckungsanfechtung „vorbeizieht“, das gesetzlich bestimmte Stufenverhältnis zwischen der Anfechtung kongruenter Deckungen nach § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO und § 133 InsO verloren geht und § 142 InsO leer läuft(Kayser FS Fischer S. 267, 280). Eine Auslegung, die dazu führte, dass die Vorsatzanfechtung schon unter den Voraussetzungen des § 130 Abs. 1 InsO durchgreifen würde und damit der letztgenannte Tatbestand im praktischen Ergebnis nicht auf den Drei-Monats-Zeitraum beschränkt, sondern auf zehn Jahre ausgedehnt würde, stünde im unvereinbaren Widerspruch zu dem eindeutig zeitlich begrenzten Anwendungsbereich des § 130 InsO(BGH 10. Februar 2005 - IX ZR 211/02 - zu II 2 d der Gründe, BGHZ 162, 143).

84

cc) Bei Zahlungen im Rahmen eines Bargeschäfts oder in bargeschäftsähnlichen Lagen ist deshalb stets zu prüfen, ob die Zahlung im Einzelfall tatsächlich den Rückschluss auf den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des Schuldners und die Kenntnis des Anfechtungsgegners zulässt. Dabei kann nach den Umständen des Einzelfalls die Beweisstärke des Indizes der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit so schwach sein, dass es den Rückschluss auf den Benachteiligungsvorsatz des Schuldners und die Kenntnis des Anfechtungsgegners davon nicht zulässt (vgl. zur Beweisstärke BGH 18. November 2004 - IX ZR 299/00 - zu III 1 a der Gründe [kein „starkes“ Beweisanzeichen]; Huber EWiR 2013, 781, 782; Kayser FS Fischer S. 267, 282 spricht von der fehlenden „Typizität“ des Indizes). Die Revision berücksichtigt diese Besonderheit des Indizienbeweises nicht hinreichend, wenn sie pauschal annimmt, bei Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit liege zwangsläufig ein (bedingter) Gläubigerbenachteiligungsvorsatz vor.

85

dd) Dieses Erfordernis einer einzelfallbezogenen Prüfung des Beweiswerts der Beweisanzeichen, insbesondere auch des Beweisanzeichens der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit, für die subjektiven Voraussetzungen der Vorsatzanfechtung bei Bargeschäften oder in bargeschäftsähnlichen Lagen, steht im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH 16. Juli 2009 - IX ZR 28/07 -; vgl. auch 24. September 2009 - IX ZR 178/07 -). Die Entscheidung vom 16. Juli 2009 betraf Zahlungen, die in bargeschäftsähnlicher Lage erfolgt waren und bei deren Vornahme sowohl die Schuldnerin als auch die Anfechtungsgegnerin Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit hatten. Die Vorinstanz (OLG Saarbrücken 23. Januar 2007 - 4 U 311/06-95 ua. -) hatte den Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin bejaht, allerdings die Kenntnis der Anfechtungsgegnerin, die zu den Hauptlieferanten der Schuldnerin gehörte, von diesem Vorsatz verneint. Der Bundesgerichtshof hat die Zulassung der gegen diese Entscheidung eingelegten Nichtzulassungsbeschwerde mangels grundsätzlicher Bedeutung abgelehnt. Ein Schuldner handele in der Regel nicht mit Gläubigerbenachteiligungsvorsatz, wenn er eine kongruente Gegenleistung für die von ihm empfangene Leistung erbringe, welche zur Fortführung seines eigenen Unternehmens nötig sei und damit den Gläubigern im Allgemeinen nütze. Der Bundesgerichtshof hat damit an seine ältere Rechtsprechung angeknüpft, wonach unter diesen Voraussetzungen die Annahme fernliege, dass es dem Schuldner weniger auf die Erfüllung seiner Verbindlichkeit als auf die Zurücksetzung anderer Gläubiger ankomme (BGH 10. Juli 1997 - IX ZR 234/96 - zu 3 der Gründe).

86

d) Das Landesarbeitsgericht hat aufgrund der Umstände des Einzelfalls rechtsfehlerfrei bereits den hinreichenden Beweiswert der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit für den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz der Schuldnerin verneint und dabei zu Recht die Grundsätze der Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 16. Juli 2009 (- IX ZR 28/07 -) und 10. Juli 1997 (- IX ZR 234/96 -) herangezogen.

87

aa) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, der Kläger habe nicht dargelegt, dass die Schuldnerin die streitbefangenen Zahlungen mit Gläubigerbenachteiligungsvorsatz erbracht habe. Auch durch die Arbeitsleistung der Beklagten sei es der Schuldnerin möglich gewesen, den Betrieb aufrechtzuerhalten, was im Interesse aller Gläubiger gewesen sei. Dafür seien die angefochtenen Gehaltszahlungen erforderlich gewesen, die ersichtlich erfolgt seien, um den Betrieb aufrechtzuerhalten und nach Möglichkeit zu retten.

88

bb) Die Revision greift diese Würdigung und die Feststellungen, auf denen sie beruht, nur mit rechtlichen Ausführungen an. Auch dann, wenn die Zahlung zur Fortführung des eigenen Unternehmens erfolge und damit den Gläubigern im Allgemeinen nütze, sei der Benachteiligungsvorsatz nur zu verneinen, wenn die Zahlung im Rahmen eines aussichtsreichen Sanierungsversuchs erfolgt sei. Dies trifft, wie ausgeführt, so nicht zu.

89

cc) Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts ist es der Schuldnerin gerade nicht auf die Schädigung der anderen Gläubiger durch Beseitigung von Zugriffsobjekten, sondern allein auf die Erfüllung ihrer Vertragspflichten angekommen, um so den Betrieb zu retten und auch ihre übrigen Zahlungsverpflichtungen erfüllen zu können. Die gleichwohl eingetretene mittelbare Gläubigerbenachteiligung ist ihr nach diesen Feststellungen nicht bewusst geworden. Ihr stand bei der Zahlung im Rahmen eines Bargeschäfts allein die Gleichwertigkeit der ausgetauschten Leistungen vor Augen. Der daraus vom Landesarbeitsgericht gezogene Schluss, das Beweisanzeichen der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit lasse nicht den Schluss auf den Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin zu, ist rechtsfehlerfrei. Erfolgt die Entgeltzahlung im Wege des Bargeschäfts, kann sich auch bei Kenntnis der eigenen Zahlungsunfähigkeit der Wille des Arbeitgebers darin erschöpfen, eine gleichwertige Gegenleistung für die Arbeitsleistung zu erbringen, die zur Fortführung des Unternehmens nötig ist und damit den Gläubigern auch nützen kann, so dass ihm eine mit der Zahlung verbundene mittelbare Gläubigerbenachteiligung nicht bewusst geworden ist (vgl. BAG 12. September 2013 - 6 AZR 980/11 - Rn. 69; BGH 16. Juli 2009 - IX ZR 28/07 -; MünchKommInsO/Kayser 3. Aufl. § 133 Rn. 33a; Kayser WM 2013, 293, 298; ders. FS Fischer S. 267, 283; Ganter WM 2009, 1441, 1444; Fischer NZI 2008, 588, 593 f.; Gottwald/Huber Insolvenzrechts-Handbuch 4. Aufl. § 48 Rn. 16; Uhlenbruck/Hirte 13. Aufl. § 133 InsO Rn. 6; kritisch Foerste ZInsO 2013, 897, 900, der diese Wertung für systemwidrig hält).

90

e) Jedenfalls fehlte es an der Kenntnis der Beklagten vom Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin. Diese Kenntnis war auch nicht nach § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO zu vermuten. Auch das hat das Landesarbeitsgericht mit zutreffender Begründung festgestellt.

91

aa) Das Landesarbeitsgericht hat ausgeführt, die Beklagte habe jedenfalls nicht gewusst, dass die Schuldnerin mit einem insoweit zugunsten des Klägers zu unterstellenden Gläubigerbenachteiligungsvorsatz gehandelt habe. Aus Sicht der Beklagten seien die Zahlungen allein in Erfüllung ihres arbeitsvertraglichen Entgeltanspruchs und in der Absicht erfolgt, die Beklagte dazu anzuhalten, auch künftig im Interesse der Fortführung des Betriebs und damit letztlich zum Wohle aller anderen Gläubiger ihre Arbeitsleistung zu erbringen.

92

bb) Die gegen diese Feststellungen erhobenen Verfahrensrügen der Revision greifen nicht durch.

93

(1) Die Revision macht geltend, das Landesarbeitsgericht habe den Anspruch des Klägers auf rechtliches Gehör verletzt. Es habe seinen Vortrag, die Beklagte habe die buchhalterischen Grundlagen für die „Arbeits-Bilanz“ zum 30. April 2007 erarbeitet, zwar als unstreitig im Tatbestand festgestellt, diesen nach dem Standpunkt des Berufungsgerichts für die Tätigkeiten und Kenntnisse der Beklagten relevanten Vortrag aber in den Entscheidungsgründen nicht gewürdigt. Darüber hinaus habe das Landesarbeitsgericht seinen unter Beweisantritt erfolgten Vortrag, die Beklagte habe positive Kenntnis von der Liquiditätslage und dem Zahlungsverhalten der Schuldnerin gehabt, ebenso übergangen wie den Umstand, dass er den Vortrag der Beklagten, es sei ein neuer Gesellschafter eingetreten, bestritten habe.

94

(2) Diese Rügen genügen den formellen, an eine Rüge nach § 286 ZPO zu stellenden Anforderungen(dazu ausführlich BAG 21. November 2013 - 6 AZR 23/12 - Rn. 32). Sie sind jedoch unbegründet.

95

(a) Aus Art. 103 Abs. 1 GG folgt keine Pflicht der Gerichte, sich mit jedem Vorbringen in den Entscheidungsgründen ausdrücklich zu befassen. Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass die Gerichte Parteivorbringen zur Kenntnis nehmen und in Erwägung ziehen. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist daher erst dann verletzt, wenn sich im Einzelfall aus besonderen Umständen klar ergibt, dass tatsächliches Vorbringen eines Beteiligten entweder überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder doch bei der Entscheidung nicht erwogen worden ist. Geht das Gericht auf den wesentlichen Kern des Tatsachenvortrags einer Partei zu einer Frage, die für das Verfahren von zentraler Bedeutung ist, in den Entscheidungsgründen nicht ein, so lässt dies zwar grundsätzlich auf die Nichtberücksichtigung des Vortrags schließen. Das gilt aber nur dann, wenn dieser Vortrag nicht nach dem Rechtsstandpunkt des Gerichts unerheblich oder aber offensichtlich unsubstantiiert war (BVerfG 14. März 2013 - 1 BvR 1457/12 - Rn. 10).

96

(b) Das Landesarbeitsgericht hat - worauf die Revision hinweist - den Vortrag, die Beklagte habe die „Arbeits-Bilanz“ erstellt, im Tatbestand erwähnt und damit zur Kenntnis genommen. Auf diesen nach Auffassung der Revision bei der Entscheidungsfindung übergangenen Vortrag kam es nach dem Rechtsstandpunkt des Landesarbeitsgerichts aber ebenso wenig an wie auf die Behauptung, die Beklagte habe positive Kenntnis von Liquiditätslage und Zahlungsverhalten der Schuldnerin gehabt, und auf das Bestreiten des Vortrags der Beklagten, es sei ein neuer Gesellschafter eingetreten. Das Landesarbeitsgericht hat allein auf die subjektive Sicht der Beklagten bei Empfang der angefochtenen Zahlungen abgestellt. Es hat im Ergebnis angenommen, die Beklagte habe trotz Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin deren etwaige Gläubigerbenachteiligungsabsicht nicht erkannt, sondern die Zahlung als bloße Vertragserfüllung gewertet. Es hatte daher keinen Anlass, auf den aus Sicht der Revision übergangenen Vortrag ausdrücklich einzugehen.

97

cc) Die einzelfallbezogene Würdigung des Landesarbeitsgerichts, die Beklagte habe angesichts der bei den streitbefangenen Zahlungen vorliegenden bargeschäftsähnlichen Lage keine Kenntnis von einem etwaigen Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin gehabt, lässt auch keinen Rechtsfehler erkennen. Im Gegenteil ist unter solchen Umständen die Erschütterung des Beweisanzeichens der Kenntnis von der (drohenden) Zahlungsunfähigkeit des Schuldners und der daraus folgenden Kenntnis der Gläubigerbenachteiligung auf Seiten des Anfechtungsgegners naheliegend. Wird eine Entgeltleistung im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses im engen zeitlichen Zusammenhang mit einer gleichwertigen Gegenleistung erbracht, spricht viel dafür, dass der Arbeitnehmer davon ausgeht und ausgehen darf, dass er nur bekommen hat, was ihm zustand, die Unternehmensfortführung erfolgversprechend ist und er die Erfüllung des Entgeltanspruchs deshalb als nicht gläubigerbenachteiligend ansieht (vgl. BAG 12. September 2013 - 6 AZR 980/11 - Rn. 70). Besondere Umstände des Einzelfalls, die dem Landesarbeitsgericht dennoch die Überzeugung von der nach § 133 Abs. 1 InsO erforderlichen Kenntnis der Beklagten von einem Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin hätten verschaffen können(vgl. RG 11. März 1902 - VII 13/02 - RGZ 51, 76, 79 f.; MünchKommInsO/Kayser 3. Aufl. § 133 Rn. 38b), lagen nach Auffassung des Berufungsgerichts nicht vor. Solche Umstände zeigt auch die Revision nicht auf.

98

f) Die abschließende Kontrollüberlegung anhand des Zwecks des § 133 InsO zeigt, dass das vom Landesarbeitsgericht gewonnene Ergebnis richtig ist. Weder die Schuldnerin noch die Beklagte haben ein von § 133 InsO missbilligtes Verhalten gezeigt. Die Beklagte sollte nicht zum Nachteil anderer Gläubiger bevorzugt werden. Es liegt ein Fall vor, der die Anwendung des § 133 InsO grundsätzlich nicht rechtfertigt(vgl. Bork ZIP 2008, 1041, 1046). Bejahte man gleichwohl bei Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit stets die subjektiven Voraussetzungen der Vorsatzanfechtung, würde nicht ein durch missbilligtes Verhalten erlangter Sondervorteil der Beklagten rückgängig gemacht, sondern im Regelfall vom Arbeitnehmer, der ohne adäquate Handlungsalternative verpflichtet war, seine Arbeitsleistung weiter zu erbringen, ein Sonderopfer verlangt (vgl. Lütcke ZInsO 2013, 1984, 1989). Das würde dem Normzweck des § 133 InsO nicht gerecht. Zugleich wäre das erforderliche Stufenverhältnis zwischen der Anfechtung kongruenter Deckungen nach § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO und der Vorsatzanfechtung nicht gewahrt.

99

D. Eine Anfechtung nach § 133 Abs. 2 InsO scheidet bereits nach dem Wortlaut dieser Bestimmung, jedenfalls aber wegen Fehlens einer unmittelbaren Gläubigerbenachteiligung aus(MünchKommInsO/Kayser 3. Aufl. § 133 Rn. 39; Henckel in Jaeger InsO § 142 Rn. 7). Es kann daher dahinstehen, ob ein Näheverhältnis iSd. § 133 Abs. 2 InsO vorlag.

100

E. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

        

    Fischermeier    

        

    Gallner    

        

    Spelge    

        

        

        

    Matiaske    

        

    Koch    

                 

(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die der Schuldner in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag mit dem Vorsatz, seine Gläubiger zu benachteiligen, vorgenommen hat, wenn der andere Teil zur Zeit der Handlung den Vorsatz des Schuldners kannte. Diese Kenntnis wird vermutet, wenn der andere Teil wußte, daß die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners drohte und daß die Handlung die Gläubiger benachteiligte.

(2) Hat die Rechtshandlung dem anderen Teil eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht, beträgt der Zeitraum nach Absatz 1 Satz 1 vier Jahre.

(3) Hat die Rechtshandlung dem anderen Teil eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht, welche dieser in der Art und zu der Zeit beanspruchen konnte, tritt an die Stelle der drohenden Zahlungsunfähigkeit des Schuldners nach Absatz 1 Satz 2 die eingetretene. Hatte der andere Teil mit dem Schuldner eine Zahlungsvereinbarung getroffen oder diesem in sonstiger Weise eine Zahlungserleichterung gewährt, wird vermutet, dass er zur Zeit der Handlung die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners nicht kannte.

(4) Anfechtbar ist ein vom Schuldner mit einer nahestehenden Person (§ 138) geschlossener entgeltlicher Vertrag, durch den die Insolvenzgläubiger unmittelbar benachteiligt werden. Die Anfechtung ist ausgeschlossen, wenn der Vertrag früher als zwei Jahre vor dem Eröffnungsantrag geschlossen worden ist oder wenn dem anderen Teil zur Zeit des Vertragsschlusses ein Vorsatz des Schuldners, die Gläubiger zu benachteiligen, nicht bekannt war.

7
1. Rechtlich fehlerhaft ist bereits die vom Berufungsgericht angenommene Beweislastumkehr gemäß § 133 Abs. 2 Satz 2 InsO. Sie tritt nur dann ein, wenn der Insolvenzverwalter nach § 133 Abs. 2 Satz 1 InsO einen entgeltlichen Vertrag zwischen dem Schuldner und einer ihm nahestehenden Person im Sinne des § 138 InsO anficht, durch den die Insolvenzgläubiger unmittelbar benachteiligt werden. Dieser Anfechtungstatbestand liegt nicht vor, weil die Schuldnerin keinen entgeltlichen Vertrag mit den Beklagten oder ihrer Sozietät abgeschlossen, sondern eine bestehende Verbindlichkeit erfüllt hat. Für die hier mithin gegebene Anfechtung einer kongruenten Deckung kommt nur die Beweislastumkehr nach § 130 Abs. 3 InsO in Betracht. Sie kann aber zeitlich für die Zahlung vom 18. Februar 2008 noch nicht eingreifen, sondern erst für die Zahlung vom 12. Juni 2008. Für die bei der älteren Zahlung allein möglichen Vorsatzanfechtung gemäß § 133 Abs. 1 InsO kann die Nähe des Anfechtungsgegners zum Schuldner nur indizielle Bedeutung haben (vgl. MünchKommInsO /Kirchhof, 2. Aufl., § 133 Rn. 27). Unter diesem beweisrechtlichen Gesichtspunkt ist sie vom Tatrichter nicht geprüft worden.

(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die der Schuldner in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag mit dem Vorsatz, seine Gläubiger zu benachteiligen, vorgenommen hat, wenn der andere Teil zur Zeit der Handlung den Vorsatz des Schuldners kannte. Diese Kenntnis wird vermutet, wenn der andere Teil wußte, daß die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners drohte und daß die Handlung die Gläubiger benachteiligte.

(2) Hat die Rechtshandlung dem anderen Teil eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht, beträgt der Zeitraum nach Absatz 1 Satz 1 vier Jahre.

(3) Hat die Rechtshandlung dem anderen Teil eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht, welche dieser in der Art und zu der Zeit beanspruchen konnte, tritt an die Stelle der drohenden Zahlungsunfähigkeit des Schuldners nach Absatz 1 Satz 2 die eingetretene. Hatte der andere Teil mit dem Schuldner eine Zahlungsvereinbarung getroffen oder diesem in sonstiger Weise eine Zahlungserleichterung gewährt, wird vermutet, dass er zur Zeit der Handlung die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners nicht kannte.

(4) Anfechtbar ist ein vom Schuldner mit einer nahestehenden Person (§ 138) geschlossener entgeltlicher Vertrag, durch den die Insolvenzgläubiger unmittelbar benachteiligt werden. Die Anfechtung ist ausgeschlossen, wenn der Vertrag früher als zwei Jahre vor dem Eröffnungsantrag geschlossen worden ist oder wenn dem anderen Teil zur Zeit des Vertragsschlusses ein Vorsatz des Schuldners, die Gläubiger zu benachteiligen, nicht bekannt war.

(1) Ist der Schuldner eine natürliche Person, so sind nahestehende Personen:

1.
der Ehegatte des Schuldners, auch wenn die Ehe erst nach der Rechtshandlung geschlossen oder im letzten Jahr vor der Handlung aufgelöst worden ist;
1a.
der Lebenspartner des Schuldners, auch wenn die Lebenspartnerschaft erst nach der Rechtshandlung eingegangen oder im letzten Jahr vor der Handlung aufgelöst worden ist;
2.
Verwandte des Schuldners oder des in Nummer 1 bezeichneten Ehegatten oder des in Nummer 1a bezeichneten Lebenspartners in auf- und absteigender Linie und voll- und halbbürtige Geschwister des Schuldners oder des in Nummer 1 bezeichneten Ehegatten oder des in Nummer 1a bezeichneten Lebenspartners sowie die Ehegatten oder Lebenspartner dieser Personen;
3.
Personen, die in häuslicher Gemeinschaft mit dem Schuldner leben oder im letzten Jahr vor der Handlung in häuslicher Gemeinschaft mit dem Schuldner gelebt haben sowie Personen, die sich auf Grund einer dienstvertraglichen Verbindung zum Schuldner über dessen wirtschaftliche Verhältnisse unterrichten können;
4.
eine juristische Person oder eine Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit, wenn der Schuldner oder eine der in den Nummern 1 bis 3 genannten Personen Mitglied des Vertretungs- oder Aufsichtsorgans, persönlich haftender Gesellschafter oder zu mehr als einem Viertel an deren Kapital beteiligt ist oder auf Grund einer vergleichbaren gesellschaftsrechtlichen oder dienstvertraglichen Verbindung die Möglichkeit hat, sich über die wirtschaftlichen Verhältnisse des Schuldners zu unterrichten.

(2) Ist der Schuldner eine juristische Person oder eine Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit, so sind nahestehende Personen:

1.
die Mitglieder des Vertretungs- oder Aufsichtsorgans und persönlich haftende Gesellschafter des Schuldners sowie Personen, die zu mehr als einem Viertel am Kapital des Schuldners beteiligt sind;
2.
eine Person oder eine Gesellschaft, die auf Grund einer vergleichbaren gesellschaftsrechtlichen oder dienstvertraglichen Verbindung zum Schuldner die Möglichkeit haben, sich über dessen wirtschaftliche Verhältnisse zu unterrichten;
3.
eine Person, die zu einer der in Nummer 1 oder 2 bezeichneten Personen in einer in Absatz 1 bezeichneten persönlichen Verbindung steht; dies gilt nicht, soweit die in Nummer 1 oder 2 bezeichneten Personen kraft Gesetzes in den Angelegenheiten des Schuldners zur Verschwiegenheit verpflichtet sind.

(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die der Schuldner in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag mit dem Vorsatz, seine Gläubiger zu benachteiligen, vorgenommen hat, wenn der andere Teil zur Zeit der Handlung den Vorsatz des Schuldners kannte. Diese Kenntnis wird vermutet, wenn der andere Teil wußte, daß die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners drohte und daß die Handlung die Gläubiger benachteiligte.

(2) Hat die Rechtshandlung dem anderen Teil eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht, beträgt der Zeitraum nach Absatz 1 Satz 1 vier Jahre.

(3) Hat die Rechtshandlung dem anderen Teil eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht, welche dieser in der Art und zu der Zeit beanspruchen konnte, tritt an die Stelle der drohenden Zahlungsunfähigkeit des Schuldners nach Absatz 1 Satz 2 die eingetretene. Hatte der andere Teil mit dem Schuldner eine Zahlungsvereinbarung getroffen oder diesem in sonstiger Weise eine Zahlungserleichterung gewährt, wird vermutet, dass er zur Zeit der Handlung die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners nicht kannte.

(4) Anfechtbar ist ein vom Schuldner mit einer nahestehenden Person (§ 138) geschlossener entgeltlicher Vertrag, durch den die Insolvenzgläubiger unmittelbar benachteiligt werden. Die Anfechtung ist ausgeschlossen, wenn der Vertrag früher als zwei Jahre vor dem Eröffnungsantrag geschlossen worden ist oder wenn dem anderen Teil zur Zeit des Vertragsschlusses ein Vorsatz des Schuldners, die Gläubiger zu benachteiligen, nicht bekannt war.

9
Die 1. Voraussetzungen des anfechtungsbegründenden Tatbestandes (§ 133 Abs. 2 Satz 1 InsO) sind gegeben. Der Schuldner hat den - entgeltlichen - Vertrag vom 5. Januar 2004 mit der Beklagten, einer ihm nahestehenden Person im Sinne des § 138 Abs. 1 Nr. 1 InsO, innerhalb des geschützten Zeitraums von zwei Jahren vor dem Eröffnungsantrag (§ 133 Abs. 2 Satz 2 InsO) geschlossen. Der Vertrag hat die Gläubiger des Schuldners unmittelbar benachteiligt. Die im Zusammenhang mit der Aufhebung der Zugewinngemeinschaft vereinbarte Regelung der Vermögensauseinandersetzung und deren dinglicher Vollzug haben insgesamt deren Zugriffsmöglichkeiten verschlechtert (vgl. BGHZ 128, 184, 187 zu § 3 Abs. 1 Nr. 2 AnfG; 154, 190, 196; MünchKomm-InsO/Kirchhof, 2. Aufl. § 133 Rn. 44; HK-InsO/Kreft, 5. Aufl. § 129 Rn. 43 f). Der Vertragsbegriff des § 133 Abs. 2 InsO ist weit auszulegen. Auch von der Revision wird nicht in Zweifel gezogen, dass unter ihn nicht nur schuldrechtliche Verträge, sondern auch güterrechtliche Vereinbarungen zu subsumieren sind (ebenso Jaeger/Henckel, InsO § 133 Rn. 59; MünchKommInsO /Kirchhof, aaO § 133 Rn. 40; HK-InsO/Kreft, aaO § 133 Rn. 25). Der Ausführungsvertrag ist als einheitliches Vertragswerk gläubigerbenachteiligend und somit anfechtbar (vgl. HK-InsO/Kreft, aaO § 129 Rn. 43).
27
bb) Die Abtretung führte auch zu einer unmittelbaren Gläubigerbenachteiligung im Sinne von § 133 Abs. 2 InsO, denn sie beeinträchtigte die Befriedigungsmöglichkeiten der Gläubiger, indem die Aktivmasse verkürzt wurde (vgl. HK-InsO/Kreft, aaO § 129 Rn. 37). Eine unmittelbare Benachteiligung liegt vor, wenn die Rechtshandlung des Schuldners die Zugriffsmöglichkeiten der Gläubigergesamtheit unmittelbar verschlechterte, ohne dass weitere Umstände hätten hinzutreten müssen (BGH, Urteil vom 19. Mai 2009 - IX ZR 129/06, ZInsO 2009, 1249 Rn. 18; Ehricke in Kübler/ Prütting/Bork, InsO, 2008, § 129 Rn. 91; Gehrlein in Ahrens/Gehrlein/ Ringstmeier, aaO § 129 Rn. 66 f; MünchKomm-InsO/Kirchhof, 2. Aufl., § 129 Rn. 113).

(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die für die Forderung eines Gesellschafters auf Rückgewähr eines Darlehens im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 oder für eine gleichgestellte Forderung

1.
Sicherung gewährt hat, wenn die Handlung in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist, oder
2.
Befriedigung gewährt hat, wenn die Handlung im letzten Jahr vor dem Eröffnungsantrag oder nach diesem Antrag vorgenommen worden ist.

(2) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, mit der eine Gesellschaft einem Dritten für eine Forderung auf Rückgewähr eines Darlehens innerhalb der in Absatz 1 Nr. 2 genannten Fristen Befriedigung gewährt hat, wenn ein Gesellschafter für die Forderung eine Sicherheit bestellt hatte oder als Bürge haftete; dies gilt sinngemäß für Leistungen auf Forderungen, die einem Darlehen wirtschaftlich entsprechen.

(3) Wurde dem Schuldner von einem Gesellschafter ein Gegenstand zum Gebrauch oder zur Ausübung überlassen, so kann der Aussonderungsanspruch während der Dauer des Insolvenzverfahrens, höchstens aber für eine Zeit von einem Jahr ab der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht geltend gemacht werden, wenn der Gegenstand für die Fortführung des Unternehmens des Schuldners von erheblicher Bedeutung ist. Für den Gebrauch oder die Ausübung des Gegenstandes gebührt dem Gesellschafter ein Ausgleich; bei der Berechnung ist der Durchschnitt der im letzten Jahr vor Verfahrenseröffnung geleisteten Vergütung in Ansatz zu bringen, bei kürzerer Dauer der Überlassung ist der Durchschnitt während dieses Zeitraums maßgebend.

(4) § 39 Abs. 4 und 5 gilt entsprechend.

24
1. Entgegen der Ansicht der Klägerin können zwar Dienstleistungsverpflichtungen eines Gesellschafters als solche schon mangels Einlagefähigkeit nicht in Eigenkapitalersatz umqualifiziert (vgl. Priester, DB 1993, 1173, 1175 f.) und erst recht nicht entsprechend den Grundsätzen der eigenkapitalersetzenden Nutzungsüberlassung (BGHZ 109, 55 "Lagergrundstück I"; zur Sacheinlagefähigkeit vgl. BGHZ 144, 290, 294; Sen.Urt. v. 14. Juni 2004 - II ZR 121/02, ZIP 2004, 1642) behandelt werden (vgl. Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG 16. Aufl. § 32a Rdn. 36; Lutter/Hommelhoff aaO §§ 32 a/b Rdn. 154; Scholz/K. Schmidt aaO §§ 32 a, b Rdn. 143; Roth/Altmeppen, GmbHG 5. Aufl. § 32 a Rdn. 218; a.A. Pentz in Rowedder/Schmidt-Leithoff aaO § 32 a Rdn. 169), zumal dies zu dem inakzeptablen Ergebnis einer Verpflichtung des Gesellschafters zu vertragsgemäßer Fortsetzung seiner Tätigkeit ohne Entgelt- anspruch führen würde (vgl. Fastrich aaO). Nicht ausgeschlossen ist aber, dass ein stehen gelassener Vergütungsanspruch eigenkapitalersetzenden Charakter erlangen kann (vgl. Fastrich aaO; Scholz/K. Schmidt aaO §§ 32 a, b Rdn. 143 i.V.m. Rdn. 131). Das lässt sich im vorliegenden Fall nicht ausschließen, aber anhand der spärlichen Feststellungen des Landgerichts nicht abschließend beurteilen.

Tenor

1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Niedersachsen vom 27. Januar 2012 - 6 Sa 1145/11 - wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

Tatbestand

1

Die Parteien streiten über die insolvenzrechtliche Einordnung von Vergütungsansprüchen.

2

Der Kläger war bis 30. September 2009 als Kfz-Meister bei der A GmbH (Schuldnerin) beschäftigt. Zugleich war er mit einem Anteil von einem Drittel - 10.000,00 Euro - des Stammkapitals neben zwei weiteren Gesellschaftern nicht geschäftsführender Gesellschafter der Schuldnerin. Der Kläger und die Schuldnerin gingen übereinstimmend davon aus, das Arbeitsverhältnis sei sozialversicherungsfrei. Anfang des Jahres 2009 verbürgte sich der Kläger für die Schuldnerin. Das Arbeitsverhältnis endete aufgrund ordentlicher Kündigung der Schuldnerin. Ihre beendigende Wirkung stellten der Kläger und die Schuldnerin durch gerichtlichen Vergleich unstreitig.

3

Der Kläger hat mit seiner am 28. Dezember 2009 beim Arbeitsgericht eingegangenen und der Schuldnerin am 5. Januar 2010 zugestellten Klage rückständiges Arbeitsentgelt einschließlich noch abzuführender Steuern von insgesamt 52.615,74 Euro für den Zeitraum vom 1. Januar 2006 bis 30. September 2009 verlangt. Dieser für die einzelnen Monate aufgeschlüsselte Gesamtbetrag ist im Verlauf des Rechtsstreits nach Grund und Höhe unstreitig geworden. Die vorgelegten Entgeltabrechnungen wurden erst nachträglich im Zusammenhang mit der vergleichsweisen Beendigung des Arbeitsverhältnisses erstellt.

4

Der Kläger hat angenommen, während der gesamten Dauer des Arbeitsverhältnisses Anspruch auf eine monatliche Bruttovergütung von 3.503,96 Euro gehabt zu haben. Darauf erhielt er nach eigenen Angaben im Jahr 2006 monatliche Nettozahlungen, die sich zwischen 1.700,00 und 2.600,00 Euro bewegten. Ausweislich seiner Aufstellung bekam der Kläger für Februar, Juni, Juli, September, Oktober und Dezember 2006 keinerlei Nettoentgelt. Die für das Jahr 2007 geleisteten Zahlungen variierten zwischen 800,00 und 2.600,00 Euro, die für das Jahr 2008 zwischen 300,00 und 2.600,00 Euro. Im Jahr 2009 bewegten sich die geleisteten Zahlungen für die Monate Januar bis Juni 2009 nach der Auflistung des Klägers zwischen 1.100,00 und - in einem Fall - 2.600,00 Euro. Für die letzten drei Monate des Arbeitsverhältnisses von Juli bis September 2009 wurde keinerlei Nettoentgelt geleistet.

5

Am 2. Juni 2010 wurde über das Vermögen der Schuldnerin das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beklagte zum Insolvenzverwalter bestellt. Das Insolvenzgericht forderte nicht besonders zur Anmeldung der Vergütungsansprüche des Klägers zur Insolvenztabelle nach § 174 Abs. 3 Satz 1 InsO auf. Der Kläger hat dennoch anstelle der bisher erstrebten Leistungen die Feststellung der Forderungen zur Insolvenztabelle verlangt.

6

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, mit der zunächst unterbliebenen gerichtlichen Geltendmachung seiner rückständigen Vergütungsforderungen habe er die Ansprüche nicht gestundet. Sie entsprächen deshalb nicht wirtschaftlich einem Gesellschafterdarlehen iSv. § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO. Die Schuldnerin habe ihm aufgrund seiner mündlichen Zahlungsaufforderungen immer wieder versichert, dass die Vergütungsbeträge geleistet würden, zumal er die Entgeltabrechnungen erst nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses erhalten habe. Auf diese Zusagen habe er sich verlassen, bis das Arbeitsverhältnis gekündigt worden sei. Die Vergütungsansprüche seien zudem zunächst noch streitig gewesen, wie sich aus der Klageerwiderung ersehen lasse. Sie seien erst nach dem Übergang auf die Feststellungsklage unstreitig geworden. Daran zeige sich, dass er die Ansprüche keineswegs freiwillig gestundet habe, sondern von der Schuldnerin vertröstet worden sei. Die Anfang 2009 gewährte Bürgschaft stehe einem Gesellschafterdarlehen gleich, nicht aber die streitgegenständlichen Vergütungsforderungen.

7

Der Kläger hat zuletzt beantragt

        

festzustellen, dass seine Forderung iHv. 52.615,74 Euro im Rahmen des Insolvenzverfahrens beim Amtsgericht Lingen zum Aktenzeichen - 18 IN 21/10 - zur Insolvenztabelle festzustellen ist.

8

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Er hat gemeint, die Stundungen der Vergütungsansprüche seien als Rechtshandlungen zu qualifizieren, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprächen. Die Forderungen seien daher nachrangig iSv. § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO. Bereits die Gesamthöhe der Forderungen von 52.615,74 Euro belege, dass nicht einfach nur Ansprüche eines „einfachen“ Arbeitnehmers aufgelaufen seien. Kein „normaler“ Arbeitnehmer komme auf die Idee, seine Entgeltforderungen in diesem Umfang über mehrere Jahre zu stunden. Der Kläger sei nicht nur Gesellschafter der Insolvenzschuldnerin gewesen, sondern bei dieser auch in leitender Stellung als Kfz-Meister tätig gewesen. Er sei deswegen daran interessiert gewesen, die Liquidität des Unternehmens zu erhalten. Zudem habe er sich neben seiner gesellschaftlichen Beteiligung im Jahr 2009 für die Schuldnerin verbürgt und damit seine starke Gesellschafterstellung unterstrichen.

9

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision hält der Kläger an seinem Feststellungsantrag fest.

Entscheidungsgründe

10

Die Revision ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben die Klage zu Recht abgewiesen.

11

A. Die Klage ist zulässig.

12

I. Sie ist hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Der Kläger erstrebt für die Monate Januar 2006 bis September 2009 im Einzelnen aufgeschlüsselte Arbeitsvergütung. Es handelt sich zudem ersichtlich um eine abschließende Gesamtforderung für diesen Zeitraum.

13

II. Die zuletzt erhobene Feststellungsklage iSv. §§ 38, 179 Abs. 1 InsO erfüllt die Voraussetzungen des § 256 Abs. 1 ZPO. Für die vom Kläger zur Insolvenztabelle angemeldeten und vom Beklagten bestrittenen Forderungen besteht das insolvenzspezifische Feststellungsinteresse (vgl. Uhlenbruck/Sinz 13. Aufl. § 179 InsO Rn. 10). Es ergibt sich aus § 189 InsO. Die bestrittenen Forderungen werden bei der Verteilung nur berücksichtigt, wenn der Gläubiger rechtzeitig nachweist, dass er die Feststellung betreibt (§ 189 Abs. 1 und 3 InsO). Solange der Feststellungsstreit anhängig ist, wird der auf die Forderungen entfallende Anteil nach § 189 Abs. 2 InsO zurückbehalten(vgl. MünchKommInsO/Schumacher 3. Aufl. § 179 Rn. 5, 9). Die Feststellung der Forderungen sichert das Insolvenzteilnahmerecht. Selbst in masselosen Verfahren haben die Insolvenzgläubiger ein rechtlich schützenswertes Interesse, an einem geordnet durchgeführten Insolvenzverfahren teilzunehmen (vgl. BGH 17. Juli 2008 - IX ZR 126/07 - Rn. 14).

14

B. Die Klage ist unbegründet. Die Ansprüche des Klägers auf Arbeitsentgelt sind nach dem mittlerweile auch hinsichtlich ihrer Höhe unstreitigen Parteivorbringen auf der Grundlage von § 611 Abs. 1 BGB entstanden. Sie können wegen ihres Nachrangs jedoch nicht zur Tabelle festgestellt werden. Die Ansprüche sind insolvenzrechtlich zwar keine Forderungen auf Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens iSv. § 39 Abs. 1 Nr. 5 Alt. 1 InsO, weil eine nach § 488 Abs. 1 BGB erforderliche ausdrückliche oder konkludente Darlehensvereinbarung fehlt(vgl. OLG Koblenz 15. Oktober 2013 - 3 U 635/13 - zu II 1 a der Gründe; MünchKommInsO/Ehricke 3. Aufl. § 39 Rn. 41 - 42). Sie sind aber als Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen, einzuordnen (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 Alt. 2 InsO). Solche Ansprüche sind als Insolvenzforderungen eines nachrangigen Gläubigers nur auf besondere Aufforderung des Insolvenzgerichts nach § 174 Abs. 3 Satz 1 InsO zur Tabelle anzumelden. Dieses Erfordernis ist hier nicht gewahrt. § 174 Abs. 3 Satz 1 InsO bringt zum Ausdruck, dass nachrangige Insolvenzgläubiger lediglich in Ausnahmefällen mit einer Befriedigung rechnen können. Sonst soll das Insolvenzverfahren nicht mit der Anmeldung und Prüfung der nachrangigen Forderungen belastet werden (vgl. Uhlenbruck/Sinz 13. Aufl. § 174 InsO Rn. 51).

15

I. § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO idF vom 23. Oktober 2008 bestimmt, dass Forderungen auf Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens oder Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen, nach Maßgabe der Absätze 4 und 5 des § 39 InsO im Rang nach den übrigen Forderungen der Insolvenzgläubiger berichtigt werden.

16

II. Die Frage des Nachrangs der Forderungen beurteilt sich insgesamt nach der zitierten Fassung des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO. Sie geht auf das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen vom 23. Oktober 2008 zurück, das am 28. Oktober 2008 im Bundesgesetzblatt verkündet wurde (MoMiG, BGBl. I S. 2026).

17

1. Nach Art. 103d Satz 1 EGInsO sind nur für die vor Inkrafttreten des MoMiG am 1. November 2008 eröffneten Insolvenzverfahren die bis zu diesem Zeitpunkt geltenden Vorschriften maßgeblich (vgl. BGH 4. Juli 2013 - IX ZR 229/12 - Rn. 24, BGHZ 198, 77; 28. Juni 2012 - IX ZR 191/11 - Rn. 10, BGHZ 193, 378; 21. Juli 2011 - IX ZR 185/10 - Rn. 20, BGHZ 190, 364). Das ist hier nicht der Fall. Das Insolvenzverfahren wurde am 2. Juni 2010 eröffnet.

18

2. Die Ausnahmeregelung des Art. 103d Satz 2 EGInsO, der unter bestimmten Voraussetzungen die Anwendung des zuvor geltenden Rechts anordnet, ist schon deshalb nicht einschlägig, weil der Kläger keine Rechtshandlung anficht, sondern die Feststellung von Forderungen zur Tabelle erstrebt.

19

3. Für bereits vor Inkrafttreten des MoMiG gewährte Darlehen oder sog. gleichgestellte Forderungen gilt ein nach neuem Recht bestehender Nachrang, wenn die Insolvenz - wie hier - nach Inkrafttreten des MoMiG am 1. November 2008 eröffnet wurde.

20

a) § 19 Abs. 2, § 39 Abs. 1 Nr. 5, Abs. 4 und 5 sowie § 44a InsO knüpfen an die sog. Novellenregeln der früheren §§ 32a und 32b GmbHG an und übernehmen deren Funktion(vgl. BT-Drucks. 16/6140 S. 42; BGH 21. Februar 2013 - IX ZR 32/12 - Rn. 12, BGHZ 196, 220). Auch bei den aufgehobenen §§ 32a und 32b GmbHG handelte es sich der Sache nach um insolvenzrechtliche Vorschriften(vgl. Kammeter/Geißelmeier NZI 2007, 214, 218). Der Gesetzgeber hat die Aufhebung dieser Bestimmungen durch Art. 1 Nr. 22 MoMiG damit begründet, die Regelungen zu den Gesellschafterdarlehen würden in das Insolvenzrecht verlagert, wo sie systematisch hingehörten(vgl. BT-Drucks. 16/6140 S. 42; BGH 21. Juli 2011 - IX ZR 185/10 - Rn. 30, BGHZ 190, 364).

21

b) Die Neuregelung durch das MoMiG erschöpft sich allerdings nicht nur in der Verlagerung der Novellenregeln der aufgehobenen §§ 32a, 32b GmbHG in das förmliche Insolvenzrecht.

22

aa) Durch den mit Art. 1 Nr. 20 MoMiG eingefügten § 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG wurden die Rechtsprechungsregeln zu den eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen aufgegeben. Nach § 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG sind Gesellschafterdarlehen und gleichgestellte Leistungen nicht mehr wie Stammkapital zu behandeln. Bei der insolvenzrechtlichen Behandlung von Gesellschafterdarlehen wurde deswegen auf das qualifizierende Merkmal des (Eigen-)Kapitalersatzes verzichtet (vgl. BGH 4. Juli 2013 - IX ZR 229/12 - Rn. 29, BGHZ 198, 77; 7. März 2013 - IX ZR 7/12 - Rn. 14; 28. Juni 2012 - IX ZR 191/11 - Rn. 12, BGHZ 193, 378; zum Begriff des kapitalersetzenden Charakters nach früherem Recht BGH 21. Juli 2011 - IX ZR 185/10 - Rn. 36, BGHZ 190, 364). Auch das frühere Erfordernis einer Krise der Gesellschaft muss nicht mehr hinzutreten (vgl. BT-Drucks. 16/6140 S. 26, 57; BGH 21. Februar 2013 - IX ZR 32/12 - Rn. 10 mwN, BGHZ 196, 220; 17. Februar 2011 - IX ZR 131/10 - Rn. 25, BGHZ 188, 363; Smid DZWIR 2012, 1, 14). Die Forderung aus einem Gesellschafterdarlehen soll bei Eintritt der Insolvenz stets nachrangig iSv. § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO sein(vgl. BT-Drucks. 16/6140 S. 42, 56).

23

bb) In der Folge dieser Änderung wird durch eine Verschärfung des Anfechtungstatbestands in § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO die Rückgewähr jedes Gesellschafterdarlehens durch die Gesellschaft binnen eines Jahres vor dem Eröffnungsantrag von der Insolvenzanfechtung erfasst. Die Anfechtung beschränkt sich nicht mehr auf Fälle, in denen zurückgezahlte Gesellschafterdarlehen eigenkapitalersetzend waren und die Befriedigung der Gesellschafter ihrer Finanzierungsfolgenverantwortung widersprach (vgl. BGH 7. März 2013 - IX ZR 7/12 - Rn. 14; Karsten Schmidt BB 2008, 1966, 1969). Damit sollen Schutzlücken vermieden werden (vgl. BT-Drucks. 16/6140 S. 42; BGH 21. Februar 2013 - IX ZR 32/12 - Rn. 10, BGHZ 196, 220).

24

cc) Die durch das MoMiG umgestalteten § 39 Abs. 1 Nr. 5, § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO stehen dennoch mit der Legitimationsgrundlage des früheren Rechts - der Finanzierungsfolgenverantwortung - im Einklang.

25

(1) Das zeigt die ausdrückliche Bezugnahme des Gesetzgebers auf die Novellenregeln und die Erläuterung, die Regelung der Gesellschafterdarlehen in das Insolvenzrecht verlagert zu haben (vgl. BT-Drucks. 16/6140 S. 42; BGH 21. Februar 2013 - IX ZR 32/12 - Rn. 18, BGHZ 196, 220). Diese Würdigung entspricht dem Ziel des Gesetzgebers, Forderungen aus Gesellschafterdarlehen zugunsten der Gläubigergesamtheit stets mit Nachrang zu versehen und fragwürdige Auszahlungen an Gesellschafter in einer typischerweise kritischen Zeitspanne einem konsequenten Anfechtungsregime zu unterwerfen (vgl. BT-Drucks. 16/6140 S. 26). Anfechtungsrechtlicher Regelungszweck ist zu verhindern, dass Gesellschafter, die über die finanzielle Lage ihres Unternehmens aufgrund des gesellschaftsrechtlichen Näheverhältnisses regelmäßig wohlinformiert sind, der Gesellschaft zur Verfügung gestellte Kreditmittel zulasten der Gläubigergesamtheit entziehen (vgl. BGH 21. Februar 2013 - IX ZR 32/12 - aaO).

26

(2) Dieser sog. Insidergedanke ist aber nicht der maßgebliche Grund für den gesetzlichen Nachrang noch offener Gesellschafterforderungen. Der typischerweise gegebene Informationsvorsprung des Gesellschafters kann zur Folge haben, dass ein gewährtes Darlehen vor der offenkundigen Insolvenz abgezogen wird. Er führt jedoch nicht dazu, dass ein mit den Verhältnissen der Schuldnerin besonders vertrauter „Insider“ der Gesellschaft ein Darlehen gewährt und es vor der Insolvenz nicht mehr zurückfordert (vgl. BGH 17. Februar 2011 - IX ZR 131/10 - Rn. 17, BGHZ 188, 363). Der Bundesgerichtshof hat bisher offengelassen, ob der gesetzlichen Neuregelung des Nachrangs von Forderungen aus Gesellschafterdarlehen oder gleichgestellten Verbindlichkeiten weiter der Gedanke der Krisenfinanzierung, des Missbrauchs der Haftungsbeschränkung oder der Schaffung einer Gefahrenlage für den Rechtsverkehr zugrunde liegt oder es sich um eine bloße gesetzgeberische Entscheidung handelt, die an die Doppelrolle von Gläubiger und Gesellschafter anknüpft (vgl. BGH 17. Februar 2011 - IX ZR 131/10 - Rn. 16 mwN zu der Kontroverse, aaO). Die Begründung des Regierungsentwurfs beantwortet die Frage nicht. Sie trifft aber die Aussage zu dem gesetzgeberischen Ziel, dass jedes Gesellschafterdarlehen bei Eintritt der Insolvenz nachrangig sein soll (vgl. BT-Drucks. 16/6140 S. 26). Das macht das Bestreben deutlich, mit dem Nachrang alle Gesellschafterforderungen zu erfassen, um die vorrangigen Insolvenzgläubiger gegenüber den nachrangigen Gesellschaftergläubigern zu privilegieren (vgl. OLG Stuttgart 14. Juli 2010 - 3 U 50/10 - zu II 2 a, b bb (2) der Gründe).

27

dd) § 39 Abs. 1 Nr. 5 Alt. 2 InsO lässt in besonderem Maß erkennen, dass Gesellschafterforderungen möglichst umfassend und lückenlos dem gesetzlichen Nachrang unterfallen sollen. Mithilfe des Tatbestands der sog. gleichgestellten Forderungen iSv. § 39 Abs. 1 Nr. 5 Alt. 2 InsO wird der aufgehobene § 32a Abs. 3 GmbHG in personeller Hinsicht - auch durch Einbeziehung Dritter - übernommen(vgl. BT-Drucks. 16/6140 S. 56; BGH 21. Februar 2013 - IX ZR 32/12 - Rn. 11, BGHZ 196, 220; 28. Juni 2012 - IX ZR 191/11 - Rn. 11, BGHZ 193, 378; 17. Februar 2011 - IX ZR 131/10 - Rn. 10, BGHZ 188, 363). Zugleich wird der sachliche Geltungsbereich des früheren § 32a Abs. 3 GmbHG im Wesentlichen übertragen(vgl. BT-Drucks. 16/6140 S. 56) und mit Blick auf die ausreichende bloße wirtschaftliche Entsprechung im Wortlaut klargestellt. § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO unterstellt die Rückgewähr der einem Gesellschafterdarlehen gleichgestellten und damit nachrangigen Forderung iSv. § 39 Abs. 1 Nr. 5 Alt. 2 InsO der Anfechtung. Gleichgestellte Verbindlichkeiten sind nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 Alt. 2 InsO Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen - nur - wirtschaftlich entsprechen. Ernstzunehmende Schutzlücken sollen nicht entstehen (vgl. BGH 9. Oktober 2012 - II ZR 298/11 - Rn. 12, BGHZ 195, 42). Der Begriff der Rechtshandlung ist deswegen weit auszulegen. Rechtshandlung ist jedes von einem Willen getragene Handeln vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens, das eine rechtliche Wirkung auslöst (vgl. BGH 4. Juli 2013 - IX ZR 229/12 - Rn. 15 mwN, BGHZ 198, 77). Forderungen aus solchen Rechtshandlungen sind ua. Regressansprüche eines Gesellschafters nach der Befriedigung eines Gesellschaftsgläubigers (vgl. BGH 1. Dezember 2011 - IX ZR 11/11 - Rn. 9, BGHZ 192, 9).

28

III. Die personellen und sachlichen Voraussetzungen des § 39 Abs. 1 Nr. 5 Alt. 2 InsO sind erfüllt. Die vom Kläger angemeldeten Ansprüche sind Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen (sog. gleichgestellte Forderungen; BGH 21. Februar 2013 - IX ZR 32/12 - Rn. 11, BGHZ 196, 220; Spahlinger/Müller Anm. BB 2011, 851, 853).

29

1. Die Sachverhalte, die der Hingabe eines Darlehens durch einen Gesellschafter wirtschaftlich ähneln, sind vielgestaltig. Sie müssen im Interesse des Gläubigerschutzes entsprechenden Rechtsfolgen wie ein Gesellschafterdarlehen unterworfen werden. Der Gesetzgeber hat deshalb bereits bei Einführung der Novellenregeln der aufgehobenen §§ 32a und 32b GmbHG abweichend vom Regierungsentwurf nicht versucht, die in Betracht kommenden Tatbestände kasuistisch zu regeln. Vielmehr sollte es der Rechtsprechung mithilfe der Generalklausel des früheren § 32a Abs. 3 GmbHG ermöglicht werden, nicht ausdrücklich vom Wortlaut des Gesetzes erfasste, jedoch vergleichbare Sachverhalte gleichzubehandeln(vgl. BGH 21. Februar 2013 - IX ZR 32/12 - Rn. 12, BGHZ 196, 220; 17. Februar 2011 - IX ZR 131/10 - Rn. 13, BGHZ 188, 363 unter Hinweis auf BT-Drucks. 8/3908 S. 73 f.). Diese Regelungstechnik haben Nr. 5 Buchst. a und Nr. 8 des Art. 9 MoMiG in Anlehnung an den aufgehobenen § 32a Abs. 3 GmbHG durch die Einführung des Merkmals der wirtschaftlich entsprechenden Rechtshandlung in § 39 Abs. 1 Nr. 5 Alt. 2, § 135 Abs. 1 InsO beibehalten. Die „Umgehungstatbestände“ sind nicht konkretisiert, um mögliche Lücken zu vermeiden (vgl. BT-Drucks. 16/6140 S. 56). Daher ist auch bei der Auslegung des Tatbestands der gleichgestellten Forderung iSv. § 39 Abs. 1 Nr. 5 Alt. 2, § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO übereinstimmend mit dem früheren Recht dafür zu sorgen, dass der Gesellschafter das mit einer Darlehensgewährung verbundene Risiko nicht auf die Gemeinschaft der Gesellschaftsgläubiger abwälzt(vgl. BGH 21. Februar 2013 - IX ZR 32/12 - aaO mit Bezug auf BT-Drucks. 8/1347 S. 39).

30

2. Nach diesen Grundsätzen haben die Vorinstanzen zu Recht angenommen, die erhobenen Entgeltansprüche seien insolvenzrechtlich Rückgewähransprüche aus Rechtshandlungen, die Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprächen (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 Alt. 2 InsO). Die tatrichterliche Würdigung des Landesarbeitsgerichts im Einzelfall (vgl. Schleswig-Holsteinisches OLG 9. Juli 2013 - 9 U 15/13 - zu I der Gründe) lässt keinen Rechtsfehler erkennen.

31

a) Der Kläger hat seine erheblichen rückständigen Vergütungsansprüche aus den Jahren 2006 bis 2009 erst mit der am 28. Dezember 2009 eingereichten Klage anhängig gemacht. Das Landesarbeitsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass ein „normaler“ Arbeitnehmer in derselben Lage nicht so lange gewartet hätte, bis er seine Vergütungsansprüche gegenüber seinem Arbeitgeber gerichtlich geltend gemacht hätte, zumal der Kläger für die Arbeitsleistung einiger Monate keinerlei Nettoentgelt erhielt. Er konnte seine Vergütungsansprüche nach den insoweit unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts errechnen, obwohl ihm zunächst keine Verdienstabrechnungen erteilt worden waren. Aus diesen Umständen hat das Landesarbeitsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise geschlossen, dass der Kläger seine fälligen Forderungen „stehenließ“. Dem steht nicht entgegen, dass er die Ansprüche nach seinem Vorbringen mehrfach außergerichtlich geltend machte und die Forderungen vor der Insolvenzeröffnung der Höhe nach streitig waren. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht angenommen, gerade in einer solchen Situation hätte es nahegelegen, den Rechtsweg zu beschreiten, um die Ansprüche durchzusetzen. Die zunächst unterbliebene gerichtliche Geltendmachung über mehrere Jahre hinweg wich erheblich vom verkehrsüblichen Verhalten eines Arbeitnehmers ab (vgl. Schleswig-Holsteinisches OLG 29. Mai 2013 - 9 U 15/13 - zu I der Gründe).

32

b) Der Kläger ließ seine Forderungen demnach aufgrund seiner Gesellschafterstellung stehen. Indem er seine fälligen Ansprüche nicht durchsetzte, stundete er sie konkludent.

33

aa) Seit der Novellierung des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO durch das MoMiG kommt es nicht mehr auf die Merkmale des Eigenkapitalersatzes und der Gesellschaftskrise an. Die zunächst unterbliebene Durchsetzung fälliger Forderungen ist jedoch nach wie vor als Rechtshandlung einzuordnen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich iSv. § 39 Abs. 1 Nr. 5 Alt. 2 InsO entspricht (vgl. etwa Schleswig-Holsteinisches OLG 29. Mai 2013 - 9 U 15/13 - zu I der Gründe; 13. Januar 2012 - 4 U 57/11 - zu II 1 der Gründe). Das gilt auch dann, wenn das zugrunde liegende Geschäft - wie hier - kein Darlehensvertrag ist (vgl. noch zum früheren Recht der §§ 32a, 32b GmbHG BGH 2. April 2009 - IX ZR 236/07 - Rn. 14 ff.; 5. Juli 2007 - IX ZR 221/05 - Rn. 25, BGHZ 173, 103; 16. Juni 1997 - II ZR 154/96 - zu I 1 der Gründe; zum neuen Recht des § 39 Abs. 1 Nr. 5 Alt. 2 InsO zB MünchKommInsO/Ehricke 3. Aufl. § 39 Rn. 43; Uhlenbruck/Hirte 13. Aufl. § 39 InsO Rn. 38; Kleindiek in HK/InsO 6. Aufl. § 39 Rn. 35; Lüers AnwZert InsR 19/2009 Anm. 2 zu B II 1). Der Begriff der einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechenden Rechtshandlung ist weit auszulegen (vgl. BGH 4. Juli 2013 - IX ZR 229/12 - Rn. 15 mwN, BGHZ 198, 77).

34

bb) Das Grundrecht auf ein menschenwürdiges Existenzminimum verlangt nicht, Teilbeträge der Vergütungsansprüche des Klägers zur Tabelle festzustellen.

35

(1) Art. 1 Abs. 1 iVm. Art. 20 Abs. 1 GG begründet ein Grundrecht auf ein menschenwürdiges Existenzminimum. In Wechselwirkung mit dem durch Art. 12 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 GG verbürgten Recht auf persönliche Entfaltung im vermögensrechtlichen und beruflichen Bereich verbietet das Grundrecht dem Staat, auf den Kernbestand des selbst erzielten Einkommens des Grundrechtsträgers zuzugreifen. Auch im Gläubiger-Schuldner-Verhältnis darf der Staat seinen Zwangsapparat grundsätzlich nicht zur Verfügung stellen, um einem Einzelnen den Teil des Einkommens zu entziehen, der zur Sicherung des Existenzminimums erforderlich ist (vgl. BAG 29. Januar 2014 - 6 AZR 345/12 - Rn. 19 f. mwN). Der Senat hat offengelassen, ob das im Entgelt enthaltene Existenzminimum in Fällen kongruenter Deckungen in Anlehnung an die Höhe der Pfändungsfreigrenzen durch verfassungskonforme Auslegung der §§ 129 ff. InsO anfechtungsfrei zu stellen ist (vgl. BAG 29. Januar 2014 - 6 AZR 345/12 - Rn. 17 ff.).

36

(2) Die beschriebene Anfechtungskonstellation unterscheidet sich vom Nachrang von Rückgewähransprüchen aus Rechtshandlungen, die Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen. Eine verfassungskonforme Auslegung von § 39 Abs. 1 Nr. 5 Alt. 2 InsO ist nicht geboten. Im Fall einer nachträglichen Stundung von Entgeltansprüchen begibt sich der Arbeitnehmer nicht unter Zwang, sondern in seiner Funktion als Gesellschafter freiwillig für eine gewisse Zeit der (gerichtlichen) Durchsetzung seiner Forderungen. Ihm wäre es möglich gewesen, vor Insolvenzeröffnung anstelle der Stundung gerichtliche Hilfe in Anspruch zu nehmen, um sein Existenzminimum zu sichern (vgl. für den anderen Fall einer Anfechtung nach einer Erfüllung erheblicher Entgeltansprüche unter dem Druck der Zwangsvollstreckung bei inkongruenter Deckung BAG 27. Februar 2014 - 6 AZR 367/13 - Rn. 34 mwN).

37

IV. Der Nachrang des § 39 Abs. 1 Nr. 5 Alt. 2 InsO für die Rückgewähransprüche des Klägers ist nicht ausgeschlossen. Das Sanierungsprivileg des § 39 Abs. 4 Satz 2 InsO oder das Kleinbeteiligtenprivileg des § 39 Abs. 5 InsO finden keine Anwendung.

38

1. Der Kläger hat keine Gesellschaftsanteile in einer Sanierungssituation erworben. § 39 Abs. 4 Satz 2 InsO privilegiert nur Beteiligungen, die zum Zweck der Sanierung erworben werden, nicht dagegen Darlehen oder entsprechende Rechtshandlungen, die ein schon beteiligter Gesellschafter gewährt(vgl. Kleindiek in HK/InsO 6. Aufl. § 39 Rn. 51, 53; Lüers AnwZert InsR 19/2009 Anm. 2 zu B II 2 b).

39

2. Der Kläger ist mit einem Drittel, also mit mehr als 10 % am Haftkapital der Schuldnerin beteiligt. Seine Forderungen unterfallen deshalb nicht dem Kleinbeteiligtenprivileg des § 39 Abs. 5 InsO. Maßgeblich ist allein die Kapitalbeteiligung (Kleindiek in HK/InsO 6. Aufl. § 39 Rn. 59 mwN).

40

V. In dem Umstand, dass der umfassende und kraft Gesetzes eintretende Nachrang des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO auch für Gesellschafterdarlehen und gleichgestellte Forderungen gilt, die vor Inkrafttreten des MoMiG gewährt wurden, wenn die Insolvenz erst danach eröffnet wurde, liegt keine unzulässige echte Rückwirkung(vgl. BGH 17. Februar 2011 - IX ZR 131/10 - Rn. 8 mwN, BGHZ 188, 363; Lüers AnwZert InsR 19/2009 Anm. 2 zu B I; Kammeter/Geißelmeier NZI 2007, 214, 218). Dem steht der Gedanke des Vertrauensschutzes nicht entgegen, obwohl die Neuregelung auf die früheren qualifizierenden Kriterien des Eigenkapitalersatzes und der Gesellschaftskrise verzichtet. § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO idF des MoMiG kommt nur unechte Rückwirkung zu, die nach Abwägung der betroffenen Interessen zulässig ist.

41

1. Das grundsätzliche Verbot rückwirkender belastender Gesetze beruht auf den Prinzipien der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes. Es schützt das Vertrauen in die Verlässlichkeit und Berechenbarkeit der unter Geltung des Grundgesetzes geschaffenen Rechtsordnung und der auf ihrer Grundlage erworbenen Rechte. Wenn der Gesetzgeber die Rechtsfolge eines der Vergangenheit zugehörigen Verhaltens nachträglich belastend ändert, muss das vor dem Rechtsstaatsprinzip und den Grundrechten, unter deren Schutz Sachverhalte „ins Werk gesetzt“ worden sind, besonders gerechtfertigt werden. Die Grundrechte und das Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 3 GG gewährleisten in ihrem Zusammenwirken die Verlässlichkeit der Rechtsordnung als wesentliche Voraussetzung für die Selbstbestimmung über den eigenen Lebensentwurf als Grundbedingung freiheitlicher Verfassungen. Einzelne wären in ihrer Freiheit erheblich gefährdet, dürfte die öffentliche Gewalt an ihr Verhalten oder an sie betreffende Umstände ohne Weiteres im Nachhinein belastendere Rechtsfolgen knüpfen, als sie zum Zeitpunkt ihres rechtserheblichen Verhaltens galten (vgl. nur BVerfG 10. Oktober 2012 - 1 BvL 6/07 - Rn. 41, BVerfGE 132, 302; 2. Mai 2012 - 2 BvL 5/10 - Rn. 71, BVerfGE 131, 20).

42

2. Eine Rechtsnorm entfaltet echte Rückwirkung, wenn sie in einen abgeschlossenen Sachverhalt nachträglich ändernd eingreift.

43

a) Das ist insbesondere der Fall, wenn die Rechtsfolge der Vorschrift mit belastender Wirkung schon vor dem Zeitpunkt ihrer Verkündung für bereits abgeschlossene Tatbestände gelten soll („Rückbewirkung von Rechtsfolgen“; vgl. zB BVerfG 17. Dezember 2013 - 1 BvL 5/08 - Rn. 41; 11. Juli 2013 - 2 BvR 2302/11, 2 BvR 2 BvR 1279/12 - Rn. 72). Ein von der Rückwirkung betroffener Tatbestand darf in der Vergangenheit nicht nur begonnen haben. Er muss bereits abgewickelt sein. Dadurch wird die betroffene Rechtsposition nachträglich entwertet (vgl. BVerfG 29. Februar 2012 - 1 BvR 2378/10 - Rn. 48). Ein Tatbestand ist bei Rechtssätzen, die unmittelbar Rechtsansprüche einräumen, schon mit der Verwirklichung der gesetzlichen Tatbestandsmerkmale und damit der Entstehung des Anspruchs abgewickelt (vgl. BVerfG 21. Juli 2010 - 1 BvL 11/06, 1 BvL 12/06, 1 BvL 1 BvL 13/06, 1 BvR 1 BvR 2530/05 - Rn. 71, BVerfGE 126, 369).

44

b) Normen mit echter Rückwirkung sind grundsätzlich verfassungsrechtlich unzulässig. Erst mit Verkündung, dh. mit Ausgabe des ersten Stücks des Verkündungsblatts, ist eine Norm rechtlich existent. Bis zu diesem Zeitpunkt, zumindest aber bis zum endgültigen Gesetzesbeschluss des Bundestags, müssen von einem Gesetz Betroffene grundsätzlich darauf vertrauen können, dass ihre auf geltendes Recht gegründete Rechtsposition nicht durch eine zeitlich rückwirkende Änderung der gesetzlichen Rechtsfolgenanordnung nachteilig verändert wird (vgl. BVerfG 10. Oktober 2012 - 1 BvL 6/07 - Rn. 42, BVerfGE 132, 302; 7. Juli 2010 - 2 BvL 14/02, 2 BvL 2 BvL 2/04, 2 BvL 2 BvL 13/05 - Rn. 56, BVerfGE 127, 1). Der Gesetzgeber kann daher berechtigt sein, den zeitlichen Anwendungsbereich einer Norm im Sinn einer echten Rückwirkung auch auf den Zeitraum zwischen Gesetzesbeschluss und Verkündung zu erstrecken (vgl. BVerfG 7. Juli 2010 - 2 BvL 1/03, 2 BvL 2 BvL 57/06, 2 BvL 2 BvL 58/06 - Rn. 90, BVerfGE 127, 31).

45

c) Ausnahmsweise können zwingende Belange des Gemeinwohls oder ein nicht - oder nicht mehr - vorhandenes schutzwürdiges Vertrauen des Einzelnen es erlauben, das Verbot einer echten Rückwirkung zu durchbrechen (vgl. BVerfG 2. Mai 2012 - 2 BvL 5/10 - Rn. 72 mwN, BVerfGE 131, 20).

46

3. Um unechte Rückwirkung handelt es sich demgegenüber, wenn eine Norm auf gegenwärtige, noch nicht abgeschlossene Sachverhalte und Rechtsbeziehungen für die Zukunft einwirkt und damit zugleich die betroffene Rechtsposition entwertet. Das ist der Fall, wenn belastende Rechtsfolgen einer gesetzlichen Regelung erst nach ihrer Verkündung eintreten, tatbestandlich aber von einem bereits „ins Werk gesetzten“ Sachverhalt ausgelöst werden („tatbestandliche Rückanknüpfung“; vgl. zB BVerfG 11. Juli 2013 - 2 BvR 2302/11, 2 BvR 2 BvR 1279/12 - Rn. 72; 10. Oktober 2012 - 1 BvL 6/07 - Rn. 43, BVerfGE 132, 302). Unechte Rückwirkung ist grundsätzlich zulässig. Grenzen ihrer Zulässigkeit können sich allerdings aus dem Grundsatz des Vertrauensschutzes und dem Verhältnismäßigkeitsprinzip ergeben. Diese Grenzen sind erst überschritten, wenn die vom Gesetzgeber angeordnete unechte Rückwirkung nicht geeignet oder erforderlich ist, um den Gesetzeszweck zu erreichen, oder wenn die Bestandsinteressen der Betroffenen die Veränderungsgründe des Gesetzgebers überwiegen (vgl. für die st. Rspr. BVerfG 10. Oktober 2012 - 1 BvL 6/07 - aaO; 4. November 2010 - 1 BvR 1981/07 - Rn. 24). Knüpft der Gesetzgeber für künftige Rechtsfolgen an zurückliegende Sachverhalte an, sind die Interessen der Allgemeinheit, die mit der Regelung verfolgt werden, und das Vertrauen des Einzelnen auf die Fortgeltung der Rechtslage abzuwägen (vgl. BVerfG 2. Mai 2012 - 2 BvL 5/10 - Rn. 74, BVerfGE 131, 20; 4. November 2010 - 1 BvR 1981/07 - Rn. 24; 7. Juli 2010 - 2 BvL 14/02, 2 BvL 2 BvL 2/04, 2 BvL 2 BvL 13/05 - Rn. 58, BVerfGE 127, 1).

47

4. Mit Blick auf die beschriebenen verfassungsrechtlichen Grenzen rückwirkender Gesetzgebung ist der Nachrang des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO im Rahmen von Insolvenzen, die nach Inkrafttreten des MoMiG eröffnet wurden, auch für Gesellschafterforderungen, die vor Verkündung des MoMiG „stehengelassen“ wurden, nicht zu beanstanden.

48

a) § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO kommt keine echte, sondern unechte Rückwirkung zu. Deren Grenzen sind nicht überschritten.

49

aa) Die Norm greift nicht in den anspruchsbegründenden Tatbestand des § 611 Abs. 1 BGB ein. Bei Rechtssätzen, die unmittelbar Rechtsansprüche einräumen, ist der Anspruch zwar bereits mit der Verwirklichung der gesetzlichen Tatbestandsmerkmale und damit der Entstehung des Anspruchs abgewickelt (vgl. BVerfG 21. Juli 2010 - 1 BvL 11/06, 1 BvL 12/06, 1 BvL 1 BvL 13/06, 1 BvR 1 BvR 2530/05 - Rn. 71, BVerfGE 126, 369). Die Rechtsfolge des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO lässt den anspruchsbegründenden Tatbestand der Vergütungsansprüche aus § 611 Abs. 1 BGB in rechtlicher Hinsicht aber unberührt, obwohl der Nachrang häufig den wirtschaftlichen „Totalausfall“ der Forderungen zur Folge hat. § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO regelt den insolvenzrechtlichen (Nach-)Rang einer bereits früher entstandenen Forderung. Dieser Nachrang kann auch für Ansprüche, die schon vor Verkündung des MoMiG entstanden sind, erst mit dem nach Verkündung und Inkrafttreten des MoMiG gelegenen Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung eintreten, der die Geltung der Insolvenzordnung auslöst.

50

bb) Die Insolvenz wurde hier am 2. Juni 2010, also deutlich nach Verkündung des MoMiG am 28. Oktober 2008 und seinem Inkrafttreten am 1. November 2008 eröffnet. Der Nachrang von Forderungen, die Rückgewähransprüchen aus Gesellschafterdarlehen nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 Alt. 2 InsO gleichgestellt sind, knüpft nicht unmittelbar an den Vorgang der Entstehung des ursprünglichen Entgeltanspruchs, sondern daran an, dass der Anspruch insolvenzrechtlich als Rückgewähranspruch des Gesellschafters einzuordnen ist und vor Insolvenzeröffnung „stehengelassen“, dh. gestundet wurde. Die unterbliebene Durchsetzung des Rückgewähranspruchs war bei Verkündung des MoMiG ein gegenwärtiger, noch nicht abgeschlossener Sachverhalt, der zeitlich andauerte. Die belastende Rechtsfolge des umfassenden Nachrangs trat daher im Sinn einer unechten Rückwirkung oder auch tatbestandlichen Rückanknüpfung erst nach Verkündung des MoMiG ein, knüpfte tatbestandlich aber an den bereits „ins Werk gesetzten“ Sachverhalt des „Stehenlassens“ der Forderung an (vgl. BVerfG 11. Juli 2013 - 2 BvR 2302/11, 2 BvR 2 BvR 1279/12 - Rn. 72; 10. Oktober 2012 - 1 BvL 6/07 - Rn. 43, BVerfGE 132, 302).

51

b) Diese unechte Rückwirkung ist zulässig.

52

aa) § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO dient dem Zweck, alle Rückgewähransprüche aus Gesellschafterdarlehen und ihnen gleichgestellte Forderungen bei Eintritt der Insolvenz dem Nachrang gegenüber den Ansprüchen vorrangiger Insolvenzgläubiger zu unterwerfen(vgl. BT-Drucks. 16/6140 S. 26). Mit der Aufgabe der qualifizierenden Merkmale des Eigenkapitalersatzes und der Gesellschaftskrise wählt das Gesetz geeignete und erforderliche Mittel, um das Ziel dieses umfassenden Nachrangs von Gesellschafterforderungen zu verwirklichen.

53

bb) Die Interessen der durch die Rechtsänderung betroffenen Gesellschaftergläubiger überwiegen innerhalb der vorzunehmenden Gesamtabwägung nicht gegenüber dem Gewicht und der Dringlichkeit der Rechtsänderung.

54

(1) In diesem Zusammenhang kann offenbleiben, ob die vor Inkrafttreten des MoMiG am 1. November 2008 geltende „schwächere“ Regelung des Nachrangs von Gesellschafterforderungen nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO aF bei objektiver Betrachtung überhaupt geeignet war, ein Vertrauen der betroffenen Personengruppe auf den Fortbestand der Vorschrift zu begründen. Diese Frage stellt sich nicht nur bei der echten, sondern erst recht bei der unechten Rückwirkung von Gesetzen. Eine unechte Rückwirkung kann Vertrauen lediglich in geringerem Maß enttäuschen, als das bei der echten Rückwirkung der Fall ist (vgl. BVerfG 4. November 2010 - 1 BvR 1981/07 - Rn. 25 mwN).

55

(2) Die Frage kann dahinstehen. Jedenfalls seit Verkündung des MoMiG am 28. Oktober 2008 bestand unter den Gesichtspunkten der Verhältnismäßigkeit und Zumutbarkeit kein schutzwürdiges Vertrauen von Gesellschaftergläubigern darauf, dass ihre „stehengelassenen“ Forderungen im Fall der Insolvenzeröffnung nicht dem umfassenden Nachrang des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nF unterfallen würden.

56

(a) Seitdem musste Gesellschaftergläubigern bewusst sein, dass die verschärfenden Kriterien des Eigenkapitalersatzes und der Gesellschaftskrise für Rückgewähransprüche aus Gesellschafterdarlehen und gleichgestellte Forderungen im Fall einer nach Inkrafttreten des MoMiG am 1. November 2008 eröffneten Insolvenz nicht länger anzuwenden sein würden. Das gilt umso mehr, als das Vertrauen in die Fortgeltung des bestehenden Rechts in Fällen unechter Rückwirkung schon vor dem endgültigen Gesetzesbeschluss mit Einbringung der Neuregelung in den Bundestag abgeschwächt sein kann (vgl. BVerfG 7. Juli 2010 - 2 BvL 1/03, 2 BvL 2 BvL 57/06, 2 BvL 2 BvL 58/06 - Rn. 91, BVerfGE 127, 31). Spätestens mit Verkündung des MoMiG war es Gesellschaftergläubigern zuzumuten, ihr Verhalten auf die beschlossene und verkündete Gesetzeslage einzurichten (vgl. BVerfG 10. Oktober 2012 - 1 BvL 6/07 - Rn. 55 ff., BVerfGE 132, 302; 7. Juli 2010 - 2 BvL 1/03, 2 BvL 2 BvL 57/06, 2 BvL 2 BvL 58/06 - Rn. 90 f., BVerfGE 127, 31). Sie konnten davon absehen, ihre Forderungen weiter zu stunden.

57

(b) Der vom Gesetzgeber zu beachtende Vertrauensschutz geht nicht so weit, den normunterworfenen Personenkreis vor Enttäuschungen zu bewahren (vgl. BVerfG 2. Mai 2012 - 2 BvL 5/10 - Rn. 73 mwN, BVerfGE 131, 20). Die bloße allgemeine Erwartung, das geltende Recht werde künftig unverändert fortbestehen, genießt keinen besonderen verfassungsrechtlichen Schutz, wenn - wie hier - keine besonderen Momente der Schutzwürdigkeit hinzutreten (vgl. BVerfG 10. Oktober 2012 - 1 BvL 6/07 - Rn. 54, BVerfGE 132, 302; 7. Juli 2010 - 2 BvL 14/02, 2 BvL 2 BvL 2/04, 2 BvL 2 BvL 13/05 - Rn. 57, BVerfGE 127, 1). Am Fall des Klägers wird das besonders deutlich. Er hätte schon vor Eingang der Klage am 28. Dezember 2009 die Zeitspanne seit Verkündung des MoMiG am 28. Oktober 2008 nutzen können, um seine Forderungen gerichtlich - ggf. zunächst im Weg einstweiligen Rechtsschutzes - durchzusetzen. Ein Teil dieses Zeitraums fiel noch nicht in die Jahresfrist vor dem Eröffnungsantrag, die von der Anfechtung des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO erfasst ist.

58

C. Der Kläger hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Revision zu tragen.

        

    Fischermeier    

        

    Gallner    

        

    Krumbiegel    

        

        

        

    M. Jostes    

        

    Sieberts    

                 

(1) Eine Leistung des Schuldners, für die unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung in sein Vermögen gelangt, ist nur anfechtbar, wenn die Voraussetzungen des § 133 Absatz 1 bis 3 gegeben sind und der andere Teil erkannt hat, dass der Schuldner unlauter handelte.

(2) Der Austausch von Leistung und Gegenleistung ist unmittelbar, wenn er nach Art der ausgetauschten Leistungen und unter Berücksichtigung der Gepflogenheiten des Geschäftsverkehrs in einem engen zeitlichen Zusammenhang erfolgt. Gewährt der Schuldner seinem Arbeitnehmer Arbeitsentgelt, ist ein enger zeitlicher Zusammenhang gegeben, wenn der Zeitraum zwischen Arbeitsleistung und Gewährung des Arbeitsentgelts drei Monate nicht übersteigt. Der Gewährung des Arbeitsentgelts durch den Schuldner steht die Gewährung dieses Arbeitsentgelts durch einen Dritten nach § 267 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gleich, wenn für den Arbeitnehmer nicht erkennbar war, dass ein Dritter die Leistung bewirkt hat.