Bundesgerichtshof Urteil, 19. Apr. 2007 - IX ZR 59/06

bei uns veröffentlicht am19.04.2007

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IX ZR 59/06
Verkündet am:
19. April 2007
Preuß
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Ist die Vereinbarung eines Heimfallanspruchs in einem Erbbaurechtsvertrag gläubigerbenachteiligend
und daher anfechtbar, kann der Insolvenzverwalter verlangen,
dass die Masse so gestellt wird, wie wenn der Vertrag ohne diese Vereinbarung abgeschlossen
worden wäre (Anschluss an BGHZ 124, 76).
BGH, Urteil vom 19. April 2007 - IX ZR 59/06 - OLG Naumburg
LG Magdeburg
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 19. April 2007 durch die Richter Dr. Ganter, Raebel, Vill, Cierniak und die
Richterin Lohmann

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 14. Februar 2006 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Rechtsvorgängerin der M. (im Folgenden: Schuldnerin) errichtete auf zwei ihr nicht gehörenden Grundstücken in Magdeburg jeweils ein Gebäude. Eigentümerin der beiden Grundstücke ist die Klägerin. Nach der Herstellung der deutschen Einheit konnte die Schuldnerin von der Klägerin nach dem Gesetz zur Sachenrechtsbereinigung im Beitrittsgebiet (SachenRBerG) vom 21. September 1994 (BGBl. I S. 2457; im Folgenden: Sachenrechtsbereinigungsgesetz) den Abschluss von Erbbaurechtsverträgen verlangen; dieses Recht übte sie aus. Die Verträge wurden am 19. September 2000 beurkundet. Die Erbbaurechte waren bis zum 31. Dezember 2050 befristet. Bei einem Erlöschen der Rechte durch Zeitablauf sollte die Schuldnerin eine Entschädigung in Höhe von zwei Dritteln des Zeitwerts des jeweiligen Gebäudes erhalten. Ferner enthielten beide Verträge folgende Klauseln: "§ 8 Abs. 1: Der B. (scil: die Klägerin) ist berechtigt, von dem Erbbauberechtigten die Übertragung des Erbbaurechts an sich selbst oder an einen von ihm zu benennenden Dritten vor Ablauf der in § 1 vereinbarten Dauer zu verlangen: 1. bei Zahlungsverzug der Erbbauberechtigten mit dem Erbbauzins in Höhe mindestens zweier Jahresbeträge, 2. bei Eröffnung der Insolvenz über das Vermögen der Erbbauberechtigten oder bei Ablehnung mangels Masse, 3. bei Anordnung der Zwangsversteigerung oder Zwangsverwaltung des Erbbaurechts, 4. …. § 11: Macht der B. (scil: die Klägerin) von seinem Heimfallrecht nach § 8 dieses Vertrages Gebrauch, so ist die Zahlung einer Vergütung für das Erbbaurecht ausgeschlossen."
2
Die Erbbaurechte wurden im Erbbaugrundbuch eingetragen. Am 1. Februar 2004 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin eröffnet und der Beklagte zum Insolvenzverwalter bestellt.
3
Die Klägerin macht den Heimfallanspruch nach § 8 Abs. 1 Nr. 2 der Erbbaurechtsverträge geltend und verlangt die Übertragung der Erbbaurechte auf sich. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat sie abgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:


4
Die Revision hat keinen Erfolg.

I.


5
Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung u.a. in ZIP 2006, 716 veröffentlicht ist, hat ausgeführt: § 11 der Erbbaurechtsverträge sei nicht wegen Sittenwidrigkeit nichtig (§ 138 Abs. 1 BGB). Der Heimfallanspruch verstoße auch nicht gegen § 119 InsO, da der Erbbaurechtsvertrag kein Dauerschuldverhältnis begründe. Die Regelungen der § 8 Abs. 1 Nr. 2, § 11 der Erbbaurechtsverträge seien aber nach § 133 Abs. 1 InsO anfechtbar. Die Klägerin habe nach dem Sachenrechtsbereinigungsgesetz keinen Anspruch auf einen entschädigungslosen Heimfall gehabt. Er schmälere die Masse. Weil die Klauseln gerade für den Fall der Insolvenzeröffnung vereinbart seien, folge aus ihnen auch der Benachteiligungsvorsatz. Die Rückabwicklung der Verträge sei nicht möglich. Deshalb müsse die Klägerin dem Beklagten das Erbbaurecht zurückgewähren, so dass dem Anspruch auf den Heimfall die Einrede des § 242 BGB entgegenstehe.

II.


6
Das hält rechtlicher Überprüfung im Ergebnis stand.
7
Die Klägerin könnte die Übertragung der beiden Erbbaurechte auf sich nur aus § 8 Abs. 1 Nr. 2 der Erbbaurechtsverträge in Verbindung mit § 47 InsO verlangen. Der Heimfall ist zwar wirksam vereinbart worden. Dem Anspruch steht aber die Einrede aus § 146 Abs. 2 InsO entgegen.
8
1. Der Heimfallanspruch berechtigt die Klägerin zur Aussonderung (vgl. OLG Karlsruhe ZInsO 2001, 714, 715 f.; NJW-RR 2002, 413, 414; MünchKomm -InsO/Ganter, § 47 Rn. 331; HK-InsO/Eickmann, 4. Aufl. § 47 Rn. 18; HamburgerKommentar-InsO/Büchler, § 47 Rn. 8; MünchKomm-BGB/von Oefele , 4. Aufl. § 2 ErbbauVO Rn. 27; Erman/Grizwotz, BGB 11. Aufl. § 2 ErbbauVO Rn. 6). Klägerin und Schuldnerin haben dem Heimfallanspruch nach § 8 Abs. 1 Nr. 2 der Erbbaurechtsverträge nach deren § 12 dingliche Wirkung beigelegt. Diese ist durch die Eintragung des Erbbaurechts in das Erbbaugrundbuch (§ 11 ErbbauVO, § 873 BGB) und durch die Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung (§ 14 Abs. 1 Satz 3 ErbbauVO) eingetreten, weil die Heimfallregelung von der Bewilligung umfasst war (vgl. BGH, Urt. v. 28. September 1984 - V ZR 135/83, WM 1984, 1514, 1515).
9
2. Die Regelung des § 8 Abs. 1 Nr. 2 der Erbbaurechtsverträge ist, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, wirksam. Sie verstößt weder gegen § 119 InsO noch gegen § 138 BGB oder § 9 AGBG.
10
§ 119 InsO, der im Voraus vereinbarte Ausschlüsse oder Beschränkungen der §§ 103 bis 118 InsO mit der Unwirksamkeitsfolge belegt, erfasst die in Rede stehende Klausel nicht. § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO ist auf Erbbaurechtsverträge nicht anzuwenden. Der Vertrag über die Bestellung eines Erbbaurechts ist ein Rechtskauf und begründet kein Dauerschuldverhältnis (BGH, Urt. v. 20. Oktober 2005 - IX ZR 145/04, WM 2005, 2325, 2326). Die Klausel beeinträchtigt auch das Wahlrecht des Insolvenzverwalters aus § 103 InsO nicht. Der Erbbaurechtsvertrag ist kein noch nicht vollständig erfülltes Rechtsgeschäft. Denn der Rechtskauf ist mit der Eintragung des Erbbaurechts vollständig erfüllt (vgl. BGH, Urt. v. 20. Oktober 2005, aaO S. 2326).
11
Die Vereinbarung des Heimfalls ist auch nicht nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig. Zwar können Regelungen gegen die guten Sitten verstoßen, wenn sie Dritte schädigen sollen. Aber im Verhältnis zu den Insolvenzgläubigern ist die Insolvenzanfechtung gegenüber § 138 Abs. 1 BGB vorrangig (BGH, Urt. v. 18. Februar 1993 - IX ZR 129/92, WM 1993, 738, 739 f.; v. 11. November 1993 - IX ZR 257/92, WM 1994, 171, 174, insoweit in BGHZ 124, 76 nicht abgedruckt ). Über die Anfechtungstatbestände hinausgehende besondere, erschwerende Umstände, die für eine Sittenwidrigkeit sprechen könnten, sind dem Parteivortrag nicht zu entnehmen.
12
Die Regelung des § 8 Abs. 1 Nr. 2 der Erbbaurechtsverträge ist schließlich nicht nach § 9 AGBG unwirksam. Es steht nicht fest, dass die Erbbaurechtsverträge allgemeine Geschäftsbedingungen der Klägerin sind. Allgemeine Geschäftsbedingungen müssen für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert sein. Das ist vorliegend nicht der Fall. Die untere Grenze für eine Vielzahl von Verwendungsfällen ist nicht unter drei beabsichtigten Verwendungen anzusetzen (BGH, Urt. v. 15. April 1998 - VIII ZR 377/96, WM 1998, 1587, 1589; v. 27. September 2001 - VII ZR 388/00, WM 2001, 2352, 2353). Die Klägerin hat beiden mit der Schuldnerin vereinbarten Erbbaurechten dasselbe Vertragsmuster zugrunde gelegt. Dass sie darüber hinaus beabsichtigte, dieses Vertragsmuster noch ein weiteres Mal zu verwenden, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt; dies ist vom Beklagten auch nicht behauptet worden.
13
3. Dem Anspruch der Klägerin aus § 8 Abs. 1 Nr. 2 der Erbbaurechtsverträge steht aber die Einrede des § 146 Abs. 2 InsO entgegen. Der Heimfallanspruch ist nach § 133 Abs. 1 InsO anfechtbar vereinbart worden. Zwar ist die Ausübung des Heimfallrechts als solche nicht anfechtbar (OLG Karlsruhe ZInsO 2001, 714, 716 f.; NJW-RR 2002, 413, 414). Der Heimfall ist hier ein dinglicher Anspruch, der den Grundstückseigentümer zur Aussonderung berechtigt und die übrigen Gläubiger nicht benachteiligt (OLG Karlsruhe, jew. aaO). Etwas anderes gilt aber für die Vereinbarung des Heimfalls. Sie benach- teiligt die Insolvenzgläubiger (dazu unter a). Diese Folge war vom Vorsatz der Schuldnerin umfasst, was der Klägerin bekannt war (dazu unter b). Mithin ist die Regelung des § 8 Abs. 1 Nr. 2 der Erbbaurechtsverträge unbeachtlich (dazu unter c).
14
a) Durch ihre Regelung in § 8 Abs. 1 Nr. 2 benachteiligen die Erbbaurechtsverträge die Insolvenzgläubiger (vgl. § 129 Abs. 1 InsO). Denn danach darf die Klägerin bereits aufgrund der Eröffnung des Insolvenzverfahrens den Heimfall des Erbbaurechts verlangen.
15
Die aa) Insolvenzgläubiger werden benachteiligt, wenn die Insolvenzmasse durch die anfechtbare Handlung verkürzt worden ist, wenn sich also die Befriedigungsmöglichkeit der Insolvenzgläubiger ohne die fragliche Handlung bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise günstiger gestaltet hätte (BGHZ 105, 168, 187; 124, 76, 78 f.; 155, 75, 80 f; BGH, Urt. v. 11. Mai 1989 - IX ZR 222/88, WM 1989, 965, 966). Das ist insbesondere der Fall, wenn die fragliche Handlung die Aktivmasse verkürzt (BGH, Urt. v. 11. Mai 1989, aaO, S. 966; v. 11. Juni 1992 - IX ZR 147/91, WM 1992, 1334, 1336; v. 7. Februar 2002 - IX ZR 115/99, WM 2002, 561, 562). Bei der Vorsatzanfechtung nach § 133 Abs. 1 InsO genügt eine bloß mittelbare Benachteiligung, bei welcher der Nachteil erst nach Abschluss der Rechtshandlungen durch das Hinzutreten weiterer Umstände - hier: der Ausübung des Heimfallanspruchs - tatsächlich eintritt (BGHZ 155, 75, 81; st. Rspr.).
16
bb) Die Verträge benachteiligen die Insolvenzgläubiger durch die Bestimmung in § 8 Abs. 1 Nr. 2, derzufolge die Klägerin den Heimfall des Erbbaurechts verlangen kann. Die Masse verliert aufgrund dieser Regelung das Nut- zungsrecht. Die Insolvenzgläubiger werden damit um dessen Wert gebracht; darin liegt ihre Benachteiligung.
17
Ob dies anders zu beurteilen ist, wenn der Erbbaurechtsvertrag eine angemessene Vergütung vorsieht, bedarf keiner Entscheidung. Denn nach § 11 der Erbbaurechtsverträge ist der Heimfall von der Klägerin nicht zu vergüten.
18
cc) Eine objektive Gläubigerbenachteiligung wäre allerdings nicht durch § 8 Abs. 1 Nr. 2 der Erbbaurechtsverträge verursacht, wenn die Klägerin unabhängig von dieser Regelung schon kraft Gesetzes einen Anspruch auf Herbeiführung derselben Rechtslage hätte (vgl. BGHZ 124, 76, 80; BGH, Urt. v. 9. März 2000 - IX ZR 355/98, WM 2000, 933, 935). Das ist jedoch nicht der Fall.
19
Das Berufungsgericht weist mit Recht darauf hin, dass die Klägerin nach dem Sachenrechtsbereinigungsgesetz keinen Anspruch auf einen Heimfall bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin hatte.
20
Der Verzug der Schuldnerin mit der Zahlung der Erbbauzinsen berechtigte die Klägerin nach § 8 Abs. 1 Nr. 1 der Erbbaurechtsverträge (vgl. § 9 Abs. 4 ErbbauVO) erst bei einem Rückstand mindestens in Höhe zweier Jahresbeträge dazu, den Heimfall zu verlangen. Dieses Recht bleibt damit deutlich hinter dem durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens ausgelösten Heimfallanspruch zurück.
21
Der hier vereinbarte Heimfall entspricht auch nicht der gesetzlichen Wertung. Vielmehr sieht die Verordnung über das Erbbaurecht eine vergleichbare Rechtsfolge nur bei Zeitablauf vor (vgl. § 27 Abs. 1 ErbbauVO). Zwar steht es den Parteien frei, den Heimfall an den Eintritt bestimmter Voraussetzungen zu knüpfen (vgl. § 2 Nr. 4 ErbbauVO). Diese frei ausgehandelten Fälle des Heimfalls gehören aber nicht zum gesetzlichen Bild des Erbbaurechts. Dieses ist vielmehr der Regelung des § 9 Abs. 4 ErbbauVO zu entnehmen. Erst ein länger andauernder Zahlungsverzug berechtigt den Grundstückseigentümer, den Heimfall zu verlangen. Ein solcher ist aber bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens , anders als bei Zurückweisung eines Insolvenzantrags mangels Masse, noch nicht absehbar. Vielmehr ist es ohne weiteres denkbar, dass der Insolvenzverwalter den Erbbauzins zahlt, um das schuldnerische Unternehmen fortzuführen und der drohenden Zwangsverwaltung oder –versteigerung zu entgehen.
22
dd) § 129 Abs. 1 InsO setzt allerdings voraus, dass die anzufechtende einheitliche Rechtshandlung - hier der jeweilige Erbbaurechtsvertrag - als Ganzes die Insolvenzgläubiger benachteiligt (vgl. BGHZ 124, 76, 80). Das schließt aber die Anfechtung nicht aus, wenn ein umfassender Vertrag allgemein in sich ausgewogen ist und gleichwertige Gegenleistungen vorsieht, er aber gerade für den Fall der Insolvenz eines Teils für diesen nicht unerhebliche nachteilige Ausnahmen festschreibt, die auch bei einer Gesamtbetrachtung aller Umstände zur Erreichung des Vertragszwecks nicht vorrangig geboten sind (BGHZ 124, 76, 81). So liegt es hier. Der Anspruch der Klägerin auf den Erbbauzins und auch die Erfüllung aller weiteren Verpflichtungen der Schuldnerin aus den Erbbaurechtsverträgen werden durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens allenfalls gefährdet. Es steht schon nicht sicher fest, dass der Insolvenzverwalter die - dinglichen - Verpflichtungen der Schuldnerin nicht erfüllen wird. Selbst in einem solchen Fall drohen der Klägerin keine wirtschaftlichen Nachteile. Sie kann wegen ihres Anspruchs auf die Erbbauzinsen zwecks abgesonderter Befriedigung (§ 49 InsO) auf Duldung der Zwangsvollstreckung aus dem Erbbaurecht klagen (§ 9 Abs. 1 Satz 1 ErbbauVO, §§ 1105, 1107, 1147 BGB) und nach Titulierung die Zwangsversteigerung oder –verwaltung des Erbbaurechts betreiben (vgl. § 11 Abs. 1 Satz 1 ErbbauVO).
23
Die Klägerin ist demgegenüber der Ansicht, die Verträge benachteiligten die Gläubiger nicht, weil sie insgesamt ausgewogen seien. Falls der Heimfall wegen Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu vergüten gewesen sei, hätten an anderer Stelle Regelungen zu Lasten der Schuldnerin vereinbart werden müssen , damit die Verträge insgesamt angemessen geblieben wären. Das trifft nicht zu. Ein Vertrag kann ausgewogen sein, gleichwohl aber die Gläubiger eines der Vertragsschließenden zumindest mittelbar benachteiligen (BGHZ 124, 76, 80 f.). Außerdem ist der ursächliche Zusammenhang zwischen der Rechtshandlung des Schuldners und der Gläubigerbenachteiligung aufgrund des realen Geschehensablaufs zu beurteilen; für hypothetische, nur gedachte Kausalverläufe ist insoweit kein Raum (BGHZ 159, 397, 401; BGH, Urt. v. 7. Februar 2002 - IX ZR 115/99, aaO, S. 563; v. 29. September 2005 - IX ZR 184/04, WM 2005, 2193, 2194). Auf eventuell sonst vereinbarte Vertragsklauseln kommt es mithin von vornherein nicht an. Im Übrigen ergibt sich aus dem von der Klägerin behaupteten hypothetischen Geschehen gerade die Gläubigerbenachteiligung: Die Schuldnerin akzeptierte einen Nachteil, der nicht sie, sondern ihre Gläubiger trifft, um sich Vorteile zu verschaffen. Der Heimfall belastet wirtschaftlich betrachtet nicht die Schuldnerin, sondern ihre Gläubiger. Das Insolvenzverfahren dient deren Befriedigung (§ 1 InsO). Die Schuldnerin betrifft der Heimfall hingegen nicht. Sie ist nach Durchführung des Insolvenzverfahrens zu löschen (§ 141a Abs. 1 Satz 2, § 147 Abs. 1 Satz 2 FGG) und damit aufgelöst (§ 81a Nr. 2 GenG).
24
ee) Die Rüge, das Berufungsgericht habe das rechtliche Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) der Klägerin verletzt, indem es den nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 31. Januar 2006 nicht berücksichtigt habe, greift auf der Grundlage des Revisionsvorbringens nicht durch. Die Klägerin hat keinen Antrag nach § 139 Abs. 5 ZPO gestellt (vgl. Zöller/Greger, ZPO 26. Aufl. vor § 128 Rn. 8a). Die Revision zeigt auch nicht auf, dass der Schriftsatz entscheidungserhebliches Vorbringen enthält. Auf die Ausgewogenheit des Vertrages kommt es hier - wie ausgeführt - für die Gläubigerbenachteiligung nicht an. Entsprechendes gilt, soweit sich der Schriftsatz mit der Frage befasst, ob die Gläubiger durch die Unentgeltlichkeit des Heimfalls beeinträchtigt werden. Denn die Beeinträchtigung liegt hier bereits im Heimfall selbst.
25
b) Auch die weiteren Voraussetzungen des § 133 Abs. 1 InsO liegen vor. Die Schuldnerin handelte bei Abschluss der Erbbaurechtsverträge mit dem Vorsatz , ihre Gläubiger zu benachteiligen; dies war der Klägerin bekannt.
26
Der aa) Schuldner handelt mit dem Vorsatz, seine Gläubiger zu benachteiligen, wenn er ihre Benachteiligung als mutmaßliche Folge seines Handelns erkannt und gebilligt hat (BGHZ 124, 76, 81 f.; 155, 75, 84). Ob im Einzelfall ein Benachteiligungsvorsatz vorliegt, hat der Tatrichter aufgrund des Gesamtergebnisses der Verhandlung und einer etwaigen Beweisaufnahme zu entscheiden (BGHZ 124, 76, 82; vgl. auch BGH, Urt. v. 17. Juli 2003 - IX ZR 272/02, WM 2003, 1923, 1924).
27
Das bb) Berufungsgericht ist rechtsfehlerfrei von einem Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin ausgegangen. Die gläubigerbenachteiligende Klausel des § 8 Abs. 1 Nr. 2 der Erbbaurechtsverträge war, wie das Berufungsgericht mit Recht hervorhebt, kein zwingender Bestandteil der nach dem Sa- chenrechtsbereinigungsgesetz abzuschließenden Verträge. Sie ist hier gezielt für den Insolvenzfall abgeschlossen worden. Die Schuldnerin hat der Klägerin also gerade für diesen Fall einseitig einen Sondervorteil eingeräumt, der zwangsläufig die Rechte der anderen Gläubiger schmälern musste. Das trägt nach allgemeiner Erfahrung den Schluss auf einen entsprechenden Willen (vgl. BGHZ 124, 76, 82).
28
Erhebliche cc) dem Benachteiligungsvorsatz entgegenstehende Umstände wären von der Klägerin darzulegen gewesen (BGHZ 124, 76, 82; BGH, Urt. v. 29. März 1960 - VIII ZR 142/59, WM 1960, 546, 547). Daran hat sie es fehlen lassen. Sie hat vielmehr, wie oben bereits erwähnt, behauptet, die Schuldnerin hätte an anderer Stelle Regelungen zu ihrem Nachteil hinnehmen müssen, wenn sie sich nicht auf den entschädigungslosen Heimfall eingelassen hätte. Die Richtigkeit dieses Vortrags unterstellt, belegt er gerade, dass die Schuldnerin ihre Gläubiger benachteiligen wollt e. Sie akzeptierte einen Nachteil, der wegen der Insolvenz nicht mehr sie, sondern nur noch ihre Gläubiger betraf, um sich an anderer Stelle Vorteile zu verschaffen.
29
dd) Die Klägerin kannte damit auch zugleich den Vorsatz der Schuldnerin , ihre Gläubiger zu benachteiligen.
30
c) Aufgrund der Anfechtung kann der Beklagte verlangen, dass die Heimfallklausel nach § 8 Abs. 1 Nr. 2 der Erbbaurechtsverträge entfällt; diesen Anspruch kann er dem Heimfallanspruch der Klägerin entgegenhalten (§ 143 Abs. 1, § 146 Abs. 2 InsO).
31
aa) Nach § 143 Abs. 1 InsO ist dasjenige, was durch die anfechtbare Handlung aus dem Vermögen des Schuldners weggeben wurde, zur Insol- venzmasse zurückzugewähren. Die Insolvenzmasse ist in die Lage zu versetzen , in der sie sich befände, wenn das anfechtbare Verhalten unterblieben wäre (BGHZ 124, 76, 84).
32
bb) Anfechtbar sind hier die Erbbaurechtsverträge. Diese können nur insgesamt angefochten werden (vgl. BGHZ 124, 76, 83 f.). Die Anfechtung hat aber nur die Wirkung einer Teilanfechtung, wenn die anfechtbare Handlung das Schuldnervermögen nur in begrenztem Maße geschmälert hat und das Rechtsgeschäft insoweit teilbar ist (RGZ 114, 206, 210; BGHZ 124, 76, 84; MünchKomm -InsO/Kirchhof, § 143 Rn. 18). Teilbar im hier maßgeblichen Sinne ist auch ein allgemein ausgewogener Vertrag, der - wie der vorliegende - lediglich und gezielt für den Fall der Insolvenz den späteren Schuldner benachteiligt. In diesem Fall entfällt für die Rückabwicklung allein die benachteiligende Klausel (BGHZ 124, 76, 85; Kirchhof, aaO). Im vorliegenden Fall kommt überdies noch hinzu, dass der Erbbaurechtsvertrag nicht insgesamt rückabgewickelt werden kann, weil es im Beitrittsgebiet kein selbständiges Gebäudeeigentum mehr gibt.
33
Die Klägerin kann sich demgegenüber nicht darauf berufen, dass sie den Vertrag ohne die Klauseln nicht abgeschlossen hätte. Zum einen hat sie ein solches Wahlrecht nach Vertragsschluss nicht mehr (vgl. BGHZ 124, 76, 85). Der ursächliche Zusammenhang zwischen der Rechtshandlung und der Gläubigerbenachteiligung ist - wie bereits ausgeführt - aufgrund des realen Geschehens zu beurteilen. Zum anderen war die Klägerin hier nach § 15 Abs. 1, § 16 Abs. 1 Satz 1 SachenRBerG auf Verlangen der Schuldnerin verpflichtet, mit dieser einen Erbbaurechtsvertrag zu schließen. Sie hätte die Vereinbarung des Heimfalls, worauf das Berufungsgericht zutreffend hinweist, nicht erzwingen können, weil das Sachenrechtsbereinigungsgesetz einen Heimfallanspruch des Grundstückseigentümers nur im Fall des § 56 Abs. 4 SachenRBerG vorsieht.

34
cc) Die Anfechtung lässt den Heimfallanspruch der Klägerin nach § 8 Abs. 1 Nr. 2 der Erbbaurechtsverträge entfallen und nicht nur die Vereinbarung seiner Unentgeltlichkeit nach § 11. Denn nach dem oben Gesagten benachteiligt hier bereits die Vereinbarung des Heimfalls die Insolvenzgläubiger. Nur so wird eine Schmälerung der Masse vermieden. Wenn man vorliegend nur auf die Unentgeltlichkeit des Heimfalls abstellte, verlöre die Masse ihr Nutzungsrecht. Falls das Erbbaurecht betriebsnotwendig wäre, so könnte der Beklagte das schuldnerische Unternehmen nicht fortführen und (übertragend) sanieren. Darüber hinaus liegt der Schwerpunkt der Benachteiligung im Verlust des Erbbaurechts und nicht in dessen fehlender Kompensation.
Ganter Raebel Vill
Cierniak Lohmann
Vorinstanzen:
LG Magdeburg, Entscheidung vom 22.03.2005 - 9 O 2641/04 -
OLG Naumburg, Entscheidung vom 14.02.2006 - 3 U 35/05 -

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 19. Apr. 2007 - IX ZR 59/06

Urteilsbesprechungen zu Bundesgerichtshof Urteil, 19. Apr. 2007 - IX ZR 59/06

Referenzen - Gesetze

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 242 Leistung nach Treu und Glauben


Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 103


(1) Vor Gericht hat jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör. (2) Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde. (3) Niemand darf wegen derselben Tat auf Grund der allgemeinen Strafge
Bundesgerichtshof Urteil, 19. Apr. 2007 - IX ZR 59/06 zitiert 27 §§.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 242 Leistung nach Treu und Glauben


Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland - GG | Art 103


(1) Vor Gericht hat jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör. (2) Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde. (3) Niemand darf wegen derselben Tat auf Grund der allgemeinen Strafge

Zivilprozessordnung - ZPO | § 139 Materielle Prozessleitung


(1) Das Gericht hat das Sach- und Streitverhältnis, soweit erforderlich, mit den Parteien nach der tatsächlichen und rechtlichen Seite zu erörtern und Fragen zu stellen. Es hat dahin zu wirken, dass die Parteien sich rechtzeitig und vollständig über

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 138 Sittenwidriges Rechtsgeschäft; Wucher


(1) Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig. (2) Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Will

Insolvenzordnung - InsO | § 133 Vorsätzliche Benachteiligung


(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die der Schuldner in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag mit dem Vorsatz, seine Gläubiger zu benachteiligen, vorgenommen hat, wenn der andere Tei

Insolvenzordnung - InsO | § 143 Rechtsfolgen


(1) Was durch die anfechtbare Handlung aus dem Vermögen des Schuldners veräußert, weggegeben oder aufgegeben ist, muß zur Insolvenzmasse zurückgewährt werden. Die Vorschriften über die Rechtsfolgen einer ungerechtfertigten Bereicherung, bei der dem E

Insolvenzordnung - InsO | § 129 Grundsatz


(1) Rechtshandlungen, die vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden sind und die Insolvenzgläubiger benachteiligen, kann der Insolvenzverwalter nach Maßgabe der §§ 130 bis 146 anfechten. (2) Eine Unterlassung steht einer Rechts

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 873 Erwerb durch Einigung und Eintragung


(1) Zur Übertragung des Eigentums an einem Grundstück, zur Belastung eines Grundstücks mit einem Recht sowie zur Übertragung oder Belastung eines solchen Rechts ist die Einigung des Berechtigten und des anderen Teils über den Eintritt der Rechtsänder

Insolvenzordnung - InsO | § 103 Wahlrecht des Insolvenzverwalters


(1) Ist ein gegenseitiger Vertrag zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vom Schuldner und vom anderen Teil nicht oder nicht vollständig erfüllt, so kann der Insolvenzverwalter anstelle des Schuldners den Vertrag erfüllen und die Erfüllung vo

Insolvenzordnung - InsO | § 1 Ziele des Insolvenzverfahrens


Das Insolvenzverfahren dient dazu, die Gläubiger eines Schuldners gemeinschaftlich zu befriedigen, indem das Vermögen des Schuldners verwertet und der Erlös verteilt oder in einem Insolvenzplan eine abweichende Regelung insbesondere zum Erhalt des Un

Gesetz zur Sachenrechtsbereinigung im Beitrittsgebiet


Sachenrechtsbereinigungsgesetz - SachenRBerG

Insolvenzordnung - InsO | § 108 Fortbestehen bestimmter Schuldverhältnisse


(1) Miet- und Pachtverhältnisse des Schuldners über unbewegliche Gegenstände oder Räume sowie Dienstverhältnisse des Schuldners bestehen mit Wirkung für die Insolvenzmasse fort. Dies gilt auch für Miet- und Pachtverhältnisse, die der Schuldner als Ve

Insolvenzordnung - InsO | § 47 Aussonderung


Wer auf Grund eines dinglichen oder persönlichen Rechts geltend machen kann, daß ein Gegenstand nicht zur Insolvenzmasse gehört, ist kein Insolvenzgläubiger. Sein Anspruch auf Aussonderung des Gegenstands bestimmt sich nach den Gesetzen, die außerhal

Insolvenzordnung - InsO | § 146 Verjährung des Anfechtungsanspruchs


(1) Die Verjährung des Anfechtungsanspruchs richtet sich nach den Regelungen über die regelmäßige Verjährung nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch. (2) Auch wenn der Anfechtungsanspruch verjährt ist, kann der Insolvenzverwalter die Erfüllung einer Lei

Insolvenzordnung - InsO | § 49 Abgesonderte Befriedigung aus unbeweglichen Gegenständen


Gläubiger, denen ein Recht auf Befriedigung aus Gegenständen zusteht, die der Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen unterliegen (unbewegliche Gegenstände), sind nach Maßgabe des Gesetzes über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltun

Insolvenzordnung - InsO | § 119 Unwirksamkeit abweichender Vereinbarungen


Vereinbarungen, durch die im voraus die Anwendung der §§ 103 bis 118 ausgeschlossen oder beschränkt wird, sind unwirksam.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 1147 Befriedigung durch Zwangsvollstreckung


Die Befriedigung des Gläubigers aus dem Grundstück und den Gegenständen, auf die sich die Hypothek erstreckt, erfolgt im Wege der Zwangsvollstreckung.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 9 Wohnsitz eines Soldaten


(1) Ein Soldat hat seinen Wohnsitz am Standort. Als Wohnsitz eines Soldaten, der im Inland keinen Standort hat, gilt der letzte inländische Standort. (2) Diese Vorschriften finden keine Anwendung auf Soldaten, die nur auf Grund der Wehrpflicht Wehrd

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 1105 Gesetzlicher Inhalt der Reallast


(1) Ein Grundstück kann in der Weise belastet werden, dass an denjenigen, zu dessen Gunsten die Belastung erfolgt, wiederkehrende Leistungen aus dem Grundstück zu entrichten sind (Reallast). Als Inhalt der Reallast kann auch vereinbart werden, dass d

Sachenrechtsbereinigungsgesetz - SachenRBerG | § 15 Verhältnis der Ansprüche


(1) Der Nutzer kann wählen, ob er die Bestellung eines Erbbaurechts verlangen oder das Grundstück ankaufen will. (2) Die gesetzlichen Ansprüche des Nutzers beschränken sich auf den Ankauf des Grundstücks, wenn der nach § 19 in Ansatz zu bringende Bo

Sachenrechtsbereinigungsgesetz - SachenRBerG | § 16 Ausübung des Wahlrechts


(1) Die Wahl erfolgt durch schriftliche Erklärung gegenüber dem anderen Teil. Mit der Erklärung erlischt das Wahlrecht. (2) Auf Verlangen des Grundstückseigentümers hat der Nutzer innerhalb einer Frist von fünf Monaten die Erklärung über seine Wahl

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 1107 Einzelleistungen


Auf die einzelnen Leistungen finden die für die Zinsen einer Hypothekenforderung geltenden Vorschriften entsprechende Anwendung.

Sachenrechtsbereinigungsgesetz - SachenRBerG | § 56 Errichtung und Unterhaltung des Gebäudes, Heimfall


(1) Der Grundstückseigentümer, der mit der Ausgabe von Erbbaurechten besondere öffentliche, soziale oder vergleichbare Zwecke in bezug auf die Bebauung des Grundstücks verfolgt, kann vom Nutzer die Zustimmung zu vertraglichen Bestimmungen verlangen,

Genossenschaftsgesetz - GenG | § 81a Auflösung bei Insolvenz


Die Genossenschaft wird aufgelöst 1. mit der Rechtskraft des Beschlusses, durch den die Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse abgelehnt worden ist;2. durch die Löschung wegen Vermögenslosigkeit nach § 394 des Gesetzes über das Verfahren in

Urteile

12 relevante Urteile zu diesem Rechtsgebiet

Oberlandesgericht Stuttgart Urteil, 27. Sept. 2012 - 2 U 160/11

bei uns veröffentlicht am 27.09.2012

Tenor I. Auf die Berufung des Beklagten / Widerkläger wird das Urteil der 8. Zivilkammer - Einzelrichterin - des Landgerichts Heilbronn vom 02.12.2011 (Az.: 8 O 226/11) unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung und der Anschlussberufung des Kl

Bundesgerichtshof Urteil, 07. Apr. 2016 - VII ZR 56/15

bei uns veröffentlicht am 07.04.2016

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 56/15 Verkündet am: 7. April 2016 Boppel, Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR:

Schleswig-Holsteinisches Landessozialgericht Urteil, 23. Nov. 2010 - L 7 R 28/10

bei uns veröffentlicht am 23.11.2010

Tenor Das Urteil des Sozialgerichts Lübeck vom 5. November 2009 wirdaufgehoben. Die Beklagte wird verurteilt, 6.567,60 EUR an die Klägerin zuzahlen. Die Beklagte und der Beigeladene tragen jeweils die Hälfte derKosten des gesamten Verfahrens. Die

Referenzen - Urteile

Bundesgerichtshof Urteil, 19. Apr. 2007 - IX ZR 59/06 zitiert oder wird zitiert von 16 Urteil(en).

Bundesgerichtshof Urteil, 19. Apr. 2007 - IX ZR 59/06 zitiert 4 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

Bundesgerichtshof Urteil, 29. Sept. 2005 - IX ZR 184/04

bei uns veröffentlicht am 29.09.2005

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 184/04 Verkündet am: 29. September 2005 Bürk Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO § 131 Ab

Bundesgerichtshof Urteil, 27. Sept. 2001 - VII ZR 388/00

bei uns veröffentlicht am 27.09.2001

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 388/00 Verkündet am: 27. September 2001 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: n

Bundesgerichtshof Urteil, 09. März 2000 - IX ZR 355/98

bei uns veröffentlicht am 09.03.2000

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 355/98 Verkündet am: 9. März 2000 Preuß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein KO §§ 54, 5

Bundesgerichtshof Urteil, 17. Juli 2003 - IX ZR 272/02

bei uns veröffentlicht am 17.07.2003

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 272/02 Verkündet am: 17. Juli 2003 Preuß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein InsO § 133 a) Der Gläubigerbenachteiligu
12 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Bundesgerichtshof Urteil, 19. Apr. 2007 - IX ZR 59/06.

Bundesgerichtshof Urteil, 15. März 2013 - V ZR 201/11

bei uns veröffentlicht am 15.03.2013

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 201/11 Verkündet am: 15. März 2013 Lesniak Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 29. Nov. 2007 - IX ZR 121/06

bei uns veröffentlicht am 29.11.2007

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 121/06 Verkündet am: 29. November 2007 Bürk Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja InsO §§ 129 Abs. 1

Bundesgerichtshof Urteil, 23. Sept. 2010 - IX ZR 212/09

bei uns veröffentlicht am 23.09.2010

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 212/09 Verkündet am: 23. September 2010 Preuß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO § 129 Abs. 1 B

Bundesgerichtshof Urteil, 07. Nov. 2013 - IX ZR 248/12

bei uns veröffentlicht am 07.11.2013

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IX ZR 248/12 Verkündet am: 7. November 2013 Kluckow Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO § 133 Abs. 1

Referenzen

(1) Rechtshandlungen, die vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden sind und die Insolvenzgläubiger benachteiligen, kann der Insolvenzverwalter nach Maßgabe der §§ 130 bis 146 anfechten.

(2) Eine Unterlassung steht einer Rechtshandlung gleich.

(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die der Schuldner in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag mit dem Vorsatz, seine Gläubiger zu benachteiligen, vorgenommen hat, wenn der andere Teil zur Zeit der Handlung den Vorsatz des Schuldners kannte. Diese Kenntnis wird vermutet, wenn der andere Teil wußte, daß die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners drohte und daß die Handlung die Gläubiger benachteiligte.

(2) Hat die Rechtshandlung dem anderen Teil eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht, beträgt der Zeitraum nach Absatz 1 Satz 1 vier Jahre.

(3) Hat die Rechtshandlung dem anderen Teil eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht, welche dieser in der Art und zu der Zeit beanspruchen konnte, tritt an die Stelle der drohenden Zahlungsunfähigkeit des Schuldners nach Absatz 1 Satz 2 die eingetretene. Hatte der andere Teil mit dem Schuldner eine Zahlungsvereinbarung getroffen oder diesem in sonstiger Weise eine Zahlungserleichterung gewährt, wird vermutet, dass er zur Zeit der Handlung die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners nicht kannte.

(4) Anfechtbar ist ein vom Schuldner mit einer nahestehenden Person (§ 138) geschlossener entgeltlicher Vertrag, durch den die Insolvenzgläubiger unmittelbar benachteiligt werden. Die Anfechtung ist ausgeschlossen, wenn der Vertrag früher als zwei Jahre vor dem Eröffnungsantrag geschlossen worden ist oder wenn dem anderen Teil zur Zeit des Vertragsschlusses ein Vorsatz des Schuldners, die Gläubiger zu benachteiligen, nicht bekannt war.

(1) Was durch die anfechtbare Handlung aus dem Vermögen des Schuldners veräußert, weggegeben oder aufgegeben ist, muß zur Insolvenzmasse zurückgewährt werden. Die Vorschriften über die Rechtsfolgen einer ungerechtfertigten Bereicherung, bei der dem Empfänger der Mangel des rechtlichen Grundes bekannt ist, gelten entsprechend. Eine Geldschuld ist nur zu verzinsen, wenn die Voraussetzungen des Schuldnerverzugs oder des § 291 des Bürgerlichen Gesetzbuchs vorliegen; ein darüber hinausgehender Anspruch auf Herausgabe von Nutzungen eines erlangten Geldbetrags ist ausgeschlossen.

(2) Der Empfänger einer unentgeltlichen Leistung hat diese nur zurückzugewähren, soweit er durch sie bereichert ist. Dies gilt nicht, sobald er weiß oder den Umständen nach wissen muß, daß die unentgeltliche Leistung die Gläubiger benachteiligt.

(3) Im Fall der Anfechtung nach § 135 Abs. 2 hat der Gesellschafter, der die Sicherheit bestellt hatte oder als Bürge haftete, die dem Dritten gewährte Leistung zur Insolvenzmasse zu erstatten. Die Verpflichtung besteht nur bis zur Höhe des Betrags, mit dem der Gesellschafter als Bürge haftete oder der dem Wert der von ihm bestellten Sicherheit im Zeitpunkt der Rückgewähr des Darlehens oder der Leistung auf die gleichgestellte Forderung entspricht. Der Gesellschafter wird von der Verpflichtung frei, wenn er die Gegenstände, die dem Gläubiger als Sicherheit gedient hatten, der Insolvenzmasse zur Verfügung stellt.

(1) Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig.

(2) Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche eines anderen sich oder einem Dritten für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen.

Vereinbarungen, durch die im voraus die Anwendung der §§ 103 bis 118 ausgeschlossen oder beschränkt wird, sind unwirksam.

(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die der Schuldner in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag mit dem Vorsatz, seine Gläubiger zu benachteiligen, vorgenommen hat, wenn der andere Teil zur Zeit der Handlung den Vorsatz des Schuldners kannte. Diese Kenntnis wird vermutet, wenn der andere Teil wußte, daß die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners drohte und daß die Handlung die Gläubiger benachteiligte.

(2) Hat die Rechtshandlung dem anderen Teil eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht, beträgt der Zeitraum nach Absatz 1 Satz 1 vier Jahre.

(3) Hat die Rechtshandlung dem anderen Teil eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht, welche dieser in der Art und zu der Zeit beanspruchen konnte, tritt an die Stelle der drohenden Zahlungsunfähigkeit des Schuldners nach Absatz 1 Satz 2 die eingetretene. Hatte der andere Teil mit dem Schuldner eine Zahlungsvereinbarung getroffen oder diesem in sonstiger Weise eine Zahlungserleichterung gewährt, wird vermutet, dass er zur Zeit der Handlung die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners nicht kannte.

(4) Anfechtbar ist ein vom Schuldner mit einer nahestehenden Person (§ 138) geschlossener entgeltlicher Vertrag, durch den die Insolvenzgläubiger unmittelbar benachteiligt werden. Die Anfechtung ist ausgeschlossen, wenn der Vertrag früher als zwei Jahre vor dem Eröffnungsantrag geschlossen worden ist oder wenn dem anderen Teil zur Zeit des Vertragsschlusses ein Vorsatz des Schuldners, die Gläubiger zu benachteiligen, nicht bekannt war.

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

Wer auf Grund eines dinglichen oder persönlichen Rechts geltend machen kann, daß ein Gegenstand nicht zur Insolvenzmasse gehört, ist kein Insolvenzgläubiger. Sein Anspruch auf Aussonderung des Gegenstands bestimmt sich nach den Gesetzen, die außerhalb des Insolvenzverfahrens gelten.

(1) Die Verjährung des Anfechtungsanspruchs richtet sich nach den Regelungen über die regelmäßige Verjährung nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch.

(2) Auch wenn der Anfechtungsanspruch verjährt ist, kann der Insolvenzverwalter die Erfüllung einer Leistungspflicht verweigern, die auf einer anfechtbaren Handlung beruht.

(1) Zur Übertragung des Eigentums an einem Grundstück, zur Belastung eines Grundstücks mit einem Recht sowie zur Übertragung oder Belastung eines solchen Rechts ist die Einigung des Berechtigten und des anderen Teils über den Eintritt der Rechtsänderung und die Eintragung der Rechtsänderung in das Grundbuch erforderlich, soweit nicht das Gesetz ein anderes vorschreibt.

(2) Vor der Eintragung sind die Beteiligten an die Einigung nur gebunden, wenn die Erklärungen notariell beurkundet oder vor dem Grundbuchamt abgegeben oder bei diesem eingereicht sind oder wenn der Berechtigte dem anderen Teil eine den Vorschriften der Grundbuchordnung entsprechende Eintragungsbewilligung ausgehändigt hat.

Vereinbarungen, durch die im voraus die Anwendung der §§ 103 bis 118 ausgeschlossen oder beschränkt wird, sind unwirksam.

(1) Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig.

(2) Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche eines anderen sich oder einem Dritten für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen.

(1) Ein Soldat hat seinen Wohnsitz am Standort. Als Wohnsitz eines Soldaten, der im Inland keinen Standort hat, gilt der letzte inländische Standort.

(2) Diese Vorschriften finden keine Anwendung auf Soldaten, die nur auf Grund der Wehrpflicht Wehrdienst leisten oder die nicht selbständig einen Wohnsitz begründen können.

Vereinbarungen, durch die im voraus die Anwendung der §§ 103 bis 118 ausgeschlossen oder beschränkt wird, sind unwirksam.

(1) Miet- und Pachtverhältnisse des Schuldners über unbewegliche Gegenstände oder Räume sowie Dienstverhältnisse des Schuldners bestehen mit Wirkung für die Insolvenzmasse fort. Dies gilt auch für Miet- und Pachtverhältnisse, die der Schuldner als Vermieter oder Verpächter eingegangen war und die sonstige Gegenstände betreffen, die einem Dritten, der ihre Anschaffung oder Herstellung finanziert hat, zur Sicherheit übertragen wurden.

(2) Ein vom Schuldner als Darlehensgeber eingegangenes Darlehensverhältnis besteht mit Wirkung für die Masse fort, soweit dem Darlehensnehmer der geschuldete Gegenstand zur Verfügung gestellt wurde.

(3) Ansprüche für die Zeit vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens kann der andere Teil nur als Insolvenzgläubiger geltend machen.

(1) Ist ein gegenseitiger Vertrag zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vom Schuldner und vom anderen Teil nicht oder nicht vollständig erfüllt, so kann der Insolvenzverwalter anstelle des Schuldners den Vertrag erfüllen und die Erfüllung vom anderen Teil verlangen.

(2) Lehnt der Verwalter die Erfüllung ab, so kann der andere Teil eine Forderung wegen der Nichterfüllung nur als Insolvenzgläubiger geltend machen. Fordert der andere Teil den Verwalter zur Ausübung seines Wahlrechts auf, so hat der Verwalter unverzüglich zu erklären, ob er die Erfüllung verlangen will. Unterläßt er dies, so kann er auf der Erfüllung nicht bestehen.

(1) Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig.

(2) Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche eines anderen sich oder einem Dritten für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 388/00 Verkündet am:
27. September 2001
Seelinger-Schardt,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
AGBG § 1
Vertragsbedingungen sind bereits dann für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert
, wenn ihre dreimalige Verwendung beabsichtigt ist.
AGBG § 9 Cl; BGB §§ 641, 320
Eine in einem notariellen Vertrag enthaltene Allgemeine Geschäftsbedingung, mit
der sich der Erwerber eines noch zu errichtenden Hauses der sofortigen Zwangsvollstreckung
in sein gesamtes Vermögen unterwirft, und der Unternehmer berechtigt
ist, sich ohne weitere Nachweise eine vollstreckbare Ausfertigung der Urkunde
erteilen zu lassen, verstößt gegen § 9 AGBG.
BGH, Urteil vom 27. September 2001 - VII ZR 388/00 - OLG Koblenz
LG Bad Kreuznach
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 27. September 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann
und die Richter Dr. Haß, Hausmann, Dr. Wiebel und Bauner

für Recht erkannt:
Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom 18. September 2000 wird zurückgewiesen. Der Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Parteien streiten um die Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung durch den Beklagten aus einer vollstreckbaren Urkunde. Am 31. Januar 1995 schlossen die Kläger mit dem Beklagten einen notariellen Vertrag über den Erwerb eines Grundstücks. In dem Vertrag verpflichtete sich der Beklagte ferner, auf dem Grundstück ein Reihenhaus zu errichten. Mit zwei weiteren Erwerbern schloß der Beklagte gleichlautende Verträge. Gemäß V 1 des Vertrages war der Kaufpreis in sechs Raten entsprechend dem Baufortschritt zu zahlen.
Unter X des Vertrages unterwarfen die Kläger sich der sofortigen Zwangsvollstreckung aus der Urkunde in ihr gesamtes Vermögen. Der Beklagte war berechtigt, sich ohne weitere Nachweise eine vollstreckbare Ausfertigung der Urkunde erteilen zu lassen. In der Folgezeit kam es zwischen den Parteien über von den Klägern behauptete Mängel zum Streit. Die Kläger zahlten deshalb auf die fünfte Rate nur einen Teilbetrag, auf die sechste Rate erbrachten sie zunächst keine Zahlungen. Wegen der sechsten Rate erwirkte der Beklagte einen Pfändungs- und Überweisungsbeschluû. Unter dem 15. Oktober 1996 erwirkte er wegen des aus der fünften Rate noch offenstehenden Betrages einen weiteren Pfändungsund Überweisungsbeschluû. Für die revisionsrechtliche Betrachtung geht es nurmehr um den Antrag der Kläger, die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde hinsichtlich der fünften Rate in Höhe eines Betrags von 32.308,31 DM für unzulässig zu erklären. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung des Beklagten ist erfolglos geblieben. Hiergegen richtet sich die zugelassene Revision des Beklagten.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

1. Das Berufungsgericht hat die Klausel des Vertrags für unwirksam erklärt , wonach der Käufer hinsichtlich seiner Verpflichtung aus dem Erwerbsvertrag sich der sofortigen Zwangsvollstreckung aus der Urkunde in sein gesamtes Vermögen unterwirft und der Verkäufer berechtigt ist, sich eine vollstreckbare Ausfertigung ohne weitere Nachweise erteilen zu lassen. Die Zwangsvollstreckung aus der notariellen Urkunde sei deshalb für unzulässig zu erklären. Zwar könne im Verfahren der Vollstreckungsgegenklage die Wirksamkeit des Titels nicht geprüft werden, da Gegenstand der Vollstreckungsgegenklage nur materiellrechtliche Einwendungen gegen den Titel sein könnten. Die Wirksamkeit einer Unterwerfungsklausel könne jedoch im Rahmen einer Klage, die als Gestaltungsklage analog § 767 ZPO oder als Feststellungsklage gemäû § 256 ZPO anzusehen sei, geprüft werden. In beiden Fällen könnten die Klageanträge auch dergestalt mit einer Vollstreckungsgegenklage verbunden werden, daû vorrangig die Wirksamkeit des Titels und hilfsweise Einwendungen gegen den titulierten Anspruch zur Überprüfung gestellt würden. So sei das Vorbringen der Kläger zu verstehen. Die gestellten Klageanträge genügten einem solchen Vorbringen. 2. Die Verfahrensrüge bleibt ohne Erfolg.
a) Die Kläger haben nicht nur Vollstreckungsgegenklage erhoben, son-
dern zulässigerweise auch den Antrag gestellt, die Zwangsvollstreckung wegen der Unwirksamkeit der Vollstreckung aus der notariellen Urkunde für unzulässig zu erklären. Sie haben in der Berufungsinstanz vorrangig geltend gemacht, die abstrakte Unterwerfungserklärung, der Vollstreckungstitel, sei unwirksam. Eine derartige Einwendung gehört zwar nicht in das Verfahren nach § 767 ZPO und kann nicht Gegenstand der Vollstreckungsgegenklage (§ 767 ZPO i.V.m. § 794 Abs. 1 Nr. 5, §§ 795, 797 ZPO) sein. Eine Entscheidung über die Unwirksamkeit des Titels können die Kläger aber mit einer gesonderten Klage herbeiführen, die mit der Vollstreckungsgegenklage verbunden werden kann (BGH, Urteil vom 14. Mai 1992 - VII ZR 204/90, BGHZ 118, 229, 233 f.). Bei dieser Klage handelt es sich um eine prozessuale Gestaltungsklage in analoger Anwendung des § 767 ZPO (BGH, Urteil vom 18. November 1993 - IX ZR 244/92, BGHZ 124, 164,170 f.).
b) Die Kläger haben diese besondere Gestaltungsklage, die einen anderen Streitgegenstand als die Vollstreckungsgegenklage hat (BGH, Urteil vom 14. Mai 1992, aaO, 236) in zulässiger Weise erhoben. Ob hierzu eine Anschluûberufung erforderlich war, kann dahingestellt bleiben (vgl. BGH, Urteil vom 24. November 1977 - VII ZR 160/76, MDR 1978, 398; Urteil vom 24. März 1988 - VII ZR 232/86, BauR 1988, 502, 504 = ZfBR 1988, 185, 186). Jedenfalls ist sie als unselbständige Anschluûberufung im Schriftsatz vom 23. März 2000 enthalten. Die Kläger haben sich dabei darauf gestützt, daû schon die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung ohne Fälligkeitsnachweis unwirksam sei, und ihren Antrag, die Berufung zurückzuweisen, vorrangig damit begründet.

II.

1. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, daû eine Beurteilung des Sachverhaltes nach der Makler- und Bauträgerverordnung (MaBV) nicht in Betracht komme, da nicht feststehe, daû der Beklagte gewerbsmäûig die Geschäfte eines Bauträgers betreibe (§ 1 MaBV in Verbindung mit § 34 c GewO). Die Unterwerfungsklausel sei jedoch nach dem AGB-Gesetz unwirksam. 2. Das hält der revisionsrechtlichen Prüfung stand.
a) Die Voraussetzungen des § 1 AGBG hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt. (1) Der Beklagte hat die Vertragsbedingungen gestellt. Dem steht nicht entgegen, daû er einen Notar eingeschaltet hat. Denn dieser hat im Auftrag des Beklagten und unter einseitiger Berücksichtigung von dessen Interessen das Vertragsformular entwickelt (vgl. BGH, Urteil vom 14. Mai 1992 - VII ZR 204/90, aaO, 239). Dagegen erinnert die Revision nichts. (2) Die Vertragsbedingungen wurden für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert. Dafür ist jedenfalls die vom Beklagten beabsichtigte und auch erfolgte dreimalige Verwendung ausreichend. Eine nicht auf Einzelfälle beschränkte generelle Verwendung wird nicht dadurch ausgeschlossen, daû der Kreis der in Betracht kommenden Vertragspartner von vornherein feststeht. Für die die Anwendung des AGBG erfordernde einseitige Gestaltungsmacht des Verwenders ist es ein hinreichendes Indiz, wenn er den drei von ihm in Aussicht genommenen Verträgen seine vorformulierten Bedingungen zugrundezulegen beabsichtigt (vgl. BGH, Urteil vom
15. April 1998 - VIII ZR 377/96, NJW 1998, 2286, 2287; Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Gesetz, 4. Aufl., § 1 Rdn. 14; Ulmer in Ulmer/Brandner/Hensen, AGBGesetz , 9. Aufl., § 1 Rdn. 25).
b) Auch die Auffassung des Berufungsgerichts, die Unterwerfung der Kläger unter die sofortige Zwangsvollstreckung sei unwirksam, da sie gegen das AGB-Gesetz verstoûe, ist von Rechts wegen nicht zu beanstanden. (1) Der prozessuale Charakter der Unterwerfungerklärung steht der Anwendung des AGB-Gesetzes nicht entgegen (vgl. BGH, Urteil vom 18. Dezember 1986 - IX ZR 11/86, BGHZ 99, 274, 282). Im Vordergrund steht die materiellrechtliche Bedeutung der bedingungslosen Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung (Kniffka ZfBR 1992, 195, 197). (2) Der Ansicht des Berufungsgerichts, daû die von dem Beklagten verwendete Klausel gegen § 11 Nr. 15 a AGBG verstöût, kann nicht beigetreten werden. aa) Die Vollstreckungsunterwerfung ist eine auf das Zustandekommen eines Vollstreckungstitels gerichtete einseitige prozessuale Willenserklärung. Sie läût die Beweislastverteilung unberührt (BGH, Urteil vom 3. April 2001 - XI ZR 120/00, NJW 2001, 2096). bb) Ein Verstoû gegen § 11 Nr. 15 a AGBG liegt auch nicht deswegen vor, weil der Beklagte in Abweichung von §§ 795, 726 ZPO den Eintritt der Fälligkeit nicht durch öffentliche oder öffentlich beglaubigte Urkunden nachweisen muû. Das wird zwar in der obergerichtlichen Rechtsprechung teilweise vertreten. Es fehlt jedoch schon an den Voraussetzungen für die Anwendung des § 726 ZPO, so daû sich die Frage der Beweislast im Verfahren der Klauselerteilung nicht stellt. Denn dadurch, daû der Notar in dem von den Parteien ge-
schlossenen Vertrag ermächtigt wurde, ohne weiteren Nachweis vollstreckbare Ausfertigungen der Urkunde zu erteilen, soll von vornherein ein Titel geschaffen werden, der gerade nicht von dem Nachweis der Fälligkeit abhängt (Kniffka ZfBR 1992, 195, 197; OLG Hamm DNotZ 1993, 244, 245). (3) Zu Recht nimmt das Berufungsgericht an, die Klausel zur Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung mit Nachweisverzicht verstoûe gegen § 9 AGBG. Die Klausel widerspricht wesentlichen Grundgedanken der gesetzten Rechtsordnung, weil sie dem Unternehmer den Zugriff auf das Vermögen des Auftraggebers eröffnet, ohne daû er nachweisen muû, daû er seine Bauleistung in einem der Rate entsprechenden Umfang erbracht hat. Sie setzt den Auftraggeber der Gefahr einer Vorleistung aus, welche der gesetzlichen Regelung des Werkvertrags fremd ist (§§ 641, 320 BGB). Der in der beanstandeten Klausel enthaltene Verzicht auf den Nachweis der Fälligkeit der Forderung ermöglicht dem Unternehmer den schnellen Zugriff ohne Darlegung seiner materiellen Berechtigung. Vielmehr wird der Auftraggeber in die Rolle der Verteidigung seiner Rechte gedrängt, vgl. auch Urteil des Senats vom 7. Juni 2001 - VII ZR 420/00. aa) Mit der Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung mit Nachweisverzicht verschärft der Verwender die Folgen des durch die vereinbarte Ratenzahlung teilweise vorverlegten Zeitpunktes der Fälligkeit nachhaltig. Aufgrund der Klausel kann er auf das Vermögen der Kläger zugreifen, ohne daû die vereinbarten Fälligkeitsvoraussetzungen vorliegen müssen. Dies kommt einer Ermächtigung, über das Vermögen der Erwerber zu verfügen, wirtschaftlich nahe. Da der Unternehmer jederzeit und in beliebiger Höhe das Zwangsvollstreckungsverfahren einleiten kann, läuft der Erwerber Gefahr, Vermögenswerte endgültig zu verlieren, ohne dafür einen entsprechenden Ge-
genwert am Bauvorhaben erhalten zu haben (vgl. BGH, Urteil vom 22. Oktober 1998 - VII ZR 99/97, BGHZ 139, 387 für den Anwendungsbereich der Maklerund Bauträgerverordnung). Der Erwerber trägt in diesem Fall sowohl das Risiko der zweckwidrigen Verwendung der durch die Zwangsvollstreckung erlangten Vermögenswerte als auch des Vermögensverfalles des Bauträgers. Insofern unterscheidet sich die im Baugewerbe verwendete beanstandete Klausel von dem der Beurteilung in BGHZ 99, 229, 236 zugrundeliegenden Fall. bb) Für die mit einem Nachweisverzicht verbundene Unterwerfungsklausel besteht kein berechtigtes Interesse (vgl. Kniffka ZfBR 1992, 195, 198; Wolf/Horn/Lindacher, aaO, § 11 Nr. 15 Rdn. 24). Vielmehr ist der Erwerber schutzbedürftig. Allein die Möglichkeit, daû Schuldner das Fehlen von Fälligkeitsvoraussetzungen (insbesondere das Vorliegen von Mängeln) nur deswegen behaupten, um sich einen Zahlungsaufschub zu verschaffen, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Weder § 798 ZPO noch § 835 Abs. 3 Satz 2 ZPO können einen vorschnellen Zugriff mit der erforderlichen Sicherheit verhindern. Nach § 798 ZPO darf aus den nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO aufgenommenen Urkunden die Zwangsvollstreckung nur beginnen, wenn der Schuldtitel mindestens zwei Wochen vorher zugestellt ist. Zwar informiert die Zustellung des Titels den Schuldner. Er wird jedoch ohne rechtfertigenden Grund in eine Verteidigungsrolle gedrängt und muû versuchen, innerhalb der kurzen Frist die gerichtliche Einstellung der Zwangsvollstreckung zu erreichen. Zudem wird gerade der Schuldner, der sich gegenüber dem Gläubiger kooperativ zeigt und die
Wartefrist nicht zur Einlegung von Rechtsbehelfen, sondern zu Verhandlungen mit dem Gläubiger nutzt, benachteiligt. § 835 Abs. 3 Satz 2 ZPO ordnet nur für einen Teil des Vermögens des Schuldners, nämlich Guthaben bei Geldinstituten , eine weitere Frist von zwei Wochen an, ehe Auszahlungen an den Gläubiger erfolgen dürfen. Ullmann Haû RiBGH Hausmann ist wegen Urlaubs an der Unterschrift verhindert. Ullmann Wiebel Bauner

(1) Die Verjährung des Anfechtungsanspruchs richtet sich nach den Regelungen über die regelmäßige Verjährung nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch.

(2) Auch wenn der Anfechtungsanspruch verjährt ist, kann der Insolvenzverwalter die Erfüllung einer Leistungspflicht verweigern, die auf einer anfechtbaren Handlung beruht.

(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die der Schuldner in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag mit dem Vorsatz, seine Gläubiger zu benachteiligen, vorgenommen hat, wenn der andere Teil zur Zeit der Handlung den Vorsatz des Schuldners kannte. Diese Kenntnis wird vermutet, wenn der andere Teil wußte, daß die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners drohte und daß die Handlung die Gläubiger benachteiligte.

(2) Hat die Rechtshandlung dem anderen Teil eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht, beträgt der Zeitraum nach Absatz 1 Satz 1 vier Jahre.

(3) Hat die Rechtshandlung dem anderen Teil eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht, welche dieser in der Art und zu der Zeit beanspruchen konnte, tritt an die Stelle der drohenden Zahlungsunfähigkeit des Schuldners nach Absatz 1 Satz 2 die eingetretene. Hatte der andere Teil mit dem Schuldner eine Zahlungsvereinbarung getroffen oder diesem in sonstiger Weise eine Zahlungserleichterung gewährt, wird vermutet, dass er zur Zeit der Handlung die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners nicht kannte.

(4) Anfechtbar ist ein vom Schuldner mit einer nahestehenden Person (§ 138) geschlossener entgeltlicher Vertrag, durch den die Insolvenzgläubiger unmittelbar benachteiligt werden. Die Anfechtung ist ausgeschlossen, wenn der Vertrag früher als zwei Jahre vor dem Eröffnungsantrag geschlossen worden ist oder wenn dem anderen Teil zur Zeit des Vertragsschlusses ein Vorsatz des Schuldners, die Gläubiger zu benachteiligen, nicht bekannt war.

(1) Rechtshandlungen, die vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden sind und die Insolvenzgläubiger benachteiligen, kann der Insolvenzverwalter nach Maßgabe der §§ 130 bis 146 anfechten.

(2) Eine Unterlassung steht einer Rechtshandlung gleich.

(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die der Schuldner in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag mit dem Vorsatz, seine Gläubiger zu benachteiligen, vorgenommen hat, wenn der andere Teil zur Zeit der Handlung den Vorsatz des Schuldners kannte. Diese Kenntnis wird vermutet, wenn der andere Teil wußte, daß die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners drohte und daß die Handlung die Gläubiger benachteiligte.

(2) Hat die Rechtshandlung dem anderen Teil eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht, beträgt der Zeitraum nach Absatz 1 Satz 1 vier Jahre.

(3) Hat die Rechtshandlung dem anderen Teil eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht, welche dieser in der Art und zu der Zeit beanspruchen konnte, tritt an die Stelle der drohenden Zahlungsunfähigkeit des Schuldners nach Absatz 1 Satz 2 die eingetretene. Hatte der andere Teil mit dem Schuldner eine Zahlungsvereinbarung getroffen oder diesem in sonstiger Weise eine Zahlungserleichterung gewährt, wird vermutet, dass er zur Zeit der Handlung die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners nicht kannte.

(4) Anfechtbar ist ein vom Schuldner mit einer nahestehenden Person (§ 138) geschlossener entgeltlicher Vertrag, durch den die Insolvenzgläubiger unmittelbar benachteiligt werden. Die Anfechtung ist ausgeschlossen, wenn der Vertrag früher als zwei Jahre vor dem Eröffnungsantrag geschlossen worden ist oder wenn dem anderen Teil zur Zeit des Vertragsschlusses ein Vorsatz des Schuldners, die Gläubiger zu benachteiligen, nicht bekannt war.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IX ZR 355/98 Verkündet am:
9. März 2000
Preuß
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
KO §§ 54, 55 Satz 1 Nr. 1; BGB § 728
Vereinbaren die Gesellschafter der zur Durchführung eines Bauvorhabens begründeten
Arbeitsgemeinschaft, daß ein Gesellschafter ausscheidet, sobald
beantragt wird, das Konkursverfahren über sein Vermögen zu eröffnen, daß er
jedoch verpflichtet ist, der Gesellschaft weiterhin Geräte und Personal gegen
Vergütung zu überlassen, sind die daraus herrührenden Forderungen im Konkurs
aufrechnungsrechtlich als schon vor dem Ausscheiden des Gesellschafters
bedingt entstanden zu behandeln.
BGH, Urteil vom 9. März 2000 - IX ZR 355/98 - OLG München
LG München I
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 9. März 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Paulusch und die Richter
Dr. Kreft, Stodolkowitz, Kirchhof und Dr. Fischer

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 21. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 22. Mai 1998 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger ist Verwalter im Konkurs über das Vermögen der A. GmbH & Co. A.-KG. Diese hatte mit der Beklagten mehrere Arbeitsgemeinschaftsverträge zur Durchführung von Bauvorhaben geschlossen, darunter am 14. Februar 1991 betreffend das Krankenhaus T. Bauabschnitt II, am 16. Juli 1993 für den U-Bahnhof J. sowie am 15. September 1994 über das Los 4/2 K. Mit Ausnahme des Bauvorhabens T. war an den Arbeitsgemeinschaften noch ein weiteres Unternehmen beteiligt. Diese Verträge wurden entsprechend einem im Baugewerbe üblicherweise verwendeten Muster geschlossen. Sie sehen vor, daß ein Gesellschafter ausscheidet, wenn über sein Vermögen das Konkurs-
verfahren beantragt wird (§ 23.62). In diesem Falle haben die Gesellschafter eine Auseinandersetzungsbilanz zum Stichtag des Ausscheidens zu erstellen. Von diesem Tage an nimmt der ausscheidende Gesellschafter nicht mehr am Gewinn und Verlust teil, mit Ausnahme bereits erkennbarer Verluste (§ 24.2). Der ausgeschiedene Gesellschafter hat der Arbeitsgemeinschaft die im Rahmen der vereinbarten Mietverhältnisse zur Verfügung gestellten Geräte und Stoffe sowie auf Verlangen auch das abgestellte Personal gegen Vergütung bis zur Beendigung der Bauarbeiten zu überlassen (§ 24.9).
Am 17. Mai 1996 reichte die Gemeinschuldnerin Konkursantrag ein; noch am selben Tage ordnete das Konkursgericht Sequestration an und bestellte den Kläger zum Sequester. Am 1. Juli 1996 wurde das Konkursverfahren eröffnet. Die Gemeinschuldnerin hat der Beklagten im Rahmen der oben bezeichneten Verträge bis zur Konkurseröffnung Material und Personal zur Verfügung gestellt. Der Kläger verlangt deshalb mit der Klage insgesamt 238.691,19 DM, und zwar
- aus der Arbeitsgemeinschaft Krankenhaus T. 82.142,74 DM, - aus der Arbeitsgemeinschaft U-Bahnhof J. 145.692,45 DM, - aus der Arbeitsgemeinschaft K. 10.856,00 DM.
Diese Beträge sind rechnerisch unstreitig. Die Beklagte macht jedoch geltend, es handele sich insoweit lediglich um unselbständige Rechnungsposten , die allein im Rahmen der gesellschaftsrechtlichen Auseinandersetzung zu berücksichtigen seien. Hilfsweise hat sie gegenüber den Forderungen, die die Arbeitsgemeinschaften K. und U-Bahnhof J. betreffen, mit von ihr behaupteten Verlustausgleichsansprüchen aus diesen Gesellschaften aufgerechnet. Gegen-
über der Forderung aus der Arbeitsgemeinschaft T. hat die Beklagte die Aufrechnung mit einem Verlustausgleichsanspruch aus der Arbeitsgemeinschaft N. Los 2/1 "Sch. H." erklärt.
Der Kläger hält die Aufrechnung aus konkursrechtlichen Gründen für unzulässig. Er hat zudem "die Aufrechnung" nach den Bestimmungen der Konkursordnung angefochten. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, das Oberlandesgericht die Berufung zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


Das Berufungsgericht hat angenommen, die eingeklagten Ansprüche könnten selbständig geltend gemacht werden. Das ist rechtlich nicht zu beanstanden.
1. Die mit den Arbeitsgemeinschaftsverträgen gebildeten BGB-Gesellschaften wurden infolge der in § 23.62 enthaltenen Bestimmung jeweils durch
Stellung des Konkursantrags aufgelöst. Damit waren alle Ansprüche der Gemeinschuldnerin aus dem Gesellschaftsverhältnis nur noch als unselbständige Rechnungsposten im Rahmen einer abschließenden Auseinandersetzungsrechnung zu berücksichtigen (st. Rspr.: BGH, Urt. v. 9. März 1992 - II ZR 195/90, NJW 1992, 2757, 2758; v. 10. Mai 1993 - II ZR 111/92, ZIP 1993, 919, 920; v. 2. Oktober 1997 - II ZR 249/96, WM 1997, 2220, 2221). Soweit die Gesellschaft nur aus zwei Personen bestand, gilt im Ergebnis nichts anderes. Der Grund dafür, daß bei Auflösung einer Gesellschaft die jeweiligen Forderungen nur noch unselbständige Rechnungsposten darstellen, hat in diesem Falle jedoch in gleicher Weise Bedeutung. Es soll ein gegenseitiges Hin- und Herzahlen vermieden werden (BGH, Urt. v. 9. März 1992, aaO; v. 12. Juli 1999 - II ZR 4/98, ZIP 1999, 1526, 1527).
2. Obwohl die streitgegenständlichen Forderungen sich auf § 24.9 der Arbeitsgemeinschaftsverträge gründen, sind sie nicht als unselbständige Rechnungsposten im Zusammenhang mit der Auseinandersetzung der Gesellschaft einzuordnen. Der Kläger verlangt hier die Vergütung von Leistungen, die die Gemeinschuldnerin nach ihrem Ausscheiden aus den Arbeitsgemeinschaften erbracht hat. Da die Auseinandersetzungsbilanz zum Stichtag des Ausscheidens zu erstellen ist und der Ausscheidende von diesem Zeitpunkt an nicht mehr am Gewinn und nur noch eingeschränkt am Verlust beteiligt ist, bilden die hier erhobenen Ansprüche keinen Bestandteil der gesellschaftsrechtlichen Auseinandersetzung. Sie können unabhängig von deren Ergebnis selbständig geltend gemacht werden (vgl. BGHZ 86, 349, 354; a.A. OLG Hamm ZIP 1982, 722, 723).

II.


Das Berufungsgericht ist der Ansicht, die von der Beklagten erklärte Aufrechnung greife nicht durch, weil das Aufrechnungsverbot des § 55 Satz 1 Nr. 1 KO schon ab Anordnung der Sequestration entsprechend gelte. Die Klageansprüche seien erst nach diesem Zeitpunkt entstanden. Bei Abschluß der Verträge sei ungewiß gewesen, ob ein Gesellschafter vorzeitig ausscheide und die Arbeitsgemeinschaft in einem solchen Fall seine Gerätschaften und seine Person weiterhin für das Bauvorhaben einsetzen wolle. Daher seien die hier geltend gemachten Ansprüche nicht als betagte oder bedingte Forderungen im Sinne des § 54 Abs. 1 KO anzusehen.
Diesen Erwägungen folgt der Senat nicht.
1. Wenn und soweit jemand etwas nach Eröffnung des Verfahrens zur Masse schuldig geworden ist, kann er dagegen nicht mit einer eigenen Forderung aufrechnen (§ 55 Satz 1 Nr. 1 KO). Der Gesetzgeber hat die Aufrechnungsbefugnis während der Sequestration nur durch die Regeln der Insolvenzanfechtung eingeschränkt und daran auch nach neuem Recht festgehalten (vgl. §§ 21 - 24, 94, 95, 96 Nr. 3 InsO). § 55 Satz 1 Nr. 1 KO ist in dieser Phase daher nicht entsprechend anwendbar (Senatsbeschl. v. 4. Juni 1998 - IX ZR 165/97, ZIP 1998, 1319; ebenso BFH ZIP 1999, 714; BGHZ 99, 36; 109, 321, 322 für das Vergleichsverfahren). Der Senat braucht sich mit der teilweise im Schrifttum sowie in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte (vgl. zuletzt OLG Dresden ZIP 1998, 432) vertretenen Gegenansicht nicht näher zu befas-
sen, weil die Aufrechnung in dieser Sache schon aus davon unabhängigen Gründen zulässig ist.

a) Nach § 54 Abs. 1 KO wird die Aufrechnung nicht dadurch ausgeschlossen , daß die Forderung, gegen die aufgerechnet werden soll, im Zeitpunkt der Eröffnung des Verfahrens noch betagt oder bedingt war. Diese Bestimmung wird von der höchstrichterlichen Rechtsprechung weit ausgelegt. Sie erfaßt auch Fälle, in denen nicht eine Bedingung, sondern eine gesetzliche Voraussetzung für das Entstehen der Forderung fehlt (vgl. BGHZ 71, 380, 384 f; BGH, Urt. v. 6. November 1989 - II ZR 62/89, NJW 1990, 1301, 1302; v. 24. März 1994 - IX ZR 149/93, NJW 1994, 1659). § 54 KO dehnt die Aufrechnungsbefugnis allerdings nur dann aus, wenn lediglich ein Element der rechtlichen Voraussetzungen des Anspruchs noch nicht erfüllt ist. Die Vorschrift soll nur den Gläubiger schützen, dessen Forderung in ihrem rechtlichen Kern aufgrund gesetzlicher Bestimmungen oder vertraglicher Vereinbarungen bereits gesichert ist (Senatsurt. v. 24. März 1994, aaO S. 1660).

b) Ansprüche des Gesellschafters auf Zahlung der Abfindung oder des Auseinandersetzungsguthabens gehören mit Abschluß des Gesellschaftsvertrages zu den von § 54 KO geschützten Ansprüchen. Zwar handelt es sich dabei zunächst lediglich um zukünftige Forderungen. Deren Rechtsgrund ist jedoch mit Wirksamwerden des Gesellschaftsvertrages bereits gelegt. Dieser Rechtsakt verschafft dem Gesellschafter eine gesicherte Position in Form einer bestimmten Erwerbsaussicht, so daß der Anspruch auch abgetreten werden kann (BGH, Urt. v. 11. Juli 1988 - II ZR 281/87, ZIP 1988, 1545, 1546).

c) Die vom Kläger erhobenen Forderungen haben ebenfalls eine entsprechend gesicherte Grundlage im Gesellschaftsvertrag. Dieser legt dem Grunde nach bereits abschließend fest, in welchem Umfang der ausscheidende Gesellschafter Gerätschaften und Personal zu stellen verpflichtet ist und daß er dafür die vertraglich festgelegte Vergütung verlangen kann. Zwar ist bei Vertragsschluß noch nicht absehbar, ob es zu einer vorzeitigen Auflösung der Arbeitsgemeinschaft kommen wird. Dies schließt es jedoch nicht aus, die Forderung als aufrechenbar im Sinne von § 54 KO zu behandeln.
Der Anspruch des Gesellschafters auf das Auseinandersetzungsguthaben hängt davon ab, daß bei Auflösung der Gesellschaft ein Guthaben zu seinen Gunsten besteht. Ob diese Voraussetzung sich erfüllen wird, ist bei Abschluß des Gesellschaftsvertrages ebenfalls ungewiß. Im Vergleich dazu hängen die hier geltend gemachten Forderungen nicht von wesentlich weitergehenden Unsicherheiten ab. Der Unterschied besteht lediglich darin, daß es nicht auf das Ergebnis der Bilanz, sondern auf eine vorzeitige Auflösung der Gesellschaft ankommt. Die Befugnis zur Nutzung der Gerätschaften und des Personals sowie der darauf gegründete Vergütungsanspruch des ausscheidenden Teils ergeben sich schon aus dem Gesellschaftsvertrag. Sie stehen in unmittelbarem Zusammenhang mit der dort vereinbarten Lösungsklausel und bilden einen Teil der sich infolge Beendigung der Gesellschaft vollziehenden Abwicklung der rechtlichen Beziehungen der Gesellschafter. Daher ist kein sachlich einleuchtender Grund ersichtlich, sie insolvenzrechtlich anders zu behandeln als die gegenseitigen Forderungen, die als Rechnungsposten in die Auseinandersetzungsbilanz einfließen. Diese Betrachtungsweise entspricht auch dem Sinn und Zweck der vertraglichen Regelung, die dem Schutz der
übrigen Gesellschafter dient und nicht dazu führen soll, die Durchsetzung von Verlustausgleichsansprüchen zu erschweren.
2. Die Beklagte hat Verlustausgleichsansprüche aus den Arbeitsgemeinschaft K., U-Bahnhof J. und N. "Sch. H." zur Aufrechnung gestellt.

a) Eine solche Aufrechnungsbefugnis besitzt die Beklagte auf der Grundlage des bisherigen Sach- und Streitstandes nur, soweit das Gesellschaftsvermögen ihr inzwischen zu Alleineigentum zugewachsen ist. Das trifft unstreitig bei der Arbeitsgemeinschaft U-Bahnhof J. zu. Steht der Verlustausgleichsanspruch dagegen noch einer Gesamthand zu, fehlt es an dem von § 387 BGB geforderten Gegenseitigkeitsverhältnis zwischen der klageweise geltend gemachten und der zur Aufrechnung gestellten Forderung. Die Beklagte ist in diesem Falle jedoch wegen des Gegenanspruchs der Gesellschaft analog § 770 Abs. 2 BGB zur Leistungsverweigerung berechtigt, weil die Konkursmasse , deren Forderung sich gegen die Gesamthand richtet, selbst aufrechnen könnte (vgl. BGHZ 38, 122, 126 ff).

b) Gemäß § 24.2 der Arbeitsgemeinschaftsverträge können Einwendungen gegen die Auseinandersetzungsbilanz nur innerhalb von drei Monaten nach Zustellung erhoben werden. Nach Eintritt der Feststellungswirkung sind alle in der Auseinandersetzungsbilanz enthaltenen Ansätze und Bewertungen abschließend und endgültig. Die Beklagte hat behauptet, die Voraussetzungen dieser Rechtswirkungen seien eingetreten. Davon ist für die revisionsrechtliche Prüfung auszugehen; denn das Berufungsurteil enthält keine dazu in Widerspruch stehenden Feststellungen.

III.


Das Berufungsgericht meint, der Kläger habe die Aufrechnung wirksam gemäß § 30 Nr. 1 Fall 2 KO angefochten. Die Beklagte habe die Aufrechnung in Kenntnis der Zahlungseinstellung erklärt. Dadurch seien die Gläubiger benachteiligt ; denn die Beklagte habe auf diese Weise Vermögenswerte zu ihrer Befriedigung verwandt, die sonst in die Konkursmasse gefallen wären. Der konkursrechtlich gewährleistete Gläubigerschutz habe durch die gesellschaftsrechtlichen Vereinbarungen nicht umgangen werden können.
Diese Erwägungen tragen die angefochtene Entscheidung nicht.
Aus den zu II 1 a dargelegten Gründen folgt, daß die Aufrechnungslage bereits mit Abschluß des Gesellschaftsvertrages begründet wurde. Als anfechtbare Handlung kommt daher nur die Vereinbarung der Lösungsklausel in Betracht. Ob und unter welchen Voraussetzungen die Vereinbarung solcher auf den Konkursfall bezogenen Lösungsklauseln unwirksam ist oder nach Verfahrenseröffnung angefochten werden kann (vgl. dazu BGH, Urt. v. 11. November 1993 - IX ZR 257/92, ZIP 1994, 40 ff, teilweise abgedr. in BGHZ 124, 76 ff; Berger ZIP 1994, 174 ff), braucht jedoch nicht näher behandelt zu werden. Im Streitfall ist die Lösungsklausel anfechtungsrechtlich unerheblich, weil sie zu keiner Gläubigerbenachteiligung führt.
1. Ohne die Lösungsklausel hätte die Gemeinschuldnerin für die Bereitstellung von Gerätschaften und Personal keine selbständige Forderung erworben. Der insoweit angefallene Vergütungsanspruch hätte mit Auflösung der
Gesellschaft infolge Eröffnung des Konkursverfahrens (§ 728 Abs. 1 Satz 1 BGB) als Rechnungsposten Eingang in die Auseinandersetzungsbilanz gefunden, und wäre dort mit den gegen die Gemeinschuldnerin begründeten Ausgleichsansprüchen verrechnet worden. Der Masse hätte, soweit die Arbeitsgemeinschaften mit Verlust abgeschlossen haben, somit auch ohne die vereinbarte Lösungsklausel keine Forderung zugestanden, auf die sie hätte zugreifen können (vgl. BGHZ 86, 349, 354 ff; Jaeger/Henckel, KO 9. Aufl. § 30 Rdnr. 273).
2. In Höhe der aus der Arbeitsgemeinschaft T. hergeleiteten Forderung gründet sich die Aufrechnung auf den Verlustausgleichsanspruch aus einer anderen Gesellschaft (N. "Sch. H."). Insoweit hat der für die Gläubigerbenachteiligung beweispflichtige Kläger nicht dargetan, daß dieser Gegenanspruch auf der vorzeitigen Auflösung der Arbeitsgemeinschaft durch den Konkursantrag beruht und nicht entstanden wäre, wenn die Gemeinschuldnerin erst mit Konkurseröffnung aus der Arbeitsgemeinschaft ausgeschieden wäre.

IV.


Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht entscheidungsreif; denn der Kläger hat die zur Aufrechnung gestellten Gegenansprüche bestritten. Nach seinem Vorbringen wurden die Auseinandersetzungsbilanzen nicht zugestellt, so daß Einwendungen gegen deren Inhalt nicht ausgeschlossen sind. Das Berufungsgericht wird daher klären müssen , ob das Ergebnis der streitigen Auseinandersetzungsbilanzen zwischen
den Parteien verbindlich geworden ist. Sollte dies zu verneinen sein, wird der Kläger die von ihm erhobenen Einwände gegen die Bilanzen im einzelnen benennen müssen.
Paulusch Kreft Stodolkowitz Kirchhof Fischer

(1) Rechtshandlungen, die vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden sind und die Insolvenzgläubiger benachteiligen, kann der Insolvenzverwalter nach Maßgabe der §§ 130 bis 146 anfechten.

(2) Eine Unterlassung steht einer Rechtshandlung gleich.

Gläubiger, denen ein Recht auf Befriedigung aus Gegenständen zusteht, die der Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen unterliegen (unbewegliche Gegenstände), sind nach Maßgabe des Gesetzes über die Zwangsversteigerung und die Zwangsverwaltung zur abgesonderten Befriedigung berechtigt.

(1) Ein Grundstück kann in der Weise belastet werden, dass an denjenigen, zu dessen Gunsten die Belastung erfolgt, wiederkehrende Leistungen aus dem Grundstück zu entrichten sind (Reallast). Als Inhalt der Reallast kann auch vereinbart werden, dass die zu entrichtenden Leistungen sich ohne weiteres an veränderte Verhältnisse anpassen, wenn anhand der in der Vereinbarung festgelegten Voraussetzungen Art und Umfang der Belastung des Grundstücks bestimmt werden können.

(2) Die Reallast kann auch zugunsten des jeweiligen Eigentümers eines anderen Grundstücks bestellt werden.

Auf die einzelnen Leistungen finden die für die Zinsen einer Hypothekenforderung geltenden Vorschriften entsprechende Anwendung.

Die Befriedigung des Gläubigers aus dem Grundstück und den Gegenständen, auf die sich die Hypothek erstreckt, erfolgt im Wege der Zwangsvollstreckung.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IX ZR 184/04
Verkündet am:
29. September 2005
Bürk
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Eine in der kritischen Zeit mit dem Schuldner getroffene Vereinbarung, nach der
dieser berechtigt ist, sich durch eine andere als die eigentlich geschuldete Leistung
von seiner Schuld zu befreien, ist inkongruent.

b) Eine Stundungsvereinbarung der Finanzbehörde mit einem zahlungsunfähigen
Schuldner, nach der Stundung gegen Abtretung einer Kundenforderung gewährt
wird, ist auch dann inkongruent, wenn sich die Forderung des Schuldners ebenfalls
gegen einen Träger hoheitlicher Gewalt richtet.
BGH, Urteil vom 29. September 2005 - IX ZR 184/04 - OLG Bremen
LG Bremen
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 29. September 2005 durch die Richter Dr. Ganter, Raebel, Kayser,
Cierniak und die Richterin Lohmann

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Bremen vom 19. August 2004 wird auf Kosten des beklagten Landes zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger ist Verwalter in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der H. GmbH & Co. KG, das auf Antrag vom 17. Dezember 2002 am 1. März 2003 eröffnet wurde.
Am 15. November 2002 trat die schon zahlungsunfähige Sch uldnerin alle ihr noch zustehenden Forderungen aus einem Vertrag mit dem Landkreis Soltau-Fallingbostel über Elektroarbeiten an einer Schule an das beklagte Land ab. Die Abtretung wurde dem Drittschuldner angezeigt. Am 4. Dezember 2002 stundete das beklagte Land der Schuldnerin Umsatzsteuer, Verspätungszuschlag hierauf, Zinsen und Säumniszuschläge aus dem Zeitraum von November 2001 bis Oktober 2002 in einer Gesamthöhe von 14.380,33 €. Die Stundung erfolgte "gegen Sicherheitsleistung vom 15.11.02 an bis zur Auszah-
lung der abgetretenen Forderung durch den Landkreis". Bis zum 18. Dezember 2002 erhöhte sich der gestundete Betrag auf 19.884,57 €. Der Drittschuldner zahlte lediglich 16.353,09 €. Daraufhin widerrief das beklagte Land die Stundung des übersteigenden Betrages von 3.531,48 €.
Der Kläger hat die Forderungsabtretung in Höhe von 1 6.353,09 € als inkongruente Deckung angefochten. Die Vorinstanzen haben der auf Wertersatz gerichteten Zahlungsklage stattgegeben. Mit der zugelassenen Revision erstrebt das beklagte Land die Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe:


Die Revision hat keinen Erfolg; die Anfechtungsklage ist begründet.

I.


Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidu ng ausgeführt : Der geltend gemachte Zahlungsanspruch sei gegeben, weil die Abtretung innerhalb der Frist des § 131 Abs. 1 Nr. 2 InsO und zu einem Zeitpunkt vorgenommen worden sei, in dem die Schuldnerin objektiv zahlungsunfähig gewesen sei. Die gewährte Deckung sei inkongruent. Allerdings habe bei Abschluss des Abtretungsvertrages gegen die Schuldnerin eine fällige Steuerforderung des beklagten Landes bestanden. Der Anspruch sei jedoch auf Erfüllung durch Zahlung gerichtet gewesen. Auf die Abtretung der Forderung erfüllungshalber oder an Erfüllungs Statt habe das beklagte Land keinen Anspruch gehabt. Die
Stundung der Steuerforderung nach § 222 AO stehe dem nicht entgegen. Zum einen sei die Stundung erst nach der Abtretung erfolgt. Zum anderen gewähre § 222 Satz 2 AO keinen unmittelbaren Anspruch auf Sicherheitsleistung. Die Vorschrift hindere die Finanzbehörden im Rahmen der nach § 222 Satz 1 AO zu treffenden Ermessensentscheidung nicht daran, einer Insolvenzlage Rechnung zu tragen.

II.


Das Berufungsgericht hat die Abtretung der Werklohnfor derung der Schuldnerin an das beklagte Land mit Recht als nach § 131 Abs. 1 Nr. 2 InsO anfechtbar angesehen.
1. Die Abtretung vom 15. November 2002 liegt, weil d er Eröffnungsantrag am 17. Dezember 2002 gestellt wurde, innerhalb der Frist des § 131 Abs. 1 Nr. 2 InsO. Die Schuldnerin war im Zeitpunkt der Abtretung objektiv zahlungsunfähig. Hiergegen wendet sich die Revision nicht.
2. Die Abtretung ist auch inkongruent im Sinne von § 1 31 Abs. 1 InsO. Denn sie hat dem beklagten Land eine Sicherung gewährt, die es in dem Zeitpunkt der Vornahme der Rechtshandlung (§ 140 Abs. 1 InsO) nicht zu beanspruchen hatte. Gemäß § 222 Satz 1 und 2 AO konnte das beklagte Land zwar sein Ermessen dahin ausüben, dass es die Steuerschuld nur gegen Sicherheitsleistung stundete. Denn die in § 222 Satz 1 AO eingeräumte Möglichkeit, Ansprüche aus dem Steuerschuldverhältnis ganz oder teilweise zu stunden, wenn die Einziehung bei Fälligkeit eine erhebliche Härte für den Schuldner
bedeuten würde und der Anspruch durch die Stundung nicht gefährdet erscheint , soll nach § 222 Satz 2 AO in der Regel nur "gegen Sicherheitsleistung" gewährt werden. Worin diese Sicherheitsleistung bestehen kann, lässt die Bestimmung offen. Danach stand dem beklagten Land wenn überhaupt, so jedenfalls kein Anspruch auf eine bestimmte Sicherheit und somit auch kein Anspruch auf die Forderung gegen den Landkreis Soltau-Fallingbostel zu.

a) Die Behandlung der Sicherheitsleistung gemäß § 222 Satz 2 AO als inkongruent entspricht - soweit ersichtlich - einhelliger Auffassung in der Literatur (vgl. FK-InsO/Dauernheim, 3. Aufl. § 131 Rn. 21; Kübler/Prütting/Paulus, InsO § 130 Rn. 8; MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 131 Rn. 23; Uhlenbruck/Hirte, InsO 12. Aufl. § 131 Rn. 24; zur Konkursordnung s. ferner Jaeger/Henckel, KO 9. Aufl. § 30 Rn. 223; Kuhn/Uhlenbruck, KO 11. Aufl. § 30 Rn. 53). Soweit App (NJW 1985, 3001, 3003) von der Revision als Vertreter einer Gegenmeinung zitiert wird, ist dies nicht richtig. App stellt lediglich die Gläubigerbenachteiligung durch die für eine Stundung von den Finanzbehörden geforderte Sicherheitsleistung in Frage, wenn die andernfalls durchgeführte Vollstreckung nicht zur vollständigen Zahlung der fälligen Steuern geführt, etwa den Unternehmenszusammenbruch ausgelöst hätte und selbst anfechtbar gewesen wäre.
Im übrigen sind die Ausführungen von App nicht auf den hier vorliegenden Fall zugeschnitten, dass die Abtretung zu einem Zeitpunkt erfolgt, in dem der Steuerschuldner bereits zahlungsunfähig ist. In diesem Fall wird den Gläubigern durch die Zession ein gegebenenfalls werthaltiges Zugriffsobjekt entzogen. Daher ist die Gläubigerbenachteiligung auch nach der Auffassung von App hier nicht zu bezweifeln.

b) Da die Absprache zwischen dem beklagten Land und der Schuldnerin in die Drei-Monats-Frist des § 131 InsO und damit in die kritische Zeit fällt, ist sie unabhängig davon inkongruent, ob die Vereinbarung inhaltlich als Gewährung einer Sicherheit oder als die Einräumung einer Ersetzungsbefugnis auszulegen ist.
aa) War die Abtretung als Einräumung einer Sicherhei tsleistung zu verstehen , wurde dem beklagten Land nachträglich eine Sicherheit gewährt, auf die es keinen Anspruch hatte und die deshalb inkongruent ist (vgl. MünchKomm -InsO/Kirchhof, § 131 Rn. 23; Uhlenbruck/Hirte, aaO § 131 Rn. 24, 26).
bb) War die Schuldnerin aufgrund der Vereinbarung vo m 15. November 2002 ermächtigt, sich durch eine andere als die eigentlich geschuldete Leistung zu befreien, stand ihr also eine Ersetzungsbefugnis (facultas alternativa) zu, gilt im Ergebnis nichts anderes. Zwar ist eine Leistung nicht schon deshalb inkongruent, weil der Schuldner von einer Ersetzungsbefugnis Gebrauch macht, obschon der Gläubiger keinen Anspruch auf die ersetzende Leistung hat (vgl. BGHZ 70, 177, 183 f). Unverdächtig ist in diesem Fall aber nur die vor der kritischen Zeit getroffene Vereinbarung einer Ersetzungsbefugnis (vgl. BGHZ aaO; Jaeger/Henckel, aaO § 30 Rn. 213; MünchKomm-InsO/Kirchhof, § 131 Rn. 12; HK-InsO/Kreft, 3. Aufl. § 131 Rn. 9). An einer in unkritischer Zeit getroffenen Vereinbarung fehlt es im vorliegenden Fall. Sie ergibt sich insbesondere nicht aus der angeblichen "ständigen Praxis" der Finanzverwaltung (vgl. dazu unter c aa).
cc) Bei dem von der Revision aufgegriffenen Einwand, oh ne die Stundung gegen Sicherheitsleistung hätte sich die Zugriffslage der Gläubiger im
Endergebnis nicht anders dargestellt, handelt es sich um eine hypothetische und deshalb unzulässige Betrachtung (vgl. BGH, Urt. v. 2. Juni 2005 - IX ZR 263/03, WM 2005, 1712, 1714; HK-InsO/Kreft, aaO § 129 Rn. 63). Im Übrigen ist sie auch unzutreffend. Wenn die Schuldnerin ihre Kundenforderung nicht an das beklagte Land abgetreten hätte, wäre sie Bestandteil der Masse geworden. Die Frage, ob die Abtretung gegen Stundung auch dann anfechtbar wäre, wenn sich das beklagte Land durch Aufrechnung hätte befriedigen können (§§ 94, 95 InsO), stellt sich nicht. Eine Aufrechnung war mangels Gegenseitigkeit der beiderseitigen Forderungen nicht möglich.

c) Der besondere Umstand, dass die Stundung durch die Fi nanzbehörde gewährt wurde, weil die Schuldnerin ihrerseits einen Zahlungsanspruch gegen einen Träger öffentlicher Gewalt, nämlich den Landkreis Soltau-Fallingbostel geltend machen konnte, steht der Anfechtbarkeit der Abtretung nicht entgegen.
aa) Das Vorbringen der Revision, dass die Gewährung von Stundungen in derartigen Fällen einer dauerhaft geübten Praxis der Finanzverwaltung entspricht , mag zutreffen. Es kann für die Revisionsinstanz auch unterstellt werden , dass die Finanzbehörden in der Ausübung ihres Ermessens insoweit gebunden sein können, wenn der Steuerschuldner noch nicht insolvenzreif ist. Die Revision vernachlässigt indes, dass die Finanzbehörden im Streitfall den Zahlungsaufschub zunächst nicht gegen, sondern ohne Sicherheit gewährt und die Sicherheit erst nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin verlangt haben. Jedenfalls zu diesem Zeitpunkt bestand kein Anspruch der Schuldnerin mehr, einen Stundungsantrag Zug um Zug gegen Abtretung einer werthaltigen Kundenforderung durchzusetzen. Ihre organschaftlichen Vertreter hatten vielmehr ohne schuldhaftes Zögern die Eröffnung des Insolvenzverfah-
rens zu beantragen (vgl. § 130a Abs. 1 Satz 2 und 3, § 161 Abs. 2, § 177a Satz 1 HGB). Im Übrigen ist der Schluss, aus dem Rechtsanspruch auf Stundung folge zugleich die Kongruenz der Deckung, auch deshalb nicht zutreffend , weil § 222 Satz 2 AO - wie dargelegt - keinen Anspruch auf eine bestimmte Sicherheit gewährt. bb) Auf die von der Revision herausgestellte weitere Be sonderheit, dass die Schuldnerin laufende Umsatzsteuern entrichten sollte, die aus öffentlichen Aufträgen herrührten, während die Zahlungen durch die öffentliche Hand nur schleppend erfolgten, kommt es hierbei ebenfalls nicht an. Selbst wenn einem Stundungsbegehren aus dem Gesichtspunkt einer nach den Grundsätzen von Treu und Glauben gebotenen "Verrechnungsstundung" (im weiteren Sinne) auch ohne Identität der Aufrechnungsbeteiligten entsprochen werden müsste, weil das Beharren der Finanzbehörden auf der juristischen Trennung beim Steuerpflichtigen auf Unverständnis stieße, ist für die Ermessensreduzierung auf Null in diesem Sonderfall kein Raum mehr, nachdem der Steuerschuldner zahlungsunfähig geworden ist. Nach den handelsrechtlichen Bestimmungen darf der organschaftliche Vertreter der Schuldnerin ab diesem Zeitpunkt grundsätzlich nicht mehr zahlen (vgl. § 130a Abs. 2 Satz 1, § 161 Abs. 2, § 177a Satz 1 HGB). Unter das Zahlungsverbot fällt auch die Hingabe von Sachen und Rechten ohne hinreichende Gegenleistung (vgl. Baumbauch/Hopt, HGB 31. Aufl. § 130a Rn. 9). Sinn und Zweck des mit der Ersatzpflicht des organschaftlichen Vertreters bewehrten Zahlungsverbots ist es, die verteilungsfähige Vermögensmasse einer insolvenzreifen Gesellschaft im Interesse der Gesamtheit ihrer Gläubiger zu erhalten und eine ihr nachteilige bevorzugte Befriedigung einzelner Gläubiger zu verhindern (vgl. BGHZ 143, 184, 186 zu § 64 Abs. 2 GmbHG; Baumbach/Hopt, aaO). Nach der Person des Drittschuldners wird in § 130a Abs. 2, § 161 Abs. 2, § 177a Satz 1 HGB nicht unterschieden.
Wenn die Finanzbehörden eine Stundung bei anfechtbarer Annahme einer angebotenen Sicherheit ablehnen, kann darin keine "erhebliche Härte" im Sinne des § 222 AO liegen. Stundungsvereinbarungen gegen Abtretung werthaltiger
Ansprüche begründen deshalb, wenn sie in der kritischen Zeit getroffen werden , generell den Verdacht einer krisenbedingten Vermögensverschiebung und sind vom Anwendungsbereich des § 131 InsO nicht auszunehmen.
Ganter Raebel Kayser
Cierniak Lohmann

Das Insolvenzverfahren dient dazu, die Gläubiger eines Schuldners gemeinschaftlich zu befriedigen, indem das Vermögen des Schuldners verwertet und der Erlös verteilt oder in einem Insolvenzplan eine abweichende Regelung insbesondere zum Erhalt des Unternehmens getroffen wird. Dem redlichen Schuldner wird Gelegenheit gegeben, sich von seinen restlichen Verbindlichkeiten zu befreien.

Die Genossenschaft wird aufgelöst

1.
mit der Rechtskraft des Beschlusses, durch den die Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse abgelehnt worden ist;
2.
durch die Löschung wegen Vermögenslosigkeit nach § 394 des Gesetzes über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit.

(1) Vor Gericht hat jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör.

(2) Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde.

(3) Niemand darf wegen derselben Tat auf Grund der allgemeinen Strafgesetze mehrmals bestraft werden.

(1) Das Gericht hat das Sach- und Streitverhältnis, soweit erforderlich, mit den Parteien nach der tatsächlichen und rechtlichen Seite zu erörtern und Fragen zu stellen. Es hat dahin zu wirken, dass die Parteien sich rechtzeitig und vollständig über alle erheblichen Tatsachen erklären, insbesondere ungenügende Angaben zu den geltend gemachten Tatsachen ergänzen, die Beweismittel bezeichnen und die sachdienlichen Anträge stellen. Das Gericht kann durch Maßnahmen der Prozessleitung das Verfahren strukturieren und den Streitstoff abschichten.

(2) Auf einen Gesichtspunkt, den eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, darf das Gericht, soweit nicht nur eine Nebenforderung betroffen ist, seine Entscheidung nur stützen, wenn es darauf hingewiesen und Gelegenheit zur Äußerung dazu gegeben hat. Dasselbe gilt für einen Gesichtspunkt, den das Gericht anders beurteilt als beide Parteien.

(3) Das Gericht hat auf die Bedenken aufmerksam zu machen, die hinsichtlich der von Amts wegen zu berücksichtigenden Punkte bestehen.

(4) Hinweise nach dieser Vorschrift sind so früh wie möglich zu erteilen und aktenkundig zu machen. Ihre Erteilung kann nur durch den Inhalt der Akten bewiesen werden. Gegen den Inhalt der Akten ist nur der Nachweis der Fälschung zulässig.

(5) Ist einer Partei eine sofortige Erklärung zu einem gerichtlichen Hinweis nicht möglich, so soll auf ihren Antrag das Gericht eine Frist bestimmen, in der sie die Erklärung in einem Schriftsatz nachbringen kann.

(1) Anfechtbar ist eine Rechtshandlung, die der Schuldner in den letzten zehn Jahren vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens oder nach diesem Antrag mit dem Vorsatz, seine Gläubiger zu benachteiligen, vorgenommen hat, wenn der andere Teil zur Zeit der Handlung den Vorsatz des Schuldners kannte. Diese Kenntnis wird vermutet, wenn der andere Teil wußte, daß die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners drohte und daß die Handlung die Gläubiger benachteiligte.

(2) Hat die Rechtshandlung dem anderen Teil eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht, beträgt der Zeitraum nach Absatz 1 Satz 1 vier Jahre.

(3) Hat die Rechtshandlung dem anderen Teil eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht, welche dieser in der Art und zu der Zeit beanspruchen konnte, tritt an die Stelle der drohenden Zahlungsunfähigkeit des Schuldners nach Absatz 1 Satz 2 die eingetretene. Hatte der andere Teil mit dem Schuldner eine Zahlungsvereinbarung getroffen oder diesem in sonstiger Weise eine Zahlungserleichterung gewährt, wird vermutet, dass er zur Zeit der Handlung die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners nicht kannte.

(4) Anfechtbar ist ein vom Schuldner mit einer nahestehenden Person (§ 138) geschlossener entgeltlicher Vertrag, durch den die Insolvenzgläubiger unmittelbar benachteiligt werden. Die Anfechtung ist ausgeschlossen, wenn der Vertrag früher als zwei Jahre vor dem Eröffnungsantrag geschlossen worden ist oder wenn dem anderen Teil zur Zeit des Vertragsschlusses ein Vorsatz des Schuldners, die Gläubiger zu benachteiligen, nicht bekannt war.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IX ZR 272/02
Verkündet am:
17. Juli 2003
Preuß
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein

a) Der Gläubigerbenachteiligungsvorsatz nach § 133 Abs. 1 Satz 1 InsO
setzt kein unlauteres Zusammenwirken von Schuldner und Gläubiger voraus.

b) Von einem Gläubiger, der Umstände kennt, die zwingend auf eine mindestens
drohende Zahlungsunfähigkeit schließen lassen, ist zu vermuten,
daß er auch die drohende Zahlungsunfähigkeit selbst kennt.
BGH, Urteil vom 17. Juli 2003 - IX ZR 272/02 - OLG Stuttgart
LG Stuttgart
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 17. Juli 2003 durch die Richter Kirchhof, Dr. Ganter, Raebel, Kayser und

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 13. November 2002 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger verlangt als Verwalter in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der F. GmbH (nachfolgend: Schuldnerin) im Wege der Insolvenzanfechtung Rückgewähr von Steuerzahlungen, welche die Schuldnerin in der Zeit vom 25. April bis 7. November 2000 an das Finanzamt L. erbracht hat.
Am 18. April 2000 trafen die Schuldnerin und das Finanzamt L. eine Ratenzahlungsvereinbarung über rückständige Steuern der
Schuldnerin. Danach verpflichtete sich diese, auf die rückständigen Steuern 50.000 DM sofort und Raten in Höhe von 12.500 DM in den Monaten Mai, Juni und Juli und den Restbetrag im August 2000 zu erbringen. In Erfüllung dieser Vereinbarung zahlte die Schuldnerin an das Finanzamt am 25. April 2000 50.000 DM und am 20. Mai 2000 12.500 DM. Nachdem weitere Zahlungen ausblieben, erließ das Finanzamt am 1. August 2000 gegen die Schuldnerin eine Pfändungsverfügung. Daraufhin bat ein von der Schuldnerin beauftragter Rechtsanwalt um Vollstreckungsaufschub u.a. mit dem Hinweis auf eine am 7. August 2000 von der Schuldnerin erbrachte Vorauszahlung auf Umsatz- und Lohnsteuer in Höhe von 44.023,81 DM. Diesen Vollstreckungsaufschub gewährte das Finanzamt am 9. August 2000 unter der Bedingung, daß ab 15. September 2000 monatlich 7.000 DM zur Tilgung der Steuerschulden der Schuldnerin und 3.000 DM zur Tilgung einer persönlichen Steuerschuld des Geschäftsführers der Schuldnerin gezahlt würden; gegen diesen hatte das Finanzamt L. im Dezember 1999 eine Pfändungsverfügung wegen von diesem persönlich geschuldeter rückständiger Steuern in Höhe von 66.837,30 DM erlassen. Daraufhin bezahlte die Schuldnerin am 15. September 2000 10.000 DM und am 7. November 2000 7.000 DM an das Finanzamt.
Auf Antrag einer Allgemeinen Ortskrankenkasse vom 18. Dezember 2000 wurde durch Beschluß vom 1. März 2001 das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt.
Mit der Klage hat er wegen der vorgenannten und weiterer Zahlungen an das Finanzamt zunächst 152.933,93 DM verlangt. In der Berufungsinstanz hat er die Klage auf den Betrag von 61.622,85 120.523,81 DM) beschränkt.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung hatte nur wegen der Zahlung vom 7. November 2000 Erfolg. Mit der - zugelassenen - Revi- sion verfolgt der Kläger seinen Berufungsantrag wegen der früheren Zahlungen weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision des Klägers führt zur Zurückverweisung der Sache.

I.


Das Berufungsgericht hat ausgeführt:
Eine Anfechtung gemäß § 133 InsO wegen der Zahlungen, die außerhalb des Dreimonatszeitraums des § 131 Abs. 1 Nr. 2 und 3 InsO vorgenommen worden seien, scheide aus, da es dem Kläger nicht gelungen sei, den Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin darzulegen. Der Kläger könne sich nicht darauf berufen, daß sich diese Zahlungen als inkongruente Deckungshandlungen darstellten, weil sie zur Abwendung einer drohenden Zwangsvollstreckung erbracht worden seien. Eine inkongruente Deckung komme vielmehr nur dann in Betracht, wenn die zur Abwendung der Zwangsvollstreckung geleisteten Zahlungen innerhalb des Dreimonatszeitraums des § 131 Abs. 1 Nr. 2 und 3 InsO erfolgt seien. Bis auf die Zahlung vom 7. November 2000 seien alle anderen Zahlungen außerhalb dieses Zeitraums erbracht worden, so daß sie als
kongruente Deckungshandlungen anzusehen seien. Bei solchen Handlungen komme eine Anfechtung gemäß § 133 InsO nur in Betracht, wenn ein unlauteres Handeln vorliege. Dazu habe der Kläger aber nichts vorgetragen, so daß die Anfechtung nur bezüglich der Zahlung vom 7. November 2000 gemäß § 131 Abs. 1 Nr. 2 InsO erfolgreich sei.

II.


Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Der Kläger hat die Voraussetzung der Vorsatzanfechtung gemäß § 133 Abs. 1 InsO schlüssig dargelegt. Soweit das beklagte Land sich dagegen rechtserheblich verteidigt, sind tatrichterliche Feststellungen erforderlich.
1. a) Voraussetzung der Anfechtung nach § 133 Abs. 1 InsO ist, daß der Schuldner die Rechtshandlung mit Benachteiligungsvorsatz vorgenommen hat. Die Beweislast für den Benachteiligungsvorsatz des Schuldners liegt ebenso wie für die übrigen Voraussetzungen des § 133 Abs. 1 Satz 1 InsO beim Insolvenzverwalter (Kreft, in: HK-InsO, 2. Aufl. § 133 Rn. 12; MünchKomm-InsO/ Kirchhof, § 133 Rn. 22). Der Tatrichter hat sich seine Überzeugung nach § 286 ZPO zu bilden und dabei das entscheidungserhebliche Parteivorbringen, das Ergebnis einer Beweisaufnahme und Erfahrungssätze zu berücksichtigen (BGHZ 124, 76, 82; BGHZ 131, 189, 195, 196). Zur Feststellung eines Benachteiligungsvorsatzes hat die Rechtsprechung im Laufe der Zeit bestimmte aus der Lebenserfahrung abgeleitete Grundsätze entwickelt. Hat der Schuldner eine inkongruente Deckung vorgenommen, auf die der Begünstigte keinen Rechtsanspruch hatte, so kann darin regelmäßig ein (starkes) Beweisanzei-
chen für einen Benachteiligungsvorsatz liegen (BGH, Urt. v. 15. Dezember 1990 - IX ZR 149/88, ZIP 1990, 459, 460; Urt. v. 26. Juli 1997 - IX ZR 203/96, ZIP 1997, 1509, 1510).

b) Hier hat das Berufungsgericht zwar rechtlich zutreffend die noch im Streit befindlichen Zahlungen der Schuldnerin nicht als inkongruente Dekkungsgeschäfte gewertet. Diese Zahlungen, die sämtlich vor dem Dreimonatszeitraum des § 131 Abs. 1 Nr. 2 und 3 InsO erfolgten, können selbst dann nicht als inkongruent angesehen werden, wenn sie zur Abwendung von drohenden Zwangsvollstreckungsmaßnahmen geleistet werden. Der Senat hat - in Übereinstimmung mit der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts - entschieden, daß eine Leistung, die der Schuldner dem Gläubiger auf eine fällige Forderung früher als drei Monate vor dem Eröffnungsantrag gewährt, nicht bereits deshalb eine inkongruente Deckung darstellt, weil sie zur Vermeidung einer unmittelbar bevorstehenden Zwangsvollstreckung erfolgt (BGH, Urt. v. 27. Mai 2003 - IX ZR 169/02, z.V.b. in BGHZ; Urt. v. 17. Juli 2003 - IX ZR 215/02, z.V.b.).

c) Unzutreffend ist hingegen die Auffassung des Berufungsgerichts, daß es dem Kläger nicht gelungen sei, den Benachteiligungsvorsatz auf anderem Wege darzulegen. Insoweit genügt auch bei einer kongruenten Deckung bedingter Vorsatz (BGH, Urt. v. 27. Mai 2003 aaO).
aa) Nicht zu beanstanden ist zwar der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts , daß bei einem kongruenten Deckungsgeschäft, bei dem der Schuldner dem Gläubiger nur das gewährt, worauf dieser ein Anspruch hatte, erhöhte Anforderungen an die Darlegung und den Beweis des Benachteiligungsvorsatzes zu stellen sind.

Dieser besteht, wenn der Schuldner mit kongruenten Zahlungen wenig- stens mittelbar auch die Begünstigung des Gläubigers bezweckt. Dies liegt insbesondere dann nahe, wenn der Schuldner mit der Befriedigung gerade dieses Gläubigers Vorteile für sich erlangen oder Nachteile von sich abwenden will. Einem Schuldner, der weiß, daß er nicht alle seine Gläubiger befriedigen kann und der Forderungen eines einzelnen Gläubigers vorwiegend deshalb erfüllt, um diesen von der Stellung eines Insolvenzantrages abzuhalten, kommt es nicht in erster Linie auf die Erfüllung seiner gesetzlichen oder vertraglichen Pflichten, sondern auf die Bevorzugung dieses einzelnen Gläubigers an; damit nimmt er die Benachteiligung der Gläubiger im allgemeinen in Kauf (vgl. BGH, Urt. v. 27. Mai 2003 aaO).
Das Berufungsgericht hat im Anschluß an ältere Rechtsprechung auch des erkennenden Senates (vgl. BGHZ 12, 232, 238; 121, 179, 185 m.w.N.) angenommen , daß bei kongruenten Deckungsgeschäften der Vorsatz nur dann bejaht werden könne, wenn ein unlauteres Zusammenwirken zwischen Schuldner und Gläubiger vorliege. Diese Abgrenzungsregel geht auf die Fassung des § 31 KO zurück, der seinem Wortlaut nach eine Benachteiligungsabsicht voraussetzte. Für § 133 InsO, der ausdrücklich einen Benachteiligungsvorsatz ausreichen läßt, greift sie insoweit zu kurz, als ein unlauteres Zusammenwirken zwischen Gläubiger und Schuldner nicht der einzige Fall ist, in dem der Schuldner die Benachteiligung der anderen Gläubiger billigt. Die tatsächliche Vermutung, daß es dem Schuldner vorrangig auf die Erfüllung seiner Zahlungspflicht ankommt, kann auch durch andere Umstände erschüttert werden, deren Unlauterkeit zweifelhaft sein mag, etwa einen zwar gesetzmäßigen, aber massiven Druck des sodann begünstigten Gläubigers. Soweit der angeführten
Rechtsprechung eine weitergehende Einschränkung entnommen werden könnte, gibt der Senat sie jedenfalls für den Anwendungsbereich des § 133 InsO auf.
bb) Danach erschöpft die gegenteilige Sichtweise des Berufungsgerichts den entscheidungserheblichen Vortrag des Klägers nicht (§ 286 ZPO). Dieser hat unter Beweisantritt vorgetragen, daß der Geschäftsführer der Schuldnerin am 12. April 2000 und am 18. April 2000 den Beamten des beklagten Landes gegenüber erklärt habe, er sei "illiquide" bzw. "zahlungsunfähig". Der Mitarbeiter des beklagten Landes, K. , habe dem Geschäftsführer der Schuldnerin bei einem weiteren Gespräch am 18. April 2000 erklärt, daß er, wenn die Schuldnerin nicht bis Montag der kommenden Woche 50.000 DM zahle, die "Bude dicht" mache; käme das Geld nicht, würden die 36 Mitarbeiter zumindest ein "geregeltes Einkommen über das Arbeitslosengeld" beziehen können.
Aus diesem Vortrag läßt sich ein starkes Beweisanzeichen für einen Benachteiligungsvorsatz der Schuldnerin bei den Zahlungen ab 25. April 2000 entnehmen. Die Erklärung, nicht zahlen zu können, bedeutet eine Zahlungseinstellung (vgl. BGH, Urt. v. 1. März 1984 - IX ZR 34/83, ZIP 1984, 809, 810, 811; RG SeuffA 38 [1882] Nr. 88; OLG Dresden SeuffA 37 [1881] Nr. 178; Jaeger / Henckel § 30 Rn. 14, 17) und indiziert damit eine Zahlungsunfähigkeit (§ 17 Abs. 2 InsO). Daran ändert es hier nichts, daß der Geschäftsführer der Schuldnerin diese Erklärung als Drittschuldner abgegeben hat. Denn er leugnete nicht, daß die Schuldnerin aufgrund der Pfändungsverfügung des beklagten Landes vom 22. Dezember 1999 zu weitaus höheren Zahlungen verpflichtet war. Die Vermutung, daß die Schuldnerin zahlungsunfähig war, wird auch nicht
dadurch ausgeräumt, daß sie nachträglich noch die hier angefochtenen Zahlungen an das beklagte Land leistete. Der Zahlungsunfähigkeit steht es nicht entgegen, daß der Schuldner noch einzelne - sogar beträchtliche - Zahlungen leistet, sofern die unerfüllt gebliebenen Verbindlichkeiten nicht unwesentlich sind (BGH, Urt. v. 31. März 1982 - 2 StR 744/81, NJW 1982, 1952, 1954; Urt. v. 10. Januar 1985 - IX ZR 4/84,NJW 1985, 1785; Urt. v. 25. September 1997 - IX ZR 231/96, NJW 1998, 607, 608). Ein Schuldner, der in Kenntnis seiner Zahlungsunfähigkeit im allgemeinen noch einzelne Gläubiger befriedigt, rechnet zwangsläufig mit der dadurch eintretenden Benachteiligung der anderen Gläubiger, für die damit weniger übrig bleibt. Er nimmt dies jedenfalls dann billigend in Kauf, wenn er damit den begünstigten Gläubiger von der Stellung eines Insolvenzantrages abhalten will (vgl. Senatsurt. v. 27. Mai 2003 aaO unter II. 3 c) der Entscheidungsgründe).
2. Weiterhin setzt die Vorsatzanfechtung gemäß § 133 Abs. 1 InsO voraus , daß "der andere Teil", d.h. der Anfechtungsgegner, zur Zeit der Handlung (§ 140 InsO) den Vorsatz des Schuldners kannte. Der Antragsgegner muß mithin gewußt haben, daß die Rechtshandlung des Schuldners dessen Gläubiger benachteiligt und daß der Schuldner dies auch wollte. Nach § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO wird die Kenntnis des anderen Teils vermutet, wenn er wußte, daß die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners im Sinne des § 18 Abs. 2 InsO drohte und daß die Handlung die Gläubiger benachteiligte. Das Wissen des Antragsgegners von der drohenden Zahlungsunfähigkeit und der Gläubigerbenachteiligung hat der Insolvenzverwalter zu beweisen (vgl. Gerhardt/Kreft, Aktuelle Probleme der Insolvenzanfechtung, 8. Aufl. Rn. 425).
Auch hierzu hat der Kläger schlüssig vorgetragen. Aus der von ihm behaupteten Mitteilung des Geschäftsführers der Schuldnerin über deren Zahlungsunfähigkeit an die Mitarbeiter des beklagten Landes am 12. April und 18. April 2000 sowie der behaupteten Drohung des Zeugen K. , die Bude dicht machen zu wollen, ergibt sich, daß dieser die Mitteilung über die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin genutzt hat, die Schuldnerin unter Druck zu setzen, um mit deren Einverständnis eine bevorzugte Befriedigung des beklagten Landes vor allen anderen Gläubigern zu erreichen.

III.


Das angefochtene Urteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als im Ergebnis zutreffend (§ 561 ZPO). Soweit das beklagte Land der Ansicht ist, es könne bezüglich der Zahlung vom 25. April 2000 in Höhe von 40.000 DM keine Gläubigerbenachteiligung vorliegen, weil dieser Betrag unstreitig aus Privatvermögen erbracht worden sei, kann sie damit nicht durchdringen. Das Geld ist - soweit dargetan - zunächst in das Vermögen der GmbH gelangt. Die Voraussetzungen einer Treuhand zugunsten der Geldgeber sind nicht vorgetragen (vgl. BGH, Urt. v. 7. Februar 2002 - IX ZR 115/99, ZIP 2002, 489, 490; BGH, Urt. v. 27. Mai 2002 aaO).
Das Urteil ist daher aufzuheben (§ 562 ZPO). Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO), da sie nicht zur Entscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Das beklagte Land ist dem schlüssigen, mit Beweisantritten versehenen Vorbringen des Klägers in rechtserheblicher
Weise entgegengetreten, so daß die entsprechenden Feststellungen durch das Berufungsgericht nachgeholt werden müssen.

IV.


Sollte der Kläger seine Behauptungen über den Inhalt der Gespräche im April 2000 nicht beweisen können, wird das Berufungsgericht folgendes zu bedenken haben:
1. Wie bereits dargestellt [s. unter II. 1. c) bb)], ist es ein starkes Beweiszeichen für einen Benachteiligungsvorsatz, wenn ein Schuldner zur Vermeidung einer unmittelbar bevorstehenden Zwangsmaßnahme an einen einzelnen Gläubiger leistet, obwohl er aufgrund seiner Zahlungsunfähigkeit weiß, daß er nicht mehr alle seine Gläubiger befriedigen kann und infolge der Zahlung an einen einzelnen Gläubiger andere Gläubiger benachteiligt werden.
Unstreitig hat das beklagte Land am 1. August 2000 eine Pfändungsverfügung erlassen, die nach der unter Beweis gestellten Darlegung des Klägers Auslöser für die Zahlung vom 7. August 2000 über 44.023,81 DM war, mit welcher ein Vollstreckungsaufschub erreicht werden sollte. Des weiteren hat der Kläger zur Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin unter Beifügung von Geschäftsunterlagen und anderen Dokumenten umfänglich und detailliert mit entsprechenden Beweisantritten vorgetragen. Der Kläger wird allerdings die zu dieser Zeit fälligen und offenstehenden Gesamtverbindlichkeiten noch darle- gen müssen. Summen- und Saldenlisten reichen nicht.
2. Bei der Prüfung der Kenntnis des beklagten Landes vom Benachteiligungsvorsatz wird das Berufungsgericht in seine Erwägungen insbesondere die in § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO festgelegte Vermutungswirkung für die Kenntnis des "anderen Teils" einzubeziehen haben. Dabei wird es folgende unstreitige Tatsachen zur wirtschaftlichen Lage, von denen das beklagte Land Kenntnis hatte, berücksichtigen müssen:
Die Gesamtsteuerschuld der Schuldnerin und ihres Geschäftsführers betrug am 9. August 2000 - trotz der am 7. August 2000 gezahlten 44.023,81 DM - noch 116.283,29 DM (Anlage K 12 zur Klageschrift). Aus dem Schreiben des Finanzamts vom 29. Mai 2000 (Anlage K 26 zum Schriftsatz des Klägers vom 8. November 2001) geht hervor, daß vor der Zahlung vom 25. April 2000 erneut die für Februar 2000 angemeldeten Umsatzsteuerbeträge und die für April 2000 abzuführende Lohnsteuer nicht entrichtet worden waren. Außerdem hatte die Schuldnerin die aus der Stundungsvereinbarung vom 18. April 2000 zu zahlenden monatlichen Raten für Juni und Juli in Höhe von jeweils 12.500 DM nicht erbracht. Schließlich waren zwei von der Schuldnerin am 5. Juni 2000 ausgestellte Schecks, mit denen sie laufende Steuern (Lohnsteuer 4/2000 und Umsatzsteuer 2/2000) in Höhe von insgesamt 17.793,66 DM bezahlen wollte, mangels Deckung nicht eingelöst worden.
Das Berufungsgericht wird im Rahmen des § 286 ZPO tatrichterlich zu würdigen haben, ob diese Umstände unter Berücksichtigung der jüngeren Rechtsprechung des Senats (vgl. BGH, Urt. v. 27. Mai 2003 aaO, dort II. 4. der Entscheidungsgründe) ausreichen, um eine Kenntnis des "anderen Teils" im Sinne des § 133 Abs. 1 InsO annehmen zu können. Das beklagte Land mußte
- entgegen seinem Einwand - damit rechnen, daß jedenfalls Arbeitnehmer und somit Sozialversicherungsträger als weitere Gläubiger vorhanden waren.

c) Bei seiner tatrichterlichen Würdigung wird das Berufungsgericht gegebenenfalls auch zu beachten haben, daß es genügen kann, wenn der Insolvenzverwalter die Kenntnis des Anfechtungsgegners von Umständen beweist, die zwingend auf eine drohende Zahlungsunfähigkeit hinweisen. Zwar stellt § 133 Abs. 1 InsO - anders als §§ 130 Abs. 2, 132 Abs. 3 und 131 Abs. 2 Satz 1 InsO - keine entsprechende Rechtsvermutung auf. Das hindert jedoch nicht, im Rahmen von § 286 ZPO insoweit von einer (allerdings widerleglichen) tatsächlichen Vermutung auszugehen (vgl. Gerhardt/Kreft aaO Rn. 426 m.w.N.; zur Anwendung des § 130 Abs. 2 InsO bei der Finanzverwaltung vgl. BGH, Urt. v. 9. Januar 2003 - IX ZR 175/02, WM 2003, 400, 402; vgl. für § 30 Nr. 1 Fall 2 KO BGH, Urt. v. 10. Juli 2003 - IX ZR 89/02 z.V.b.). Von einem Gläubiger, der Umstände kennt, die zwingend auf eine mindestens drohende Zahlungsunfähigkeit schließen lassen, ist deshalb zu vermuten, daß er auch die drohende Zahlungsunfähigkeit selbst kennt.

d) Soweit das beklagte Land meint, seine Mitarbeiter hätten im Hinblick auf § 258 AO aus den vorstehend dargestellten unstreitigen Tatsachen nicht die entsprechenden Schlüsse gezogen, kann es hiermit keinen Erfolg haben. Wenn der zuständige Finanzbeamte die unter c) dargestellte Kenntnis hat, wird die Anfechtung nicht dadurch ausgeschlossen, daß er nach § 258 AO Stundung oder Vollstreckungsaufschub gewähren wollte.
Kirchhof Ganter Raebel Kayser

(1) Was durch die anfechtbare Handlung aus dem Vermögen des Schuldners veräußert, weggegeben oder aufgegeben ist, muß zur Insolvenzmasse zurückgewährt werden. Die Vorschriften über die Rechtsfolgen einer ungerechtfertigten Bereicherung, bei der dem Empfänger der Mangel des rechtlichen Grundes bekannt ist, gelten entsprechend. Eine Geldschuld ist nur zu verzinsen, wenn die Voraussetzungen des Schuldnerverzugs oder des § 291 des Bürgerlichen Gesetzbuchs vorliegen; ein darüber hinausgehender Anspruch auf Herausgabe von Nutzungen eines erlangten Geldbetrags ist ausgeschlossen.

(2) Der Empfänger einer unentgeltlichen Leistung hat diese nur zurückzugewähren, soweit er durch sie bereichert ist. Dies gilt nicht, sobald er weiß oder den Umständen nach wissen muß, daß die unentgeltliche Leistung die Gläubiger benachteiligt.

(3) Im Fall der Anfechtung nach § 135 Abs. 2 hat der Gesellschafter, der die Sicherheit bestellt hatte oder als Bürge haftete, die dem Dritten gewährte Leistung zur Insolvenzmasse zu erstatten. Die Verpflichtung besteht nur bis zur Höhe des Betrags, mit dem der Gesellschafter als Bürge haftete oder der dem Wert der von ihm bestellten Sicherheit im Zeitpunkt der Rückgewähr des Darlehens oder der Leistung auf die gleichgestellte Forderung entspricht. Der Gesellschafter wird von der Verpflichtung frei, wenn er die Gegenstände, die dem Gläubiger als Sicherheit gedient hatten, der Insolvenzmasse zur Verfügung stellt.

(1) Die Verjährung des Anfechtungsanspruchs richtet sich nach den Regelungen über die regelmäßige Verjährung nach dem Bürgerlichen Gesetzbuch.

(2) Auch wenn der Anfechtungsanspruch verjährt ist, kann der Insolvenzverwalter die Erfüllung einer Leistungspflicht verweigern, die auf einer anfechtbaren Handlung beruht.

(1) Was durch die anfechtbare Handlung aus dem Vermögen des Schuldners veräußert, weggegeben oder aufgegeben ist, muß zur Insolvenzmasse zurückgewährt werden. Die Vorschriften über die Rechtsfolgen einer ungerechtfertigten Bereicherung, bei der dem Empfänger der Mangel des rechtlichen Grundes bekannt ist, gelten entsprechend. Eine Geldschuld ist nur zu verzinsen, wenn die Voraussetzungen des Schuldnerverzugs oder des § 291 des Bürgerlichen Gesetzbuchs vorliegen; ein darüber hinausgehender Anspruch auf Herausgabe von Nutzungen eines erlangten Geldbetrags ist ausgeschlossen.

(2) Der Empfänger einer unentgeltlichen Leistung hat diese nur zurückzugewähren, soweit er durch sie bereichert ist. Dies gilt nicht, sobald er weiß oder den Umständen nach wissen muß, daß die unentgeltliche Leistung die Gläubiger benachteiligt.

(3) Im Fall der Anfechtung nach § 135 Abs. 2 hat der Gesellschafter, der die Sicherheit bestellt hatte oder als Bürge haftete, die dem Dritten gewährte Leistung zur Insolvenzmasse zu erstatten. Die Verpflichtung besteht nur bis zur Höhe des Betrags, mit dem der Gesellschafter als Bürge haftete oder der dem Wert der von ihm bestellten Sicherheit im Zeitpunkt der Rückgewähr des Darlehens oder der Leistung auf die gleichgestellte Forderung entspricht. Der Gesellschafter wird von der Verpflichtung frei, wenn er die Gegenstände, die dem Gläubiger als Sicherheit gedient hatten, der Insolvenzmasse zur Verfügung stellt.

(1) Der Nutzer kann wählen, ob er die Bestellung eines Erbbaurechts verlangen oder das Grundstück ankaufen will.

(2) Die gesetzlichen Ansprüche des Nutzers beschränken sich auf den Ankauf des Grundstücks, wenn der nach § 19 in Ansatz zu bringende Bodenwert des Grundstücks nicht mehr als 100.000 Deutsche Mark oder im Falle der Bebauung mit einem Eigenheim nicht mehr als 30.000 Deutsche Mark beträgt.

(3) Ist der Grundstückseigentümer eine juristische Person, die nach ihrem Statut ihr Grundvermögen nicht veräußern darf, so kann er den Nutzer auf die Bestellung eines Erbbaurechts verweisen. Satz 1 ist nicht anzuwenden, wenn das Grundstück im komplexen Wohnungsbau oder Siedlungsbau bebaut oder für gewerbliche Zwecke in Anspruch genommen wurde, die Grenzen der Bebauung die Grundstücksgrenzen überschreiten und zur Absicherung der Bebauung neue Grundstücke gebildet werden müssen.

(4) Der Grundstückseigentümer kann ein vom Nutzer errichtetes oder erworbenes Wirtschaftsgebäude oder eine bauliche Anlage ankaufen oder, sofern selbständiges Gebäudeeigentum nicht besteht, die aus der baulichen Investition begründeten Rechte des Nutzers ablösen, wenn die in § 81 Abs. 1 bezeichneten Voraussetzungen vorliegen. Macht der Grundstückseigentümer von seinem Recht nach Satz 1 Gebrauch, so sind die in Absatz 1 bezeichneten Ansprüche des Nutzers ausgeschlossen.

(1) Die Wahl erfolgt durch schriftliche Erklärung gegenüber dem anderen Teil. Mit der Erklärung erlischt das Wahlrecht.

(2) Auf Verlangen des Grundstückseigentümers hat der Nutzer innerhalb einer Frist von fünf Monaten die Erklärung über seine Wahl abzugeben.

(3) Gibt der Nutzer eine Erklärung nicht ab, kann der Grundstückseigentümer eine angemessene Nachfrist setzen. Eine Nachfrist von einem Monat ist angemessen, wenn nicht besondere Umstände eine längere Nachfrist erfordern. Mit dem Ablauf der Nachfrist geht das Wahlrecht auf den Grundstückseigentümer über, wenn nicht der Nutzer rechtzeitig die Wahl vornimmt.

(1) Der Grundstückseigentümer, der mit der Ausgabe von Erbbaurechten besondere öffentliche, soziale oder vergleichbare Zwecke in bezug auf die Bebauung des Grundstücks verfolgt, kann vom Nutzer die Zustimmung zu vertraglichen Bestimmungen verlangen, in denen sich dieser verpflichtet,

1.
innerhalb von sechs Jahren nach Abschluß des Erbbaurechtsvertrages das Grundstück zu bebauen,
2.
ein errichtetes Gebäude in gutem Zustand zu halten und die erforderlichen Reparaturen und Erneuerungen unverzüglich vorzunehmen.

(2) Die in Absatz 1 Nr. 1 bestimmte Frist ist vom Grundstückseigentümer auf Verlangen des Erbbauberechtigten um weitere sechs Jahre zu verlängern, wenn dieser aus wirtschaftlichen Gründen innerhalb der ersten sechs Jahre nach Abschluß des Erbbaurechtsvertrages zur Bebauung des Grundstücks nicht in der Lage oder aus besonderen persönlichen Gründen daran gehindert war. Eine Veräußerung des Erbbaurechts führt nicht zur Verlängerung der in Satz 1 bezeichneten Fristen.

(3) Sind an dem Gebäude bei Abschluß des Erbbaurechtsvertrages erhebliche Bauschäden vorhanden, so kann im Falle des Absatzes 1 Nr. 2 die Frist zur Behebung dieser Bauschäden auf Verlangen des Erbbauberechtigten bis auf sechs Jahre erstreckt werden, wenn nicht eine sofortige Behebung der Schäden aus Gründen der Bausicherheit erforderlich ist.

(4) Der Grundstückseigentümer hat das Recht, vom Nutzer zu verlangen, daß dieser sich ihm gegenüber verpflichtet, das Erbbaurecht auf ihn zu übertragen, wenn der Erbbauberechtigte den in den Absätzen 1 bis 3 bestimmten Pflichten auch nach einer vom Grundstückseigentümer zu setzenden angemessenen Nachfrist schuldhaft nicht nachgekommen ist (Heimfallklausel).

(5) Jeder Grundstückseigentümer kann verlangen, daß der Erbbauberechtigte sich zum Abschluß einer den Wert des Gebäudes deckenden Versicherung verpflichtet.