Bundesgerichtshof Urteil, 13. Juli 2004 - KZR 17/03

bei uns veröffentlicht am13.07.2004

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
KZR 17/03 Verkündet am:
13. Juli 2004
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Sparberaterin
Eine unterschiedliche Behandlung von Nachfragern durch einen Normadressaten
ist dann sachlich nicht gerechtfertigt, wenn sie zugunsten der Gewinninteressen
des Normadressaten darauf abzielt, die Nachfrager zu einer Verletzung
ihrer vertraglichen Verpflichtungen den eigenen Kunden gegenüber zu veranlassen.
BGH, Urteil vom 13. Juli 2004 - KZR 17/03 - OLG Stuttgart
LG Stuttgart
Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 13. Juli 2004 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs
Prof. Dr. Hirsch und die Richter Prof. Dr. Goette, Ball, Prof. Dr. Bornkamm und
Dr. Raum

für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 16. Juni 2003 wird zurückgewiesen. Die Beklagte trägt die Kosten des Revisionsverfahrens; die Streithelferinnen haben die durch ihre Streithilfe verursachten Kosten zu tragen. Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Beklagte, ein Tochterunternehmen der Deutschen Telekom AG, gibt zusammen mit regionalen Telefonbuchverlagen Telefonverzeichnisse heraus. Mit diesen Verlagen, zu denen auch die Streithelferinnen zählen, hat die Beklagte zum Zwecke der Herausgabe der einzelnen Telefonbücher jeweils sogenannte Objektgesellschaften (im folgenden: Herausgeber) in der Rechtsform von Gesellschaften bürgerlichen Rechts gebildet. Bei den von den Herausgebern verlegten Telefonverzeichnissen handelt es sich um "Das Telefonbuch", ein mit 124 Bänden deutschlandweit flächendeckendes und überregionales Telefonverzeichnis, "Das Örtliche", das den jeweiligen Regionalbereich abdeckt
und in einheitlicher Aufmachung erscheint, sowie die "Gelben Seiten", ein nach Branchen gegliedertes überregionales Telefonbuch. Nach dem Vertriebskonzept der Herausgeber bestehen drei Möglichkeiten , um Inserate in den Telefonbüchern zu schalten. Neben dem direkten Weg über die Herausgeber kann der Werbekunde seine Anzeigen auch über deren Handelsvertreter in Auftrag geben. In beiden Fällen hat er hierfür den Grundpreis zu entrichten, wobei die Handelsvertreter, soweit sie die Inserate akquiriert haben, eine vom Verlag getragene Provision in Höhe von 10 bis 12 % des Anzeigenumsatzes erhalten. Beauftragt der Kunde eine externe Werbeagentur, erhöht sich der Grundpreis für die Inserate um 15 %. Diesen Aufschlag zahlen die Herausgeber an die Werbeagentur als Vergütung aus. Die Klägerin ist eine auf die Betreuung von Anzeigenkunden spezialisierte Werbeagentur. Sie berät diese und gibt für ihre Kunden Inserate in den Telefonverzeichnissen der Beklagten auf. Die Klägerin arbeitet dabei mit einer Werbe - und Sparberatungsgesellschaft mbH (im folgenden: WSG) zusammen, mit der auch personelle Verflechtungen bestehen. Die WSG berät als sogenannte Sparberaterin Inserenten, die bereits aufwendige Anzeigen in den Telefonbüchern geschaltet haben. Ziel der Beratungstätigkeit der WSG ist nach ihren eigenen Werbeaussagen, eine "signifikante Kosteneinsparung und eine erhebliche Verbesserung des Werbeeffekts" vornehmlich bei Altkunden zu erreichen. Hierfür verlangt die WSG ein vom Kunden zu leistendes einmaliges Erfolgshonorar in Höhe von zwei Drittel der erreichten Einsparung. Die Werbeanzeigen werden dann von der Klägerin auf eigene Rechnung und im eigenen Namen bei den Verlagsgesellschaften in Auftrag gegeben, wobei die Klägerin auch für die Abwicklung des Auftrags (etwa Korrekturen, Datentransfer) verantwortlich ist. Hierfür beansprucht die Klägerin die von den Herausgebern ande-
ren externen Werbeagenturen eingeräumte Vermittlungsprovision in Höhe von 15 %. In mehreren Schreiben im Jahr 2000 hat die Beklagte der Klägerin mitgeteilt , daß sie im Hinblick auf deren Zusammenarbeit mit der "Sparberaterin" keine weiteren Anzeigen mehr entgegennehmen werde. Die "Sparberaterin" werbe keine Kunden, sondern nutze nur die von ihren Handelsvertretern geschaffenen Kundenkontakte aus. Hiergegen wendet sich die Klägerin und begehrt die Feststellung , daß die Beklagte verpflichtet sei, die in eigenem Namen und auf eigene Rechnung der Klägerin aufgegebenen Insertionsbestellungen hinsichtlich bestimmter konkret bezeichneter Telefonbücher zu den jeweils geltenden Bestimmungen anzunehmen und der Klägerin den durch die Ablehnung der Anträge entstandenen Schaden zu ersetzen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, weil keine Pflicht der Beklagten zur Annahme solcher Inserate bestehe und deshalb eine unbillige Behinderung im Sinne des § 20 Abs. 2 GWB ausscheide. Das Oberlandesgericht hat zunächst die Berufung der Klägerin als unzulässig verworfen. Der Bundesgerichtshof hat dieses Urteil aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen (Urt. v. 9.7.2002 - KZR 13/01). Nunmehr hat das Berufungsgericht eine Pflicht der Beklagten zur Annahme der Insertionsbestellungen festgestellt. Es hat weiterhin die im Berufungsrechtszug von der Beklagten erhobene Widerklage abgewiesen, wonach sie auch hinsichtlich der übrigen - nicht vom Klageantrag und auch nicht von anderweitigen Prozessen erfaßten - Telefonbücher "Das Telefonbuch", die "Gelben Seiten" und den "Örtlichen Telefonbüchern" nicht verpflichtet sei, Insertionsbestellungen der Klägerin anzunehmen (OLG Stuttgart WuW/E DE-R 1191). Hiergegen richtet sich die Revision der Beklagten. Die Streithelferinnen der Beklagten haben sich deren Anträgen angeschlossen.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Beklagten ist unbegründet. I. Das Berufungsgericht hat eine Pflicht der Beklagten angenommen, die von der Klägerin im eigenen Namen und auf eigene Rechnung eingereichten Anzeigenaufträge anzunehmen. Der Klägerin stehe gemäß §§ 33, 20 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 GWB i.V. mit § 1004 BGB analog ein kartellrechtlicher Anspruch auf Vertragsschluß zu. Die Beklagte sei als jedenfalls marktstarkes Unternehmen Normadressat des § 20 Abs. 2 GWB. Selbst wenn in einigen Regionalbereichen weitere Telefonverzeichnisse herausgegeben würden, komme den Telefonverzeichnissen der Beklagten eine Sonderstellung zu, weil sie - als Nachfolger der amtlichen Telefonbücher - deutschlandweit in der gleichen Aufmachung kostenlos vertrieben würden. Der werbetreibende Kunde erwarte deshalb von einer Werbeagentur, daß sie gerade dort Anzeigen schalten könne. Die Beklagte behandle die Klägerin im Vergleich zu anderen externen Werbeagenturen unterschiedlich. Hierfür bestehe keine sachliche Rechtfertigung, weil das Verhalten der Klägerin, als Werbeagentur für ihre Kunden eine möglichst kostengünstige Telefonbuchwerbung zu erzielen, nicht wettbewerbswidrig sei. Angesichts ihrer Marktmacht könne deshalb die Beklagte, auch wenn dadurch ihre eigenen Gewinnchancen beeinträchtigt würden, die Zusammenarbeit der Klägerin mit der Sparberaterin nicht zum Anlaß nehmen, gegenüber der Klägerin die Annahme von Inseraten zu verweigern. II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg. 1. Ohne Rechtsverstoß hat das Berufungsgericht die Herausgeber als Normadressaten des § 20 Abs. 2 GWB angesehen. Es ist dabei mit Recht und von der Revision unbeanstandet davon ausgegangen, daß die Beklagte als Ge-
sellschafterin sämtlicher Herausgebergesellschaften analog § 128 HGB die Annahme und Ausführung der Anzeigenaufträge schuldet. Den von der Beklagten durch ihre Objektgesellschaften herausgegebenen Telefonbüchern, die über die Postfilialen kostenlos verteilt werden, kommt am Markt eine besondere Stellung zu (BGH, Urt. v. 24.9.2002 - KZR 38/99, WuW/E DE-R 1051, 1052 - Vorleistungspflicht). Die aus den sogenannten amtlichen Telefonbüchern hervorgegangenen Verzeichnisse werden in den einzelnen Haushalten aufbewahrt und für den Bedarfsfall griffbereit gehalten und dienen damit für potentielle Interessenten als erstes wichtiges Orientierungsmittel. Unabhängig davon, ob mittlerweile in einigen regionalen Märkten andere Telefonverzeichnisse verlegt werden, kommt den klassischen Telefonbüchern aus Sicht der Werbewirtschaft eine herausragende Bedeutung zu. Deshalb hat das Berufungsgericht zutreffend jedenfalls eine relative Marktmacht der Herausgeber im Sinne des § 20 Abs. 2 GWB angenommen, weil die Klägerin als Werbeagentur ihren Kunden auch den Zugang zu den von der Beklagten mitherausgegebenen Telefonbüchern ermöglichen muß. Wegen ihrer überragenden Bedeutung als Werbemedium ist die Anzeigenschaltung in diesen Telefonbüchern für Werbekunden von erheblicher Relevanz. Dies wirkt sich auch auf die Klägerin aus, die Kunden nur gewinnen wird, wenn sie für diese dort auch Inserate schalten kann. Für die Klägerin ist deshalb keine Ausweichmöglichkeit gegeben, so daß sie von den Herausgebern im Sinne des § 20 Abs. 2 Satz 1 GWB abhängig ist. 2. Eine Ungleichbehandlung der Klägerin hat das Berufungsgericht zu Recht darin erblickt, daß die Herausgeber Inserate anderer Werbeagenturen annehmen. Jedenfalls die anderen externen Werbeagenturen, die im eigenen Namen und auf eigene Rechnung Inserate schalten, bilden insoweit die maß-
gebliche Vergleichsgruppe. Der Senat kann deshalb offenlassen, ob auch eine unterschiedliche Behandlung gegenüber den über die eigenen Handelsvertreter geworbenen Kunden in Betracht kommt. 3. Entgegen der Auffassung der Beklagten und ihrer Streithelferinnen besteht kein sachlich gerechtfertigter Grund für eine unterschiedliche Behandlung der Klägerin nach § 20 Abs. 1, 2 GWB. Die vom Berufungsgericht hierzu vorgenommene umfassende Interessenabwägung läßt keinen Rechtsfehler erkennen.
a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hindert das Diskriminierungsverbot den Normadressaten grundsätzlich allerdings nicht daran , seine geschäftliche Tätigkeit und sein Absatzsystem nach eigenem Ermessen so zu gestalten, wie er dies für wirtschaftlich sinnvoll und richtig erachtet (BGH WuW/E DE-R 1051, 1053 - Vorleistungspflicht; Urt. v. 17.3.1998 - KZR 30/96, WuW/E DE-R 134, 136 - Bahnhofsbuchhandel; Beschl. v. 25.10.1988 - KVR 1/87, WuW/E 2535, 2539 f. - Lüsterbehangsteine). Dies umfaßt grundsätzlich das Recht des Normadressaten, seinen Vertrieb auch über unternehmenseigene Tochtergesellschaften zu organisieren. Entschließt sich der Normadressat jedoch prinzipiell, seine Leistungen nicht nur durch von ihm beherrschte Tochterunternehmen anzubieten, trifft ihn grundsätzlich die Pflicht zur Gleichbehandlung gleichartiger Unternehmen. Eine Benachteiligung einzelner Abnehmer ist dann nur bei Vorliegen besonderer rechtfertigender Umstände möglich (BGH WuW/E DE-R 1051, 1053 - Vorleistungspflicht). Dabei sind im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung an den Normadressaten verschärfte Anforderungen zu stellen, wenn er als Anbieter von Waren oder gewerblichen Leistungen den Vertragsabschluß mit potentiellen Abnehmern - im Sinne einer Liefersperre - gänzlich verweigert und den betreffenden Unternehmen hierdurch den Zutritt zum Markt praktisch verwehrt (vgl. Markert in
Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 20 Rdn. 151; vgl. auch BGHZ 49, 90, 99 - Jägermeister).
b) Eine Rechtfertigung für den vollständigen Abbruch der Geschäftsbeziehungen mit der Klägerin kann insbesondere nicht darin erblickt werden, daß diese mit der "Sparberaterin" zusammenarbeitet und damit bei der Schaltung der Inserate auf eine Kostensenkung für ihre Kunden besonderen Wert legt. Eine solche Zielrichtung ihrer Beratungstätigkeit verlangt schon das Vertragsverhältnis , in dem die Klägerin zu ihren jeweiligen Werbekunden steht. Diesen gegenüber ist sie nämlich verpflichtet, sie im Sinne einer größtmöglichen Werbeeffizienz bei möglichst geringen Kosten zu beraten (BGHSt 23, 246, 250 f. = GRUR 1970, 572, 573 - context). Dabei ist es unerheblich, ob sich die Klägerin und die mit ihr verbundene WSG ihre Beratungstätigkeit durch ein Zeit- oder ein Erfolgshonorar vergüten lassen. Schon diese Pflichtenstellung, die aus dem Vertragsverhältnis herrührt, kollidiert zwangsläufig mit kaufmännischen Gewinninteressen der Beklagten. Insoweit geht es auch nicht mehr darum, daß die Beklagte ihr eigenes Absatzsystem wirtschaftlich sinnvoll gestaltet. Die Wirkung der Beeinflussung, welche die Beklagte durch ihre Annahmeverweigerung zu erzielen versucht, strahlt in die Vertragsverhältnisse der vorgelagerten Marktstufe aus. Letztlich will sie nämlich ein bestimmtes Beratungsverhalten unterbinden , das ihren eigenen Geschäftsinteressen abträglich ist. Dieses Vorgehen der Herausgeber ist unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen , die im Rahmen der Interessenabwägung zu beachten ist (BGH, Urt. v. 27.4.1999 - KZR 35/97, WuW/E DE-R 357, 359 - Feuerwehrgeräte ), nicht schützenswert. Ein solches Verhalten berührt die ordnungsgemäße Vertragserfüllung der Werbeagentur ihrem Kunden gegenüber. Durch seine Marktmacht könnte der Normadressat zugleich die wettbewerbliche Betä-
tigung auf einer vorgelagerten Marktstufe dergestalt bestimmen oder beeinflussen , daß dort nicht mehr das an einer optimalen Kosten/Nutzen-Relation orientierte Beratungsergebnis, sondern die Gewinninteressen der Beklagten im Vordergrund stehen. Dies beeinträchtigt nicht nur die berechtigte Erwartung des Kunden an einer auf seine Bedürfnisse zugeschnittenen Beratung, sondern ist zugleich geeignet, den Marktzutritt weiterer werblicher Berater insgesamt zu erschweren (vgl. BGH, Urt. v. 12.3.1991 - KZR 26/89, WuW/E 2707, 2716 - Krankentransportunternehmen II); denn die Beeinträchtigung einer interessengerechten Beratung macht die Betätigung auf diesem Markt unattraktiv.
c) Ohne Erfolg berufen sich die Beklagte und ihre Streithelferinnen als Rechtfertigung für ihre Abschlußverweigerung darauf, daß eine weitere Tätigkeit der mit der Klägerin verbundenen "Sparberaterin" die Funktionsfähigkeit ihres Handelsvertretersystems beeinträchtige. Sie verweist darauf, daß ihre Handelsvertreter erhebliche Anstrengungen unternähmen, um Neukunden zu gewinnen, ihnen aber das lukrative Folgegeschäft mit Altkunden verloren gehe. Daß die Handelsvertreter der Herausgeber anders als die Klägerin auch Neukunden akquirieren, ist für die Interessenbewertung - wie das Berufungsgericht zutreffend feststellt - schon deshalb ohne Belang, weil die Herausgeber bei anderen Werbeagenturen auch nicht danach differenzieren, ob diese nur Alt- oder auch Neukunden betreuen. In der unterschiedlichen Behandlung gegenüber anderen freien Werbeagenturen liegt aber die Ungleichbehandlung im Sinne des § 20 Abs. 1 GWB. Diese bildet auch im Rahmen der Prüfung eines sachlichen Rechtfertigungsgrundes den maßgeblichen Bezugspunkt. Entgegen der Auffassung der Revision kann eine sachliche Rechtfertigung für die Ablehnung der über die Klägerin eingereichten Inserate auch nicht in der Stützung des von den Herausgebern eingerichteten Handelsvertretersystems gesehen werden. Die Beklagte hat insoweit behauptet, es bestehe die
Gefahr, daß die Handelsvertreter ihre Tätigkeit für die Herausgeber aufgrund eines Rückgangs des lukrativen Geschäfts mit den Altkunden einstellen könnten. Das Berufungsgericht hat eine solche Auswirkung auf das Handelsvertretersystem auch festgestellt. Gleichwohl vermag dieser Gesichtspunkt das Ergebnis der Interessenabwägung nicht zu beeinflussen. Eine an sich legitime Stärkung der eigenen Vertriebsstruktur darf nämlich nicht dazu führen, daß in die Beratungsverhältnisse auf dem vorgelagerten Markt eingegriffen wird. Dies bewirkt aber die Praxis der Herausgeber, zwar generell die über externe Werbeagenturen eingereichten Anzeigen entgegenzunehmen, nicht jedoch solche, die über die Klägerin geschaltet werden sollen. Damit differenzieren die Herausgeber nach dem Inhalt der Beratung durch die Werbeagenturen und danach , ob diese ihren kaufmännischen Interessen entspricht. Letztlich zielt der von der Beklagten angeführte Gesichtspunkt des Erhalts des eigenen Handelsvertretersystems nur darauf ab, daß durch die "Sparberatung" Umsatzrückgänge zu verzeichnen sind, die sich zwangsläufig auch auf die mit den Herausgebern zusammenarbeitenden Handelsvertreter auswirken müssen. Abgesehen davon, daß die Beklagte und ihre Streithelferinnen nicht aufgezeigt haben, inwieweit eine Beeinträchtigung des Handelsvertretersystems unumgänglich wäre und nicht durch andere Maßnahmen aufgefangen werden könnte, vermögen deshalb auch mögliche Provisionseinbußen bei ihren Handelsvertretern keine so weitreichende Maßnahme wie die generelle Ablehnung der von der Klägerin akquirierten Inserate zu rechtfertigen.
d) Schließlich beanstandet die Revision ohne Erfolg, daß die Interessenbewertung schon deshalb zu einem ihnen günstigen Ergebnis hätte führen müssen, weil die Klägerin lukrative Altkunden "abwerbe". Eine solche Abwerbung von Kunden ist aber nach den Urteilsfeststellungen nicht ersichtlich. Vielmehr inserieren die von der Klägerin betreuten Werbekunden weiter in den von
den Verlagsgesellschaften herausgegebenen Telefonbüchern; verringert hat sich lediglich der mit den einzelnen Inseraten erzielte Umsatz. Entgegen der Auffassung der Revision nutzt die Klägerin dabei auch keine geschäftliche Leistung der Handelsvertreter der Herausgeber in unerlaubter Weise (§ 4 Nr. 9 lit. b UWG) aus (zum unlauteren Ausnutzen fremder Werbung vgl. Baumbach/Hefermehl/Köhler, UWG, 3. Aufl., § 4 Rdn. 9.22 und 10.74 m.w.N.). Die Betreiber von Telefonnetzen sind zu einer Veröffentlichung der wesentlichen Daten der Anschlußnehmer - jedenfalls soweit diese nicht widersprechen - gesetzlich verpflichtet (§ 78 Abs. 2 Nr. 2 i.V. mit § 104 Telekommunikationsgesetz - TKG). Insofern handelt es sich um frei zugängliche Daten, auf deren Grundlage die Klägerin dann ihre Beratung durchführt. Ein solches Verhalten ist lauterkeitsrechtlich unbedenklich. Hirsch Goette Ball Bornkamm Raum

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 13. Juli 2004 - KZR 17/03

Urteilsbesprechungen zu Bundesgerichtshof Urteil, 13. Juli 2004 - KZR 17/03

Referenzen - Gesetze

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 1004 Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch


(1) Wird das Eigentum in anderer Weise als durch Entziehung oder Vorenthaltung des Besitzes beeinträchtigt, so kann der Eigentümer von dem Störer die Beseitigung der Beeinträchtigung verlangen. Sind weitere Beeinträchtigungen zu besorgen, so kann der
Bundesgerichtshof Urteil, 13. Juli 2004 - KZR 17/03 zitiert 10 §§.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 1004 Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch


(1) Wird das Eigentum in anderer Weise als durch Entziehung oder Vorenthaltung des Besitzes beeinträchtigt, so kann der Eigentümer von dem Störer die Beseitigung der Beeinträchtigung verlangen. Sind weitere Beeinträchtigungen zu besorgen, so kann der

Handelsgesetzbuch - HGB | § 128


Die Gesellschafter haften für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft den Gläubigern als Gesamtschuldner persönlich. Eine entgegenstehende Vereinbarung ist Dritten gegenüber unwirksam.

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 20 Verbotenes Verhalten von Unternehmen mit relativer oder überlegener Marktmacht


(1) § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 gilt auch für Unternehmen und Vereinigungen von Unternehmen, soweit von ihnen andere Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen in der Wei

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 33 Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch


(1) Wer gegen eine Vorschrift dieses Teils oder gegen Artikel 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union verstößt (Rechtsverletzer) oder wer gegen eine Verfügung der Kartellbehörde verstößt, ist gegenüber dem Betroffenen

Referenzen - Urteile

Bundesgerichtshof Urteil, 13. Juli 2004 - KZR 17/03 zitiert oder wird zitiert von 5 Urteil(en).

Bundesgerichtshof Urteil, 13. Juli 2004 - KZR 17/03 zitiert 1 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

Bundesgerichtshof Urteil, 24. Sept. 2002 - KZR 38/99

bei uns veröffentlicht am 24.09.2002

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL KZR 38/99 Verkündet am: 24. September 2002 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja V
4 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Bundesgerichtshof Urteil, 13. Juli 2004 - KZR 17/03.

Bundesgerichtshof Urteil, 31. Jan. 2012 - KZR 65/10

bei uns veröffentlicht am 31.01.2012

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL KZR 65/10 Verkündet am: 31. Januar 2012 Bürk Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die m

Bundesgerichtshof Beschluss, 11. Okt. 2006 - KZR 45/05

bei uns veröffentlicht am 11.10.2006

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS KZR 45/05 vom 11. Oktober 2006 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO §§ 263, 264 Nr. 1 Lesezirkel II Eine Klageänderung durch Einführung eines neuen Klagegrundes

Bundesgerichtshof Beschluss, 11. Okt. 2006 - KZR 46/05

bei uns veröffentlicht am 11.10.2006

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS KZR 46/05 vom 11. Oktober 2006 in dem Rechtsstreit Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat am 11. Oktober 2006 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs Prof. Dr. Hirsch, den Vorsitzenden Richter Ball und die Richt

Bundesgerichtshof Urteil, 22. Feb. 2005 - KZR 2/04

bei uns veröffentlicht am 22.02.2005

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL KZR 2/04 Verkündet am: 22. Februar 2005 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

Referenzen

(1) § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 gilt auch für Unternehmen und Vereinigungen von Unternehmen, soweit von ihnen andere Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen in der Weise abhängig sind, dass ausreichende und zumutbare Möglichkeiten, auf dritte Unternehmen auszuweichen, nicht bestehen und ein deutliches Ungleichgewicht zur Gegenmacht der anderen Unternehmen besteht (relative Marktmacht). § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 gilt ferner auch für Unternehmen, die als Vermittler auf mehrseitigen Märkten tätig sind, soweit andere Unternehmen mit Blick auf den Zugang zu Beschaffungs- und Absatzmärkten von ihrer Vermittlungsleistung in der Weise abhängig sind, dass ausreichende und zumutbare Ausweichmöglichkeiten nicht bestehen. Es wird vermutet, dass ein Anbieter einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen von einem Nachfrager abhängig im Sinne des Satzes 1 ist, wenn dieser Nachfrager bei ihm zusätzlich zu den verkehrsüblichen Preisnachlässen oder sonstigen Leistungsentgelten regelmäßig besondere Vergünstigungen erlangt, die gleichartigen Nachfragern nicht gewährt werden.

(1a) Eine Abhängigkeit nach Absatz 1 kann sich auch daraus ergeben, dass ein Unternehmen für die eigene Tätigkeit auf den Zugang zu Daten angewiesen ist, die von einem anderen Unternehmen kontrolliert werden. Die Verweigerung des Zugangs zu solchen Daten gegen angemessenes Entgelt kann eine unbillige Behinderung nach Absatz 1 in Verbindung mit § 19 Absatz 1, Absatz 2 Nummer 1 darstellen. Dies gilt auch dann, wenn ein Geschäftsverkehr für diese Daten bislang nicht eröffnet ist.

(2) § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 5 gilt auch für Unternehmen und Vereinigungen von Unternehmen im Verhältnis zu den von ihnen abhängigen Unternehmen.

(3) Unternehmen mit gegenüber kleinen und mittleren Wettbewerbern überlegener Marktmacht dürfen ihre Marktmacht nicht dazu ausnutzen, solche Wettbewerber unmittelbar oder mittelbar unbillig zu behindern. Eine unbillige Behinderung im Sinne des Satzes 1 liegt insbesondere vor, wenn ein Unternehmen

1.
Lebensmittel im Sinne des Artikels 2 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates zur Festlegung der allgemeinen Grundsätze und Anforderungen des Lebensmittelrechts, zur Errichtung der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit und zur Festlegung von Verfahren zur Lebensmittelsicherheit (ABl. L 31 vom 1.2.2002, S. 1), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2019/1381 (ABl. L 231 vom 6.9.2019, S. 1) geändert worden ist, unter Einstandspreis oder
2.
andere Waren oder gewerbliche Leistungen nicht nur gelegentlich unter Einstandspreis oder
3.
von kleinen oder mittleren Unternehmen, mit denen es auf dem nachgelagerten Markt beim Vertrieb von Waren oder gewerblichen Leistungen im Wettbewerb steht, für deren Lieferung einen höheren Preis fordert, als es selbst auf diesem Markt
anbietet, es sei denn, dies ist jeweils sachlich gerechtfertigt. Einstandspreis im Sinne des Satzes 2 ist der zwischen dem Unternehmen mit überlegener Marktmacht und seinem Lieferanten vereinbarte Preis für die Beschaffung der Ware oder Leistung, auf den allgemein gewährte und im Zeitpunkt des Angebots bereits mit hinreichender Sicherheit feststehende Bezugsvergünstigungen anteilig angerechnet werden, soweit nicht für bestimmte Waren oder Leistungen ausdrücklich etwas anderes vereinbart ist. Das Anbieten von Lebensmitteln unter Einstandspreis ist sachlich gerechtfertigt, wenn es geeignet ist, den Verderb oder die drohende Unverkäuflichkeit der Waren beim Händler durch rechtzeitigen Verkauf zu verhindern sowie in vergleichbar schwerwiegenden Fällen. Werden Lebensmittel an gemeinnützige Einrichtungen zur Verwendung im Rahmen ihrer Aufgaben abgegeben, liegt keine unbillige Behinderung vor.

(3a) Eine unbillige Behinderung im Sinne des Absatzes 3 Satz 1 liegt auch vor, wenn ein Unternehmen mit überlegener Marktmacht auf einem Markt im Sinne des § 18 Absatz 3a die eigenständige Erzielung von Netzwerkeffekten durch Wettbewerber behindert und hierdurch die ernstliche Gefahr begründet, dass der Leistungswettbewerb in nicht unerheblichem Maße eingeschränkt wird.

(4) Ergibt sich auf Grund bestimmter Tatsachen nach allgemeiner Erfahrung der Anschein, dass ein Unternehmen seine Marktmacht im Sinne des Absatzes 3 ausgenutzt hat, so obliegt es diesem Unternehmen, den Anschein zu widerlegen und solche anspruchsbegründenden Umstände aus seinem Geschäftsbereich aufzuklären, deren Aufklärung dem betroffenen Wettbewerber oder einem Verband nach § 33 Absatz 4 nicht möglich, dem in Anspruch genommenen Unternehmen aber leicht möglich und zumutbar ist.

(5) Wirtschafts- und Berufsvereinigungen sowie Gütezeichengemeinschaften dürfen die Aufnahme eines Unternehmens nicht ablehnen, wenn die Ablehnung eine sachlich nicht gerechtfertigte ungleiche Behandlung darstellen und zu einer unbilligen Benachteiligung des Unternehmens im Wettbewerb führen würde.

(1) Wer gegen eine Vorschrift dieses Teils oder gegen Artikel 101 oder 102 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union verstößt (Rechtsverletzer) oder wer gegen eine Verfügung der Kartellbehörde verstößt, ist gegenüber dem Betroffenen zur Beseitigung der Beeinträchtigung und bei Wiederholungsgefahr zur Unterlassung verpflichtet.

(2) Der Unterlassungsanspruch besteht bereits dann, wenn eine Zuwiderhandlung droht.

(3) Betroffen ist, wer als Mitbewerber oder sonstiger Marktbeteiligter durch den Verstoß beeinträchtigt ist.

(4) Die Ansprüche aus Absatz 1 können auch geltend gemacht werden von

1.
rechtsfähigen Verbänden zur Förderung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen, wenn
a)
ihnen eine erhebliche Anzahl betroffener Unternehmen im Sinne des Absatzes 3 angehört und
b)
sie insbesondere nach ihrer personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande sind, ihre satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher oder selbstständiger beruflicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen;
2.
Einrichtungen, die nachweisen, dass sie eingetragen sind in
a)
die Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 des Unterlassungsklagengesetzes oder
b)
das Verzeichnis der Europäischen Kommission nach Artikel 4 Absatz 3 der Richtlinie 2009/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über Unterlassungsklagen zum Schutz der Verbraucherinteressen (ABl. L 110 vom 1.5.2009, S. 30) in der jeweils geltenden Fassung.

(1) § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 gilt auch für Unternehmen und Vereinigungen von Unternehmen, soweit von ihnen andere Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen in der Weise abhängig sind, dass ausreichende und zumutbare Möglichkeiten, auf dritte Unternehmen auszuweichen, nicht bestehen und ein deutliches Ungleichgewicht zur Gegenmacht der anderen Unternehmen besteht (relative Marktmacht). § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 gilt ferner auch für Unternehmen, die als Vermittler auf mehrseitigen Märkten tätig sind, soweit andere Unternehmen mit Blick auf den Zugang zu Beschaffungs- und Absatzmärkten von ihrer Vermittlungsleistung in der Weise abhängig sind, dass ausreichende und zumutbare Ausweichmöglichkeiten nicht bestehen. Es wird vermutet, dass ein Anbieter einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen von einem Nachfrager abhängig im Sinne des Satzes 1 ist, wenn dieser Nachfrager bei ihm zusätzlich zu den verkehrsüblichen Preisnachlässen oder sonstigen Leistungsentgelten regelmäßig besondere Vergünstigungen erlangt, die gleichartigen Nachfragern nicht gewährt werden.

(1a) Eine Abhängigkeit nach Absatz 1 kann sich auch daraus ergeben, dass ein Unternehmen für die eigene Tätigkeit auf den Zugang zu Daten angewiesen ist, die von einem anderen Unternehmen kontrolliert werden. Die Verweigerung des Zugangs zu solchen Daten gegen angemessenes Entgelt kann eine unbillige Behinderung nach Absatz 1 in Verbindung mit § 19 Absatz 1, Absatz 2 Nummer 1 darstellen. Dies gilt auch dann, wenn ein Geschäftsverkehr für diese Daten bislang nicht eröffnet ist.

(2) § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 5 gilt auch für Unternehmen und Vereinigungen von Unternehmen im Verhältnis zu den von ihnen abhängigen Unternehmen.

(3) Unternehmen mit gegenüber kleinen und mittleren Wettbewerbern überlegener Marktmacht dürfen ihre Marktmacht nicht dazu ausnutzen, solche Wettbewerber unmittelbar oder mittelbar unbillig zu behindern. Eine unbillige Behinderung im Sinne des Satzes 1 liegt insbesondere vor, wenn ein Unternehmen

1.
Lebensmittel im Sinne des Artikels 2 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates zur Festlegung der allgemeinen Grundsätze und Anforderungen des Lebensmittelrechts, zur Errichtung der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit und zur Festlegung von Verfahren zur Lebensmittelsicherheit (ABl. L 31 vom 1.2.2002, S. 1), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2019/1381 (ABl. L 231 vom 6.9.2019, S. 1) geändert worden ist, unter Einstandspreis oder
2.
andere Waren oder gewerbliche Leistungen nicht nur gelegentlich unter Einstandspreis oder
3.
von kleinen oder mittleren Unternehmen, mit denen es auf dem nachgelagerten Markt beim Vertrieb von Waren oder gewerblichen Leistungen im Wettbewerb steht, für deren Lieferung einen höheren Preis fordert, als es selbst auf diesem Markt
anbietet, es sei denn, dies ist jeweils sachlich gerechtfertigt. Einstandspreis im Sinne des Satzes 2 ist der zwischen dem Unternehmen mit überlegener Marktmacht und seinem Lieferanten vereinbarte Preis für die Beschaffung der Ware oder Leistung, auf den allgemein gewährte und im Zeitpunkt des Angebots bereits mit hinreichender Sicherheit feststehende Bezugsvergünstigungen anteilig angerechnet werden, soweit nicht für bestimmte Waren oder Leistungen ausdrücklich etwas anderes vereinbart ist. Das Anbieten von Lebensmitteln unter Einstandspreis ist sachlich gerechtfertigt, wenn es geeignet ist, den Verderb oder die drohende Unverkäuflichkeit der Waren beim Händler durch rechtzeitigen Verkauf zu verhindern sowie in vergleichbar schwerwiegenden Fällen. Werden Lebensmittel an gemeinnützige Einrichtungen zur Verwendung im Rahmen ihrer Aufgaben abgegeben, liegt keine unbillige Behinderung vor.

(3a) Eine unbillige Behinderung im Sinne des Absatzes 3 Satz 1 liegt auch vor, wenn ein Unternehmen mit überlegener Marktmacht auf einem Markt im Sinne des § 18 Absatz 3a die eigenständige Erzielung von Netzwerkeffekten durch Wettbewerber behindert und hierdurch die ernstliche Gefahr begründet, dass der Leistungswettbewerb in nicht unerheblichem Maße eingeschränkt wird.

(4) Ergibt sich auf Grund bestimmter Tatsachen nach allgemeiner Erfahrung der Anschein, dass ein Unternehmen seine Marktmacht im Sinne des Absatzes 3 ausgenutzt hat, so obliegt es diesem Unternehmen, den Anschein zu widerlegen und solche anspruchsbegründenden Umstände aus seinem Geschäftsbereich aufzuklären, deren Aufklärung dem betroffenen Wettbewerber oder einem Verband nach § 33 Absatz 4 nicht möglich, dem in Anspruch genommenen Unternehmen aber leicht möglich und zumutbar ist.

(5) Wirtschafts- und Berufsvereinigungen sowie Gütezeichengemeinschaften dürfen die Aufnahme eines Unternehmens nicht ablehnen, wenn die Ablehnung eine sachlich nicht gerechtfertigte ungleiche Behandlung darstellen und zu einer unbilligen Benachteiligung des Unternehmens im Wettbewerb führen würde.

(1) Wird das Eigentum in anderer Weise als durch Entziehung oder Vorenthaltung des Besitzes beeinträchtigt, so kann der Eigentümer von dem Störer die Beseitigung der Beeinträchtigung verlangen. Sind weitere Beeinträchtigungen zu besorgen, so kann der Eigentümer auf Unterlassung klagen.

(2) Der Anspruch ist ausgeschlossen, wenn der Eigentümer zur Duldung verpflichtet ist.

(1) § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 gilt auch für Unternehmen und Vereinigungen von Unternehmen, soweit von ihnen andere Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen in der Weise abhängig sind, dass ausreichende und zumutbare Möglichkeiten, auf dritte Unternehmen auszuweichen, nicht bestehen und ein deutliches Ungleichgewicht zur Gegenmacht der anderen Unternehmen besteht (relative Marktmacht). § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 gilt ferner auch für Unternehmen, die als Vermittler auf mehrseitigen Märkten tätig sind, soweit andere Unternehmen mit Blick auf den Zugang zu Beschaffungs- und Absatzmärkten von ihrer Vermittlungsleistung in der Weise abhängig sind, dass ausreichende und zumutbare Ausweichmöglichkeiten nicht bestehen. Es wird vermutet, dass ein Anbieter einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen von einem Nachfrager abhängig im Sinne des Satzes 1 ist, wenn dieser Nachfrager bei ihm zusätzlich zu den verkehrsüblichen Preisnachlässen oder sonstigen Leistungsentgelten regelmäßig besondere Vergünstigungen erlangt, die gleichartigen Nachfragern nicht gewährt werden.

(1a) Eine Abhängigkeit nach Absatz 1 kann sich auch daraus ergeben, dass ein Unternehmen für die eigene Tätigkeit auf den Zugang zu Daten angewiesen ist, die von einem anderen Unternehmen kontrolliert werden. Die Verweigerung des Zugangs zu solchen Daten gegen angemessenes Entgelt kann eine unbillige Behinderung nach Absatz 1 in Verbindung mit § 19 Absatz 1, Absatz 2 Nummer 1 darstellen. Dies gilt auch dann, wenn ein Geschäftsverkehr für diese Daten bislang nicht eröffnet ist.

(2) § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 5 gilt auch für Unternehmen und Vereinigungen von Unternehmen im Verhältnis zu den von ihnen abhängigen Unternehmen.

(3) Unternehmen mit gegenüber kleinen und mittleren Wettbewerbern überlegener Marktmacht dürfen ihre Marktmacht nicht dazu ausnutzen, solche Wettbewerber unmittelbar oder mittelbar unbillig zu behindern. Eine unbillige Behinderung im Sinne des Satzes 1 liegt insbesondere vor, wenn ein Unternehmen

1.
Lebensmittel im Sinne des Artikels 2 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates zur Festlegung der allgemeinen Grundsätze und Anforderungen des Lebensmittelrechts, zur Errichtung der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit und zur Festlegung von Verfahren zur Lebensmittelsicherheit (ABl. L 31 vom 1.2.2002, S. 1), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2019/1381 (ABl. L 231 vom 6.9.2019, S. 1) geändert worden ist, unter Einstandspreis oder
2.
andere Waren oder gewerbliche Leistungen nicht nur gelegentlich unter Einstandspreis oder
3.
von kleinen oder mittleren Unternehmen, mit denen es auf dem nachgelagerten Markt beim Vertrieb von Waren oder gewerblichen Leistungen im Wettbewerb steht, für deren Lieferung einen höheren Preis fordert, als es selbst auf diesem Markt
anbietet, es sei denn, dies ist jeweils sachlich gerechtfertigt. Einstandspreis im Sinne des Satzes 2 ist der zwischen dem Unternehmen mit überlegener Marktmacht und seinem Lieferanten vereinbarte Preis für die Beschaffung der Ware oder Leistung, auf den allgemein gewährte und im Zeitpunkt des Angebots bereits mit hinreichender Sicherheit feststehende Bezugsvergünstigungen anteilig angerechnet werden, soweit nicht für bestimmte Waren oder Leistungen ausdrücklich etwas anderes vereinbart ist. Das Anbieten von Lebensmitteln unter Einstandspreis ist sachlich gerechtfertigt, wenn es geeignet ist, den Verderb oder die drohende Unverkäuflichkeit der Waren beim Händler durch rechtzeitigen Verkauf zu verhindern sowie in vergleichbar schwerwiegenden Fällen. Werden Lebensmittel an gemeinnützige Einrichtungen zur Verwendung im Rahmen ihrer Aufgaben abgegeben, liegt keine unbillige Behinderung vor.

(3a) Eine unbillige Behinderung im Sinne des Absatzes 3 Satz 1 liegt auch vor, wenn ein Unternehmen mit überlegener Marktmacht auf einem Markt im Sinne des § 18 Absatz 3a die eigenständige Erzielung von Netzwerkeffekten durch Wettbewerber behindert und hierdurch die ernstliche Gefahr begründet, dass der Leistungswettbewerb in nicht unerheblichem Maße eingeschränkt wird.

(4) Ergibt sich auf Grund bestimmter Tatsachen nach allgemeiner Erfahrung der Anschein, dass ein Unternehmen seine Marktmacht im Sinne des Absatzes 3 ausgenutzt hat, so obliegt es diesem Unternehmen, den Anschein zu widerlegen und solche anspruchsbegründenden Umstände aus seinem Geschäftsbereich aufzuklären, deren Aufklärung dem betroffenen Wettbewerber oder einem Verband nach § 33 Absatz 4 nicht möglich, dem in Anspruch genommenen Unternehmen aber leicht möglich und zumutbar ist.

(5) Wirtschafts- und Berufsvereinigungen sowie Gütezeichengemeinschaften dürfen die Aufnahme eines Unternehmens nicht ablehnen, wenn die Ablehnung eine sachlich nicht gerechtfertigte ungleiche Behandlung darstellen und zu einer unbilligen Benachteiligung des Unternehmens im Wettbewerb führen würde.

Die Gesellschafter haften für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft den Gläubigern als Gesamtschuldner persönlich. Eine entgegenstehende Vereinbarung ist Dritten gegenüber unwirksam.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
KZR 38/99 Verkündet am:
24. September 2002
Walz
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Vorleistungspflicht
GWB § 20 Abs. 1; AGBG § 9; BGB n.F. § 307

a) Ein Normadressat, der seine Leistungen nicht ausschließlich durch Tochterunternehmen
anbietet, darf die über sein Tochterunternehmen geworbenen
Kunden im Verhältnis zu anderen Kunden grundsätzlich nicht ungleich
behandeln.

b) Eine in AGB festgelegte Vorleistungspflicht benachteiligt dann unangemessen
, wenn mit ihr nicht lediglich sichergestellt werden soll, daß der Unternehmer
sein Entgelt erhält, ehe er unwiederbringlich seine Leistung erbracht
und jedes Druckmittel verloren hat.
BGH, Urteil vom 24. September 2002 - KZR 38/99 - OLG Hamburg
LG Hamburg
Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 24. September 2002 durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs
Prof. Dr. Hirsch und die Richter Prof. Dr. Goette, Ball, Prof. Dr. Bornkamm und
Dr. Raum

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg, 3. Zivilsenat, vom 18. November 1999 aufgehoben.
Der Rechtsstreit wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten der Revision, an den 3. Zivilsenat des Oberlandesgerichts als Kartellsenat zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin ist eine Werbeagentur, die insbesondere auch in Telefonbüchern und Branchenverzeichnissen Werbetexte plaziert. Die Beklagte verlegt Telefonbücher für den norddeutschen Raum und vertreibt dort auch die "Gelben Seiten", ein nach Branchen geordnetes Telefonbuch. Wenn die Klägerin für ihre Kunden Anzeigen schaltet, schließt sie mit der Beklagten im eigenen Namen Verträge ab. Diesen Verträgen liegen die Allgemeinen Geschäftsbedingungen
der Beklagten zugrunde. Ziffer 16 dieser Allgemeinen Geschäftsbedingungen lautet unter anderem wie folgt:
Zahlungsbedingungen: Der Rechnungsbetrag ist vor Erscheinen innerhalb 30 Tagen nach Rechnungserhalt ohne Abzug fällig, zahlbar unter Angabe der Auftragsnummer. ...
Die Beklagte, die zunächst - wie andere Telefonbuchverlage auch - jedenfalls bei Werbeagenturen ihre Rechnungen erst bei Erscheinen des Telefonbuches fällig gestellt hatte, änderte ihre Praxis im Laufe des Rechtsstreits dergestalt, daß sie nunmehr gegenüber sämtlichen Kunden entsprechend der Regelung in Ziffer 16 ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen verfährt. Zwischen der frühestmöglichen Bestellung einer Anzeige und dem Redaktionsschluß liegen 5 ½ bis 6 ½ Monate; das jeweilige Telefonbuch erscheint 2 ½ bis 4 ½ Monate später. Die Tochtergesellschaft der Beklagten, die Werbeagentur T., wirbt damit und praktiziert dies auch so, daß ihre Kunden erst nach Erscheinen der Telefonbücher eine Rechnung erhalten.
Die Klägerin begehrt mit ihrer Klage die Feststellung, daß sie berechtigt sei, die Vergütung erst bei Erscheinen der Telefonbücher, hilfsweise einen Monat nach dem von der Klägerin angegebenen Redaktionsschluß zu bezahlen. Sie hält die ihr von der Beklagten abverlangte Vorleistungspflicht für unzulässig. Eine Vorleistungspflicht verstoße gegen § 9 AGBG, weil diese mit dem Werkvertragsrecht nicht vereinbar sei. Die Praxis der Beklagten bedeute auch eine kartellrechtswidrige Behinderung, da die Tochtergesellschaft der Beklagten ihren Kunden erst nach Erscheinen der Telefonbücher eine Rechnung stelle. Dieses Verhalten verstoße gegen § 20 Abs. 1 GWB.
Das Landgericht hat die Klage - mit Ausnahme mittlerweile erledigter Teilanträge - abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist erfolglos geblieben (OLG Hamburg WuW/E DE-R 424). Hiergegen richtet sich die Revision der Klägerin, mit der sie ihre Feststellungsanträge weiterverfolgt.

Entscheidungsgründe:


Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Das Berufungsgericht hat die Fälligkeitsregelung in Ziffer 16 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht nach § 9 AGBG als unwirksam angesehen und gleichfalls kartellrechtliche Ansprüche nach § 20 Abs. 1 GWB verneint. Zur Begründung hat es ausgeführt:
Die Beklagte habe ein berechtigtes Interesse an einer Vorleistungsverpflichtung. Allein der Umstand, daß die Klausel bei frühzeitiger Auftragserteilung zu einer ganz erheblichen zeitlichen Vorleistung, nämlich bis zu acht Monaten vor Erscheinen des Telefonbuchs, führen könne, rechtfertige keine andere Betrachtung. In diesen Fällen habe es nämlich der Auftraggeber in der Hand, den Auftrag möglichst spät zu erteilen. Soweit die Beklagte in Schreiben um eine möglichst frühe Auftragserteilung unter Hinweis auf eine einwandfreie Abwicklung werbe, sei damit keine Verpflichtung für die Kunden verbunden. Vielmehr diene dies dazu, den Risiken und den fehlenden Korrekturmöglichkeiten bei einer späten Auftragserteilung entgegenzutreten. Die Klägerin behaupte demgegenüber selber nicht, daß spät erteilte Aufträge nicht mehr angenommen würden.

Eine kartellrechtswidrige Diskriminierung nach § 20 Abs. 1 GWB bestehe nicht. Die Klägerin habe nicht einmal substantiiert vorgetragen, wie sich die Beklagte im Hinblick auf ihr Tochterunternehmen selbst verhalte. So könne dem Vortrag der Klägerin nicht entnommen werden, daß gerade die Beklagte den späten Zahlungszeitpunkt ermögliche und dies nicht nur eine Serviceleistung der Werbeagentur T. darstelle. Im übrigen sei es nicht unbillig, wenn ein Konzernunternehmen von der Konzernmutter gegenüber anderen Wettbewerbern bevorzugt werde. Sähe man die Beklagte und die Werbeagentur T. als unternehmerische Einheit an, dann handele die Werbeagentur T. in mittelbarer Stellvertretung für die Beklagte. Da die Kunden an die Werbeagentur T. direkt heranträten, stünden ihre Kunden nicht den Kunden der Klägerin gleich, weil diese sich durch die Klägerin mittelbar vertreten ließen. Es fehle dann an der Gleichartigkeit. Es sei nämlich ein grundlegender Unterschied, ob die unternehmerische Einheit in direkter Kundenbeziehung stehe oder ob die Kunden verdeckt über die Klägerin an die Beklagte heranträten. Zu berücksichtigen sei aber vor allem, daß, wenn man bei den von der Werbeagentur T. vermittelten Kunden mit der Fälligstellung warte, die Beklagte ein wirtschaftliches Risiko trage. Für sie bestehe dann die Gefahr, den Telefonbucheintrag zu bewirken, andererseits aber den Vergütungsanspruch nicht realisieren zu können. Es sei im Wettbewerb ein legitimes Mittel, durch günstige Fälligkeitsbedingungen um Kunden zu werben. Im Verhältnis zu ihren Kunden könne die Klägerin in gleicher Weise vorgehen.
II. Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten rechtlicher Überprüfung nicht stand.
1. Das Berufungsgericht hat einen kartellrechtlichen Anspruch nach § 20 Abs. 1 GWB nicht rechtsfehlerfrei ausgeschlossen.

a) Zutreffend und auch von der Revision als ihr günstig nicht angegriffen, geht das Berufungsgericht von einer Normadressatenstellung der Beklagten im Sinne des § 20 Abs. 1 GWB aus. Die Beklagte ist dieser Bewertung des Berufungsgerichts in der Revisionsinstanz mit Recht nicht entgegengetreten. Die Beklagte verlegt für einen umgrenzten räumlichen Bereich ausschließlich die sogenannten amtlichen Telefonbücher, wozu die "Gelben Seiten" zählen. Dieses Medium ist durch andere Werbemittel nicht zu ersetzen, weil es eine umfassende Gliederung nach Branchen enthält und praktisch in jedem Haushalt vorhanden ist. Es dient für den von ihm erfaßten Bereich einer vollständigen Gesamtübersicht über die Branchenmitglieder und stellt eine umfassende Auflistung der entsprechenden Fax- und Telefonnummern der Branchenangehörigen dar. Für die Sicherstellung der Ansprechbarkeit durch potentielle Kunden sind Telefonbücher von besonderer Bedeutung, weil sie in den einzelnen Haushalten - im Gegensatz zu anderen Werbemitteln - aufbewahrt und für den Bedarfsfall griffbereit gehalten werden. Auf diesem Markt für Werbeeinträge in Telefonbücher stehen sich die Beklagte als Anbieterin und die Klägerin als Nachfragerin gegenüber.

b) Durchgreifenden Bedenken begegnen jedoch die Ausführungen des Berufungsgerichts zu den - häufig nebeneinander vorliegenden (vgl. BGH, Urt. v. 14.7.1998 - KZR 1/97, WuW/E DE-R 201, 203 - Schilderpräger im Landratsamt ) - Tatbestandsvarianten der Diskriminierung und der unbilligen Behinderungen. Zu Unrecht hat es das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang offengelassen, ob die Beklagte und die Werbeagentur T. als unternehmerische Einheit anzusehen sind. Die Klägerin hat schon im landgerichtli-
chen Verfahren unwidersprochen vorgetragen, daß die Werbeagentur T. - mit der Gelbe Seiten S. D. & Co. GmbH als persönlich haftender Gesellschafterin - eine Tochtergesellschaft der Beklagten ist. Die Prozeßbevollmächtigte der Beklagten hat auf Nachfrage des Senats in der Revisionsverhandlung ausdrücklich bestätigt, daß die Beklagte Komplementärin der Werbeagentur T. ist. Allein die mit dieser Stellung der Beklagten verbundene Einflußmöglichkeit auf die Werbeagentur T. rechtfertigt die Annahme einer unternehmerischen Einheit zwischen der Beklagten und ihrem Tochterunternehmen.
aa) Diese aus der Beklagten und der Werbeagentur T. bestehende unternehmerische Einheit behandelt die Klägerin unterschiedlich im Sinne des § 20 Abs. 1 GWB. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kommt es dabei nicht auf einen Vergleich zwischen den Kunden der Klägerin und solchen der Werbeagentur T. an. Maßgeblich ist vielmehr, ob die Klägerin selbst gegenüber den über die Werbeagentur T. akquirierten Kunden ungleich behandelt wird. Die Klägerin beauftragt nämlich die Telefonbucheinträge nach den Feststellungen des Berufungsgerichts im eigenen Namen ; ihr gegenüber wird Rechnung erteilt. Insoweit befindet sich die Klägerin auf derselben Handelsstufe wie andere Kunden der Beklagten auch, selbst wenn diese über die Werbeagentur T. als unselbständigen Unternehmensbestandteil der Beklagten die Telefonbucheinträge in Auftrag gegeben haben sollten. Deshalb bilden diese auf derselben Nachfragerebene angesiedelten Kunden der Werbeagentur T. im Verhältnis zur Klägerin die relevante Bezugsgruppe bei der Prüfung des Diskriminierungstatbestandes. Vergleicht man diese Kunden mit der Klägerin, zeigt sich die Ungleichbehandlung. Während die Beklagte gegenüber der Klägerin nämlich entsprechend der Regelung in Ziffer 16 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen ihre Rechnung
fällig stellt, erhalten die über die Werbeagentur T. gebundenen Inserenten überhaupt erst nach Erscheinen des Telefonbuches eine Rechnung. Die aus der Beklagten und ihrem Tochterunternehmen bestehende unternehmerische Einheit bevorzugt diese Kunden im Hinblick auf die Fälligstellung der Vergütung im Verhältnis zur Klägerin. Hierin liegt eine Diskriminierung der Klägerin im Sinne des § 20 Abs. 1 GWB.
bb) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kann hier auch nicht das Merkmal der fehlenden Gleichartigkeit im Geschäftsverkehr ausgeschlossen werden. An dieses Erfordernis, wonach es sich um einen gleichartigen Unternehmen zugänglichen Geschäftsverkehr handeln muß, dürfen keine zu hohen Anforderungen gestellt werden (BGH, Urt. v. 13.11.1990 - KZR 25/89, WUW/E 2683, 2686 - Zuckerrübenanlieferungsrecht). Es ist erfüllt, wenn die zum Vergleich herangezogenen Unternehmen im wesentlichen gleiche Funktionen ausüben (BGH, Urt. v. 19.3.1996 - KZR 1/95, WUW/E 3058, 3063 - PayTV -Durchleitung). Die Aufträge für die Telefonbucheintragungen werden von verschiedenen Unternehmen erteilt. Dies reicht aus, um die Gleichartigkeit im Sinne dieses Merkmals zu bejahen. Die Vielzahl von nachfragenden Unternehmen belegt, daß es sich hier um einen gleichartigen Unternehmen zugänglichen Geschäftsverkehr handelt. Dies gilt unabhängig davon, ob ein Teil der Nachfrager über das Tochterunternehmen der Beklagten vermittelt wurde. Die Beklagte schließt daneben nämlich mit anderen Unternehmen - wie im übrigen auch mit der Klägerin - unmittelbar Verträge über Telefonbucheintragungen ab.
cc) Ein sachlicher Grund für die Ungleichbehandlung im Sinne des § 20 Abs. 1 GWB ist den Urteilsfeststellungen nicht zu entnehmen. Soweit das Berufungsgericht sich auf den Gesichtspunkt stützt, die Bevorzugung des eigenen
Tochterunternehmens stelle einen solchen Rechtfertigungsgrund dar, erweist sich diese Begründung nicht als tragfähig.
Allerdings hindert das Diskriminierungsverbot den Normadressaten grundsätzlich nicht daran, seine geschäftliche Tätigkeit und sein Absatzsystem nach eigenem Ermessen so zu gestalten, wie er dies für wirtschaftlich sinnvoll und richtig erachtet (BGH, Urt. v. 17.3.1998 - KZR 30/96, WuW/E DE-R 134, 136 - Bahnhofsbuchhandel; Beschl. v. 25.10.1988 - KVR 1/87, WuW/E 2535, 2539 f. - Lüsterbehangsteine; Urt. v. 10.2.1987 - KZR 6/86, WuW/E 2360, 2366 - Freundschaftswerbung). Dies umfaßt grundsätzlich das Recht des Normadressaten , seinen Vertrieb auch über unternehmenseigene Tochtergesellschaften zu organisieren. Entschließt sich der Normadressat jedoch prinzipiell, seine Leistungen nicht nur durch von ihm beherrschte Tochterunternehmen anzubieten , trifft ihn die grundsätzliche Pflicht zur Gleichbehandlung gleichartiger Unternehmen. Eine Benachteiligung einzelner Abnehmer ist dann nur bei dem Vorliegen besonderer rechtfertigender Umstände möglich (vgl. Markert in Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 20 Rdn. 153).
Hier bietet die Beklagte Telefonbuchinserate sowohl selbst als auch - verbunden mit einer werblichen Beratung - über ihre Tochtergesellschaft, die Werbeagentur T., an. Maßgeblich ist mithin, ob ein sachlicher Grund dafür besteht, die Kunden, die über diese - mit der Beklagten zu einer unternehmerischen Einheit verbundenen Werbeagentur - inserieren, gegenüber der Klägerin besser zu stellen. Dies ist nach ständiger Rechtsprechung anhand einer umfassenden Interessenabwägung der Beteiligten unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzungen des Kartellgesetzes zu bestimmen (BGH WuW/E DE-R 134, 135 - Bahnhofsbuchhandel).
Die hierfür angeführten Gründe des Berufungsgerichts überzeugen schon deshalb nicht, weil das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang allein darauf abgestellt hat, daß die Klägerin als Werbeagentur tätig ist. Dieser Gesichtspunkt ist nicht tragfähig, weil - wie ausgeführt - die Klägerin selbst Vertragspartei geworden ist. Es geht deshalb nicht um die Frage, inwieweit die Beklagte ihre eigene Werbeagentur gegenüber anderen Werbeagenturen - zu denen die Klägerin zählt - bevorzugen darf. Maßgeblich ist vielmehr, ob die Klägerin als Beteiligte eines auf Telefonbuchinserate gerichteten Vertrages im Verhältnis zu anderen Kunden deshalb schlechter gestellt werden darf, weil sie eine Werbeagentur ist und hinter ihr die von den Telefonbucheinträgen tatsächlich Betroffenen stehen. Eine solche Diskriminierung wäre mit den Zielsetzungen des Kartellrechts nicht vereinbar. Sie würde darauf hinauslaufen, daß der Normadressat in seiner Konditionengestaltung danach unterscheidet, mit welchen Personen seine Vertragspartner wiederum kontrahieren bzw. welche Leistungen sie diesem gegenüber erbringen. Für einen derartigen Durchgriff auf die in den nachgelagerten Märkten tätigen Unternehmen ist ein sachlich gerechtfertigter Grund nicht ersichtlich.
Aus diesen Gründen kann der weitere vom Berufungsgericht angeführte Gesichtspunkt gleichfalls keine Rechtfertigung bilden, wonach die Beklagte ein legitimes Interesse daran habe, in Kontakt zu den hinter der Klägerin stehenden Unternehmen zu kommen, um so deren Bonität einschätzen und daran individuelle Fälligkeitsregelungen knüpfen zu können. Maßgeblich kann für die Beklagte nur die Bonität ihres Vertragspartners sein. Dies ist aber die Klägerin. Nur wenn hinsichtlich der Zahlungsfähigkeit der Klägerin selbst Zweifel bestünden , könnte die Beklagte zur Sicherung des Erhalts der Gegenleistung den Fälligkeitszeitpunkt vorverlagern. Solche Sicherungsmaßnahmen bildeten dann auch einen sachlichen Grund für eine Ungleichbehandlung gegenüber solchen
Kunden, bei denen entsprechende Bonitätsprobleme nicht bestehen. Ob hier Anhaltspunkte bei der Klägerin vorhanden sind, war zwar Gegenstand von streitigen Erörterungen im landgerichtlichen Verfahren, wurde dann aber wegen des anderen rechtlichen Ausgangspunktes im Berufungsverfahren nicht weiterverfolgt. Der Beklagten, die als Normadressatin die Voraussetzungen eines sachlich gerechtfertigten Grundes darlegen muß und hierfür auch die Beweislast trägt (BGH WuW/E 2683, 2687 - Zuckerrübenanlieferungsrecht), ist insoweit Gelegenheit zu ergänzendem Sachvortrag zu geben.
2. Die Ausführungen des Berufungsgerichts zu § 9 AGBG - jetzt ohne inhaltliche Änderung § 307 BGB n.F. - begegnen gleichfalls durchgreifenden Bedenken. Auch insoweit bedarf der Rechtsstreit weiterer Aufklärung.

a) Ohne Rechtsverstoß geht das Berufungsgericht zunächst davon aus, daß solche Vorleistungsklauseln nicht schlechthin unzulässig sind. Die hier zu beurteilenden Vereinbarungen über die Aufnahme einer Werbeanzeige in ein Telefonbuch hat es dabei zutreffend als Werkvertrag qualifiziert (vgl. BGH, Urt. v. 5.11.1991 - X ZR 91/90, NJW 1992, 1450, 1451). Bei Werkverträgen besteht allerdings nach der gesetzlichen Regelung (§ 641 Abs. 1, § 646 BGB) eine Vorleistungspflicht des Unternehmers. Damit liegt zwar eine Abweichung von einer gesetzlichen Leitbestimmung vor. Nicht jede Abweichung von einer gesetzlichen Leitbestimmung führt aber zur Unwirksamkeit der Klausel. Diese kann durch höherrangige Interessen des Verwenders, die in der Natur des konkreten Schuldverhältnisses liegen, gerechtfertigt sein (vgl. BGH, Urt. v. 9.7.1992 - VII ZR 7/92, NJW 1992, 3158, 3161 m.w.N.). So hat die Rechtsprechung die Festlegung einer Vorleistungspflicht in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sogar gegenüber einem Verbraucher dann als zulässig angesehen, wenn für sie
ein sachlich gerechtfertigter Grund besteht (BGHZ 141, 108, 114 f.) und die Erbringung der Gegenleistung gesichert ist.
Ob es bei der Verwendung von solchen Klauseln gegenüber einem Unternehmen auch eines sachlich gerechtfertigten Grundes bedarf, kann der Senat hier offenlassen. Ein solcher besteht nämlich in den Besonderheiten des Vertragsverhältnisses, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat. Mit ihrer Aufnahme in das Telefonbuch entfaltet die Anzeige ihre Werbewirkung bis zur Auflage eines neuen Telefonbuches. Damit erreicht der Besteller wirtschaftlich sein Ziel, das er mit der Aufgabe des Inserates verfolgt hat. Im Falle seiner späteren Nichtzahlung verfügt der Verlag über kein Druckmittel mehr. Während ansonsten bei einem Werkvertrag im Falle der Nichtzahlung dem Werkunternehmer verschiedene Möglichkeiten zur Sicherung seines Vermögensanspruchs eingeräumt sind und er im Verzugsfalle in die Lage versetzt wird, die erbrachte Werkleistung rückgängig zu machen (§ 323 Abs. 1, § 346 Abs. 1 BGB n.F.), ist dem Telefonbuchverleger diese Möglichkeit aus tatsächlichen Gründen verschlossen. Ihm verbleibt letztlich nur die mühevolle, zudem kostenintensive und häufig erfolglose Beitreibung der Inseratskosten. Das in der Praxis wesentlich effektivere Mittel der Drohung mit dem Entzug des für kleinere Betriebe häufig wichtigen Werbeträgers kann der Telefonbuchverlag nicht einsetzen. Andererseits muß er seine Leistung vollumfänglich erbringen, also den Druckbzw. Fotosatz der Anzeige erstellen.
Entgegen der Auffassung der Revision reicht die in § 321 BGB n.F. vorgesehene Unsicherheitseinrede nicht aus, um in der Praxis die Rechtsstellung des Telefonbuchverlegers durchgreifend zu verbessern. Er wird nämlich faktisch nicht über die Möglichkeit verfügen, jeweils die finanzielle Situation bei der großen Menge seiner Anzeigenkunden zu beobachten, um gegebenenfalls
Maßnahmen nach § 321 BGB n.F. ergreifen zu können. Da dem Telefonbuchverleger auch keine anderen gleichwertigen Sicherungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen, rechtfertigen die aufgezeigten, von der Typik eines Werkvertrages abweichenden Besonderheiten bei einem Inseratsauftrag für ein Telefonbuch grundsätzlich eine Vorleistungspflicht des Auftraggebers.

b) Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen läßt sich jedoch nicht abschließend beurteilen, ob die Klausel in Ziffer 16 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen die an sich sachlich gerechtfertigte Vorleistungspflicht angemessen regelt. Bei der Überprüfung solcher Klauseln gilt auch im Individualprozeß ein überindividuell generalisierender Maßstab (BGH, Urt. v. 23.6.1988 - VII ZR 117/87, NJW 1988, 2536, 2537). Bei dieser Betrachtung kommt es auf die Verhältnisse des Einzelfalls nicht an; maßgeblich ist vielmehr, daß eine unangemessene Benachteiligung des Geschäftspartners von vornherein ausgeschlossen ist (BGH, Urt. v. 7.7.1992 - XI ZR 274/91, NJW 1992, 2626).
Auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen läßt sich allerdings nicht abschließend klären, ob eine gegebenenfalls bis zu acht Monaten vor Erscheinen des Telefonbuches liegende Fälligkeit noch angemessen ist. Eine solche nach vorn geschobene Fälligkeitsregelung kann - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - grundsätzlich nicht mit der Erwägung gerechtfertigt werden, daß der Kunde ja entsprechend lange mit der Anzeigenaufgabe zuwarten könne. Vielmehr wird - was bei Allgemeinen Geschäftsbedingungen die Regel ist - der Kunde die Geschäftsbedingung nicht kennen; deshalb wird er seine Auftragserteilung auch nicht daran ausrichten. Maßgebend für die Beurteilung der Zeitspanne bis zum Erscheinen des Telefonbuchs unter dem Gesichtspunkt des § 9 AGBG ist daher, in welchem Maße das Sicherungsbedürfnis der Beklagten als Verwenderin der Allgemeinen Ge-
schäftsbedingungen berücksichtigt werden durfte, und ob umgekehrt die jeweilige Klausel die Interessen der Auftraggeber schon unangemessen beeinträchtigt.
Die besondere Interessenlage bei Telefonbucheinträgen bedingt, daß die Beklagte bis zu dem Zeitpunkt, zu dem sie ihre Leistung nicht mehr rückgängig machen kann, die Vergütung vereinnahmt haben will. Der insoweit relevante Stichtag wird regelmäßig der Redaktionsschluß sein, bis zu dem die Beklagte in die Struktur des Telefonbuches redaktionell eingreifen und nicht bezahlte Inserate auch wieder herausnehmen kann. Nach dem Redaktionsschluß verliert sie jegliches Druckmittel gegenüber den Inseratskunden. Vom zeitlichen Ablauf her betrachtet, muß es der Beklagten deshalb möglich sein, die Fälligkeit schon erheblich vor diesem Zeitpunkt festzulegen. Dabei ist zugunsten der Beklagten folgender Zeitbedarf zu berücksichtigen: Nach Eintritt der Fälligkeit muß ihr zugebilligt werden, zunächst den Zahlungseingang zu überprüfen und im Falle der Nichtzahlung die Rücktrittsmöglichkeit nach § 323 Abs. 1 BGB n.F. zu ergreifen, die wiederum grundsätzlich eine angemessene Fristsetzung verlangt. Auch nach Ablauf dieser Frist ist der Beklagten eine weitere Überlegungsfrist einzuräumen , innerhalb deren sie einen Rücktritt gegebenenfalls prüfen kann.
Welche Fristen hier im einzelnen anzunehmen sein werden, hängt von noch tatrichterlich zu klärenden Vorfragen ab. So fehlen bislang Feststellungen zu der - die Länge der Fristen beeinflussenden - Größenordnung der im Raum stehenden Inseratskosten ebenso wie zu abrechnungstechnischen oder buchhalterischen Gesichtspunkten. Diese letztgenannten Umstände spielen nicht nur eine Rolle für die Bemessung der Überprüfungsfristen. Kann nur mit erheblichem abrechnungstechnischem Zusatzaufwand bei solchen Auftraggebern, die sehr frühzeitig den Inseratsauftrag erteilen, die Werklohnforderung zu einem
bestimmten Zeitpunkt fällig gestellt werden, kann dies dazu führen, die Fälligkeitsregelung in Ziffer 16 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen insgesamt als angemessen anzusehen, selbst wenn ein wenige Wochen später liegender Fälligkeitszeitpunkt an sich die Interessen der Beklagten noch ausreichend wahren könnte. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die vorfinanzierten Gelder ausreichend gesichert sind und für den Vorleistenden kein Insolvenzrisiko besteht (vgl. BGH NJW 1992, 3158, 3163).
III. Das Berufungsurteil kann deshalb keinen Bestand haben (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.). Es ist daher aufzuheben und der Rechtsstreit im Hinblick auf die vorgenannten Gesichtspunkte zur weiteren Aufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Damit besteht für die Parteien auch Gelegenheit, noch zu dem erstmals in der Revisionsinstanz von der Klägerin geltend gemachten Anspruch nach § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB vorzutragen, für dessen Prüfung bislang eine ausreichende tatsächliche Grundlage fehlt.
Hirsch Goette Ball
Bornkamm Raum

(1) § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 gilt auch für Unternehmen und Vereinigungen von Unternehmen, soweit von ihnen andere Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen in der Weise abhängig sind, dass ausreichende und zumutbare Möglichkeiten, auf dritte Unternehmen auszuweichen, nicht bestehen und ein deutliches Ungleichgewicht zur Gegenmacht der anderen Unternehmen besteht (relative Marktmacht). § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 gilt ferner auch für Unternehmen, die als Vermittler auf mehrseitigen Märkten tätig sind, soweit andere Unternehmen mit Blick auf den Zugang zu Beschaffungs- und Absatzmärkten von ihrer Vermittlungsleistung in der Weise abhängig sind, dass ausreichende und zumutbare Ausweichmöglichkeiten nicht bestehen. Es wird vermutet, dass ein Anbieter einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen von einem Nachfrager abhängig im Sinne des Satzes 1 ist, wenn dieser Nachfrager bei ihm zusätzlich zu den verkehrsüblichen Preisnachlässen oder sonstigen Leistungsentgelten regelmäßig besondere Vergünstigungen erlangt, die gleichartigen Nachfragern nicht gewährt werden.

(1a) Eine Abhängigkeit nach Absatz 1 kann sich auch daraus ergeben, dass ein Unternehmen für die eigene Tätigkeit auf den Zugang zu Daten angewiesen ist, die von einem anderen Unternehmen kontrolliert werden. Die Verweigerung des Zugangs zu solchen Daten gegen angemessenes Entgelt kann eine unbillige Behinderung nach Absatz 1 in Verbindung mit § 19 Absatz 1, Absatz 2 Nummer 1 darstellen. Dies gilt auch dann, wenn ein Geschäftsverkehr für diese Daten bislang nicht eröffnet ist.

(2) § 19 Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 5 gilt auch für Unternehmen und Vereinigungen von Unternehmen im Verhältnis zu den von ihnen abhängigen Unternehmen.

(3) Unternehmen mit gegenüber kleinen und mittleren Wettbewerbern überlegener Marktmacht dürfen ihre Marktmacht nicht dazu ausnutzen, solche Wettbewerber unmittelbar oder mittelbar unbillig zu behindern. Eine unbillige Behinderung im Sinne des Satzes 1 liegt insbesondere vor, wenn ein Unternehmen

1.
Lebensmittel im Sinne des Artikels 2 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates zur Festlegung der allgemeinen Grundsätze und Anforderungen des Lebensmittelrechts, zur Errichtung der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit und zur Festlegung von Verfahren zur Lebensmittelsicherheit (ABl. L 31 vom 1.2.2002, S. 1), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2019/1381 (ABl. L 231 vom 6.9.2019, S. 1) geändert worden ist, unter Einstandspreis oder
2.
andere Waren oder gewerbliche Leistungen nicht nur gelegentlich unter Einstandspreis oder
3.
von kleinen oder mittleren Unternehmen, mit denen es auf dem nachgelagerten Markt beim Vertrieb von Waren oder gewerblichen Leistungen im Wettbewerb steht, für deren Lieferung einen höheren Preis fordert, als es selbst auf diesem Markt
anbietet, es sei denn, dies ist jeweils sachlich gerechtfertigt. Einstandspreis im Sinne des Satzes 2 ist der zwischen dem Unternehmen mit überlegener Marktmacht und seinem Lieferanten vereinbarte Preis für die Beschaffung der Ware oder Leistung, auf den allgemein gewährte und im Zeitpunkt des Angebots bereits mit hinreichender Sicherheit feststehende Bezugsvergünstigungen anteilig angerechnet werden, soweit nicht für bestimmte Waren oder Leistungen ausdrücklich etwas anderes vereinbart ist. Das Anbieten von Lebensmitteln unter Einstandspreis ist sachlich gerechtfertigt, wenn es geeignet ist, den Verderb oder die drohende Unverkäuflichkeit der Waren beim Händler durch rechtzeitigen Verkauf zu verhindern sowie in vergleichbar schwerwiegenden Fällen. Werden Lebensmittel an gemeinnützige Einrichtungen zur Verwendung im Rahmen ihrer Aufgaben abgegeben, liegt keine unbillige Behinderung vor.

(3a) Eine unbillige Behinderung im Sinne des Absatzes 3 Satz 1 liegt auch vor, wenn ein Unternehmen mit überlegener Marktmacht auf einem Markt im Sinne des § 18 Absatz 3a die eigenständige Erzielung von Netzwerkeffekten durch Wettbewerber behindert und hierdurch die ernstliche Gefahr begründet, dass der Leistungswettbewerb in nicht unerheblichem Maße eingeschränkt wird.

(4) Ergibt sich auf Grund bestimmter Tatsachen nach allgemeiner Erfahrung der Anschein, dass ein Unternehmen seine Marktmacht im Sinne des Absatzes 3 ausgenutzt hat, so obliegt es diesem Unternehmen, den Anschein zu widerlegen und solche anspruchsbegründenden Umstände aus seinem Geschäftsbereich aufzuklären, deren Aufklärung dem betroffenen Wettbewerber oder einem Verband nach § 33 Absatz 4 nicht möglich, dem in Anspruch genommenen Unternehmen aber leicht möglich und zumutbar ist.

(5) Wirtschafts- und Berufsvereinigungen sowie Gütezeichengemeinschaften dürfen die Aufnahme eines Unternehmens nicht ablehnen, wenn die Ablehnung eine sachlich nicht gerechtfertigte ungleiche Behandlung darstellen und zu einer unbilligen Benachteiligung des Unternehmens im Wettbewerb führen würde.