Bundesgerichtshof Urteil, 09. Okt. 2009 - V ZR 178/08

bei uns veröffentlicht am09.10.2009
vorgehend
Landgericht Berlin, 23 O 667/04, 28.06.2006
Kammergericht, 4 U 190/06, 01.07.2008

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 178/08 Verkündet am:
9. Oktober 2009
Lesniak
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Die tatsächliche Vermutung, nach der von einem groben Missverhältnis von Leistung
und Gegenleistung auf die verwerfliche Gesinnung des hiervon begünstigten
Vertragsteils zu schließen ist, erleichtert der davon nachteilig betroffenen Partei zwar
die Darlegung und die Beweisführung für das Vorliegen des subjektiven Merkmals
eines wucherähnlichen Rechtsgeschäfts, befreit sie aber nicht von ihrer
Behauptungslast.
BGH, Urteil vom 9. Oktober 2009 - V ZR 178/08 - KG Berlin
LG Berlin
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 9. Oktober 2009 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger und die
Richter Dr. Lemke, Dr. Schmidt-Räntsch, die Richterin Dr. Stresemann und den
Richter Dr. Czub

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 1. Juli 2008 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der Kläger und seine Ehefrau machten der Beklagten mit notarieller Urkunde vom 13. Februar 1998 das Angebot zum Kauf einer vermieteten, zu sanierenden Eigentumswohnung in B. zu einem Gesamtpreis von 135.500 DM (97.560 DM Kaufpreis für die Wohnung und 37.940 DM Werklohn für Bauleistungen), das die Beklagte mit notarieller Erklärung vom 24. Februar 1998 annahm. Die Vermarktung der Wohnungen der Beklagten erfolgte über eine von dieser beauftragte Vermittlerin.
2
Mit der Klage hat der Kläger aus eigenem und von seiner Ehefrau abgetretenem Recht die schadensersatzrechtliche Rückabwicklung des Kauf- vertrags wegen falscher Beratung über die mit der Finanzierung zu übernehmenden Belastungen des Erwerbs verlangt. Das Landgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben. Das Kammergericht hat sie unter Zurückweisung des Vorbringens des Klägers zu einem Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB abgewiesen. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger diesen Anspruch weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

3
Das Berufungsgericht verneint Schadensersatzansprüche aus jedem in Betracht kommenden Rechtsgrund, weil der Kläger nach Würdigung der von dem Berufungsgericht erneut durchgeführten Beweisaufnahme nicht bewiesen habe, dass der Vermittler über die Kosten der Finanzierung des Erwerbs der Wohnung fehlerhaft beraten oder den Käufern andere falsche Auskünfte erteilt habe.
4
Dem Kläger stehe auch kein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB zu. Er habe zwar in zweiter Instanz vorgetragen, dass der Kaufvertrag wegen Wuchers nach § 138 Abs. 2 BGB oder als wucherähnliches Geschäft nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig sei. Dieses Vorbringen sei aber neu und stelle nicht lediglich eine Substantiierung erstinstanzlichen Vorbringens dar. Der Kläger habe zwar in erster Instanz behauptet, dass ein auffälliges Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung vorliege, er habe aber nicht zu den subjektiven Merkmalen des § 138 BGB vorgetragen. Das neue Vorbringen sei nicht zuzulassen, weil keiner der in § 531 Abs. 2 ZPO bestimmten Ausnahmegründe vorliege.

II.

5
Das hält rechtlicher Prüfung nicht stand. Die Revision, welche die Abweisung des auf die Schlechterfüllung eines Beratungsvertrags gestützten Schadensersatzanspruchs (vgl. dazu Senat, BGHZ 140, 111, 117; Urt. v. 14. März 2003, V ZR 308/02, NJW 2003, 1811, 1814) hinnimmt, rügt mit Erfolg, dass das Berufungsgericht den Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alternative 1 BGB) nicht ohne eine sachliche Prüfung hätte verneinen dürfen.
6
1. Unbegründet ist allerdings die Sachrüge, dass das Berufungsgericht die materiell-rechtlichen Voraussetzungen des § 138 Abs. 1 BGB verkannt habe. Das Berufungsgericht hat nicht übersehen, dass ein Kaufvertrag, auch wenn der Wuchertatbestand des § 138 Abs. 2 BGB nicht in allen Voraussetzungen erfüllt ist, als wucherähnliches Rechtsgeschäft nach § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig sein kann (vgl. Senat, BGHZ 146, 298, 301 m.w.N.). Es hat beide Tatbestände des § 138 BGB behandelt und auch die Voraussetzungen für die Feststellung der Sittenwidrigkeit eines Vertrags nach § 138 BGB richtig erkannt. Zu dem objektiv auffälligen Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung muss stets ein subjektiver Umstand hinzukommen, damit der Vertrag sich als sittenwidrig darstellt. Das gilt für beide Tatbestände des § 138 BGB gleichermaßen. Zur Feststellung der Sittenwidrigkeit eines Vertrags als wucherähnlichen Geschäfts nach § 138 Abs. 1 BGB ist das subjektive Merkmal eines Handelns des Begünstigten in verwerflicher Gesinnung unerlässlich (Senat, BGHZ 160, 8, 14; Urt. v. 19. Juli 2002, V ZR 240/01, NJW 2002, 3165, 3166).
7
2. Im Ergebnis begründet ist jedoch die auf eine Verletzung des § 531 ZPO gestützte Verfahrensrüge, dass das Berufungsgericht dem unter Beweis gestellten streitigen Vortrag zum Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung hätte nachgehen müssen.
8
a) Das Berufungsgericht hat allerdings - entgegen der Ansicht der Revision - kein erstinstanzliches Vorbringen des Klägers zu den subjektiven Voraussetzungen des § 138 BGB übergangen. Die Rüge einer Verletzung des Art. 103 Abs. 1 GG ist unbegründet, weil der Kläger dazu in erster Instanz nichts vorgetragen hat.
9
Soweit die Revision auf die Behauptung in der Klageschrift hinweist, die Käufer hätten wegen ihrer Unerfahrenheit in immobilien- und steuerrechtlichen Dingen die Lücken in der durch den Vermittler erteilten Beratung nicht erkannt, kommt diesem Vortrag nicht die Bedeutung zu, die ihm die Revision beilegen möchte. Der erstinstanzliche Vortrag zur Unerfahrenheit der Käufer diente der Begründung des in der Klageschrift allein geltend gemachten Schadensersatzanspruchs wegen Schlechterfüllung eines Beratungsvertrags. Aus dem Umstand , dass ein Käufer in Angelegenheiten der Finanzierung unerfahren ist, ergibt sich nicht zugleich, dass er auch keine Kenntnisse über die für vergleichbare Immobilien am Markt geforderten Preise hatte und der Verkäufer das ausgenutzt hat. Dieser darf vielmehr grundsätzlich davon ausgehen, dass sein künftiger Vertragspartner sich insoweit selbst im eigenen Interesse Klarheit verschafft hat (Senat, Urt. v. 14. März 2003, V ZR 308/02, NJW 2002, 1811, 1812; Urt. v. 8. Oktober 2004, V ZR 18/04, NJW 2005, 820, 821).
10
Für die Annahme einer Sittenwidrigkeit des Kaufvertrages nach § 138 Abs. 1 BGB ist erforderlich, dass der von einem groben Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung begünstigte Verkäufer in verwerflicher Gesinnung handelt. Das setzt voraus, dass diesem bewusst ist oder er sich grob fahrlässig der Einsicht verschließt, dass der Käufer nur unter dem Zwang der Verhältnisse oder aus anderen, die freie Willensentschließung beeinträchtigenden Umständen , wie einem Mangel an Urteilsvermögen oder wegen einer erheblicher Willensschwäche, sich auf den für ihn ungünstigen Vertrag einlässt (Senat, BGHZ 146, 298, 302; Urt. v. 5. Oktober 2001, V ZR 237/00, NJW 2002, 429, 432). Die Revision zeigt nicht auf, dass so etwas von dem Kläger in der ersten Instanz vorgebracht worden wäre.
11
b) Ein Vortrag zu den subjektiven Voraussetzungen des § 138 BGB war entgegen der Ansicht der Revision auch nicht angesichts dessen entbehrlich, dass schon in der Klageschrift (wenngleich ebenfalls in einem anderen Zusammenhang, nämlich zur Darlegung einer behaupteten Aufklärungspflichtverletzung zu ungewöhnlich hohen, 35 bis 40 % des Kaufpreises ausmachenden Innenprovisionen) das Vorliegen eines groben Missverhältnisses zwischen dem vereinbarten Preis und dem Wert der Wohnung behauptet worden ist.
12
Zwar trifft es zu, dass ein besonders grobes Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung - wovon bei Grundstücksgeschäften bereits dann auszugehen ist, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung - den Schluss auf eine verwerfliche Gesinnung des Begünstigten zulässt (Senat, BGHZ 146, 298, 305; Urt. v. 5. Oktober 2001, V ZR 237/00, NJW 2002, 429, 432; Urt. v. 29. Juni 2007, V ZR 1/06, NJW 2007, 2841, 2842). Zu Unrecht leitet die Revision jedoch daraus ab, dass - wenn ein solches Äquivalenzmissverhältnis dargelegt wird - es keines Vortrags mehr zu den subjektiven Voraussetzungen des § 138 BGB bedarf. Damit legt sie einer tatsächlichen Vermutung eine zu weitgehende, nämlich einer gesetzlichen Vermutung nach § 292 ZPO gleichkommende Wirkung bei.
13
aa) Bei einer gesetzlichen Vermutung hat die begünstigte Partei nur die diese begründenden Tatsachen (die Vermutungsbasis) darzulegen, muss je- doch nicht (auch) die vom Gesetz vermutete Tatsache vortragen (MünchKommZPO /Prütting, 3. Aufl., § 292 Rdn. 21; Musielak/Huber, ZPO, 6. Aufl., § 292 Rdn. 4; Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 22. Aufl. § 292, Rdn. 14; Wieczorek/Schütze/Assmann, ZPO, 3. Aufl. § 292, Rdn. 21). Eine solche Vermutung enthebt die Partei nicht nur von der Beweis-, sondern auch von der Darlegungslast für die vermutete Tatsache (BGH, Urt. v. 19. Januar 1977, VIII ZR 42/75, JR 1978, 18, 20; Urt. v. 4. Februar 2002, II ZR 37/00, NJW 2002, 2101, 2102). Der Gegner, zu dessen Lasten die Vermutung wirkt, hat nach § 292 Satz 1 ZPO das Gegenteil vorzutragen, einen Beweis dafür anzutreten und zu führen.
14
bb) Der Schluss von dem besonders groben Äquivalenzmissverhältnis auf eine verwerfliche Gesinnung der davon begünstigten Partei beruht hingegen auf einer tatsächlichen Vermutung.
15
(1) Auf tatsächliche Vermutungen, die nicht auf gesetzlicher Anordnung, sondern auf allgemeinen Erfahrungssätzen beruhen, findet § 292 ZPO nach ganz herrschender, wenn auch nicht völlig unbestrittener Meinung im Schrifttum keine Anwendung (MünchKomm-ZPO/Prütting, 3. Aufl., § 292 Rdn. 27; Musielak/Huber, ZPO, 6. Aufl., § 292 Rdn. 1; Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 22. Aufl., § 292 Rdn. 7; Wieczorek/Schütze/Assmann, ZPO, 3. Aufl., § 292 Rdn. 13; Zöller/Greger, ZPO, 27. Aufl., v. § 284 Rdn. 33; Baumgärtel, Festschrift für Karl Heinz Schwab, 43, 47; Prütting, Gegenwartsprobleme der Beweislast, 57; a.A. Bruns, Zivilprozessrecht, 2. Aufl., Rdn. 171 c; Hirte, MDR 1998, 182, 185). Den tatsächlichen Vermutungen wird nur eine Bedeutung bei der Beweiswürdigung zugemessen, als sie einen Anscheins- oder Indizienbeweis für die behauptete Tatsache begründen können (MünchKomm-ZPO/Prütting, 3. Aufl., § 292 Rdn. 27; Wieczorek/Schütze/Assmann, ZPO, 3. Aufl., § 292 Rdn. 13; Baumgärtel, aaO, 57; Prütting, aaO, 58).
16
(2) Das gilt auch für den aus einem groben Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung zu ziehenden Schluss auf eine verwerfliche Gesinnung des hiervon begünstigten Vertragsteils. Dieser Schluss leitet sich von dem Erfahrungssatz her, dass außergewöhnliche Leistungen in der Regel nicht ohne Not oder einen anderen den Benachteiligenden hemmenden Umstand zugestanden werden und der Begünstigte diese Erfahrung teilt (Senat, BGHZ 146, 298, 302 f.; Urt. v. 29. Juni 2007, V ZR 1/06, NJW 2007, 2841). Das trägt die den Beweis der subjektiven Voraussetzungen des § 138 Abs. 1 BGB erleichternde tatsächliche Vermutung, die von dem Tatrichter bei der Beweiswürdigung berücksichtigt werden muss und nur dann nicht zur Anwendung kommt, wenn sie im Einzelfall durch besondere Umstände erschüttert ist (Senat, BGHZ 146, 296, 305; Urt. v. 5. Okt. 2001, V ZR 237/00, NJW 2002, 429, 432; Urt. v. 19. Juli 2002, V ZR 240/01, NJW 2002, 3165, 3166; Urt. v. 29. Juni 2007, V ZR 1/06, NJW 2007, 2841, 2842; ebenso BGH, Urt. v. 18. Dezember 2002, VIII ZR 123/02, NJW-RR 2003, 558).
17
Die tatsächliche Vermutung hilft der von einem groben Äquivalenzmissverhältnis nachteilig betroffenen Vertragspartei allerdings auch bei ihrem Vortrag zu den subjektiven Voraussetzungen des wucherähnlichen Geschäfts. Deren Darlegung wird wesentlich erleichtert, wenn hierfür der Hinweis auf das besonders grobe Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung ausreicht, weil das in der Regel einen Schluss auf eine verwerfliche Gesinnung des begünstigten Vertragsteils zulässt (vgl. Senat, Urt. v. 5. Oktober 2001, V ZR 237/00, NJW 2002, 429, 430; Urt. v. 29. Juni 2007, V ZR 1/06, NJW 2007, 2841, 2842).
18
Das ändert jedoch nichts daran, dass die Vermutung die von dem groben Missverhältnis nachteilig betroffene Partei nicht von der Behauptungslast für das Vorliegen des subjektiven Merkmals eines wucherähnlichen Rechtsgeschäfts befreit. Ein bei der Beweiswürdigung anzuwendender Erfahrungssatz setzt streitiges Vorbringen zum subjektiven Tatbestand voraus.
19
An den Vortrag der benachteiligten Partei sind zwar keine hohen Anforderungen zu stellen. Diese muss die verwerfliche Gesinnung der anderen Vertragspartei nicht ausdrücklich behaupten; es genügt, wenn aus dem Kontext mit dem Vortrag zu einem groben objektiven Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung ersichtlich ist, dass die davon benachteiligte Vertragspartei sich auf die daraus begründete Vermutung einer verwerflichen Gesinnung der anderen Vertragspartei beruft (Senat, Beschl. v. 2. April 2009, V ZR 177/08, NJW-RR 2009, 1236, 1237). Darauf kann aber nicht verzichtet werden, weil ein grobes Äquivalenzmissverhältnis allein nicht zur Nichtigkeit des Vertrags nach § 138 BGB führt und die tatsächliche Vermutung einer verwerflichen Gesinnung des davon begünstigten Vertragsteils durch den Vortrag besonderer Umstände erschüttert werden kann (Senat, BGHZ 160, 8, 15; Urt. v. 19. Juli 2002, V ZR 240/01, NJW 2002, 3165, 3166; Urt. v. 27. September 2002, V ZR 218/01, NJW 2003, 283, 284). Der von dem objektiven Äquivalenzmissverhältnis begünstigte Vertragsteil hat deshalb erst dann Anlass, auf den Vortrag der benachteiligten Vertragspartei zu erwidern, wenn diese zugleich ein die Sittenwidrigkeit nach § 138 Abs. 1 BGB begründendes Handeln in verwerflicher Gesinnung behauptet.
20
c) Im Ergebnis hat die Revision jedoch Erfolg. Das Berufungsgericht durfte den neuen Vortrag des Klägers zum Vorliegen eines wucherähnlichen Tatbestands nicht nach § 531 Abs. 2 ZPO zurückweisen.
21
aa) Die Verweigerung der Zulassung neuen Vorbringens kann von dem Revisionsgericht nur auf eine Verfahrensrüge hin überprüft werden. Eine solche Rüge liegt hier - entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung - vor.
22
Richtig ist zwar deren Hinweis, dass die Revision den Verfahrensmangel nicht richtig begründet, indem sie - wie ausgeführt - zu Unrecht von einem bereits in erster Instanz vorgetragenen, in zweiter Instanz nur konkretisierten Vortrag ausgeht. Diese fehlerhafte Begründung bindet das Revisionsgericht jedoch nicht. § 557 Abs. 3 Satz 2 ZPO setzt allein die ordnungsgemäße Rüge des Verfahrensmangels nach § 551 Abs. 3 Nr. 2 ZPO voraus, verlangt jedoch keinen schlüssigen Vortrag des Revisionsklägers (vgl. BGH, Urt. v. 24. November 1980, VIII ZR 208/79, NJW 1981, 1453; Beschl. v. 26. Juni 2003, III ZB 71/02, NJW 2003, 2532, 2533).
23
Den förmlichen Anforderungen an eine ordnungsgemäße Rüge nach §§ 551 Abs. 3, 554 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO genügt das Vorbringen in der Revisionsbegründung, wenn die Verletzung des § 531 Abs. 2 ZPO durch die Zurückweisung des Vorbringens in zweiter Instanz gerügt wird und die den Verfahrensfehler ergebenden Tatsachen benannt werden, indem auf das Vorbringen in dem in zweiter Instanz eingereichten Schriftsatz (unter Angabe der Aktenstelle) hingewiesen wird, welches das Berufungsgericht zurückgewiesen hat. Die rechtliche Beurteilung, ob sich aus den angeführten Umständen die von der Revision geltend gemachte Verletzung des § 531 Abs. 2 ZPO ergibt, hat der Senat selbst vorzunehmen.
24
bb) Die Zurückweisung des neuen Vorbringens war rechtsfehlerhaft. Das neue Vorbringen des in erster Instanz siegreichen Klägers zu dem Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung war zuzulassen, weil das Berufungsgericht die Sach- und Rechtslage anders als das Gericht des ersten Rechtszuges beurteilt hat.
25
Nach ständiger Rechtsprechung darf der siegreiche Berufungsbeklagte darauf vertrauen, nicht nur rechtzeitig darauf hingewiesen zu werden, dass und aufgrund welcher Erwägungen das Berufungsgericht der Beurteilung der Vorinstanz nicht folgen will, sondern dann auch Gelegenheit zu erhalten, seinen Tatsachenvortrag sachdienlich zu ergänzen oder weiteren Beweis anzutreten (BVerfG NJW 2003, 2524; BGH, Urt. v. 21. Dezember 2004, XI ZR 17/03, Rz. 11, juris; Beschl. v. 15. März 2006, IV ZR 32/05, NJW-RR 2006, 937; Senat, Beschl. v. 26. Juni 2008, V ZR 225/07, Rz. 5, juris).
26
Das Gericht muss sachdienlichen Vortrag der Partei auf einen nach der Prozesslage gebotenen Hinweis nach § 139 ZPO zulassen (vgl. BGHZ 127, 254, 260; Urt. v. 27. November 1996, VIII ZR 311/95, NJW-RR 1997, 441). Die Hinweispflicht des Berufungsgerichts und die Berücksichtigung neuen Vorbringens gehören insoweit zusammen, woran auch die Vorschrift des § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO, die die Zulässigkeit neuer Angriffs- und Verteidigungsmittel in der Berufungsinstanz einschränkt, nichts geändert hat. Die Hinweispflicht auf eine von der ersten Instanz abweichende Beurteilung liefe nämlich leer, wenn ein von dem Berufungsbeklagten darauf vorgebrachtes entscheidungserhebliches Vorbringen bei der Entscheidung über das Rechtsmittel unberücksichtigt bliebe (vgl. BGH, Urt. v. 21. Dezember 2004, XI ZR 17/03, aaO). Neues Vorbringen des Berufungsbeklagten, das auf einen solchen Hinweis des Berufungsgerichts erfolgt und den Prozessverlust wegen einer von der ersten Instanz abweichenden rechtlichen oder tatsächlichen Beurteilung durch das Berufungsgericht vermeiden soll, ist zuzulassen, ohne dass es darauf ankommt, ob es schon in erster Instanz hätte vorgebracht werden können (vgl. BGH, Beschl. v. 27. November 1996, VIII ZR 311/95, NJW-RR 1997, 441; Urt. v. 21. Dezember 2004, XI ZR 17/03, Rz. 11, juris; Senat, Beschl. v. 26. Juni 2008, V ZR 225/07, Rz. 5, juris).

III.

27
Das Berufungsurteil ist danach aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung auch unter Berücksichtigung des neuen Vorbringens des Klägers zu einem Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alternative 1 BGB zurückzuverweisen.
28
1. Für die neue Verhandlung wird darauf hingewiesen, dass der Kläger die Berechnung seiner Klageforderung im Hinblick auf einen Anspruch nach § 812 Abs. 1 BGB zu überprüfen haben wird.
29
2. Für die Feststellung eines Missverhältnisses von Leistung und Gegenleistung bei dem zusammengesetzten Vertrag, aus dem Kaufvertrag über die Wohnung und dem Werkvertrag zu deren Modernisierung, verweist der Senat auf die Ausführungen in seinem Urteil vom 6. Juli 2007 (V ZR 274/06, Rz. 22 bis 24, juris). Krüger Lemke Schmidt-Räntsch Stresemann Czub
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 28.06.2006 - 23 O 667/04 -
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Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 09. Okt. 2009 - V ZR 178/08

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 17/03 Verkündet am: 21. Dezember 2004 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes

Bundesgerichtshof Urteil, 05. Okt. 2001 - V ZR 237/00

bei uns veröffentlicht am 05.10.2001

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 237/00 Verkündet am: 5. Oktober 2001 K a n i k , Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein B

Bundesgerichtshof Beschluss, 26. Juni 2008 - V ZR 225/07

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BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V ZR 225/07 vom 26. Juni 2008 in dem Rechtsstreit Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 26. Juni 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger und die Richter Dr. Klein, Dr. SchmidtRäntsch , Dr. Czub und

Bundesgerichtshof Urteil, 14. März 2003 - V ZR 308/02

bei uns veröffentlicht am 14.03.2003

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 308/02 Verkündet am: 14. März 2003 K a n i k, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: nein BGHZ: nein BG

Bundesgerichtshof Beschluss, 26. Juni 2003 - III ZB 71/02

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BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS III ZB 71/02 vom 26. Juni 2003 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO § 520 Zu den Anforderungen an den Inhalt einer Berufungsbegründung nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO. BGH, Bes
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Bundesgerichtshof Urteil, 24. Jan. 2014 - V ZR 249/12

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 249/12 Verkündet am: 24. Januar 2014 Lesniak Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

Bundesgerichtshof Beschluss, 10. Dez. 2019 - VIII ZR 377/18

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Bundesgerichtshof Urteil, 12. Apr. 2011 - VI ZR 300/09

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VI ZR 300/09 Verkündet am: 12. April 2011 Holmes Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

Referenzen

(1) Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig.

(2) Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche eines anderen sich oder einem Dritten für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen.

(1) Wer durch die Leistung eines anderen oder in sonstiger Weise auf dessen Kosten etwas ohne rechtlichen Grund erlangt, ist ihm zur Herausgabe verpflichtet. Diese Verpflichtung besteht auch dann, wenn der rechtliche Grund später wegfällt oder der mit einer Leistung nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts bezweckte Erfolg nicht eintritt.

(2) Als Leistung gilt auch die durch Vertrag erfolgte Anerkennung des Bestehens oder des Nichtbestehens eines Schuldverhältnisses.

(1) Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig.

(2) Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche eines anderen sich oder einem Dritten für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen.

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 308/02 Verkündet am:
14. März 2003
K a n i k,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: nein
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB § 276 a.F. (Fb)
Bei Verkauf einer Immobilie ist der Verkäufer nicht ohne weiteres verpflichtet, den
Käufer über die Zahlung einer "Innenprovision" an einen von ihm beauftragten Makler
aufzuklären.
Muß der Verkäufer einer Immobilie damit rechnen, daß das von ihm beauftragte
Vermittlungsunternehmen auch andere Makler als Untervermittler tätig werden läßt,
so können auch diese bei Erstellung eines "persönlichen Berechnungsbeispiels"
stillschweigend zum Abschluß des Beratungsvertrags zwischen dem Verkäufer und
dem Käufer bevollmächtigt sein (Fortführung von Senat, BGHZ 140, 111).
BGH, Urt. v. 14. März 2003 - V ZR 308/02 - OLG Hamburg
LG Hamburg
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 14. März 2003 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes
Dr. Wenzel und die Richter Tropf, Prof. Dr. Krüger, Dr. Lemke und Dr. Gaier

für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten zu 4 gegen das Urteil des 8. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 31. Juli 2002 wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Revisionsverfahrens tragen 2/25 die Beklagte zu 4 und die Beklagten zu 7 und zu 8 als Gesamtschuldner sowie weitere 3/25 die Beklagte zu 4 und der Beklagte zu 7 als Gesamtschuldner; die übrigen Kosten des Revisionsverfahrens trägt die Beklagte zu 4 alleine.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin nimmt die Beklagte zu 4 auf Schadensersatz und Rückabwicklung eines Vertrages in Anspruch, mit dem sie eine Eigentumswohnung in N: zum Preis von 131.000 DM kaufte.
Mit dem Verkauf dieser und anderer Wohnungen aus derselben Anlage hatte die Beklagte zu 4 die C. I. GmbH & Co. S. KG beauftragt. Diese schloß wiederum einen Vertriebsvertrag mit der - noch nicht im
Handelsregister eingetragenen - "G. I. GmbH". In denselben Geschäftsräumen wie diese residierte die G. M. -V. GmbH, bei der der Beklagte zu 2 als freier Mitarbeiter beschäftigt war.
Der Beklagte zu 2 nahm Ende 1996 Kontakt zur Klägerin auf. Bei einem Beratungsgespräch in ihrer Wohnung machte die Klägerin in einem "Finanz-, Steuer- und Zielplan" u.a. Angaben zu ihren Einkommens- und Vermögensverhältnissen. Daraufhin riet ihr der Beklagte zu 2 zum Kauf einer Eigentumswohnung als Alterssicherung. Nach einem weiteren Beratungsgespräch mit dem Beklagten zu 2 in den Räumen der G. I. GmbH i.G. erteilte die Klägerin am 16. Dezember 1996 einem Mitarbeiter der C. I. GmbH & Co. S. KG eine notariell beglaubigte Vollmacht zum Kauf einer nicht näher bezeichneten Eigentumswohnung zu einem Preis von höchstens 180.000 DM. Am 11. April 1997 und am 14. April 1997 wurde unter dem Briefkopf einer anderen Gesellschaft für die Klägerin jeweils eine "Beispielrechnung" mit dem Vermerk erstellt "Es beriet Sie Firma G. I. GmbH". Nach beiden Berechnungen sollten sich die monatlichen Belastungen der Klägerin nach Steuern im Jahr 1997 auf 225,42 DM und im Jahr 1998 auf 270,13 DM belaufen.
Am 23. April 1997 gab der Bevollmächtigte der Klägerin das Angebot zum Abschluß eines Kaufvertrages ab, das von der Beklagten zu 4 am 5. Juni 1997 angenommen wurde. Von dem zur Kaufpreiszahlung hinterlegten Betrag zahlte der beauftragte Notar 45.744 DM an die C. I. GmbH & Co. S. KG und 85.244,22 DM an die Beklagte zu 4 aus. Das Eigentum wurde in der Folgezeit auf die Klägerin umgeschrieben.
Die Klägerin focht den Kaufvertrag wegen arglistiger Täuschung über den Verkehrswert an. Nach ihren Behauptungen beläuft sich der Wert des Wohnungseigentums auf allenfalls 65.000 DM. Sie hat außerdem behauptet, der Beklagte zu 2, der für die G. I. GmbH i.G. tätig geworden sei, habe sie falsch beraten. Durch den Erwerb der Wohnung sei ihr ein Schaden in Höhe von 145.183,56 DM entstanden. Sie hat u.a. von der Beklagten zu 4 - teilweise als Gesamtschuldnerin mit weiteren Beklagten - die Zahlung dieses Betrages Zug um Zug gegen lastenfreie Rückgabe der Eigentumswohnung und die Feststellung ihrer Ersatzpflicht für alle weiteren Schäden verlangt. Insoweit hat das Landgericht der Klage im wesentlichen stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat die von der Beklagten zu 4 geschuldete Zahlung unter Berücksichtigung einer Klageerweiterung auf 73.944,17 Feststellung ihrer Ersatzpflicht bestätigt. Hiergegen richtet sich die - in dem Berufungsurteil zugelassene - Revision, mit der die Beklagte zu 4 das Ziel vollständiger Klageabweisung weiterverfolgt. Die Klägerin beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels. Die von den Beklagten zu 7 und zu 8 eingelegte Revision hat der Senat durch Beschluß als unzulässig verworfen.

Entscheidungsgründe:


I.


Das Berufungsgericht meint, die Beklagte zu 4 sei der Klägerin wegen Verschuldens bei Vertragsschluß zu Schadensersatz verpflichtet. Die Falschberatung durch den Beklagten zu 2 sei der Beklagten zu 4 zuzurechnen; denn
die von ihr mit dem Vertrieb beauftragte C. I. GmbH & Co. S. KG habe sich der G. I. GmbH i.G. als Untervertreterin bedienen dürfen. Für diese sei wiederum der Beklagte zu 2 tätig geworden. Die Verkaufsmethoden der Vermittler müsse die Beklagte zu 4 gegen sich gelten lassen , weil diese Aufgaben im Pflichtenkreis des Verkäufers übernommen hätten. Die Wohnung sei ersichtlich nur im Rahmen einer Finanzberatung zum geforderten Preis zu verkaufen gewesen, jedenfalls aber hätte die Beklagte zu 4 über die für den Kaufentschluß maßgeblichen Umstände vollständig und richtig informieren müssen. Die Klägerin sei in mehrfacher Hinsicht falsch beraten worden. So seien die Belastungen tatsächlich höher als angesetzt und von der Klägerin auf Dauer nicht aufzubringen gewesen. Außerdem sei die Zahlung eines Kaufpreisanteils von 45.744 DM als Innenprovision an die C. I. GmbH & Co. S. KG verschwiegen und die Klägerin auf diese Weise über den wahren Wert des Objekts getäuscht worden. Danach mache die Klägerin neben der Anfechtung wegen arglistiger Täuschung zu Recht auch Schadensersatzansprüche geltend.
Dies hält einer revisionsrechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand.

II.


1. Die Revision wendet sich allerdings zu Recht gegen den Ansatz des Berufungsgerichts, soweit dieses eine Haftung der Beklagten zu 4 wegen der unterlassenen Aufklärung der Klägerin über eine in dem Kaufpreis "versteckte" Innenprovision begründen will. Mit dem Verschweigen solcher etwa an die C. I. GmbH & Co. S. KG geleisteter Zahlungen hat die Ver-
käuferin keine vorvertraglichen Pflichten gegenüber der Klägerin verletzt (so für den Erwerb finanzierende Kreditinstitute auch BGH, Urt. v. 12. November 2002, XI ZR 3/01, NJW 2003, 424, 425), weshalb ein Schadensersatzanspruch auf dieser Grundlage ausscheidet.

a) Als Innenprovision werden Vergütungen bezeichnet, die ein Anbieter einem selbständigen Unternehmer für die erfolgreiche Vermittlung eines Vertragsabschlusses mit einem Endkunden zahlt (vgl. Loritz, WM 2000, 1831, 1832; Rohlfing, MDR 2002, 738, 739). Mit der Zahlung solcher Innenprovisionen gehen keine besonderen Umstände einher, die den Verkäufer einer Immobilie ohne weiteres verpflichten könnten, die Vergütungen an die von ihm beauftragten Vermittler gegenüber dem Käufer offenzulegen.
aa) Der Bundesgerichtshof bejaht eine Offenbarungspflicht, wenn eine Bank durch die Zahlung einer Innenprovision an einen Vermögensverwalter die Interessen von dessen Auftraggeber gefährdet. Durch die Vereinbarung, dem Vermögensverwalter einen Teil der Provisionen und Depotgebühren zu vergüten, die sie künftig von Kunden erhalte, die er ihr zuführe, schaffe die Bank nämlich für ihn einen Anreiz, sowohl bei der Auswahl der Bankverbindung als auch hinsichtlich der Anzahl und des Umfangs der Geschäfte nicht allein das Interesse der Kunden, sondern auch das eigene Interesse an möglichst umfangreichen Vergütungen der Bank zu berücksichtigen (BGHZ 146, 235, 239). Eine vergleichbare Gefährdung der Interessen der Klägerin hat die Beklagte zu 4 nicht geschaffen, sondern lediglich einen Dritten mit der Vermittlung eines Kaufvertrages beauftragt. Wie noch auszuführen sein wird, handelte der Beklagte zu 2, der zur Klägerin in unmittelbaren Kontakt trat, nur als Makler (vgl. Gallandi, WM 2000, 279, 282; Blankenstein, NZM 2002, 145,
147) für die Beklagte zu 4. Hingegen bestand kein Vertragsverhältnis - etwa mit dem Gegenstand einer Anlageberatung - zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 4 oder auch dem Beklagten zu 2, nach dem ähnlich einem Vermögensverwalter die Wahrnehmung der Interessen der Käuferin - zumal als Hauptlei-stungspflicht - geschuldet wurde. Auch eine Doppeltätigkeit des Maklers für die Beklagte zu 4 und die Klägerin (vgl. § 654 BGB) ist nicht festgestellt. Es bedarf daher keiner Erörterung, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen in Fällen unerlaubter Doppeltätigkeit eine Aufklärungspflicht über Innenprovisionen - die im übrigen nur den Makler, nicht aber die Beklagte zu 4 treffen könnte - angenommen werden kann (so Gallandi, WM 2000, 279, 285; a.A. Loritz, WM 2000, 1831, 1835).
bb) Der vorliegende Fall gibt auch keinen Anlaß zur Prüfung, ob sich nach den Grundsätzen der Prospekthaftung eine Aufklärungspflicht über eine Innenprovision ergeben kann (vgl. dazu Gallandi, WM 2000, 279, 286; Blankenstein , NZM 2002, 145, 146; Rohlfing, MDR 2002, 738, 741 f). Da ein vom Verkäufer verwendeter Prospekt den Käufer beim Erwerb einer Eigentumswohnung als Kapitalanlage wahrheitsgemäß und vollständig über die für seine Entscheidung relevanten Umstände unterrichten muß (Senat, Urt. v. 30. Oktober 1987, V ZR 144/86, NJW-RR 1988, 348, 350; Urt. v. 6. April 2001, V ZR 402/99, NJW 2001, 2021), kann sich auch bei solchen Geschäften die Frage stellen, ob und unter welchen Voraussetzungen Vergütungen, die der Veräußerer an eine von ihm beauftragte Vertriebsgesellschaft zahlt, in einem Prospekt als Innenprovisionen ausgewiesen sein müssen (offengelassen von BGHZ 145, 121, 129; bejaht von OLG Koblenz, ZfIR 2002, 284, 288). Einer Entscheidung darüber bedarf es hier indes nicht, weil die Beklagte zu 4 zur
Akquisition keinen Prospekt verwendet hat, um der Klägerin die für ihre Anlageentscheidung erforderlichen Informationen zu liefern.

b) Die Beklagte zu 4 war auch nicht mit Rücksicht auf die "allgemeine" bei jedem Vertragsverhältnis begründete Aufklärungspflicht gehalten, die Klägerin über die Zahlung einer Innenprovision und deren Höhe zu informieren. Zwar besteht selbst bei Vertragsverhandlungen, bei denen die Parteien entgegengesetzte Interessen verfolgen, die Pflicht, den anderen Teil über solche Umstände aufzuklären, die den von ihm verfolgten Vertragszweck vereiteln können und daher für seinen Entschluß von wesentlicher Bedeutung sind, sofern er die Mitteilung nach der Verkehrsauffassung erwarten durfte (Senat, Urt. v. 6. Februar 1976, V ZR 44/74, LM BGB § 123 Nr. 45; Urt. v. 2. März 1979, V ZR 157/77, NJW 1979, 2243; Urt. v. 6. April 2001, V ZR 402/99, NJW 2001, 2021). Diese Voraussetzungen einer Aufklärungspflicht sind jedoch bei Vereinbarung einer Innenprovision im gegebenen Fall des Verkaufs einer "gebrauchten" Immobilie als Kapitalanlage nicht erfüllt.
aa) Der vom Berufungsgericht angesprochene Umstand, daß bei dem Käufer eine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der als Renditeobjekt gekauften Wohnung entstehen kann, begründet selbst dann keine Offenbarungspflicht , wenn die Höhe der Provision - was stets nur für den Einzelfall festzustellen ist - tatsächlich zu einem Kaufpreis führt, der den objektiven Wert der Immobilie - erheblich - übersteigt. Der Käufer hat nämlich keinen Anspruch auf einen Erwerb des Objekts zu dessen Verkehrswert. Bis zu den Grenzen der Sittenwidrigkeit und des Wuchers bleibt es vielmehr den Vertragsparteien überlassen, welchen Preis sie vereinbaren. Mithin besteht für den Verkäufer grundsätzlich selbst dann keine Pflicht zur Offenlegung über den Wert des
Kaufobjektes, wenn dieser erheblich unter dem geforderten Preis liegt (Senat, Urt. v. 8. November 1991, V ZR 260/90, NJW 1992, 899, 900). Im Regelfall muß der Verkäufer auch den Käufer nicht auf ein für diesen ungünstiges Geschäft hinweisen, sondern darf davon ausgehen, daß sich sein künftiger Vertragspartner selbst über Art und Umfang seiner Vertragspflichten im eigenen Interesse Klarheit verschafft hat (vgl. Senat, Urt. v. 6. April 2001, V ZR 402/99, NJW 2001, 2021; für den Erwerb finanzierende Kreditinstitute auch BGH, Urt. v. 12. November 2002, aaO).
bb) Dies bedeutet nicht, daß Auswirkungen insbesondere einer hohen Innenprovision auf die Rentabilität eines Immobilienerwerbs zu Anlagezwecken (vgl. hierzu Gallandi, WM 2000, 279, 281 f; ders., VuR 2002, 198, 199; Rohlfing, MDR 2002, 738, 741) ohne jede rechtliche Folge bleiben. Sie können namentlich dazu führen, daß Angaben, die von dem Verkäufer - oder einer Person, deren er sich zur Erfüllung seiner vorvertraglichen Pflichten bedient - im Vorfeld des Vertragsschlusses zur Rendite gemacht wurden, sich als unzutreffend erweisen (vgl. Gallandi, WM 2000, 279, 282). In diesem Fall können Schadensersatzansprüche der Käufer aus culpa in contrahendo (vgl. Senat, Urt. v. 26. September 1997, V ZR 29/96, NJW 1998, 302 m.w.N.) oder - worauf noch näher einzugehen ist - Verletzung der Pflichten aus einem Beratungsvertrag in Betracht kommen. Zudem kann eine hohe Innenprovision (mit-)ursächlich für ein besonders grobes Mißverhältnis zwischen Kaufpreis und Verkehrswert sein und damit für die Prüfung der Sittenwidrigkeit des Grundstückskaufs (dazu Senat, BGHZ 146, 298, 301 ff) Bedeutung erlangen. Für ein solches Äquivalenzmißverhältnis hat das Berufungsgericht allerdings im vorliegenden Fall keine Feststellungen getroffen.
2. Gleichwohl bleibt die Revision ohne Erfolg; denn die Beklagte zu 4 ist der Klägerin wegen Verletzung einer besonderen vertraglichen Beratungspflicht zum Schadensersatz verpflichtet. Die Beratung ist selbständige Hauptpflicht des Verkäufers aus einem Beratungsvertrag, wenn der Verkäufer im Rahmen eingehender Vertragsverhandlungen und auf Befragen des Käufers einen ausdrücklichen Rat erteilt (Senat, BGHZ 140, 111, 115 m.w.N.). Dabei steht es einem auf Befragen des Käufers erteilten Rat gleich, wenn der Verkäufer als Ergebnis intensiver Vertragsverhandlungen ein Berechnungsbeispiel über Kosten und finanzielle Vorteile des Erwerbs vorlegt, das zur Förderung der Vermittlung des Geschäfts dienen soll (Senat, BGHZ 140, 111, 115). Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall erfüllt.

a) Der Klägerin wurden als Ergebnis eingehender Verhandlungen und als Instrument zur Vermittlung des Vertragsschlusses die "Beispielrechnungen" vom 11. und 14. April 1997 übergeben. Daß die Klägerin auf Grund der Bemühungen des Beklagten zu 2 bereits zuvor eine Vollmacht zum Kauf einer Eigentumswohnung erteilt hatte, steht dem mit dem Berechnungsbeispiel verfolgten Ziel, die Vermittlung des Immobilienkaufs zu fördern, nicht entgegen. Trotz der erfolgten Bevollmächtigung war die Vermittlung noch nicht erfolgreich abgeschlossen. Damit der Kaufvertrag zustande kam, mußte die Klägerin vielmehr noch bei der Finanzierung des Erwerbs mitwirken. Das ergibt sich insbesondere aus dem notariellen Vertragsangebot vom 23. April 1997, das ausdrücklich erst nach Sicherstellung der Käuferfinanzierung an die Verkäuferin weitergeleitet werden sollte.

b) Der Beklagte zu 2 konnte einen solchen Beratungsvertrag zustande bringen. Stellt sich nämlich bei der Vermittlung des Kaufvertrags die Aufgabe
der Beratung des Kaufinteressenten und ist sie vom Verkäufer dem Makler überlassen, so kann sich dessen stillschweigende Bevollmächtigung zum Abschluß des Beratervertrags aus den Umständen ergeben (§ 167 BGB). Hat der Käufer seinerseits keinen Maklerauftrag erteilt, sind für die Annahme einer stillschweigenden Bevollmächtigung keine zu strengen Anforderungen zu stellen. Es reicht aus, daß die individuelle Beratung des Kaufinteressenten eine wesentliche Voraussetzung für den erfolgreichen Abschluß der Verkaufsbemühungen war (vgl. Senat, BGHZ 140, 111, 116 f; Urt. v. 6. April 2001, V ZR 402/99, NJW 2001, 2021). All dies war hier der Fall.
aa) Entgegen der Ansicht der Revision erteilte die Klägerin der G. I. GmbH i.G. oder auch dem Beklagten zu 2 persönlich keinen Auftrag zur Beratung im Rahmen einer umfassenden Neuordnung ihrer Vermögensverhältnisse. Für eine solche Beauftragung hat das Berufungsgerichts nichts festgestellt. Sie ergibt sich auch nicht etwa aus den Umständen. So erfolgte die Kündigung verschiedener Versicherungsverhältnisse erst, nachdem der Beklagte zu 2 der Klägerin nach einer Analyse ihrer Einkommens- und Vermögensverhältnisse zum Kauf einer Eigentumswohnung als Alterssicherung geraten hatte. Es handelte sich mithin um eine Reaktion auf die Bemühungen des Beklagten zu 2 zur Vermittlung eines Immobilienkaufs, nicht jedoch um das Ergebnis einer davon losgelösten Beratung der Klägerin. Auch die Zahlung einer Maklerprovision in Höhe von 4.700 DM läßt nicht ohne weiteres den Schluß auf eine Beauftragung durch die Klägerin zu; diese Zahlung kann vielmehr auf Grund einer mit der Verkäuferin vereinbarten Abwälzung der Provisionszahlung auf die Käuferin erfolgt sein (vgl. dazu BGH, Urt. v. 24. Mai 1967, VIII ZR 40/65, MDR 1967, 836, 837).
bb) Die Beratung der Klägerin anhand der "Beispielrechnungen" vom 11. und 14. April 1997 war zudem wesentlich für den erfolgreichen Abschluß der Verkaufsbemühungen.
(1) Der Klägerin wurde durch diese Berechnungen der Eindruck vermittelt , daß es sich um ein für sie rentierliches Geschäft handelt. Die Belastungen aus dem Immobilienkauf wurden als tragbar dargestellt und so für die Klägerin ein Anreiz geschaffen, mit vermeintlich geringem Aufwand Wohnungseigentum zu erwerben. Im Anschluß an die Vorlage der "Beispielrechnungen" fand sich die Klägerin daher auch bereit, die zur Finanzierung des Kaufs erforderlichen Vereinbarungen mit Darlehensgebern abzuschließen und damit den Weg für das Zustandekommen des Kaufvertrages freizumachen.
(2) Mit der Beratung anhand der "Beispielrechnungen" wurde mithin eine Tätigkeit im Pflichtenkreis der Beklagten zu 4 als Verkäuferin wahrgenommen. Der Auffassung der Revision, Angaben zu den Belastungen aus dem Immobilienerwerb seien stets der Anbahnung der Finanzierungsverträge zuzuordnen , ist nicht zu folgen. Anderes gilt namentlich dann, wenn Informationen über angeblich geringe Finanzierungsbelastungen während der Verhandlungen über den Kaufvertrag als Erwerbsanreiz genutzt werden (vgl. Senat, Urt. v. 24. November 1995, V ZR 40/94, NJW 1996, 451, 452). Dem steht die von der Revision angeführte Entscheidung (BGH, Urt. v. 14. November 2000, XI ZR 336/99, NJW 2001, 358, 359) nicht entgegen. Dort war es nicht der Verkäufer einer Immobilie, sondern eine Bausparkasse, die einen Vermittler beauftragt hatte, Kunden für Darlehens- und Bausparverträge zu gewinnen. Seine Tätigkeit betraf mithin nur die Anbahnung solcher Verträge mit seiner Auftraggebe-
rin, nicht aber den Kaufvertrag über eine Eigentumswohnung. Ein Auftrag, Pflichten des Verkäufers wahrzunehmen, war dem Vermittler nicht erteilt.
cc) Die Beklagte zu 4 muß sich schließlich auch das Verhalten des Beklagten zu 2 zurechnen lassen.
(1) Sie nahm offensichtlich keinen Kontakt mit der Klägerin auf, sondern ließ den hinzugezogenen Maklern bei den Verhandlungen mit den Kaufinteressenten freie Hand und betraute sie mit der Führung der wesentlichen Vertragsverhandlungen. Dies genügt, um auch den Beklagten zu 2 als ihren Erfüllungsgehilfen anzusehen (vgl. Senat, Urt. v. 24. November 1995, V ZR 40/94, NJW 1996, 451, 452), der den bereits geschilderten Umständen nach zudem stillschweigend zum Abschluß des Beratungsvertrages mit der Klägerin bevollmächtigt war (vgl. Senat, BGHZ 140, 111, 116 f; Urt. v. 6. April 2001, V ZR 402/99, NJW 2001, 2021 f).
(2) Daß die Beklagte zu 4 unmittelbar einen anderen Makler, nämlich die C. I. GmbH & Co. S. KG, beauftragt hatte, ist unerheblich. Sie mußte nämlich damit rechnen, daß diese Vermittlungsfirma nicht nur eigene Mitarbeiter einsetzt, sondern auch andere Makler - wie hier die G. I. GmbH i.G. - als Untervermittler tätig werden läßt (vgl. BGH, Urt. v. 24. September 1996, XI ZR 318/95, NJW-RR 1997, 116). Daß sich diese Untervermittler wiederum Hilfspersonen bedienen, stand bei dem hier gewählten Vertriebsweg außer Frage und war demnach von dem zumindest stillschweigenden Einverständnis der Beklagten zu 4 gedeckt. In dieser Funktion handelte hier der Beklagte zu 2 - nach den rechtsfehlerfreien und von der Revision hingenommenen Feststellungen des Berufungsgerichts - für die
G. I. GmbH i.G. Damit haftet die Beklagte zu 4 auch für sein Verhalten nach § 278 BGB (vgl. BGH, Urt. v. 18. November 1982, VII ZR 25/82, NJW 1983, 448, insoweit in BGHZ 85, 301 nicht abgedruckt; Urt. v. 3. November 1982, IVa ZR 125/81, NJW 1983, 631, 632).
3. Die Beratung der Klägerin war auf Grund der fehlerhaften "Beispielrechnungen" nicht ordnungsgemäß. Hierbei ist die Unrichtigkeit der in den Berechnungen enthaltenen Angaben verschuldet.

a) Während diese monatliche Belastungen in Höhe von 225,42 DM für 1997 und 270,13 DM für 1998 aufzeigen, muß die Klägerin für jeden Monat tatsächlich 629,45 DM zuzahlen. Entgegen der Ansicht der Revision sind hier zur Ermittlung der Belastung der Klägerin auch die Zahlungen zu berücksichtigen , die von ihr für die Tilgung der Darlehen aufgebracht werden müssen. Diese Aufwendungen fanden nämlich - im Unterschied zu dem Sachverhalt, der dem Urteil des Senats vom 6. April 2001 (V ZR 402/99, NJW 2001, 2021, 2022) zugrunde lag - für die "Beispielrechnungen" Berücksichtigung und waren Positionen, die in die Berechnung der monatlichen Belastungen in Höhe von 225,42 DM bzw. 270,13 DM eingeflossen sind. Bei dem Vergleich mit den tatsächlichen Belastungen der Klägerin können die Tilgungsleistungen danach nicht außer Betracht bleiben. Zutreffend hat das Berufungsgericht auch die Zahlungen der Klägerin auf den Bausparvertrag berücksichtigt. Er ist Teil der Finanzierung des Wohnungserwerbs und wurde ersichtlich im Hinblick auf das von der Bausparkasse gewährte Vorfinanzierungsdarlehen geschlossen. Hingegen bedarf es keiner Entscheidung darüber, ob das Berufungsgericht - wie die Revision beanstandet - zu Unrecht die Beiträge berücksichtigt hat, die die Klägerin auf die Risikolebensversicherung leisten muß. Selbst wenn die Prä-
mien von monatlich 69,20 DM unberücksichtigt bleiben, ändert das nichts dar- an, daß ihre tatsächlichen Belastungen in einem eklatanten Mißverhältnis zu dem stehen, was die Klägerin nach den "Beispielrechnungen" erwarten durfte.

b) Zutreffend sind die Vorinstanzen ferner davon ausgegangen, daß der Beklagte zu 2 im Hinblick auf die nicht ordnungsgemäße Beratung der Klägerin schuldhaft handelte. Grund für die Darstellung der unrealistisch geringen Belastungen der Klägerin war nämlich, daß - zumindest sorgfaltswidrig - auf der Einnahmenseite der "Beispielrechnungen" die Vorauszahlungen auf die Mietnebenkosten in Höhe von 150 DM als Teil der der Klägerin verbleibenden Nettomiete berücksichtigt und zudem die Kosten der - mit Hilfe seiner Auftraggeberin vermittelten - Finanzierung deutlich zu niedrig angesetzt wurden.
4. Die fehlerhafte Beratung der Klägerin ist für das Zustandekommen des für sie nachteiligen Kaufvertrages ursächlich geworden. Wie ausgeführt, war es trotz der erteilten Vollmacht für das Zustandekommen des Kaufvertrages noch erforderlich, daß sich die Klägerin bereit fand, auch bei der Finanzierung des Erwerbs mitzuwirken und entsprechende Verpflichtungen einzugehen. Das ist vollständig erst nach Aushändigung der "Beispielrechnungen" geschehen.
5. Infolge der unrichtigen Beratung ist der Klägerin auch ein Schaden entstanden. Entgegen der Ansicht der Revision setzt das nicht voraus, daß Feststellungen zu dem Verkehrswert des Wohnungseigentums getroffen werden. Selbst bei - hier allerdings zweifelhafter - objektiver Werthaltigkeit von Leistung und Gegenleistung wäre die Klägerin geschädigt. Hierfür reicht es aus, daß für die Klägerin in Anbetracht ihrer - nach dem "Finanz-, Steuer- und
Zielplan" ersichtlich - beschränkten finanziellen Möglichkeiten ein Immobilien- erwerb subjektiv nur dann sinnvoll war, wenn sich dadurch keine nachhaltige Beeinträchtigung der sonstigen Lebensführung ergab (vgl. Senat, Urt. v. 26. September 1997, aaO, 304 f für einen Anspruch aus culpa in contrahendo ). Diesem Umstand war bei der vertraglich geschuldeten Beratung der Klägerin Rechnung zu tragen. Tatsächlich sind aber für die Klägerin mit dem Erwerb Belastungen verbunden, die offenkundig ein für sie sinnvolles Geschäft ausschließen.
6. Der hiernach begründete Schadensersatzanspruch der Klägerin wegen Verletzung einer besonderen vertraglichen Beratungspflicht wird durch eine Anfechtung des mit der Beklagten zu 4 geschlossenen Kaufvertrages nicht berührt (vgl. Senat, Urt. v. 11. Mai 1979, V ZR 75/78, NJW 1979, 1983; BGH, Urt. v. 18. September 2001, X ZR 107/00, NJW-RR 2002, 308, 309 f jeweils für das Verhältnis zwischen Anfechtung und culpa in contrahendo). Im Wege des Schadensersatzes kann die Klägerin verlangen, so gestellt zu werden , als hätte sie von dem Vertragsschluß abgesehen (vgl. Senat, BGHZ 140, 111, 117). Auf dieser Grundlage hat das Berufungsgericht den durch das erstinstanzliche Urteil zugesprochenen Betrag zu Recht bestätigt. Zu berücksichtigen waren hierbei auch die von der Klägerin auf die Risikolebensversicherung gezahlten Prämien. Ungeachtet der Frage, ob diese Versicherung Teil des vorgeschlagenen Finanzierungskonzepts und damit in die Beispielsberechnung aufzunehmen war, wurde sie doch - wie schon der zeitliche Zusammenhang belegt - nur wegen des Immobilienerwerbs abgeschlossen. Hätte die Klägerin von dem Kaufvertrag abgesehen, wäre sie mithin auch mit den Versicherungsprämien nicht belastet gewesen. Nicht zu beanstanden ist ferner, daß ! " # " $ das Berufungsgericht noch weitere 1.078,25
hat. Entgegen der Ansicht der Revision ist hierbei das Vorbringen der Beklagten zu 4 über ein - wenn auch kurzes - Telefonat mit ihrem Geschäftsführer nicht übergangen worden.
7. Der Umfang des von der Beklagten zu 4 geschuldeten Schadensersatzes wird durch ein mitwirkendes Verschulden der Klägerin (§ 254 Abs. 1 BGB) nicht geschmälert. Zwar weist die Revision zu Recht darauf hin, daß die Klägerin aus den Kreditunterlagen, die sie vor Abgabe des Vertragsangebotes unterzeichnete, hätte ersehen können, daß die Finanzierungsbelastungen über den entsprechenden Ansätzen in den "Beispielrechnungen" lagen. Die Beklagte zu 4 kann dies der Klägerin jedoch nicht entgegenhalten. Ist ein Schadensersatzanspruch wegen unrichtiger Beratung gegeben, so ist dem Schädiger in aller Regel der Einwand verwehrt, der Geschädigte habe sich auf die Richtigkeit seiner Angaben nicht verlassen dürfen. Alles andere widerspräche dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB), der in § 254 BGB lediglich eine besondere Ausprägung erhalten hat (vgl. Senat, Urt. v. 26. September 1997, aaO, 305 m.w.N.). Das Vertrauen desjenigen, der sich wie die Klägerin von einem anderen beraten läßt, der für sich Sachkunde in Anspruch nimmt, verdient besonderen Schutz. Nur unter besonderen Umständen , für die vorliegend ein Hinweis fehlt, ist für den (angeblich) Sachkundigen der Einwand des Mitverschuldens eröffnet (vgl. BGH, Urt. v. 25. November 1981, IVa ZR 286/80, NJW 1982, 1095, 1096).

III.


Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 2 und 4 ZPO.

Wenzel Tropf Krüger Lemke Gaier

(1) Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig.

(2) Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche eines anderen sich oder einem Dritten für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 240/01 Verkündet am:
19. Juli 2002
K a n i k ,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Die im Fall des entgeltlichen Erwerbs eines Grundstücks bei einem besonders groben
Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung bestehende tatsächliche
Vermutung für eine verwerfliche Gesinnung des Begünstigten ist erschüttert, wenn
sich die Vertragsparteien in sachgerechter, eine Übervorteilung regelmäßig ausschließender
Weise um die Ermittlung eines den Umständen nach angemessenen
Leistungsverhältnisses bemüht haben.
BGH, Urt. v. 19. Juli 2002 - V ZR 240/01 - OLG München
LG Passau
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 19. Juli 2002 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes
Dr. Wenzel und die Richter Tropf, Dr. Klein, Dr. Lemke und Dr. Gaier

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten und die Anschluûrevision des Klägers wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 26. April 2001 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der 1924 geborene Kläger war Eigentümer mehrerer Grundstücke, die zu einem landwirtschaftlichen Betrieb gehören und von denen eines mit einem Wohnhaus und mit Wirtschaftsgebäuden bebaut ist. Das Eigentum hatte der Kläger nach dem Tod seiner Ehefrau 1995 im Wege der Erbfolge zu ¾ erlangt und anschlieûend die Erbteile seiner Miterben erworben. Mit notarieller Urkunde vom 6. Dezember 1996, teilweise abgeändert durch Nachtragsurkunde vom 11. Dezember 1996, veräuûerte der Kläger, dessen Ehe kinderlos geblieben war, die Grundstücke nebst landwirtschaftlichem Inventar sowie dem Milchkontingent an die Beklagten. Als Barkaufpreis wurden 130.000 DM vereinbart. Au-
ûerdem ist unter dem Abschnitt "Kaufpreis" in der Vertragsurkunde bestimmt, daû die Beklagten die Zahlung einer wertgesicherten Leibrente von monatlich zunächst 1.450 DM, nach Zahlung von insgesamt 70.000 DM nur noch 500 DM, schulden und der Kläger ein alleiniges und ausschlieûliches Wohnungsrecht an der Wohnung im Hauptgebäude sowie ein Mitbenutzungsrecht an den Gemeinschaftseinrichtungen und dem Garten erhält. Zur Sicherung dieser Rechte wurden eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit und eine Reallast bestellt. Die Beklagten übernahmen in der notariellen Urkunde ferner die Kosten für die Beerdigung des Klägers und für die Pflege seines Grabes. Sie wurden am 15. Juli 1997 als Eigentümer der Grundstücke in das Grundbuch eingetragen.
Der Kläger macht geltend, der zwischen ihm und den Beklagten geschlossene Vertrag sei wegen Wuchers, in jedem Falle aber wegen Sittenwidrigkeit nichtig. Er hat behauptet, der Wert der Grundstücke und des Inventars habe sich auf mindestens 800.000 DM belaufen, während die Beklagten für die von ihnen geschuldeten Leistungen über die 130.000 DM für den Barkaufpreis hinaus nur noch weitere 270.000 DM hätten aufwenden müssen. Die Beklagten hätten ausgenutzt, daû er zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses physisch und psychisch nicht in der Lage gewesen sei, sachgerechte Entscheidungen zu treffen. Mit dem Hauptantrag hat der Kläger von den Beklagten - jeweils Zug um Zug gegen Rückzahlung des Barkaufpreises und bereits gezahlter Leibrenten in Höhe von zusammen 164.800 DM - verlangt, seiner Wiedereintragung als Eigentümer der Grundstücke im Wege der Grundbuchberichtigung zuzustimmen, hilfsweise, die Grundstücke an ihn aufzulassen. Das Landgericht hat der Klage im Hauptantrag stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht insoweit die Klage abgewiesen, die Beklagten je-
doch auf den Hilfsantrag zur Rückauflassung verurteilt. Mit der Revision verfolgen die Beklagten ihr Ziel vollständiger Klageabweisung weiter. Der Kläger beantragt die Zurückweisung der Revision und erstrebt mit der Anschluûrevision die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Die Beklagten beantragen die Zurückweisung der Anschluûrevision.

Entscheidungsgründe:


I.


Das Berufungsgericht bejaht ein grobes Miûverhältnis zwischen der Leistung des Klägers und der Gegenleistung der Beklagten. Es stehe allerdings nicht fest, daû die Beklagten einen Mangel an Urteilsvermögen und eine erhebliche Willensschwäche des Klägers ausgebeutet hätten. Trotz der Zeugenaussage des ihn behandelnden Arztes sei nicht auszuschlieûen, daû der Kläger in dem Bestreben, die Nachfolge in sein Vermögen zu regeln, seine körperlichen und seelischen Beschwerden überwunden und den Vertrag mit den Beklagten bei ausreichendem Urteilsvermögen geschlossen habe. Die Nachtragsbeurkundung zeige, daû der Kläger nicht nur in der Lage gewesen sei, das Ergebnis der Beurkundung zu kontrollieren, sondern auch seine Interessen habe durchsetzen können. Der zwischen den Parteien geschlossene Kaufvertrag sei jedoch als wucherähnliches Geschäft nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig. Das besonders grobe Miûverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung lasse den Schluû auf eine verwerfliche Gesinnung der Beklagten zu. Gestützt werde diese Schluûfolgerung namentlich durch den Umstand, daû es dem Kl äger in einer Position der Verhandlungsschwäche und bei zugleich einge-
schränkter körperlicher und psychischer Leistungsfähigkeit nicht gelungen sei, sich von den Wertvorstellungen, die Grundlage der Erbauseinandersetzung gewesen seien, zu lösen. Von den Beklagten sei diese eingeengte Position des Klägers zu ihrem Vorteil ausgenutzt worden.
Dies hält einer revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

II.


Die Revision wendet sich mit Erfolg gegen die Auffassung des Berufungsgerichts , die Voraussetzungen eines wucherähnlichen, nach § 138 Abs. 1 BGB nichtigen Geschäfts seien gegeben. Die vom Berufungsgericht bislang getroffenen Feststellungen tragen diese Annahme nicht, weshalb das Berufungsurteil , soweit es die Verurteilung der Beklagten auf den Hilfsantrag betrifft, der Aufhebung unterliegt (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.).
1. Allerdings verkennt das Berufungsgericht bei Prüfung des Bereicherungsanspruchs (§ 812 Abs. 1 Satz 1 BGB), der Gegenstand des Hilfsantrags ist, im Ansatz die ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nicht. Danach kann ein auf den entgeltlichen Erwerb eines Grundstücks gerichtetes Rechtsgeschäft, das den Wuchertatbestand des § 138 Abs. 2 BGB nicht in allen Punkten erfüllt, auch dann gegen die guten Sitten verstoûen und damit nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig sein, wenn ein auffälliges Miûverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung besteht und weitere Umstände hinzutreten, insbesondere der Begünstigte aus verwerflicher Gesinnung gehandelt hat (vgl. nur Senat, BGHZ 146, 298, 301).

2. Nicht zu beanstanden ist ferner, daû das Berufungsgericht den zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag als ein auf Leistungsaustausch gerichtetes Rechtsgeschäft angesehen hat. Eine gemischte Schenkung, von der die Revision ausgehen will, setzt eine Einigung der Parteien über die teilweise Unentgeltlichkeit voraus (BGHZ 82, 274, 281; BGH, Urt. v. 6. März 1996, IV ZR 374/94, NJW-RR 1996, 754, 755). Eine solche Einigung verneint das Berufungsgericht frei von Rechtsfehlern. Die Revision verweist nicht auf Vorbringen in den Tatsacheninstanzen, das eine andere Feststellung tragen könnte. Vielmehr ist im Gegenteil eine Schenkung selbst nach dem Tatsachenvortrag auszuschlieûen, den die Revision anführt. Die Beklagten sollen danach nämlich ein Schenkungsangebot des Klägers ausdrücklich abgelehnt haben, worauf sich die Parteien auf einen Kauf einigten und sich unter Hinzuziehung eines Rechtsanwalts bemühten, einen angemessenen Kaufpreis auszuhandeln.
3. Mit Erfolg rügt die Revision hingegen, daû das Berufungsgericht verfahrensfehlerhaft (§ 286 ZPO) keine Feststellungen zum Wert der Gegenleistung der Beklagten getroffen hat, obwohl dieser Umstand im Hinblick auf die Prüfung eines auffälligen Miûverhältnisses der wechselseitigen Leistungen entscheidungserheblich ist. Schon deshalb kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben.
4. Darüber hinaus ist auch die Feststellung des Berufungsgerichts, die Beklagten hätten bei Abschluû des Kaufvertrages mit verwerflicher Gesinnung gehandelt, nicht frei von Rechtsfehlern.

a) Der Senat hält unverändert daran fest, daû für die Sittenwidrigkeit eines wucherähnlichen Geschäfts auch subjektive Merkmale entscheidend sind. Für die Annahme, diese Voraussetzung sei zugunsten eines der "laesio enormis" des gemeinen Rechts entsprechenden Ergebnisses aufgegeben (so Flume , ZIP 2001, 1621; anders aber Lorenz, Anm. zu LM § 138 [D] Nr. 3; Bork, JZ 2001, 1138, 1139), gibt auch das Urteil des Senats vom 19. Januar 2001 (BGHZ 146, 298) keine Grundlage. Die Entscheidung befaût sich im Gegenteil gerade mit der Frage, welche objektiven Umstände den Schluû auf das subjektive Merkmal der verwerflichen Gesinnung zulassen. Eine solche Schluûfolgerung ist aufgrund eines besonders groben Äquivalenzmiûverhältnisses selbst dann möglich, wenn der Begünstigte keine Kenntnis von den Wertverhältnissen hatte (Senat, aaO, 303). Es handelt sich jedenfalls um eine beweiserleichternde tatsächliche Vermutung, die vom Tatrichter im Bereich der Beweiswürdigung zu berücksichtigen ist. Die Voraussetzungen für die Anwendung dieser Regel sind zwar im vorliegenden Fall erfüllt, die tatsächliche Vermutung kann aber durch besondere Umstände erschüttert sein und damit nicht die Schluûfolgerung auf eine verwerfliche Gesinnung eröffnen. Solche Umstände können sich namentlich aus sachgerechten, eine Übervorteilung regelmäûig ausschlieûenden Bemühungen zur Ermittlung eines den Umständen nach angemessenen Leistungsverhältnisses ergeben, wie etwa bei einem (fehlerhaften) Verkehrswertgutachten als Grundlage der Kaufpreisbemessung (Senat, BGHZ 146, 298, 305; Urt. v. 21. März 1997, V ZR 355/95, WM 1997, 1155, 1156).

b) Dies hat das Berufungsgericht nicht beachtet, als es von einem besonders groben Miûverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung auf die verwerfliche Gesinnung der Beklagten geschlossen hat. Zu Recht rügt die Revision , daû von dem Berufungsgericht entgegen § 286 ZPO das - unter Be-
weisantritt gestellte und vom Kläger bestrittene - Vorbringen der Beklagten zu den Umständen des Vertragsschlusses nicht berücksichtigt worden ist. Hiernach soll der Kläger ihnen, den Beklagten, zunächst eine Schenkung angeboten haben, um so - dem Wunsch seiner verstorbenen Ehefrau entsprechend - Erhalt und Fortführung des Hofes zu sichern. Sie hätten die Schenkung jedoch nicht annehmen wollen, worauf der Kläger einen Rechtsanwalt seines Vertrauens gebeten habe, einen für alle akzeptablen Kaufpreis vorzuschlagen. Unter Mitwirkung dieses Rechtsanwalts sei dann auf der Grundlage des vom Kläger selbst genannten und für die Erbauseinandersetzung zugrunde gelegten Nachlaûwerts von 500.000 DM sowie unter Berücksichtigung bereits aus dem Erbe getätigter Schenkungen und Zahlungen die von ihnen geschuldete Gegenleistung ermittelt worden.
Gelingt den beweisbelasteten Beklagten (vgl. Senat, BGHZ 146, 298, 305) hierfür der Beweis, so ist für die Annahme einer verwerflichen Gesinnung der Beklagten kein Raum. Selbst wenn der Kläger nur unter dem Zwang der Verhältnisse oder bei Vorliegen eines der in § 138 Abs. 2 BGB genannten Merkmale, insbesondere unter Beeinträchtigung seiner Entscheidungsfreiheit aus gesundheitlichen Gründen, einen ungünstigen Vertrag abgeschlossen haben sollte, hätten sich die Beklagten der Einsicht dieses Umstands nicht leichtfertig verschlossen. Die Beklagten haben den gesamten Umständen nach die erforderliche Sorgfalt nicht in ungewöhnlich groûem Maûe dadurch verletzt, daû sie schon einfachste, naheliegende Überlegungen unterlassen und das nicht beachtet haben, was im gegebenen Fall jedem einleuchten muûte (vgl. BGHZ 10, 14, 16; 89, 153, 161). Wegen des keineswegs unvernünftigen Motivs des Klägers, insbesondere aber wegen der Beratung durch einen Rechtsanwalt seines Vertrauens und der aus ihrer Sicht vernünftigen und nachvollziehbaren
Ermittlung des Kaufpreises nach dem Nachlaûwert, konnten die Beklagten, ohne sich dem Vorwurf der Leichtfertigkeit auszusetzen, nicht davon ausgehen, daû sich der Kläger nur wegen einer Zwangslage oder einer vergleichbaren Schwächesituation auf das Geschäft mit ihnen einlieû. Zwar will das Berufungsgericht ersichtlich davon ausgehen, daû es dem Kläger gelungen war, bei der Auseinandersetzung mit den anderen Erben einen deutlich zu niedrigen Nachlaûwert zugrunde zu legen, Anhaltspunkte dafür, daû dies den Beklagten auch nur hätte bekannt sein müssen, sind indes nicht festgestellt.

III.


Auf die Anschluûrevision des Klägers ist das angefochtene Urteil auch insoweit aufzuheben, als es die Abweisung der Klage im Hauptantrag zum Gegenstand hat.
1. Die unselbständige Anschluûrevision ist zulässig. Ihrer akzessorischen Natur ist bereits dann Rechnung getragen, wenn sie in einem unmittelbaren rechtlichen oder wirtschaftlichen Zusammenhang mit dem von der Revision erfaûten Streitgegenstand steht (BGHZ 148, 156, 159). Dies zumindest ist vorliegend der Fall, weil Anschluûrevision und Revision den Haupt- bzw. Hilfsantrag einer auf denselben Lebenssachverhalt gestützten Klage zum Gegenstand haben (vgl. BGHZ aaO, 164 f; ähnlich auch BGH, Urt. v. 30. April 2001, II ZR 322/99, NJW-RR 2001, 1177, 1178). Soweit der Entscheidung des Senats vom 26. Januar 2001 (V ZR 462/99, Umdruck S. 13, insoweit in BGHReport 2001, 450 nicht abgedruckt) anderes entnommen werden könnte, wird daran nicht festgehalten.

2. Ohne Erfolg rügt die Anschluûrevision eine Unvollständigkeit der Entscheidungsgründe insoweit, als sich das Berufungsgericht mit dem Hauptantrag des Klägers befaût. Aufgrund welcher Erwägungen das Berufungsgericht die Klage im Hauptantrag für nicht begründet erachtet, kann vielmehr den Entscheidungsgründen entnommen werden. Dort ist nämlich ausgeführt, die Ausbeutung eines Mangels an Urteilsvermögen und einer erheblichen Willensschwäche des Klägers könne nicht festgestellt werden. Dies bezieht sich zweifelsfrei auf die subjektiven Tatbestandsvoraussetzungen des Wuchers (§ 138 Abs. 2 BGB), aus dem der Kläger seinen Hauptantrag mit dem Ziel der Grundbuchberichtigung herleitet.
3. Dagegen sind dem Berufungsgericht bei seiner Würdigung der erhobenen Beweise Rechtsfehler unterlaufen.

a) Allerdings hat das Berufungsgericht entgegen der weiteren Rüge der Anschluûrevision bei Würdigung der Aussage des (sachverständigen) Zeugen Dr. N. nicht gegen § 398 Abs. 1, § 523 ZPO a.F. verstoûen. Zwar ist hiernach die erneute Vernehmung eines Zeugen erforderlich, wenn das Berufungsgericht dessen protokollierte Aussage anders verstehen oder werten will als die Vorinstanz (st. Rechtspr., s. nur BGH, Urt. v. 3. April 2001, XI ZR 223/00, NJW-RR 2001, 1430 m.w.N.). Im vorliegenden Fall ist das Berufungsgericht jedoch nicht im geschilderten Sinne von der Einschätzung des erstinstanzlichen Gerichts abgewichen. Es hat lediglich den Bekundungen des Zeugen keine entscheidenden Erkenntnisse entnehmen können, weil der Kläger sich gegenüber dem Zeugen nicht zu den Problemen bei der Nachfolge in sein Vermögen geäuûert hatte. Dem Berufungsgericht hat danach der objektive
Beweiswert der als wahr unterstellten Aussage des Zeugen Dr. N. nicht ausgereicht , um die Beweisfrage zu bejahen. Unter diesen Umständen war eine Wiederholung der Beweisaufnahme entbehrlich (vgl. BGH, Urt. v. 12. November 1991, VI ZR 369/90, NJW 1992, 741, 742; Urt. v. 2. Juni 1999, VIII ZR 112/98, NJW 1999, 2972, 2974).

b) Die Würdigung der Aussage des Zeugen Dr. N. durch das Berufungsgericht verstöût auch nicht gegen die Denkgesetze. Das Berufungsgericht hat nicht etwa, wie die Anschluûrevision meint, aus dem Umstand, daû der Kläger mit dem ihn behandelnden Arzt keine Gespräche über seine Vermögensnachfolge führte, den Schluû gezogen, er habe seine physische und psychische Schwäche überwunden. Vielmehr ist das Berufungsgericht nur davon ausgegangen, daû die Aussage des Zeugen mangels solcher Unterredungen ein ausreichendes Urteilsvermögen des Klägers bei Regelung seiner Vermögensfragen nicht ausschlieûen könne.

c) Die Beweiswürdigung ist jedoch deshalb rechtsfehlerhaft, weil sich das Berufungsgericht - was der Senat von Amts wegen zu prüfen hat - mit dem Sachverhalt und den Beweisergebnissen nicht widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat (vgl. Senat, Urt. v. 9. Juli 1999, V ZR 12/98, NJW 1999, 3481, 3482; BGH, Urt. v. 14. Januar 1993, IX ZR 238/91, NJW 1993, 935, 937). Bei Erörterung der subjektiven Voraussetzungen des Wuchers gelangt das Berufungsgericht zu dem Ergebnis, der Kläger habe bei Vertragsschluû seine Lage "vernünftig und sachgerecht" beurteilen können, das "Ergebnis kontrolliert" und "hinreichend starken Willen" gehabt, seine Interessen durchzusetzen. Das Berufungsgericht ist hiernach davon ausgegangen, daû der Kläger nicht nur über genügende Willensstärke, sondern auch über ausreichendes Urteilsvermögen
verfügte, so daû eine Schwächesituation im Sinne des Wuchertatbestandes ausgeschlossen war. Damit läût sich nicht vereinbaren, daû das Berufungsgericht bei Prüfung des subjektiven Merkmals der Sittenwidrigkeit, für das die in § 138 Abs. 2 BGB genannten Umstände in ihren Auswirkungen auf die freie Willensentschlieûung ebenfalls Bedeutung erlangen (vgl. Senat, BGHZ 146, 298, 302; Urt. v. 21. März 1997, V ZR 355/95, WM 1997, 1155, 1157), feststellt , der Kläger habe sich wegen seiner "Position der Verhandlungsschwäche" und seiner "zugleich eingeschränkten körperlichen und psychischen Leistungsfähigkeit" nicht von den - nun für ihn nachteiligen - Wertvorstellungen lösen können, die Grundlage der von ihm betriebenen Erbauseinandersetzung gewesen seien. Dies besagt aber nichts anderes, als daû der Kläger unfähig war, die Vor- und Nachteile des Vertrages mit den Beklagten vernünftig zu bewerten , also - entgegen der zuvor getroffenen Feststellung - doch ein Mangel an Urteilsvermögen bestand (vgl. Staudinger/Sack, BGB [1996], § 138 Rdn. 209; Erman/Palm, BGB, 10. Aufl., § 138 Rdn. 23).

IV.


Nach alledem ist das Berufungsurteil insgesamt aufzuheben. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es unter Beachtung der aufgezeigten rechtlichen Erwägungen die notwendigen Feststellungen treffen kann. Hierbei wird das Berufungsgericht den Beweisangeboten der Beklagten auf Vernehmung der Zeugen H. B. , E. K. , R. K. , Dr. F. und F. P. nachgehen müssen. Können die Beklagten den ihnen obliegenden Beweis erbringen, so wäre damit auch der Wuchertatbestand ausgeschlossen. Die Beklagten waren sich dann nämlich einer etwaigen
Schwächesituation des Klägers jedenfalls nicht bewuût, so daû die subjektiven Voraussetzungen des § 138 Abs. 2 BGB nicht erfüllt sind (vgl. Senat, Urt v. 24. Mai 1985, V ZR 47/84, NJW 1985, 3006, 3007; BGH, Urt. v. 8. Februar 1994, XI ZR 77/93, NJW 1994, 1275). Angesichts der Rügen der Revision weist der Senat für das weitere Verfahren ferner darauf hin, daû die Feststellungen
zum Wert der drei im Berufungsurteil erörterten Grundstücke frei von Rechtsfehlern getroffen sein dürften.
Wenzel Tropf Klein Lemke Gaier

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

(1) Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig.

(2) Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche eines anderen sich oder einem Dritten für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen.

(1) Vor Gericht hat jedermann Anspruch auf rechtliches Gehör.

(2) Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde.

(3) Niemand darf wegen derselben Tat auf Grund der allgemeinen Strafgesetze mehrmals bestraft werden.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 308/02 Verkündet am:
14. März 2003
K a n i k,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: nein
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB § 276 a.F. (Fb)
Bei Verkauf einer Immobilie ist der Verkäufer nicht ohne weiteres verpflichtet, den
Käufer über die Zahlung einer "Innenprovision" an einen von ihm beauftragten Makler
aufzuklären.
Muß der Verkäufer einer Immobilie damit rechnen, daß das von ihm beauftragte
Vermittlungsunternehmen auch andere Makler als Untervermittler tätig werden läßt,
so können auch diese bei Erstellung eines "persönlichen Berechnungsbeispiels"
stillschweigend zum Abschluß des Beratungsvertrags zwischen dem Verkäufer und
dem Käufer bevollmächtigt sein (Fortführung von Senat, BGHZ 140, 111).
BGH, Urt. v. 14. März 2003 - V ZR 308/02 - OLG Hamburg
LG Hamburg
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 14. März 2003 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes
Dr. Wenzel und die Richter Tropf, Prof. Dr. Krüger, Dr. Lemke und Dr. Gaier

für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten zu 4 gegen das Urteil des 8. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 31. Juli 2002 wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Revisionsverfahrens tragen 2/25 die Beklagte zu 4 und die Beklagten zu 7 und zu 8 als Gesamtschuldner sowie weitere 3/25 die Beklagte zu 4 und der Beklagte zu 7 als Gesamtschuldner; die übrigen Kosten des Revisionsverfahrens trägt die Beklagte zu 4 alleine.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin nimmt die Beklagte zu 4 auf Schadensersatz und Rückabwicklung eines Vertrages in Anspruch, mit dem sie eine Eigentumswohnung in N: zum Preis von 131.000 DM kaufte.
Mit dem Verkauf dieser und anderer Wohnungen aus derselben Anlage hatte die Beklagte zu 4 die C. I. GmbH & Co. S. KG beauftragt. Diese schloß wiederum einen Vertriebsvertrag mit der - noch nicht im
Handelsregister eingetragenen - "G. I. GmbH". In denselben Geschäftsräumen wie diese residierte die G. M. -V. GmbH, bei der der Beklagte zu 2 als freier Mitarbeiter beschäftigt war.
Der Beklagte zu 2 nahm Ende 1996 Kontakt zur Klägerin auf. Bei einem Beratungsgespräch in ihrer Wohnung machte die Klägerin in einem "Finanz-, Steuer- und Zielplan" u.a. Angaben zu ihren Einkommens- und Vermögensverhältnissen. Daraufhin riet ihr der Beklagte zu 2 zum Kauf einer Eigentumswohnung als Alterssicherung. Nach einem weiteren Beratungsgespräch mit dem Beklagten zu 2 in den Räumen der G. I. GmbH i.G. erteilte die Klägerin am 16. Dezember 1996 einem Mitarbeiter der C. I. GmbH & Co. S. KG eine notariell beglaubigte Vollmacht zum Kauf einer nicht näher bezeichneten Eigentumswohnung zu einem Preis von höchstens 180.000 DM. Am 11. April 1997 und am 14. April 1997 wurde unter dem Briefkopf einer anderen Gesellschaft für die Klägerin jeweils eine "Beispielrechnung" mit dem Vermerk erstellt "Es beriet Sie Firma G. I. GmbH". Nach beiden Berechnungen sollten sich die monatlichen Belastungen der Klägerin nach Steuern im Jahr 1997 auf 225,42 DM und im Jahr 1998 auf 270,13 DM belaufen.
Am 23. April 1997 gab der Bevollmächtigte der Klägerin das Angebot zum Abschluß eines Kaufvertrages ab, das von der Beklagten zu 4 am 5. Juni 1997 angenommen wurde. Von dem zur Kaufpreiszahlung hinterlegten Betrag zahlte der beauftragte Notar 45.744 DM an die C. I. GmbH & Co. S. KG und 85.244,22 DM an die Beklagte zu 4 aus. Das Eigentum wurde in der Folgezeit auf die Klägerin umgeschrieben.
Die Klägerin focht den Kaufvertrag wegen arglistiger Täuschung über den Verkehrswert an. Nach ihren Behauptungen beläuft sich der Wert des Wohnungseigentums auf allenfalls 65.000 DM. Sie hat außerdem behauptet, der Beklagte zu 2, der für die G. I. GmbH i.G. tätig geworden sei, habe sie falsch beraten. Durch den Erwerb der Wohnung sei ihr ein Schaden in Höhe von 145.183,56 DM entstanden. Sie hat u.a. von der Beklagten zu 4 - teilweise als Gesamtschuldnerin mit weiteren Beklagten - die Zahlung dieses Betrages Zug um Zug gegen lastenfreie Rückgabe der Eigentumswohnung und die Feststellung ihrer Ersatzpflicht für alle weiteren Schäden verlangt. Insoweit hat das Landgericht der Klage im wesentlichen stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat die von der Beklagten zu 4 geschuldete Zahlung unter Berücksichtigung einer Klageerweiterung auf 73.944,17 Feststellung ihrer Ersatzpflicht bestätigt. Hiergegen richtet sich die - in dem Berufungsurteil zugelassene - Revision, mit der die Beklagte zu 4 das Ziel vollständiger Klageabweisung weiterverfolgt. Die Klägerin beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels. Die von den Beklagten zu 7 und zu 8 eingelegte Revision hat der Senat durch Beschluß als unzulässig verworfen.

Entscheidungsgründe:


I.


Das Berufungsgericht meint, die Beklagte zu 4 sei der Klägerin wegen Verschuldens bei Vertragsschluß zu Schadensersatz verpflichtet. Die Falschberatung durch den Beklagten zu 2 sei der Beklagten zu 4 zuzurechnen; denn
die von ihr mit dem Vertrieb beauftragte C. I. GmbH & Co. S. KG habe sich der G. I. GmbH i.G. als Untervertreterin bedienen dürfen. Für diese sei wiederum der Beklagte zu 2 tätig geworden. Die Verkaufsmethoden der Vermittler müsse die Beklagte zu 4 gegen sich gelten lassen , weil diese Aufgaben im Pflichtenkreis des Verkäufers übernommen hätten. Die Wohnung sei ersichtlich nur im Rahmen einer Finanzberatung zum geforderten Preis zu verkaufen gewesen, jedenfalls aber hätte die Beklagte zu 4 über die für den Kaufentschluß maßgeblichen Umstände vollständig und richtig informieren müssen. Die Klägerin sei in mehrfacher Hinsicht falsch beraten worden. So seien die Belastungen tatsächlich höher als angesetzt und von der Klägerin auf Dauer nicht aufzubringen gewesen. Außerdem sei die Zahlung eines Kaufpreisanteils von 45.744 DM als Innenprovision an die C. I. GmbH & Co. S. KG verschwiegen und die Klägerin auf diese Weise über den wahren Wert des Objekts getäuscht worden. Danach mache die Klägerin neben der Anfechtung wegen arglistiger Täuschung zu Recht auch Schadensersatzansprüche geltend.
Dies hält einer revisionsrechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand.

II.


1. Die Revision wendet sich allerdings zu Recht gegen den Ansatz des Berufungsgerichts, soweit dieses eine Haftung der Beklagten zu 4 wegen der unterlassenen Aufklärung der Klägerin über eine in dem Kaufpreis "versteckte" Innenprovision begründen will. Mit dem Verschweigen solcher etwa an die C. I. GmbH & Co. S. KG geleisteter Zahlungen hat die Ver-
käuferin keine vorvertraglichen Pflichten gegenüber der Klägerin verletzt (so für den Erwerb finanzierende Kreditinstitute auch BGH, Urt. v. 12. November 2002, XI ZR 3/01, NJW 2003, 424, 425), weshalb ein Schadensersatzanspruch auf dieser Grundlage ausscheidet.

a) Als Innenprovision werden Vergütungen bezeichnet, die ein Anbieter einem selbständigen Unternehmer für die erfolgreiche Vermittlung eines Vertragsabschlusses mit einem Endkunden zahlt (vgl. Loritz, WM 2000, 1831, 1832; Rohlfing, MDR 2002, 738, 739). Mit der Zahlung solcher Innenprovisionen gehen keine besonderen Umstände einher, die den Verkäufer einer Immobilie ohne weiteres verpflichten könnten, die Vergütungen an die von ihm beauftragten Vermittler gegenüber dem Käufer offenzulegen.
aa) Der Bundesgerichtshof bejaht eine Offenbarungspflicht, wenn eine Bank durch die Zahlung einer Innenprovision an einen Vermögensverwalter die Interessen von dessen Auftraggeber gefährdet. Durch die Vereinbarung, dem Vermögensverwalter einen Teil der Provisionen und Depotgebühren zu vergüten, die sie künftig von Kunden erhalte, die er ihr zuführe, schaffe die Bank nämlich für ihn einen Anreiz, sowohl bei der Auswahl der Bankverbindung als auch hinsichtlich der Anzahl und des Umfangs der Geschäfte nicht allein das Interesse der Kunden, sondern auch das eigene Interesse an möglichst umfangreichen Vergütungen der Bank zu berücksichtigen (BGHZ 146, 235, 239). Eine vergleichbare Gefährdung der Interessen der Klägerin hat die Beklagte zu 4 nicht geschaffen, sondern lediglich einen Dritten mit der Vermittlung eines Kaufvertrages beauftragt. Wie noch auszuführen sein wird, handelte der Beklagte zu 2, der zur Klägerin in unmittelbaren Kontakt trat, nur als Makler (vgl. Gallandi, WM 2000, 279, 282; Blankenstein, NZM 2002, 145,
147) für die Beklagte zu 4. Hingegen bestand kein Vertragsverhältnis - etwa mit dem Gegenstand einer Anlageberatung - zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 4 oder auch dem Beklagten zu 2, nach dem ähnlich einem Vermögensverwalter die Wahrnehmung der Interessen der Käuferin - zumal als Hauptlei-stungspflicht - geschuldet wurde. Auch eine Doppeltätigkeit des Maklers für die Beklagte zu 4 und die Klägerin (vgl. § 654 BGB) ist nicht festgestellt. Es bedarf daher keiner Erörterung, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen in Fällen unerlaubter Doppeltätigkeit eine Aufklärungspflicht über Innenprovisionen - die im übrigen nur den Makler, nicht aber die Beklagte zu 4 treffen könnte - angenommen werden kann (so Gallandi, WM 2000, 279, 285; a.A. Loritz, WM 2000, 1831, 1835).
bb) Der vorliegende Fall gibt auch keinen Anlaß zur Prüfung, ob sich nach den Grundsätzen der Prospekthaftung eine Aufklärungspflicht über eine Innenprovision ergeben kann (vgl. dazu Gallandi, WM 2000, 279, 286; Blankenstein , NZM 2002, 145, 146; Rohlfing, MDR 2002, 738, 741 f). Da ein vom Verkäufer verwendeter Prospekt den Käufer beim Erwerb einer Eigentumswohnung als Kapitalanlage wahrheitsgemäß und vollständig über die für seine Entscheidung relevanten Umstände unterrichten muß (Senat, Urt. v. 30. Oktober 1987, V ZR 144/86, NJW-RR 1988, 348, 350; Urt. v. 6. April 2001, V ZR 402/99, NJW 2001, 2021), kann sich auch bei solchen Geschäften die Frage stellen, ob und unter welchen Voraussetzungen Vergütungen, die der Veräußerer an eine von ihm beauftragte Vertriebsgesellschaft zahlt, in einem Prospekt als Innenprovisionen ausgewiesen sein müssen (offengelassen von BGHZ 145, 121, 129; bejaht von OLG Koblenz, ZfIR 2002, 284, 288). Einer Entscheidung darüber bedarf es hier indes nicht, weil die Beklagte zu 4 zur
Akquisition keinen Prospekt verwendet hat, um der Klägerin die für ihre Anlageentscheidung erforderlichen Informationen zu liefern.

b) Die Beklagte zu 4 war auch nicht mit Rücksicht auf die "allgemeine" bei jedem Vertragsverhältnis begründete Aufklärungspflicht gehalten, die Klägerin über die Zahlung einer Innenprovision und deren Höhe zu informieren. Zwar besteht selbst bei Vertragsverhandlungen, bei denen die Parteien entgegengesetzte Interessen verfolgen, die Pflicht, den anderen Teil über solche Umstände aufzuklären, die den von ihm verfolgten Vertragszweck vereiteln können und daher für seinen Entschluß von wesentlicher Bedeutung sind, sofern er die Mitteilung nach der Verkehrsauffassung erwarten durfte (Senat, Urt. v. 6. Februar 1976, V ZR 44/74, LM BGB § 123 Nr. 45; Urt. v. 2. März 1979, V ZR 157/77, NJW 1979, 2243; Urt. v. 6. April 2001, V ZR 402/99, NJW 2001, 2021). Diese Voraussetzungen einer Aufklärungspflicht sind jedoch bei Vereinbarung einer Innenprovision im gegebenen Fall des Verkaufs einer "gebrauchten" Immobilie als Kapitalanlage nicht erfüllt.
aa) Der vom Berufungsgericht angesprochene Umstand, daß bei dem Käufer eine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der als Renditeobjekt gekauften Wohnung entstehen kann, begründet selbst dann keine Offenbarungspflicht , wenn die Höhe der Provision - was stets nur für den Einzelfall festzustellen ist - tatsächlich zu einem Kaufpreis führt, der den objektiven Wert der Immobilie - erheblich - übersteigt. Der Käufer hat nämlich keinen Anspruch auf einen Erwerb des Objekts zu dessen Verkehrswert. Bis zu den Grenzen der Sittenwidrigkeit und des Wuchers bleibt es vielmehr den Vertragsparteien überlassen, welchen Preis sie vereinbaren. Mithin besteht für den Verkäufer grundsätzlich selbst dann keine Pflicht zur Offenlegung über den Wert des
Kaufobjektes, wenn dieser erheblich unter dem geforderten Preis liegt (Senat, Urt. v. 8. November 1991, V ZR 260/90, NJW 1992, 899, 900). Im Regelfall muß der Verkäufer auch den Käufer nicht auf ein für diesen ungünstiges Geschäft hinweisen, sondern darf davon ausgehen, daß sich sein künftiger Vertragspartner selbst über Art und Umfang seiner Vertragspflichten im eigenen Interesse Klarheit verschafft hat (vgl. Senat, Urt. v. 6. April 2001, V ZR 402/99, NJW 2001, 2021; für den Erwerb finanzierende Kreditinstitute auch BGH, Urt. v. 12. November 2002, aaO).
bb) Dies bedeutet nicht, daß Auswirkungen insbesondere einer hohen Innenprovision auf die Rentabilität eines Immobilienerwerbs zu Anlagezwecken (vgl. hierzu Gallandi, WM 2000, 279, 281 f; ders., VuR 2002, 198, 199; Rohlfing, MDR 2002, 738, 741) ohne jede rechtliche Folge bleiben. Sie können namentlich dazu führen, daß Angaben, die von dem Verkäufer - oder einer Person, deren er sich zur Erfüllung seiner vorvertraglichen Pflichten bedient - im Vorfeld des Vertragsschlusses zur Rendite gemacht wurden, sich als unzutreffend erweisen (vgl. Gallandi, WM 2000, 279, 282). In diesem Fall können Schadensersatzansprüche der Käufer aus culpa in contrahendo (vgl. Senat, Urt. v. 26. September 1997, V ZR 29/96, NJW 1998, 302 m.w.N.) oder - worauf noch näher einzugehen ist - Verletzung der Pflichten aus einem Beratungsvertrag in Betracht kommen. Zudem kann eine hohe Innenprovision (mit-)ursächlich für ein besonders grobes Mißverhältnis zwischen Kaufpreis und Verkehrswert sein und damit für die Prüfung der Sittenwidrigkeit des Grundstückskaufs (dazu Senat, BGHZ 146, 298, 301 ff) Bedeutung erlangen. Für ein solches Äquivalenzmißverhältnis hat das Berufungsgericht allerdings im vorliegenden Fall keine Feststellungen getroffen.
2. Gleichwohl bleibt die Revision ohne Erfolg; denn die Beklagte zu 4 ist der Klägerin wegen Verletzung einer besonderen vertraglichen Beratungspflicht zum Schadensersatz verpflichtet. Die Beratung ist selbständige Hauptpflicht des Verkäufers aus einem Beratungsvertrag, wenn der Verkäufer im Rahmen eingehender Vertragsverhandlungen und auf Befragen des Käufers einen ausdrücklichen Rat erteilt (Senat, BGHZ 140, 111, 115 m.w.N.). Dabei steht es einem auf Befragen des Käufers erteilten Rat gleich, wenn der Verkäufer als Ergebnis intensiver Vertragsverhandlungen ein Berechnungsbeispiel über Kosten und finanzielle Vorteile des Erwerbs vorlegt, das zur Förderung der Vermittlung des Geschäfts dienen soll (Senat, BGHZ 140, 111, 115). Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall erfüllt.

a) Der Klägerin wurden als Ergebnis eingehender Verhandlungen und als Instrument zur Vermittlung des Vertragsschlusses die "Beispielrechnungen" vom 11. und 14. April 1997 übergeben. Daß die Klägerin auf Grund der Bemühungen des Beklagten zu 2 bereits zuvor eine Vollmacht zum Kauf einer Eigentumswohnung erteilt hatte, steht dem mit dem Berechnungsbeispiel verfolgten Ziel, die Vermittlung des Immobilienkaufs zu fördern, nicht entgegen. Trotz der erfolgten Bevollmächtigung war die Vermittlung noch nicht erfolgreich abgeschlossen. Damit der Kaufvertrag zustande kam, mußte die Klägerin vielmehr noch bei der Finanzierung des Erwerbs mitwirken. Das ergibt sich insbesondere aus dem notariellen Vertragsangebot vom 23. April 1997, das ausdrücklich erst nach Sicherstellung der Käuferfinanzierung an die Verkäuferin weitergeleitet werden sollte.

b) Der Beklagte zu 2 konnte einen solchen Beratungsvertrag zustande bringen. Stellt sich nämlich bei der Vermittlung des Kaufvertrags die Aufgabe
der Beratung des Kaufinteressenten und ist sie vom Verkäufer dem Makler überlassen, so kann sich dessen stillschweigende Bevollmächtigung zum Abschluß des Beratervertrags aus den Umständen ergeben (§ 167 BGB). Hat der Käufer seinerseits keinen Maklerauftrag erteilt, sind für die Annahme einer stillschweigenden Bevollmächtigung keine zu strengen Anforderungen zu stellen. Es reicht aus, daß die individuelle Beratung des Kaufinteressenten eine wesentliche Voraussetzung für den erfolgreichen Abschluß der Verkaufsbemühungen war (vgl. Senat, BGHZ 140, 111, 116 f; Urt. v. 6. April 2001, V ZR 402/99, NJW 2001, 2021). All dies war hier der Fall.
aa) Entgegen der Ansicht der Revision erteilte die Klägerin der G. I. GmbH i.G. oder auch dem Beklagten zu 2 persönlich keinen Auftrag zur Beratung im Rahmen einer umfassenden Neuordnung ihrer Vermögensverhältnisse. Für eine solche Beauftragung hat das Berufungsgerichts nichts festgestellt. Sie ergibt sich auch nicht etwa aus den Umständen. So erfolgte die Kündigung verschiedener Versicherungsverhältnisse erst, nachdem der Beklagte zu 2 der Klägerin nach einer Analyse ihrer Einkommens- und Vermögensverhältnisse zum Kauf einer Eigentumswohnung als Alterssicherung geraten hatte. Es handelte sich mithin um eine Reaktion auf die Bemühungen des Beklagten zu 2 zur Vermittlung eines Immobilienkaufs, nicht jedoch um das Ergebnis einer davon losgelösten Beratung der Klägerin. Auch die Zahlung einer Maklerprovision in Höhe von 4.700 DM läßt nicht ohne weiteres den Schluß auf eine Beauftragung durch die Klägerin zu; diese Zahlung kann vielmehr auf Grund einer mit der Verkäuferin vereinbarten Abwälzung der Provisionszahlung auf die Käuferin erfolgt sein (vgl. dazu BGH, Urt. v. 24. Mai 1967, VIII ZR 40/65, MDR 1967, 836, 837).
bb) Die Beratung der Klägerin anhand der "Beispielrechnungen" vom 11. und 14. April 1997 war zudem wesentlich für den erfolgreichen Abschluß der Verkaufsbemühungen.
(1) Der Klägerin wurde durch diese Berechnungen der Eindruck vermittelt , daß es sich um ein für sie rentierliches Geschäft handelt. Die Belastungen aus dem Immobilienkauf wurden als tragbar dargestellt und so für die Klägerin ein Anreiz geschaffen, mit vermeintlich geringem Aufwand Wohnungseigentum zu erwerben. Im Anschluß an die Vorlage der "Beispielrechnungen" fand sich die Klägerin daher auch bereit, die zur Finanzierung des Kaufs erforderlichen Vereinbarungen mit Darlehensgebern abzuschließen und damit den Weg für das Zustandekommen des Kaufvertrages freizumachen.
(2) Mit der Beratung anhand der "Beispielrechnungen" wurde mithin eine Tätigkeit im Pflichtenkreis der Beklagten zu 4 als Verkäuferin wahrgenommen. Der Auffassung der Revision, Angaben zu den Belastungen aus dem Immobilienerwerb seien stets der Anbahnung der Finanzierungsverträge zuzuordnen , ist nicht zu folgen. Anderes gilt namentlich dann, wenn Informationen über angeblich geringe Finanzierungsbelastungen während der Verhandlungen über den Kaufvertrag als Erwerbsanreiz genutzt werden (vgl. Senat, Urt. v. 24. November 1995, V ZR 40/94, NJW 1996, 451, 452). Dem steht die von der Revision angeführte Entscheidung (BGH, Urt. v. 14. November 2000, XI ZR 336/99, NJW 2001, 358, 359) nicht entgegen. Dort war es nicht der Verkäufer einer Immobilie, sondern eine Bausparkasse, die einen Vermittler beauftragt hatte, Kunden für Darlehens- und Bausparverträge zu gewinnen. Seine Tätigkeit betraf mithin nur die Anbahnung solcher Verträge mit seiner Auftraggebe-
rin, nicht aber den Kaufvertrag über eine Eigentumswohnung. Ein Auftrag, Pflichten des Verkäufers wahrzunehmen, war dem Vermittler nicht erteilt.
cc) Die Beklagte zu 4 muß sich schließlich auch das Verhalten des Beklagten zu 2 zurechnen lassen.
(1) Sie nahm offensichtlich keinen Kontakt mit der Klägerin auf, sondern ließ den hinzugezogenen Maklern bei den Verhandlungen mit den Kaufinteressenten freie Hand und betraute sie mit der Führung der wesentlichen Vertragsverhandlungen. Dies genügt, um auch den Beklagten zu 2 als ihren Erfüllungsgehilfen anzusehen (vgl. Senat, Urt. v. 24. November 1995, V ZR 40/94, NJW 1996, 451, 452), der den bereits geschilderten Umständen nach zudem stillschweigend zum Abschluß des Beratungsvertrages mit der Klägerin bevollmächtigt war (vgl. Senat, BGHZ 140, 111, 116 f; Urt. v. 6. April 2001, V ZR 402/99, NJW 2001, 2021 f).
(2) Daß die Beklagte zu 4 unmittelbar einen anderen Makler, nämlich die C. I. GmbH & Co. S. KG, beauftragt hatte, ist unerheblich. Sie mußte nämlich damit rechnen, daß diese Vermittlungsfirma nicht nur eigene Mitarbeiter einsetzt, sondern auch andere Makler - wie hier die G. I. GmbH i.G. - als Untervermittler tätig werden läßt (vgl. BGH, Urt. v. 24. September 1996, XI ZR 318/95, NJW-RR 1997, 116). Daß sich diese Untervermittler wiederum Hilfspersonen bedienen, stand bei dem hier gewählten Vertriebsweg außer Frage und war demnach von dem zumindest stillschweigenden Einverständnis der Beklagten zu 4 gedeckt. In dieser Funktion handelte hier der Beklagte zu 2 - nach den rechtsfehlerfreien und von der Revision hingenommenen Feststellungen des Berufungsgerichts - für die
G. I. GmbH i.G. Damit haftet die Beklagte zu 4 auch für sein Verhalten nach § 278 BGB (vgl. BGH, Urt. v. 18. November 1982, VII ZR 25/82, NJW 1983, 448, insoweit in BGHZ 85, 301 nicht abgedruckt; Urt. v. 3. November 1982, IVa ZR 125/81, NJW 1983, 631, 632).
3. Die Beratung der Klägerin war auf Grund der fehlerhaften "Beispielrechnungen" nicht ordnungsgemäß. Hierbei ist die Unrichtigkeit der in den Berechnungen enthaltenen Angaben verschuldet.

a) Während diese monatliche Belastungen in Höhe von 225,42 DM für 1997 und 270,13 DM für 1998 aufzeigen, muß die Klägerin für jeden Monat tatsächlich 629,45 DM zuzahlen. Entgegen der Ansicht der Revision sind hier zur Ermittlung der Belastung der Klägerin auch die Zahlungen zu berücksichtigen , die von ihr für die Tilgung der Darlehen aufgebracht werden müssen. Diese Aufwendungen fanden nämlich - im Unterschied zu dem Sachverhalt, der dem Urteil des Senats vom 6. April 2001 (V ZR 402/99, NJW 2001, 2021, 2022) zugrunde lag - für die "Beispielrechnungen" Berücksichtigung und waren Positionen, die in die Berechnung der monatlichen Belastungen in Höhe von 225,42 DM bzw. 270,13 DM eingeflossen sind. Bei dem Vergleich mit den tatsächlichen Belastungen der Klägerin können die Tilgungsleistungen danach nicht außer Betracht bleiben. Zutreffend hat das Berufungsgericht auch die Zahlungen der Klägerin auf den Bausparvertrag berücksichtigt. Er ist Teil der Finanzierung des Wohnungserwerbs und wurde ersichtlich im Hinblick auf das von der Bausparkasse gewährte Vorfinanzierungsdarlehen geschlossen. Hingegen bedarf es keiner Entscheidung darüber, ob das Berufungsgericht - wie die Revision beanstandet - zu Unrecht die Beiträge berücksichtigt hat, die die Klägerin auf die Risikolebensversicherung leisten muß. Selbst wenn die Prä-
mien von monatlich 69,20 DM unberücksichtigt bleiben, ändert das nichts dar- an, daß ihre tatsächlichen Belastungen in einem eklatanten Mißverhältnis zu dem stehen, was die Klägerin nach den "Beispielrechnungen" erwarten durfte.

b) Zutreffend sind die Vorinstanzen ferner davon ausgegangen, daß der Beklagte zu 2 im Hinblick auf die nicht ordnungsgemäße Beratung der Klägerin schuldhaft handelte. Grund für die Darstellung der unrealistisch geringen Belastungen der Klägerin war nämlich, daß - zumindest sorgfaltswidrig - auf der Einnahmenseite der "Beispielrechnungen" die Vorauszahlungen auf die Mietnebenkosten in Höhe von 150 DM als Teil der der Klägerin verbleibenden Nettomiete berücksichtigt und zudem die Kosten der - mit Hilfe seiner Auftraggeberin vermittelten - Finanzierung deutlich zu niedrig angesetzt wurden.
4. Die fehlerhafte Beratung der Klägerin ist für das Zustandekommen des für sie nachteiligen Kaufvertrages ursächlich geworden. Wie ausgeführt, war es trotz der erteilten Vollmacht für das Zustandekommen des Kaufvertrages noch erforderlich, daß sich die Klägerin bereit fand, auch bei der Finanzierung des Erwerbs mitzuwirken und entsprechende Verpflichtungen einzugehen. Das ist vollständig erst nach Aushändigung der "Beispielrechnungen" geschehen.
5. Infolge der unrichtigen Beratung ist der Klägerin auch ein Schaden entstanden. Entgegen der Ansicht der Revision setzt das nicht voraus, daß Feststellungen zu dem Verkehrswert des Wohnungseigentums getroffen werden. Selbst bei - hier allerdings zweifelhafter - objektiver Werthaltigkeit von Leistung und Gegenleistung wäre die Klägerin geschädigt. Hierfür reicht es aus, daß für die Klägerin in Anbetracht ihrer - nach dem "Finanz-, Steuer- und
Zielplan" ersichtlich - beschränkten finanziellen Möglichkeiten ein Immobilien- erwerb subjektiv nur dann sinnvoll war, wenn sich dadurch keine nachhaltige Beeinträchtigung der sonstigen Lebensführung ergab (vgl. Senat, Urt. v. 26. September 1997, aaO, 304 f für einen Anspruch aus culpa in contrahendo ). Diesem Umstand war bei der vertraglich geschuldeten Beratung der Klägerin Rechnung zu tragen. Tatsächlich sind aber für die Klägerin mit dem Erwerb Belastungen verbunden, die offenkundig ein für sie sinnvolles Geschäft ausschließen.
6. Der hiernach begründete Schadensersatzanspruch der Klägerin wegen Verletzung einer besonderen vertraglichen Beratungspflicht wird durch eine Anfechtung des mit der Beklagten zu 4 geschlossenen Kaufvertrages nicht berührt (vgl. Senat, Urt. v. 11. Mai 1979, V ZR 75/78, NJW 1979, 1983; BGH, Urt. v. 18. September 2001, X ZR 107/00, NJW-RR 2002, 308, 309 f jeweils für das Verhältnis zwischen Anfechtung und culpa in contrahendo). Im Wege des Schadensersatzes kann die Klägerin verlangen, so gestellt zu werden , als hätte sie von dem Vertragsschluß abgesehen (vgl. Senat, BGHZ 140, 111, 117). Auf dieser Grundlage hat das Berufungsgericht den durch das erstinstanzliche Urteil zugesprochenen Betrag zu Recht bestätigt. Zu berücksichtigen waren hierbei auch die von der Klägerin auf die Risikolebensversicherung gezahlten Prämien. Ungeachtet der Frage, ob diese Versicherung Teil des vorgeschlagenen Finanzierungskonzepts und damit in die Beispielsberechnung aufzunehmen war, wurde sie doch - wie schon der zeitliche Zusammenhang belegt - nur wegen des Immobilienerwerbs abgeschlossen. Hätte die Klägerin von dem Kaufvertrag abgesehen, wäre sie mithin auch mit den Versicherungsprämien nicht belastet gewesen. Nicht zu beanstanden ist ferner, daß ! " # " $ das Berufungsgericht noch weitere 1.078,25
hat. Entgegen der Ansicht der Revision ist hierbei das Vorbringen der Beklagten zu 4 über ein - wenn auch kurzes - Telefonat mit ihrem Geschäftsführer nicht übergangen worden.
7. Der Umfang des von der Beklagten zu 4 geschuldeten Schadensersatzes wird durch ein mitwirkendes Verschulden der Klägerin (§ 254 Abs. 1 BGB) nicht geschmälert. Zwar weist die Revision zu Recht darauf hin, daß die Klägerin aus den Kreditunterlagen, die sie vor Abgabe des Vertragsangebotes unterzeichnete, hätte ersehen können, daß die Finanzierungsbelastungen über den entsprechenden Ansätzen in den "Beispielrechnungen" lagen. Die Beklagte zu 4 kann dies der Klägerin jedoch nicht entgegenhalten. Ist ein Schadensersatzanspruch wegen unrichtiger Beratung gegeben, so ist dem Schädiger in aller Regel der Einwand verwehrt, der Geschädigte habe sich auf die Richtigkeit seiner Angaben nicht verlassen dürfen. Alles andere widerspräche dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB), der in § 254 BGB lediglich eine besondere Ausprägung erhalten hat (vgl. Senat, Urt. v. 26. September 1997, aaO, 305 m.w.N.). Das Vertrauen desjenigen, der sich wie die Klägerin von einem anderen beraten läßt, der für sich Sachkunde in Anspruch nimmt, verdient besonderen Schutz. Nur unter besonderen Umständen , für die vorliegend ein Hinweis fehlt, ist für den (angeblich) Sachkundigen der Einwand des Mitverschuldens eröffnet (vgl. BGH, Urt. v. 25. November 1981, IVa ZR 286/80, NJW 1982, 1095, 1096).

III.


Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 2 und 4 ZPO.

Wenzel Tropf Krüger Lemke Gaier

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 18/04 Verkündet am:
8. Oktober 2004
K a n i k ,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
RBerG Art. 1 § 1

a) Wie lange eine Beratung gedauert hat, kann für ihre Qualität bedeutsam sein; für
das Zustandekommen eines Beratungsvertrags im Vorfeld eines Immobilienkaufvertrags
ist sie dagegen unerheblich (Fortführung der Senatsurteile v. 14. März
2003, V ZR 308/02, NJW 2003, 1811, und v. 31. Oktober 2003, V ZR 423/02,
NJW 2004, 64, 65).

b) Im Rahmen einer mündlichen Beratung muß der Verkäufer oder sein Repräsentant
auch dann nicht ungefragt auf neben dem eigentlichen Kaufpreis in dem angegebenen
Gesamtaufwand enthaltene Entgelte und Provisionen für andere Leistungen
(externe Entgelte) hinweisen, wenn der Anteil dieser Leistungen am Gesamtaufwand
15% übersteigt (Fortführung des Senatsurt. v. 14. März 2003 aaO;
Abgrenzung zu BGH Urt. v. 12. Februar 2004, III ZR 359/02, NJW 2004, 1732).

c) Der Treuhänder eines Steuersparmodells ist nach Maßgabe der §§ 171 Abs. 1,
172 Abs. 1 BGB trotz Nichtigkeit seiner Vollmacht wegen Verstoßes gegen das
Rechtsberatungsgesetz auch gegenüber dem Verkäufer und Initiator des Modells
vertretungsbefugt, wenn er durch einen Notar über Bedeutung und Tragweite der
Vollmacht besonders belehrt worden ist. Etwas anderes gilt nur dann, wenn dieser
den Mangel der Vollmacht weder kennt noch kennen muß und auch nicht
selbst gegen das Rechtsberatungsgesetz verstößt (Fortführung von BGH Urt. v.
3. Juni 2003, XI ZR 227/02, NJW-RR 2003, 1203; Abgrenzung zu BGH Urt. v. 14.
Juni 2004, II ZR 393/02 DB 2004, 1655).

d) Im Jahre 1992 konnte auch ein Verkäufer und Initiator eines Steuersparmodells
den auf einem Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz beruhenden Mangel
einer notariell beurkundeten und vorgelegten Vollmacht nicht kennen (Fortführung
von BGHZ 145, 265).

e) Ein Immobilienkaufvertrag, der sich auf den kaufvertragstypischen Leistungsaustausch
beschränkt, stellt auch im Rahmen eines Steuersparmodells keine Teilnahme
an der unerlaubten Rechtsbesorgung des in diesem Modell vorgesehenen
Treuhänders dar (Fortführung von BGH Urt. v. 3. Juni 2003, XI ZR 227/02, NJWRR
2003, 1203).
BGH, Urt. v. 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04 - OLG Frankfurt am Main
LG Frankfurt am Main
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 16. Juli 2004 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes
Dr. Wenzel und die Richter Tropf, Prof. Dr. Krüger, Dr. Gaier und Dr. SchmidtRäntsch

für Recht erkannt:
Die Revision des Klägers gegen das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 19. Dezember 2003 wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


Die Beklagte zu 1, deren Geschäftsführer der Beklagte zu 2 ist, betreibt die Hotelanlage W. in O. , die aus 142 in Teileigentum aufgeteilten Hotelappartements besteht. Einen Teil dieser Hotelappartements verkaufte die Beklagte zu 1 als steuerbegünstigte Kapitalanlage an Investoren. Grundlage war ein von der Beklagten zu 1 erstellter Verkaufsprospekt, in dem der Gesamtaufwand für den Erwerb der Wohnung 117 mit 240.000 DM angegeben war. Im Mai 1992 trat die Finanzberaterin G. M. -S. an den Kläger heran, um ihm anhand zweier Modellberechnungen eine Investition in der Hotelanlage der Beklagten zu 1 zu empfehlen. Am 18. Juli 1992 erteilte der Kläger der S. GmbH den Auftrag, ihm den Erwerb des Appartements 117 in der Hotelanlage der Beklagten zu 1, auf deren Prospekt Bezug genom-
men wurde, zu vermitteln. In einer notariellen Urkunde vom gleichen Tage unterbreitete er der S. GmbH außerdem das Angebot zum Abschluß eines Geschäftsbesorgungsvertrags mit allen Aufgaben des Geschäftsbesorgers im Erwerbsmodell der Beklagten. Dieses Angebot, das die S. GmbH am 12. August 1992 annahm, enthielt auch deren Bevollmächtigung zum Abschluß der dazu erforderlichen Verträge. Am 22. Oktober 1992 kaufte sie namens des Klägers von der Beklagten zu 1 das Appartement 117 in deren Hotelanlage für 149.500 DM. Außerdem nahm sie namens des Klägers im Oktober 1992 bei der Frankfurter Sparkasse unter Inanspruchnahme eines Disagios ein Darlehen über 266.667 DM auf.
Der Kläger macht geltend, der Erwerb des Appartements sei nichtig. Ihm sei aus dem fehlgeschlagenen Erwerb ein Schaden in Höhe von (umgerechnet) 61.580,70 € entstanden. Er verlangt von beiden Beklagten Ersatz. Hilfsweise, für den Fall, daß davon ausgegangen werde, er sei Eigentümer des in Rede stehenden Hotelappartements geworden, verlangt er von der Beklagten zu 1 Zug um Zug gegen Rückübereignung des Appartements Rückzahlung des Kaufpreises in Höhe von (umgerechnet) 76.438,14 €, Freistellung von seinen Darlehensverpflichtungen gegenüber der Frankfurter Sparkasse und die Feststellung der Pflicht der Beklagten zu 1, ihm den weitergehenden Schaden aus dem Erwerb des Appartements und dem Kreditvertrag zu ersetzen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die von dem Oberlandesgericht zugelassene Revision, mit der der Kläger seine Klageanträge weiterverfolgt. Die Beklagten beantragen die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe


I.


Das Berufungsgericht meint, der Kaufvertrag verstoße nicht gegen die guten Sitten. Es liege kein grobes Mißverhältnis vor; eine Sittenwidrigkeit ergebe sich auch nicht aus den Umständen des Erwerbs. Die der S. GmbH erteilte Vollmacht sei zwar unwirksam, weil sie gegen das Rechtsberatungsgesetz verstoße; sie gelte der Beklagte zu 1 gegenüber auch nicht als wirksam. Auf diesen Mangel dürfe sich der Kläger aber nicht berufen, weil er am 18. Juli 1992 dieS. GmbH mit der Vermittlung des Erwerbs des Appartements beauftragt und dieses Ziel mit dem Kaufvertrag erreicht habe. Ansprüche aus Verschulden bei Vertragsschluß scheiterten, weil es an einer vorsätzlich falschen Beratung fehle. Ob der Kläger mit der Beklagten zu 1 einen Beratungsvertrag abgeschlossen habe, könne offen bleiben. Ein Beratungsfehler liege jedenfalls nicht vor. Der Umfang und die Bedeutung des Disagios seien erläutert worden. Die Modellberechnungen von G. M. -S. seien nicht falsch. Etwaige Fehler in dem Prospekt der Beklagten zu 1 seien für den Vertrag nicht ursächlich geworden.

II.


Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung im Ergebnis stand.
1. Ansprüche des Klägers wegen Fehlern des von der Beklagten zu 1 herausgegebenen Verkaufsprospekts, für die beide Beklagte unter dem Ge-
sichtspunkt einer Prospekthaftung im weiteren Sinne haften könnten, hat das Berufungsgericht zu Recht verneint.

a) Für den Vertrieb des Objekts, an dem sich der Kläger beteiligt hat, ist allerdings ein Prospekt eingesetzt worden, den die Beklagte zu 1 herausgegeben hat. Der Revision ist auch zuzugeben, daß in zwei Punkten Zweifel an der Wahrheitsgemäßheit und Vollständigkeit des Prospekts (dazu: BGHZ 123, 106, 110) bestehen. Zum einen erweckt das Berechnungsbeispiel auf Seite 28 des Prospekts den unzutreffenden Eindruck, als seien auch bei dem Hotelappartement des Klägers Werbungskosten in der dort mit 3% angegebenen Größenordnung anzusetzen, was in etwa der mit 8 % angegebenen Position „Konzeption /Marketing“ in der Aufstellung auf Seite 48 des Prospekts entspricht. Zum anderen weist diese Aufstellung eine Position „Grundstück, Gebäude, Betriebsausstattung , Projektentwicklung“ mit 74,3 % des Gesamtaufwands aus, die, was sich aus dem Vergleich mit dem eigentlichen Kaufpreis von 149.500 DM ergibt, jedenfalls bei dem Hotelappartement des Klägers einen nicht ausgewiesenen Anteil von 12% des Gesamtaufwands für die Projektentwicklung enthält. Damit beträgt der Anteil aller derartiger Entgelte und Provision am Gesamtaufwand 20%, was nicht mehr als angemessen anzusehen und deshalb auszuweisen ist (vgl. BGH Urt. v. 12. Februar 2004, III ZR 359/02, NJW 2004, 1732, 1734/1735). Das ist hier jedenfalls nicht mit der gebotenen (BGH, Urt. v. 1. März 2004, II ZR 88/02, NJW 2004, 2228, 2229/2230) Übersichtlichkeit und Vollständigkeit geschehen. Diese Zweifel zwingen aber nicht zu weiterer Aufklärung.

b) Ein Anspruch aus Prospekthaftung setzt nämlich voraus, daß der Erwerb auf dem Prospekt und seinen Fehlern beruht (BGHZ 72, 382, 388; 79,
337, 346; 123, 106, 116/117). Das hat der Kläger nach Auffassung des Berufungsgerichts nicht substantiiert dargelegt. Diese revisionsrechtlich nur eingeschränkt nachprüfbare tatrichterliche Würdigung ist entgegen der Ansicht der Revision nicht zu beanstanden. Der Kläger hat zwar mit Schriftsatz vom 9. Juni 2002 behauptet, der Prospekt sei mit ihm bei Gesprächen mit G. M. - S. durchgesprochen worden. Dessen Erhalt und Lektüre hat der Kläger auf dem Vermittlungsauftrag vom 18. Juli 1992 quittiert. Er hätte, so trägt der Kläger in der Klageschrift und in der Berufungsbegründung vor, von einem Erwerb auch abgesehen, wenn der Anteil von 12% des Gesamtaufwands für die Projektentwicklung offen ausgewiesen worden wäre. Der Kläger hat aber mit Schriftsatz vom 9. Juni 2002 auch vorgetragen, daß ihm der Prospekt von G. M. -S. nicht ausgehändigt, sondern von dieser wieder mitgenommen worden sei. In der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht hat er zudem erklärt, er habe den Prospekt nicht studiert. Vor allem aber soll sein Kaufentschluß auf den Berechnungsbeispielen und dem „Inhalt des Beratungsgesprächs“ beruhen. Im Hinblick hierauf haben die Beklagten ausdrücklich bestritten, daß der Kaufentschluß des Klägers auf dem Prospekt und seinen Fehlern beruhte. Unter diesen Umständen mußte der Kläger eindeutig behaupten , daß sein Kaufentschluß auf dem Prospekt beruht und dazu näher darlegen , woraus sich das ergeben soll. Weder das eine noch das andere ist geschehen. Der Kläger hat nicht einmal die Berufungsbegründung und die mündliche Verhandlung vor dem Berufungsgericht zum Anlaß für einen eindeutigen ergänzenden Vortrag genommen, obwohl das Landgericht in seinem Urteil Zweifel an der Kausalität geäußert und das Berufungsgericht die Frage zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht hatte.
2. Dem Kläger steht auch kein Anspruch aus der Verletzung eines selbständigen Beratungsvertrags zu, für den nur die Beklagte zu 1, nicht auch der Beklagte zu 2 hafteten.
a) Ein solcher Anspruch ist allerdings grundsätzlich möglich. Zum Abschluß eines Beratungsvertrages kann es auch im Vorfeld eines Kaufvertrages kommen. Voraussetzung hierfür ist, daß der Verkäufer und der Käufer nicht nur über die Bedingungen des angestrebten Kaufvertrages verhandeln, sondern dem Käufer unabhängig hiervon ein Rat erteilt werden soll (Senat, Urt. v. 14. März 2003, V ZR 308/02, NJW 2003, 1811, 1812). Dies hat der Senat etwa in dem Fall angenommen, daß der Verkäufer dem Käufer Berechnungsbeispiele vorlegt, die ihn zum Kauf bewegen sollen (Urt. v. 14. März 2003 aaO; Senatsurt. v. 31. Oktober 2003, V ZR 423/02, NJW 2004, 64, 65). Wie lange die Beratung gedauert hat, kann für die Qualität der Beratung bedeutsam sein; für das Zustandekommen eines Beratungsvertrages ist sie dagegen unerheblich. Erforderlich, aber auch ausreichend ist, daß dem Kläger eine Empfehlung zum Erwerb gegeben werden sollte. Das hat der Kläger hier vorgetragen. Zu seinen Gunsten ist für das Revisionsverfahren auch davon auszugehen, daß G. M. -S. bei der Beratung für die Beklagte zu 1 aufgetreten ist.

b) Der Anspruch scheitert aber daran, daß der Kläger einen Beratungsfehler nach den getroffenen Feststellungen nicht substantiiert dargelegt hat.
aa) Mit einer unzureichenden Aufklärung über Inhalt und Umfang des bei der Darlehensaufnahme in Anspruch genommenen Disagios durch G. M. -S. läßt sich ein Beratungsfehler nicht begründen. Hierfür kann offen bleiben, ob diese angesichts der Geschäftserfahrung des Klä-
gers abwarten konnte, ob der Kläger selbst bei Bedarf nach der Bedeutung des auf beiden Berechnungsbeispielen deutlich angesprochenen Disagios bzw. Damnums fragen würde. Umfang und Bedeutung des Disagios werden jedenfalls auf dem Vermittlungsauftrag vom 18. Juli 1992 erläutert, den der Kläger unterschrieben hat. Dort wird, was der Revision entgangen ist, ausdrücklich auch darauf hingewiesen, daß das Damnum zu einer Erhöhung der Fremdfinanzierung führt. Die durch dieS. GmbH für den Kläger veranlaßte Aufnahme eines Darlehens über 266.600 DM beruht entgegen der Annahme der Revision auch nicht auf deren Eigenmächtigkeit, sondern darauf, daß der Kläger in dem Vermittlungsauftrag darum gebeten hat.
bb) Daß die von G. M. -S. vorgelegten Berechnungsbeispiele fehlerhaft waren, hat der Kläger ebenfalls nicht dargelegt. Beide Beispiele gehen zwar von einem Gesamtaufwand von 240.000 DM aus, wohingegen dieser tatsächlich 266.600 DM betrug. Dieser Unterschied beruht aber darauf, daß der Kläger ein Disagio in Anspruch genommen hat, das die Berechnungsbeispiele nicht berücksichtigen. Darauf wird ausdrücklich und deutlich hingewiesen. Die Fehlerhaftigkeit der Berechnungsbeispiele ergibt sich entgegen der Ansicht der Revision auch nicht aus der Gegenüberstellung des Klägers aus Seite 40 der Klageschrift. Denn hier berücksichtigt der Kläger nicht, daß die Darlehensschuld nach den Modellberechnungen im ersten Jahr nach Erwerb durch eine Sondertilgung aus den Steuervorteilen für das Erwerbsjahr reduziert werden sollte und eine solche Sondertilgung bei Inanspruchnahme des Disagios in größerem Umfang möglich und angezeigt gewesen wäre, dort aber nicht aufscheint.
cc) G. M. -S. war auch nicht verpflichtet, den Kläger auf den Anteil der Provisionen und Vergütungen für sonstige Leistungen an dem Gesamtaufwand hinzuweisen.
(1) Für in dem Kaufpreis für eine (gebrauchte) Immobilie enthaltene sog. Innenprovisionen hat der Senat das bereits entschieden (Urt. v. 14. März 2003, V ZR 308/02, NJW 2003, 1811, 1812; vgl. auch BGH, Urt. v. 23. März 2004, XI ZR 194/02, NJW 2004, 2378, 2380). Um eine solche Innenprovision geht es dem Kläger allerdings nicht. Ihm geht es vielmehr um den nicht im eigentlichen Kaufpreis enthaltenen Anteil des Entgelts für Projektentwicklung am Gesamtaufwand. Für ein solches „externes Entgelt“ gilt jedoch nichts anderes. Zwar kann der Erwerber ohne eine Angabe über den Anteil eines solchen Entgelts am Gesamtaufwand nicht feststellen, welcher Preis für die Immobilie und welcher Preis für die Projektentwicklung gefordert werden. Darauf kommt es aber auch nicht an. Dem Erwerber werden bei einem Anlagemodell, wie es die Beklagte zu 1 entwickelt hat, der Erwerb der Immobilie und die Inanspruchnahme der sonstigen Leistungen, auch der Projektentwicklung, nicht gesondert, sondern als einheitliches Gesamtpaket angeboten. Der Erwerber steht deshalb wie bei dem isolierten Erwerb einer Immobilie vor der Frage, ob ihm der Erwerb dieses „Leistungspakets“ (unter Berücksichtigung der erzielbaren Steuervorteile ) den geforderten Gesamtpreis wert ist. Ähnlich wie I nnenprovisionen beim isolierten Erwerb einer Immobilie können im Gesamtaufwand enthaltene hohe Entgelte und Provisionen für im Gesamtpaket enthaltene sonstige Leistungen dazu führen, daß der Gesamtaufwand den Gesamtwert der Immobilie und der sonstigen Leistungen einschließlich der damit erreichbaren Steuervorteile erheblich übersteigt. Wie die Innenprovision bei dem isolierten Erwerb einer Immobilie (dazu Senatsurt. v. 14. März 2003 und BGH, Urt. v. 23. März 2004, je-
weils aaO) kann ein besonders grobes Mißverhältnis zwischen dem Gesamtaufwand einerseits und dem Wert der Gesamtheit des Leistungspakets einschließlich der Steuervorteile andererseits für die Frage der Sittenwidrigkeit des gesamten Vertragswerks Bedeutung erlangen. Für ein solches Äquivalenzmißverhältnis hat der Kläger allerdings außer dem nach den nicht angegriffenen und auch nicht zu beanstandenden Feststellungen des Berufungsgerichts nicht ausreichenden Hinweis, daß das Hotelappartement nur 80.000 DM wert gewesen sei, nichts vorgetragen. (2) Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, daß der Anteil der Entgelte und Provisionen am Gesamtaufwand bei einem Anlageobjekt aufgeschlüsselt werden muß, das dem Erwerber mittels eines Prospekts vorgestellt wird, wenn deren Anteil 15 % übersteigt (BGH, Urt. v. 12. Februar 2004, III ZR 359/02, NJW 2004, 1732, 1734 f.). Bei einem prospektvermittelten Erwerb steht dem Erwerber außer dem Prospekt keine Information über das Objekt zur Verfügung. Er kann niemanden fragen und deshalb darauf vertrauen, daß in dem Prospekt alle Angaben enthalten sind, die für eine Entscheidung zugunsten des Objekts vernünftigerweise erheblich sind. Dazu gehört auch der Anteil der Entgelte und Provisionen für sonstige Leistungen am Gesamtaufwand. Entsprechendes gilt, wenn ein Vermittler den Prospekt zum Vertrieb einsetzt und der Erwerb hierauf beruht (BGH, Urt. v. 12. Februar 2004 aaO). Die Situation ist aber grundlegend anders, wenn ein Anlageobjekt, wie hier, durch Beratung anhand von Berechnungsbeispielen vertrieben wird. Hier ist der Erwerber typischerweise nicht auf den Prospekt und darauf angewiesen, daß dieser die Antworten auf die erheblichen Fragen bereithält. Er kann dem Berater seine Vorstellungen erläutern und bei Bedarf wegen ihn interessierender besonderer Aspekte bei dem Berater nachfragen. Dieser muß ihm deshalb auch nicht von sich aus auf alle denkbar erheblichen Punkte hinweisen. Er
kann sich vielmehr zunächst auf die typischerweise relevanten Fragen beschränken. Dazu gehört der Anteil von in dem Gesamtaufwand eines Steuermodells enthaltenen Entgelte und Provisionen für begleitende Dienstleistungen jedenfalls dann nicht, wenn, wie hier, keine konkreten Anhaltspunkte für ein besonderes Interesse des Erwerbers gerade auch daran vorhanden sind. Ob weitergehende Hinweise geboten sind, wenn sich die Beratung auf ein bestimmtes Objekt konzentriert und dieses dann in seinen Einzelheiten vorgestellt und speziell als lohnende Investition empfohlen wird, bedarf keiner Entscheidung. Eine solche Konstellation hat der Kläger nicht vorgetragen. 3. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht schließlich auch einen Anspruch des Klägers aus § 812 BGB wegen Unwirksamkeit des Kaufvertrags verneint, den die Beklagte zu 1 am 22. Oktober 1992 mit der für den Kläger handelnden S. GmbH geschlossen hat. Bei Abschluß dieses Vertrags ist der Kläger wirksam vertreten worden (unten a). Dieser Vertrag ist auch nicht aus anderen Gründen unwirksam (unten b und c).

a) Der Kläger ist bei Abschluß des Kaufvertrags mit der Beklagten zu 1 durch die S. GmbH wirksam vertreten worden.
aa) Die der S. GmbH am 18. Juli 1992 erteilte Vollmacht ist allerdings nach § 134 BGB unwirksam, weil sie gegen Art. 1 § 1 RBerG verstößt.
(1) Das Berufungsgericht geht zu Recht davon aus, daß der Geschäftsbesorgungsvertrag , auf Grund dessen, die S. GmbH bei Abschluß des Kaufvertrags mit der Beklagten zu 1 für den Kläger tätig wurde, nach § 134 BGB wegen Verstoßes gegen das Rechtberatungsgesetz nichtig ist. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes liegt eine nach Art. 1 § 1
RBerG erlaubnispflichtige Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten vor, wenn eine geschäftsmäßige Tätigkeit darauf gerichtet und geeignet ist, konkrete fremde Rechtsangelegenheiten zu verwirklichen oder konkrete fremde Rechtsverhältnisse zu gestalten (BGHZ 153, 214, 218). Das ist bei einem Geschäftsbesorger , der – wie hier – ausschließlich oder hauptsächlich die Abwicklung eines Grundstückserwerbs im Rahmen eines Bauträger- oder ähnlichen Modells für den Erwerber zu besorgen hat, der Fall (BGHZ 145, 265, 269 ff.; BGH, Urt. v. 3. Juni 2003, XI ZR 289/02, NJW-RR 2003, 1203, 1204). Die Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrags erfaßt auch die dem Treuhänder erteilte Vollmacht (BGHZ 153, 214, 218 f.; BGH, Urt. v. 11. Oktober 2001, III ZR 182/00, NJW 2002, 66, 67; Urt. v. 18. März 2003, XI ZR 188/02, NJW 2003, 2088, 2089; Urt. v. 22. Oktober 2003, IV ZR 398/02, NJW 2004, 59, 60).
(2) Über die danach erforderliche Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG verfügte die S. GmbH nicht. Sie ist zwar als Steuerberatungsgesellschaft nach § 2 StBerG zu unbeschränkter steuerlicher Hilfeleistung befugt. Dazu gehört nach Art. 1 § 5 Nr. 2 RBerG auch die Beratung in allgemeinen rechtlichen Angelegenheiten, die mit der steuerlichen Hilfeleistung unmittelbar zusammenhängen. Das kommt der S. GmbH aber nicht zugute. Bei der Konzeption des Anlagemodells der Beklagten zu 1 spielte zwar die Möglichkeit, Steuern zu sparen, eine wesentliche Rolle. In die anschließende Abwicklung des Modells konnten steuerliche Gesichtspunkte nur noch in Randbereichen eingebracht werden, etwa bei der Entscheidung für oder gegen ein Disagio oder bei dem Verzicht auf eine Lebensversicherung als Grundlage der Finanzierung. Damit bildet aber nicht, wie in Art. 1 § 5 Nr. 2 RBerG vorausgesetzt, die steuerliche Hilfeleistung den Schwerpunkt der Geschäftsbesorgungstätigkeit der S. GmbH, sondern die allgemeine rechtliche Beratung, für die sie eine besondere
Erlaubnis brauchte, die sich nicht hatte. Daran ändert es auch nichts, daß die Abwicklung des Geschäftsbesorgungsvertrags mit dem Kläger bei der S. GmbH intern durch einen Rechtsanwalt betreut wurde. Denn Vertragspartner des Klägers war, worauf das Berufungsgericht mit Recht abgestellt hat, nicht dieser angestellte Rechtsanwalt, sondern die S. GmbH.
bb) Die S. GmbH war aber gemäß §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 1 BGB gegenüber der Beklagten zu 1 vertretungsbefugt.
(1) Nach der Kaufvertragsurkunde hat die S. GmbH bei Abschluß des Kaufvertrags eine Ausfertigung der Vollmacht vorgelegt. Das führt nach §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 1 BGB dazu, daß sie der gutgläubigen Beklagten zu 1 gegenüber vertretungsbefugt war. Denn diese Wirkung tritt auch ein, wenn der Mangel der Vollmacht in einem Verstoß gegen Art. 1 § 1 RBerG besteht. Die §§ 171, 172 BGB schützen das Vertrauen in den durch die vorgelegte Vollmacht begründeten Rechtsschein einer Bevollmächtigung unabhängig davon, aus welchen Gründen die Bevollmächtigung unwirksam ist (BGH, Urt. v. 25. März 2003, XI ZR 227/02, NJW 2003, 2091, 2092; Urt. v. 3. Juni 2003, XI ZR 289/02, NJW-RR 2003, 1203, 1204). Etwas anders ergibt sich auch nicht aus der Zielsetzung des Verbots unerlaubter Rechtsbesorgung. Zwar erfaßt dieses Verbot, wie ausgeführt, auch die Vollmacht des Rechtsbesorgers. Damit soll aber nur verhindert werden, daß die unerlaubte Rechtsbesorgung unter Nutzung der Vollmacht trotz Unwirksamkeit des Verpflichtungsgeschäfts durchgeführt werden kann. Dagegen kommt es für einen Verstoß gegen Art. 1 § 1 RBerG nicht darauf an, ob der Rechtsbesorger im Rahmen der unerlaubten Rechtsbesorgung überhaupt Verträge für den Auftraggeber abschließt und welchen Inhalt etwa abgeschlossene Verträge haben. Das Verbot betrifft vielmehr
nur das Innenverhältnis des Rechtsbesorgers zu seinem Auftraggeber (BGH, Urt. v. 25. März 2003 und v. 3. Juni 2003, jeweils aaO). Es soll den Rechtsuchenden vor sachunkundigen unbefugten Rechtsberatern schützen (BGHZ 15, 315, 317), aber nicht den Abschluß von Verträgen mit Dritten verhindern. Deshalb steht der Verstoß der Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz der Anwendung der Vorschriften über den Schutz gutgläubiger Dritter in den gesetzten Rechtsschein einer Vollmacht nicht entgegen.
(2) Diese Grundsätze gelten jedenfalls in der hier vorliegenden Fallgestaltung auch im Verhältnis des Investors zu den übrigen Vertragspartnern in einem Steuersparmodell. Anerkannt hat dies der Bundesgerichtshof für das Kreditinstitut, das dem Investor den Kredit gewährt und auf den Rechtsschein einer Vollmachtsurkunde vertraut (BGH, Urt. v. 25. März 2003 aaO; Urt. v. 3. Juni 2003, XI ZR 289/02, NJW-RR 2003, 1203, 1204; offen gelassen für den kreditfinanzierten Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds: BGH, Urt. v. 14. Juni 2004, II ZR 393/02, NJW 2004, 2736, 2737 f.). Für den Verkäufer und Initiator eines solchen Modells gilt jedenfalls bei dem hier gegebenen Fall der Vorlage einer Vollmachtsurkunde entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts und des Bayerischen Obersten Landesgerichts (BayObLGZ 2003, 181, 185) grundsätzlich nichts anderes. Organisation und Vertrieb einer Immobilienanlage mögen allerdings dazu führen können, daß der mit der vorgelegten Vollmacht gesetzte Rechtsschein dem Investor gegenüber den Beteiligten des Anlagemodells nicht mehr zugerechnet werden kann (BGH, Urt. v. 14. Juni 2004, aaO). Eine solche Einschränkung der gesetzlichen Zurechnung des Rechtsscheins einer wirksamen Vollmachtsurkunde ist aber dann nicht gerechtfertigt , wenn der Investor, wie hier, durch einen Notar über Bedeutung und Tragweite der Vollmacht besonders belehrt worden ist. Dann geht er das mit
dem Rechtsschein einer Vollmacht verbundene Risiko auch gegenüber den Beteiligten eines Anlagemodells ein. Deshalb ist ihm auch gegenüber dem Initiator einer Immobilienanlage der Rechtsschein der vorgelegten Vollmachtsurkunde nach Maßgabe der §§ 171, 172 BGB zuzurechnen. Etwas anderes gilt nur, wenn er den Mangel der Vollmacht kennt oder kennen muß oder wenn er selbst unerlaubte Rechtsbesorgung betreibt oder daran beteiligt ist. Im ersten Fall wird sein Vertrauen nach § 173 BGB nicht geschützt. Im zweiten Fall scheitert das Geschäft nicht am Mangel der Vollmacht, sondern deshalb, weil es selbst gegen ein gesetzliches Verbot verstößt.
(3) Dafür, daß die Beklagte zu 1 wußte oder wissen mußte, daß die für den Abschluß der Verträge maßgeblichen Teile der Vollmacht unwirksam waren , ist nichts ersichtlich. Bei Abschluß des Vertrags am 22. Oktober 1992 entsprachen der Geschäftsbesorgungsvertrag und die zu seiner Durchführung erteilte Vollmacht einer weit verbreiteten und seinerzeit nicht angezweifelten Praxis (vgl. dazu BGHZ 145, 265, 276 f.; BGH, Urt. v. 3. Juni 2003, XI ZR 289/02, NJW-RR 2003, 1203; Urt. v. 14. Juni 2004, II ZR 393/02, NJW 2004, 2736, 2737). Deshalb konnte die Beklagte zu 1 nicht erkennen, daß der Geschäftsbesorgungsvertrag zwischen dem Kläger und der S. GmbH und die mit dem Angebot hierzu erteilte Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz verstießen und deshalb nichtig waren.

b) Der Kaufvertrag des Klägers mit der Beklagten zu 1 ist auch nicht nach § 134 BGB nichtig, weil er seinerseits gegen Art. 1 § 1 RBerG verstößt.
aa) Gegen das Verbot unerlaubter Rechtsbesorgung kann ein Vertrag nicht nur verstoßen, wenn die Rechtsbesorgung seinen eigentlichen Inhalt
ausmacht. Einen solchen Verstoß können auch Verträge darstellen, deren Inhalt nicht in erster Linie in (unerlaubter) Rechtsbesorgung besteht. Voraussetzung dafür ist, daß sie Regelungen enthalten, die auf eine unerlaubte Rechtsbesorgung hinauslaufen oder eine solche ermöglichen (BGHZ 98, 330, 332 ff.; BGH, Urt. v. 24. Juni 1987, I ZR 74/85, WM 1987, 1263, 1264; Urt. v. 18. März 2003, VI ZR 152/02, NJW 2003, 1938, 1939; Urt. v. 22. Juni 2004, VI ZR 272/03, NJW 2004, 2516, 2517). Einen solchen Fall hat der Bundesgerichtshof bei der Ausreichung eines Darlehens an Unfallopfer angenommen, die von der Abtretung aller Ersatzansprüche aus den Unfällen zur Finanzierung unfallbedingter Aufwendungen abhängig war. Das lief auf die vollständige Entlastung der Geschädigten von der gesamten Schadensabwicklung hinaus und stellt damit selbst eine unerlaubte Rechtsbesorgung dar (sog. Unfallhilfefälle: BGHZ 61, 317, 321 ff.; BGH, Urt. v. 9. Oktober 1975, III ZR 31/73, WM 1976, 100, 102 f. und v. 29. Juni 1978, III ZR 174/76, WM 1978, 1062, 1063 f.). Entsprechendes gilt für einen Autovermieter, der in seinen Bedingungen die Abtretung von Ersatzansprüchen seiner Mieter an einen Rechtsberater vorsieht, der sie wiederum an den Autovermieter abtreten soll (BGH, Urt. v. 18. März 2003 und 22. Juni 2004, jeweils aaO). Solche Klauseln enthält der Kaufvertrag des Klägers mit der Beklagten zu 1 nicht. Er beschränkt sich bis auf eine noch zu erörternde Ausnahme auf den kauftypischen Leistungsaustausch. Keiner seiner Regelungen führt dazu, daß die Beklagte zu 1 selbst unerlaubte Rechtsbesorgung betriebe oder selbst hierbei unterstützt würde.
bb) Die Beklagte zu 1 hat sich auch nicht an der unerlaubten Rechtsbesorgung der S. GmbH beteiligt. Dafür reicht es entgegen der Ansicht des Bayerischen Obersten Landesgerichts (BayObLGZ 2003, 181, 185) nicht aus, daß die Beklagte zu 1 das Erwerbsmodell initiiert hat. Der Initiator eines Steu-
ersparmodells sucht zwar den Geschäftsbesorger aus und trägt durch das Konzept dazu bei, daß dieser unerlaubt fremde Rechtsangelegenheiten besorgt. Daraus aber die Nichtigkeit auch des von ihm abgeschlossenen Kaufvertrags abzuleiten, verfehlt den Zweck des Verbots unerlaubter Rechtsbesorgung. Das Rechtsberatungsgesetz verbietet Erwerbsmodelle der von der Beklagten zu 1 entwickelten Art nicht. Es soll auch keine bestimmte inhaltliche Ausrichtung der in einem solchen Modell in der Person des Geschäftsbesorgers angelegten Rechtsbesorgung bewirken oder verhindern und auch nicht verhindern, daß der Auftraggeber bestimmte Verträge in seinem Namen durch einen Geschäftsbesorger abschließen läßt. Das Rechtsberatungsgesetz beschränkt sich vielmehr darauf sicherzustellen, daß die in einem Erwerbsmodell der von der Beklagten zu 1 entwickelten Art vorgesehene Funktion des Geschäftsbesorgers nur von Personen wahrgenommen wird, die die dazu notwendige Rechtsbesorgungserlaubnis haben. Angesichts dieses beschränkten Zwecks des Rechtsbesorgungsverbots kann eine Teilnahme des Initiators eines solchen Modells an der unerlaubten Rechtsbesorgung des Geschäftsbesorgers nur angenommen werden, wenn er über die Auswahl des Geschäftsbesorgers und die Abwicklung des Modells hinaus eine unerlaubte Rechtsbesorgung rechtlich oder wirtschaftlich fördert. Dafür ist hier nichts vorgetragen. Der Kaufvertrag beschränkt sich mit einer Ausnahme auf den kaufvertragstypischen Leistungsaustausch. Er enthält allerdings eine Vorbelastungsermächtigung, die eine Belastung des erworbenen Hotelappartements über den reinen Kaufpreis hinaus erlaubt. Der Gesamtbetrag der Belastungsermächtigung entspricht aber den Entgelten und Provisionen, die der Kläger im Rahmen des Modells erbringen sollte, einschließlich der von ihm erbetenen Inanspruchnahme eines Disagios. Die in diesem Betrag auch enthaltene Vergütung für die Geschäftsbesorgung widerspricht als solche auch nicht dem Rechtsberatungsgesetz.


c) Der Kaufvertrag ist entgegen der Ansicht der Revision auch nicht sittenwidrig und damit nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig. Die Revision leitet die Sittenwidrigkeit daraus ab, daß die S. GmbH das Erwerbsmodell der Beklagten zu 1 konzipiert, jedenfalls daran mitgewirkt und ihre Mitwirkung als Geschäftsbesorger deshalb eine interessengerechte Vertretung des Klägers von vornherein nicht gewährleistet habe. Dem kann in dieser Allgemeinheit nicht gefolgt werden. Zwar würde die hier revisionsrechtlich zu unterstellende Mitwirkung derS. GmbH an der Erarbeitung der Konzeption für das Erwerbsmodell der Beklagten deren Interesse an dem Gelingen des Projekts begründen. Das allein rechtfertigt aber nicht die Annahme, die S. GmbH werde - konzeptionswidrig - ihre vertraglichen Pflichten aus dem Geschäftsbesorgungsvertrag verletzen und den Kläger nicht interessegerecht vertreten. Etwas anderes läßt sich auch nicht aus dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 17. Mai 1988 (VI ZR 233/87, NJW 1989, 26, 27) ableiten. Dort war ein Vertrag zu beurteilen, bei dessen Abschluß der eine Teil wußte, daß der Vertreter des anderen Teils mit dem Abschluß des Vertrags seine Vertretungsmacht überschritt. Die Annahme der Sittenwidrigkeit gründete auf der konkret eingetretenen Treulosigkeit des Vertreters und deren Ausnutzung durch den anderen Teil. Solche Umstände hat der Kläger hier aber nicht vorgetragen. Die S. GmbH hat ihre Vollmacht nicht überschritten. Sie hat den Erwerb so durchgeführt, wie es der Kläger ihr in seinem Vermittlungsauftrag vom 18. Juli 1992 unter Berücksichtigung des darin in Bezug genommenen Prospekts der Beklagten zu 1 angetragen hat. Sittenwidrig war ein solcher Geschäftsbesorgungsvertrag nicht.

III.



Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO.
Wenzel Tropf Krüger
Gaier Schmidt-Räntsch

(1) Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig.

(2) Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche eines anderen sich oder einem Dritten für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 237/00 Verkündet am:
5. Oktober 2001
K a n i k ,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Zur Sittenwidrigkeit bei einem auffälligen Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung
im Falle eines entgeltlichen Geschäfts, durch das sich eine Partei zur
Aufgabe einer Rechtsposition verpflichtet, die bei wirtschaftlicher Betrachtung einem
Erbbaurecht an einem unbebauten Grundstück gleichsteht.
BGH, Urt. v. 5. Oktober 2001 - V ZR 237/00 - KG
LG Berlin
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 5. Oktober 2001 durch die Richter Tropf, Schneider, Prof. Dr. Krüger,
Dr. Klein und Dr. Gaier

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 19. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 6. Juni 2000 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin macht Ansprüche geltend, die G. A. an sie abgetreten hat.
A., nach den Behauptungen der Klägerin von deutlich unterdurchschnittlicher Intelligenz, war Eigentümer eines in H. gelegenen, unbebauten Grundstücks mit einer Größe von 15.919 m². Mit notariellem Vertrag vom 2. Juli 1990 räumte er dem Beklagten, der hierzu angeregt hatte, an dem Grundstück ein "Nutzungsrecht zur Bebauung des Grundstücks" gegen Zahlung einer jährlichen Nutzungsrente von 42.875 DM ein. Weiter wurde vereinbart, daß das Nutzungsrecht nach Inkrafttreten der ErbbauVO auf dem Gebiet der DDR durch ein Erbbaurecht ersetzt werden sollte. Zu den hierfür erforderlichen Erklärun-
gen bevollmächtigte der Zedent den Beklagten unter Befreiung von den Einschränkungen der § 56 Abs. 3 ZGB bzw. § 181 BGB. Der Beklagte verpflichtete sich auûerdem, den Zedenten bei Bebauung des Grundstücks zu einem Bruttogehalt von monatlich 3.000 DM als Haushandwerker zu beschäftigen. Den Erbbaurechtsvertrag lieû der Beklagte am 14. Februar 1991 notariell beurkunden.
Am 5. April 1991 erteilte der Zedent einem Makler, mit dem ihn der Beklagte zusammengebracht hatte, einen Auftrag zum Verkauf des Grundstücks. Auf Vermittlung des Maklers wurde am 2. Mai 1991 ein notarieller Vertrag geschlossen , mit dem der Zedent das Grundstück für 2.864.700 DM an mehrere Käufer veräuûerte. In der Urkunde "verzichtete" der Beklagte auf das Erbbaurecht. Als Gegenleistung hierfür hatte der Zedent - in einer am selben Tag zuvor bei einem anderen Notar errichteten Urkunde - einen Teilbetrag des Kaufpreises in Höhe von 1.217.115 DM an den Beklagten abgetreten. Tatsächlich vereinnahmte der Beklagte, nachdem die Käufer mit ihm in einem Vergleich eine Reduzierung vereinbart hatten, lediglich 1.095.000 DM. Einen weiteren Kaufpreisteil in Höhe von 165.000 DM trat der Zedent zur Begleichung der Provisionsansprüche an den Makler ab.
Die Klägerin hält die Vereinbarung des Zedenten mit dem Beklagten über den Verzicht auf das Erbbaurecht wegen eines groben Miûverhältnisses zwischen dem Wert der Leistung des Beklagten und der vereinbarten Gegenleistung im Wert von 1.217.115 DM für sittenwidrig. Dem Beklagten, so hat die Klägerin behauptet, sei es niemals um eine Bebauung des Grundstücks, sondern nur um die Rechtsposition eines Erbbauberechtigten gegangen, damit er von einem Verkauf des Grundstücks habe profitieren können. Sie verlangt von
dem Beklagten die Zahlung eines Teilbetrages von 273.750 DM aus der von ihm vereinnahmten Summe. Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 271.070,31 DM stattgegeben. Auf die Berufung des Beklagten ist die Klage in vollem Umfang abgewiesen worden. Hiergegen richtet sich die Revision der Klägerin, mit der sie die Wiederherstellung des Urteils des Landgerichts erstrebt. Der Beklagte beantragt die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe:


I.


Das Berufungsgericht verneint eine Verpflichtung des Beklagten. Er sei nicht ungerechtfertigt bereichert, insbesondere sei die zwischen ihm und dem Zedenten getroffene Vereinbarung über die Aufhebung des Erbbaurechts nicht als wucherähnliches Rechtsgeschäft wegen Sittenwidrigkeit nichtig. Es fehle bereits an einem auffälligen Miûverhältnis, weil dem Anteil des Beklagten am Verkaufserlös der wirtschaftliche Vorteil gegenüber zu stellen sei, den der Zedent in Form von Zinsmehreinnahmen durch die Möglichkeit der belastungsfreien Veräuûerung des Grundstücks erzielt habe. Bei einer Verzinsung seines Kaufpreisanteils mit jährlich 8 % könne der Zedent für die gesamte Dauer des Erbbauvertrages von 99 Jahren mit Mehreinnahmen von etwa 7,5 Millionen DM im Vergleich zum Erbbauzins rechnen. Zu diesem Vorteil stehe die Leistung von 1,2 Millionen DM an den Beklagten nicht auûer Verhältnis, auch wenn das Erbbaurecht an einen Dritten nicht verkäuflich und damit wertlos gewesen sei. Da der Zedent gleichwohl einen Vermögensvorteil erlangt habe, sei es ohne Bedeutung, daû das Erbbaurecht für den Beklagten wegen der Unsicherheit
über die Bebaubarkeit zu einer Belastung geworden sei. Der Beklagte habe auch nicht mit verwerflicher Gesinnung gehandelt. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe nämlich fest, daû es dem Beklagten nicht von Anfang an nur um die Ausnutzung einer formalen Rechtsposition gegangen sei, sondern daû er in verschiedener Weise eine wirtschaftliche Verwertung des Grundstücks versucht habe.
Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.

II.


Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen - neben einem Schadensersatzanspruch aus culpa in contrahendo (vgl. Senat, Urt. v. 19. Januar 2001, V ZR 437/99, NJW 2001, 1127, 1129, zur Veröffentlichung in BGHZ 146, 298 vorgesehen) - ein Bereicherungsanspruch der Klägerin (§ 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB), der auf Herausgabe des vereinnahmten Kaufpreisanteils - als Surrogat der abgetretenen Forderung (§ 818 Abs. 1 2. Halbsatz BGB) - gerichtet ist, nicht auszuschlieûen. Vielmehr kann das schuldrechtliche Kausalgeschäft (vgl. BGHZ 127, 129, 134), das dem von dem Beklagten unter § 14 der Kaufvertragsurkunde vom 2. Mai 1991 erklärten "Verzicht" zugrunde lag und den Zedenten im Gegenzug zur Abtretung eines Kaufpreisanteils in Höhe von 1.217.115 DM verpflichtete, nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig sein.
1. Allerdings steht der Klägerin ein Bereicherungsanspruch nicht schon wegen Formnichtigkeit des Verpflichtungsgeschäftes zu, das von den Ver-
tragsparteien nicht in notariell beurkundeter Form geschlossen worden ist, insbesondere keine Aufnahme in die Urkunde vom 2. Mai 1991 gefunden hat.

a) Die Vertragsparteien waren sich offensichtlich darüber im Unklaren, welche Rechtsposition der Beklagte bereits erworben hatte und welche Erklärungen deshalb erforderlich waren, um einen Verkauf des Grundstücks zu ermöglichen. Die zur Erfüllung der übernommenen Verpflichtungen in der notariellen Urkunde vom 2. Mai 1991 abgegebenen Erklärungen sind deshalb so abgefaût , daû sie für den Abschluû eines Erlaû- (§ 397 Abs. 1 BGB) und Aufhebungsvertrages hinsichtlich der schuldrechtlichen Ansprüche des Beklagten gegen den Zedenten aus der Urkunde vom 2. Juli 1990 ebenso genügen wie für die Aufhebung eines dem Beklagten zustehenden erbbaurechtlichen Anwartschaftsrechts (vgl. BGH, Urt. v. 13. April 1978, III ZR 122/76, NJW 1978, 2199) oder für die Aufhebung eines schon entstandenen Erbbaurechts (§ 26 ErbbauVO).

b) Aus § 11 Abs. 2 ErbbauVO könnte sich die Notwendigkeit der Beachtung des Formerfordernisses aus § 313 BGB allenfalls dann ergeben, wenn der Beklagte bereits ein Erbbaurecht oder ein erbbaurechtliches Anwartschaftsrecht (vgl. Senat, BGHZ 103, 175, 179) erworben hätte (vgl. Staudinger /Ring, BGB [1994], § 11 ErbbauVO Rdn. 30) und deshalb die insoweit von dem Beklagten übernommenen Verpflichtungen maûgeblich wären. Dies war jedoch nicht der Fall, weshalb es auch keiner Entscheidung über die Frage einer etwaigen Heilung entsprechend § 313 Satz 2 BGB bedarf (vgl. dazu Ernst, ZIP 1994, 605, 609 f). In der notariellen Urkunde vom 14. Februar 1991 hat der von dem Verbot des Selbstkontrahierens befreite Beklagte für sich selbst und - aufgrund der Bevollmächtigung unter Nr. 9 der Urkunde vom 2. Juli 1990 - als
Vertreter des Zedenten die für die Bestellung eines Erbbaurechts erforderlichen Erklärungen abgegeben sowie die Eintragung im Grundbuch bewilligt und beantragt. Es gibt allerdings keinen Hinweis darauf, daû der Beklagte auch bereits den Antrag auf Eintragung des Erbbaurechts beim Grundbuchamt gestellt hatte. Ohne diesen Antrag war der mehraktige Entstehungstatbestand des Erbbaurechts aber noch nicht soweit erfüllt, daû der Beklagte eine gesicherte Rechtsposition erlangt hatte, die der andere an der Entstehung des Vollrechts Beteiligte - hier also der Zedent - nicht mehr einseitig zerstören konnte (vgl. Senat, BGHZ 106, 108, 111). Dies wäre aber für die Entstehung eines Anwartschaftsrechts erforderlich gewesen (vgl. Senat, BGHZ 89, 41, 44 m.w.N.). Mangels Antragstellung kann auch nicht von einem Entstehen des Erbbaurechts nach Eintragung im Grundbuch (§§ 11 Abs. 1 ErbbauVO; 873 Abs. 1 BGB) ausgegangen werden.

c) Hatte der Beklagte noch kein Anwartschaftsrecht und mangels Eintragung auch kein Erbbaurecht erworben, so kann Gegenstand des in der notariellen Urkunde vom 2. Mai 1991 erklärten "Verzichts" des Beklagten nur dessen schuldrechtlicher Anspruch auf Bestellung eines Erbbaurechts aus dem Vertrag vom 2. Juli 1990 sein. Diesen Fall haben der Zedent und der Beklagte ebenfalls zum Gegenstand ihrer Vereinbarung gemacht. In der Urkunde vom 2. Mai 1991 verpflichtete sich der Beklagte nämlich auch zur Rücknahme eines "etwa bereits gestellten Eintragungsantrages", was zeigt, daû die Antragstellung als ungewiû angesehen wurde. Unter diesen Umständen ist der "Verzicht" als Erklärung des Beklagten zum Abschluû eines - formfreien - Erlaûvertrages (§ 397 Abs. 1 BGB) zu verstehen. Das Angebot wurde von dem Zedenten im Zuge des Abschlusses des Kaufvertrages konkludent angenommen; denn dessen Vollzug machte ihm die Erfüllung der gegenüber dem Beklagten übernommenen
Verpflichtung unmöglich. Da dieses ohnehin durch das Entstehen eines Erbbaurechts auflösend bedingt war, wurde gleichzeitig das nach §§ 8 Abs. 2, 45 Abs. 3 Satz 1 ZGB in der Urkunde vom 2. Juli 1990 wirksam begründete Schuldverhältnis über das nicht dinglich wirkende Nutzungsrecht des Beklagten (vgl. Senat, Urt. v. 3. März 1995, V ZR 266/93, WM 1995, 1193) einvernehmlich aufgehoben. Für das dem Erlaû (vgl. MünchKomm-BGB/Schlüter, 4. Aufl., § 397 Rdn. 6; Staudinger/Rieble, BGB [1999], § 397 Rdn. 49) und der Aufhebung (vgl. MünchKomm-BGB/Thode, aaO, § 305 Rdn. 23 f) zugrunde liegende Kausalgeschäft muûte eine Formvorschrift nicht beachtet werden.
2. Die Sittenwidrigkeit des Verpflichtungsgeschäfts zwischen dem Zedenten und dem Beklagten kann mit der von dem Berufungsgericht gegebenen Begründung nicht verneint werden.

a) Allerdings geht das Berufungsgericht zutreffend davon aus, daû im vorliegenden Fall die Regeln Anwendung finden, die die Rechtsprechung zur Sittenwidrigkeit eines wucherähnlichen, durch schwere Äquivalenzstörung gekennzeichneten Rechtsgeschäfts entwickelt hat. Der hierfür erforderliche, auf Leistungsaustausch gerichtete Vertrag (vgl. Senat, Urt. v. 10. Oktober 1997, V ZR 74/96, NJW-RR 1998, 590, 591; BGH, Urt. v. 8. Juli 1982, III ZR 1/81, NJW 1982, 2767) wurde zwischen dem Zedenten und dem Beklagten geschlossen. Das Kausalgeschäft, das den Beklagten zu Erlaû und Aufhebung verpflichtete, begründete für den Zedenten als Gegenleistung die Verpflichtung zur Abtretung eines Kaufpreisanteils in Höhe von 1.217.115 DM an den Beklagten. Bei dem Verpflichtungsgeschäft handelte es sich um einen gegenseitigen Vertrag (vgl. RG JW 1913, 427, 428).

b) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes kann ein Rechtsgeschäft, das den Wuchertatbestand des § 138 Abs. 2 BGB nicht in allen Punkten erfüllt, auch dann gegen die guten Sitten verstoûen und damit nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig sein, wenn ein auffälliges Miûverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung besteht und weitere Umstände hinzutreten, insbesondere der Begünstigte aus verwerflicher Gesinnung gehandelt hat. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn der begünstigte Vertragspartner die wirtschaftlich schwächere Lage des anderen Teils bewuût zu seinem Vorteil ausnutzt oder wenn er sich leichtfertig der Einsicht verschlieût, daû sich der andere nur unter Zwang der Verhältnisse auf den ungünstigen Vertrag einläût. Ist das Miûverhältnis besonders grob, so ist allein deswegen der Schluû auf bewuûte oder grob fahrlässige Ausnutzung irgendeines den Vertragspartner in seiner Entscheidungsfreiheit beeinträchtigenden Umstandes und damit auf eine verwerfliche Gesinnung zulässig. Von einem besonders groben Miûverhältnis ist auszugehen, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung des Begünstigten (vgl. nur Senat, Urt. v. 19. Januar 2001, V ZR 437/99, NJW 2001, 1127 f m.w.N.).

c) Das Berufungsgericht stellt zur Ermittlung eines etwaigen Äquivalenzmiûverhältnisses auf die Vorteile ab, die der Zedent durch den - mit dem "Verzicht" ermöglichten - Verkauf des Grundstücks gegenüber einer fortbestehenden Belastung durch das Erbbaurecht erlangt, und vergleicht die prognostizierten Zinsgewinne aus dem von ihm vereinnahmten Kaufpreisanteil mit den zu erwartenden Erbbauzinsen. Dies ist schon im Ansatz verfehlt. Für die Feststellung eines besonders groben Miûverhältnisses von Leistung und Gegenleistung - und die daran anknüpfende Schluûfolgerung auf die verwerfliche Gesinnung - kommt es allein auf die objektiven Werte dieser Leistungen an (Se-
nat, Urt. v. 12. Dezember 1986, V ZR 100/85, WM 1987, 352, 354; Urt. v. 20. April 1990, V ZR 256/88, NJW-RR 1990, 950; Urt. v. 12. Januar 1996, V ZR 289/94, NJW 1996, 1204). Überdies ist für die Prüfung der Sittenwidrigkeit eines Rechtsgeschäfts in zeitlicher Hinsicht dessen Vornahme, also der Zeitpunkt des Vertragsschlusses, maûgebend (BGHZ 7, 111, 114; 100, 353, 359; 107, 92, 96 f; Senat, Urt. v. 3. November 1995, V ZR 102/94, WM 1996, 262, 263). Ist hiernach der Vergleich der objektiven Werte der Leistung des Beklagten einerseits und andererseits der hierfür erbrachten Gegenleistung des Zedenten zur Zeit des Vertragsschlusses entscheidend, so können die künftigen Gewinne, die eine Partei möglicherweise aus der von ihr erworbenen Leistung ziehen kann, für die Prüfung eines Äquivalenzmiûverhältnisses keine Bedeutung erlangen (vgl. Soergel/Hefermehl, BGB, 13. Aufl., § 138 Rdn. 75). Im übrigen sind die Überlegungen des Berufungsgerichts auch inkonsequent; denn es berücksichtigt die Gewinnaussichten nur einseitig zu Lasten des Zedenten , läût die künftigen Vorteile auf seiten des Beklagten jedoch unbeachtet. Solche drängen sich aber bei der von dem Berufungsgericht gewählten Betrachtungsweise auf; denn der Beklagte erhält nicht nur die Möglichkeit, Zinsgewinne aus dem abgetretenen Kaufpreisanteil zu erzielen, sondern erspart auch die Zahlung eines jährlichen Erbbauzinses von 42.875 DM (oder einer "Nutzungsrente" in gleicher Höhe).
aa) Leistung des Beklagten ist - neben der Aufhebung des Nutzungsverhältnisses - insbesondere seine Mitwirkung beim Abschluû eines Erlaûvertrages über seinen Anspruch auf Bestellung eines Erbbaurechts. Da die Rechtsposition , zu deren Aufgabe sich der Beklagte verpflichtete, bei wirtschaftlicher Betrachtung insgesamt einem schon bestehenden Erbbaurecht mehr als nahekommt , ist es gerechtfertigt, seine Leistung nach dem Wert des von ihm bean-
spruchbaren Erbbaurechts zu bemessen. Im Verhältnis zwischen den Vertragsparteien konnte der Beklagte das Grundstück bereits wie ein Erbbauberechtigter nutzen und die Begründung des Erbbaurechts war von dem Zedenten kaum mehr zu verhindern.
Der objektive Wert des Erbbaurechts ist auch im Verhältnis zum Zedenten als Grundstückseigentümer maûgeblich. Besondere Interessen oder Motivationen einer Vertragspartei können nicht für die Prüfung des Äquivalenzverhältnisses , sondern nur für die subjektiven Voraussetzungen der Sittenwidrigkeit Bedeutung erlangen (Senat, Urt. v. 12. Dezember 1986, aaO). Maûgeblich für die Bestimmung des objektiven Wertes ist zunächst der Verkehrswert des Erbbaurechts. Zwar sollte eine Übertragung auf den Zedenten als Eigentümererbbaurecht nicht erfolgen, der Beklagte hat sich aber zur Aufgabe einer Rechtsposition verpflichtet, die ihn in die Lage versetzte, durch eine Veräuûerung den Verkehrswert des Erbbaurechts zu erlösen. Hierin erschöpft sich der objektive Wert des Erbbaurechts, der Gegenstand der Leistung des Beklagten ist, allerdings nicht. Als weiterer, nach objektiven Kriterien bestimmbarer Bestandteil der Leistung des Beklagten tritt vielmehr der wirtschaftliche Vorteil hinzu, den der Zedent durch die vorzeitige Verfügungsmöglichkeit über das unbelastete Grundstück erlangte. Ergibt sich hieraus ein den Verkehrswert des Erbbaurechts übersteigender Betrag, so ist dieser maûgeblich.
bb) Der Verkehrswert des Erbbaurechts kann, was das Berufungsgericht nicht verkennt, nicht ohne weiteres mit Null DM angenommen werden. Zwar wird sich bei einem Erbbaurecht an einem - wie hier - unbebauten Grundstück regelmäûig kein anderer Betrag ergeben (vgl. Simon/Kleiber, Schätzung und Ermittlung von Grundstückswerten, 7. Aufl., 1996, Rdn. 6.15); denn der Erb-
bauberechtigte ist für die Überlassung des Bodens mit der Zahlung des Erbbauzinses belastet. Wenn aber der vereinbarte Erbbauzins unter dem marktüblichen , nachhaltig erzielbaren Zins liegt, läût sich für den Erbbauberechtigten durchaus ein wirtschaftlicher Vorteil ermitteln (vgl. Simon/Kleiber, aaO, Rdn. 6.16), was wiederum zu einem meûbaren Verkehrswert des Erbbaurechts auch an einem unbebauten Grundstück führen kann. Gleiches gilt, wenn im konkreten Fall nach den Verhältnissen am örtlichen Grundstücksteilmarkt eine starke Nachfrage (Verkäufermarkt) nach Erbbaurechten auch an unbebauten Grundstücken besteht (vgl. Simon/Kleiber, aaO, Rdn. 6.21). Da sich die Klägerin auf die Sittenwidrigkeit beruft, trifft sie für den Verkehrswert des Erbbaurechts - wie für alle weiteren tatsächlichen Voraussetzungen von § 138 Abs. 1 BGB - die Darlegungs- und Beweislast (vgl. BGHZ 53, 369, 379; BGH, Urt. v. 23. Februar 1995, IX ZR 29/94, NJW 1995, 1425, 1429).
Der Ermittlung des Verkehrswertes des Erbbaurechts stehen die aus Sicht des Berufungsgerichts unsubstantiierten Darlegungen der Klägerin nicht entgegen. Die Revision rügt zu Recht, daû es das Berufungsgericht versäumt hat, die Klägerin auf diese Einschätzung nach § 139 Abs. 1 ZPO hinzuweisen (vgl. BGH, Urt. v. 22. April 1999, I ZR 37/97, NJW 1999, 3716). Die Klägerin brauchte den Umständen nach nicht damit zu rechnen, das Berufungsgericht werde ihr Vorbringen zur Angemessenheit des vereinbarten Erbbauzinses als unzulänglich ansehen. Für den Fall eines solchen Hinweises, so macht die Revision geltend, wäre von der Klägerin ein Verkehrswert des Erbbaurechts in Höhe von allenfalls 10.000 DM behauptet und durch Sachverständigengutachten unter Beweis gestellt worden. Dieser Vortrag ist ausreichend substantiiert ; denn die behauptete Tatsache läût in Verbindung mit einem Rechtssatz den geltend gemachten Anspruch als in der Person des Zedenten entstanden
erscheinen. Eine Darlegung weiterer Einzeltatsachen kann nicht erwartet und verlangt werden; der Grad der Wahrscheinlichkeit der Sachverhaltsschilderung ist für den Umfang der Darlegungslast ohne Bedeutung (Senat, Urt. v. 8. Mai 1992, V ZR 95/91, NJW 1992, 3106; Urt. v. 14. Juni 1996, V ZR 150/95, NJWRR 1996, 1402).
Zu dem Wert des weiteren Bestandteils der Leistung des Beklagten, der in der vorzeitigen Verfügungsmöglichkeit über das unbelastete Grundstück zu sehen ist, hat die darlegungsbelastete Klägerin noch nichts vorgetragen. Nachdem sie auf die Erheblichkeit dieses Umstandes hingewiesen ist, erhält sie durch die Zurückverweisung Gelegenheit, insoweit ihr Vorbringen zu ergänzen. Da dieser Vorteil etwa durch Vergleich des Verkehrswertes des unbelasteten Grundstücks mit der Minderung des Bodenwertes durch das Erbbaurecht (dazu etwa Brückner/Noack, NJW 1971, 736 f) einer rechnerischen Erfassung zugänglich ist, kann die Klägerin ihren Antrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens entsprechend erweitern.

d) Auch die subjektiven Voraussetzungen für ein wucherähnliches Geschäft hat das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft verneint.
aa) Nicht zu beanstanden ist allerdings, daû das Berufungsgericht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ein bewuûtes Ausnutzen der Unerfahrenheit des Zedenten nicht hat feststellen können. Auch die Revision nimmt die Feststellung des Berufungsgerichts hin, der Beklagte habe verschiedene Bemühungen unternommen, um das Erbbaugrundstück wirtschaftlich zu verwerten , und sich das Erbbaurecht nicht deshalb einräumen lassen, um die damit begründete formale Rechtsposition gegenüber dem Zedenten auszunutzen.
Damit fehlt es zwar - mangels Ausbeutung - am subjektiven Tatbestand des Wuchers gemäû § 138 Abs. 2 BGB (vgl. BGH, Urt. v. 8. Juli 1982, III ZR 1/81, NJW 1982, 2767, 2768; Urt. v. 19. Juni 1990, XI ZR 280/89, NJW-RR 1990, 1199). Dies steht aber der Nichtigkeit eines - wie hier möglicherweise - objektiv wucherischen Geschäft wegen Sittenwidrigkeit nach § 138 Abs. 1 BGB nicht entgegen.
bb) Für die zur Begründung der Sittenwidrigkeit nach § 138 Abs. 1 BGB insbesondere erforderliche verwerfliche Gesinnung, reicht es - wie bereits ausgeführt - aus, wenn sich der Begünstigte bewuût oder grob fahrlässig der Einsicht verschlieût, daû der andere Teil den Vertrag nur aus Mangel an Urteilsvermögen oder wegen erheblicher Willensschwäche eingegangen ist. Diese Feststellung wird durch eine tatsächliche Vermutung erleichtert.
(1) Der Wert der Leistung des Zedenten beläuft sich mindestens auf die 1.095.000 DM, die der Beklagte auf die an ihn abgetretene Kaufpreisforderung über nominal 1.217.115 DM erhalten hat. Sollte sich nach einer Beweisaufnahme zeigen, daû der Wert der Leistung des Zedenten mindestens knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Leistung des Beklagten, so ist nach ständiger Rechtsprechung des Senats nicht nur ein besonders grobes Miûverhältnis gegeben, sondern auch der Schluû auf eine verwerfliche Gesinnung zulässig (vgl. Senat, Urt. v. 8. November 1991, V ZR 260/90, NJW 1992, 899, 900; Urt. v. 23. Juni 1995, V ZR 265/93, NJW 1995, 2635, 2636, insoweit in BGHZ 130, 101 nicht abgedruckt; Urt. v. 4. Februar 2000, V ZR 146/98, NJW 2000, 1487, 1488; vgl. für den Kauf beweglicher Sachen auch BGH, Urt. v. 26. November 1997, VIII ZR 322/96, NJW-RR 1998, 1065, 1066; Urt. v. 22. Dezember 1999, VIII ZR 111/99, NJW 2000, 1254, 1255). Für diese
Schluûfolgerung ist die Kenntnis des Beklagten von den Wertverhältnissen keine Voraussetzung (vgl. Senat, Urt. v. 19. Januar 2001, aaO).
(2) An die damit begründete tatsächliche Vermutung ist der Tatrichter jedenfalls als Beweiswürdigungsregel gebunden; sie kann nur dann nicht zur Anwendung kommen, wenn sie im Einzelfall durch besondere Umstände erschüttert ist (Senat, Urt. v. 19. Januar 2001, V ZR 437/99, NJW 2001, 1127, 1129). Dies wird das Berufungsgericht ggf. berücksichtigen und insbesondere erwägen müssen, ob die tatsächliche Vermutung im konkreten Fall nicht etwa durch besondere Bewertungsschwierigkeiten widerlegt ist (vgl. Senat, Urt. v. 21. März 1997, V ZR 355/95, WM 1997, 1155, 1156).
(3) Danach wendet sich die Revision zu Recht gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, der Annahme einer verwerflichen Gesinnung stehe schon entgegen, daû der Beklagte auf eine Rechtsposition verzichtet habe, die er in zulässiger Weise habe nutzen können. Das Berufungsgericht läût dabei auûer acht, daû nach der gesetzlichen Regelung in § 138 Abs. 1 BGB der Gegenleistung , die der Beklagte für die Aufgabe seiner Rechtsposition erhalten hat, entscheidende Bedeutung zukommt. Die Rechtsordnung verweigert Verträgen mit einem besonders groben Miûverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung die Wirksamkeit, wenn - wofür in einem solchen Fall eine tatsächliche Vermutung spricht - die verwerfliche Gesinnung des Begünstigten hinzutritt. Diese Schluûfolgerung leitet sich aus dem - von dem Berufungsgericht nicht in Betracht gezogenen - Erfahrungssatz her, daû in der Regel auûergewöhnliche Leistungen nicht ohne Not - oder nicht ohne einen anderen den Benachteiligten hemmenden Umstand - zugestanden werden und auch der Begünstigte diese Erfahrung teilt (vgl. Senat, Urt. v. 28. Mai 1976, V ZR 170/74, LM § 138
(Aa) Nr. 22; Urt. v. 12. Dezember 1986, aaO; Urt. v. 21. März 1997, aaO; Urt. v. 19. Januar 2001, V ZR 437/99, NJW 2001, 1127, 1128).
Von einem den Benachteiligten hemmenden Umstand als Grund für die auûergewöhnliche Leistungen mag nicht gesprochen werden können, wenn der Eigentümer eines mit einem Erbbaurecht belasteten Grundstücks nach Abwägung der Vor- und Nachteile dem Erbbauberechtigten für die Aufhebung des Erbbaurechts die Zahlung eines beträchtlichen "Ablösebetrages" anbietet, um schnellen Gewinn aus dem Verkauf des unbelasteten Grundstücks zu erzielen. So liegt der Fall hier aber jedenfalls nach den Behauptungen der Klägerin nicht. Danach war es nicht der Zedent, sondern der Beklagte, der den Verkauf des Grundstücks initiierte und deshalb den Zedenten mit dem Makler, der Kaufinteressenten gewinnen sollte, in Kontakt brachte. Dies soll zu einem Zeitpunkt geschehen sein, als nicht der Zedent, sondern der Beklagte jedes Interesse an dem Erbbaurecht verloren hatte. Nachdem seine Investitionspläne gescheitert waren, hätte das Erbbaurecht, an dessen Erwerb Dritte kein Interesse zeigten, für den Beklagten wegen der fortdauernden Zahlungsverpflichtung nur eine Belastung bedeutet. Da dieses Vorbringen - wie mit der Gegenrüge des Beklagten zu Recht geltend gemacht - bestritten ist, wird das Berufungsgericht ggf. auch insoweit den Beweisangeboten der Parteien nachzugehen haben.

III.


Nach alledem ist das Berufungsurteil aufzuheben. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es unter Beachtung der aufgezeigten rechtlichen Erwägungen die notwendigen Feststellungen nachholen kann (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, daû die von dem Beklagten eingewandte Sittenwidrigkeit der Vereinbarung zwischen der Klägerin und dem Zedenten für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits unerheblich ist. Eine etwaige Sittenwidrigkeit wegen wucherähnlicher Konditionen beträfe nur das Verpflichtungsgeschäft zwischen der Klägerin und dem Zedenten (vgl. Senat, Urt. v. 21. März 1997, V ZR 355/95, WM 1997, 1155, 1156), während die Wirksamkeit der - für die Aktivlegitimation der Klägerin maûgeblichen - Abtretung der Klageforderung als Verfügungsgeschäft grundsätzlich unabhängig davon zu beurteilen ist (vgl. BGH, Urt. v. 14. Juli 1997, II ZR 122/96, NJW 1997, 3370). Die Anwendung des § 139 BGB, aus dem unter Umständen
eine Nichtigkeit auch der Abtretung folgen könnte, ist durch die Regelung unter § 6 der Vereinbarung vom 17./20. November 1997 ausgeschlossen (vgl. BGH, Urt. v. 8. Februar 1994, KZR 2/93, NJW 1994, 1651, 1653).
Tropf Schneider Krüger Klein Gaier

(1) Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig.

(2) Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche eines anderen sich oder einem Dritten für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 237/00 Verkündet am:
5. Oktober 2001
K a n i k ,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Zur Sittenwidrigkeit bei einem auffälligen Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung
im Falle eines entgeltlichen Geschäfts, durch das sich eine Partei zur
Aufgabe einer Rechtsposition verpflichtet, die bei wirtschaftlicher Betrachtung einem
Erbbaurecht an einem unbebauten Grundstück gleichsteht.
BGH, Urt. v. 5. Oktober 2001 - V ZR 237/00 - KG
LG Berlin
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 5. Oktober 2001 durch die Richter Tropf, Schneider, Prof. Dr. Krüger,
Dr. Klein und Dr. Gaier

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 19. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 6. Juni 2000 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin macht Ansprüche geltend, die G. A. an sie abgetreten hat.
A., nach den Behauptungen der Klägerin von deutlich unterdurchschnittlicher Intelligenz, war Eigentümer eines in H. gelegenen, unbebauten Grundstücks mit einer Größe von 15.919 m². Mit notariellem Vertrag vom 2. Juli 1990 räumte er dem Beklagten, der hierzu angeregt hatte, an dem Grundstück ein "Nutzungsrecht zur Bebauung des Grundstücks" gegen Zahlung einer jährlichen Nutzungsrente von 42.875 DM ein. Weiter wurde vereinbart, daß das Nutzungsrecht nach Inkrafttreten der ErbbauVO auf dem Gebiet der DDR durch ein Erbbaurecht ersetzt werden sollte. Zu den hierfür erforderlichen Erklärun-
gen bevollmächtigte der Zedent den Beklagten unter Befreiung von den Einschränkungen der § 56 Abs. 3 ZGB bzw. § 181 BGB. Der Beklagte verpflichtete sich auûerdem, den Zedenten bei Bebauung des Grundstücks zu einem Bruttogehalt von monatlich 3.000 DM als Haushandwerker zu beschäftigen. Den Erbbaurechtsvertrag lieû der Beklagte am 14. Februar 1991 notariell beurkunden.
Am 5. April 1991 erteilte der Zedent einem Makler, mit dem ihn der Beklagte zusammengebracht hatte, einen Auftrag zum Verkauf des Grundstücks. Auf Vermittlung des Maklers wurde am 2. Mai 1991 ein notarieller Vertrag geschlossen , mit dem der Zedent das Grundstück für 2.864.700 DM an mehrere Käufer veräuûerte. In der Urkunde "verzichtete" der Beklagte auf das Erbbaurecht. Als Gegenleistung hierfür hatte der Zedent - in einer am selben Tag zuvor bei einem anderen Notar errichteten Urkunde - einen Teilbetrag des Kaufpreises in Höhe von 1.217.115 DM an den Beklagten abgetreten. Tatsächlich vereinnahmte der Beklagte, nachdem die Käufer mit ihm in einem Vergleich eine Reduzierung vereinbart hatten, lediglich 1.095.000 DM. Einen weiteren Kaufpreisteil in Höhe von 165.000 DM trat der Zedent zur Begleichung der Provisionsansprüche an den Makler ab.
Die Klägerin hält die Vereinbarung des Zedenten mit dem Beklagten über den Verzicht auf das Erbbaurecht wegen eines groben Miûverhältnisses zwischen dem Wert der Leistung des Beklagten und der vereinbarten Gegenleistung im Wert von 1.217.115 DM für sittenwidrig. Dem Beklagten, so hat die Klägerin behauptet, sei es niemals um eine Bebauung des Grundstücks, sondern nur um die Rechtsposition eines Erbbauberechtigten gegangen, damit er von einem Verkauf des Grundstücks habe profitieren können. Sie verlangt von
dem Beklagten die Zahlung eines Teilbetrages von 273.750 DM aus der von ihm vereinnahmten Summe. Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 271.070,31 DM stattgegeben. Auf die Berufung des Beklagten ist die Klage in vollem Umfang abgewiesen worden. Hiergegen richtet sich die Revision der Klägerin, mit der sie die Wiederherstellung des Urteils des Landgerichts erstrebt. Der Beklagte beantragt die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe:


I.


Das Berufungsgericht verneint eine Verpflichtung des Beklagten. Er sei nicht ungerechtfertigt bereichert, insbesondere sei die zwischen ihm und dem Zedenten getroffene Vereinbarung über die Aufhebung des Erbbaurechts nicht als wucherähnliches Rechtsgeschäft wegen Sittenwidrigkeit nichtig. Es fehle bereits an einem auffälligen Miûverhältnis, weil dem Anteil des Beklagten am Verkaufserlös der wirtschaftliche Vorteil gegenüber zu stellen sei, den der Zedent in Form von Zinsmehreinnahmen durch die Möglichkeit der belastungsfreien Veräuûerung des Grundstücks erzielt habe. Bei einer Verzinsung seines Kaufpreisanteils mit jährlich 8 % könne der Zedent für die gesamte Dauer des Erbbauvertrages von 99 Jahren mit Mehreinnahmen von etwa 7,5 Millionen DM im Vergleich zum Erbbauzins rechnen. Zu diesem Vorteil stehe die Leistung von 1,2 Millionen DM an den Beklagten nicht auûer Verhältnis, auch wenn das Erbbaurecht an einen Dritten nicht verkäuflich und damit wertlos gewesen sei. Da der Zedent gleichwohl einen Vermögensvorteil erlangt habe, sei es ohne Bedeutung, daû das Erbbaurecht für den Beklagten wegen der Unsicherheit
über die Bebaubarkeit zu einer Belastung geworden sei. Der Beklagte habe auch nicht mit verwerflicher Gesinnung gehandelt. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe nämlich fest, daû es dem Beklagten nicht von Anfang an nur um die Ausnutzung einer formalen Rechtsposition gegangen sei, sondern daû er in verschiedener Weise eine wirtschaftliche Verwertung des Grundstücks versucht habe.
Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.

II.


Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen - neben einem Schadensersatzanspruch aus culpa in contrahendo (vgl. Senat, Urt. v. 19. Januar 2001, V ZR 437/99, NJW 2001, 1127, 1129, zur Veröffentlichung in BGHZ 146, 298 vorgesehen) - ein Bereicherungsanspruch der Klägerin (§ 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB), der auf Herausgabe des vereinnahmten Kaufpreisanteils - als Surrogat der abgetretenen Forderung (§ 818 Abs. 1 2. Halbsatz BGB) - gerichtet ist, nicht auszuschlieûen. Vielmehr kann das schuldrechtliche Kausalgeschäft (vgl. BGHZ 127, 129, 134), das dem von dem Beklagten unter § 14 der Kaufvertragsurkunde vom 2. Mai 1991 erklärten "Verzicht" zugrunde lag und den Zedenten im Gegenzug zur Abtretung eines Kaufpreisanteils in Höhe von 1.217.115 DM verpflichtete, nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig sein.
1. Allerdings steht der Klägerin ein Bereicherungsanspruch nicht schon wegen Formnichtigkeit des Verpflichtungsgeschäftes zu, das von den Ver-
tragsparteien nicht in notariell beurkundeter Form geschlossen worden ist, insbesondere keine Aufnahme in die Urkunde vom 2. Mai 1991 gefunden hat.

a) Die Vertragsparteien waren sich offensichtlich darüber im Unklaren, welche Rechtsposition der Beklagte bereits erworben hatte und welche Erklärungen deshalb erforderlich waren, um einen Verkauf des Grundstücks zu ermöglichen. Die zur Erfüllung der übernommenen Verpflichtungen in der notariellen Urkunde vom 2. Mai 1991 abgegebenen Erklärungen sind deshalb so abgefaût , daû sie für den Abschluû eines Erlaû- (§ 397 Abs. 1 BGB) und Aufhebungsvertrages hinsichtlich der schuldrechtlichen Ansprüche des Beklagten gegen den Zedenten aus der Urkunde vom 2. Juli 1990 ebenso genügen wie für die Aufhebung eines dem Beklagten zustehenden erbbaurechtlichen Anwartschaftsrechts (vgl. BGH, Urt. v. 13. April 1978, III ZR 122/76, NJW 1978, 2199) oder für die Aufhebung eines schon entstandenen Erbbaurechts (§ 26 ErbbauVO).

b) Aus § 11 Abs. 2 ErbbauVO könnte sich die Notwendigkeit der Beachtung des Formerfordernisses aus § 313 BGB allenfalls dann ergeben, wenn der Beklagte bereits ein Erbbaurecht oder ein erbbaurechtliches Anwartschaftsrecht (vgl. Senat, BGHZ 103, 175, 179) erworben hätte (vgl. Staudinger /Ring, BGB [1994], § 11 ErbbauVO Rdn. 30) und deshalb die insoweit von dem Beklagten übernommenen Verpflichtungen maûgeblich wären. Dies war jedoch nicht der Fall, weshalb es auch keiner Entscheidung über die Frage einer etwaigen Heilung entsprechend § 313 Satz 2 BGB bedarf (vgl. dazu Ernst, ZIP 1994, 605, 609 f). In der notariellen Urkunde vom 14. Februar 1991 hat der von dem Verbot des Selbstkontrahierens befreite Beklagte für sich selbst und - aufgrund der Bevollmächtigung unter Nr. 9 der Urkunde vom 2. Juli 1990 - als
Vertreter des Zedenten die für die Bestellung eines Erbbaurechts erforderlichen Erklärungen abgegeben sowie die Eintragung im Grundbuch bewilligt und beantragt. Es gibt allerdings keinen Hinweis darauf, daû der Beklagte auch bereits den Antrag auf Eintragung des Erbbaurechts beim Grundbuchamt gestellt hatte. Ohne diesen Antrag war der mehraktige Entstehungstatbestand des Erbbaurechts aber noch nicht soweit erfüllt, daû der Beklagte eine gesicherte Rechtsposition erlangt hatte, die der andere an der Entstehung des Vollrechts Beteiligte - hier also der Zedent - nicht mehr einseitig zerstören konnte (vgl. Senat, BGHZ 106, 108, 111). Dies wäre aber für die Entstehung eines Anwartschaftsrechts erforderlich gewesen (vgl. Senat, BGHZ 89, 41, 44 m.w.N.). Mangels Antragstellung kann auch nicht von einem Entstehen des Erbbaurechts nach Eintragung im Grundbuch (§§ 11 Abs. 1 ErbbauVO; 873 Abs. 1 BGB) ausgegangen werden.

c) Hatte der Beklagte noch kein Anwartschaftsrecht und mangels Eintragung auch kein Erbbaurecht erworben, so kann Gegenstand des in der notariellen Urkunde vom 2. Mai 1991 erklärten "Verzichts" des Beklagten nur dessen schuldrechtlicher Anspruch auf Bestellung eines Erbbaurechts aus dem Vertrag vom 2. Juli 1990 sein. Diesen Fall haben der Zedent und der Beklagte ebenfalls zum Gegenstand ihrer Vereinbarung gemacht. In der Urkunde vom 2. Mai 1991 verpflichtete sich der Beklagte nämlich auch zur Rücknahme eines "etwa bereits gestellten Eintragungsantrages", was zeigt, daû die Antragstellung als ungewiû angesehen wurde. Unter diesen Umständen ist der "Verzicht" als Erklärung des Beklagten zum Abschluû eines - formfreien - Erlaûvertrages (§ 397 Abs. 1 BGB) zu verstehen. Das Angebot wurde von dem Zedenten im Zuge des Abschlusses des Kaufvertrages konkludent angenommen; denn dessen Vollzug machte ihm die Erfüllung der gegenüber dem Beklagten übernommenen
Verpflichtung unmöglich. Da dieses ohnehin durch das Entstehen eines Erbbaurechts auflösend bedingt war, wurde gleichzeitig das nach §§ 8 Abs. 2, 45 Abs. 3 Satz 1 ZGB in der Urkunde vom 2. Juli 1990 wirksam begründete Schuldverhältnis über das nicht dinglich wirkende Nutzungsrecht des Beklagten (vgl. Senat, Urt. v. 3. März 1995, V ZR 266/93, WM 1995, 1193) einvernehmlich aufgehoben. Für das dem Erlaû (vgl. MünchKomm-BGB/Schlüter, 4. Aufl., § 397 Rdn. 6; Staudinger/Rieble, BGB [1999], § 397 Rdn. 49) und der Aufhebung (vgl. MünchKomm-BGB/Thode, aaO, § 305 Rdn. 23 f) zugrunde liegende Kausalgeschäft muûte eine Formvorschrift nicht beachtet werden.
2. Die Sittenwidrigkeit des Verpflichtungsgeschäfts zwischen dem Zedenten und dem Beklagten kann mit der von dem Berufungsgericht gegebenen Begründung nicht verneint werden.

a) Allerdings geht das Berufungsgericht zutreffend davon aus, daû im vorliegenden Fall die Regeln Anwendung finden, die die Rechtsprechung zur Sittenwidrigkeit eines wucherähnlichen, durch schwere Äquivalenzstörung gekennzeichneten Rechtsgeschäfts entwickelt hat. Der hierfür erforderliche, auf Leistungsaustausch gerichtete Vertrag (vgl. Senat, Urt. v. 10. Oktober 1997, V ZR 74/96, NJW-RR 1998, 590, 591; BGH, Urt. v. 8. Juli 1982, III ZR 1/81, NJW 1982, 2767) wurde zwischen dem Zedenten und dem Beklagten geschlossen. Das Kausalgeschäft, das den Beklagten zu Erlaû und Aufhebung verpflichtete, begründete für den Zedenten als Gegenleistung die Verpflichtung zur Abtretung eines Kaufpreisanteils in Höhe von 1.217.115 DM an den Beklagten. Bei dem Verpflichtungsgeschäft handelte es sich um einen gegenseitigen Vertrag (vgl. RG JW 1913, 427, 428).

b) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes kann ein Rechtsgeschäft, das den Wuchertatbestand des § 138 Abs. 2 BGB nicht in allen Punkten erfüllt, auch dann gegen die guten Sitten verstoûen und damit nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig sein, wenn ein auffälliges Miûverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung besteht und weitere Umstände hinzutreten, insbesondere der Begünstigte aus verwerflicher Gesinnung gehandelt hat. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn der begünstigte Vertragspartner die wirtschaftlich schwächere Lage des anderen Teils bewuût zu seinem Vorteil ausnutzt oder wenn er sich leichtfertig der Einsicht verschlieût, daû sich der andere nur unter Zwang der Verhältnisse auf den ungünstigen Vertrag einläût. Ist das Miûverhältnis besonders grob, so ist allein deswegen der Schluû auf bewuûte oder grob fahrlässige Ausnutzung irgendeines den Vertragspartner in seiner Entscheidungsfreiheit beeinträchtigenden Umstandes und damit auf eine verwerfliche Gesinnung zulässig. Von einem besonders groben Miûverhältnis ist auszugehen, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung des Begünstigten (vgl. nur Senat, Urt. v. 19. Januar 2001, V ZR 437/99, NJW 2001, 1127 f m.w.N.).

c) Das Berufungsgericht stellt zur Ermittlung eines etwaigen Äquivalenzmiûverhältnisses auf die Vorteile ab, die der Zedent durch den - mit dem "Verzicht" ermöglichten - Verkauf des Grundstücks gegenüber einer fortbestehenden Belastung durch das Erbbaurecht erlangt, und vergleicht die prognostizierten Zinsgewinne aus dem von ihm vereinnahmten Kaufpreisanteil mit den zu erwartenden Erbbauzinsen. Dies ist schon im Ansatz verfehlt. Für die Feststellung eines besonders groben Miûverhältnisses von Leistung und Gegenleistung - und die daran anknüpfende Schluûfolgerung auf die verwerfliche Gesinnung - kommt es allein auf die objektiven Werte dieser Leistungen an (Se-
nat, Urt. v. 12. Dezember 1986, V ZR 100/85, WM 1987, 352, 354; Urt. v. 20. April 1990, V ZR 256/88, NJW-RR 1990, 950; Urt. v. 12. Januar 1996, V ZR 289/94, NJW 1996, 1204). Überdies ist für die Prüfung der Sittenwidrigkeit eines Rechtsgeschäfts in zeitlicher Hinsicht dessen Vornahme, also der Zeitpunkt des Vertragsschlusses, maûgebend (BGHZ 7, 111, 114; 100, 353, 359; 107, 92, 96 f; Senat, Urt. v. 3. November 1995, V ZR 102/94, WM 1996, 262, 263). Ist hiernach der Vergleich der objektiven Werte der Leistung des Beklagten einerseits und andererseits der hierfür erbrachten Gegenleistung des Zedenten zur Zeit des Vertragsschlusses entscheidend, so können die künftigen Gewinne, die eine Partei möglicherweise aus der von ihr erworbenen Leistung ziehen kann, für die Prüfung eines Äquivalenzmiûverhältnisses keine Bedeutung erlangen (vgl. Soergel/Hefermehl, BGB, 13. Aufl., § 138 Rdn. 75). Im übrigen sind die Überlegungen des Berufungsgerichts auch inkonsequent; denn es berücksichtigt die Gewinnaussichten nur einseitig zu Lasten des Zedenten , läût die künftigen Vorteile auf seiten des Beklagten jedoch unbeachtet. Solche drängen sich aber bei der von dem Berufungsgericht gewählten Betrachtungsweise auf; denn der Beklagte erhält nicht nur die Möglichkeit, Zinsgewinne aus dem abgetretenen Kaufpreisanteil zu erzielen, sondern erspart auch die Zahlung eines jährlichen Erbbauzinses von 42.875 DM (oder einer "Nutzungsrente" in gleicher Höhe).
aa) Leistung des Beklagten ist - neben der Aufhebung des Nutzungsverhältnisses - insbesondere seine Mitwirkung beim Abschluû eines Erlaûvertrages über seinen Anspruch auf Bestellung eines Erbbaurechts. Da die Rechtsposition , zu deren Aufgabe sich der Beklagte verpflichtete, bei wirtschaftlicher Betrachtung insgesamt einem schon bestehenden Erbbaurecht mehr als nahekommt , ist es gerechtfertigt, seine Leistung nach dem Wert des von ihm bean-
spruchbaren Erbbaurechts zu bemessen. Im Verhältnis zwischen den Vertragsparteien konnte der Beklagte das Grundstück bereits wie ein Erbbauberechtigter nutzen und die Begründung des Erbbaurechts war von dem Zedenten kaum mehr zu verhindern.
Der objektive Wert des Erbbaurechts ist auch im Verhältnis zum Zedenten als Grundstückseigentümer maûgeblich. Besondere Interessen oder Motivationen einer Vertragspartei können nicht für die Prüfung des Äquivalenzverhältnisses , sondern nur für die subjektiven Voraussetzungen der Sittenwidrigkeit Bedeutung erlangen (Senat, Urt. v. 12. Dezember 1986, aaO). Maûgeblich für die Bestimmung des objektiven Wertes ist zunächst der Verkehrswert des Erbbaurechts. Zwar sollte eine Übertragung auf den Zedenten als Eigentümererbbaurecht nicht erfolgen, der Beklagte hat sich aber zur Aufgabe einer Rechtsposition verpflichtet, die ihn in die Lage versetzte, durch eine Veräuûerung den Verkehrswert des Erbbaurechts zu erlösen. Hierin erschöpft sich der objektive Wert des Erbbaurechts, der Gegenstand der Leistung des Beklagten ist, allerdings nicht. Als weiterer, nach objektiven Kriterien bestimmbarer Bestandteil der Leistung des Beklagten tritt vielmehr der wirtschaftliche Vorteil hinzu, den der Zedent durch die vorzeitige Verfügungsmöglichkeit über das unbelastete Grundstück erlangte. Ergibt sich hieraus ein den Verkehrswert des Erbbaurechts übersteigender Betrag, so ist dieser maûgeblich.
bb) Der Verkehrswert des Erbbaurechts kann, was das Berufungsgericht nicht verkennt, nicht ohne weiteres mit Null DM angenommen werden. Zwar wird sich bei einem Erbbaurecht an einem - wie hier - unbebauten Grundstück regelmäûig kein anderer Betrag ergeben (vgl. Simon/Kleiber, Schätzung und Ermittlung von Grundstückswerten, 7. Aufl., 1996, Rdn. 6.15); denn der Erb-
bauberechtigte ist für die Überlassung des Bodens mit der Zahlung des Erbbauzinses belastet. Wenn aber der vereinbarte Erbbauzins unter dem marktüblichen , nachhaltig erzielbaren Zins liegt, läût sich für den Erbbauberechtigten durchaus ein wirtschaftlicher Vorteil ermitteln (vgl. Simon/Kleiber, aaO, Rdn. 6.16), was wiederum zu einem meûbaren Verkehrswert des Erbbaurechts auch an einem unbebauten Grundstück führen kann. Gleiches gilt, wenn im konkreten Fall nach den Verhältnissen am örtlichen Grundstücksteilmarkt eine starke Nachfrage (Verkäufermarkt) nach Erbbaurechten auch an unbebauten Grundstücken besteht (vgl. Simon/Kleiber, aaO, Rdn. 6.21). Da sich die Klägerin auf die Sittenwidrigkeit beruft, trifft sie für den Verkehrswert des Erbbaurechts - wie für alle weiteren tatsächlichen Voraussetzungen von § 138 Abs. 1 BGB - die Darlegungs- und Beweislast (vgl. BGHZ 53, 369, 379; BGH, Urt. v. 23. Februar 1995, IX ZR 29/94, NJW 1995, 1425, 1429).
Der Ermittlung des Verkehrswertes des Erbbaurechts stehen die aus Sicht des Berufungsgerichts unsubstantiierten Darlegungen der Klägerin nicht entgegen. Die Revision rügt zu Recht, daû es das Berufungsgericht versäumt hat, die Klägerin auf diese Einschätzung nach § 139 Abs. 1 ZPO hinzuweisen (vgl. BGH, Urt. v. 22. April 1999, I ZR 37/97, NJW 1999, 3716). Die Klägerin brauchte den Umständen nach nicht damit zu rechnen, das Berufungsgericht werde ihr Vorbringen zur Angemessenheit des vereinbarten Erbbauzinses als unzulänglich ansehen. Für den Fall eines solchen Hinweises, so macht die Revision geltend, wäre von der Klägerin ein Verkehrswert des Erbbaurechts in Höhe von allenfalls 10.000 DM behauptet und durch Sachverständigengutachten unter Beweis gestellt worden. Dieser Vortrag ist ausreichend substantiiert ; denn die behauptete Tatsache läût in Verbindung mit einem Rechtssatz den geltend gemachten Anspruch als in der Person des Zedenten entstanden
erscheinen. Eine Darlegung weiterer Einzeltatsachen kann nicht erwartet und verlangt werden; der Grad der Wahrscheinlichkeit der Sachverhaltsschilderung ist für den Umfang der Darlegungslast ohne Bedeutung (Senat, Urt. v. 8. Mai 1992, V ZR 95/91, NJW 1992, 3106; Urt. v. 14. Juni 1996, V ZR 150/95, NJWRR 1996, 1402).
Zu dem Wert des weiteren Bestandteils der Leistung des Beklagten, der in der vorzeitigen Verfügungsmöglichkeit über das unbelastete Grundstück zu sehen ist, hat die darlegungsbelastete Klägerin noch nichts vorgetragen. Nachdem sie auf die Erheblichkeit dieses Umstandes hingewiesen ist, erhält sie durch die Zurückverweisung Gelegenheit, insoweit ihr Vorbringen zu ergänzen. Da dieser Vorteil etwa durch Vergleich des Verkehrswertes des unbelasteten Grundstücks mit der Minderung des Bodenwertes durch das Erbbaurecht (dazu etwa Brückner/Noack, NJW 1971, 736 f) einer rechnerischen Erfassung zugänglich ist, kann die Klägerin ihren Antrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens entsprechend erweitern.

d) Auch die subjektiven Voraussetzungen für ein wucherähnliches Geschäft hat das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft verneint.
aa) Nicht zu beanstanden ist allerdings, daû das Berufungsgericht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ein bewuûtes Ausnutzen der Unerfahrenheit des Zedenten nicht hat feststellen können. Auch die Revision nimmt die Feststellung des Berufungsgerichts hin, der Beklagte habe verschiedene Bemühungen unternommen, um das Erbbaugrundstück wirtschaftlich zu verwerten , und sich das Erbbaurecht nicht deshalb einräumen lassen, um die damit begründete formale Rechtsposition gegenüber dem Zedenten auszunutzen.
Damit fehlt es zwar - mangels Ausbeutung - am subjektiven Tatbestand des Wuchers gemäû § 138 Abs. 2 BGB (vgl. BGH, Urt. v. 8. Juli 1982, III ZR 1/81, NJW 1982, 2767, 2768; Urt. v. 19. Juni 1990, XI ZR 280/89, NJW-RR 1990, 1199). Dies steht aber der Nichtigkeit eines - wie hier möglicherweise - objektiv wucherischen Geschäft wegen Sittenwidrigkeit nach § 138 Abs. 1 BGB nicht entgegen.
bb) Für die zur Begründung der Sittenwidrigkeit nach § 138 Abs. 1 BGB insbesondere erforderliche verwerfliche Gesinnung, reicht es - wie bereits ausgeführt - aus, wenn sich der Begünstigte bewuût oder grob fahrlässig der Einsicht verschlieût, daû der andere Teil den Vertrag nur aus Mangel an Urteilsvermögen oder wegen erheblicher Willensschwäche eingegangen ist. Diese Feststellung wird durch eine tatsächliche Vermutung erleichtert.
(1) Der Wert der Leistung des Zedenten beläuft sich mindestens auf die 1.095.000 DM, die der Beklagte auf die an ihn abgetretene Kaufpreisforderung über nominal 1.217.115 DM erhalten hat. Sollte sich nach einer Beweisaufnahme zeigen, daû der Wert der Leistung des Zedenten mindestens knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Leistung des Beklagten, so ist nach ständiger Rechtsprechung des Senats nicht nur ein besonders grobes Miûverhältnis gegeben, sondern auch der Schluû auf eine verwerfliche Gesinnung zulässig (vgl. Senat, Urt. v. 8. November 1991, V ZR 260/90, NJW 1992, 899, 900; Urt. v. 23. Juni 1995, V ZR 265/93, NJW 1995, 2635, 2636, insoweit in BGHZ 130, 101 nicht abgedruckt; Urt. v. 4. Februar 2000, V ZR 146/98, NJW 2000, 1487, 1488; vgl. für den Kauf beweglicher Sachen auch BGH, Urt. v. 26. November 1997, VIII ZR 322/96, NJW-RR 1998, 1065, 1066; Urt. v. 22. Dezember 1999, VIII ZR 111/99, NJW 2000, 1254, 1255). Für diese
Schluûfolgerung ist die Kenntnis des Beklagten von den Wertverhältnissen keine Voraussetzung (vgl. Senat, Urt. v. 19. Januar 2001, aaO).
(2) An die damit begründete tatsächliche Vermutung ist der Tatrichter jedenfalls als Beweiswürdigungsregel gebunden; sie kann nur dann nicht zur Anwendung kommen, wenn sie im Einzelfall durch besondere Umstände erschüttert ist (Senat, Urt. v. 19. Januar 2001, V ZR 437/99, NJW 2001, 1127, 1129). Dies wird das Berufungsgericht ggf. berücksichtigen und insbesondere erwägen müssen, ob die tatsächliche Vermutung im konkreten Fall nicht etwa durch besondere Bewertungsschwierigkeiten widerlegt ist (vgl. Senat, Urt. v. 21. März 1997, V ZR 355/95, WM 1997, 1155, 1156).
(3) Danach wendet sich die Revision zu Recht gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, der Annahme einer verwerflichen Gesinnung stehe schon entgegen, daû der Beklagte auf eine Rechtsposition verzichtet habe, die er in zulässiger Weise habe nutzen können. Das Berufungsgericht läût dabei auûer acht, daû nach der gesetzlichen Regelung in § 138 Abs. 1 BGB der Gegenleistung , die der Beklagte für die Aufgabe seiner Rechtsposition erhalten hat, entscheidende Bedeutung zukommt. Die Rechtsordnung verweigert Verträgen mit einem besonders groben Miûverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung die Wirksamkeit, wenn - wofür in einem solchen Fall eine tatsächliche Vermutung spricht - die verwerfliche Gesinnung des Begünstigten hinzutritt. Diese Schluûfolgerung leitet sich aus dem - von dem Berufungsgericht nicht in Betracht gezogenen - Erfahrungssatz her, daû in der Regel auûergewöhnliche Leistungen nicht ohne Not - oder nicht ohne einen anderen den Benachteiligten hemmenden Umstand - zugestanden werden und auch der Begünstigte diese Erfahrung teilt (vgl. Senat, Urt. v. 28. Mai 1976, V ZR 170/74, LM § 138
(Aa) Nr. 22; Urt. v. 12. Dezember 1986, aaO; Urt. v. 21. März 1997, aaO; Urt. v. 19. Januar 2001, V ZR 437/99, NJW 2001, 1127, 1128).
Von einem den Benachteiligten hemmenden Umstand als Grund für die auûergewöhnliche Leistungen mag nicht gesprochen werden können, wenn der Eigentümer eines mit einem Erbbaurecht belasteten Grundstücks nach Abwägung der Vor- und Nachteile dem Erbbauberechtigten für die Aufhebung des Erbbaurechts die Zahlung eines beträchtlichen "Ablösebetrages" anbietet, um schnellen Gewinn aus dem Verkauf des unbelasteten Grundstücks zu erzielen. So liegt der Fall hier aber jedenfalls nach den Behauptungen der Klägerin nicht. Danach war es nicht der Zedent, sondern der Beklagte, der den Verkauf des Grundstücks initiierte und deshalb den Zedenten mit dem Makler, der Kaufinteressenten gewinnen sollte, in Kontakt brachte. Dies soll zu einem Zeitpunkt geschehen sein, als nicht der Zedent, sondern der Beklagte jedes Interesse an dem Erbbaurecht verloren hatte. Nachdem seine Investitionspläne gescheitert waren, hätte das Erbbaurecht, an dessen Erwerb Dritte kein Interesse zeigten, für den Beklagten wegen der fortdauernden Zahlungsverpflichtung nur eine Belastung bedeutet. Da dieses Vorbringen - wie mit der Gegenrüge des Beklagten zu Recht geltend gemacht - bestritten ist, wird das Berufungsgericht ggf. auch insoweit den Beweisangeboten der Parteien nachzugehen haben.

III.


Nach alledem ist das Berufungsurteil aufzuheben. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es unter Beachtung der aufgezeigten rechtlichen Erwägungen die notwendigen Feststellungen nachholen kann (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, daû die von dem Beklagten eingewandte Sittenwidrigkeit der Vereinbarung zwischen der Klägerin und dem Zedenten für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits unerheblich ist. Eine etwaige Sittenwidrigkeit wegen wucherähnlicher Konditionen beträfe nur das Verpflichtungsgeschäft zwischen der Klägerin und dem Zedenten (vgl. Senat, Urt. v. 21. März 1997, V ZR 355/95, WM 1997, 1155, 1156), während die Wirksamkeit der - für die Aktivlegitimation der Klägerin maûgeblichen - Abtretung der Klageforderung als Verfügungsgeschäft grundsätzlich unabhängig davon zu beurteilen ist (vgl. BGH, Urt. v. 14. Juli 1997, II ZR 122/96, NJW 1997, 3370). Die Anwendung des § 139 BGB, aus dem unter Umständen
eine Nichtigkeit auch der Abtretung folgen könnte, ist durch die Regelung unter § 6 der Vereinbarung vom 17./20. November 1997 ausgeschlossen (vgl. BGH, Urt. v. 8. Februar 1994, KZR 2/93, NJW 1994, 1651, 1653).
Tropf Schneider Krüger Klein Gaier

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 1/06 Verkündet am:
29. Juni 2007
Weschenfelder,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Der bei einem besonders groben Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung
zulässige Schluss auf eine verwerfliche Gesinnung des Begünstigten kann nicht
allein deshalb als erschüttert angesehen werden, weil die benachteiligte Vertragspartei
das Missverhältnis kannte.
BGH, Urt. v. 29. Juni 2007 - V ZR 1/06 - OLG Brandenburg
LGFrankfurt(Oder)
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 29. Juni 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, den Richter
Dr. Klein, die Richterin Dr. Stresemann und die Richter Dr. Czub und Dr. Roth

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 30. November 2005 aufgehoben. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 10. März 2005 wird zurückgewiesen. Die Kosten der Rechtsmittelverfahren trägt der Kläger. Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Durch notariellen Vertrag vom 1. Juni 1994 verkaufte die Beklagte zu 2 ein in Brandenburg belegenes, über 63.000 qm großes Grundstück zum Preis von 50.000 DM an den Kaufmann I. A. (nachfolgend: Zedent). Eine Teilfläche dieses Grundstücks, das etwa 13.000 qm große Flurstück 27, verkaufte der Zedent mit notariellem Vertrag vom 21. Juni 1994 zum Preis von 680.000 DM an den während des Rechtsstreits verstorbenen H. K. (nachfolgend : Beklagter zu 1) weiter.
2
Mit notarieller Ergänzungsvereinbarung vom 24. Mai 1995 erhöhten die Beklagte zu 2 und der Zedent in Änderung des Kaufvertrages vom 1. Juni 1994 den Kaufpreis auf 120.000 DM. In der Vereinbarung heißt es, dem Verkäufer sei der Inhalt des Vertrages vom 21. Juni 1994 zwischen dem Käufer und dem Zweiterwerber K. (dem Beklagten zu 1) bekannt.
3
Mit Vereinbarung vom 23. Dezember 1997 änderten der Zedent und der Beklagte zu 1 den Kaufvertrag vom 21. Juni 1994 dahin, dass sich die verkaufte Fläche verringern und der Beklagte zu 1 als Kaufpreis - unter Berücksichtigung bereits erbrachter 50.000 DM - noch weitere 290.000 DM zahlen sollte.
4
Mit notariellem Vertrag vom 20. April 1999 verkaufte die - weiterhin im Grundbuch eingetragene - Beklagte zu 2 das Flurstück 27 zum Preis von 120.000 DM an den Beklagten zu 1. Der beurkundende Notar wies dabei auf die Erfüllungsverpflichtung der Beklagten zu 2 aus dem Kaufvertrag vom 1. Juni 1994 und auf mögliche Schadensersatzansprüche des Ersterwerbers hin. Der Beklagte zu 1 zahlte den vereinbarten Kaufpreis und wurde im August 1999 als Eigentümer des Flurstücks 27 in das Grundbuch eingetragen.
5
Der Kläger, dem der Zedent Ende 1994 seine Rechte aus den mit den Beklagten geschlossenen Verträgen abgetreten hatte, hat von dem Beklagten zu 1 die Zahlung des Restkaufpreises von 630.000 DM aus dem Kaufvertrag vom 21. Juni 1994 verlangt. Gegenüber der Beklagten zu 2 hat er denselben Betrag als Schadensersatz wegen Nichterfüllung des Vertrages vom 1. Juni 1994 beansprucht. Ferner hat er von den Beklagten die Auskehr von Einnahmen aus der Vermietung eines sich auf dem Flurstück 27 befindlichen Gebäudes in Höhe von 3.351,52 € verlangt.
6
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht die Beklagten als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger 148.274,65 € (290.000 DM) nebst Zinsen zu zahlen. Ferner hat es die Beklagte zu 2 zur Zahlung weiterer 3.351,52 € verurteilt.
7
Mit ihrer von dem Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung der Kläger beantragt, erstreben die Beklagten die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

I.

8
Das Berufungsgericht meint, die Beklagten seien dem Zedenten und damit dem aus dessen Recht vorgehenden Kläger gemäß § 325 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. zu Schadensersatz in Höhe des von dem Beklagten zu 1 geschuldeten Restkaufpreises von 290.000 DM verpflichtet. Mit der Durchführung des Kaufvertrages vom 20. April 1999 hätten sie einen Eigentumserwerb des Zedenten am Flurstück 27 verhindert und es ihm damit unmöglich gemacht, seine Verpflichtungen aus dem mit dem Beklagten zu 1 geschlossenen Vertrag zu erfüllen. Der Vertrag vom 1. Juni 1994, mit dem der Zedent das Flurstück 27 von der Beklagten zu 2 gekauft habe, sei wirksam. Zwar liege - auch wenn die Kaufpreiserhöhung vom 24. Mai 1995 berücksichtigt und nur auf das Flurstück 27 bezogen werde - ein besonders grobes Missverhältnis zwischen dem Kaufpreis und dem Wert des Grundstücks vor. Die daraus folgende Vermutung der verwerflichen Gesinnung des Zedenten sei jedoch entkräftet. Aus der Vereinbarung über die Kaufpreiserhöhung vom 24. Mai 1995 ergebe sich, dass der Beklagten zu 2 der Inhalt des zwischen dem Zedenten und dem Beklagten zu 1 geschlossenen Kaufvertrages vom 21. Juni 1994 bekannt gewesen sei. Somit habe die Beklagte zu 2 Kenntnis davon gehabt, dass das Flurstück 27 zu einem erheblich höheren Kaufpreis weiterveräußert worden sei. Deutlicher habe ihr das Missverhältnis zwischen dem Wert des Grundstücks und dem mit ihr vereinbarten Kaufpreis nicht vor Augen geführt werden können. Nach dem Vorbringen der Beklagten zu 2 sei auch nicht davon auszugehen, dass der Zedent ihre Unerfahrenheit oder eine Zwangslage ausgenutzt habe.

II.

9
Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
10
1. a) Im Ausgangspunkt zutreffend nimmt das Berufungsgericht allerdings an, dass der Beklagten zu 2 infolge der Übereignung des Flurstücks 27 an den Beklagten zu 1 die ihr aus dem Vertrag vom 1. Juni 1994 gegenüber dem Zedenten obliegende Leistung teilweise unmöglich geworden und die Vorschrift des § 325 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. daher Grundlage des gegen sie gerichteten Schadensersatzanspruchs ist. Denn bei Schuldverhältnissen, die auf die Verschaffung des Eigentums an einer Sache gerichtet sind, begründet der Umstand, dass der Schuldner die rechtliche Verfügungsmacht über die Sache verloren hat, sein Unvermögen zur Leistung, solange er nicht behauptet und beweist, dass er zur Erfüllung des Vertrages durch Wiedererwerb der Sache willens und in der Lage ist (vgl. BGH, Urt. v. 21. Mai 1973, II ZR 54/72, WM 1973, 1202; Staudinger/Löwisch, BGB [1995], § 275 Rdn. 50).
11
b) Ein Anspruch aus § 325 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. setzt die Wirksamkeit des die unmöglich gewordene Leistungspflicht begründenden gegenseitigen Vertrages voraus. Dies hat das Berufungsgericht zwar nicht verkannt. Seine Annahme, der zwischen dem Zedenten und der Beklagten zu 2 geschlossene Kaufvertrag vom 1. Juni 1994 sei nicht sittenwidrig im Sinne des § 138 Abs. 1 BGB, beruht jedoch auf rechtsfehlerhaften Erwägungen.
12
aa) Entgegen der Auffassung der Revision folgt dies allerdings nicht schon daraus, dass das Berufungsgericht die Sittenwidrigkeit des am 1. Juni 1994 geschlossenen Kaufvertrages aufgrund eines Umstands - der Kenntnis der Beklagten zu 2 von dem erheblich höheren Weiterverkaufspreis - verneint hat, welcher erst nach Vertragsschluss entstanden ist.
13
Zwar muss bei der Prüfung, ob ein Rechtsgeschäft sittenwidrig ist, auf den Zeitpunkt seiner Vornahme abgestellt werden (vgl. BGHZ 100, 353, 359 mwN). Wird das Rechtsgeschäft aber - wie hier - nachträglich geändert oder durch eine Zusatzvereinbarung ergänzt, können auch Umstände Bedeutung erlangen, die erst zu diesem Zeitpunkt gegeben sind. Zum einen vermögen sie die Sittenwidrigkeit des - geänderten - Rechtsgeschäfts zu begründen (vgl. BGH, Urt. v. 27. Januar 1977, VII ZR 339/74, WM 1977, 399, 400). Umgekehrt können sie aber auch dazu führen, dass bei Vertragsschluss vorhandene Gründe für die Sittenwidrigkeit des Rechtsgeschäfts entfallen. Zwar hat dies für sich genommen keine Auswirkungen auf die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts, weil für diese, wie dargelegt, der Zeitpunkt des Vertragsschlusses maßgeblich ist. Der Fortfall der die Sittenwidrigkeit begründenden Umstände führt aber dazu, dass eine Bestätigung des Rechtsgeschäfts (§ 141 BGB) - die ausgeschlossen ist, solange die Nichtigkeitsgründe andauern (vgl. BGHZ 60, 102, 108) - möglich wird (vgl. BGH, Urt. v. 6. Mai 1982, III ZR 11/81, NJW 1982, 1981 f.).
14
Das Berufungsgericht hat der notariellen Ergänzungsvereinbarung vom 24. Mai 1995 ersichtlich eine solche Bestätigung entnehmen wollen und - im Hinblick darauf, dass diese nicht nur mit einer Vertragsänderung verbunden, sondern in der Änderungsvereinbarung selbst gesehen werden kann (Senat, BGHZ 7, 161, 163; BGH, Urt. v. 6. Mai 1982, III ZR 11/81, NJW 1982, 1981) - im Ausgangspunkt auch ohne Rechtsfehler entnehmen dürfen. Den notwendigen Bestätigungswillen, der mindestens Zweifel der Parteien an der Rechtsbeständigkeit des Rechtsgeschäfts erfordert (vgl. BGHZ 11, 59, 60; 129, 371, 377), sieht das Berufungsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise als gegeben an, weil die Beklagte zu 2 in Ziffer 9 der notariellen Ergänzungsvereinbarung vom 24. Mai 1995 erklärt hat, die gegen den Bestand des Kaufvertrages erhobenen Einwände nicht mehr geltend zu machen.
15
bb) Rechtsfehlerhaft ist aber die Annahme des Berufungsgerichts, die Voraussetzungen des § 138 Abs. 1 BGB hätten bei Abschluss der Ergänzungsvereinbarung nicht (mehr) vorgelegen.
16
(1) Gegenseitige Verträge können, auch wenn der Wuchertatbestand des § 138 Abs. 2 BGB nicht in allen Voraussetzungen erfüllt ist, als wucherähnliches Rechtsgeschäft nach § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig sein, wenn zwischen Leistung und Gegenleistung objektiv ein auffälliges Missverhältnis besteht und mindestens ein weiterer Umstand hinzukommt, der den Vertrag bei Zusammenfassung der subjektiven und objektiven Merkmale als sittenwidrig erscheinen lässt. Das ist insbesondere der Fall, wenn eine verwerfliche Gesinnung des Begünstigten hervorgetreten ist, weil er etwa die wirtschaftlich schwächere Position des anderen Teils bewusst ausgenutzt oder sich zumindest leichtfertig der Erkenntnis verschlossen hat, dass sich der andere nur unter dem Zwang der Verhältnisse auf den für ihn ungünstigen Vertrag eingelassen hat (Senat, BGHZ 146, 298, 301 f.). Ist das Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung besonders grob - hiervon ist bei Grundstücksgeschäften bereits dann auszugehen , wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung -, lässt dies den Schluss auf eine verwerfliche Gesinnung des Begünstigten zu (Senat, BGHZ 146, 298, 305; BGHZ 160, 8, 14; Urt. v. 8. No- vember 1991, V ZR 260/90, NJW 1992, 899, 900; Urt. v. 23. Juni 1995, V ZR 265/93, NJW 1995, 2635, 2636, insoweit in BGHZ 130, 101 nicht abgedruckt; Urt. v. 4. Februar 2000, V ZR 146/98, NJW 2000, 1487, 1488; Urt. v. 5. Oktober 2001, V ZR 237/00, NJW 2002, 429, 430; Urt. v. 19. Juli 2002, V ZR 240/01, NJW 2002, 3165, 3166). Diese tatsächliche Vermutung kommt nur dann nicht zum Tragen, wenn sie im Einzelfall durch besondere Umstände erschüttert ist (Senat, BGHZ 146, 298, 305).
17
(2) Das Berufungsgericht geht zwar von diesen Grundsätzen aus. Rechtsfehlerhaft sieht es die - aus dem festgestellten besonders groben Missverhältnis zwischen dem Wert der verkauften Grundstücke und dem (auch erhöhten ) Kaufpreis folgende - Vermutung der verwerflichen Gesinnung des Zedenten aber allein deshalb als erschüttert an, weil dieses Missverhältnis der Beklagten zu 2 bekannt gewesen sei.
18
Der Schluss von dem besonders groben Äquivalenzmissverhältnis auf eine verwerfliche Gesinnung des Begünstigten leitet sich aus dem Erfahrungssatz her, dass außergewöhnliche Leistungen in der Regel nicht ohne Not oder einen anderen den Benachteiligten hemmenden Umstand zugestanden werden und der Begünstigte diese Erfahrung teilt (Senat, BGHZ 146, 298, 302 f.; Urt. v. 5. Oktober 2001, V ZR 237/00, NJW 2002, 429, 432 mwN). Faktoren, die den Vertragspartner in seiner Entscheidungsfreiheit beeinträchtigen, können insbesondere die in § 138 Abs. 2 BGB genannten Tatbestände sein, also eine Zwangslage, Unerfahrenheit, ein Mangel an Urteilsvermögen oder eine erhebliche Willensschwäche. Sie scheiden zwar teilweise, keineswegs aber durchgängig aus, wenn der Benachteiligte das Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung kennt. Befindet sich der Benachteiligte beispielsweise in einer Zwangslage oder leidet er an einer erheblichen Willensschwäche (vgl. dazu Senat , Urt. v. 23. Juni 2006, V ZR 147/05, WM 2006, 1915, 1918), ist ihm das Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung in der Regel bewusst. Er sieht sich aber durch seine Notlage zu dem Abschluss des Rechtsgeschäfts gezwungen oder ist aufgrund seiner verminderten psychischen Widerstandsfähigkeit nicht in der Lage, diesen zu verweigern. Lässt sich aus dem Umstand, dass der Benachteiligte um das Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung weiß, aber nicht folgern, dass er in seiner Entscheidung, das Rechtsgeschäft abzuschließen , frei ist, kann dieser Umstand auch nicht ausreichen, um die Vermutung der verwerflichen Gesinnung des Begünstigten als erschüttert anzusehen.
19
Zwar ist nicht ausgeschlossen, dass die Kenntnis des Benachteiligten von dem Äquivalenzmissverhältnis zusammen mit anderen besonderen Umständen im Einzelfall Anlass gibt, die Vermutung einer verwerflichen Gesinnung des Begünstigten als erschüttert anzusehen. Dies kommt etwa in Betracht, wenn dem benachteiligten Käufer das Wertverhältnis gleichgültig war, weil er ein besonderes Affektionsinteresse an dem Kaufgegenstand hatte (vgl. Senat, BGHZ 146, 298, 305). Es bleibt aber auch in diesem Fall Sache des Begünstigten , alle Umstände darzulegen und erforderlichenfalls zu beweisen, die zusammen genommen die Vermutung erschüttern, er habe einen den Vertragspartner in seiner Entscheidungsfreiheit beeinträchtigenden Faktor bewusst oder jedenfalls grob fahrlässig ausgenutzt (vgl. zur Beweislast, Senat, BGHZ 146, 298, 305; Urt. v. 19. Juli 2002, V ZR 240/01, NJW 2002, 3165, 3166). Solche Umstände sind hier weder von dem Berufungsgericht festgestellt worden noch dem Vortrag des darlegungspflichtigen Klägers zu entnehmen.

III.

20
1. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist zur Endentscheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO), weil weitere tatsächliche Feststellungen nicht zu erwarten sind, nachdem die Sittenwidrigkeit des mit der Beklagten zu 2 geschlossenen Vertrages bereits Gegenstand der erstinstanzlichen Entscheidung war und der Kläger keine Umstände vorgetragen hat, die - allein oder zusammen mit der Kenntnis der Beklagten zu 2 von dem Äquivalenzmissverhältnis - geeignet wären, die Vermutung einer verwerflichen Gesinnung des Zedenten zu erschüttern. Dies gilt auch unter Berücksichtigung der Feststellung des Berufungsgerichts, die Beklagte zu 2 habe die mit dem Zedenten geschlossenen Verträge vom 1. Juni 1994 und 24. Mai 1995 durch Vertrag vom 5. März 1997 nochmals bekräftigt. Denn der Kläger hat auch keine Umstände dargelegt, die die - fortbestehende - Vermutung für diesen Zeitpunkt erschüttern könnten.
21
2. Die Berufung des Klägers war zurückzuweisen, weil das Landgericht die Klage im Ergebnis zu Recht insgesamt abgewiesen hat.
22
a) Infolge der Sittenwidrigkeit des zwischen dem Zedenten und der Beklagten zu 2 geschlossenen Kaufvertrages fehlt nicht nur dem gegen sie gerichteten Schadensersatzanspruch, sondern auch einem Anspruch auf Auskehr der von ihr vereinnahmten Mieten die Grundlage.
23
b) Die Sittenwidrigkeit des Vertrages steht ferner dem gegen den Rechtsnachfolger des Beklagten zu 1 gerichteten Anspruch - der sich entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts allerdings nicht aus § 325 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F., sondern nur aus § 324 Abs. 1 BGB a.F. ergeben kann - entgegen.
24
Zwar könnte der Kläger gemäß § 324 Abs. 1 BGB a.F. die Zahlung des Kaufpreises aus dem zwischen dem Zedenten und dem Beklagten zu 1 am 21. Juni 1994 geschlossenen und am 23. Dezember 1997 geänderten Vertrag verlangen, wenn die Erfüllung dieses Vertrages nur daran gescheitert wäre, dass der Beklagte zu 1 das Eigentum an dem Flurstück 27 auf andere Weise, nämlich aufgrund des mit der Beklagten zu 2 im Jahr 1999 geschlossenen Vertrages , erworben hat. Grundsätzlich hat es der Gläubiger im Sinne des § 324 Abs. 1 BGB zu vertreten, wenn er dem Schuldner die Leistung dadurch unmöglich macht, dass er sich die Sache von dem Eigentümer selbständig verschafft (vgl. Staudinger/Otto, BGB [1995], § 324 Rdn. 12). Etwas anderes gilt aber, wenn sich im Nachhinein herausstellt, dass es dem Schuldner aus anderen, von dem Gläubiger nicht zu vertretenden Gründen unmöglich war, die ihm obliegende Leistung zu erbringen. Steht nämlich fest, dass die Durchführung des Vertrages auch ohne die Obliegenheitsverletzung des Gläubigers gescheitert wäre, hat der Gläubiger die Unmöglichkeit nicht verursacht und damit auch nicht zu vertreten. Die Gegenleistungsgefahr verbleibt in diesem Fall nach der Grundregel des § 323 BGB a.F. bei dem Schuldner.
25
So verhält es sich hier. Da der Vertrag, mit dem der Zedent unter anderem das Flurstück 27 erwerben wollte, sittenwidrig und damit nichtig ist, steht fest, dass er auf diesem Wege die - für die Erfüllung des mit dem Beklagten zu 1 notwendige - rechtliche Verfügungsmacht über das Flurstück 27 nicht erlangen konnte. Da der Kläger auch nicht behauptet, dass der Zedent willens und in der Lage gewesen wäre, sich die Verfügungsmacht über das Grundstück anderweit zu beschaffen, ist davon auszugehen, dass ihm die Erfüllung des Vertrages mit dem Beklagten zu 1 schon aus diesem Grund, also unabhängig von dem Verhalten des Beklagten zu 1, unmöglich war.

IV.

26
Die Kostenentscheidung beruht auf den Vorschriften der §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Krüger Klein Stresemann Czub Roth
Vorinstanzen:
LG Frankfurt (Oder), Entscheidung vom 10.03.2005 - 14 O 122/02 -
OLG Brandenburg, Entscheidung vom 30.11.2005 - 4 U 57/05 -

(1) Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig.

(2) Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche eines anderen sich oder einem Dritten für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen.

Stellt das Gesetz für das Vorhandensein einer Tatsache eine Vermutung auf, so ist der Beweis des Gegenteils zulässig, sofern nicht das Gesetz ein anderes vorschreibt. Dieser Beweis kann auch durch den Antrag auf Parteivernehmung nach § 445 geführt werden.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 37/00 Verkündet am:
4. Februar 2002
Boppel
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk : ja
BGHZ : nein
BGHR : ja

a) Zur Darlegungslast sowie zum Beweismaß im Rahmen einer Widerlegung
der Eigentumsvermutung des § 1006 BGB.

b) Eine Zwangsversteigerung der streitbefangenen Sache gemäß §§ 817
Abs. 2 ZPO, 90, 55 Abs. 2 ZVG, gegen die der Herausgabekläger nicht als
Berechtigter gemäû § 771 ZPO bzw. gemäû § 37 Ziff. 5 ZVG interveniert
hat, ist regelmäûig als Veräuûerung der streitbefangenen Sache durch ihn
anzusehen und eröffnet dem Herausgabebeklagten den Einwand des § 265
Abs. 3 ZPO.
BGH, Urt. v. 4. Februar 2002 - II ZR 37/00 - OLG Celle
LG Hannover
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 4. Februar 2002 durch den Vorsitzenden Richter
Dr. h.c. Röhricht und die Richter Dr. Hesselberger, Prof. Dr. Goette,
Dr. Kurzwelly und Kraemer

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 23. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 28. Dezember 1999 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger ist Verwalter im Konkurs der G. GmbH in E.. Ihre Rechtsvorgängerin hatte im Juni 1993 eine ursprünglich ihr gehörende Gesenkbiegepresse nebst Zubehör zu der G. Transporttechnik GmbH in L. verbracht, wo die Presse auf ein Betonfundament verschraubt wurde. Im September 1993 verpachtete die G. Transporttechnik GmbH ihren Betrieb in L. "mit sämtlichem dazugehörigen Anlagevermögen" an die G. Fahrzeugwerk L. GmbH. Diese
kaufte im August 1995 nach Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens über das Vermögen der G. Transporttechnik GmbH von deren Verwalter die ihr überlassenen Pachtgegenstände unter Einschluû der Gesenkbiegepresse nebst Zubehör. Im Juni 1997 wurde auch über ihr Vermögen das Gesamtvollstreckungsverfahren eröffnet und der Beklagte als Verwalter bestellt. Er verpachtete ihr Betriebsvermögen kurzzeitig an eine Auffanggesellschaft und erklärte unter dem 18. November 1997 gemäû § 9 GesO den "Nichteintritt" in den mit der G. Transporttechnik GmbH abgeschlossenen (noch nicht erfüllten) Kaufvertrag, nachdem deren Betriebsgrundstück im September 1997 im Wege der Zwangsverwaltung beschlagnahmt worden war. Es wurde im November 1999 zwangsversteigert.
Mit seiner im April 1997 eingereichten Klage verlangt der Kläger von dem Beklagten aus § 985 BGB Herausgabe der angeblich noch in dessen Besitz befindlichen Gesenkbiegepresse nebst Zubehör. Der Beklagte hat u.a. die Aktivlegitimation des Klägers mit der Maûgabe bestritten, daû die (unter der Verwaltung des Klägers stehende) G. GmbH bzw. deren Rechtsvorgängerin die Presse nebst Zubehör im Juni 1993 an die G. Transporttechnik GmbH übereignet habe. Die erstinstanzlich abgewiesene Klage hatte in zweiter Instanz im wesentlichen Erfolg. Dagegen richtet sich die Revision des Beklagten.

Entscheidungsgründe:


Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I. 1. Aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden ist zwar die Ansicht des Berufungsgerichts, das von dem Kläger beanspruchte Eigentum an der Gesenkbiegepresse sei nicht gemäû §§ 94, 946 BGB durch Verbindung mit dem Grundstück der G. Transporttechnik GmbH auf diese übergegangen, weil dafür die bloûe, jederzeit wieder lösbare Verschraubung mit dem Betonfundament nicht ausreiche. Auch die Revision erhebt insoweit keine Einwände.
2. Von Rechtsirrtum beeinfluût ist indessen die Annahme des Berufungsgerichts , es könne auch von einem rechtsgeschäftlichen Eigentumsübergang auf die G. Transporttechnik GmbH nicht ausgegangen werden.

a) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist die G. Transporttechnik GmbH (unmittelbare) Besitzerin der zu ihr verbrachten Maschine nebst Zubehör geworden, weshalb gemäû § 1006 Abs. 1, 2 BGB zu ihren Gunsten zu vermuten ist, daû sie mit dem Besitzerwerb Eigenbesitz und Eigentum erlangt hat (vgl. BGH, Urt. v. 30. November 1988 - VIII ZR 305/87, WM 1989, 501 m.w.N.). Darauf kann sich auch der Beklagte entsprechend § 1006 Abs. 3 BGB berufen, weil er bzw. die G. Fahrzeugwerk GmbH ihr Besitzrecht von der G. Transporttechnik GmbH aufgrund des Pacht- und des später aufgehobenen Kaufvertrages abgeleitet haben (vgl. BGH, Urt. v. 21. Dezember 1960 - VIII ZR 145/59, LM Nr. 8 zu § 1006 BGB; RG HRR 1932 Nr. 234; Staudinger /Gursky, BGB 13. Aufl. § 1006 Rdn. 31) und ein späterer Rückerwerb des Klägers ausscheidet. Das wird vom Berufungsgericht im Ansatz nicht verkannt. Es meint jedoch, im vorliegenden Fall sprächen gegen einen beabsichtigten Eigentumsübergang auf die G. Transporttechnik GmbH verschiedene unstreitige Umstände und Indizien, angesichts deren die schlichte Behauptung des Be-
klagten, die streitigen Gegenstände seien an die G. Transporttechnik GmbH übereignet und in deren Anlagevermögen aufgenommen worden, "nicht die erforderliche Substanz" aufweise. Da er zum Hintergrund der angeblichen Übereignung und zu den zugrundeliegenden Vereinbarungen keine näheren Angaben gemacht habe, sei der von ihm beantragte Zeugenbeweis nicht zu erheben. Das beanstandet die Revision zu Recht als rechts- und verfahrensfehlerhaft.

b) Das Berufungsgericht verkennt offenbar, daû eine gesetzliche Vermutung wie die des § 1006 BGB nur durch den Beweis des Gegenteils (§ 292 ZPO) zu voller - freilich gemäû § 286 ZPO auch aus den Gesamtumständen zu gewinnender - Überzeugung des Gerichts widerlegt werden kann und § 1006 BGB den auf Herausgabe verklagten Besitzer im Grundsatz nicht nur der Beweis-, sondern auch der Darlegungslast dafür enthebt, daû und auf welcher Grundlage er oder derjenige, von dem er sein Besitzrecht ableitet (vgl. oben a), mit dem Besitzerwerb Eigentum erworben hat (vgl. BGH, Urt. v. 19. Januar 1977 - VIII ZR 42/75, LM Nr. 16 zu § 1006 BGB m.w.N.; v. 19. Januar 1994 - IV ZR 207/92, WM 1994, 425, 426 f.). Inwieweit ihn nach allgemeinen zivilprozeûrechtlichen Grundsätzen eine sekundäre Darlegungslast dann trifft, wenn sich der fragliche Eigentumswechsel in seiner Sphäre abgespielt hat (vgl. dazu Baumgärtel, Hdb. d. Beweislast, 2. Aufl. § 1006 Rdn. 25, 27 m.N.), bedarf hier keiner Entscheidung. Denn der Beklagte steht als Gesamtvollstreckungsverwalter der G. Fahrzeugwerk GmbH nicht in der Sphäre einer der Parteien des fraglichen Eigentumsübergangs von der G. GmbH auf die G. Transporttechnik GmbH. Auf das Fehlen konkreter Darlegungen des Beklagten durfte das Berufungsgericht seine Entscheidung daher nicht stützen. Zumindest hätte es den von dem Beklagten angetretenen Zeugenbeweis für
dessen - im übrigen durchaus hinreichend substantiierten - Vortrag erheben müssen. Ohne dessen Erhebung durfte es die von ihm dargelegten Indizien nicht für durchschlagend halten. Des weiteren rügt die Revision zu Recht, daû sich das Berufungsgericht mit den gegenläufigen, in der Berufungserwiderung des Beklagten vorgetragenen Indizien nicht befaût habe.

c) Da sonach aufgrund der bisherigen Feststellungen nicht auszuschlieûen ist, daû die streitbefangenen Gegenstände in das Eigentum der G. Transporttechnik GmbH übergegangen sind und dem Kläger deshalb die Aktivlegitimation für den Anspruch aus § 985 BGB fehlt, kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben. Die Sache ist zur Nachholung der noch erforderlichen Feststellungen an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
II. Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht weiter Gelegenheit, erforderlichenfalls dem von der Revision "vorsorglich" herangezogenen Vortrag des Beklagten nachzugehen, die Zwangsversteigerung des Betriebsgrundstücks der G. Transporttechnik GmbH (im November 1999) habe die streitbefangenen Gegenstände als Grundstückszubehör gemäû §§ 55 Abs. 2, 90 Abs. 2 ZVG miterfaût, weshalb der Einwand des Wegfalls der etwaigen Sachbefugnis des Klägers gemäû § 265 Abs. 3 ZPO durchgreife. Das Berufungsgericht verkennt zwar nicht, daû als Veräuûerung der streitbefangenen Sache auch deren Erwerb durch einen Dritten im Wege der Zwangsvollstrekkung gilt (vgl. RGZ 82, 38; BGHZ 86, 337, 339; Zöller/Greger, ZPO 22. Aufl. § 265 Rdn. 5). Einer Grundlage entbehrt aber seine Ansicht, es handele sich hier um eine Veräuûerung durch den Beklagten, die gegebenenfalls gemäû § 265 Abs. 2 Satz 1 ZPO auf den Prozeû keinen Einfluû hätte und daher in ihm nicht zu berücksichtigen wäre (vgl. dazu RGZ 121, 379; BGH, Urt. v.
31. Oktober 1974 - III ZR 82/72, ZZP 1975, 324, 328; Lüke in MünchKomm./ ZPO, 2. Aufl. § 265 Rdn. 91). Der Beklagte war nicht einmal Vollstreckungsschuldner ; daû er zu einem etwaigen Eigentumsverlust des Klägers durch die Zwangsversteigerung nach Rechtshängigkeit (§ 292 BGB) beigetragen hat (und deshalb die mit seiner antragsgemäûen Verurteilung verbundene Schadensersatzfolge aus § 283 BGB gerechtfertigt erschiene), ist ebenfalls nicht festgestellt. Regelmäûig ist eine Zwangsversteigerung der streitbefangenen Sache nach § 817 Abs. 2 ZPO oder - wie hier - gemäû §§ 90, 55 Abs. 2 ZVG, gegen die der Herausgabekläger als (angeblich) Berechtigter nicht gemäû § 771 ZPO bzw. nach § 37 Ziff. 5 ZVG interveniert hat, als Veräuûerung durch ihn anzusehen und eröffnet dem Beklagten den Einwand des § 265 Abs. 3 ZPO (vgl. Lüke in MünchKomm./ZPO aaO, Rdn. 51; KG OLG-Rspr. 20 [1909], S. 314 zu §§ 90, 55 ZVG). Feststellungen zu § 55 Abs. 2 ZVG sind jedoch bisher nicht getroffen.
Röhricht Hesselberger Goette
Kurzwelly Kraemer

Stellt das Gesetz für das Vorhandensein einer Tatsache eine Vermutung auf, so ist der Beweis des Gegenteils zulässig, sofern nicht das Gesetz ein anderes vorschreibt. Dieser Beweis kann auch durch den Antrag auf Parteivernehmung nach § 445 geführt werden.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 1/06 Verkündet am:
29. Juni 2007
Weschenfelder,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Der bei einem besonders groben Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung
zulässige Schluss auf eine verwerfliche Gesinnung des Begünstigten kann nicht
allein deshalb als erschüttert angesehen werden, weil die benachteiligte Vertragspartei
das Missverhältnis kannte.
BGH, Urt. v. 29. Juni 2007 - V ZR 1/06 - OLG Brandenburg
LGFrankfurt(Oder)
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 29. Juni 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, den Richter
Dr. Klein, die Richterin Dr. Stresemann und die Richter Dr. Czub und Dr. Roth

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 30. November 2005 aufgehoben. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 10. März 2005 wird zurückgewiesen. Die Kosten der Rechtsmittelverfahren trägt der Kläger. Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Durch notariellen Vertrag vom 1. Juni 1994 verkaufte die Beklagte zu 2 ein in Brandenburg belegenes, über 63.000 qm großes Grundstück zum Preis von 50.000 DM an den Kaufmann I. A. (nachfolgend: Zedent). Eine Teilfläche dieses Grundstücks, das etwa 13.000 qm große Flurstück 27, verkaufte der Zedent mit notariellem Vertrag vom 21. Juni 1994 zum Preis von 680.000 DM an den während des Rechtsstreits verstorbenen H. K. (nachfolgend : Beklagter zu 1) weiter.
2
Mit notarieller Ergänzungsvereinbarung vom 24. Mai 1995 erhöhten die Beklagte zu 2 und der Zedent in Änderung des Kaufvertrages vom 1. Juni 1994 den Kaufpreis auf 120.000 DM. In der Vereinbarung heißt es, dem Verkäufer sei der Inhalt des Vertrages vom 21. Juni 1994 zwischen dem Käufer und dem Zweiterwerber K. (dem Beklagten zu 1) bekannt.
3
Mit Vereinbarung vom 23. Dezember 1997 änderten der Zedent und der Beklagte zu 1 den Kaufvertrag vom 21. Juni 1994 dahin, dass sich die verkaufte Fläche verringern und der Beklagte zu 1 als Kaufpreis - unter Berücksichtigung bereits erbrachter 50.000 DM - noch weitere 290.000 DM zahlen sollte.
4
Mit notariellem Vertrag vom 20. April 1999 verkaufte die - weiterhin im Grundbuch eingetragene - Beklagte zu 2 das Flurstück 27 zum Preis von 120.000 DM an den Beklagten zu 1. Der beurkundende Notar wies dabei auf die Erfüllungsverpflichtung der Beklagten zu 2 aus dem Kaufvertrag vom 1. Juni 1994 und auf mögliche Schadensersatzansprüche des Ersterwerbers hin. Der Beklagte zu 1 zahlte den vereinbarten Kaufpreis und wurde im August 1999 als Eigentümer des Flurstücks 27 in das Grundbuch eingetragen.
5
Der Kläger, dem der Zedent Ende 1994 seine Rechte aus den mit den Beklagten geschlossenen Verträgen abgetreten hatte, hat von dem Beklagten zu 1 die Zahlung des Restkaufpreises von 630.000 DM aus dem Kaufvertrag vom 21. Juni 1994 verlangt. Gegenüber der Beklagten zu 2 hat er denselben Betrag als Schadensersatz wegen Nichterfüllung des Vertrages vom 1. Juni 1994 beansprucht. Ferner hat er von den Beklagten die Auskehr von Einnahmen aus der Vermietung eines sich auf dem Flurstück 27 befindlichen Gebäudes in Höhe von 3.351,52 € verlangt.
6
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht die Beklagten als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger 148.274,65 € (290.000 DM) nebst Zinsen zu zahlen. Ferner hat es die Beklagte zu 2 zur Zahlung weiterer 3.351,52 € verurteilt.
7
Mit ihrer von dem Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung der Kläger beantragt, erstreben die Beklagten die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

I.

8
Das Berufungsgericht meint, die Beklagten seien dem Zedenten und damit dem aus dessen Recht vorgehenden Kläger gemäß § 325 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. zu Schadensersatz in Höhe des von dem Beklagten zu 1 geschuldeten Restkaufpreises von 290.000 DM verpflichtet. Mit der Durchführung des Kaufvertrages vom 20. April 1999 hätten sie einen Eigentumserwerb des Zedenten am Flurstück 27 verhindert und es ihm damit unmöglich gemacht, seine Verpflichtungen aus dem mit dem Beklagten zu 1 geschlossenen Vertrag zu erfüllen. Der Vertrag vom 1. Juni 1994, mit dem der Zedent das Flurstück 27 von der Beklagten zu 2 gekauft habe, sei wirksam. Zwar liege - auch wenn die Kaufpreiserhöhung vom 24. Mai 1995 berücksichtigt und nur auf das Flurstück 27 bezogen werde - ein besonders grobes Missverhältnis zwischen dem Kaufpreis und dem Wert des Grundstücks vor. Die daraus folgende Vermutung der verwerflichen Gesinnung des Zedenten sei jedoch entkräftet. Aus der Vereinbarung über die Kaufpreiserhöhung vom 24. Mai 1995 ergebe sich, dass der Beklagten zu 2 der Inhalt des zwischen dem Zedenten und dem Beklagten zu 1 geschlossenen Kaufvertrages vom 21. Juni 1994 bekannt gewesen sei. Somit habe die Beklagte zu 2 Kenntnis davon gehabt, dass das Flurstück 27 zu einem erheblich höheren Kaufpreis weiterveräußert worden sei. Deutlicher habe ihr das Missverhältnis zwischen dem Wert des Grundstücks und dem mit ihr vereinbarten Kaufpreis nicht vor Augen geführt werden können. Nach dem Vorbringen der Beklagten zu 2 sei auch nicht davon auszugehen, dass der Zedent ihre Unerfahrenheit oder eine Zwangslage ausgenutzt habe.

II.

9
Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
10
1. a) Im Ausgangspunkt zutreffend nimmt das Berufungsgericht allerdings an, dass der Beklagten zu 2 infolge der Übereignung des Flurstücks 27 an den Beklagten zu 1 die ihr aus dem Vertrag vom 1. Juni 1994 gegenüber dem Zedenten obliegende Leistung teilweise unmöglich geworden und die Vorschrift des § 325 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. daher Grundlage des gegen sie gerichteten Schadensersatzanspruchs ist. Denn bei Schuldverhältnissen, die auf die Verschaffung des Eigentums an einer Sache gerichtet sind, begründet der Umstand, dass der Schuldner die rechtliche Verfügungsmacht über die Sache verloren hat, sein Unvermögen zur Leistung, solange er nicht behauptet und beweist, dass er zur Erfüllung des Vertrages durch Wiedererwerb der Sache willens und in der Lage ist (vgl. BGH, Urt. v. 21. Mai 1973, II ZR 54/72, WM 1973, 1202; Staudinger/Löwisch, BGB [1995], § 275 Rdn. 50).
11
b) Ein Anspruch aus § 325 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. setzt die Wirksamkeit des die unmöglich gewordene Leistungspflicht begründenden gegenseitigen Vertrages voraus. Dies hat das Berufungsgericht zwar nicht verkannt. Seine Annahme, der zwischen dem Zedenten und der Beklagten zu 2 geschlossene Kaufvertrag vom 1. Juni 1994 sei nicht sittenwidrig im Sinne des § 138 Abs. 1 BGB, beruht jedoch auf rechtsfehlerhaften Erwägungen.
12
aa) Entgegen der Auffassung der Revision folgt dies allerdings nicht schon daraus, dass das Berufungsgericht die Sittenwidrigkeit des am 1. Juni 1994 geschlossenen Kaufvertrages aufgrund eines Umstands - der Kenntnis der Beklagten zu 2 von dem erheblich höheren Weiterverkaufspreis - verneint hat, welcher erst nach Vertragsschluss entstanden ist.
13
Zwar muss bei der Prüfung, ob ein Rechtsgeschäft sittenwidrig ist, auf den Zeitpunkt seiner Vornahme abgestellt werden (vgl. BGHZ 100, 353, 359 mwN). Wird das Rechtsgeschäft aber - wie hier - nachträglich geändert oder durch eine Zusatzvereinbarung ergänzt, können auch Umstände Bedeutung erlangen, die erst zu diesem Zeitpunkt gegeben sind. Zum einen vermögen sie die Sittenwidrigkeit des - geänderten - Rechtsgeschäfts zu begründen (vgl. BGH, Urt. v. 27. Januar 1977, VII ZR 339/74, WM 1977, 399, 400). Umgekehrt können sie aber auch dazu führen, dass bei Vertragsschluss vorhandene Gründe für die Sittenwidrigkeit des Rechtsgeschäfts entfallen. Zwar hat dies für sich genommen keine Auswirkungen auf die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts, weil für diese, wie dargelegt, der Zeitpunkt des Vertragsschlusses maßgeblich ist. Der Fortfall der die Sittenwidrigkeit begründenden Umstände führt aber dazu, dass eine Bestätigung des Rechtsgeschäfts (§ 141 BGB) - die ausgeschlossen ist, solange die Nichtigkeitsgründe andauern (vgl. BGHZ 60, 102, 108) - möglich wird (vgl. BGH, Urt. v. 6. Mai 1982, III ZR 11/81, NJW 1982, 1981 f.).
14
Das Berufungsgericht hat der notariellen Ergänzungsvereinbarung vom 24. Mai 1995 ersichtlich eine solche Bestätigung entnehmen wollen und - im Hinblick darauf, dass diese nicht nur mit einer Vertragsänderung verbunden, sondern in der Änderungsvereinbarung selbst gesehen werden kann (Senat, BGHZ 7, 161, 163; BGH, Urt. v. 6. Mai 1982, III ZR 11/81, NJW 1982, 1981) - im Ausgangspunkt auch ohne Rechtsfehler entnehmen dürfen. Den notwendigen Bestätigungswillen, der mindestens Zweifel der Parteien an der Rechtsbeständigkeit des Rechtsgeschäfts erfordert (vgl. BGHZ 11, 59, 60; 129, 371, 377), sieht das Berufungsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise als gegeben an, weil die Beklagte zu 2 in Ziffer 9 der notariellen Ergänzungsvereinbarung vom 24. Mai 1995 erklärt hat, die gegen den Bestand des Kaufvertrages erhobenen Einwände nicht mehr geltend zu machen.
15
bb) Rechtsfehlerhaft ist aber die Annahme des Berufungsgerichts, die Voraussetzungen des § 138 Abs. 1 BGB hätten bei Abschluss der Ergänzungsvereinbarung nicht (mehr) vorgelegen.
16
(1) Gegenseitige Verträge können, auch wenn der Wuchertatbestand des § 138 Abs. 2 BGB nicht in allen Voraussetzungen erfüllt ist, als wucherähnliches Rechtsgeschäft nach § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig sein, wenn zwischen Leistung und Gegenleistung objektiv ein auffälliges Missverhältnis besteht und mindestens ein weiterer Umstand hinzukommt, der den Vertrag bei Zusammenfassung der subjektiven und objektiven Merkmale als sittenwidrig erscheinen lässt. Das ist insbesondere der Fall, wenn eine verwerfliche Gesinnung des Begünstigten hervorgetreten ist, weil er etwa die wirtschaftlich schwächere Position des anderen Teils bewusst ausgenutzt oder sich zumindest leichtfertig der Erkenntnis verschlossen hat, dass sich der andere nur unter dem Zwang der Verhältnisse auf den für ihn ungünstigen Vertrag eingelassen hat (Senat, BGHZ 146, 298, 301 f.). Ist das Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung besonders grob - hiervon ist bei Grundstücksgeschäften bereits dann auszugehen , wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung -, lässt dies den Schluss auf eine verwerfliche Gesinnung des Begünstigten zu (Senat, BGHZ 146, 298, 305; BGHZ 160, 8, 14; Urt. v. 8. No- vember 1991, V ZR 260/90, NJW 1992, 899, 900; Urt. v. 23. Juni 1995, V ZR 265/93, NJW 1995, 2635, 2636, insoweit in BGHZ 130, 101 nicht abgedruckt; Urt. v. 4. Februar 2000, V ZR 146/98, NJW 2000, 1487, 1488; Urt. v. 5. Oktober 2001, V ZR 237/00, NJW 2002, 429, 430; Urt. v. 19. Juli 2002, V ZR 240/01, NJW 2002, 3165, 3166). Diese tatsächliche Vermutung kommt nur dann nicht zum Tragen, wenn sie im Einzelfall durch besondere Umstände erschüttert ist (Senat, BGHZ 146, 298, 305).
17
(2) Das Berufungsgericht geht zwar von diesen Grundsätzen aus. Rechtsfehlerhaft sieht es die - aus dem festgestellten besonders groben Missverhältnis zwischen dem Wert der verkauften Grundstücke und dem (auch erhöhten ) Kaufpreis folgende - Vermutung der verwerflichen Gesinnung des Zedenten aber allein deshalb als erschüttert an, weil dieses Missverhältnis der Beklagten zu 2 bekannt gewesen sei.
18
Der Schluss von dem besonders groben Äquivalenzmissverhältnis auf eine verwerfliche Gesinnung des Begünstigten leitet sich aus dem Erfahrungssatz her, dass außergewöhnliche Leistungen in der Regel nicht ohne Not oder einen anderen den Benachteiligten hemmenden Umstand zugestanden werden und der Begünstigte diese Erfahrung teilt (Senat, BGHZ 146, 298, 302 f.; Urt. v. 5. Oktober 2001, V ZR 237/00, NJW 2002, 429, 432 mwN). Faktoren, die den Vertragspartner in seiner Entscheidungsfreiheit beeinträchtigen, können insbesondere die in § 138 Abs. 2 BGB genannten Tatbestände sein, also eine Zwangslage, Unerfahrenheit, ein Mangel an Urteilsvermögen oder eine erhebliche Willensschwäche. Sie scheiden zwar teilweise, keineswegs aber durchgängig aus, wenn der Benachteiligte das Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung kennt. Befindet sich der Benachteiligte beispielsweise in einer Zwangslage oder leidet er an einer erheblichen Willensschwäche (vgl. dazu Senat , Urt. v. 23. Juni 2006, V ZR 147/05, WM 2006, 1915, 1918), ist ihm das Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung in der Regel bewusst. Er sieht sich aber durch seine Notlage zu dem Abschluss des Rechtsgeschäfts gezwungen oder ist aufgrund seiner verminderten psychischen Widerstandsfähigkeit nicht in der Lage, diesen zu verweigern. Lässt sich aus dem Umstand, dass der Benachteiligte um das Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung weiß, aber nicht folgern, dass er in seiner Entscheidung, das Rechtsgeschäft abzuschließen , frei ist, kann dieser Umstand auch nicht ausreichen, um die Vermutung der verwerflichen Gesinnung des Begünstigten als erschüttert anzusehen.
19
Zwar ist nicht ausgeschlossen, dass die Kenntnis des Benachteiligten von dem Äquivalenzmissverhältnis zusammen mit anderen besonderen Umständen im Einzelfall Anlass gibt, die Vermutung einer verwerflichen Gesinnung des Begünstigten als erschüttert anzusehen. Dies kommt etwa in Betracht, wenn dem benachteiligten Käufer das Wertverhältnis gleichgültig war, weil er ein besonderes Affektionsinteresse an dem Kaufgegenstand hatte (vgl. Senat, BGHZ 146, 298, 305). Es bleibt aber auch in diesem Fall Sache des Begünstigten , alle Umstände darzulegen und erforderlichenfalls zu beweisen, die zusammen genommen die Vermutung erschüttern, er habe einen den Vertragspartner in seiner Entscheidungsfreiheit beeinträchtigenden Faktor bewusst oder jedenfalls grob fahrlässig ausgenutzt (vgl. zur Beweislast, Senat, BGHZ 146, 298, 305; Urt. v. 19. Juli 2002, V ZR 240/01, NJW 2002, 3165, 3166). Solche Umstände sind hier weder von dem Berufungsgericht festgestellt worden noch dem Vortrag des darlegungspflichtigen Klägers zu entnehmen.

III.

20
1. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist zur Endentscheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO), weil weitere tatsächliche Feststellungen nicht zu erwarten sind, nachdem die Sittenwidrigkeit des mit der Beklagten zu 2 geschlossenen Vertrages bereits Gegenstand der erstinstanzlichen Entscheidung war und der Kläger keine Umstände vorgetragen hat, die - allein oder zusammen mit der Kenntnis der Beklagten zu 2 von dem Äquivalenzmissverhältnis - geeignet wären, die Vermutung einer verwerflichen Gesinnung des Zedenten zu erschüttern. Dies gilt auch unter Berücksichtigung der Feststellung des Berufungsgerichts, die Beklagte zu 2 habe die mit dem Zedenten geschlossenen Verträge vom 1. Juni 1994 und 24. Mai 1995 durch Vertrag vom 5. März 1997 nochmals bekräftigt. Denn der Kläger hat auch keine Umstände dargelegt, die die - fortbestehende - Vermutung für diesen Zeitpunkt erschüttern könnten.
21
2. Die Berufung des Klägers war zurückzuweisen, weil das Landgericht die Klage im Ergebnis zu Recht insgesamt abgewiesen hat.
22
a) Infolge der Sittenwidrigkeit des zwischen dem Zedenten und der Beklagten zu 2 geschlossenen Kaufvertrages fehlt nicht nur dem gegen sie gerichteten Schadensersatzanspruch, sondern auch einem Anspruch auf Auskehr der von ihr vereinnahmten Mieten die Grundlage.
23
b) Die Sittenwidrigkeit des Vertrages steht ferner dem gegen den Rechtsnachfolger des Beklagten zu 1 gerichteten Anspruch - der sich entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts allerdings nicht aus § 325 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F., sondern nur aus § 324 Abs. 1 BGB a.F. ergeben kann - entgegen.
24
Zwar könnte der Kläger gemäß § 324 Abs. 1 BGB a.F. die Zahlung des Kaufpreises aus dem zwischen dem Zedenten und dem Beklagten zu 1 am 21. Juni 1994 geschlossenen und am 23. Dezember 1997 geänderten Vertrag verlangen, wenn die Erfüllung dieses Vertrages nur daran gescheitert wäre, dass der Beklagte zu 1 das Eigentum an dem Flurstück 27 auf andere Weise, nämlich aufgrund des mit der Beklagten zu 2 im Jahr 1999 geschlossenen Vertrages , erworben hat. Grundsätzlich hat es der Gläubiger im Sinne des § 324 Abs. 1 BGB zu vertreten, wenn er dem Schuldner die Leistung dadurch unmöglich macht, dass er sich die Sache von dem Eigentümer selbständig verschafft (vgl. Staudinger/Otto, BGB [1995], § 324 Rdn. 12). Etwas anderes gilt aber, wenn sich im Nachhinein herausstellt, dass es dem Schuldner aus anderen, von dem Gläubiger nicht zu vertretenden Gründen unmöglich war, die ihm obliegende Leistung zu erbringen. Steht nämlich fest, dass die Durchführung des Vertrages auch ohne die Obliegenheitsverletzung des Gläubigers gescheitert wäre, hat der Gläubiger die Unmöglichkeit nicht verursacht und damit auch nicht zu vertreten. Die Gegenleistungsgefahr verbleibt in diesem Fall nach der Grundregel des § 323 BGB a.F. bei dem Schuldner.
25
So verhält es sich hier. Da der Vertrag, mit dem der Zedent unter anderem das Flurstück 27 erwerben wollte, sittenwidrig und damit nichtig ist, steht fest, dass er auf diesem Wege die - für die Erfüllung des mit dem Beklagten zu 1 notwendige - rechtliche Verfügungsmacht über das Flurstück 27 nicht erlangen konnte. Da der Kläger auch nicht behauptet, dass der Zedent willens und in der Lage gewesen wäre, sich die Verfügungsmacht über das Grundstück anderweit zu beschaffen, ist davon auszugehen, dass ihm die Erfüllung des Vertrages mit dem Beklagten zu 1 schon aus diesem Grund, also unabhängig von dem Verhalten des Beklagten zu 1, unmöglich war.

IV.

26
Die Kostenentscheidung beruht auf den Vorschriften der §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Krüger Klein Stresemann Czub Roth
Vorinstanzen:
LG Frankfurt (Oder), Entscheidung vom 10.03.2005 - 14 O 122/02 -
OLG Brandenburg, Entscheidung vom 30.11.2005 - 4 U 57/05 -

(1) Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig.

(2) Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche eines anderen sich oder einem Dritten für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 237/00 Verkündet am:
5. Oktober 2001
K a n i k ,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Zur Sittenwidrigkeit bei einem auffälligen Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung
im Falle eines entgeltlichen Geschäfts, durch das sich eine Partei zur
Aufgabe einer Rechtsposition verpflichtet, die bei wirtschaftlicher Betrachtung einem
Erbbaurecht an einem unbebauten Grundstück gleichsteht.
BGH, Urt. v. 5. Oktober 2001 - V ZR 237/00 - KG
LG Berlin
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 5. Oktober 2001 durch die Richter Tropf, Schneider, Prof. Dr. Krüger,
Dr. Klein und Dr. Gaier

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 19. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 6. Juni 2000 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin macht Ansprüche geltend, die G. A. an sie abgetreten hat.
A., nach den Behauptungen der Klägerin von deutlich unterdurchschnittlicher Intelligenz, war Eigentümer eines in H. gelegenen, unbebauten Grundstücks mit einer Größe von 15.919 m². Mit notariellem Vertrag vom 2. Juli 1990 räumte er dem Beklagten, der hierzu angeregt hatte, an dem Grundstück ein "Nutzungsrecht zur Bebauung des Grundstücks" gegen Zahlung einer jährlichen Nutzungsrente von 42.875 DM ein. Weiter wurde vereinbart, daß das Nutzungsrecht nach Inkrafttreten der ErbbauVO auf dem Gebiet der DDR durch ein Erbbaurecht ersetzt werden sollte. Zu den hierfür erforderlichen Erklärun-
gen bevollmächtigte der Zedent den Beklagten unter Befreiung von den Einschränkungen der § 56 Abs. 3 ZGB bzw. § 181 BGB. Der Beklagte verpflichtete sich auûerdem, den Zedenten bei Bebauung des Grundstücks zu einem Bruttogehalt von monatlich 3.000 DM als Haushandwerker zu beschäftigen. Den Erbbaurechtsvertrag lieû der Beklagte am 14. Februar 1991 notariell beurkunden.
Am 5. April 1991 erteilte der Zedent einem Makler, mit dem ihn der Beklagte zusammengebracht hatte, einen Auftrag zum Verkauf des Grundstücks. Auf Vermittlung des Maklers wurde am 2. Mai 1991 ein notarieller Vertrag geschlossen , mit dem der Zedent das Grundstück für 2.864.700 DM an mehrere Käufer veräuûerte. In der Urkunde "verzichtete" der Beklagte auf das Erbbaurecht. Als Gegenleistung hierfür hatte der Zedent - in einer am selben Tag zuvor bei einem anderen Notar errichteten Urkunde - einen Teilbetrag des Kaufpreises in Höhe von 1.217.115 DM an den Beklagten abgetreten. Tatsächlich vereinnahmte der Beklagte, nachdem die Käufer mit ihm in einem Vergleich eine Reduzierung vereinbart hatten, lediglich 1.095.000 DM. Einen weiteren Kaufpreisteil in Höhe von 165.000 DM trat der Zedent zur Begleichung der Provisionsansprüche an den Makler ab.
Die Klägerin hält die Vereinbarung des Zedenten mit dem Beklagten über den Verzicht auf das Erbbaurecht wegen eines groben Miûverhältnisses zwischen dem Wert der Leistung des Beklagten und der vereinbarten Gegenleistung im Wert von 1.217.115 DM für sittenwidrig. Dem Beklagten, so hat die Klägerin behauptet, sei es niemals um eine Bebauung des Grundstücks, sondern nur um die Rechtsposition eines Erbbauberechtigten gegangen, damit er von einem Verkauf des Grundstücks habe profitieren können. Sie verlangt von
dem Beklagten die Zahlung eines Teilbetrages von 273.750 DM aus der von ihm vereinnahmten Summe. Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 271.070,31 DM stattgegeben. Auf die Berufung des Beklagten ist die Klage in vollem Umfang abgewiesen worden. Hiergegen richtet sich die Revision der Klägerin, mit der sie die Wiederherstellung des Urteils des Landgerichts erstrebt. Der Beklagte beantragt die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe:


I.


Das Berufungsgericht verneint eine Verpflichtung des Beklagten. Er sei nicht ungerechtfertigt bereichert, insbesondere sei die zwischen ihm und dem Zedenten getroffene Vereinbarung über die Aufhebung des Erbbaurechts nicht als wucherähnliches Rechtsgeschäft wegen Sittenwidrigkeit nichtig. Es fehle bereits an einem auffälligen Miûverhältnis, weil dem Anteil des Beklagten am Verkaufserlös der wirtschaftliche Vorteil gegenüber zu stellen sei, den der Zedent in Form von Zinsmehreinnahmen durch die Möglichkeit der belastungsfreien Veräuûerung des Grundstücks erzielt habe. Bei einer Verzinsung seines Kaufpreisanteils mit jährlich 8 % könne der Zedent für die gesamte Dauer des Erbbauvertrages von 99 Jahren mit Mehreinnahmen von etwa 7,5 Millionen DM im Vergleich zum Erbbauzins rechnen. Zu diesem Vorteil stehe die Leistung von 1,2 Millionen DM an den Beklagten nicht auûer Verhältnis, auch wenn das Erbbaurecht an einen Dritten nicht verkäuflich und damit wertlos gewesen sei. Da der Zedent gleichwohl einen Vermögensvorteil erlangt habe, sei es ohne Bedeutung, daû das Erbbaurecht für den Beklagten wegen der Unsicherheit
über die Bebaubarkeit zu einer Belastung geworden sei. Der Beklagte habe auch nicht mit verwerflicher Gesinnung gehandelt. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe nämlich fest, daû es dem Beklagten nicht von Anfang an nur um die Ausnutzung einer formalen Rechtsposition gegangen sei, sondern daû er in verschiedener Weise eine wirtschaftliche Verwertung des Grundstücks versucht habe.
Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.

II.


Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen - neben einem Schadensersatzanspruch aus culpa in contrahendo (vgl. Senat, Urt. v. 19. Januar 2001, V ZR 437/99, NJW 2001, 1127, 1129, zur Veröffentlichung in BGHZ 146, 298 vorgesehen) - ein Bereicherungsanspruch der Klägerin (§ 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB), der auf Herausgabe des vereinnahmten Kaufpreisanteils - als Surrogat der abgetretenen Forderung (§ 818 Abs. 1 2. Halbsatz BGB) - gerichtet ist, nicht auszuschlieûen. Vielmehr kann das schuldrechtliche Kausalgeschäft (vgl. BGHZ 127, 129, 134), das dem von dem Beklagten unter § 14 der Kaufvertragsurkunde vom 2. Mai 1991 erklärten "Verzicht" zugrunde lag und den Zedenten im Gegenzug zur Abtretung eines Kaufpreisanteils in Höhe von 1.217.115 DM verpflichtete, nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig sein.
1. Allerdings steht der Klägerin ein Bereicherungsanspruch nicht schon wegen Formnichtigkeit des Verpflichtungsgeschäftes zu, das von den Ver-
tragsparteien nicht in notariell beurkundeter Form geschlossen worden ist, insbesondere keine Aufnahme in die Urkunde vom 2. Mai 1991 gefunden hat.

a) Die Vertragsparteien waren sich offensichtlich darüber im Unklaren, welche Rechtsposition der Beklagte bereits erworben hatte und welche Erklärungen deshalb erforderlich waren, um einen Verkauf des Grundstücks zu ermöglichen. Die zur Erfüllung der übernommenen Verpflichtungen in der notariellen Urkunde vom 2. Mai 1991 abgegebenen Erklärungen sind deshalb so abgefaût , daû sie für den Abschluû eines Erlaû- (§ 397 Abs. 1 BGB) und Aufhebungsvertrages hinsichtlich der schuldrechtlichen Ansprüche des Beklagten gegen den Zedenten aus der Urkunde vom 2. Juli 1990 ebenso genügen wie für die Aufhebung eines dem Beklagten zustehenden erbbaurechtlichen Anwartschaftsrechts (vgl. BGH, Urt. v. 13. April 1978, III ZR 122/76, NJW 1978, 2199) oder für die Aufhebung eines schon entstandenen Erbbaurechts (§ 26 ErbbauVO).

b) Aus § 11 Abs. 2 ErbbauVO könnte sich die Notwendigkeit der Beachtung des Formerfordernisses aus § 313 BGB allenfalls dann ergeben, wenn der Beklagte bereits ein Erbbaurecht oder ein erbbaurechtliches Anwartschaftsrecht (vgl. Senat, BGHZ 103, 175, 179) erworben hätte (vgl. Staudinger /Ring, BGB [1994], § 11 ErbbauVO Rdn. 30) und deshalb die insoweit von dem Beklagten übernommenen Verpflichtungen maûgeblich wären. Dies war jedoch nicht der Fall, weshalb es auch keiner Entscheidung über die Frage einer etwaigen Heilung entsprechend § 313 Satz 2 BGB bedarf (vgl. dazu Ernst, ZIP 1994, 605, 609 f). In der notariellen Urkunde vom 14. Februar 1991 hat der von dem Verbot des Selbstkontrahierens befreite Beklagte für sich selbst und - aufgrund der Bevollmächtigung unter Nr. 9 der Urkunde vom 2. Juli 1990 - als
Vertreter des Zedenten die für die Bestellung eines Erbbaurechts erforderlichen Erklärungen abgegeben sowie die Eintragung im Grundbuch bewilligt und beantragt. Es gibt allerdings keinen Hinweis darauf, daû der Beklagte auch bereits den Antrag auf Eintragung des Erbbaurechts beim Grundbuchamt gestellt hatte. Ohne diesen Antrag war der mehraktige Entstehungstatbestand des Erbbaurechts aber noch nicht soweit erfüllt, daû der Beklagte eine gesicherte Rechtsposition erlangt hatte, die der andere an der Entstehung des Vollrechts Beteiligte - hier also der Zedent - nicht mehr einseitig zerstören konnte (vgl. Senat, BGHZ 106, 108, 111). Dies wäre aber für die Entstehung eines Anwartschaftsrechts erforderlich gewesen (vgl. Senat, BGHZ 89, 41, 44 m.w.N.). Mangels Antragstellung kann auch nicht von einem Entstehen des Erbbaurechts nach Eintragung im Grundbuch (§§ 11 Abs. 1 ErbbauVO; 873 Abs. 1 BGB) ausgegangen werden.

c) Hatte der Beklagte noch kein Anwartschaftsrecht und mangels Eintragung auch kein Erbbaurecht erworben, so kann Gegenstand des in der notariellen Urkunde vom 2. Mai 1991 erklärten "Verzichts" des Beklagten nur dessen schuldrechtlicher Anspruch auf Bestellung eines Erbbaurechts aus dem Vertrag vom 2. Juli 1990 sein. Diesen Fall haben der Zedent und der Beklagte ebenfalls zum Gegenstand ihrer Vereinbarung gemacht. In der Urkunde vom 2. Mai 1991 verpflichtete sich der Beklagte nämlich auch zur Rücknahme eines "etwa bereits gestellten Eintragungsantrages", was zeigt, daû die Antragstellung als ungewiû angesehen wurde. Unter diesen Umständen ist der "Verzicht" als Erklärung des Beklagten zum Abschluû eines - formfreien - Erlaûvertrages (§ 397 Abs. 1 BGB) zu verstehen. Das Angebot wurde von dem Zedenten im Zuge des Abschlusses des Kaufvertrages konkludent angenommen; denn dessen Vollzug machte ihm die Erfüllung der gegenüber dem Beklagten übernommenen
Verpflichtung unmöglich. Da dieses ohnehin durch das Entstehen eines Erbbaurechts auflösend bedingt war, wurde gleichzeitig das nach §§ 8 Abs. 2, 45 Abs. 3 Satz 1 ZGB in der Urkunde vom 2. Juli 1990 wirksam begründete Schuldverhältnis über das nicht dinglich wirkende Nutzungsrecht des Beklagten (vgl. Senat, Urt. v. 3. März 1995, V ZR 266/93, WM 1995, 1193) einvernehmlich aufgehoben. Für das dem Erlaû (vgl. MünchKomm-BGB/Schlüter, 4. Aufl., § 397 Rdn. 6; Staudinger/Rieble, BGB [1999], § 397 Rdn. 49) und der Aufhebung (vgl. MünchKomm-BGB/Thode, aaO, § 305 Rdn. 23 f) zugrunde liegende Kausalgeschäft muûte eine Formvorschrift nicht beachtet werden.
2. Die Sittenwidrigkeit des Verpflichtungsgeschäfts zwischen dem Zedenten und dem Beklagten kann mit der von dem Berufungsgericht gegebenen Begründung nicht verneint werden.

a) Allerdings geht das Berufungsgericht zutreffend davon aus, daû im vorliegenden Fall die Regeln Anwendung finden, die die Rechtsprechung zur Sittenwidrigkeit eines wucherähnlichen, durch schwere Äquivalenzstörung gekennzeichneten Rechtsgeschäfts entwickelt hat. Der hierfür erforderliche, auf Leistungsaustausch gerichtete Vertrag (vgl. Senat, Urt. v. 10. Oktober 1997, V ZR 74/96, NJW-RR 1998, 590, 591; BGH, Urt. v. 8. Juli 1982, III ZR 1/81, NJW 1982, 2767) wurde zwischen dem Zedenten und dem Beklagten geschlossen. Das Kausalgeschäft, das den Beklagten zu Erlaû und Aufhebung verpflichtete, begründete für den Zedenten als Gegenleistung die Verpflichtung zur Abtretung eines Kaufpreisanteils in Höhe von 1.217.115 DM an den Beklagten. Bei dem Verpflichtungsgeschäft handelte es sich um einen gegenseitigen Vertrag (vgl. RG JW 1913, 427, 428).

b) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes kann ein Rechtsgeschäft, das den Wuchertatbestand des § 138 Abs. 2 BGB nicht in allen Punkten erfüllt, auch dann gegen die guten Sitten verstoûen und damit nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig sein, wenn ein auffälliges Miûverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung besteht und weitere Umstände hinzutreten, insbesondere der Begünstigte aus verwerflicher Gesinnung gehandelt hat. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn der begünstigte Vertragspartner die wirtschaftlich schwächere Lage des anderen Teils bewuût zu seinem Vorteil ausnutzt oder wenn er sich leichtfertig der Einsicht verschlieût, daû sich der andere nur unter Zwang der Verhältnisse auf den ungünstigen Vertrag einläût. Ist das Miûverhältnis besonders grob, so ist allein deswegen der Schluû auf bewuûte oder grob fahrlässige Ausnutzung irgendeines den Vertragspartner in seiner Entscheidungsfreiheit beeinträchtigenden Umstandes und damit auf eine verwerfliche Gesinnung zulässig. Von einem besonders groben Miûverhältnis ist auszugehen, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung des Begünstigten (vgl. nur Senat, Urt. v. 19. Januar 2001, V ZR 437/99, NJW 2001, 1127 f m.w.N.).

c) Das Berufungsgericht stellt zur Ermittlung eines etwaigen Äquivalenzmiûverhältnisses auf die Vorteile ab, die der Zedent durch den - mit dem "Verzicht" ermöglichten - Verkauf des Grundstücks gegenüber einer fortbestehenden Belastung durch das Erbbaurecht erlangt, und vergleicht die prognostizierten Zinsgewinne aus dem von ihm vereinnahmten Kaufpreisanteil mit den zu erwartenden Erbbauzinsen. Dies ist schon im Ansatz verfehlt. Für die Feststellung eines besonders groben Miûverhältnisses von Leistung und Gegenleistung - und die daran anknüpfende Schluûfolgerung auf die verwerfliche Gesinnung - kommt es allein auf die objektiven Werte dieser Leistungen an (Se-
nat, Urt. v. 12. Dezember 1986, V ZR 100/85, WM 1987, 352, 354; Urt. v. 20. April 1990, V ZR 256/88, NJW-RR 1990, 950; Urt. v. 12. Januar 1996, V ZR 289/94, NJW 1996, 1204). Überdies ist für die Prüfung der Sittenwidrigkeit eines Rechtsgeschäfts in zeitlicher Hinsicht dessen Vornahme, also der Zeitpunkt des Vertragsschlusses, maûgebend (BGHZ 7, 111, 114; 100, 353, 359; 107, 92, 96 f; Senat, Urt. v. 3. November 1995, V ZR 102/94, WM 1996, 262, 263). Ist hiernach der Vergleich der objektiven Werte der Leistung des Beklagten einerseits und andererseits der hierfür erbrachten Gegenleistung des Zedenten zur Zeit des Vertragsschlusses entscheidend, so können die künftigen Gewinne, die eine Partei möglicherweise aus der von ihr erworbenen Leistung ziehen kann, für die Prüfung eines Äquivalenzmiûverhältnisses keine Bedeutung erlangen (vgl. Soergel/Hefermehl, BGB, 13. Aufl., § 138 Rdn. 75). Im übrigen sind die Überlegungen des Berufungsgerichts auch inkonsequent; denn es berücksichtigt die Gewinnaussichten nur einseitig zu Lasten des Zedenten , läût die künftigen Vorteile auf seiten des Beklagten jedoch unbeachtet. Solche drängen sich aber bei der von dem Berufungsgericht gewählten Betrachtungsweise auf; denn der Beklagte erhält nicht nur die Möglichkeit, Zinsgewinne aus dem abgetretenen Kaufpreisanteil zu erzielen, sondern erspart auch die Zahlung eines jährlichen Erbbauzinses von 42.875 DM (oder einer "Nutzungsrente" in gleicher Höhe).
aa) Leistung des Beklagten ist - neben der Aufhebung des Nutzungsverhältnisses - insbesondere seine Mitwirkung beim Abschluû eines Erlaûvertrages über seinen Anspruch auf Bestellung eines Erbbaurechts. Da die Rechtsposition , zu deren Aufgabe sich der Beklagte verpflichtete, bei wirtschaftlicher Betrachtung insgesamt einem schon bestehenden Erbbaurecht mehr als nahekommt , ist es gerechtfertigt, seine Leistung nach dem Wert des von ihm bean-
spruchbaren Erbbaurechts zu bemessen. Im Verhältnis zwischen den Vertragsparteien konnte der Beklagte das Grundstück bereits wie ein Erbbauberechtigter nutzen und die Begründung des Erbbaurechts war von dem Zedenten kaum mehr zu verhindern.
Der objektive Wert des Erbbaurechts ist auch im Verhältnis zum Zedenten als Grundstückseigentümer maûgeblich. Besondere Interessen oder Motivationen einer Vertragspartei können nicht für die Prüfung des Äquivalenzverhältnisses , sondern nur für die subjektiven Voraussetzungen der Sittenwidrigkeit Bedeutung erlangen (Senat, Urt. v. 12. Dezember 1986, aaO). Maûgeblich für die Bestimmung des objektiven Wertes ist zunächst der Verkehrswert des Erbbaurechts. Zwar sollte eine Übertragung auf den Zedenten als Eigentümererbbaurecht nicht erfolgen, der Beklagte hat sich aber zur Aufgabe einer Rechtsposition verpflichtet, die ihn in die Lage versetzte, durch eine Veräuûerung den Verkehrswert des Erbbaurechts zu erlösen. Hierin erschöpft sich der objektive Wert des Erbbaurechts, der Gegenstand der Leistung des Beklagten ist, allerdings nicht. Als weiterer, nach objektiven Kriterien bestimmbarer Bestandteil der Leistung des Beklagten tritt vielmehr der wirtschaftliche Vorteil hinzu, den der Zedent durch die vorzeitige Verfügungsmöglichkeit über das unbelastete Grundstück erlangte. Ergibt sich hieraus ein den Verkehrswert des Erbbaurechts übersteigender Betrag, so ist dieser maûgeblich.
bb) Der Verkehrswert des Erbbaurechts kann, was das Berufungsgericht nicht verkennt, nicht ohne weiteres mit Null DM angenommen werden. Zwar wird sich bei einem Erbbaurecht an einem - wie hier - unbebauten Grundstück regelmäûig kein anderer Betrag ergeben (vgl. Simon/Kleiber, Schätzung und Ermittlung von Grundstückswerten, 7. Aufl., 1996, Rdn. 6.15); denn der Erb-
bauberechtigte ist für die Überlassung des Bodens mit der Zahlung des Erbbauzinses belastet. Wenn aber der vereinbarte Erbbauzins unter dem marktüblichen , nachhaltig erzielbaren Zins liegt, läût sich für den Erbbauberechtigten durchaus ein wirtschaftlicher Vorteil ermitteln (vgl. Simon/Kleiber, aaO, Rdn. 6.16), was wiederum zu einem meûbaren Verkehrswert des Erbbaurechts auch an einem unbebauten Grundstück führen kann. Gleiches gilt, wenn im konkreten Fall nach den Verhältnissen am örtlichen Grundstücksteilmarkt eine starke Nachfrage (Verkäufermarkt) nach Erbbaurechten auch an unbebauten Grundstücken besteht (vgl. Simon/Kleiber, aaO, Rdn. 6.21). Da sich die Klägerin auf die Sittenwidrigkeit beruft, trifft sie für den Verkehrswert des Erbbaurechts - wie für alle weiteren tatsächlichen Voraussetzungen von § 138 Abs. 1 BGB - die Darlegungs- und Beweislast (vgl. BGHZ 53, 369, 379; BGH, Urt. v. 23. Februar 1995, IX ZR 29/94, NJW 1995, 1425, 1429).
Der Ermittlung des Verkehrswertes des Erbbaurechts stehen die aus Sicht des Berufungsgerichts unsubstantiierten Darlegungen der Klägerin nicht entgegen. Die Revision rügt zu Recht, daû es das Berufungsgericht versäumt hat, die Klägerin auf diese Einschätzung nach § 139 Abs. 1 ZPO hinzuweisen (vgl. BGH, Urt. v. 22. April 1999, I ZR 37/97, NJW 1999, 3716). Die Klägerin brauchte den Umständen nach nicht damit zu rechnen, das Berufungsgericht werde ihr Vorbringen zur Angemessenheit des vereinbarten Erbbauzinses als unzulänglich ansehen. Für den Fall eines solchen Hinweises, so macht die Revision geltend, wäre von der Klägerin ein Verkehrswert des Erbbaurechts in Höhe von allenfalls 10.000 DM behauptet und durch Sachverständigengutachten unter Beweis gestellt worden. Dieser Vortrag ist ausreichend substantiiert ; denn die behauptete Tatsache läût in Verbindung mit einem Rechtssatz den geltend gemachten Anspruch als in der Person des Zedenten entstanden
erscheinen. Eine Darlegung weiterer Einzeltatsachen kann nicht erwartet und verlangt werden; der Grad der Wahrscheinlichkeit der Sachverhaltsschilderung ist für den Umfang der Darlegungslast ohne Bedeutung (Senat, Urt. v. 8. Mai 1992, V ZR 95/91, NJW 1992, 3106; Urt. v. 14. Juni 1996, V ZR 150/95, NJWRR 1996, 1402).
Zu dem Wert des weiteren Bestandteils der Leistung des Beklagten, der in der vorzeitigen Verfügungsmöglichkeit über das unbelastete Grundstück zu sehen ist, hat die darlegungsbelastete Klägerin noch nichts vorgetragen. Nachdem sie auf die Erheblichkeit dieses Umstandes hingewiesen ist, erhält sie durch die Zurückverweisung Gelegenheit, insoweit ihr Vorbringen zu ergänzen. Da dieser Vorteil etwa durch Vergleich des Verkehrswertes des unbelasteten Grundstücks mit der Minderung des Bodenwertes durch das Erbbaurecht (dazu etwa Brückner/Noack, NJW 1971, 736 f) einer rechnerischen Erfassung zugänglich ist, kann die Klägerin ihren Antrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens entsprechend erweitern.

d) Auch die subjektiven Voraussetzungen für ein wucherähnliches Geschäft hat das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft verneint.
aa) Nicht zu beanstanden ist allerdings, daû das Berufungsgericht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ein bewuûtes Ausnutzen der Unerfahrenheit des Zedenten nicht hat feststellen können. Auch die Revision nimmt die Feststellung des Berufungsgerichts hin, der Beklagte habe verschiedene Bemühungen unternommen, um das Erbbaugrundstück wirtschaftlich zu verwerten , und sich das Erbbaurecht nicht deshalb einräumen lassen, um die damit begründete formale Rechtsposition gegenüber dem Zedenten auszunutzen.
Damit fehlt es zwar - mangels Ausbeutung - am subjektiven Tatbestand des Wuchers gemäû § 138 Abs. 2 BGB (vgl. BGH, Urt. v. 8. Juli 1982, III ZR 1/81, NJW 1982, 2767, 2768; Urt. v. 19. Juni 1990, XI ZR 280/89, NJW-RR 1990, 1199). Dies steht aber der Nichtigkeit eines - wie hier möglicherweise - objektiv wucherischen Geschäft wegen Sittenwidrigkeit nach § 138 Abs. 1 BGB nicht entgegen.
bb) Für die zur Begründung der Sittenwidrigkeit nach § 138 Abs. 1 BGB insbesondere erforderliche verwerfliche Gesinnung, reicht es - wie bereits ausgeführt - aus, wenn sich der Begünstigte bewuût oder grob fahrlässig der Einsicht verschlieût, daû der andere Teil den Vertrag nur aus Mangel an Urteilsvermögen oder wegen erheblicher Willensschwäche eingegangen ist. Diese Feststellung wird durch eine tatsächliche Vermutung erleichtert.
(1) Der Wert der Leistung des Zedenten beläuft sich mindestens auf die 1.095.000 DM, die der Beklagte auf die an ihn abgetretene Kaufpreisforderung über nominal 1.217.115 DM erhalten hat. Sollte sich nach einer Beweisaufnahme zeigen, daû der Wert der Leistung des Zedenten mindestens knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Leistung des Beklagten, so ist nach ständiger Rechtsprechung des Senats nicht nur ein besonders grobes Miûverhältnis gegeben, sondern auch der Schluû auf eine verwerfliche Gesinnung zulässig (vgl. Senat, Urt. v. 8. November 1991, V ZR 260/90, NJW 1992, 899, 900; Urt. v. 23. Juni 1995, V ZR 265/93, NJW 1995, 2635, 2636, insoweit in BGHZ 130, 101 nicht abgedruckt; Urt. v. 4. Februar 2000, V ZR 146/98, NJW 2000, 1487, 1488; vgl. für den Kauf beweglicher Sachen auch BGH, Urt. v. 26. November 1997, VIII ZR 322/96, NJW-RR 1998, 1065, 1066; Urt. v. 22. Dezember 1999, VIII ZR 111/99, NJW 2000, 1254, 1255). Für diese
Schluûfolgerung ist die Kenntnis des Beklagten von den Wertverhältnissen keine Voraussetzung (vgl. Senat, Urt. v. 19. Januar 2001, aaO).
(2) An die damit begründete tatsächliche Vermutung ist der Tatrichter jedenfalls als Beweiswürdigungsregel gebunden; sie kann nur dann nicht zur Anwendung kommen, wenn sie im Einzelfall durch besondere Umstände erschüttert ist (Senat, Urt. v. 19. Januar 2001, V ZR 437/99, NJW 2001, 1127, 1129). Dies wird das Berufungsgericht ggf. berücksichtigen und insbesondere erwägen müssen, ob die tatsächliche Vermutung im konkreten Fall nicht etwa durch besondere Bewertungsschwierigkeiten widerlegt ist (vgl. Senat, Urt. v. 21. März 1997, V ZR 355/95, WM 1997, 1155, 1156).
(3) Danach wendet sich die Revision zu Recht gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, der Annahme einer verwerflichen Gesinnung stehe schon entgegen, daû der Beklagte auf eine Rechtsposition verzichtet habe, die er in zulässiger Weise habe nutzen können. Das Berufungsgericht läût dabei auûer acht, daû nach der gesetzlichen Regelung in § 138 Abs. 1 BGB der Gegenleistung , die der Beklagte für die Aufgabe seiner Rechtsposition erhalten hat, entscheidende Bedeutung zukommt. Die Rechtsordnung verweigert Verträgen mit einem besonders groben Miûverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung die Wirksamkeit, wenn - wofür in einem solchen Fall eine tatsächliche Vermutung spricht - die verwerfliche Gesinnung des Begünstigten hinzutritt. Diese Schluûfolgerung leitet sich aus dem - von dem Berufungsgericht nicht in Betracht gezogenen - Erfahrungssatz her, daû in der Regel auûergewöhnliche Leistungen nicht ohne Not - oder nicht ohne einen anderen den Benachteiligten hemmenden Umstand - zugestanden werden und auch der Begünstigte diese Erfahrung teilt (vgl. Senat, Urt. v. 28. Mai 1976, V ZR 170/74, LM § 138
(Aa) Nr. 22; Urt. v. 12. Dezember 1986, aaO; Urt. v. 21. März 1997, aaO; Urt. v. 19. Januar 2001, V ZR 437/99, NJW 2001, 1127, 1128).
Von einem den Benachteiligten hemmenden Umstand als Grund für die auûergewöhnliche Leistungen mag nicht gesprochen werden können, wenn der Eigentümer eines mit einem Erbbaurecht belasteten Grundstücks nach Abwägung der Vor- und Nachteile dem Erbbauberechtigten für die Aufhebung des Erbbaurechts die Zahlung eines beträchtlichen "Ablösebetrages" anbietet, um schnellen Gewinn aus dem Verkauf des unbelasteten Grundstücks zu erzielen. So liegt der Fall hier aber jedenfalls nach den Behauptungen der Klägerin nicht. Danach war es nicht der Zedent, sondern der Beklagte, der den Verkauf des Grundstücks initiierte und deshalb den Zedenten mit dem Makler, der Kaufinteressenten gewinnen sollte, in Kontakt brachte. Dies soll zu einem Zeitpunkt geschehen sein, als nicht der Zedent, sondern der Beklagte jedes Interesse an dem Erbbaurecht verloren hatte. Nachdem seine Investitionspläne gescheitert waren, hätte das Erbbaurecht, an dessen Erwerb Dritte kein Interesse zeigten, für den Beklagten wegen der fortdauernden Zahlungsverpflichtung nur eine Belastung bedeutet. Da dieses Vorbringen - wie mit der Gegenrüge des Beklagten zu Recht geltend gemacht - bestritten ist, wird das Berufungsgericht ggf. auch insoweit den Beweisangeboten der Parteien nachzugehen haben.

III.


Nach alledem ist das Berufungsurteil aufzuheben. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es unter Beachtung der aufgezeigten rechtlichen Erwägungen die notwendigen Feststellungen nachholen kann (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, daû die von dem Beklagten eingewandte Sittenwidrigkeit der Vereinbarung zwischen der Klägerin und dem Zedenten für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits unerheblich ist. Eine etwaige Sittenwidrigkeit wegen wucherähnlicher Konditionen beträfe nur das Verpflichtungsgeschäft zwischen der Klägerin und dem Zedenten (vgl. Senat, Urt. v. 21. März 1997, V ZR 355/95, WM 1997, 1155, 1156), während die Wirksamkeit der - für die Aktivlegitimation der Klägerin maûgeblichen - Abtretung der Klageforderung als Verfügungsgeschäft grundsätzlich unabhängig davon zu beurteilen ist (vgl. BGH, Urt. v. 14. Juli 1997, II ZR 122/96, NJW 1997, 3370). Die Anwendung des § 139 BGB, aus dem unter Umständen
eine Nichtigkeit auch der Abtretung folgen könnte, ist durch die Regelung unter § 6 der Vereinbarung vom 17./20. November 1997 ausgeschlossen (vgl. BGH, Urt. v. 8. Februar 1994, KZR 2/93, NJW 1994, 1651, 1653).
Tropf Schneider Krüger Klein Gaier

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 240/01 Verkündet am:
19. Juli 2002
K a n i k ,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Die im Fall des entgeltlichen Erwerbs eines Grundstücks bei einem besonders groben
Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung bestehende tatsächliche
Vermutung für eine verwerfliche Gesinnung des Begünstigten ist erschüttert, wenn
sich die Vertragsparteien in sachgerechter, eine Übervorteilung regelmäßig ausschließender
Weise um die Ermittlung eines den Umständen nach angemessenen
Leistungsverhältnisses bemüht haben.
BGH, Urt. v. 19. Juli 2002 - V ZR 240/01 - OLG München
LG Passau
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 19. Juli 2002 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes
Dr. Wenzel und die Richter Tropf, Dr. Klein, Dr. Lemke und Dr. Gaier

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten und die Anschluûrevision des Klägers wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 26. April 2001 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der 1924 geborene Kläger war Eigentümer mehrerer Grundstücke, die zu einem landwirtschaftlichen Betrieb gehören und von denen eines mit einem Wohnhaus und mit Wirtschaftsgebäuden bebaut ist. Das Eigentum hatte der Kläger nach dem Tod seiner Ehefrau 1995 im Wege der Erbfolge zu ¾ erlangt und anschlieûend die Erbteile seiner Miterben erworben. Mit notarieller Urkunde vom 6. Dezember 1996, teilweise abgeändert durch Nachtragsurkunde vom 11. Dezember 1996, veräuûerte der Kläger, dessen Ehe kinderlos geblieben war, die Grundstücke nebst landwirtschaftlichem Inventar sowie dem Milchkontingent an die Beklagten. Als Barkaufpreis wurden 130.000 DM vereinbart. Au-
ûerdem ist unter dem Abschnitt "Kaufpreis" in der Vertragsurkunde bestimmt, daû die Beklagten die Zahlung einer wertgesicherten Leibrente von monatlich zunächst 1.450 DM, nach Zahlung von insgesamt 70.000 DM nur noch 500 DM, schulden und der Kläger ein alleiniges und ausschlieûliches Wohnungsrecht an der Wohnung im Hauptgebäude sowie ein Mitbenutzungsrecht an den Gemeinschaftseinrichtungen und dem Garten erhält. Zur Sicherung dieser Rechte wurden eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit und eine Reallast bestellt. Die Beklagten übernahmen in der notariellen Urkunde ferner die Kosten für die Beerdigung des Klägers und für die Pflege seines Grabes. Sie wurden am 15. Juli 1997 als Eigentümer der Grundstücke in das Grundbuch eingetragen.
Der Kläger macht geltend, der zwischen ihm und den Beklagten geschlossene Vertrag sei wegen Wuchers, in jedem Falle aber wegen Sittenwidrigkeit nichtig. Er hat behauptet, der Wert der Grundstücke und des Inventars habe sich auf mindestens 800.000 DM belaufen, während die Beklagten für die von ihnen geschuldeten Leistungen über die 130.000 DM für den Barkaufpreis hinaus nur noch weitere 270.000 DM hätten aufwenden müssen. Die Beklagten hätten ausgenutzt, daû er zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses physisch und psychisch nicht in der Lage gewesen sei, sachgerechte Entscheidungen zu treffen. Mit dem Hauptantrag hat der Kläger von den Beklagten - jeweils Zug um Zug gegen Rückzahlung des Barkaufpreises und bereits gezahlter Leibrenten in Höhe von zusammen 164.800 DM - verlangt, seiner Wiedereintragung als Eigentümer der Grundstücke im Wege der Grundbuchberichtigung zuzustimmen, hilfsweise, die Grundstücke an ihn aufzulassen. Das Landgericht hat der Klage im Hauptantrag stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht insoweit die Klage abgewiesen, die Beklagten je-
doch auf den Hilfsantrag zur Rückauflassung verurteilt. Mit der Revision verfolgen die Beklagten ihr Ziel vollständiger Klageabweisung weiter. Der Kläger beantragt die Zurückweisung der Revision und erstrebt mit der Anschluûrevision die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Die Beklagten beantragen die Zurückweisung der Anschluûrevision.

Entscheidungsgründe:


I.


Das Berufungsgericht bejaht ein grobes Miûverhältnis zwischen der Leistung des Klägers und der Gegenleistung der Beklagten. Es stehe allerdings nicht fest, daû die Beklagten einen Mangel an Urteilsvermögen und eine erhebliche Willensschwäche des Klägers ausgebeutet hätten. Trotz der Zeugenaussage des ihn behandelnden Arztes sei nicht auszuschlieûen, daû der Kläger in dem Bestreben, die Nachfolge in sein Vermögen zu regeln, seine körperlichen und seelischen Beschwerden überwunden und den Vertrag mit den Beklagten bei ausreichendem Urteilsvermögen geschlossen habe. Die Nachtragsbeurkundung zeige, daû der Kläger nicht nur in der Lage gewesen sei, das Ergebnis der Beurkundung zu kontrollieren, sondern auch seine Interessen habe durchsetzen können. Der zwischen den Parteien geschlossene Kaufvertrag sei jedoch als wucherähnliches Geschäft nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig. Das besonders grobe Miûverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung lasse den Schluû auf eine verwerfliche Gesinnung der Beklagten zu. Gestützt werde diese Schluûfolgerung namentlich durch den Umstand, daû es dem Kl äger in einer Position der Verhandlungsschwäche und bei zugleich einge-
schränkter körperlicher und psychischer Leistungsfähigkeit nicht gelungen sei, sich von den Wertvorstellungen, die Grundlage der Erbauseinandersetzung gewesen seien, zu lösen. Von den Beklagten sei diese eingeengte Position des Klägers zu ihrem Vorteil ausgenutzt worden.
Dies hält einer revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

II.


Die Revision wendet sich mit Erfolg gegen die Auffassung des Berufungsgerichts , die Voraussetzungen eines wucherähnlichen, nach § 138 Abs. 1 BGB nichtigen Geschäfts seien gegeben. Die vom Berufungsgericht bislang getroffenen Feststellungen tragen diese Annahme nicht, weshalb das Berufungsurteil , soweit es die Verurteilung der Beklagten auf den Hilfsantrag betrifft, der Aufhebung unterliegt (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.).
1. Allerdings verkennt das Berufungsgericht bei Prüfung des Bereicherungsanspruchs (§ 812 Abs. 1 Satz 1 BGB), der Gegenstand des Hilfsantrags ist, im Ansatz die ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nicht. Danach kann ein auf den entgeltlichen Erwerb eines Grundstücks gerichtetes Rechtsgeschäft, das den Wuchertatbestand des § 138 Abs. 2 BGB nicht in allen Punkten erfüllt, auch dann gegen die guten Sitten verstoûen und damit nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig sein, wenn ein auffälliges Miûverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung besteht und weitere Umstände hinzutreten, insbesondere der Begünstigte aus verwerflicher Gesinnung gehandelt hat (vgl. nur Senat, BGHZ 146, 298, 301).

2. Nicht zu beanstanden ist ferner, daû das Berufungsgericht den zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag als ein auf Leistungsaustausch gerichtetes Rechtsgeschäft angesehen hat. Eine gemischte Schenkung, von der die Revision ausgehen will, setzt eine Einigung der Parteien über die teilweise Unentgeltlichkeit voraus (BGHZ 82, 274, 281; BGH, Urt. v. 6. März 1996, IV ZR 374/94, NJW-RR 1996, 754, 755). Eine solche Einigung verneint das Berufungsgericht frei von Rechtsfehlern. Die Revision verweist nicht auf Vorbringen in den Tatsacheninstanzen, das eine andere Feststellung tragen könnte. Vielmehr ist im Gegenteil eine Schenkung selbst nach dem Tatsachenvortrag auszuschlieûen, den die Revision anführt. Die Beklagten sollen danach nämlich ein Schenkungsangebot des Klägers ausdrücklich abgelehnt haben, worauf sich die Parteien auf einen Kauf einigten und sich unter Hinzuziehung eines Rechtsanwalts bemühten, einen angemessenen Kaufpreis auszuhandeln.
3. Mit Erfolg rügt die Revision hingegen, daû das Berufungsgericht verfahrensfehlerhaft (§ 286 ZPO) keine Feststellungen zum Wert der Gegenleistung der Beklagten getroffen hat, obwohl dieser Umstand im Hinblick auf die Prüfung eines auffälligen Miûverhältnisses der wechselseitigen Leistungen entscheidungserheblich ist. Schon deshalb kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben.
4. Darüber hinaus ist auch die Feststellung des Berufungsgerichts, die Beklagten hätten bei Abschluû des Kaufvertrages mit verwerflicher Gesinnung gehandelt, nicht frei von Rechtsfehlern.

a) Der Senat hält unverändert daran fest, daû für die Sittenwidrigkeit eines wucherähnlichen Geschäfts auch subjektive Merkmale entscheidend sind. Für die Annahme, diese Voraussetzung sei zugunsten eines der "laesio enormis" des gemeinen Rechts entsprechenden Ergebnisses aufgegeben (so Flume , ZIP 2001, 1621; anders aber Lorenz, Anm. zu LM § 138 [D] Nr. 3; Bork, JZ 2001, 1138, 1139), gibt auch das Urteil des Senats vom 19. Januar 2001 (BGHZ 146, 298) keine Grundlage. Die Entscheidung befaût sich im Gegenteil gerade mit der Frage, welche objektiven Umstände den Schluû auf das subjektive Merkmal der verwerflichen Gesinnung zulassen. Eine solche Schluûfolgerung ist aufgrund eines besonders groben Äquivalenzmiûverhältnisses selbst dann möglich, wenn der Begünstigte keine Kenntnis von den Wertverhältnissen hatte (Senat, aaO, 303). Es handelt sich jedenfalls um eine beweiserleichternde tatsächliche Vermutung, die vom Tatrichter im Bereich der Beweiswürdigung zu berücksichtigen ist. Die Voraussetzungen für die Anwendung dieser Regel sind zwar im vorliegenden Fall erfüllt, die tatsächliche Vermutung kann aber durch besondere Umstände erschüttert sein und damit nicht die Schluûfolgerung auf eine verwerfliche Gesinnung eröffnen. Solche Umstände können sich namentlich aus sachgerechten, eine Übervorteilung regelmäûig ausschlieûenden Bemühungen zur Ermittlung eines den Umständen nach angemessenen Leistungsverhältnisses ergeben, wie etwa bei einem (fehlerhaften) Verkehrswertgutachten als Grundlage der Kaufpreisbemessung (Senat, BGHZ 146, 298, 305; Urt. v. 21. März 1997, V ZR 355/95, WM 1997, 1155, 1156).

b) Dies hat das Berufungsgericht nicht beachtet, als es von einem besonders groben Miûverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung auf die verwerfliche Gesinnung der Beklagten geschlossen hat. Zu Recht rügt die Revision , daû von dem Berufungsgericht entgegen § 286 ZPO das - unter Be-
weisantritt gestellte und vom Kläger bestrittene - Vorbringen der Beklagten zu den Umständen des Vertragsschlusses nicht berücksichtigt worden ist. Hiernach soll der Kläger ihnen, den Beklagten, zunächst eine Schenkung angeboten haben, um so - dem Wunsch seiner verstorbenen Ehefrau entsprechend - Erhalt und Fortführung des Hofes zu sichern. Sie hätten die Schenkung jedoch nicht annehmen wollen, worauf der Kläger einen Rechtsanwalt seines Vertrauens gebeten habe, einen für alle akzeptablen Kaufpreis vorzuschlagen. Unter Mitwirkung dieses Rechtsanwalts sei dann auf der Grundlage des vom Kläger selbst genannten und für die Erbauseinandersetzung zugrunde gelegten Nachlaûwerts von 500.000 DM sowie unter Berücksichtigung bereits aus dem Erbe getätigter Schenkungen und Zahlungen die von ihnen geschuldete Gegenleistung ermittelt worden.
Gelingt den beweisbelasteten Beklagten (vgl. Senat, BGHZ 146, 298, 305) hierfür der Beweis, so ist für die Annahme einer verwerflichen Gesinnung der Beklagten kein Raum. Selbst wenn der Kläger nur unter dem Zwang der Verhältnisse oder bei Vorliegen eines der in § 138 Abs. 2 BGB genannten Merkmale, insbesondere unter Beeinträchtigung seiner Entscheidungsfreiheit aus gesundheitlichen Gründen, einen ungünstigen Vertrag abgeschlossen haben sollte, hätten sich die Beklagten der Einsicht dieses Umstands nicht leichtfertig verschlossen. Die Beklagten haben den gesamten Umständen nach die erforderliche Sorgfalt nicht in ungewöhnlich groûem Maûe dadurch verletzt, daû sie schon einfachste, naheliegende Überlegungen unterlassen und das nicht beachtet haben, was im gegebenen Fall jedem einleuchten muûte (vgl. BGHZ 10, 14, 16; 89, 153, 161). Wegen des keineswegs unvernünftigen Motivs des Klägers, insbesondere aber wegen der Beratung durch einen Rechtsanwalt seines Vertrauens und der aus ihrer Sicht vernünftigen und nachvollziehbaren
Ermittlung des Kaufpreises nach dem Nachlaûwert, konnten die Beklagten, ohne sich dem Vorwurf der Leichtfertigkeit auszusetzen, nicht davon ausgehen, daû sich der Kläger nur wegen einer Zwangslage oder einer vergleichbaren Schwächesituation auf das Geschäft mit ihnen einlieû. Zwar will das Berufungsgericht ersichtlich davon ausgehen, daû es dem Kläger gelungen war, bei der Auseinandersetzung mit den anderen Erben einen deutlich zu niedrigen Nachlaûwert zugrunde zu legen, Anhaltspunkte dafür, daû dies den Beklagten auch nur hätte bekannt sein müssen, sind indes nicht festgestellt.

III.


Auf die Anschluûrevision des Klägers ist das angefochtene Urteil auch insoweit aufzuheben, als es die Abweisung der Klage im Hauptantrag zum Gegenstand hat.
1. Die unselbständige Anschluûrevision ist zulässig. Ihrer akzessorischen Natur ist bereits dann Rechnung getragen, wenn sie in einem unmittelbaren rechtlichen oder wirtschaftlichen Zusammenhang mit dem von der Revision erfaûten Streitgegenstand steht (BGHZ 148, 156, 159). Dies zumindest ist vorliegend der Fall, weil Anschluûrevision und Revision den Haupt- bzw. Hilfsantrag einer auf denselben Lebenssachverhalt gestützten Klage zum Gegenstand haben (vgl. BGHZ aaO, 164 f; ähnlich auch BGH, Urt. v. 30. April 2001, II ZR 322/99, NJW-RR 2001, 1177, 1178). Soweit der Entscheidung des Senats vom 26. Januar 2001 (V ZR 462/99, Umdruck S. 13, insoweit in BGHReport 2001, 450 nicht abgedruckt) anderes entnommen werden könnte, wird daran nicht festgehalten.

2. Ohne Erfolg rügt die Anschluûrevision eine Unvollständigkeit der Entscheidungsgründe insoweit, als sich das Berufungsgericht mit dem Hauptantrag des Klägers befaût. Aufgrund welcher Erwägungen das Berufungsgericht die Klage im Hauptantrag für nicht begründet erachtet, kann vielmehr den Entscheidungsgründen entnommen werden. Dort ist nämlich ausgeführt, die Ausbeutung eines Mangels an Urteilsvermögen und einer erheblichen Willensschwäche des Klägers könne nicht festgestellt werden. Dies bezieht sich zweifelsfrei auf die subjektiven Tatbestandsvoraussetzungen des Wuchers (§ 138 Abs. 2 BGB), aus dem der Kläger seinen Hauptantrag mit dem Ziel der Grundbuchberichtigung herleitet.
3. Dagegen sind dem Berufungsgericht bei seiner Würdigung der erhobenen Beweise Rechtsfehler unterlaufen.

a) Allerdings hat das Berufungsgericht entgegen der weiteren Rüge der Anschluûrevision bei Würdigung der Aussage des (sachverständigen) Zeugen Dr. N. nicht gegen § 398 Abs. 1, § 523 ZPO a.F. verstoûen. Zwar ist hiernach die erneute Vernehmung eines Zeugen erforderlich, wenn das Berufungsgericht dessen protokollierte Aussage anders verstehen oder werten will als die Vorinstanz (st. Rechtspr., s. nur BGH, Urt. v. 3. April 2001, XI ZR 223/00, NJW-RR 2001, 1430 m.w.N.). Im vorliegenden Fall ist das Berufungsgericht jedoch nicht im geschilderten Sinne von der Einschätzung des erstinstanzlichen Gerichts abgewichen. Es hat lediglich den Bekundungen des Zeugen keine entscheidenden Erkenntnisse entnehmen können, weil der Kläger sich gegenüber dem Zeugen nicht zu den Problemen bei der Nachfolge in sein Vermögen geäuûert hatte. Dem Berufungsgericht hat danach der objektive
Beweiswert der als wahr unterstellten Aussage des Zeugen Dr. N. nicht ausgereicht , um die Beweisfrage zu bejahen. Unter diesen Umständen war eine Wiederholung der Beweisaufnahme entbehrlich (vgl. BGH, Urt. v. 12. November 1991, VI ZR 369/90, NJW 1992, 741, 742; Urt. v. 2. Juni 1999, VIII ZR 112/98, NJW 1999, 2972, 2974).

b) Die Würdigung der Aussage des Zeugen Dr. N. durch das Berufungsgericht verstöût auch nicht gegen die Denkgesetze. Das Berufungsgericht hat nicht etwa, wie die Anschluûrevision meint, aus dem Umstand, daû der Kläger mit dem ihn behandelnden Arzt keine Gespräche über seine Vermögensnachfolge führte, den Schluû gezogen, er habe seine physische und psychische Schwäche überwunden. Vielmehr ist das Berufungsgericht nur davon ausgegangen, daû die Aussage des Zeugen mangels solcher Unterredungen ein ausreichendes Urteilsvermögen des Klägers bei Regelung seiner Vermögensfragen nicht ausschlieûen könne.

c) Die Beweiswürdigung ist jedoch deshalb rechtsfehlerhaft, weil sich das Berufungsgericht - was der Senat von Amts wegen zu prüfen hat - mit dem Sachverhalt und den Beweisergebnissen nicht widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat (vgl. Senat, Urt. v. 9. Juli 1999, V ZR 12/98, NJW 1999, 3481, 3482; BGH, Urt. v. 14. Januar 1993, IX ZR 238/91, NJW 1993, 935, 937). Bei Erörterung der subjektiven Voraussetzungen des Wuchers gelangt das Berufungsgericht zu dem Ergebnis, der Kläger habe bei Vertragsschluû seine Lage "vernünftig und sachgerecht" beurteilen können, das "Ergebnis kontrolliert" und "hinreichend starken Willen" gehabt, seine Interessen durchzusetzen. Das Berufungsgericht ist hiernach davon ausgegangen, daû der Kläger nicht nur über genügende Willensstärke, sondern auch über ausreichendes Urteilsvermögen
verfügte, so daû eine Schwächesituation im Sinne des Wuchertatbestandes ausgeschlossen war. Damit läût sich nicht vereinbaren, daû das Berufungsgericht bei Prüfung des subjektiven Merkmals der Sittenwidrigkeit, für das die in § 138 Abs. 2 BGB genannten Umstände in ihren Auswirkungen auf die freie Willensentschlieûung ebenfalls Bedeutung erlangen (vgl. Senat, BGHZ 146, 298, 302; Urt. v. 21. März 1997, V ZR 355/95, WM 1997, 1155, 1157), feststellt , der Kläger habe sich wegen seiner "Position der Verhandlungsschwäche" und seiner "zugleich eingeschränkten körperlichen und psychischen Leistungsfähigkeit" nicht von den - nun für ihn nachteiligen - Wertvorstellungen lösen können, die Grundlage der von ihm betriebenen Erbauseinandersetzung gewesen seien. Dies besagt aber nichts anderes, als daû der Kläger unfähig war, die Vor- und Nachteile des Vertrages mit den Beklagten vernünftig zu bewerten , also - entgegen der zuvor getroffenen Feststellung - doch ein Mangel an Urteilsvermögen bestand (vgl. Staudinger/Sack, BGB [1996], § 138 Rdn. 209; Erman/Palm, BGB, 10. Aufl., § 138 Rdn. 23).

IV.


Nach alledem ist das Berufungsurteil insgesamt aufzuheben. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es unter Beachtung der aufgezeigten rechtlichen Erwägungen die notwendigen Feststellungen treffen kann. Hierbei wird das Berufungsgericht den Beweisangeboten der Beklagten auf Vernehmung der Zeugen H. B. , E. K. , R. K. , Dr. F. und F. P. nachgehen müssen. Können die Beklagten den ihnen obliegenden Beweis erbringen, so wäre damit auch der Wuchertatbestand ausgeschlossen. Die Beklagten waren sich dann nämlich einer etwaigen
Schwächesituation des Klägers jedenfalls nicht bewuût, so daû die subjektiven Voraussetzungen des § 138 Abs. 2 BGB nicht erfüllt sind (vgl. Senat, Urt v. 24. Mai 1985, V ZR 47/84, NJW 1985, 3006, 3007; BGH, Urt. v. 8. Februar 1994, XI ZR 77/93, NJW 1994, 1275). Angesichts der Rügen der Revision weist der Senat für das weitere Verfahren ferner darauf hin, daû die Feststellungen
zum Wert der drei im Berufungsurteil erörterten Grundstücke frei von Rechtsfehlern getroffen sein dürften.
Wenzel Tropf Klein Lemke Gaier

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 1/06 Verkündet am:
29. Juni 2007
Weschenfelder,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Der bei einem besonders groben Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung
zulässige Schluss auf eine verwerfliche Gesinnung des Begünstigten kann nicht
allein deshalb als erschüttert angesehen werden, weil die benachteiligte Vertragspartei
das Missverhältnis kannte.
BGH, Urt. v. 29. Juni 2007 - V ZR 1/06 - OLG Brandenburg
LGFrankfurt(Oder)
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 29. Juni 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, den Richter
Dr. Klein, die Richterin Dr. Stresemann und die Richter Dr. Czub und Dr. Roth

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 30. November 2005 aufgehoben. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 10. März 2005 wird zurückgewiesen. Die Kosten der Rechtsmittelverfahren trägt der Kläger. Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Durch notariellen Vertrag vom 1. Juni 1994 verkaufte die Beklagte zu 2 ein in Brandenburg belegenes, über 63.000 qm großes Grundstück zum Preis von 50.000 DM an den Kaufmann I. A. (nachfolgend: Zedent). Eine Teilfläche dieses Grundstücks, das etwa 13.000 qm große Flurstück 27, verkaufte der Zedent mit notariellem Vertrag vom 21. Juni 1994 zum Preis von 680.000 DM an den während des Rechtsstreits verstorbenen H. K. (nachfolgend : Beklagter zu 1) weiter.
2
Mit notarieller Ergänzungsvereinbarung vom 24. Mai 1995 erhöhten die Beklagte zu 2 und der Zedent in Änderung des Kaufvertrages vom 1. Juni 1994 den Kaufpreis auf 120.000 DM. In der Vereinbarung heißt es, dem Verkäufer sei der Inhalt des Vertrages vom 21. Juni 1994 zwischen dem Käufer und dem Zweiterwerber K. (dem Beklagten zu 1) bekannt.
3
Mit Vereinbarung vom 23. Dezember 1997 änderten der Zedent und der Beklagte zu 1 den Kaufvertrag vom 21. Juni 1994 dahin, dass sich die verkaufte Fläche verringern und der Beklagte zu 1 als Kaufpreis - unter Berücksichtigung bereits erbrachter 50.000 DM - noch weitere 290.000 DM zahlen sollte.
4
Mit notariellem Vertrag vom 20. April 1999 verkaufte die - weiterhin im Grundbuch eingetragene - Beklagte zu 2 das Flurstück 27 zum Preis von 120.000 DM an den Beklagten zu 1. Der beurkundende Notar wies dabei auf die Erfüllungsverpflichtung der Beklagten zu 2 aus dem Kaufvertrag vom 1. Juni 1994 und auf mögliche Schadensersatzansprüche des Ersterwerbers hin. Der Beklagte zu 1 zahlte den vereinbarten Kaufpreis und wurde im August 1999 als Eigentümer des Flurstücks 27 in das Grundbuch eingetragen.
5
Der Kläger, dem der Zedent Ende 1994 seine Rechte aus den mit den Beklagten geschlossenen Verträgen abgetreten hatte, hat von dem Beklagten zu 1 die Zahlung des Restkaufpreises von 630.000 DM aus dem Kaufvertrag vom 21. Juni 1994 verlangt. Gegenüber der Beklagten zu 2 hat er denselben Betrag als Schadensersatz wegen Nichterfüllung des Vertrages vom 1. Juni 1994 beansprucht. Ferner hat er von den Beklagten die Auskehr von Einnahmen aus der Vermietung eines sich auf dem Flurstück 27 befindlichen Gebäudes in Höhe von 3.351,52 € verlangt.
6
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht die Beklagten als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger 148.274,65 € (290.000 DM) nebst Zinsen zu zahlen. Ferner hat es die Beklagte zu 2 zur Zahlung weiterer 3.351,52 € verurteilt.
7
Mit ihrer von dem Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung der Kläger beantragt, erstreben die Beklagten die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

I.

8
Das Berufungsgericht meint, die Beklagten seien dem Zedenten und damit dem aus dessen Recht vorgehenden Kläger gemäß § 325 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. zu Schadensersatz in Höhe des von dem Beklagten zu 1 geschuldeten Restkaufpreises von 290.000 DM verpflichtet. Mit der Durchführung des Kaufvertrages vom 20. April 1999 hätten sie einen Eigentumserwerb des Zedenten am Flurstück 27 verhindert und es ihm damit unmöglich gemacht, seine Verpflichtungen aus dem mit dem Beklagten zu 1 geschlossenen Vertrag zu erfüllen. Der Vertrag vom 1. Juni 1994, mit dem der Zedent das Flurstück 27 von der Beklagten zu 2 gekauft habe, sei wirksam. Zwar liege - auch wenn die Kaufpreiserhöhung vom 24. Mai 1995 berücksichtigt und nur auf das Flurstück 27 bezogen werde - ein besonders grobes Missverhältnis zwischen dem Kaufpreis und dem Wert des Grundstücks vor. Die daraus folgende Vermutung der verwerflichen Gesinnung des Zedenten sei jedoch entkräftet. Aus der Vereinbarung über die Kaufpreiserhöhung vom 24. Mai 1995 ergebe sich, dass der Beklagten zu 2 der Inhalt des zwischen dem Zedenten und dem Beklagten zu 1 geschlossenen Kaufvertrages vom 21. Juni 1994 bekannt gewesen sei. Somit habe die Beklagte zu 2 Kenntnis davon gehabt, dass das Flurstück 27 zu einem erheblich höheren Kaufpreis weiterveräußert worden sei. Deutlicher habe ihr das Missverhältnis zwischen dem Wert des Grundstücks und dem mit ihr vereinbarten Kaufpreis nicht vor Augen geführt werden können. Nach dem Vorbringen der Beklagten zu 2 sei auch nicht davon auszugehen, dass der Zedent ihre Unerfahrenheit oder eine Zwangslage ausgenutzt habe.

II.

9
Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
10
1. a) Im Ausgangspunkt zutreffend nimmt das Berufungsgericht allerdings an, dass der Beklagten zu 2 infolge der Übereignung des Flurstücks 27 an den Beklagten zu 1 die ihr aus dem Vertrag vom 1. Juni 1994 gegenüber dem Zedenten obliegende Leistung teilweise unmöglich geworden und die Vorschrift des § 325 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. daher Grundlage des gegen sie gerichteten Schadensersatzanspruchs ist. Denn bei Schuldverhältnissen, die auf die Verschaffung des Eigentums an einer Sache gerichtet sind, begründet der Umstand, dass der Schuldner die rechtliche Verfügungsmacht über die Sache verloren hat, sein Unvermögen zur Leistung, solange er nicht behauptet und beweist, dass er zur Erfüllung des Vertrages durch Wiedererwerb der Sache willens und in der Lage ist (vgl. BGH, Urt. v. 21. Mai 1973, II ZR 54/72, WM 1973, 1202; Staudinger/Löwisch, BGB [1995], § 275 Rdn. 50).
11
b) Ein Anspruch aus § 325 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. setzt die Wirksamkeit des die unmöglich gewordene Leistungspflicht begründenden gegenseitigen Vertrages voraus. Dies hat das Berufungsgericht zwar nicht verkannt. Seine Annahme, der zwischen dem Zedenten und der Beklagten zu 2 geschlossene Kaufvertrag vom 1. Juni 1994 sei nicht sittenwidrig im Sinne des § 138 Abs. 1 BGB, beruht jedoch auf rechtsfehlerhaften Erwägungen.
12
aa) Entgegen der Auffassung der Revision folgt dies allerdings nicht schon daraus, dass das Berufungsgericht die Sittenwidrigkeit des am 1. Juni 1994 geschlossenen Kaufvertrages aufgrund eines Umstands - der Kenntnis der Beklagten zu 2 von dem erheblich höheren Weiterverkaufspreis - verneint hat, welcher erst nach Vertragsschluss entstanden ist.
13
Zwar muss bei der Prüfung, ob ein Rechtsgeschäft sittenwidrig ist, auf den Zeitpunkt seiner Vornahme abgestellt werden (vgl. BGHZ 100, 353, 359 mwN). Wird das Rechtsgeschäft aber - wie hier - nachträglich geändert oder durch eine Zusatzvereinbarung ergänzt, können auch Umstände Bedeutung erlangen, die erst zu diesem Zeitpunkt gegeben sind. Zum einen vermögen sie die Sittenwidrigkeit des - geänderten - Rechtsgeschäfts zu begründen (vgl. BGH, Urt. v. 27. Januar 1977, VII ZR 339/74, WM 1977, 399, 400). Umgekehrt können sie aber auch dazu führen, dass bei Vertragsschluss vorhandene Gründe für die Sittenwidrigkeit des Rechtsgeschäfts entfallen. Zwar hat dies für sich genommen keine Auswirkungen auf die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts, weil für diese, wie dargelegt, der Zeitpunkt des Vertragsschlusses maßgeblich ist. Der Fortfall der die Sittenwidrigkeit begründenden Umstände führt aber dazu, dass eine Bestätigung des Rechtsgeschäfts (§ 141 BGB) - die ausgeschlossen ist, solange die Nichtigkeitsgründe andauern (vgl. BGHZ 60, 102, 108) - möglich wird (vgl. BGH, Urt. v. 6. Mai 1982, III ZR 11/81, NJW 1982, 1981 f.).
14
Das Berufungsgericht hat der notariellen Ergänzungsvereinbarung vom 24. Mai 1995 ersichtlich eine solche Bestätigung entnehmen wollen und - im Hinblick darauf, dass diese nicht nur mit einer Vertragsänderung verbunden, sondern in der Änderungsvereinbarung selbst gesehen werden kann (Senat, BGHZ 7, 161, 163; BGH, Urt. v. 6. Mai 1982, III ZR 11/81, NJW 1982, 1981) - im Ausgangspunkt auch ohne Rechtsfehler entnehmen dürfen. Den notwendigen Bestätigungswillen, der mindestens Zweifel der Parteien an der Rechtsbeständigkeit des Rechtsgeschäfts erfordert (vgl. BGHZ 11, 59, 60; 129, 371, 377), sieht das Berufungsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise als gegeben an, weil die Beklagte zu 2 in Ziffer 9 der notariellen Ergänzungsvereinbarung vom 24. Mai 1995 erklärt hat, die gegen den Bestand des Kaufvertrages erhobenen Einwände nicht mehr geltend zu machen.
15
bb) Rechtsfehlerhaft ist aber die Annahme des Berufungsgerichts, die Voraussetzungen des § 138 Abs. 1 BGB hätten bei Abschluss der Ergänzungsvereinbarung nicht (mehr) vorgelegen.
16
(1) Gegenseitige Verträge können, auch wenn der Wuchertatbestand des § 138 Abs. 2 BGB nicht in allen Voraussetzungen erfüllt ist, als wucherähnliches Rechtsgeschäft nach § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig sein, wenn zwischen Leistung und Gegenleistung objektiv ein auffälliges Missverhältnis besteht und mindestens ein weiterer Umstand hinzukommt, der den Vertrag bei Zusammenfassung der subjektiven und objektiven Merkmale als sittenwidrig erscheinen lässt. Das ist insbesondere der Fall, wenn eine verwerfliche Gesinnung des Begünstigten hervorgetreten ist, weil er etwa die wirtschaftlich schwächere Position des anderen Teils bewusst ausgenutzt oder sich zumindest leichtfertig der Erkenntnis verschlossen hat, dass sich der andere nur unter dem Zwang der Verhältnisse auf den für ihn ungünstigen Vertrag eingelassen hat (Senat, BGHZ 146, 298, 301 f.). Ist das Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung besonders grob - hiervon ist bei Grundstücksgeschäften bereits dann auszugehen , wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung -, lässt dies den Schluss auf eine verwerfliche Gesinnung des Begünstigten zu (Senat, BGHZ 146, 298, 305; BGHZ 160, 8, 14; Urt. v. 8. No- vember 1991, V ZR 260/90, NJW 1992, 899, 900; Urt. v. 23. Juni 1995, V ZR 265/93, NJW 1995, 2635, 2636, insoweit in BGHZ 130, 101 nicht abgedruckt; Urt. v. 4. Februar 2000, V ZR 146/98, NJW 2000, 1487, 1488; Urt. v. 5. Oktober 2001, V ZR 237/00, NJW 2002, 429, 430; Urt. v. 19. Juli 2002, V ZR 240/01, NJW 2002, 3165, 3166). Diese tatsächliche Vermutung kommt nur dann nicht zum Tragen, wenn sie im Einzelfall durch besondere Umstände erschüttert ist (Senat, BGHZ 146, 298, 305).
17
(2) Das Berufungsgericht geht zwar von diesen Grundsätzen aus. Rechtsfehlerhaft sieht es die - aus dem festgestellten besonders groben Missverhältnis zwischen dem Wert der verkauften Grundstücke und dem (auch erhöhten ) Kaufpreis folgende - Vermutung der verwerflichen Gesinnung des Zedenten aber allein deshalb als erschüttert an, weil dieses Missverhältnis der Beklagten zu 2 bekannt gewesen sei.
18
Der Schluss von dem besonders groben Äquivalenzmissverhältnis auf eine verwerfliche Gesinnung des Begünstigten leitet sich aus dem Erfahrungssatz her, dass außergewöhnliche Leistungen in der Regel nicht ohne Not oder einen anderen den Benachteiligten hemmenden Umstand zugestanden werden und der Begünstigte diese Erfahrung teilt (Senat, BGHZ 146, 298, 302 f.; Urt. v. 5. Oktober 2001, V ZR 237/00, NJW 2002, 429, 432 mwN). Faktoren, die den Vertragspartner in seiner Entscheidungsfreiheit beeinträchtigen, können insbesondere die in § 138 Abs. 2 BGB genannten Tatbestände sein, also eine Zwangslage, Unerfahrenheit, ein Mangel an Urteilsvermögen oder eine erhebliche Willensschwäche. Sie scheiden zwar teilweise, keineswegs aber durchgängig aus, wenn der Benachteiligte das Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung kennt. Befindet sich der Benachteiligte beispielsweise in einer Zwangslage oder leidet er an einer erheblichen Willensschwäche (vgl. dazu Senat , Urt. v. 23. Juni 2006, V ZR 147/05, WM 2006, 1915, 1918), ist ihm das Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung in der Regel bewusst. Er sieht sich aber durch seine Notlage zu dem Abschluss des Rechtsgeschäfts gezwungen oder ist aufgrund seiner verminderten psychischen Widerstandsfähigkeit nicht in der Lage, diesen zu verweigern. Lässt sich aus dem Umstand, dass der Benachteiligte um das Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung weiß, aber nicht folgern, dass er in seiner Entscheidung, das Rechtsgeschäft abzuschließen , frei ist, kann dieser Umstand auch nicht ausreichen, um die Vermutung der verwerflichen Gesinnung des Begünstigten als erschüttert anzusehen.
19
Zwar ist nicht ausgeschlossen, dass die Kenntnis des Benachteiligten von dem Äquivalenzmissverhältnis zusammen mit anderen besonderen Umständen im Einzelfall Anlass gibt, die Vermutung einer verwerflichen Gesinnung des Begünstigten als erschüttert anzusehen. Dies kommt etwa in Betracht, wenn dem benachteiligten Käufer das Wertverhältnis gleichgültig war, weil er ein besonderes Affektionsinteresse an dem Kaufgegenstand hatte (vgl. Senat, BGHZ 146, 298, 305). Es bleibt aber auch in diesem Fall Sache des Begünstigten , alle Umstände darzulegen und erforderlichenfalls zu beweisen, die zusammen genommen die Vermutung erschüttern, er habe einen den Vertragspartner in seiner Entscheidungsfreiheit beeinträchtigenden Faktor bewusst oder jedenfalls grob fahrlässig ausgenutzt (vgl. zur Beweislast, Senat, BGHZ 146, 298, 305; Urt. v. 19. Juli 2002, V ZR 240/01, NJW 2002, 3165, 3166). Solche Umstände sind hier weder von dem Berufungsgericht festgestellt worden noch dem Vortrag des darlegungspflichtigen Klägers zu entnehmen.

III.

20
1. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist zur Endentscheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO), weil weitere tatsächliche Feststellungen nicht zu erwarten sind, nachdem die Sittenwidrigkeit des mit der Beklagten zu 2 geschlossenen Vertrages bereits Gegenstand der erstinstanzlichen Entscheidung war und der Kläger keine Umstände vorgetragen hat, die - allein oder zusammen mit der Kenntnis der Beklagten zu 2 von dem Äquivalenzmissverhältnis - geeignet wären, die Vermutung einer verwerflichen Gesinnung des Zedenten zu erschüttern. Dies gilt auch unter Berücksichtigung der Feststellung des Berufungsgerichts, die Beklagte zu 2 habe die mit dem Zedenten geschlossenen Verträge vom 1. Juni 1994 und 24. Mai 1995 durch Vertrag vom 5. März 1997 nochmals bekräftigt. Denn der Kläger hat auch keine Umstände dargelegt, die die - fortbestehende - Vermutung für diesen Zeitpunkt erschüttern könnten.
21
2. Die Berufung des Klägers war zurückzuweisen, weil das Landgericht die Klage im Ergebnis zu Recht insgesamt abgewiesen hat.
22
a) Infolge der Sittenwidrigkeit des zwischen dem Zedenten und der Beklagten zu 2 geschlossenen Kaufvertrages fehlt nicht nur dem gegen sie gerichteten Schadensersatzanspruch, sondern auch einem Anspruch auf Auskehr der von ihr vereinnahmten Mieten die Grundlage.
23
b) Die Sittenwidrigkeit des Vertrages steht ferner dem gegen den Rechtsnachfolger des Beklagten zu 1 gerichteten Anspruch - der sich entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts allerdings nicht aus § 325 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F., sondern nur aus § 324 Abs. 1 BGB a.F. ergeben kann - entgegen.
24
Zwar könnte der Kläger gemäß § 324 Abs. 1 BGB a.F. die Zahlung des Kaufpreises aus dem zwischen dem Zedenten und dem Beklagten zu 1 am 21. Juni 1994 geschlossenen und am 23. Dezember 1997 geänderten Vertrag verlangen, wenn die Erfüllung dieses Vertrages nur daran gescheitert wäre, dass der Beklagte zu 1 das Eigentum an dem Flurstück 27 auf andere Weise, nämlich aufgrund des mit der Beklagten zu 2 im Jahr 1999 geschlossenen Vertrages , erworben hat. Grundsätzlich hat es der Gläubiger im Sinne des § 324 Abs. 1 BGB zu vertreten, wenn er dem Schuldner die Leistung dadurch unmöglich macht, dass er sich die Sache von dem Eigentümer selbständig verschafft (vgl. Staudinger/Otto, BGB [1995], § 324 Rdn. 12). Etwas anderes gilt aber, wenn sich im Nachhinein herausstellt, dass es dem Schuldner aus anderen, von dem Gläubiger nicht zu vertretenden Gründen unmöglich war, die ihm obliegende Leistung zu erbringen. Steht nämlich fest, dass die Durchführung des Vertrages auch ohne die Obliegenheitsverletzung des Gläubigers gescheitert wäre, hat der Gläubiger die Unmöglichkeit nicht verursacht und damit auch nicht zu vertreten. Die Gegenleistungsgefahr verbleibt in diesem Fall nach der Grundregel des § 323 BGB a.F. bei dem Schuldner.
25
So verhält es sich hier. Da der Vertrag, mit dem der Zedent unter anderem das Flurstück 27 erwerben wollte, sittenwidrig und damit nichtig ist, steht fest, dass er auf diesem Wege die - für die Erfüllung des mit dem Beklagten zu 1 notwendige - rechtliche Verfügungsmacht über das Flurstück 27 nicht erlangen konnte. Da der Kläger auch nicht behauptet, dass der Zedent willens und in der Lage gewesen wäre, sich die Verfügungsmacht über das Grundstück anderweit zu beschaffen, ist davon auszugehen, dass ihm die Erfüllung des Vertrages mit dem Beklagten zu 1 schon aus diesem Grund, also unabhängig von dem Verhalten des Beklagten zu 1, unmöglich war.

IV.

26
Die Kostenentscheidung beruht auf den Vorschriften der §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Krüger Klein Stresemann Czub Roth
Vorinstanzen:
LG Frankfurt (Oder), Entscheidung vom 10.03.2005 - 14 O 122/02 -
OLG Brandenburg, Entscheidung vom 30.11.2005 - 4 U 57/05 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 237/00 Verkündet am:
5. Oktober 2001
K a n i k ,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Zur Sittenwidrigkeit bei einem auffälligen Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung
im Falle eines entgeltlichen Geschäfts, durch das sich eine Partei zur
Aufgabe einer Rechtsposition verpflichtet, die bei wirtschaftlicher Betrachtung einem
Erbbaurecht an einem unbebauten Grundstück gleichsteht.
BGH, Urt. v. 5. Oktober 2001 - V ZR 237/00 - KG
LG Berlin
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 5. Oktober 2001 durch die Richter Tropf, Schneider, Prof. Dr. Krüger,
Dr. Klein und Dr. Gaier

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 19. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 6. Juni 2000 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin macht Ansprüche geltend, die G. A. an sie abgetreten hat.
A., nach den Behauptungen der Klägerin von deutlich unterdurchschnittlicher Intelligenz, war Eigentümer eines in H. gelegenen, unbebauten Grundstücks mit einer Größe von 15.919 m². Mit notariellem Vertrag vom 2. Juli 1990 räumte er dem Beklagten, der hierzu angeregt hatte, an dem Grundstück ein "Nutzungsrecht zur Bebauung des Grundstücks" gegen Zahlung einer jährlichen Nutzungsrente von 42.875 DM ein. Weiter wurde vereinbart, daß das Nutzungsrecht nach Inkrafttreten der ErbbauVO auf dem Gebiet der DDR durch ein Erbbaurecht ersetzt werden sollte. Zu den hierfür erforderlichen Erklärun-
gen bevollmächtigte der Zedent den Beklagten unter Befreiung von den Einschränkungen der § 56 Abs. 3 ZGB bzw. § 181 BGB. Der Beklagte verpflichtete sich auûerdem, den Zedenten bei Bebauung des Grundstücks zu einem Bruttogehalt von monatlich 3.000 DM als Haushandwerker zu beschäftigen. Den Erbbaurechtsvertrag lieû der Beklagte am 14. Februar 1991 notariell beurkunden.
Am 5. April 1991 erteilte der Zedent einem Makler, mit dem ihn der Beklagte zusammengebracht hatte, einen Auftrag zum Verkauf des Grundstücks. Auf Vermittlung des Maklers wurde am 2. Mai 1991 ein notarieller Vertrag geschlossen , mit dem der Zedent das Grundstück für 2.864.700 DM an mehrere Käufer veräuûerte. In der Urkunde "verzichtete" der Beklagte auf das Erbbaurecht. Als Gegenleistung hierfür hatte der Zedent - in einer am selben Tag zuvor bei einem anderen Notar errichteten Urkunde - einen Teilbetrag des Kaufpreises in Höhe von 1.217.115 DM an den Beklagten abgetreten. Tatsächlich vereinnahmte der Beklagte, nachdem die Käufer mit ihm in einem Vergleich eine Reduzierung vereinbart hatten, lediglich 1.095.000 DM. Einen weiteren Kaufpreisteil in Höhe von 165.000 DM trat der Zedent zur Begleichung der Provisionsansprüche an den Makler ab.
Die Klägerin hält die Vereinbarung des Zedenten mit dem Beklagten über den Verzicht auf das Erbbaurecht wegen eines groben Miûverhältnisses zwischen dem Wert der Leistung des Beklagten und der vereinbarten Gegenleistung im Wert von 1.217.115 DM für sittenwidrig. Dem Beklagten, so hat die Klägerin behauptet, sei es niemals um eine Bebauung des Grundstücks, sondern nur um die Rechtsposition eines Erbbauberechtigten gegangen, damit er von einem Verkauf des Grundstücks habe profitieren können. Sie verlangt von
dem Beklagten die Zahlung eines Teilbetrages von 273.750 DM aus der von ihm vereinnahmten Summe. Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 271.070,31 DM stattgegeben. Auf die Berufung des Beklagten ist die Klage in vollem Umfang abgewiesen worden. Hiergegen richtet sich die Revision der Klägerin, mit der sie die Wiederherstellung des Urteils des Landgerichts erstrebt. Der Beklagte beantragt die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe:


I.


Das Berufungsgericht verneint eine Verpflichtung des Beklagten. Er sei nicht ungerechtfertigt bereichert, insbesondere sei die zwischen ihm und dem Zedenten getroffene Vereinbarung über die Aufhebung des Erbbaurechts nicht als wucherähnliches Rechtsgeschäft wegen Sittenwidrigkeit nichtig. Es fehle bereits an einem auffälligen Miûverhältnis, weil dem Anteil des Beklagten am Verkaufserlös der wirtschaftliche Vorteil gegenüber zu stellen sei, den der Zedent in Form von Zinsmehreinnahmen durch die Möglichkeit der belastungsfreien Veräuûerung des Grundstücks erzielt habe. Bei einer Verzinsung seines Kaufpreisanteils mit jährlich 8 % könne der Zedent für die gesamte Dauer des Erbbauvertrages von 99 Jahren mit Mehreinnahmen von etwa 7,5 Millionen DM im Vergleich zum Erbbauzins rechnen. Zu diesem Vorteil stehe die Leistung von 1,2 Millionen DM an den Beklagten nicht auûer Verhältnis, auch wenn das Erbbaurecht an einen Dritten nicht verkäuflich und damit wertlos gewesen sei. Da der Zedent gleichwohl einen Vermögensvorteil erlangt habe, sei es ohne Bedeutung, daû das Erbbaurecht für den Beklagten wegen der Unsicherheit
über die Bebaubarkeit zu einer Belastung geworden sei. Der Beklagte habe auch nicht mit verwerflicher Gesinnung gehandelt. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe nämlich fest, daû es dem Beklagten nicht von Anfang an nur um die Ausnutzung einer formalen Rechtsposition gegangen sei, sondern daû er in verschiedener Weise eine wirtschaftliche Verwertung des Grundstücks versucht habe.
Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.

II.


Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen - neben einem Schadensersatzanspruch aus culpa in contrahendo (vgl. Senat, Urt. v. 19. Januar 2001, V ZR 437/99, NJW 2001, 1127, 1129, zur Veröffentlichung in BGHZ 146, 298 vorgesehen) - ein Bereicherungsanspruch der Klägerin (§ 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB), der auf Herausgabe des vereinnahmten Kaufpreisanteils - als Surrogat der abgetretenen Forderung (§ 818 Abs. 1 2. Halbsatz BGB) - gerichtet ist, nicht auszuschlieûen. Vielmehr kann das schuldrechtliche Kausalgeschäft (vgl. BGHZ 127, 129, 134), das dem von dem Beklagten unter § 14 der Kaufvertragsurkunde vom 2. Mai 1991 erklärten "Verzicht" zugrunde lag und den Zedenten im Gegenzug zur Abtretung eines Kaufpreisanteils in Höhe von 1.217.115 DM verpflichtete, nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig sein.
1. Allerdings steht der Klägerin ein Bereicherungsanspruch nicht schon wegen Formnichtigkeit des Verpflichtungsgeschäftes zu, das von den Ver-
tragsparteien nicht in notariell beurkundeter Form geschlossen worden ist, insbesondere keine Aufnahme in die Urkunde vom 2. Mai 1991 gefunden hat.

a) Die Vertragsparteien waren sich offensichtlich darüber im Unklaren, welche Rechtsposition der Beklagte bereits erworben hatte und welche Erklärungen deshalb erforderlich waren, um einen Verkauf des Grundstücks zu ermöglichen. Die zur Erfüllung der übernommenen Verpflichtungen in der notariellen Urkunde vom 2. Mai 1991 abgegebenen Erklärungen sind deshalb so abgefaût , daû sie für den Abschluû eines Erlaû- (§ 397 Abs. 1 BGB) und Aufhebungsvertrages hinsichtlich der schuldrechtlichen Ansprüche des Beklagten gegen den Zedenten aus der Urkunde vom 2. Juli 1990 ebenso genügen wie für die Aufhebung eines dem Beklagten zustehenden erbbaurechtlichen Anwartschaftsrechts (vgl. BGH, Urt. v. 13. April 1978, III ZR 122/76, NJW 1978, 2199) oder für die Aufhebung eines schon entstandenen Erbbaurechts (§ 26 ErbbauVO).

b) Aus § 11 Abs. 2 ErbbauVO könnte sich die Notwendigkeit der Beachtung des Formerfordernisses aus § 313 BGB allenfalls dann ergeben, wenn der Beklagte bereits ein Erbbaurecht oder ein erbbaurechtliches Anwartschaftsrecht (vgl. Senat, BGHZ 103, 175, 179) erworben hätte (vgl. Staudinger /Ring, BGB [1994], § 11 ErbbauVO Rdn. 30) und deshalb die insoweit von dem Beklagten übernommenen Verpflichtungen maûgeblich wären. Dies war jedoch nicht der Fall, weshalb es auch keiner Entscheidung über die Frage einer etwaigen Heilung entsprechend § 313 Satz 2 BGB bedarf (vgl. dazu Ernst, ZIP 1994, 605, 609 f). In der notariellen Urkunde vom 14. Februar 1991 hat der von dem Verbot des Selbstkontrahierens befreite Beklagte für sich selbst und - aufgrund der Bevollmächtigung unter Nr. 9 der Urkunde vom 2. Juli 1990 - als
Vertreter des Zedenten die für die Bestellung eines Erbbaurechts erforderlichen Erklärungen abgegeben sowie die Eintragung im Grundbuch bewilligt und beantragt. Es gibt allerdings keinen Hinweis darauf, daû der Beklagte auch bereits den Antrag auf Eintragung des Erbbaurechts beim Grundbuchamt gestellt hatte. Ohne diesen Antrag war der mehraktige Entstehungstatbestand des Erbbaurechts aber noch nicht soweit erfüllt, daû der Beklagte eine gesicherte Rechtsposition erlangt hatte, die der andere an der Entstehung des Vollrechts Beteiligte - hier also der Zedent - nicht mehr einseitig zerstören konnte (vgl. Senat, BGHZ 106, 108, 111). Dies wäre aber für die Entstehung eines Anwartschaftsrechts erforderlich gewesen (vgl. Senat, BGHZ 89, 41, 44 m.w.N.). Mangels Antragstellung kann auch nicht von einem Entstehen des Erbbaurechts nach Eintragung im Grundbuch (§§ 11 Abs. 1 ErbbauVO; 873 Abs. 1 BGB) ausgegangen werden.

c) Hatte der Beklagte noch kein Anwartschaftsrecht und mangels Eintragung auch kein Erbbaurecht erworben, so kann Gegenstand des in der notariellen Urkunde vom 2. Mai 1991 erklärten "Verzichts" des Beklagten nur dessen schuldrechtlicher Anspruch auf Bestellung eines Erbbaurechts aus dem Vertrag vom 2. Juli 1990 sein. Diesen Fall haben der Zedent und der Beklagte ebenfalls zum Gegenstand ihrer Vereinbarung gemacht. In der Urkunde vom 2. Mai 1991 verpflichtete sich der Beklagte nämlich auch zur Rücknahme eines "etwa bereits gestellten Eintragungsantrages", was zeigt, daû die Antragstellung als ungewiû angesehen wurde. Unter diesen Umständen ist der "Verzicht" als Erklärung des Beklagten zum Abschluû eines - formfreien - Erlaûvertrages (§ 397 Abs. 1 BGB) zu verstehen. Das Angebot wurde von dem Zedenten im Zuge des Abschlusses des Kaufvertrages konkludent angenommen; denn dessen Vollzug machte ihm die Erfüllung der gegenüber dem Beklagten übernommenen
Verpflichtung unmöglich. Da dieses ohnehin durch das Entstehen eines Erbbaurechts auflösend bedingt war, wurde gleichzeitig das nach §§ 8 Abs. 2, 45 Abs. 3 Satz 1 ZGB in der Urkunde vom 2. Juli 1990 wirksam begründete Schuldverhältnis über das nicht dinglich wirkende Nutzungsrecht des Beklagten (vgl. Senat, Urt. v. 3. März 1995, V ZR 266/93, WM 1995, 1193) einvernehmlich aufgehoben. Für das dem Erlaû (vgl. MünchKomm-BGB/Schlüter, 4. Aufl., § 397 Rdn. 6; Staudinger/Rieble, BGB [1999], § 397 Rdn. 49) und der Aufhebung (vgl. MünchKomm-BGB/Thode, aaO, § 305 Rdn. 23 f) zugrunde liegende Kausalgeschäft muûte eine Formvorschrift nicht beachtet werden.
2. Die Sittenwidrigkeit des Verpflichtungsgeschäfts zwischen dem Zedenten und dem Beklagten kann mit der von dem Berufungsgericht gegebenen Begründung nicht verneint werden.

a) Allerdings geht das Berufungsgericht zutreffend davon aus, daû im vorliegenden Fall die Regeln Anwendung finden, die die Rechtsprechung zur Sittenwidrigkeit eines wucherähnlichen, durch schwere Äquivalenzstörung gekennzeichneten Rechtsgeschäfts entwickelt hat. Der hierfür erforderliche, auf Leistungsaustausch gerichtete Vertrag (vgl. Senat, Urt. v. 10. Oktober 1997, V ZR 74/96, NJW-RR 1998, 590, 591; BGH, Urt. v. 8. Juli 1982, III ZR 1/81, NJW 1982, 2767) wurde zwischen dem Zedenten und dem Beklagten geschlossen. Das Kausalgeschäft, das den Beklagten zu Erlaû und Aufhebung verpflichtete, begründete für den Zedenten als Gegenleistung die Verpflichtung zur Abtretung eines Kaufpreisanteils in Höhe von 1.217.115 DM an den Beklagten. Bei dem Verpflichtungsgeschäft handelte es sich um einen gegenseitigen Vertrag (vgl. RG JW 1913, 427, 428).

b) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes kann ein Rechtsgeschäft, das den Wuchertatbestand des § 138 Abs. 2 BGB nicht in allen Punkten erfüllt, auch dann gegen die guten Sitten verstoûen und damit nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig sein, wenn ein auffälliges Miûverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung besteht und weitere Umstände hinzutreten, insbesondere der Begünstigte aus verwerflicher Gesinnung gehandelt hat. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn der begünstigte Vertragspartner die wirtschaftlich schwächere Lage des anderen Teils bewuût zu seinem Vorteil ausnutzt oder wenn er sich leichtfertig der Einsicht verschlieût, daû sich der andere nur unter Zwang der Verhältnisse auf den ungünstigen Vertrag einläût. Ist das Miûverhältnis besonders grob, so ist allein deswegen der Schluû auf bewuûte oder grob fahrlässige Ausnutzung irgendeines den Vertragspartner in seiner Entscheidungsfreiheit beeinträchtigenden Umstandes und damit auf eine verwerfliche Gesinnung zulässig. Von einem besonders groben Miûverhältnis ist auszugehen, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung des Begünstigten (vgl. nur Senat, Urt. v. 19. Januar 2001, V ZR 437/99, NJW 2001, 1127 f m.w.N.).

c) Das Berufungsgericht stellt zur Ermittlung eines etwaigen Äquivalenzmiûverhältnisses auf die Vorteile ab, die der Zedent durch den - mit dem "Verzicht" ermöglichten - Verkauf des Grundstücks gegenüber einer fortbestehenden Belastung durch das Erbbaurecht erlangt, und vergleicht die prognostizierten Zinsgewinne aus dem von ihm vereinnahmten Kaufpreisanteil mit den zu erwartenden Erbbauzinsen. Dies ist schon im Ansatz verfehlt. Für die Feststellung eines besonders groben Miûverhältnisses von Leistung und Gegenleistung - und die daran anknüpfende Schluûfolgerung auf die verwerfliche Gesinnung - kommt es allein auf die objektiven Werte dieser Leistungen an (Se-
nat, Urt. v. 12. Dezember 1986, V ZR 100/85, WM 1987, 352, 354; Urt. v. 20. April 1990, V ZR 256/88, NJW-RR 1990, 950; Urt. v. 12. Januar 1996, V ZR 289/94, NJW 1996, 1204). Überdies ist für die Prüfung der Sittenwidrigkeit eines Rechtsgeschäfts in zeitlicher Hinsicht dessen Vornahme, also der Zeitpunkt des Vertragsschlusses, maûgebend (BGHZ 7, 111, 114; 100, 353, 359; 107, 92, 96 f; Senat, Urt. v. 3. November 1995, V ZR 102/94, WM 1996, 262, 263). Ist hiernach der Vergleich der objektiven Werte der Leistung des Beklagten einerseits und andererseits der hierfür erbrachten Gegenleistung des Zedenten zur Zeit des Vertragsschlusses entscheidend, so können die künftigen Gewinne, die eine Partei möglicherweise aus der von ihr erworbenen Leistung ziehen kann, für die Prüfung eines Äquivalenzmiûverhältnisses keine Bedeutung erlangen (vgl. Soergel/Hefermehl, BGB, 13. Aufl., § 138 Rdn. 75). Im übrigen sind die Überlegungen des Berufungsgerichts auch inkonsequent; denn es berücksichtigt die Gewinnaussichten nur einseitig zu Lasten des Zedenten , läût die künftigen Vorteile auf seiten des Beklagten jedoch unbeachtet. Solche drängen sich aber bei der von dem Berufungsgericht gewählten Betrachtungsweise auf; denn der Beklagte erhält nicht nur die Möglichkeit, Zinsgewinne aus dem abgetretenen Kaufpreisanteil zu erzielen, sondern erspart auch die Zahlung eines jährlichen Erbbauzinses von 42.875 DM (oder einer "Nutzungsrente" in gleicher Höhe).
aa) Leistung des Beklagten ist - neben der Aufhebung des Nutzungsverhältnisses - insbesondere seine Mitwirkung beim Abschluû eines Erlaûvertrages über seinen Anspruch auf Bestellung eines Erbbaurechts. Da die Rechtsposition , zu deren Aufgabe sich der Beklagte verpflichtete, bei wirtschaftlicher Betrachtung insgesamt einem schon bestehenden Erbbaurecht mehr als nahekommt , ist es gerechtfertigt, seine Leistung nach dem Wert des von ihm bean-
spruchbaren Erbbaurechts zu bemessen. Im Verhältnis zwischen den Vertragsparteien konnte der Beklagte das Grundstück bereits wie ein Erbbauberechtigter nutzen und die Begründung des Erbbaurechts war von dem Zedenten kaum mehr zu verhindern.
Der objektive Wert des Erbbaurechts ist auch im Verhältnis zum Zedenten als Grundstückseigentümer maûgeblich. Besondere Interessen oder Motivationen einer Vertragspartei können nicht für die Prüfung des Äquivalenzverhältnisses , sondern nur für die subjektiven Voraussetzungen der Sittenwidrigkeit Bedeutung erlangen (Senat, Urt. v. 12. Dezember 1986, aaO). Maûgeblich für die Bestimmung des objektiven Wertes ist zunächst der Verkehrswert des Erbbaurechts. Zwar sollte eine Übertragung auf den Zedenten als Eigentümererbbaurecht nicht erfolgen, der Beklagte hat sich aber zur Aufgabe einer Rechtsposition verpflichtet, die ihn in die Lage versetzte, durch eine Veräuûerung den Verkehrswert des Erbbaurechts zu erlösen. Hierin erschöpft sich der objektive Wert des Erbbaurechts, der Gegenstand der Leistung des Beklagten ist, allerdings nicht. Als weiterer, nach objektiven Kriterien bestimmbarer Bestandteil der Leistung des Beklagten tritt vielmehr der wirtschaftliche Vorteil hinzu, den der Zedent durch die vorzeitige Verfügungsmöglichkeit über das unbelastete Grundstück erlangte. Ergibt sich hieraus ein den Verkehrswert des Erbbaurechts übersteigender Betrag, so ist dieser maûgeblich.
bb) Der Verkehrswert des Erbbaurechts kann, was das Berufungsgericht nicht verkennt, nicht ohne weiteres mit Null DM angenommen werden. Zwar wird sich bei einem Erbbaurecht an einem - wie hier - unbebauten Grundstück regelmäûig kein anderer Betrag ergeben (vgl. Simon/Kleiber, Schätzung und Ermittlung von Grundstückswerten, 7. Aufl., 1996, Rdn. 6.15); denn der Erb-
bauberechtigte ist für die Überlassung des Bodens mit der Zahlung des Erbbauzinses belastet. Wenn aber der vereinbarte Erbbauzins unter dem marktüblichen , nachhaltig erzielbaren Zins liegt, läût sich für den Erbbauberechtigten durchaus ein wirtschaftlicher Vorteil ermitteln (vgl. Simon/Kleiber, aaO, Rdn. 6.16), was wiederum zu einem meûbaren Verkehrswert des Erbbaurechts auch an einem unbebauten Grundstück führen kann. Gleiches gilt, wenn im konkreten Fall nach den Verhältnissen am örtlichen Grundstücksteilmarkt eine starke Nachfrage (Verkäufermarkt) nach Erbbaurechten auch an unbebauten Grundstücken besteht (vgl. Simon/Kleiber, aaO, Rdn. 6.21). Da sich die Klägerin auf die Sittenwidrigkeit beruft, trifft sie für den Verkehrswert des Erbbaurechts - wie für alle weiteren tatsächlichen Voraussetzungen von § 138 Abs. 1 BGB - die Darlegungs- und Beweislast (vgl. BGHZ 53, 369, 379; BGH, Urt. v. 23. Februar 1995, IX ZR 29/94, NJW 1995, 1425, 1429).
Der Ermittlung des Verkehrswertes des Erbbaurechts stehen die aus Sicht des Berufungsgerichts unsubstantiierten Darlegungen der Klägerin nicht entgegen. Die Revision rügt zu Recht, daû es das Berufungsgericht versäumt hat, die Klägerin auf diese Einschätzung nach § 139 Abs. 1 ZPO hinzuweisen (vgl. BGH, Urt. v. 22. April 1999, I ZR 37/97, NJW 1999, 3716). Die Klägerin brauchte den Umständen nach nicht damit zu rechnen, das Berufungsgericht werde ihr Vorbringen zur Angemessenheit des vereinbarten Erbbauzinses als unzulänglich ansehen. Für den Fall eines solchen Hinweises, so macht die Revision geltend, wäre von der Klägerin ein Verkehrswert des Erbbaurechts in Höhe von allenfalls 10.000 DM behauptet und durch Sachverständigengutachten unter Beweis gestellt worden. Dieser Vortrag ist ausreichend substantiiert ; denn die behauptete Tatsache läût in Verbindung mit einem Rechtssatz den geltend gemachten Anspruch als in der Person des Zedenten entstanden
erscheinen. Eine Darlegung weiterer Einzeltatsachen kann nicht erwartet und verlangt werden; der Grad der Wahrscheinlichkeit der Sachverhaltsschilderung ist für den Umfang der Darlegungslast ohne Bedeutung (Senat, Urt. v. 8. Mai 1992, V ZR 95/91, NJW 1992, 3106; Urt. v. 14. Juni 1996, V ZR 150/95, NJWRR 1996, 1402).
Zu dem Wert des weiteren Bestandteils der Leistung des Beklagten, der in der vorzeitigen Verfügungsmöglichkeit über das unbelastete Grundstück zu sehen ist, hat die darlegungsbelastete Klägerin noch nichts vorgetragen. Nachdem sie auf die Erheblichkeit dieses Umstandes hingewiesen ist, erhält sie durch die Zurückverweisung Gelegenheit, insoweit ihr Vorbringen zu ergänzen. Da dieser Vorteil etwa durch Vergleich des Verkehrswertes des unbelasteten Grundstücks mit der Minderung des Bodenwertes durch das Erbbaurecht (dazu etwa Brückner/Noack, NJW 1971, 736 f) einer rechnerischen Erfassung zugänglich ist, kann die Klägerin ihren Antrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens entsprechend erweitern.

d) Auch die subjektiven Voraussetzungen für ein wucherähnliches Geschäft hat das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft verneint.
aa) Nicht zu beanstanden ist allerdings, daû das Berufungsgericht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ein bewuûtes Ausnutzen der Unerfahrenheit des Zedenten nicht hat feststellen können. Auch die Revision nimmt die Feststellung des Berufungsgerichts hin, der Beklagte habe verschiedene Bemühungen unternommen, um das Erbbaugrundstück wirtschaftlich zu verwerten , und sich das Erbbaurecht nicht deshalb einräumen lassen, um die damit begründete formale Rechtsposition gegenüber dem Zedenten auszunutzen.
Damit fehlt es zwar - mangels Ausbeutung - am subjektiven Tatbestand des Wuchers gemäû § 138 Abs. 2 BGB (vgl. BGH, Urt. v. 8. Juli 1982, III ZR 1/81, NJW 1982, 2767, 2768; Urt. v. 19. Juni 1990, XI ZR 280/89, NJW-RR 1990, 1199). Dies steht aber der Nichtigkeit eines - wie hier möglicherweise - objektiv wucherischen Geschäft wegen Sittenwidrigkeit nach § 138 Abs. 1 BGB nicht entgegen.
bb) Für die zur Begründung der Sittenwidrigkeit nach § 138 Abs. 1 BGB insbesondere erforderliche verwerfliche Gesinnung, reicht es - wie bereits ausgeführt - aus, wenn sich der Begünstigte bewuût oder grob fahrlässig der Einsicht verschlieût, daû der andere Teil den Vertrag nur aus Mangel an Urteilsvermögen oder wegen erheblicher Willensschwäche eingegangen ist. Diese Feststellung wird durch eine tatsächliche Vermutung erleichtert.
(1) Der Wert der Leistung des Zedenten beläuft sich mindestens auf die 1.095.000 DM, die der Beklagte auf die an ihn abgetretene Kaufpreisforderung über nominal 1.217.115 DM erhalten hat. Sollte sich nach einer Beweisaufnahme zeigen, daû der Wert der Leistung des Zedenten mindestens knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Leistung des Beklagten, so ist nach ständiger Rechtsprechung des Senats nicht nur ein besonders grobes Miûverhältnis gegeben, sondern auch der Schluû auf eine verwerfliche Gesinnung zulässig (vgl. Senat, Urt. v. 8. November 1991, V ZR 260/90, NJW 1992, 899, 900; Urt. v. 23. Juni 1995, V ZR 265/93, NJW 1995, 2635, 2636, insoweit in BGHZ 130, 101 nicht abgedruckt; Urt. v. 4. Februar 2000, V ZR 146/98, NJW 2000, 1487, 1488; vgl. für den Kauf beweglicher Sachen auch BGH, Urt. v. 26. November 1997, VIII ZR 322/96, NJW-RR 1998, 1065, 1066; Urt. v. 22. Dezember 1999, VIII ZR 111/99, NJW 2000, 1254, 1255). Für diese
Schluûfolgerung ist die Kenntnis des Beklagten von den Wertverhältnissen keine Voraussetzung (vgl. Senat, Urt. v. 19. Januar 2001, aaO).
(2) An die damit begründete tatsächliche Vermutung ist der Tatrichter jedenfalls als Beweiswürdigungsregel gebunden; sie kann nur dann nicht zur Anwendung kommen, wenn sie im Einzelfall durch besondere Umstände erschüttert ist (Senat, Urt. v. 19. Januar 2001, V ZR 437/99, NJW 2001, 1127, 1129). Dies wird das Berufungsgericht ggf. berücksichtigen und insbesondere erwägen müssen, ob die tatsächliche Vermutung im konkreten Fall nicht etwa durch besondere Bewertungsschwierigkeiten widerlegt ist (vgl. Senat, Urt. v. 21. März 1997, V ZR 355/95, WM 1997, 1155, 1156).
(3) Danach wendet sich die Revision zu Recht gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, der Annahme einer verwerflichen Gesinnung stehe schon entgegen, daû der Beklagte auf eine Rechtsposition verzichtet habe, die er in zulässiger Weise habe nutzen können. Das Berufungsgericht läût dabei auûer acht, daû nach der gesetzlichen Regelung in § 138 Abs. 1 BGB der Gegenleistung , die der Beklagte für die Aufgabe seiner Rechtsposition erhalten hat, entscheidende Bedeutung zukommt. Die Rechtsordnung verweigert Verträgen mit einem besonders groben Miûverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung die Wirksamkeit, wenn - wofür in einem solchen Fall eine tatsächliche Vermutung spricht - die verwerfliche Gesinnung des Begünstigten hinzutritt. Diese Schluûfolgerung leitet sich aus dem - von dem Berufungsgericht nicht in Betracht gezogenen - Erfahrungssatz her, daû in der Regel auûergewöhnliche Leistungen nicht ohne Not - oder nicht ohne einen anderen den Benachteiligten hemmenden Umstand - zugestanden werden und auch der Begünstigte diese Erfahrung teilt (vgl. Senat, Urt. v. 28. Mai 1976, V ZR 170/74, LM § 138
(Aa) Nr. 22; Urt. v. 12. Dezember 1986, aaO; Urt. v. 21. März 1997, aaO; Urt. v. 19. Januar 2001, V ZR 437/99, NJW 2001, 1127, 1128).
Von einem den Benachteiligten hemmenden Umstand als Grund für die auûergewöhnliche Leistungen mag nicht gesprochen werden können, wenn der Eigentümer eines mit einem Erbbaurecht belasteten Grundstücks nach Abwägung der Vor- und Nachteile dem Erbbauberechtigten für die Aufhebung des Erbbaurechts die Zahlung eines beträchtlichen "Ablösebetrages" anbietet, um schnellen Gewinn aus dem Verkauf des unbelasteten Grundstücks zu erzielen. So liegt der Fall hier aber jedenfalls nach den Behauptungen der Klägerin nicht. Danach war es nicht der Zedent, sondern der Beklagte, der den Verkauf des Grundstücks initiierte und deshalb den Zedenten mit dem Makler, der Kaufinteressenten gewinnen sollte, in Kontakt brachte. Dies soll zu einem Zeitpunkt geschehen sein, als nicht der Zedent, sondern der Beklagte jedes Interesse an dem Erbbaurecht verloren hatte. Nachdem seine Investitionspläne gescheitert waren, hätte das Erbbaurecht, an dessen Erwerb Dritte kein Interesse zeigten, für den Beklagten wegen der fortdauernden Zahlungsverpflichtung nur eine Belastung bedeutet. Da dieses Vorbringen - wie mit der Gegenrüge des Beklagten zu Recht geltend gemacht - bestritten ist, wird das Berufungsgericht ggf. auch insoweit den Beweisangeboten der Parteien nachzugehen haben.

III.


Nach alledem ist das Berufungsurteil aufzuheben. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es unter Beachtung der aufgezeigten rechtlichen Erwägungen die notwendigen Feststellungen nachholen kann (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, daû die von dem Beklagten eingewandte Sittenwidrigkeit der Vereinbarung zwischen der Klägerin und dem Zedenten für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits unerheblich ist. Eine etwaige Sittenwidrigkeit wegen wucherähnlicher Konditionen beträfe nur das Verpflichtungsgeschäft zwischen der Klägerin und dem Zedenten (vgl. Senat, Urt. v. 21. März 1997, V ZR 355/95, WM 1997, 1155, 1156), während die Wirksamkeit der - für die Aktivlegitimation der Klägerin maûgeblichen - Abtretung der Klageforderung als Verfügungsgeschäft grundsätzlich unabhängig davon zu beurteilen ist (vgl. BGH, Urt. v. 14. Juli 1997, II ZR 122/96, NJW 1997, 3370). Die Anwendung des § 139 BGB, aus dem unter Umständen
eine Nichtigkeit auch der Abtretung folgen könnte, ist durch die Regelung unter § 6 der Vereinbarung vom 17./20. November 1997 ausgeschlossen (vgl. BGH, Urt. v. 8. Februar 1994, KZR 2/93, NJW 1994, 1651, 1653).
Tropf Schneider Krüger Klein Gaier

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 1/06 Verkündet am:
29. Juni 2007
Weschenfelder,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Der bei einem besonders groben Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung
zulässige Schluss auf eine verwerfliche Gesinnung des Begünstigten kann nicht
allein deshalb als erschüttert angesehen werden, weil die benachteiligte Vertragspartei
das Missverhältnis kannte.
BGH, Urt. v. 29. Juni 2007 - V ZR 1/06 - OLG Brandenburg
LGFrankfurt(Oder)
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 29. Juni 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, den Richter
Dr. Klein, die Richterin Dr. Stresemann und die Richter Dr. Czub und Dr. Roth

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 30. November 2005 aufgehoben. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 10. März 2005 wird zurückgewiesen. Die Kosten der Rechtsmittelverfahren trägt der Kläger. Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Durch notariellen Vertrag vom 1. Juni 1994 verkaufte die Beklagte zu 2 ein in Brandenburg belegenes, über 63.000 qm großes Grundstück zum Preis von 50.000 DM an den Kaufmann I. A. (nachfolgend: Zedent). Eine Teilfläche dieses Grundstücks, das etwa 13.000 qm große Flurstück 27, verkaufte der Zedent mit notariellem Vertrag vom 21. Juni 1994 zum Preis von 680.000 DM an den während des Rechtsstreits verstorbenen H. K. (nachfolgend : Beklagter zu 1) weiter.
2
Mit notarieller Ergänzungsvereinbarung vom 24. Mai 1995 erhöhten die Beklagte zu 2 und der Zedent in Änderung des Kaufvertrages vom 1. Juni 1994 den Kaufpreis auf 120.000 DM. In der Vereinbarung heißt es, dem Verkäufer sei der Inhalt des Vertrages vom 21. Juni 1994 zwischen dem Käufer und dem Zweiterwerber K. (dem Beklagten zu 1) bekannt.
3
Mit Vereinbarung vom 23. Dezember 1997 änderten der Zedent und der Beklagte zu 1 den Kaufvertrag vom 21. Juni 1994 dahin, dass sich die verkaufte Fläche verringern und der Beklagte zu 1 als Kaufpreis - unter Berücksichtigung bereits erbrachter 50.000 DM - noch weitere 290.000 DM zahlen sollte.
4
Mit notariellem Vertrag vom 20. April 1999 verkaufte die - weiterhin im Grundbuch eingetragene - Beklagte zu 2 das Flurstück 27 zum Preis von 120.000 DM an den Beklagten zu 1. Der beurkundende Notar wies dabei auf die Erfüllungsverpflichtung der Beklagten zu 2 aus dem Kaufvertrag vom 1. Juni 1994 und auf mögliche Schadensersatzansprüche des Ersterwerbers hin. Der Beklagte zu 1 zahlte den vereinbarten Kaufpreis und wurde im August 1999 als Eigentümer des Flurstücks 27 in das Grundbuch eingetragen.
5
Der Kläger, dem der Zedent Ende 1994 seine Rechte aus den mit den Beklagten geschlossenen Verträgen abgetreten hatte, hat von dem Beklagten zu 1 die Zahlung des Restkaufpreises von 630.000 DM aus dem Kaufvertrag vom 21. Juni 1994 verlangt. Gegenüber der Beklagten zu 2 hat er denselben Betrag als Schadensersatz wegen Nichterfüllung des Vertrages vom 1. Juni 1994 beansprucht. Ferner hat er von den Beklagten die Auskehr von Einnahmen aus der Vermietung eines sich auf dem Flurstück 27 befindlichen Gebäudes in Höhe von 3.351,52 € verlangt.
6
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht die Beklagten als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger 148.274,65 € (290.000 DM) nebst Zinsen zu zahlen. Ferner hat es die Beklagte zu 2 zur Zahlung weiterer 3.351,52 € verurteilt.
7
Mit ihrer von dem Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung der Kläger beantragt, erstreben die Beklagten die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

I.

8
Das Berufungsgericht meint, die Beklagten seien dem Zedenten und damit dem aus dessen Recht vorgehenden Kläger gemäß § 325 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. zu Schadensersatz in Höhe des von dem Beklagten zu 1 geschuldeten Restkaufpreises von 290.000 DM verpflichtet. Mit der Durchführung des Kaufvertrages vom 20. April 1999 hätten sie einen Eigentumserwerb des Zedenten am Flurstück 27 verhindert und es ihm damit unmöglich gemacht, seine Verpflichtungen aus dem mit dem Beklagten zu 1 geschlossenen Vertrag zu erfüllen. Der Vertrag vom 1. Juni 1994, mit dem der Zedent das Flurstück 27 von der Beklagten zu 2 gekauft habe, sei wirksam. Zwar liege - auch wenn die Kaufpreiserhöhung vom 24. Mai 1995 berücksichtigt und nur auf das Flurstück 27 bezogen werde - ein besonders grobes Missverhältnis zwischen dem Kaufpreis und dem Wert des Grundstücks vor. Die daraus folgende Vermutung der verwerflichen Gesinnung des Zedenten sei jedoch entkräftet. Aus der Vereinbarung über die Kaufpreiserhöhung vom 24. Mai 1995 ergebe sich, dass der Beklagten zu 2 der Inhalt des zwischen dem Zedenten und dem Beklagten zu 1 geschlossenen Kaufvertrages vom 21. Juni 1994 bekannt gewesen sei. Somit habe die Beklagte zu 2 Kenntnis davon gehabt, dass das Flurstück 27 zu einem erheblich höheren Kaufpreis weiterveräußert worden sei. Deutlicher habe ihr das Missverhältnis zwischen dem Wert des Grundstücks und dem mit ihr vereinbarten Kaufpreis nicht vor Augen geführt werden können. Nach dem Vorbringen der Beklagten zu 2 sei auch nicht davon auszugehen, dass der Zedent ihre Unerfahrenheit oder eine Zwangslage ausgenutzt habe.

II.

9
Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
10
1. a) Im Ausgangspunkt zutreffend nimmt das Berufungsgericht allerdings an, dass der Beklagten zu 2 infolge der Übereignung des Flurstücks 27 an den Beklagten zu 1 die ihr aus dem Vertrag vom 1. Juni 1994 gegenüber dem Zedenten obliegende Leistung teilweise unmöglich geworden und die Vorschrift des § 325 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. daher Grundlage des gegen sie gerichteten Schadensersatzanspruchs ist. Denn bei Schuldverhältnissen, die auf die Verschaffung des Eigentums an einer Sache gerichtet sind, begründet der Umstand, dass der Schuldner die rechtliche Verfügungsmacht über die Sache verloren hat, sein Unvermögen zur Leistung, solange er nicht behauptet und beweist, dass er zur Erfüllung des Vertrages durch Wiedererwerb der Sache willens und in der Lage ist (vgl. BGH, Urt. v. 21. Mai 1973, II ZR 54/72, WM 1973, 1202; Staudinger/Löwisch, BGB [1995], § 275 Rdn. 50).
11
b) Ein Anspruch aus § 325 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. setzt die Wirksamkeit des die unmöglich gewordene Leistungspflicht begründenden gegenseitigen Vertrages voraus. Dies hat das Berufungsgericht zwar nicht verkannt. Seine Annahme, der zwischen dem Zedenten und der Beklagten zu 2 geschlossene Kaufvertrag vom 1. Juni 1994 sei nicht sittenwidrig im Sinne des § 138 Abs. 1 BGB, beruht jedoch auf rechtsfehlerhaften Erwägungen.
12
aa) Entgegen der Auffassung der Revision folgt dies allerdings nicht schon daraus, dass das Berufungsgericht die Sittenwidrigkeit des am 1. Juni 1994 geschlossenen Kaufvertrages aufgrund eines Umstands - der Kenntnis der Beklagten zu 2 von dem erheblich höheren Weiterverkaufspreis - verneint hat, welcher erst nach Vertragsschluss entstanden ist.
13
Zwar muss bei der Prüfung, ob ein Rechtsgeschäft sittenwidrig ist, auf den Zeitpunkt seiner Vornahme abgestellt werden (vgl. BGHZ 100, 353, 359 mwN). Wird das Rechtsgeschäft aber - wie hier - nachträglich geändert oder durch eine Zusatzvereinbarung ergänzt, können auch Umstände Bedeutung erlangen, die erst zu diesem Zeitpunkt gegeben sind. Zum einen vermögen sie die Sittenwidrigkeit des - geänderten - Rechtsgeschäfts zu begründen (vgl. BGH, Urt. v. 27. Januar 1977, VII ZR 339/74, WM 1977, 399, 400). Umgekehrt können sie aber auch dazu führen, dass bei Vertragsschluss vorhandene Gründe für die Sittenwidrigkeit des Rechtsgeschäfts entfallen. Zwar hat dies für sich genommen keine Auswirkungen auf die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts, weil für diese, wie dargelegt, der Zeitpunkt des Vertragsschlusses maßgeblich ist. Der Fortfall der die Sittenwidrigkeit begründenden Umstände führt aber dazu, dass eine Bestätigung des Rechtsgeschäfts (§ 141 BGB) - die ausgeschlossen ist, solange die Nichtigkeitsgründe andauern (vgl. BGHZ 60, 102, 108) - möglich wird (vgl. BGH, Urt. v. 6. Mai 1982, III ZR 11/81, NJW 1982, 1981 f.).
14
Das Berufungsgericht hat der notariellen Ergänzungsvereinbarung vom 24. Mai 1995 ersichtlich eine solche Bestätigung entnehmen wollen und - im Hinblick darauf, dass diese nicht nur mit einer Vertragsänderung verbunden, sondern in der Änderungsvereinbarung selbst gesehen werden kann (Senat, BGHZ 7, 161, 163; BGH, Urt. v. 6. Mai 1982, III ZR 11/81, NJW 1982, 1981) - im Ausgangspunkt auch ohne Rechtsfehler entnehmen dürfen. Den notwendigen Bestätigungswillen, der mindestens Zweifel der Parteien an der Rechtsbeständigkeit des Rechtsgeschäfts erfordert (vgl. BGHZ 11, 59, 60; 129, 371, 377), sieht das Berufungsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise als gegeben an, weil die Beklagte zu 2 in Ziffer 9 der notariellen Ergänzungsvereinbarung vom 24. Mai 1995 erklärt hat, die gegen den Bestand des Kaufvertrages erhobenen Einwände nicht mehr geltend zu machen.
15
bb) Rechtsfehlerhaft ist aber die Annahme des Berufungsgerichts, die Voraussetzungen des § 138 Abs. 1 BGB hätten bei Abschluss der Ergänzungsvereinbarung nicht (mehr) vorgelegen.
16
(1) Gegenseitige Verträge können, auch wenn der Wuchertatbestand des § 138 Abs. 2 BGB nicht in allen Voraussetzungen erfüllt ist, als wucherähnliches Rechtsgeschäft nach § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig sein, wenn zwischen Leistung und Gegenleistung objektiv ein auffälliges Missverhältnis besteht und mindestens ein weiterer Umstand hinzukommt, der den Vertrag bei Zusammenfassung der subjektiven und objektiven Merkmale als sittenwidrig erscheinen lässt. Das ist insbesondere der Fall, wenn eine verwerfliche Gesinnung des Begünstigten hervorgetreten ist, weil er etwa die wirtschaftlich schwächere Position des anderen Teils bewusst ausgenutzt oder sich zumindest leichtfertig der Erkenntnis verschlossen hat, dass sich der andere nur unter dem Zwang der Verhältnisse auf den für ihn ungünstigen Vertrag eingelassen hat (Senat, BGHZ 146, 298, 301 f.). Ist das Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung besonders grob - hiervon ist bei Grundstücksgeschäften bereits dann auszugehen , wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung -, lässt dies den Schluss auf eine verwerfliche Gesinnung des Begünstigten zu (Senat, BGHZ 146, 298, 305; BGHZ 160, 8, 14; Urt. v. 8. No- vember 1991, V ZR 260/90, NJW 1992, 899, 900; Urt. v. 23. Juni 1995, V ZR 265/93, NJW 1995, 2635, 2636, insoweit in BGHZ 130, 101 nicht abgedruckt; Urt. v. 4. Februar 2000, V ZR 146/98, NJW 2000, 1487, 1488; Urt. v. 5. Oktober 2001, V ZR 237/00, NJW 2002, 429, 430; Urt. v. 19. Juli 2002, V ZR 240/01, NJW 2002, 3165, 3166). Diese tatsächliche Vermutung kommt nur dann nicht zum Tragen, wenn sie im Einzelfall durch besondere Umstände erschüttert ist (Senat, BGHZ 146, 298, 305).
17
(2) Das Berufungsgericht geht zwar von diesen Grundsätzen aus. Rechtsfehlerhaft sieht es die - aus dem festgestellten besonders groben Missverhältnis zwischen dem Wert der verkauften Grundstücke und dem (auch erhöhten ) Kaufpreis folgende - Vermutung der verwerflichen Gesinnung des Zedenten aber allein deshalb als erschüttert an, weil dieses Missverhältnis der Beklagten zu 2 bekannt gewesen sei.
18
Der Schluss von dem besonders groben Äquivalenzmissverhältnis auf eine verwerfliche Gesinnung des Begünstigten leitet sich aus dem Erfahrungssatz her, dass außergewöhnliche Leistungen in der Regel nicht ohne Not oder einen anderen den Benachteiligten hemmenden Umstand zugestanden werden und der Begünstigte diese Erfahrung teilt (Senat, BGHZ 146, 298, 302 f.; Urt. v. 5. Oktober 2001, V ZR 237/00, NJW 2002, 429, 432 mwN). Faktoren, die den Vertragspartner in seiner Entscheidungsfreiheit beeinträchtigen, können insbesondere die in § 138 Abs. 2 BGB genannten Tatbestände sein, also eine Zwangslage, Unerfahrenheit, ein Mangel an Urteilsvermögen oder eine erhebliche Willensschwäche. Sie scheiden zwar teilweise, keineswegs aber durchgängig aus, wenn der Benachteiligte das Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung kennt. Befindet sich der Benachteiligte beispielsweise in einer Zwangslage oder leidet er an einer erheblichen Willensschwäche (vgl. dazu Senat , Urt. v. 23. Juni 2006, V ZR 147/05, WM 2006, 1915, 1918), ist ihm das Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung in der Regel bewusst. Er sieht sich aber durch seine Notlage zu dem Abschluss des Rechtsgeschäfts gezwungen oder ist aufgrund seiner verminderten psychischen Widerstandsfähigkeit nicht in der Lage, diesen zu verweigern. Lässt sich aus dem Umstand, dass der Benachteiligte um das Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung weiß, aber nicht folgern, dass er in seiner Entscheidung, das Rechtsgeschäft abzuschließen , frei ist, kann dieser Umstand auch nicht ausreichen, um die Vermutung der verwerflichen Gesinnung des Begünstigten als erschüttert anzusehen.
19
Zwar ist nicht ausgeschlossen, dass die Kenntnis des Benachteiligten von dem Äquivalenzmissverhältnis zusammen mit anderen besonderen Umständen im Einzelfall Anlass gibt, die Vermutung einer verwerflichen Gesinnung des Begünstigten als erschüttert anzusehen. Dies kommt etwa in Betracht, wenn dem benachteiligten Käufer das Wertverhältnis gleichgültig war, weil er ein besonderes Affektionsinteresse an dem Kaufgegenstand hatte (vgl. Senat, BGHZ 146, 298, 305). Es bleibt aber auch in diesem Fall Sache des Begünstigten , alle Umstände darzulegen und erforderlichenfalls zu beweisen, die zusammen genommen die Vermutung erschüttern, er habe einen den Vertragspartner in seiner Entscheidungsfreiheit beeinträchtigenden Faktor bewusst oder jedenfalls grob fahrlässig ausgenutzt (vgl. zur Beweislast, Senat, BGHZ 146, 298, 305; Urt. v. 19. Juli 2002, V ZR 240/01, NJW 2002, 3165, 3166). Solche Umstände sind hier weder von dem Berufungsgericht festgestellt worden noch dem Vortrag des darlegungspflichtigen Klägers zu entnehmen.

III.

20
1. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist zur Endentscheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO), weil weitere tatsächliche Feststellungen nicht zu erwarten sind, nachdem die Sittenwidrigkeit des mit der Beklagten zu 2 geschlossenen Vertrages bereits Gegenstand der erstinstanzlichen Entscheidung war und der Kläger keine Umstände vorgetragen hat, die - allein oder zusammen mit der Kenntnis der Beklagten zu 2 von dem Äquivalenzmissverhältnis - geeignet wären, die Vermutung einer verwerflichen Gesinnung des Zedenten zu erschüttern. Dies gilt auch unter Berücksichtigung der Feststellung des Berufungsgerichts, die Beklagte zu 2 habe die mit dem Zedenten geschlossenen Verträge vom 1. Juni 1994 und 24. Mai 1995 durch Vertrag vom 5. März 1997 nochmals bekräftigt. Denn der Kläger hat auch keine Umstände dargelegt, die die - fortbestehende - Vermutung für diesen Zeitpunkt erschüttern könnten.
21
2. Die Berufung des Klägers war zurückzuweisen, weil das Landgericht die Klage im Ergebnis zu Recht insgesamt abgewiesen hat.
22
a) Infolge der Sittenwidrigkeit des zwischen dem Zedenten und der Beklagten zu 2 geschlossenen Kaufvertrages fehlt nicht nur dem gegen sie gerichteten Schadensersatzanspruch, sondern auch einem Anspruch auf Auskehr der von ihr vereinnahmten Mieten die Grundlage.
23
b) Die Sittenwidrigkeit des Vertrages steht ferner dem gegen den Rechtsnachfolger des Beklagten zu 1 gerichteten Anspruch - der sich entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts allerdings nicht aus § 325 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F., sondern nur aus § 324 Abs. 1 BGB a.F. ergeben kann - entgegen.
24
Zwar könnte der Kläger gemäß § 324 Abs. 1 BGB a.F. die Zahlung des Kaufpreises aus dem zwischen dem Zedenten und dem Beklagten zu 1 am 21. Juni 1994 geschlossenen und am 23. Dezember 1997 geänderten Vertrag verlangen, wenn die Erfüllung dieses Vertrages nur daran gescheitert wäre, dass der Beklagte zu 1 das Eigentum an dem Flurstück 27 auf andere Weise, nämlich aufgrund des mit der Beklagten zu 2 im Jahr 1999 geschlossenen Vertrages , erworben hat. Grundsätzlich hat es der Gläubiger im Sinne des § 324 Abs. 1 BGB zu vertreten, wenn er dem Schuldner die Leistung dadurch unmöglich macht, dass er sich die Sache von dem Eigentümer selbständig verschafft (vgl. Staudinger/Otto, BGB [1995], § 324 Rdn. 12). Etwas anderes gilt aber, wenn sich im Nachhinein herausstellt, dass es dem Schuldner aus anderen, von dem Gläubiger nicht zu vertretenden Gründen unmöglich war, die ihm obliegende Leistung zu erbringen. Steht nämlich fest, dass die Durchführung des Vertrages auch ohne die Obliegenheitsverletzung des Gläubigers gescheitert wäre, hat der Gläubiger die Unmöglichkeit nicht verursacht und damit auch nicht zu vertreten. Die Gegenleistungsgefahr verbleibt in diesem Fall nach der Grundregel des § 323 BGB a.F. bei dem Schuldner.
25
So verhält es sich hier. Da der Vertrag, mit dem der Zedent unter anderem das Flurstück 27 erwerben wollte, sittenwidrig und damit nichtig ist, steht fest, dass er auf diesem Wege die - für die Erfüllung des mit dem Beklagten zu 1 notwendige - rechtliche Verfügungsmacht über das Flurstück 27 nicht erlangen konnte. Da der Kläger auch nicht behauptet, dass der Zedent willens und in der Lage gewesen wäre, sich die Verfügungsmacht über das Grundstück anderweit zu beschaffen, ist davon auszugehen, dass ihm die Erfüllung des Vertrages mit dem Beklagten zu 1 schon aus diesem Grund, also unabhängig von dem Verhalten des Beklagten zu 1, unmöglich war.

IV.

26
Die Kostenentscheidung beruht auf den Vorschriften der §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Krüger Klein Stresemann Czub Roth
Vorinstanzen:
LG Frankfurt (Oder), Entscheidung vom 10.03.2005 - 14 O 122/02 -
OLG Brandenburg, Entscheidung vom 30.11.2005 - 4 U 57/05 -

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
V ZR 177/08
vom
2. April 2009
in dem Rechtsstreit
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 2. April 2009 durch den Vorsitzenden
Richter Prof. Dr. Krüger, den Richter Dr. Klein, die Richterin
Dr. Stresemann und die Richter Dr. Czub und Dr. Roth

beschlossen:
Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Kläger wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 11. Juli 2008 aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde , an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens beträgt 102.936,23 €.

Gründe:

I.

1
Die Kläger erwarben im Mai 1998 eine vermietete Eigentumswohnung von der Beklagten und traten zugleich in einen von dieser abgeschlossenen Generalübernehmervertrag über die Durchführung von Modernisierungs- und Instandsetzungsarbeiten ein. Der Kaufpreis für die Wohnung betrug 118.440 DM, der von den Klägern zu übernehmende Werklohnanteil 46.060 DM.
2
Dem Vertragsabschluss vorausgegangen waren Beratungsgespräche, bei denen den Klägern anhand einer Beispielsrechnung unter Berücksichtigung von Mieteinnahmen, Darlehenskosten und Steuervorteilen ihr monatlicher Eigenaufwand erläutert worden war.
3
Die Kläger, die sich falsch beraten fühlen, verlangen die Rückabwicklung des Kaufvertrages sowie die Feststellung, dass die Beklagte zum Ausgleich auch des weiteren aus dem Erwerb der Eigentumswohnung folgenden Vermögensschadens verpflichtet ist.
4
In erster Instanz haben die Kläger ferner vorgetragen: "Der Kaufpreis war auch bereits im Zeitpunkt des Verkaufs an die Kläger sittenwidrig überhöht. Legt man ein Ertragswertverfahren zugrunde, so kommt man unter Berücksichtigung eines realistischen Vervielfältigers von 14 nach der Wertvermittlungsverordnung und unter Zugrundelegung des seinerzeitigen Mietzinses von DM 5,50 pro m² auf einen Wert von 60.600,00 und stellt man diesen Wert dem vereinbarten Kaufpreis zzgl. Werklohnanteil von insgesamt DM 164.500 gegenüber, dann kommt man zu einer 100 %igen Überhöhung des Verkaufspreises. Beweis: wie vor [Sachverständigengutachten] Bei einem auffälligen Missverhältnis von mehr als 100 %, wie hier, werden die subjektiven Merkmale des § 138 BGB vermutet (vgl. BGH WM 1980, 597; 1984, 874 f.; NJW-RR 1991, 589; BGH, V ZR 260/90, 08.11.1991; OLG Naumburg 11.U.122/01; OLG Oldenburg 15.U.15/02, 17.06.2002)."
5
Das Landgericht hat der Klage wegen Verletzung der aus einem Beratungsvertrag folgenden Pflichten überwiegend stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Kammergericht sie insgesamt abgewiesen und die Revision nicht zugelassen. Dagegen richtet sich die Beschwerde der Kläger.

II.

6
Das Berufungsgericht, das Beratungsfehler für nicht gegeben hält, meint, den Klägern stehe auch kein Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises gemäß § 812 BGB zu. Sie hätten sich erstmals in zweiter Instanz unter Vorlage eines Sachverständigengutachtens darauf berufen, dass der Kaufvertrag wegen Sittenwidrigkeit nichtig sei. Dieser Vortrag sei nach § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen. Es handele sich dabei nicht lediglich um die weitere Substantiierung einer bereits erstinstanzlich aufgestellten schlüssigen Behauptung. Der erstinstanzliche Vortrag der Kläger zum Wert der Wohnung sei vielmehr gänzlich unschlüssig gewesen. Zur Darlegung einer sittenwidrigen Kaufpreisüberhöhung gehöre zudem die Behauptung, dass die subjektive Tatbestandsseite erfüllt sei; eine solche sei in erster Instanz nicht aufgestellt worden.

III.

7
Das angefochtene Urteil ist nach § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben, weil das Berufungsgericht die Präklusionsvorschrift des § 531 Abs. 2 ZPO, nach der neue Angriffs- und Verteidigungsmittel in der Berufungsinstanz grundsätzlich ausgeschlossen sind, offenkundig unrichtig angewendet und damit den Anspruch der Kläger auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt hat.
8
Präklusionsvorschriften haben wegen ihrer das rechtliche Gehör beschränkenden Wirkung Ausnahmecharakter (vgl. BVerfGE 75, 302, 312). Die Auslegung und Anwendung solcher Vorschriften unterliegt deshalb in verfassungsrechtlicher Hinsicht einer strengeren Kontrolle, als dies üblicherweise bei der Anwendung einfachen Rechts geschieht. Art. 103 Abs. 1 GG ist jedenfalls dann verletzt, wenn die Anwendung einer Präklusionsvorschrift offenkundig un- richtig ist (vgl. BVerfG NJW 2001, 1565 m.w.N. sowie BGH, Beschl. v. 23. Mai 2007, IV ZR 24/06, NJW-RR 2007, 1253). So liegt es hier.
9
1. Das Berufungsgericht geht im Ausgangspunkt zwar zutreffend davon aus, dass Vorbringen einer Partei neu im Sinne von § 531 Abs. 2 ZPO ist, wenn es einen sehr allgemein gehaltenen Vortrag der ersten Instanz konkretisiert und erstmals substantiiert, nicht jedoch, wenn ein bereits schlüssiges Vorbringen aus der ersten Instanz durch weitere Tatsachenbehauptungen zusätzlich konkretisiert , verdeutlicht oder erläutert wird (BGH, Urt. v. 21. Dezember 2006, VII ZR 279/05, NJW 2007, 1531, 1532 m.w.N.). Seine Annahme, das zweitinstanzliche Vorbringen der Kläger zu einer sittenwidrigen Kaufpreisüberhöhung sei neuer Vortrag im Sinne des § 531 Abs. 1 ZPO, ist hingegen offenkundig unrichtig. Die Kläger haben die Voraussetzungen eines wucherähnlichen Rechtsgeschäfts im Sinne des § 138 Abs. 1 ZPO schon in erster Instanz schlüssig dargelegt.
10
a) Mit der erstinstanzlich aufgestellten Behauptung, die Wohnung sei im Zeitpunkt des Verkaufs nur 60.600 DM wert gewesen, haben die Kläger die objektiven Voraussetzungen des § 138 Abs. 1 BGB dargetan. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Vortrag schlüssig und ausreichend substantiiert, wenn die vorgetragenen Tatsachen in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht zu begründen (vgl. Senat, Beschl. v. 12. Juni 2008, V ZR 221/07, WM 2008, 2068 Rdn. 6 m.w.N.). Dies trifft auf die genannte Behauptung der Kläger zu. War die von ihnen erworbene Wohnung im Zeitpunkt des Erwerbs nur 60.600 DM wert, bestand ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung, welches bei Hinzutreten einer verwerflichen Gesinnung des Begünstigten einen Verstoß gegen die guten Sitten begründet (Senat, BGHZ 146, 298, 301 f.; Urt. v. 5. Oktober 2001, V ZR 237/00, NJW 2002, 429, 430).
11
Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts mussten die Kläger nicht näher begründen, wie sich der behauptete Verkehrswert von 60.600 DM errechnete. Eine Partei darf nämlich Tatsachen behaupten, über die sie keine genauen Kenntnisse hat, die sie nach Lage der Dinge aber für wahrscheinlich hält. Kommt es auf den Verkehrswert einer Sache an, ist es deshalb grundsätzlich ausreichend, wenn die darlegungspflichtige Partei einen bestimmten Wert behauptet und durch Sachverständigengutachten unter Beweis stellt (vgl. Senat , Senat, Urt. v. 5. Oktober 2001, V ZR 237/00, NJW 2001, 429, 431, r. Sp.; Urt. v. 13. Dezember 2002, V ZR 359/01, NJW-RR 2003, 491 f., r. Sp.). Unbeachtlich ist eine solche Behauptung nur dann, wenn sie ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich aufs Geratewohl , gleichsam "ins Blaue hinein" aufgestellt worden ist; bei der Annahme eines solch rechtmissbräuchlichen Verhaltens ist allerdings Zurückhaltung geboten (Senat, Urt. v. 13. Dezember 2002, V ZR 359/01, aaO, S. 491; Beschl. v. 12. Juni 2008, V ZR 221/07, WM 2008, 2068, 2069).
12
Die Kläger waren auch nicht deshalb gehalten, den behaupteten Verkehrswert der Wohnung näher zu begründen, weil die Beklagte ihn bestritten hat. Der Grundsatz, dass sich der Umfang der Darlegungslast nach der Einlassung des Gegners richtet, besagt lediglich, dass der Tatsachenvortrag der darlegungspflichtigen Partei der Ergänzung bedarf, sofern er infolge dieser Einlassung unklar wird und nicht mehr den Schluss auf die Entstehung des Rechts oder der geltend gemachten Einwendung zulässt (vgl. Senat, Beschl. v. 12. Juni 2008, V ZR 221/07, aaO, m.w.N.). Die Angabe näherer Einzelheiten ist dagegen nicht erforderlich, wenn sie für die Rechtsfolge ohne Bedeutung sind. Entsprechendes gilt für Details, die die Plausibilität der Behauptung belegen sollen, denn der Grad der Wahrscheinlichkeit einer Sachverhaltsschilderung ist für den Umfang der Darlegungslast ohne Bedeutung (Senat, Urt. v. 5. Oktober 2001, V ZR 237/00, aaO).
13
Da die Kläger mit der Behauptung eines Verkehrswerts der Wohnung im Zeitpunkt des Verkaufs von 60.600 DM und der Gegenüberstellung mit dem Kaufpreis von 164.500 DM ein auffälliges Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung schlüssig dargelegt haben, kommt es nicht darauf an, ob die von ihnen hinzugefügten, an sich nicht erforderlichen Erläuterungen zur Berechnung des Verkehrswerts richtig sind. Sie lassen auch nicht etwa den Schluss zu, der Betrag von 60.600 DM sei rechtsmissbräuchlich "ins Blaue hinein" genannt worden. Zwar dürfte der Mietzins von 5,50 DM/m², den die Kläger für die überschlägige Ertragswertberechnung gewählt haben, angesichts einer von der Beklagten garantierten Nettomiete von 7 DM/m² zu niedrig angesetzt sein. Ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung ergibt sich indessen auch auf der Grundlage einer Nettomiete von 7 DM/m². Die 14-fache Jahresnettomiete beläuft sich dann auf 77.380,80 DM; auch ein hieran orientierter Verkehrswert läge mithin noch unter der Hälfte des Kaufpreises. Ob sich der Verkehrswert der Wohnung tatsächlich auf diese Weise berechnen lässt, ist dabei unerheblich. Maßgeblich ist allein, dass keine Anhaltspunkte für eine jeder tatsächlichen Grundlage entbehrende und damit rechtmissbräuchlich aufgestellte Behauptung der Kläger erkennbar sind.
14
b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts haben die Kläger in erster Instanz auch ihrer Darlegungslast hinsichtlich der subjektiven Voraussetzungen eines wucherähnlichen Rechtsgeschäfts im Sinne des § 138 Abs. 1 BGB genügt. Sie haben nämlich - zutreffend - darauf hingewiesen, dass die zur Begründung der Sittenwidrigkeit erforderliche verwerfliche Gesinnung des Begünstigten vermutet wird, wenn ein besonders grobes Missverhältnis vorliegt (vgl. Senat, Urt. v. 8. November 1991, V ZR 260/90, NJW 1992, 899, 900; Urt. v. 29. Juni 2007, V ZR 1/06, NJW 2007, 2841 f., Rdn. 16 ff. m.w.N.). Da dies bei Grundstückgeschäften bereits dann anzunehmen ist, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung (Senat, Urt. v.
8. November 1991, V ZR 260/90, aaO; Urt. v. 29. Juni 2007, V ZR 1/06, aaO) und die Kläger ein solches grobes Missverhältnis behaupten, konnten sie sich zur Darlegung des subjektiven Tatbestandes auf die tatsächliche Vermutung einer verwerflichen Gesinnung der Beklagten stützen.
15
2. Auf die von dem Berufungsgericht erörterten Ausnahmen zu § 531 Abs. 2 ZPO kommt es nicht an. Da die Kläger die Voraussetzungen eines wucherähnlichen Rechtsgeschäfts im Sinne von § 138 Abs. 1 BGB bereits in erster Instanz schlüssig vorgetragen haben, war weiterer Vortrag hierzu in der Berufungsinstanz weder erforderlich noch neu im Sinne von § 531 Abs. 2 ZPO.
16
3. Die fehlerhafte Anwendung von § 531 Abs. 2 ZPO ist entscheidungserheblich. Sollte sich der Kaufvertrag als sittenwidrig im Sinne von § 138 Abs. 1 BGB erweisen, können die Kläger die erstrebte Rückabwicklung des Vertrages nach § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB verlangen (vgl. Senat, BGHZ 146, 298, 306). Zugleich kommt unter dem Gesichtspunkt des Verleitens zum Abschluss eines nichtigen Rechtsgeschäfts ein auf Ersatz des negativen Interesses gerichteter Schadensersatzanspruch wegen Verschuldens bei Vertragsschluss in Betracht (vgl. BGHZ 99, 101 sowie Senat, BGHZ 160, 8, 10 f.; 146, 298, 303), der dem Feststellungsantrag ganz oder teilweise zum Erfolg verhelfen kann.
17
Das angefochtene Urteil kann daher insgesamt keinen Bestand haben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist mangels Feststellungen zu der behaupteten sittenwidrigen Kaufpreisüberhöhung nicht zur Endentscheidung reif und daher gemäß § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Krüger Klein Stresemann RiBGH Dr. Czub ist wegen Roth Urlaubs verhindert zu unterschreiben. Krüger
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 05.07.2006 - 23 O 718/04 -
KG Berlin, Entscheidung vom 11.07.2008 - 4 U 199/06 -

(1) Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig.

(2) Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche eines anderen sich oder einem Dritten für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 240/01 Verkündet am:
19. Juli 2002
K a n i k ,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Die im Fall des entgeltlichen Erwerbs eines Grundstücks bei einem besonders groben
Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung bestehende tatsächliche
Vermutung für eine verwerfliche Gesinnung des Begünstigten ist erschüttert, wenn
sich die Vertragsparteien in sachgerechter, eine Übervorteilung regelmäßig ausschließender
Weise um die Ermittlung eines den Umständen nach angemessenen
Leistungsverhältnisses bemüht haben.
BGH, Urt. v. 19. Juli 2002 - V ZR 240/01 - OLG München
LG Passau
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 19. Juli 2002 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes
Dr. Wenzel und die Richter Tropf, Dr. Klein, Dr. Lemke und Dr. Gaier

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten und die Anschluûrevision des Klägers wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 26. April 2001 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der 1924 geborene Kläger war Eigentümer mehrerer Grundstücke, die zu einem landwirtschaftlichen Betrieb gehören und von denen eines mit einem Wohnhaus und mit Wirtschaftsgebäuden bebaut ist. Das Eigentum hatte der Kläger nach dem Tod seiner Ehefrau 1995 im Wege der Erbfolge zu ¾ erlangt und anschlieûend die Erbteile seiner Miterben erworben. Mit notarieller Urkunde vom 6. Dezember 1996, teilweise abgeändert durch Nachtragsurkunde vom 11. Dezember 1996, veräuûerte der Kläger, dessen Ehe kinderlos geblieben war, die Grundstücke nebst landwirtschaftlichem Inventar sowie dem Milchkontingent an die Beklagten. Als Barkaufpreis wurden 130.000 DM vereinbart. Au-
ûerdem ist unter dem Abschnitt "Kaufpreis" in der Vertragsurkunde bestimmt, daû die Beklagten die Zahlung einer wertgesicherten Leibrente von monatlich zunächst 1.450 DM, nach Zahlung von insgesamt 70.000 DM nur noch 500 DM, schulden und der Kläger ein alleiniges und ausschlieûliches Wohnungsrecht an der Wohnung im Hauptgebäude sowie ein Mitbenutzungsrecht an den Gemeinschaftseinrichtungen und dem Garten erhält. Zur Sicherung dieser Rechte wurden eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit und eine Reallast bestellt. Die Beklagten übernahmen in der notariellen Urkunde ferner die Kosten für die Beerdigung des Klägers und für die Pflege seines Grabes. Sie wurden am 15. Juli 1997 als Eigentümer der Grundstücke in das Grundbuch eingetragen.
Der Kläger macht geltend, der zwischen ihm und den Beklagten geschlossene Vertrag sei wegen Wuchers, in jedem Falle aber wegen Sittenwidrigkeit nichtig. Er hat behauptet, der Wert der Grundstücke und des Inventars habe sich auf mindestens 800.000 DM belaufen, während die Beklagten für die von ihnen geschuldeten Leistungen über die 130.000 DM für den Barkaufpreis hinaus nur noch weitere 270.000 DM hätten aufwenden müssen. Die Beklagten hätten ausgenutzt, daû er zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses physisch und psychisch nicht in der Lage gewesen sei, sachgerechte Entscheidungen zu treffen. Mit dem Hauptantrag hat der Kläger von den Beklagten - jeweils Zug um Zug gegen Rückzahlung des Barkaufpreises und bereits gezahlter Leibrenten in Höhe von zusammen 164.800 DM - verlangt, seiner Wiedereintragung als Eigentümer der Grundstücke im Wege der Grundbuchberichtigung zuzustimmen, hilfsweise, die Grundstücke an ihn aufzulassen. Das Landgericht hat der Klage im Hauptantrag stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht insoweit die Klage abgewiesen, die Beklagten je-
doch auf den Hilfsantrag zur Rückauflassung verurteilt. Mit der Revision verfolgen die Beklagten ihr Ziel vollständiger Klageabweisung weiter. Der Kläger beantragt die Zurückweisung der Revision und erstrebt mit der Anschluûrevision die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Die Beklagten beantragen die Zurückweisung der Anschluûrevision.

Entscheidungsgründe:


I.


Das Berufungsgericht bejaht ein grobes Miûverhältnis zwischen der Leistung des Klägers und der Gegenleistung der Beklagten. Es stehe allerdings nicht fest, daû die Beklagten einen Mangel an Urteilsvermögen und eine erhebliche Willensschwäche des Klägers ausgebeutet hätten. Trotz der Zeugenaussage des ihn behandelnden Arztes sei nicht auszuschlieûen, daû der Kläger in dem Bestreben, die Nachfolge in sein Vermögen zu regeln, seine körperlichen und seelischen Beschwerden überwunden und den Vertrag mit den Beklagten bei ausreichendem Urteilsvermögen geschlossen habe. Die Nachtragsbeurkundung zeige, daû der Kläger nicht nur in der Lage gewesen sei, das Ergebnis der Beurkundung zu kontrollieren, sondern auch seine Interessen habe durchsetzen können. Der zwischen den Parteien geschlossene Kaufvertrag sei jedoch als wucherähnliches Geschäft nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig. Das besonders grobe Miûverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung lasse den Schluû auf eine verwerfliche Gesinnung der Beklagten zu. Gestützt werde diese Schluûfolgerung namentlich durch den Umstand, daû es dem Kl äger in einer Position der Verhandlungsschwäche und bei zugleich einge-
schränkter körperlicher und psychischer Leistungsfähigkeit nicht gelungen sei, sich von den Wertvorstellungen, die Grundlage der Erbauseinandersetzung gewesen seien, zu lösen. Von den Beklagten sei diese eingeengte Position des Klägers zu ihrem Vorteil ausgenutzt worden.
Dies hält einer revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

II.


Die Revision wendet sich mit Erfolg gegen die Auffassung des Berufungsgerichts , die Voraussetzungen eines wucherähnlichen, nach § 138 Abs. 1 BGB nichtigen Geschäfts seien gegeben. Die vom Berufungsgericht bislang getroffenen Feststellungen tragen diese Annahme nicht, weshalb das Berufungsurteil , soweit es die Verurteilung der Beklagten auf den Hilfsantrag betrifft, der Aufhebung unterliegt (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.).
1. Allerdings verkennt das Berufungsgericht bei Prüfung des Bereicherungsanspruchs (§ 812 Abs. 1 Satz 1 BGB), der Gegenstand des Hilfsantrags ist, im Ansatz die ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nicht. Danach kann ein auf den entgeltlichen Erwerb eines Grundstücks gerichtetes Rechtsgeschäft, das den Wuchertatbestand des § 138 Abs. 2 BGB nicht in allen Punkten erfüllt, auch dann gegen die guten Sitten verstoûen und damit nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig sein, wenn ein auffälliges Miûverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung besteht und weitere Umstände hinzutreten, insbesondere der Begünstigte aus verwerflicher Gesinnung gehandelt hat (vgl. nur Senat, BGHZ 146, 298, 301).

2. Nicht zu beanstanden ist ferner, daû das Berufungsgericht den zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag als ein auf Leistungsaustausch gerichtetes Rechtsgeschäft angesehen hat. Eine gemischte Schenkung, von der die Revision ausgehen will, setzt eine Einigung der Parteien über die teilweise Unentgeltlichkeit voraus (BGHZ 82, 274, 281; BGH, Urt. v. 6. März 1996, IV ZR 374/94, NJW-RR 1996, 754, 755). Eine solche Einigung verneint das Berufungsgericht frei von Rechtsfehlern. Die Revision verweist nicht auf Vorbringen in den Tatsacheninstanzen, das eine andere Feststellung tragen könnte. Vielmehr ist im Gegenteil eine Schenkung selbst nach dem Tatsachenvortrag auszuschlieûen, den die Revision anführt. Die Beklagten sollen danach nämlich ein Schenkungsangebot des Klägers ausdrücklich abgelehnt haben, worauf sich die Parteien auf einen Kauf einigten und sich unter Hinzuziehung eines Rechtsanwalts bemühten, einen angemessenen Kaufpreis auszuhandeln.
3. Mit Erfolg rügt die Revision hingegen, daû das Berufungsgericht verfahrensfehlerhaft (§ 286 ZPO) keine Feststellungen zum Wert der Gegenleistung der Beklagten getroffen hat, obwohl dieser Umstand im Hinblick auf die Prüfung eines auffälligen Miûverhältnisses der wechselseitigen Leistungen entscheidungserheblich ist. Schon deshalb kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben.
4. Darüber hinaus ist auch die Feststellung des Berufungsgerichts, die Beklagten hätten bei Abschluû des Kaufvertrages mit verwerflicher Gesinnung gehandelt, nicht frei von Rechtsfehlern.

a) Der Senat hält unverändert daran fest, daû für die Sittenwidrigkeit eines wucherähnlichen Geschäfts auch subjektive Merkmale entscheidend sind. Für die Annahme, diese Voraussetzung sei zugunsten eines der "laesio enormis" des gemeinen Rechts entsprechenden Ergebnisses aufgegeben (so Flume , ZIP 2001, 1621; anders aber Lorenz, Anm. zu LM § 138 [D] Nr. 3; Bork, JZ 2001, 1138, 1139), gibt auch das Urteil des Senats vom 19. Januar 2001 (BGHZ 146, 298) keine Grundlage. Die Entscheidung befaût sich im Gegenteil gerade mit der Frage, welche objektiven Umstände den Schluû auf das subjektive Merkmal der verwerflichen Gesinnung zulassen. Eine solche Schluûfolgerung ist aufgrund eines besonders groben Äquivalenzmiûverhältnisses selbst dann möglich, wenn der Begünstigte keine Kenntnis von den Wertverhältnissen hatte (Senat, aaO, 303). Es handelt sich jedenfalls um eine beweiserleichternde tatsächliche Vermutung, die vom Tatrichter im Bereich der Beweiswürdigung zu berücksichtigen ist. Die Voraussetzungen für die Anwendung dieser Regel sind zwar im vorliegenden Fall erfüllt, die tatsächliche Vermutung kann aber durch besondere Umstände erschüttert sein und damit nicht die Schluûfolgerung auf eine verwerfliche Gesinnung eröffnen. Solche Umstände können sich namentlich aus sachgerechten, eine Übervorteilung regelmäûig ausschlieûenden Bemühungen zur Ermittlung eines den Umständen nach angemessenen Leistungsverhältnisses ergeben, wie etwa bei einem (fehlerhaften) Verkehrswertgutachten als Grundlage der Kaufpreisbemessung (Senat, BGHZ 146, 298, 305; Urt. v. 21. März 1997, V ZR 355/95, WM 1997, 1155, 1156).

b) Dies hat das Berufungsgericht nicht beachtet, als es von einem besonders groben Miûverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung auf die verwerfliche Gesinnung der Beklagten geschlossen hat. Zu Recht rügt die Revision , daû von dem Berufungsgericht entgegen § 286 ZPO das - unter Be-
weisantritt gestellte und vom Kläger bestrittene - Vorbringen der Beklagten zu den Umständen des Vertragsschlusses nicht berücksichtigt worden ist. Hiernach soll der Kläger ihnen, den Beklagten, zunächst eine Schenkung angeboten haben, um so - dem Wunsch seiner verstorbenen Ehefrau entsprechend - Erhalt und Fortführung des Hofes zu sichern. Sie hätten die Schenkung jedoch nicht annehmen wollen, worauf der Kläger einen Rechtsanwalt seines Vertrauens gebeten habe, einen für alle akzeptablen Kaufpreis vorzuschlagen. Unter Mitwirkung dieses Rechtsanwalts sei dann auf der Grundlage des vom Kläger selbst genannten und für die Erbauseinandersetzung zugrunde gelegten Nachlaûwerts von 500.000 DM sowie unter Berücksichtigung bereits aus dem Erbe getätigter Schenkungen und Zahlungen die von ihnen geschuldete Gegenleistung ermittelt worden.
Gelingt den beweisbelasteten Beklagten (vgl. Senat, BGHZ 146, 298, 305) hierfür der Beweis, so ist für die Annahme einer verwerflichen Gesinnung der Beklagten kein Raum. Selbst wenn der Kläger nur unter dem Zwang der Verhältnisse oder bei Vorliegen eines der in § 138 Abs. 2 BGB genannten Merkmale, insbesondere unter Beeinträchtigung seiner Entscheidungsfreiheit aus gesundheitlichen Gründen, einen ungünstigen Vertrag abgeschlossen haben sollte, hätten sich die Beklagten der Einsicht dieses Umstands nicht leichtfertig verschlossen. Die Beklagten haben den gesamten Umständen nach die erforderliche Sorgfalt nicht in ungewöhnlich groûem Maûe dadurch verletzt, daû sie schon einfachste, naheliegende Überlegungen unterlassen und das nicht beachtet haben, was im gegebenen Fall jedem einleuchten muûte (vgl. BGHZ 10, 14, 16; 89, 153, 161). Wegen des keineswegs unvernünftigen Motivs des Klägers, insbesondere aber wegen der Beratung durch einen Rechtsanwalt seines Vertrauens und der aus ihrer Sicht vernünftigen und nachvollziehbaren
Ermittlung des Kaufpreises nach dem Nachlaûwert, konnten die Beklagten, ohne sich dem Vorwurf der Leichtfertigkeit auszusetzen, nicht davon ausgehen, daû sich der Kläger nur wegen einer Zwangslage oder einer vergleichbaren Schwächesituation auf das Geschäft mit ihnen einlieû. Zwar will das Berufungsgericht ersichtlich davon ausgehen, daû es dem Kläger gelungen war, bei der Auseinandersetzung mit den anderen Erben einen deutlich zu niedrigen Nachlaûwert zugrunde zu legen, Anhaltspunkte dafür, daû dies den Beklagten auch nur hätte bekannt sein müssen, sind indes nicht festgestellt.

III.


Auf die Anschluûrevision des Klägers ist das angefochtene Urteil auch insoweit aufzuheben, als es die Abweisung der Klage im Hauptantrag zum Gegenstand hat.
1. Die unselbständige Anschluûrevision ist zulässig. Ihrer akzessorischen Natur ist bereits dann Rechnung getragen, wenn sie in einem unmittelbaren rechtlichen oder wirtschaftlichen Zusammenhang mit dem von der Revision erfaûten Streitgegenstand steht (BGHZ 148, 156, 159). Dies zumindest ist vorliegend der Fall, weil Anschluûrevision und Revision den Haupt- bzw. Hilfsantrag einer auf denselben Lebenssachverhalt gestützten Klage zum Gegenstand haben (vgl. BGHZ aaO, 164 f; ähnlich auch BGH, Urt. v. 30. April 2001, II ZR 322/99, NJW-RR 2001, 1177, 1178). Soweit der Entscheidung des Senats vom 26. Januar 2001 (V ZR 462/99, Umdruck S. 13, insoweit in BGHReport 2001, 450 nicht abgedruckt) anderes entnommen werden könnte, wird daran nicht festgehalten.

2. Ohne Erfolg rügt die Anschluûrevision eine Unvollständigkeit der Entscheidungsgründe insoweit, als sich das Berufungsgericht mit dem Hauptantrag des Klägers befaût. Aufgrund welcher Erwägungen das Berufungsgericht die Klage im Hauptantrag für nicht begründet erachtet, kann vielmehr den Entscheidungsgründen entnommen werden. Dort ist nämlich ausgeführt, die Ausbeutung eines Mangels an Urteilsvermögen und einer erheblichen Willensschwäche des Klägers könne nicht festgestellt werden. Dies bezieht sich zweifelsfrei auf die subjektiven Tatbestandsvoraussetzungen des Wuchers (§ 138 Abs. 2 BGB), aus dem der Kläger seinen Hauptantrag mit dem Ziel der Grundbuchberichtigung herleitet.
3. Dagegen sind dem Berufungsgericht bei seiner Würdigung der erhobenen Beweise Rechtsfehler unterlaufen.

a) Allerdings hat das Berufungsgericht entgegen der weiteren Rüge der Anschluûrevision bei Würdigung der Aussage des (sachverständigen) Zeugen Dr. N. nicht gegen § 398 Abs. 1, § 523 ZPO a.F. verstoûen. Zwar ist hiernach die erneute Vernehmung eines Zeugen erforderlich, wenn das Berufungsgericht dessen protokollierte Aussage anders verstehen oder werten will als die Vorinstanz (st. Rechtspr., s. nur BGH, Urt. v. 3. April 2001, XI ZR 223/00, NJW-RR 2001, 1430 m.w.N.). Im vorliegenden Fall ist das Berufungsgericht jedoch nicht im geschilderten Sinne von der Einschätzung des erstinstanzlichen Gerichts abgewichen. Es hat lediglich den Bekundungen des Zeugen keine entscheidenden Erkenntnisse entnehmen können, weil der Kläger sich gegenüber dem Zeugen nicht zu den Problemen bei der Nachfolge in sein Vermögen geäuûert hatte. Dem Berufungsgericht hat danach der objektive
Beweiswert der als wahr unterstellten Aussage des Zeugen Dr. N. nicht ausgereicht , um die Beweisfrage zu bejahen. Unter diesen Umständen war eine Wiederholung der Beweisaufnahme entbehrlich (vgl. BGH, Urt. v. 12. November 1991, VI ZR 369/90, NJW 1992, 741, 742; Urt. v. 2. Juni 1999, VIII ZR 112/98, NJW 1999, 2972, 2974).

b) Die Würdigung der Aussage des Zeugen Dr. N. durch das Berufungsgericht verstöût auch nicht gegen die Denkgesetze. Das Berufungsgericht hat nicht etwa, wie die Anschluûrevision meint, aus dem Umstand, daû der Kläger mit dem ihn behandelnden Arzt keine Gespräche über seine Vermögensnachfolge führte, den Schluû gezogen, er habe seine physische und psychische Schwäche überwunden. Vielmehr ist das Berufungsgericht nur davon ausgegangen, daû die Aussage des Zeugen mangels solcher Unterredungen ein ausreichendes Urteilsvermögen des Klägers bei Regelung seiner Vermögensfragen nicht ausschlieûen könne.

c) Die Beweiswürdigung ist jedoch deshalb rechtsfehlerhaft, weil sich das Berufungsgericht - was der Senat von Amts wegen zu prüfen hat - mit dem Sachverhalt und den Beweisergebnissen nicht widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat (vgl. Senat, Urt. v. 9. Juli 1999, V ZR 12/98, NJW 1999, 3481, 3482; BGH, Urt. v. 14. Januar 1993, IX ZR 238/91, NJW 1993, 935, 937). Bei Erörterung der subjektiven Voraussetzungen des Wuchers gelangt das Berufungsgericht zu dem Ergebnis, der Kläger habe bei Vertragsschluû seine Lage "vernünftig und sachgerecht" beurteilen können, das "Ergebnis kontrolliert" und "hinreichend starken Willen" gehabt, seine Interessen durchzusetzen. Das Berufungsgericht ist hiernach davon ausgegangen, daû der Kläger nicht nur über genügende Willensstärke, sondern auch über ausreichendes Urteilsvermögen
verfügte, so daû eine Schwächesituation im Sinne des Wuchertatbestandes ausgeschlossen war. Damit läût sich nicht vereinbaren, daû das Berufungsgericht bei Prüfung des subjektiven Merkmals der Sittenwidrigkeit, für das die in § 138 Abs. 2 BGB genannten Umstände in ihren Auswirkungen auf die freie Willensentschlieûung ebenfalls Bedeutung erlangen (vgl. Senat, BGHZ 146, 298, 302; Urt. v. 21. März 1997, V ZR 355/95, WM 1997, 1155, 1157), feststellt , der Kläger habe sich wegen seiner "Position der Verhandlungsschwäche" und seiner "zugleich eingeschränkten körperlichen und psychischen Leistungsfähigkeit" nicht von den - nun für ihn nachteiligen - Wertvorstellungen lösen können, die Grundlage der von ihm betriebenen Erbauseinandersetzung gewesen seien. Dies besagt aber nichts anderes, als daû der Kläger unfähig war, die Vor- und Nachteile des Vertrages mit den Beklagten vernünftig zu bewerten , also - entgegen der zuvor getroffenen Feststellung - doch ein Mangel an Urteilsvermögen bestand (vgl. Staudinger/Sack, BGB [1996], § 138 Rdn. 209; Erman/Palm, BGB, 10. Aufl., § 138 Rdn. 23).

IV.


Nach alledem ist das Berufungsurteil insgesamt aufzuheben. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es unter Beachtung der aufgezeigten rechtlichen Erwägungen die notwendigen Feststellungen treffen kann. Hierbei wird das Berufungsgericht den Beweisangeboten der Beklagten auf Vernehmung der Zeugen H. B. , E. K. , R. K. , Dr. F. und F. P. nachgehen müssen. Können die Beklagten den ihnen obliegenden Beweis erbringen, so wäre damit auch der Wuchertatbestand ausgeschlossen. Die Beklagten waren sich dann nämlich einer etwaigen
Schwächesituation des Klägers jedenfalls nicht bewuût, so daû die subjektiven Voraussetzungen des § 138 Abs. 2 BGB nicht erfüllt sind (vgl. Senat, Urt v. 24. Mai 1985, V ZR 47/84, NJW 1985, 3006, 3007; BGH, Urt. v. 8. Februar 1994, XI ZR 77/93, NJW 1994, 1275). Angesichts der Rügen der Revision weist der Senat für das weitere Verfahren ferner darauf hin, daû die Feststellungen
zum Wert der drei im Berufungsurteil erörterten Grundstücke frei von Rechtsfehlern getroffen sein dürften.
Wenzel Tropf Klein Lemke Gaier

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 218/01 Verkündet am:
27. September 2002
K a n i k ,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB § 138 D Abs. 1
Gehen Verkäufer und Käufer übereinstimmend und zutreffend davon aus, daß das
verkaufte Grundstück derzeit und auf weiteres nicht bebaubar ist, und vereinbaren
sie im Hinblick darauf einen relativ geringen Kaufpreis (hier: 9.000 DM), so kann die
an ein objektives Mißverhältnis von Leistung und Gegenleistung (hier: rd.
30.000 DM) geknüpfte Vermutung einer verwerflichen Gesinnung des Begünstigten
erschüttert sein, wenn der absolute Wert der Kaufsache relativ gering und seine zutreffende
Einschätzung schwierig ist.
BGH, Urt. v. 27. September 2002 - V ZR 218/01 - OLG Frankfurt am Main
LG Kassel
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 27. September 2002 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes
Dr. Wenzel und die Richter Tropf, Prof. Dr. Krüger, Dr. Gaier und Dr. SchmidtRäntsch

für Recht erkannt:
Auf die Rechtsmittel des Beklagten werden das Urteil des 15. Zivilsenats in Kassel des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 17. Mai 2001 aufgehoben und das Urteil des Einzelrichters der 6. Zivilkammer des Landgerichts Kassel vom 10. März 1999 abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger erwarb 1984, zusammen mit seiner damaligen Ehefrau, zwei Grundstücke in H. -L. zum Preis von zusammen 37.325 DM in der Vorstellung, sie bebauen zu können. Ein Bauantrag wurde indes wegen der planungsrechtlichen Besonderheiten der Grundstücke abgelehnt. Das eine Grundstück ist ein etwa 100 m langer, aber nur 12 m breiter Streifen. Wegen des damals einzuhaltenden Bauwichs von jeweils 2,5 m wäre es wegen der
dann verbleibenden Breite von 7 m nur im Wege einer Grenzbebauung bebau- bar gewesen. Dies hätte aber die gleichzeitige Bebauung des Nachbargrundstücks , ebenfalls bis auf die Grenze, vorausgesetzt. Dafür lag keine Bereitschaft vor. Im hinteren Bereich grenzt an das langgestreckte Grundstück, und nur über dieses erreichbar, zwar das zweite erworbene Grundstück. Doch lag dieser gesamte Bereich außerhalb der nach dem Planungsrecht bebaubaren Fläche.
Mit notariellem Vertrag vom 12. März 1993 veräußerte der Kläger diese Grundstücke (mit Zustimmung seiner damaligen Frau) unter Hinweis auf den abgelehnten Bauantrag für 9.000 DM (knapp 6 DM/qm) an den Beklagten. Anfang 1996 starb der Eigentümer des Nachbargrundstücks. Seine Erben veräußerten es an den Beklagten. Da es innerhalb des bebaubaren Bereichs an das nur 12 m breite Grundstück angrenzt, besteht jetzt die Möglichkeit der gemeinsamen Bebauung. Der Beklagte veräußerte herausvermessene Flächen für 135 DM/qm weiter.
Der Kläger hält den Kaufvertrag mit dem Beklagten im Hinblick auf ein besonders grobes Mißverhältnis von Leistung und Gegenleistung wegen Verstoßes gegen § 138 Abs. 1 BGB für nichtig und verlangt Grundbuchberichtigung , hilfsweise Rückübereignung sowie – zweitinstanzlich – Auskehr der aus den Weiterverkäufen erzielten Erlöse. Das Landgericht hat dem Hauptantrag stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat dem Hilfsantrag auf Rückübertragung und dem Antrag auf Erlösauskehr Zug um Zug gegen Rückzahlung des Kaufpreises entsprochen. Mit der Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

I.


Die Erklärung des Prozeßbevollmächtigten des Klägers in der mündlichen Verhandlung, der Kläger sei möglicherweise prozeßunfähig, gibt keine Veranlassung, der grundsätzlich auch in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfenden Frage der Prozeßfähigkeit (vgl. Senat, BGHZ 31, 279, 281) nachzugehen. Der Kläger hat nämlich keine Tatsachen vorgetragen, aus denen sich hinreichende Anhaltspunkte für eine Prozeßunfähigkeit ergeben (vgl. BGH, Urt. v. 4. Februar 1969, VI ZR 215/67, NJW 1969, 1574). Der Umstand, daß der Kläger wegen einer - nicht näher spezifizierten - Gehirnerkrankung vorzeitig in den Ruhestand getreten ist, gibt keinen konkreten Hinweis auf eine die Prozeßfähigkeit ausschließende Störung der Geistestätigkeit.

II.


Das Berufungsgericht hält den Grundstückskaufvertrag vom 12. März 1993 wegen Verstoßes gegen § 138 Abs. 1 BGB für nichtig. Es geht auf der Grundlage eines Sachverständigengutachtens davon aus, daß zwischen dem Wert der Grundstücke und der vereinbarten Gegenleistung ein besonders grobes Mißverhältnis bestehe, das den Schluß auf eine verwerfliche Gesinnung des Beklagten zulasse.

III.


Dies hält den Angriffen der Revision nicht stand.
Im Ansatz zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, daß eine Verurteilung allein auf den Hilfsantrag und den Antrag auf Einwilligung in die Auskehrung der auf Notaranderkonto fließenden Weiterverkaufserlöse in Betracht kommt. Voraussetzung für beide Anträge ist die Nichtigkeit des Kaufvertrages der Parteien vom 12. März 1993 nach § 138 Abs. 1 BGB. Diese Voraussetzungen hat das Berufungsgericht indes fehlerhaft bejaht.
1. Zu einem besonders groben Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung kommt das Berufungsgericht deswegen, weil es den Wert der Grundstücke, gestützt auf die Ausführungen des Sachverständigen, mit 30.337 DM bemißt. Der Sachverständige ist zu diesem Wert gelangt, indem er einen Teil von 593 qm wegen genereller Unbebaubarkeit als Gartenland, die übrige Fläche von 917 qm als Bauerwartungsland eingestuft hat. Für das Gartenland hat er einen Quadratmeterpreis von 12,50 DM, für das Bauerwartungsland einen solchen von 25 DM angesetzt. Die hierauf gegründeten Feststellungen des Berufungsgerichts greift die Revision mit Erfolg an.

a) Die der Einschätzung des Sachverständigen folgende Annahme des Berufungsgerichts, bei der Fläche von 917 qm handele es sich um Bauerwartungsland , ist rechtsfehlerhaft. Sie verkennt die Voraussetzungen des § 4 Abs. 2 WertV. Nach dieser Vorschrift, die eine materielle Definition des Bauerwartungslands enthält (Kleiber, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, Band V, § 4 WertV Rdn. 37), werden unter diesem Begriff Grundstücksflächen verstan-
den, die nach ihrer Eigenschaft, ihrer sonstigen Beschaffenheit und ihrer Lage eine bauliche Nutzung in absehbarer Zeit tatsächlich erwarten lassen. Dabei genügt nicht eine, wenn vielleicht auch auf Anhaltspunkte gestützte Chance einer Bebaubarkeit. Vielmehr muß sich die Wahrscheinlichkeit, daß ein Grundstück zu Bauland wird, bereits so verdichtet haben, daß dem der allgemeine Grundstücksverkehr Rechnung trägt. Hierbei kommt es auf die objektiven, das Grundstück konkret betreffenden Umstände an (Kleiber aaO Rdn. 38). Diese Voraussetzungen lagen im Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses nach den getroffenen Feststellungen nicht vor.
Angesichts seines Zuschnitts war das schmale Grundstück – wovon auch das Berufungsgericht ausgeht – nur bebaubar, wenn wenigstens auf einer Seite auf die Grenze gebaut oder wenn das Nachbargrundstück hinzuerworben werden konnte. Für die zweite Möglichkeit gab es keine Anhaltspunkte. Die allgemeine Erfahrung, daß zu irgendeinem Zeitpunkt ein Grundstück zum Verkauf angeboten wird, genügt nicht für die Einordnung als Bauerwartungsland. Die erste Möglichkeit, auf die das Berufungsgericht seine Bewertung stützt, erfüllt ebensowenig die Voraussetzungen. Der Sachverständige, dessen Ausführungen das Berufungsgericht zugrunde legt, erkennt an sich, daß eine Bereitschaft des Nachbareigentümers zu einer gemeinsamen Grenzbebauung "nicht unbedingt vorausgesetzt" werden kann. Gleichwohl nimmt das Berufungsgericht an, daß von einer solchen Bebauung durchaus ausgegangen werden könne, weil die Grundstücksnachbarn ebenfalls auf eine solche Art der Bebauung angewiesen seien und nach der Lebenserfahrung nicht angenommen werden könne, sie wollten den Wert ihrer Grundstücke nicht durch eine Bebauung nutzen. Abgesehen davon, daß dem Senat ein solcher Lebenserfahrungssatz nicht bekannt ist, rügt die Revision zu Recht, daß er jedenfalls in
dieser Allgemeinheit nicht zugrunde gelegt werden kann, da die Entschließung eines Nachbarn, ebenfalls auf die Grenze zu bauen, von einer Vielzahl von Umständen abhängt, die generelle Aussagen nicht zuläßt. Entscheidend ist zudem allein die konkrete Situation, die immerhin dadurch gekennzeichnet war, daß auch schon im Jahre 1984, als der Kläger die Grundstücke erwarb, und seitdem unverändert bis zur Weiterveräußerung an den Beklagten, eine Bereitschaft des Nachbarn zur Grenzbebauung nicht bestand. Feststellungen dazu, daß sich dies in absehbarer Zeit mit einiger auf konkrete Umstände gestützter Wahrscheinlichkeit ändern würde, hat das Berufungsgericht nicht getroffen und ist dem Sachvortrag der Parteien auch nicht zu entnehmen.
Damit fehlt der Bewertung dieses Grundstücksteils als Bauerwartungsland die Grundlage. Ihm kommt – dies kann der Senat mangels anderer Alternativen selbst feststellen – nur Gartenlandqualität zu.

b) Soweit es um die Bewertung des Gartenlandes geht, rügt die Revision zwar zu Recht, daß das Gutachten insoweit einen von dem Berufungsgericht nicht aufgeklärten Widerspruch enthält, als der Sachverständige einerseits den für das Bauerwartungsland zugrunde gelegten Quadratmeterpreis schlicht halbiert hat, was zu 12,50 DM führt, während er andererseits angegeben hat, für Gartenland in vergleichbaren Orten würden bis zu 12 DM/qm veranschlagt. Dieser Widerspruch wird auch nicht dadurch ausgeräumt, daß der Sachverständige bei seiner mündlichen Anhörung gesagt hat, daß Gartenland "in diesem Bereich" noch nicht unter 12 DM/qm verkauft worden sei. Das bezieht sich freilich auf Gartenland im Anschluß an ein zu bebauendes Grundstück und geht ersichtlich von der – rechtlich nicht haltbaren (s.o.) – Annahme aus, der
übrige Grundstücksteil habe in absehbarer Zeit bebaut werden können (Bauerwartungsland ).
Hierauf kommt es indes nicht entscheidend an, da das Berufungsgericht nur einen Quadratmeterpreis von 10 DM zugrunde gelegt hat. Ausgehend davon , und zwar entsprechend richtiger Bewertung auf die gesamten Grundstücksflächen bezogen, kommt man damit zu einem Wert der verkauften Grundstücke von 15.100 DM. Danach fehlt es an einem besonders groben Mißverhältnis von Leistung und Gegenleistung. Die Grundlage für eine Vermutung , daß der Beklagte auf die Entschließung des Klägers in verwerflicher Weise eingewirkt hätte, entfällt.
2. Selbst wenn man aber der Beurteilung die vom Berufungsgericht angenommenen Werte zugrunde legt, so daß von einem groben Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung auszugehen ist, ist die Annahme einer Sittenwidrigkeit nach § 138 Abs. 1 BGB rechtsfehlerhaft. Das Berufungsgericht übersieht nämlich, daß nach der Rechtsprechung des Senats die an das objektive Mißverhältnis geknüpfte Vermutung auf die verwerfliche Gesinnung des Begünstigten durch besondere Umstände erschüttert sein kann. Der Schluß allein von dem Vorliegen einer besonders groben Äquivalenzstörung auf eine subjektiv unlautere Ausnutzung eines den Benachteiligten in seiner Entscheidungsfreiheit hemmenden Umstands ist dann nicht zulässig (s. BGHZ 146, 298, 305; Urt. v. 21. März 1997, V ZR 355/95, WM 1997, 1155, 1156; Urt. v. 19. Juli 2002, V ZR 240/01, Umdr. S. 7, zur Veröffentl. vorgesehen).
So liegt der Fall hier. Ohnehin ist bei einem relativ geringen Wert der Kaufsache Zurückhaltung bei der Anwendung der Vermutungsregel geboten
(vgl. BGH, Urt. v. 26. November 1997, VIII ZR 322/96, WM 1998, 932, 934), weil die Unter- bzw. Überschreitung des Kaufpreises um die Hälfte bzw. um das Doppelte umso weniger aussagekräftig ist, je geringer der absolute Wert der Sache ist. Im konkreten Fall weist die Revision zudem zu Recht darauf hin, daß beide Parteien die Grundstücke als seinerzeit nicht bebaubar eingestuft haben. Beide hatten insoweit den gleichen Wissensstand. Der Kläger hatte einen Bauantrag gestellt, der abgelehnt worden war. Hierauf wies der notarielle Kaufvertrag besonders hin. Angesichts dieser Situation war es für beide Parteien schwierig, den wahren Wert der Grundstücke richtig einzuschätzen. Wenn sie in dieser Situation das Risiko der, auch künftigen, Nichtbebaubarkeit so hoch veranschlagt haben, daß sie einen nur relativ geringen Kaufpreis von 9.000 DM vereinbarten, so kommt darin eine von beiden Parteien als angemessen angesehene Bewertung des Preis-Leistungsverhältnisses zum Ausdruck , die den Schluß auf eine verwerfliche Gesinnung des später von dem Geschäft Begünstigten nicht erlaubt (vgl. auch Senat, Urt. v. 19. Juli 2002, V ZR 240/01, aaO).

IV.


Ohne Eingreifen der an eine Äquivalenzstörung anknüpfende Vermutung entfällt die Grundlage des angefochtenen Urteils. Es unterliegt daher der Aufhebung (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.). Die getroffenen Feststellungen tragen auch nicht aus anderen Gründen die Bewertung des Kaufvertrages als sittenwidrig im Sinne des § 138 Abs. 1 BGB. Der Kläger verweist auch nicht auf Sachvortrag in den Tatsacheninstanzen, der eine solche Würdigung erlaubte. Das gilt insbesondere für die angebliche Vorstellung beider Vertragsparteien, den
Kaufpreis gering zu bemessen, um etwaige Ansprüche der damaligen Ehefrau des Klägers im Scheidungsverfahren zu begrenzen. Da nichts dafür ersichtlich ist, daß Feststellungen, die die Anwendung des § 138 Abs. 1 BGB rechtfertigen , nachgeholt werden können, ist die Klage unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils abzuweisen (§ 565 Abs. 3 ZPO a.F.).

V.


Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
Wenzel Tropf Krüger Gaier Schmidt-Räntsch

(1) Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig.

(2) Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche eines anderen sich oder einem Dritten für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen.

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

(1) Der Prüfung des Revisionsgerichts unterliegen nur die von den Parteien gestellten Anträge.

(2) Der Beurteilung des Revisionsgerichts unterliegen auch diejenigen Entscheidungen, die dem Endurteil vorausgegangen sind, sofern sie nicht nach den Vorschriften dieses Gesetzes unanfechtbar sind.

(3) Das Revisionsgericht ist an die geltend gemachten Revisionsgründe nicht gebunden. Auf Verfahrensmängel, die nicht von Amts wegen zu berücksichtigen sind, darf das angefochtene Urteil nur geprüft werden, wenn die Mängel nach den §§ 551 und 554 Abs. 3 gerügt worden sind.

(1) Der Revisionskläger muss die Revision begründen.

(2) Die Revisionsbegründung ist, sofern sie nicht bereits in der Revisionsschrift enthalten ist, in einem Schriftsatz bei dem Revisionsgericht einzureichen. Die Frist für die Revisionsbegründung beträgt zwei Monate. Sie beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. § 544 Absatz 8 Satz 3 bleibt unberührt. Die Frist kann auf Antrag von dem Vorsitzenden verlängert werden, wenn der Gegner einwilligt. Ohne Einwilligung kann die Frist um bis zu zwei Monate verlängert werden, wenn nach freier Überzeugung des Vorsitzenden der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn der Revisionskläger erhebliche Gründe darlegt; kann dem Revisionskläger innerhalb dieser Frist Einsicht in die Prozessakten nicht für einen angemessenen Zeitraum gewährt werden, kann der Vorsitzende auf Antrag die Frist um bis zu zwei Monate nach Übersendung der Prozessakten verlängern.

(3) Die Revisionsbegründung muss enthalten:

1.
die Erklärung, inwieweit das Urteil angefochten und dessen Aufhebung beantragt werde (Revisionsanträge);
2.
die Angabe der Revisionsgründe, und zwar:
a)
die bestimmte Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung ergibt;
b)
soweit die Revision darauf gestützt wird, dass das Gesetz in Bezug auf das Verfahren verletzt sei, die Bezeichnung der Tatsachen, die den Mangel ergeben.
Ist die Revision auf Grund einer Nichtzulassungsbeschwerde zugelassen worden, kann zur Begründung der Revision auf die Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde Bezug genommen werden.

(4) § 549 Abs. 2 und § 550 Abs. 2 sind auf die Revisionsbegründung entsprechend anzuwenden.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
III ZB 71/02
vom
26. Juni 2003
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Zu den Anforderungen an den Inhalt einer Berufungsbegründung nach § 520
Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO.
BGH, Beschluß vom 26. Juni 2003 - III ZB 71/02 - OLG Celle
LG Hannover
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter
Dr. Rinne und die Richter Dr. Wurm, Dr. Kapsa, Dörr und Galke am 26. Juni
2003

beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde der Beklagten wird der Beschluß des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 5. September 2002 aufgehoben.
Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an den 5. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Gerichtskosten werden für das Beschwerdeverfahren nicht erhoben.
Gegenstandswert: 23.098,90

Gründe


I.


1. Die Klägerin vertreibt chemisch-technische Erzeugnisse, die Beklagte stellt Klebstoffe her. Im Herbst des Jahres 2000 vermittelte der Ehemann und Mitarbeiter der Klägerin, K.-H. Bi. , der Beklagten einen Kontakt mit der Fir-
ma B. , die ihrerseits über feste Lieferbeziehungen zu den R. -Bau- märkten verfügte. Die Beklagte sah sich allerdings nicht in der Lage, die von der Firma B. gewünschte Menge von 5.000 Einheiten ihres Klebstoffs kurzfristig herzustellen, da sie das Verpackungsmaterial nicht rechtzeitig beschaffen konnte und ihr auch die finanziellen Mittel für eine Vorfinanzierung fehlten. Daraufhin erklärte sich der Zeuge Bi. bereit, das Verpackungsmaterial selbst zu bestellen und es vorab zu bezahlen. Hierfür wendete die Klägerin insgesamt 45.177,52 DM auf, deren Erstattung sie vorliegend - aus eigenem oder abgetretenem Recht des Zeugen Bi. - verlangt. Die Beklagte hat sich unter anderem damit verteidigt, daß ein Kostenausgleich vereinbarungsgemäß erst nach vollständigem Verkauf der von der Firma B. georderten 110.000 Tuben und dem Eingang des vollen Kaufpreises von 54.043,47 erfolgen sollen. Diese Voraussetzungen seien jedoch nicht eingetreten; Zahlungen seien lediglich in Höhe von 15.068,01 ichen Produkte seien wegen fehlerhafter Gefahraufdrucke unverkäuflich. Die Beklagte hat deswegen Schadensersatzansprüche geltend gemacht, sich auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen und hilfsweise die Aufrechnung erklärt.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Es hat einen Aufwendungsersatzanspruch der Klägerin gemäß § 670 BGB jedenfalls aus abgetretenem Recht bejaht und die Behauptung nicht ordnungsgemäßer Auftragsausführung als unsubstantiiert angesehen. Die von der Beklagten behaupteten Zahlungsmodalitäten hat das Landgericht als Fälligkeitsabrede gewertet und den Einwand nicht durchgreifen lassen, weil sonst die Klägerin das wirtschaftliche Risiko des zwischen der Beklagten und der Firma B. geschlossenen Vertrags tragen müßte. Das entspreche weder der vertraglichen Vereinbarung noch der Billigkeit. Aufrechenbare Gegenansprüche stünden der Beklagten
gleichfalls nicht zu. Die wirtschaftliche Disposition hinsichtlich der Frage, wel- che Verträge sie abschließe und mit welchen daraus entstehenden Aufwendungen , obliege der Beklagten. Sie habe auch nicht mit Substanz dargetan, daß dem Zeugen Bi. die Zuordnung der Gefahrhinweise auf den Verpakkungsmaterialien obgelegen habe und daß dieser schuldhaft den Aufdruck falscher Hinweise veranlaßt habe. Auch zur Höhe fehle substantiierter Vortrag.
3. Gegen diese Entscheidung hat die Beklagte Berufung eingelegt und in ihrer Berufungsbegründung unter Beweisantritt bestritten, der Klägerin einen Auftrag zur Bestellung von Verpackungsmaterialien erteilt zu haben. Wann, wo und wer für die Beklagte einen solchen Auftrag erteilt haben solle, trage die Klägerin nicht vor. Der Geschäftsführer der Beklagten habe Herrn Bi. erklärt , daß er das Geschäft ablehnen müsse, da er unter anderem weder Tuben noch Verpackungsmaterial innerhalb des gewünschten Lieferzeitraums in der verlangten Menge besorgen könne. Außerdem habe er erklärt, daß die Kunden der Beklagten bei speziell nach ihren Wünschen hergestellten Klebstoffgebinden die Produkte im voraus zu bezahlen hätten. Darauf habe Herr Bi. erwidert , er werde dafür sorgen, daß das Material der Beklagten kurzfristig zur Verfügung stünde. Er werde auch die Lieferungen für Tuben und Kunststoffkappen zunächst bezahlen. Für die Beklagte sei das Geschäft kein Risiko, da er die von ihm übernommenen Fremdkosten erst erstattet verlange, wenn die Klebstoffgebinde verkauft seien und die Firma B. gezahlt habe. Das vom Geschäftsführer der Beklagten befürchtete wirtschaftliche Risiko, Fremdrechnungen zahlen zu müssen, ohne eine Vergütung vom Abnehmer zu erhalten, bestehe deshalb nicht; er übernehme die "Garantie". Entgegen der Auffassung des Landgerichts hätten die Beklagten und der Zeuge Bi. keineswegs nur eine Fälligkeitsabrede getroffen. Vielmehr habe dieser das wirtschaftliche Risi-
ko eines Fehlschlags des Geschäfts ausdrücklich übernommen. Die Firma B. habe aber nicht einmal die 5.000 Tuben je Klebstoffsorte übernommen und sie auch nicht bezahlt. Die noch nicht verkauften Tuben habe die Beklagte wegen der falschen Sicherheitshinweise sogar zurücknehmen müssen. Es dürfte auch problematisch sein, von einem Auftrag der Beklagten an Herrn Bi. zu sprechen. Dieser sei der Initiator des Geschäfts gewesen und habe es in der Weise abgewickelt, daß er als Geschäftsherr aufgetreten sei und er sich der Beklagten als "Subunternehmerin" bedient habe. Für alle von ihm vermittelten Geschäfte habe er von der Beklagten eine Provision erhalten. Im Streitfall habe er darüber hinaus noch einen langjährigen Beratervertrag abschließen wollen. Selbst wenn man aber einen Auftrag der Beklagten an den Zeugen Bi. unterstellen wolle, seien dessen Materialbestellungen weit über die Grenzen des Auftrags hinausgegangen. Herr Bi. habe nämlich nicht nur 5.000 Tuben je Klebstoffsorte geordert, sondern jeweils mehr als 10.000 Stück, teilweise sogar 20.000 oder 30.000 Tuben. Auch die Anzahl der Kunststoffkappen gehe erheblich über die besprochenen Mengen hinaus. Damit sei die Forderung der Klägerin jedenfalls bei weitem überhöht. Diese könne allenfalls Aufwendungsersatz für jeweils 5.000 Stück verlangen. Darüber hinaus habe Herr Bi. ohne Rücksprache mit der Beklagten die Aufträge zur Herstellung der Tuben einschließlich der Bedruckung erteilt und dabei nicht beachtet, daß korrekte Gefahrhinweise auf die Tuben hätten gelangen müssen. Demnach habe es die Klägerin zu vertreten, daß diese Tuben nunmehr unverkäuflich seien. Auch die Blisterrückwände habe der Ehemann der Klägerin in Auftrag gegeben, ohne dabei die strikte Einhaltung der EG-Sicherheitsdatenblätter zu verlangen. Sowohl die Blisterrückwände als auch die Bedruckung der Tuben verstießen gegen die einschlägigen Sicherheitsvorschriften mit der Folge, daß die gesamte Restware unverkäuflich sei. Selbst wenn der Zeuge Bi. nicht
das wirtschaftliche Risiko für die in diesem Prozeß geltend gemachten Forderungen übernommen hätte, habe er es doch zu vertreten, daß die Beklagte den Auftrag nicht habe durchführen können. Die von ihr nutzlos aufgewendeten Kosten überstiegen die vom Abnehmer erhaltene Teilvergütung von 15.068,01 rheblich. So seien allein Lagerungskosten in Höhe von "!# $ &%' )( +*' -, . . /10 2 3 1 4 5 6 7 1.380,50 Aufrechnung erklärt.
4. Durch den angefochtenen Beschluß hat das Oberlandesgericht die Berufung der Beklagten als unzulässig verworfen. Zur Begründung hat es ausgeführt : Die Beklagte habe ihre Berufung nicht in der gesetzlichen Form (§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 - 4 ZPO n.F.) begründet. Ihre Berufungsbegründung enthalte auch bei wohlwollender Ausdeutung weder die Bezeichnung der Umstände , aus denen die Rechtsverletzung sich ergebe und auf welcher das angefochtene Urteil beruhe, noch die Bezeichnung konkreter Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen im angefochtenen Urteil begründeten und deshalb eine erneute Feststellung geböten , noch die Bezeichnung der neuen Verteidigungsmittel sowie der Tatsachen , aufgrund derer diese zuzulassen seien. Das Vorbringen, die Beklagte und der Ehemann der Klägerin hätten entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht nur eine Fälligkeitsabrede getroffen, sondern der Ehemann der Klägerin habe ausdrücklich das wirtschaftliche Risiko für das Fehlschlagen des Geschäfts übernommen, stelle nicht die Rüge dar, das Landgericht habe das Recht auf den ihm unterbreiteten Sachverhalt falsch angewandt, sondern, wie die Bezugnahme auf Zeugenbeweis zeige, tatsächliches Vorbringen, wie die Berufungsbegründung sich insgesamt darin erschöpfe, das Vorbringen erster
Instanz zu konkretisieren und zu erweitern, ohne Angabe der Folgen, die sich nach neuem Berufungsrecht daraus ergeben sollten.
Hiergegen richtet sich die von der Beklagten eingelegte Rechtsbeschwerde.

II.


Das Rechtsmittel hat Erfolg. Die Rechtsbeschwerde ist nach §§ 574 Abs. 1 Nr. 1, 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO statthaft und auch im übrigen zulässig; zumindest erfordert die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung hier eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).
Die Beschwerde ist auch begründet. Ob der angegriffene Beschluß bereits deswegen aufzuheben wäre, weil das Berufungsgericht vor seiner Entscheidung der Beklagten nicht das erforderliche rechtliche Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) gewährt hat, wie die Rechtsbeschwerde unter Hinweis auf den in NJW 1994, 392 veröffentlichten Beschluß des Bundesgerichtshofs vom 29. Juni 1993 - X ZB 21/92 - meint, mag dahinstehen. Jedenfalls überspannt das Berufungsgericht die inhaltlichen Anforderungen an eine Berufungsbegründung nach dem neuen § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO.
1. Das Gesetz zur Reform des Zivilprozesses hat die Struktur der Berufung geändert. Sie kann gemäß § 513 Abs. 1 ZPO nur noch darauf gestützt werden, daß das angefochtene Urteil auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) beruht oder daß nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. Die Berufung dient damit jetzt primär der Fehlerkontrolle und -beseitigung (Begründung des Regierungsentwurfs, BT-Drucks. 14/4722 S. 61, 64, 94) und ähnelt darin - wenn auch eingeschränkt - der Revision (§ 545 Abs. 1 ZPO). Das kommt auch in der Verweisung auf eine sonst nur für das Revisionsverfahren geltende Vorschrift (§ 546 ZPO) zum Ausdruck.
Die Umgestaltung der Berufungsinstanz zu einem Instrument der Fehlerkontrolle hat zugleich die Anforderungen an den Inhalt der Berufungsbe- gründung modifiziert und teilweise präzisiert. Während die Berufungsbegründung bisher ohne Differenzierung zwischen den möglichen Berufungsangriffen "die bestimmte Bezeichnung der im einzelnen anzuführenden Gründe der Anfechtung" sowie der neu anzuführenden Tatsachen, Beweismittel und Beweiseinreden enthalten mußte (§ 519 Abs. 3 Nr. 2 ZPO a.F.), unterscheidet § 520 Abs. 3 Satz 2 ZPO jetzt zwischen den nach der Reform zulässigen Berufungsgründen und bestimmt dafür jeweils unterschiedliche Mindestanforderungen an die Rechtsmittelbegründung. Geht es - was im Streitfall allein in Betracht kommt - um die (sachliche) Rüge eines Rechtsverstoßes, so verlangt § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO "die Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt". Die Vorschrift bleibt darin nur wenig hinter den heutigen Voraussetzungen einer Revisionsbegründung nach § 551 Abs. 3 Nr. 2 Buchst. a ZPO zurück, die dem Revisionskläger zusätzlich lediglich die "bestimmte" Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung ergibt, abverlangt. Wie dort ist deshalb - insoweit in Übereinstimmung mit dem bisherigen Recht - die auf den Streitfall zugeschnittene Darlegung notwendig, in welchen Punkten und aus welchen materiellrechtlichen oder verfahrensrechtlichen Gründen der Berufungskläger das angefochtene Urteil für unrichtig hält (vgl. zu § 519 Abs. 3 Nr. 2 ZPO a.F. etwa Senatsurteil BGHZ 143, 169, 171; BGH, Urteil vom 18. September 2001 - X ZR 196/99 - NJW-RR 2002, 209, 210). Die Berufungsbegründung erfordert aber weder die ausdrückliche Benennung einer bestimmten Norm (MünchKomm/Rimmelspacher, ZPO, 2. Aufl. Aktualisierungsband , § 520 Rn. 50; Musielak/Ball, ZPO, 3. Aufl., § 520 Rn. 31; für die Revisionsbegründung : BGH, Urteil vom 19. Oktober 1989 - I ZR 22/88 - NJW-RR
1990, 480, 481; MünchKomm/Wenzel, § 551 Rn. 20) noch die Schlüssigkeit oder jedenfalls Vertretbarkeit der erhobenen Rügen (Meyer-Seitz in Hannich /Meyer-Seitz, ZPO-Reform 2002, § 520 Rn. 12; MünchKomm /Rimmelspacher aaO; Musielak/ Ball, § 520 Rn. 33; Zöller/Gummer, ZPO, 23. Aufl., § 520 Rn. 34; zum bisherigen Recht: Senatsurteil vom 6. Mai 1999 - III ZR 265/98 - NJW 1999, 3126; BGH, Urteil vom 13. November 2001 - VI ZR 414/00 - NJW 2002, 682; Urteil vom 4. Juli 2002 - I ZR 302/99 - NJW-RR 2002, 1608 m.w.N.; st. Rspr.; a.A. zum neuen Recht: LG Stendal NJW 2002, 2886, 2887; Schellhammer, MDR 2001, 1141, 1143; widersprüchlich Baumbach/Lauterbach/Albers, ZPO, 61. Aufl., § 520 Rn. 23: Der Berufungskläger müsse mindestens einen der gesetzlichen Berufungsgründe schlüssig darlegen, es sei aber unerheblich, ob die Begründung schlüssig oder rechtlich haltbar sei).
2. Diesen Maßstäben genügt ersichtlich die Berufungsbegründung der Beklagten. Sie erschöpft sich keineswegs darin, wie das Berufungsgericht meint, das tatsächliche Vorbringen der Beklagten aus erster Instanz zu konkretisieren und zu erweitern, sondern enthält in mehrfacher Hinsicht die nach § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO erforderlichen rechtlichen Angriffe gegen das landgerichtliche Urteil. Das ergibt sich schon daraus, daß die Beklagte eine Auftragserteilung an die Klägerin sowie an den Zeugen Bi. bestreitet und hiermit die Grundlage des vom Landgericht angenommenen Klageanspruchs (§ 670 BGB) leugnet. Ferner wendet sich die Berufungsbegründung, was das Berufungsgericht verkennt, auch aus Rechtsgründen gegen die Auslegung des Landgerichts, die Parteien hätten statt der von der Beklagten behaupteten Risikoübernahme durch den Zeugen Bi. lediglich eine Fälligkeitsabrede getroffen. Schließlich wird in dem Schriftsatz mit näherer Begründung eine Schlechterfüllung des
Auftrags durch den Zeugen Bi. gerügt und dabei - wenngleich ohne Be- zeichnung einer Rechtsvorschrift - geltend gemacht, das Landgericht habe rechtsfehlerhaft eine Verantwortlichkeit der Klägerin oder des Zeugen Bi. für die behaupteten Schäden verneint. Eine ordnungsgemäße Berufungsbegründung setzt indes, wie ausgeführt, nicht voraus, daß die inhaltlich als verletzt gerügten Normen konkret benannt sind oder daß die rechtlichen Angriffe eindeutig von der - nicht notwendigen, aber auch nicht schädlichen - Wiederholung des Sachverhalts abgesetzt werden.
3. Demzufolge ist der angefochtene Beschluß aufzuheben und die Sache zur erneuten Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 577 Abs. 4 ZPO). Der Senat hat hierbei von der Möglichkeit des § 577 Abs. 4 Satz 3 ZPO Gebrauch gemacht.
Rinne Wurm Kapsa Dörr Galke

(1) Der Revisionskläger muss die Revision begründen.

(2) Die Revisionsbegründung ist, sofern sie nicht bereits in der Revisionsschrift enthalten ist, in einem Schriftsatz bei dem Revisionsgericht einzureichen. Die Frist für die Revisionsbegründung beträgt zwei Monate. Sie beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. § 544 Absatz 8 Satz 3 bleibt unberührt. Die Frist kann auf Antrag von dem Vorsitzenden verlängert werden, wenn der Gegner einwilligt. Ohne Einwilligung kann die Frist um bis zu zwei Monate verlängert werden, wenn nach freier Überzeugung des Vorsitzenden der Rechtsstreit durch die Verlängerung nicht verzögert wird oder wenn der Revisionskläger erhebliche Gründe darlegt; kann dem Revisionskläger innerhalb dieser Frist Einsicht in die Prozessakten nicht für einen angemessenen Zeitraum gewährt werden, kann der Vorsitzende auf Antrag die Frist um bis zu zwei Monate nach Übersendung der Prozessakten verlängern.

(3) Die Revisionsbegründung muss enthalten:

1.
die Erklärung, inwieweit das Urteil angefochten und dessen Aufhebung beantragt werde (Revisionsanträge);
2.
die Angabe der Revisionsgründe, und zwar:
a)
die bestimmte Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung ergibt;
b)
soweit die Revision darauf gestützt wird, dass das Gesetz in Bezug auf das Verfahren verletzt sei, die Bezeichnung der Tatsachen, die den Mangel ergeben.
Ist die Revision auf Grund einer Nichtzulassungsbeschwerde zugelassen worden, kann zur Begründung der Revision auf die Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde Bezug genommen werden.

(4) § 549 Abs. 2 und § 550 Abs. 2 sind auf die Revisionsbegründung entsprechend anzuwenden.

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 17/03 Verkündet am:
21. Dezember 2004
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 21. Dezember 2004 durch den Vorsitzenden Richter
Nobbe und die Richter Dr. Müller, Dr. Wassermann, Dr. Appl und
Dr. Ellenberger

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 26. November 2002 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 19. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger verlangt von der Beklagten, seiner Schw iegermutter, Darlehensrückzahlung in Höhe von 204.516,75 € (= 400.000 DM) nebst Zinsen.
Im Juni und September 1994 wurden von einem Konto des Klägers jeweils 200.000 DM an die Beklagte, die sich damals in einer angespannten finanziellen Lage befand, überwiesen. Der Überweisungsbeleg vom September 1994 enthielt in der Spalte "Verwendungszweck" die Angabe "Anteil Grundstückskauf". Im April 1995 kam ein notarieller Überlassungsvertrag zustande, in dem die Beklagte ein ihr gehörendes Grundstück an den Kläger und dessen Ehefrau, ihre Tochter, aufließ. Als Rechtsgrund wurde in der notariellen Urkunde Schenkung angegeben.
Im Jahre 1999 unterzeichneten die Parteien zwei au f Juni und September 1994 rückdatierte, im übrigen gleichlautende Darlehensverträge über jeweils 200.000 DM, in denen eine zinsfreie Überlassung der Darlehensbeträge vom Kläger an die Beklagte auf unbestimmte Zeit, längstens jedoch bis zum Todestag der Beklagten vorgesehen war. Im August 2001 kündigte der Kläger die angeblichen Darlehen aus wichtigem Grund.
Während der Kläger sein Begehren auf die Behauptun g stützt, den Zahlungen aus dem Jahr 1994 lägen wirksam geschlossene Darlehensverträge zugrunde, macht die Beklagte geltend, bei den schriftlichen Darlehensverträgen handele es sich um nichtige Scheingeschäfte, in Wahrheit seien die beiden Überweisungsbeträge die Gegenleistung für die im
Jahre 1995 erfolgte Grundstücksüberlassung gewesen, die mit Rücksicht auf ein bestehendes dingliches Vorkaufsrecht als Schenkung deklariert worden sei. Hilfsweise hat die Beklagte die Aufrechnung mit angeblich ausstehenden Pachtzinsen und Nutzungsentgelten für ein anderes Grundstück erklärt, das sie an den Kläger und dessen Ehefrau verpachtet hatte.
Das Landgericht hat die Klage nach der Vernehmung der Ehefrau des Klägers, der Zeugin G. , sowie des Steuerberaters beider Parteien , des Zeugen J. , abgewiesen, da es dem Kläger nicht gelungen sei, die Hingabe der beiden Überweisungsbeträge als Darlehen zu beweisen. Das Berufungsgericht hat - ohne die Beweisaufnahme zu wiederholen - die Beklagte unter Berücksichtigung ihrer Hilfsaufrechnung zur Zahlung von 127.855,34 € nebst Zinsen verurteilt. Mit ihrer - vom Senat zugelassenen - Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist begründet; sie führt zur Aufhebun g des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführ t:

Die Beklagte sei aufgrund der beiden Darlehensvert räge aus dem Jahr 1994 verpflichtet, die erhaltene Valuta nebst Zinsen an den Kläger zurückzuzahlen. Es sei der Beklagten nicht gelungen, die Beweiskraft der nachträglich gefertigten Darlehensverträge zu erschüttern. Die Vernehmung des Zeugen J. durch das Landgericht habe nicht den Beweis erbracht, daß die Verträge nur zum Schein unterzeichnet worden seien. Es liege vielmehr nahe, daß durch die schriftlichen Darlehensverträge bereits im Jahr 1994 mündlich getroffene Abreden bestätigt worden seien. Die Zeugin G. , die dies bekundet habe, sei im Gegensatz zu der Würdigung durch das Landgericht glaubwürdig. Auf ihre Aussage komme es aber letztlich nicht an, weil aufgrund von Indizien und der Aussage des Zeugen J. von der Richtigkeit der klägerischen Behauptung ausgegangen werden könne. Der Gegenvortrag der Beklagten überzeuge nicht. Insbesondere habe die Beklagte nachvollziehbare Gründe, weshalb die Grundstücksüberlassung als Schenkung, nicht aber als Kaufvertrag deklariert worden sei, nicht nennen können. Der im Schriftsatz vom 10. Oktober 2002 enthaltene Sachvortrag der Beklagten, die Deklaration der Grundstücksübertragung als Schenkung habe allein dem Zweck gedient, das auf dem Grundstück lastende dingliche Vorkaufsrecht zu umgehen, sei außer Betracht zu lassen, weil der mit Beschluß vom 17. September 2002 bewilligte Schriftsatznachlaß die Beklagte nur zu einer schriftsätzlichen Stellungnahme zum bisherigen Sach- und Streitstand, insbesondere zum Schriftsatz der Gegenseite vom 6. September 2002, nicht aber zu neuem Sachvortrag berechtigt habe. Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 156 Abs. 1 ZPO sei nicht veranlaßt.

II.


Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in mehreren Punkten nicht stand. Die Feststellung des Berufungsgerichts, der Kläger habe den Abschluß zweier Darlehensverträge und die Auszahlung der Darlehensvaluta bewiesen, beruht auf Verfahrensfehlern.
1. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht das V orbringen der Beklagten im Schriftsatz vom 10. Oktober 2002 außer acht gelassen.

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgericht shofs darf eine in erster Instanz siegreiche Partei darauf vertrauen, daß das Berufungsgericht ihr rechtzeitig einen Hinweis erteilt, wenn es der Beurteilung der Vorinstanz nicht folgen will. Außer zur Hinweiserteilung ist das Berufungsgericht auch verpflichtet, der betroffenen Partei Gelegenheit zu geben , auf den Hinweis zu reagieren und ihren Tatsachenvortrag zu ergänzen sowie gegebenenfalls auch Beweis anzutreten (vgl. BGH, Urteile vom 27. April 1994 - XII ZR 16/93, WM 1994, 1823, 1824, vom 27. November 1996 - VIII ZR 311/95, NJW-RR 1997, 441, vom 8. Februar 1999 - II ZR 261/97, WM 1999, 1379, 1380 f., jeweils m.w.Nachw., ebenso BVerfG NJW 1992, 678, 679 und NJW 2003, 2524). § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO, der die Zulässigkeit neuer Angriffs- und Verteidigungsmittel in der Berufungsinstanz einschränkt, hat daran nichts geändert. Schon zur Gewährleistung des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) muß Vorbringen, das als Reaktion auf einen nach § 139 ZPO gebotenen Hinweis erfolgt, bei der Entscheidung des Berufungsgerichts
berücksichtigt werden. Anderenfalls würde die Hinweispflicht leerlaufen (vgl. Musielak/Ball, ZPO 4. Aufl. § 531 Rdn. 17).

b) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts war die Beklagte berechtigt, umfassend zu dem richterlichen Hinweis vom 17. September 2002 und nicht nur zum letzten Schriftsatz der Gegenseite und dem bisherigen Sach- und Streitstand vorzutragen. Ausweislich des Sitzungsprotokolls hatte der Beklagtenvertreter Schriftsatzfrist insbesondere zu der in der mündlichen Verhandlung vom Berufungsgericht geäußerten Rechtsansicht beantragt, nicht aber zum Schriftsatz der Gegenseite vom 6. September 2002. Die vom Berufungsgericht antragsgemäß gewährte Schriftsatzfrist beruhte daher auf § 139 Abs. 5 ZPO und nicht etwa auf § 283 ZPO.
Das Berufungsgericht war verpflichtet, den fristge recht eingereichten Schriftsatz der Beklagten bei seiner Entscheidung zu berücksichtigen und gegebenenfalls die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen (vgl. Musielak/Stadler, aaO § 139 Rdn. 30). Indem es das nicht getan hat, hat es der Beklagten die Befugnis zu ergänzendem Sachvortrag abgeschnitten und den tatsächlich gehaltenen Vortrag verfahrensfehlerhaft nicht zur Kenntnis genommen.

c) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann der Beklagten auch nicht vorgeworfen werden, das im Schriftsatz vom 10. Oktober 2002 enthaltene Vorbringen nicht bereits früher in den Prozeß eingeführt zu haben. Nachdem die Beklagte nach Beweisaufnahme in erster Instanz auf der Grundlage ihres dortigen Vorbringens, das kein Wort über die Umgehung des dinglichen Vorkaufsrechts als Hauptmotiv für die Falsch-
deklarierung des Grundstückskaufs als Schenkung und der Kaufpreiszahlung als Darlehen enthielt, obsiegt hatte, brauchte sie in der Berufungsinstanz bis zur - ersten und einzigen - mündlichen Verhandlung nicht damit zu rechnen, daß weiterer Vortrag ihrerseits erforderlich werden könnte. Das gilt insbesondere auch deshalb, weil das Berufungsgericht weder Anstalten zu einer Wiederholung der Beweisaufnahme gemacht noch es vor der mündlichen Verhandlung für nötig gehalten hatte, die Beklagte auf seine von der des Landgerichts abweichenden Sichtweise hinzuweisen.
2. Verfahrensfehlerhaft hat das Berufungsgericht f erner die Glaubwürdigkeit der Zeugin G. abweichend vom Erstgericht gewürdigt , ohne die Zeugin erneut zu vernehmen. Damit hat es gegen § 398 ZPO und den Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme (vgl. BGH, Urteil vom 29. Oktober 1996 - VI ZR 262/95, NJW 1997, 466 m.w.Nachw.) verstoßen. Der Pflicht zur erneuten Vernehmung konnte das Berufungsgericht sich nicht dadurch entziehen, daß es die Aussage der Zeugin teilweise unberücksichtigt gelassen hat, da der Beweiswert der weiteren Indizien nicht losgelöst von der Zeugenaussage zu beurteilen war (vgl. dazu BGH, Urteil vom 17. Juli 2002 - VIII ZR 151/01, NJW-RR 2002, 1649, 1650).
3. Zu Unrecht ist das Berufungsgericht weiterhin v on einer Beweislastumkehr zugunsten des Klägers ausgegangen, der für die Einigung der Parteien über die Hingabe der im Jahr 1994 an die Beklagte überwiesenen Beträge als Darlehen die Beweislast trägt (Soergel/Häuser, BGB 12. Aufl. § 607 Rdn. 173; MünchKomm/Berger, BGB 4. Aufl. § 488 Rdn. 152). Die in den rückdatierten schriftlichen Darlehensverträgen ab-
gegebenen Erklärungen rechtfertigen keine Umkehr der Beweislast (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juni 1985 - III ZR 178/84, WM 1985, 1206, 1207). Die inhaltliche Richtigkeit der Erklärungen unterliegt vielmehr der freien Beweiswürdigung nach § 286 ZPO, weil die Urkunden lediglich den Beweis dafür erbringen, daß die in ihnen enthaltenen Erklärungen von den Parteien abgegeben worden sind (§ 416 ZPO), nicht jedoch, daß sie zutreffend sind.

III.


Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 56 2 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Entscheidung reif ist, war sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei hat der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht.
Nobbe Müller Wassermann
Appl Ellenberger

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
IV ZR 32/05
vom
15. März 2006
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
_____________________
§ 139 Abs. 3
Zur Notwendigkeit eines rechtzeitigen Hinweises auf das Fehlen einer Prozessvoraussetzung
(hier: ordnungsgemäße Vertretung einer Partei) bei von
der Vorinstanz abweichender Beurteilung der Rechtslage durch das
Rechtsmittelgericht.
Die Hinweispflicht entfällt grundsätzlich auch dann nicht, wenn sich aus einem
Vorprozess eine bestimmte Rechtsauffassung des Rechtsmittelgerichts
erschließen lässt.
BGH, Beschluss vom 15. März 2006 - IV ZR 32/05 - OLG Celle
LG Lüneburg
Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsitzenden
Richter Terno, die Richter Dr. Schlichting, Wendt, Felsch und
Dr. Franke
am 15. März 2006

beschlossen:
Auf die Beschwerde der Klägerin wird die Revision gegen das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 29. Dezember 2004 zugelassen.
Das vorbezeichnete Urteil wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung auch über die Kosten des Rechtsmittelverfahrens an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Streitwert: 76.693,78 €

Gründe:


1
I. 1. Die Klägerin ist die Schwiegermutter der Beklagten. Der Ehemann der Beklagten ist der Sohn der Klägerin und seit Juni 2001 - unter anderem für den Bereich der Vermögenssorge - auch ihr Betreuer. Im Jahre 1989 gewährte die Klägerin der Beklagten und ihrem Ehemann ein Darlehen über 150.000 DM. Im Mai 2000 kündigte sie das Darlehen. Die Klage auf Rückzahlung der Darlehensvaluta wurde von demselben Senat des Berufungsgerichts, dessen Entscheidung die Klägerin im vorliegenden Beschwerdeverfahren angreift, mangels Fälligkeit des Rückzahlungsanspruchs abgewiesen. Nach einem Hinweis des Berichterstatters des Berufungsgerichts auf den Ausschluss der Vertretungsmacht des Betreuers wegen einer möglichen Interessenkollision hatte das zuständige Vormundschaftsgericht für die Klägerin noch vor der Entscheidung des Berufungsgerichts einen Ergänzungsbetreuer bestellt.
2
2. Im vorliegenden Rechtsstreit hat die Klägerin, zunächst erneut vertreten durch ihren Sohn als Betreuer, wiederum Rückzahlung des Darlehens verlangt. Sie hat im Verfahren vor dem Landgericht einen rechtlichen Hinweis für den Fall erbeten, dass Bedenken gegen ihre ordnungsgemäße Vertretung im Prozess bestünden, um gegebenenfalls einen Ergänzungsbetreuer bestellen lassen zu können. Das Landgericht hat die Klage als zulässig behandelt und ihr stattgegeben. In der Entscheidung wird näher ausgeführt, es sei nicht von einer Interessenkollision derart auszugehen, die den Ehemann der Beklagten von der Vertretung seiner Mutter ausschließen würde. Die Beklagte hat gegen dieses Urteil Berufung eingelegt. Das Berufungsgericht hat die Betreuungsakten zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht. Im Hinblick auf die Rechtsausführungen des Vorsitzenden in der mündlichen Verhandlung hat die Prozessbevollmächtigte der Klägerin beantragt, das Verfahren auszusetzen, um einen Ergänzungsbetreuer bestellen zu lassen. Mit der angefochtenen Entscheidung hat das Berufungsgericht das Urteil des Landgerichts geändert und die Klage als unzulässig abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klägerin sei im vorliegenden Verfahren von Anfang an gemäß § 1908i Abs. 1 i.V. mit § 1795 Abs. 1 Nr. 3, Nr. 1 BGB nicht ordnungsgemäß vertreten gewesen. Der Sohn der Klägerin sei als deren Betreuer und Ehemann der Beklagten gehindert, einen Rechtsstreit zwischen diesen Personen zu führen. Ein Grund für die Aussetzung des Rechtsstreits bis zur Bestellung eines Ergänzungsbetreuers liege nicht vor. Den Parteien sei die Rechtsauffassung des Senats aus dem Vorprozess bekannt gewesen, in dem auf dessen Anregung hin ein Betreuer für die Prozessführung und die ordnungsgemäße Kündigung des Darlehens bestellt worden sei. Unter diesen Umständen sei ein rechtlicher Hinweis entbehrlich gewesen, zumal sich dem Betreuer der Klägerin und insbesondere ihrer Prozessbevollmächtigten der hier ohne Zweifel vorliegende Interessenkonflikt habe aufdrängen müssen. Dass das Landgericht die Klage für zulässig gehalten habe, ändere daran nichts.
3
II. Die zulässige Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision ist begründet. Zu Recht rügt die Klägerin mit ihrer Nichtzulassungsbeschwerde , dass das Berufungsgericht ihren Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt hat, indem es einen rechtzeitigen Hinweis auf ihre nicht ordnungsgemäße Vertretung im Rechtsstreit unterlassen hat.
4
1. Gerichtliche Hinweispflichten dienen der Vermeidung von Überraschungsentscheidungen und konkretisieren den Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör (BVerfGE 84, 188, 189 f.). Diese in Art. 103 Abs. 1 GG normierte Gewährleistung stellt eine Ausprägung des Rechtsstaats- gedankens für das gerichtliche Verfahren dar (vgl. BVerfGE 55, 72, 93 f.; BVerfG NJW 1996, 3202). Rechtliche Hinweise müssen danach unter Berücksichtigung der Parteien in ihrer konkreten Situation so erteilt werden, dass es diesen auch tatsächlich möglich ist, vor einer Entscheidung zu Wort zu kommen, um Einfluss auf das Verfahren und sein Ergebnis nehmen zu können, sie also nicht gehindert werden, rechtzeitig ihren Sachvortrag zu ergänzen (BVerfGE 84, 188, 190; 86, 133, 144; Zöller/Greger, ZPO 25. Aufl. § 139 Rdn. 14). Dem Gewährleistungsgehalt von Art. 103 Abs. 1 GG entnimmt der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung daher, dass eine in erster Instanz siegreiche Partei darauf vertrauen darf, vom Berufungsgericht rechtzeitig einen Hinweis zu erhalten, wenn dieses in einem entscheidungserheblichen Punkt der Beurteilung der Vorinstanz nicht folgen will und aufgrund seiner abweichenden Ansicht eine Ergänzung des Vorbringens oder einen Beweisantritt für erforderlich hält (BGH, Urteile vom 27. April 1994 - XII ZR 16/93 - VersR 1994, 1351; vom 16. Mai 2002 - VII ZR 197/01 - NJW-RR 2002, 1436 unter II 1; vgl. auch BGH, Urteil vom 15. Januar 1981 - VII ZR 147/80 - NJW 1981, 1378 unter 2 c und 3). Das gilt auch für von Amts wegen zu berücksichtigende Punkte, für die § 139 Abs. 3 ZPO ausdrücklich eine Hinweispflicht vorsieht. In den Anwendungsbereich dieser Vorschrift fallen auch Bedenken gegen die ordnungsgemäße gesetzliche Vertretung einer Partei im Prozess (vgl. dazu SchlHOLG SchlHA 1978, 108).
5
2. Da das Landgericht im vorliegenden Fall gegen die Zulässigkeit der Klage keine Bedenken hatte, durfte die Klägerin darauf vertrauen, dass sie von der gegenteiligen und entscheidungserheblichen Rechtsauffassung des Berufungsgerichts durch einen Hinweis gem. § 139 Abs. 3 ZPO rechtzeitig unterrichtet werden würde. Das gilt umso mehr, als sie selbst schon im Verfahren vor dem Landgericht um einen rechtlichen Hinweis für den Fall gebeten hatte, dass Bedenken gegen ihre ordnungsgemäße Vertretung bestünden. Zu Unrecht vertritt das Berufungsgericht die Auffassung, die Klägerin sei wegen der auf Anregung des Senats erfolgten Bestellung eines Ergänzungsbetreuers im Vorprozess bereits hinreichend über die Rechtsauffassung des Senats unterrichtet gewesen. Zweifelhaft ist schon, ob die aus Anlass eines früheren Verfahrens bekannt gewordene Rechtsauffassung eines Gerichts generell geeignet sein kann, einen rechtlichen Hinweis in einem weiteren Verfahren, wenn auch mit identischen Parteirollen und vergleichbarem Streitgegenstand , entbehrlich zu machen. Denn die Auffassung des zur Entscheidung berufenen Spruchkörpers kann sich geändert, der Spruchkörper kann in seiner personellen Zusammensetzung Änderungen erfahren haben. Jedenfalls musste die Klägerin allein dem Umstand, dass hier im Vorprozess der Berichterstatter des Berufungssenats die Akten dem zuständigen Vormundschaftsgericht mit der Anfrage zugeleitet hatte, ob nicht im Hinblick auf eine mögliche Interessenkollision die Bestellung eines Ergänzungsbetreuers angezeigt sei, nicht entnehmen, dass sich das Berufungsgericht in dieser - danach nicht mehr entscheidungserheblich gewordenen - Frage auch für einen zukünftigen Rechtsstreit bereits endgültig festgelegt hatte.
6
War demgemäß ein rechtlicher Hinweis des Berufungsgerichts geboten , musste ihn das Berufungsgericht so rechtzeitig erteilen, dass der Klägerin Gelegenheit blieb, der Rechtsauffassung des Gerichts gegebenenfalls Rechnung zu tragen. Dazu gehörte im Falle eines - hier in Rede stehenden - Vertretungsmangels nicht nur die Gelegenheit zu ergänzendem rechtlichen Vortrag, sondern auch die Heilung des Vertretungsman- gels durch Bestellung eines Ergänzungsbetreuers. Der in der mündlichen Verhandlung vor der Verkündung einer Entscheidung erteilte Hinweis ist deshalb nicht mehr rechtzeitig erfolgt. Das Berufungsgericht hat auch keine geeigneten verfahrenslenkenden Maßnahmen - etwa die Bestimmung eines neuen Termins - ergriffen, um diesen Mangel auszugleichen. Sein Verfahren hat daher den Anspruch der Klägerin auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt.
Terno Dr. Schlichting Wendt
Felsch Dr. Franke

Vorinstanzen:
LG Lüneburg, Entscheidung vom 17.06.2004 - 4 O 53/04 -
OLG Celle, Entscheidung vom 29.12.2004 - 3 U 246/04 -

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
V ZR 225/07
vom
26. Juni 2008
in dem Rechtsstreit
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 26. Juni 2008 durch den
Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger und die Richter Dr. Klein, Dr. SchmidtRäntsch
, Dr. Czub und Dr. Roth

beschlossen:
Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Kläger wird das Urteil des 21. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 19. Juni 2007 aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde , an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens beträgt 103.320,75 €.

Gründe:

I.

1
Mit notarieller Erklärung vom 20. Oktober 1996 gaben die Kläger ein Angebot zum Erwerb einer Eigentumswohnung in B. ab, das die Beklagte kurz darauf annahm. Dem Vertragsschluss vorausgegangen waren Gespräche mit dem Mitarbeiter S. der für die Beklagte tätigen Firma A. & C. , in denen den Klägern die Vorteile des Kaufs einer Eigentumswohnung als Kapitalanlage erläutert worden waren.
2
Mit der Behauptung, falsch beraten worden zu sein, verlangen die Kläger die Rückabwicklung des Kaufvertrages und die Feststellung, dass die Beklagte zum Ersatz ihrer weiteren Schäden verpflichtet ist.
3
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Kammergericht die Klage abgewiesen und die Revision nicht zugelassen; dagegen richtet sich die Beschwerde der Kläger.

II.

4
1. Das angefochtene Urteil ist nach § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben, da das Berufungsgericht durch die Zurückweisung des - erstmals in der Berufungsverhandlung erfolgten - Beweisantritts der Kläger für den Inhalt der Beratungsgespräche deren Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) in entscheidungserheblicher Weise verletzt hat.
5
a) Dem Gewährleistungsgehalt von Art. 103 Abs. 1 GG entnimmt der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung, dass eine in erster Instanz siegreiche Partei darauf vertrauen darf, von dem Berufungsgericht rechtzeitig einen Hinweis zu erhalten, wenn dieses in einem entscheidungserheblichen Punkt der Beurteilung der Vorinstanz nicht folgen will und auf Grund seiner abweichenden Ansicht einer Ergänzung des Vorbringens oder einen Beweisantritt für erforderlich hält (vgl. BGH, Beschl. vom 15. März 2006, IV ZR 32/05, NJWRR 2006, 937 m.w.N.). Dabei muss der Hinweis so rechtzeitig erfolgen, dass darauf noch vor dem Termin zur mündlichen Verhandlung reagiert werden kann (BVerfG NJW 2003, 2524).
6
Die Vorschrift des § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO, auf die sich das Berufungsgericht stützt, hat an dieser Verpflichtung nichts geändert (BGH, Urt. v. 21. De- zember 2004, XI ZR 17/03, juris). Danach sind neue Angriffs- und Verteidigungsmittel in zweiter Instanz zuzulassen, wenn sie einen Gesichtspunkt betreffen , der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist (§ 531 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Diese Voraussetzungen liegen vor, wenn das Berufungsgericht die Rechtslage abweichend von der Vorinstanz beurteilt und neuer Vortrag oder - wie hier - ein Beweisantritt erforderlich ist, um auf der Grundlage dieser Beurteilung zu obsiegen (vgl. Musielak/Ball, ZPO, 6. Aufl., § 139 Rdn. 17). Dabei kommt es nicht darauf an, ob das neue Angriffs- und Verteidigungsmittel schon in erster Instanz oder in der Berufungserwiderung hätte vorgebracht werden können. Die Parteien sollen durch die Vorschrift des § 531 Abs. 2 ZPO nicht zu Darlegungen und Beweisangeboten gezwungen werden, die vom Standpunkt des erstinstanzlichen Gerichts aus unerheblich sind (Senat, Urt. v. 30. Juni 2006, V ZR 148/05, NJW-RR 2006, 1292, 1293).
7
b) Das Berufungsgericht ist seiner Pflicht, die Kläger darauf hinzuweisen, dass es die Rechtslage anders beurteilt als das Landgericht, nur unzureichend nachgekommen. Zwar kann davon ausgegangen werden, dass es den Klägern in der mündlichen Verhandlung verdeutlicht hat, ein Beratungsfehler könne sich - entgegen der Ansicht des Landgerichts - nicht aus den erstellten Berechnungsbeispielen , sondern nur aus den vorangegangenen Gesprächen mit dem Berater S. ergeben. Den als Reaktion auf diesen Hinweis erfolgten Beweisantritt der Kläger für den Inhalt dieser Gespräche hätte es aber berücksichtigen müssen.
8
b) Der Beweisantritt ist entscheidungserheblich.
9
Wie das Berufungsgericht nicht verkennt, bildet die Ermittlung des monatlichen Eigenaufwands das Kernstück der von der Beklagten geschuldeten Beratung, da diese den Interessenten von der Möglichkeit überzeugen soll, das Objekt mit seinen Mitteln erwerben und halten zu können (Senat, BGHZ 156, 371, 377). Sollte der Zeuge S. den Klägern erklärt haben, sie könnten die Eigentumswohnung mit einer monatlichen Zuzahlung von nur 100 DM erwerben und war dies nach den im Zeitpunkt der Beratung erkennbaren Gegebenheiten falsch, läge ein zum Schadensersatz verpflichtender Beratungsfehler vor. Das gilt auch dann, wenn zugunsten der Beklagten unterstellt wird, die Kläger hätten gewusst, dass sich dieser Betrag ohne die Prämien für die Lebensversicherung verstand.
10
Die Kläger berufen sich nämlich auch darauf, dass ihnen ein absehbarer Anstieg der monatlichen Belastung verschwiegen worden sei. Auch dies kann einen Beratungsfehler begründen. Der Verkäufer muss über im Zeitpunkt der Beratung absehbare ungünstige Veränderungen der in die Berechnung des monatlichen Aufwands eingestellten Einnahmen und Ausgaben aufklären (vgl. Senat, BGHZ 156, 371, 377; Urt. v. 9. November 2007, V ZR 25/07, WM 2008, 89, 91 f. Rdn. 22; Urt. v. 13. Juni 2008, V ZR 114/07, zur Veröffentlichung bestimmt ). Demgemäß hätten die Kläger deutlich darauf hingewiesen werden müssen, dass der Zinssatz für das aufzunehmende Darlehen - und damit die monatliche Belastung - nach Ablauf von drei Jahren steigen wird, da das vorgesehene Disagio nach den Feststellungen des Landgerichts verwendet werden sollte, um die Zinsen (nur) für die ersten drei Jahre zu verringern.
11
c) Da sich die Kläger für den gesamten Hergang der Beratung auf den Zeugen S. berufen haben, wird dieser gegebenenfalls auch hierzu und zu den weiteren geltend gemachten Beratungsfehlern zu hören sein, auf die das Berufungsgericht infolge der Zurückweisung des Beweisantritts nicht eingegangen ist. Dazu zählt auch die - erhebliche - Behauptung der Kläger, ihnen sei versichert worden, sie könnten die Wohnung jederzeit zurückgeben, wenn sie nicht zufrieden seien. Ferner wird das Berufungsgericht die Erhebung der übri- gen Beweise (Vernehmung des Zeugen K. und Parteivernehmung der Kläger) erwägen müssen.
Krüger Klein Schmidt-Räntsch
Czub Roth
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 15.06.2004 - 15 O 599/03 -
KG Berlin, Entscheidung vom 19.06.2007 - 21 U 152/04 -

(1) Das Gericht hat das Sach- und Streitverhältnis, soweit erforderlich, mit den Parteien nach der tatsächlichen und rechtlichen Seite zu erörtern und Fragen zu stellen. Es hat dahin zu wirken, dass die Parteien sich rechtzeitig und vollständig über alle erheblichen Tatsachen erklären, insbesondere ungenügende Angaben zu den geltend gemachten Tatsachen ergänzen, die Beweismittel bezeichnen und die sachdienlichen Anträge stellen. Das Gericht kann durch Maßnahmen der Prozessleitung das Verfahren strukturieren und den Streitstoff abschichten.

(2) Auf einen Gesichtspunkt, den eine Partei erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, darf das Gericht, soweit nicht nur eine Nebenforderung betroffen ist, seine Entscheidung nur stützen, wenn es darauf hingewiesen und Gelegenheit zur Äußerung dazu gegeben hat. Dasselbe gilt für einen Gesichtspunkt, den das Gericht anders beurteilt als beide Parteien.

(3) Das Gericht hat auf die Bedenken aufmerksam zu machen, die hinsichtlich der von Amts wegen zu berücksichtigenden Punkte bestehen.

(4) Hinweise nach dieser Vorschrift sind so früh wie möglich zu erteilen und aktenkundig zu machen. Ihre Erteilung kann nur durch den Inhalt der Akten bewiesen werden. Gegen den Inhalt der Akten ist nur der Nachweis der Fälschung zulässig.

(5) Ist einer Partei eine sofortige Erklärung zu einem gerichtlichen Hinweis nicht möglich, so soll auf ihren Antrag das Gericht eine Frist bestimmen, in der sie die Erklärung in einem Schriftsatz nachbringen kann.

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 17/03 Verkündet am:
21. Dezember 2004
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 21. Dezember 2004 durch den Vorsitzenden Richter
Nobbe und die Richter Dr. Müller, Dr. Wassermann, Dr. Appl und
Dr. Ellenberger

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 26. November 2002 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 19. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger verlangt von der Beklagten, seiner Schw iegermutter, Darlehensrückzahlung in Höhe von 204.516,75 € (= 400.000 DM) nebst Zinsen.
Im Juni und September 1994 wurden von einem Konto des Klägers jeweils 200.000 DM an die Beklagte, die sich damals in einer angespannten finanziellen Lage befand, überwiesen. Der Überweisungsbeleg vom September 1994 enthielt in der Spalte "Verwendungszweck" die Angabe "Anteil Grundstückskauf". Im April 1995 kam ein notarieller Überlassungsvertrag zustande, in dem die Beklagte ein ihr gehörendes Grundstück an den Kläger und dessen Ehefrau, ihre Tochter, aufließ. Als Rechtsgrund wurde in der notariellen Urkunde Schenkung angegeben.
Im Jahre 1999 unterzeichneten die Parteien zwei au f Juni und September 1994 rückdatierte, im übrigen gleichlautende Darlehensverträge über jeweils 200.000 DM, in denen eine zinsfreie Überlassung der Darlehensbeträge vom Kläger an die Beklagte auf unbestimmte Zeit, längstens jedoch bis zum Todestag der Beklagten vorgesehen war. Im August 2001 kündigte der Kläger die angeblichen Darlehen aus wichtigem Grund.
Während der Kläger sein Begehren auf die Behauptun g stützt, den Zahlungen aus dem Jahr 1994 lägen wirksam geschlossene Darlehensverträge zugrunde, macht die Beklagte geltend, bei den schriftlichen Darlehensverträgen handele es sich um nichtige Scheingeschäfte, in Wahrheit seien die beiden Überweisungsbeträge die Gegenleistung für die im
Jahre 1995 erfolgte Grundstücksüberlassung gewesen, die mit Rücksicht auf ein bestehendes dingliches Vorkaufsrecht als Schenkung deklariert worden sei. Hilfsweise hat die Beklagte die Aufrechnung mit angeblich ausstehenden Pachtzinsen und Nutzungsentgelten für ein anderes Grundstück erklärt, das sie an den Kläger und dessen Ehefrau verpachtet hatte.
Das Landgericht hat die Klage nach der Vernehmung der Ehefrau des Klägers, der Zeugin G. , sowie des Steuerberaters beider Parteien , des Zeugen J. , abgewiesen, da es dem Kläger nicht gelungen sei, die Hingabe der beiden Überweisungsbeträge als Darlehen zu beweisen. Das Berufungsgericht hat - ohne die Beweisaufnahme zu wiederholen - die Beklagte unter Berücksichtigung ihrer Hilfsaufrechnung zur Zahlung von 127.855,34 € nebst Zinsen verurteilt. Mit ihrer - vom Senat zugelassenen - Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision ist begründet; sie führt zur Aufhebun g des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführ t:

Die Beklagte sei aufgrund der beiden Darlehensvert räge aus dem Jahr 1994 verpflichtet, die erhaltene Valuta nebst Zinsen an den Kläger zurückzuzahlen. Es sei der Beklagten nicht gelungen, die Beweiskraft der nachträglich gefertigten Darlehensverträge zu erschüttern. Die Vernehmung des Zeugen J. durch das Landgericht habe nicht den Beweis erbracht, daß die Verträge nur zum Schein unterzeichnet worden seien. Es liege vielmehr nahe, daß durch die schriftlichen Darlehensverträge bereits im Jahr 1994 mündlich getroffene Abreden bestätigt worden seien. Die Zeugin G. , die dies bekundet habe, sei im Gegensatz zu der Würdigung durch das Landgericht glaubwürdig. Auf ihre Aussage komme es aber letztlich nicht an, weil aufgrund von Indizien und der Aussage des Zeugen J. von der Richtigkeit der klägerischen Behauptung ausgegangen werden könne. Der Gegenvortrag der Beklagten überzeuge nicht. Insbesondere habe die Beklagte nachvollziehbare Gründe, weshalb die Grundstücksüberlassung als Schenkung, nicht aber als Kaufvertrag deklariert worden sei, nicht nennen können. Der im Schriftsatz vom 10. Oktober 2002 enthaltene Sachvortrag der Beklagten, die Deklaration der Grundstücksübertragung als Schenkung habe allein dem Zweck gedient, das auf dem Grundstück lastende dingliche Vorkaufsrecht zu umgehen, sei außer Betracht zu lassen, weil der mit Beschluß vom 17. September 2002 bewilligte Schriftsatznachlaß die Beklagte nur zu einer schriftsätzlichen Stellungnahme zum bisherigen Sach- und Streitstand, insbesondere zum Schriftsatz der Gegenseite vom 6. September 2002, nicht aber zu neuem Sachvortrag berechtigt habe. Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 156 Abs. 1 ZPO sei nicht veranlaßt.

II.


Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in mehreren Punkten nicht stand. Die Feststellung des Berufungsgerichts, der Kläger habe den Abschluß zweier Darlehensverträge und die Auszahlung der Darlehensvaluta bewiesen, beruht auf Verfahrensfehlern.
1. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht das V orbringen der Beklagten im Schriftsatz vom 10. Oktober 2002 außer acht gelassen.

a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgericht shofs darf eine in erster Instanz siegreiche Partei darauf vertrauen, daß das Berufungsgericht ihr rechtzeitig einen Hinweis erteilt, wenn es der Beurteilung der Vorinstanz nicht folgen will. Außer zur Hinweiserteilung ist das Berufungsgericht auch verpflichtet, der betroffenen Partei Gelegenheit zu geben , auf den Hinweis zu reagieren und ihren Tatsachenvortrag zu ergänzen sowie gegebenenfalls auch Beweis anzutreten (vgl. BGH, Urteile vom 27. April 1994 - XII ZR 16/93, WM 1994, 1823, 1824, vom 27. November 1996 - VIII ZR 311/95, NJW-RR 1997, 441, vom 8. Februar 1999 - II ZR 261/97, WM 1999, 1379, 1380 f., jeweils m.w.Nachw., ebenso BVerfG NJW 1992, 678, 679 und NJW 2003, 2524). § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO, der die Zulässigkeit neuer Angriffs- und Verteidigungsmittel in der Berufungsinstanz einschränkt, hat daran nichts geändert. Schon zur Gewährleistung des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) muß Vorbringen, das als Reaktion auf einen nach § 139 ZPO gebotenen Hinweis erfolgt, bei der Entscheidung des Berufungsgerichts
berücksichtigt werden. Anderenfalls würde die Hinweispflicht leerlaufen (vgl. Musielak/Ball, ZPO 4. Aufl. § 531 Rdn. 17).

b) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts war die Beklagte berechtigt, umfassend zu dem richterlichen Hinweis vom 17. September 2002 und nicht nur zum letzten Schriftsatz der Gegenseite und dem bisherigen Sach- und Streitstand vorzutragen. Ausweislich des Sitzungsprotokolls hatte der Beklagtenvertreter Schriftsatzfrist insbesondere zu der in der mündlichen Verhandlung vom Berufungsgericht geäußerten Rechtsansicht beantragt, nicht aber zum Schriftsatz der Gegenseite vom 6. September 2002. Die vom Berufungsgericht antragsgemäß gewährte Schriftsatzfrist beruhte daher auf § 139 Abs. 5 ZPO und nicht etwa auf § 283 ZPO.
Das Berufungsgericht war verpflichtet, den fristge recht eingereichten Schriftsatz der Beklagten bei seiner Entscheidung zu berücksichtigen und gegebenenfalls die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen (vgl. Musielak/Stadler, aaO § 139 Rdn. 30). Indem es das nicht getan hat, hat es der Beklagten die Befugnis zu ergänzendem Sachvortrag abgeschnitten und den tatsächlich gehaltenen Vortrag verfahrensfehlerhaft nicht zur Kenntnis genommen.

c) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann der Beklagten auch nicht vorgeworfen werden, das im Schriftsatz vom 10. Oktober 2002 enthaltene Vorbringen nicht bereits früher in den Prozeß eingeführt zu haben. Nachdem die Beklagte nach Beweisaufnahme in erster Instanz auf der Grundlage ihres dortigen Vorbringens, das kein Wort über die Umgehung des dinglichen Vorkaufsrechts als Hauptmotiv für die Falsch-
deklarierung des Grundstückskaufs als Schenkung und der Kaufpreiszahlung als Darlehen enthielt, obsiegt hatte, brauchte sie in der Berufungsinstanz bis zur - ersten und einzigen - mündlichen Verhandlung nicht damit zu rechnen, daß weiterer Vortrag ihrerseits erforderlich werden könnte. Das gilt insbesondere auch deshalb, weil das Berufungsgericht weder Anstalten zu einer Wiederholung der Beweisaufnahme gemacht noch es vor der mündlichen Verhandlung für nötig gehalten hatte, die Beklagte auf seine von der des Landgerichts abweichenden Sichtweise hinzuweisen.
2. Verfahrensfehlerhaft hat das Berufungsgericht f erner die Glaubwürdigkeit der Zeugin G. abweichend vom Erstgericht gewürdigt , ohne die Zeugin erneut zu vernehmen. Damit hat es gegen § 398 ZPO und den Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme (vgl. BGH, Urteil vom 29. Oktober 1996 - VI ZR 262/95, NJW 1997, 466 m.w.Nachw.) verstoßen. Der Pflicht zur erneuten Vernehmung konnte das Berufungsgericht sich nicht dadurch entziehen, daß es die Aussage der Zeugin teilweise unberücksichtigt gelassen hat, da der Beweiswert der weiteren Indizien nicht losgelöst von der Zeugenaussage zu beurteilen war (vgl. dazu BGH, Urteil vom 17. Juli 2002 - VIII ZR 151/01, NJW-RR 2002, 1649, 1650).
3. Zu Unrecht ist das Berufungsgericht weiterhin v on einer Beweislastumkehr zugunsten des Klägers ausgegangen, der für die Einigung der Parteien über die Hingabe der im Jahr 1994 an die Beklagte überwiesenen Beträge als Darlehen die Beweislast trägt (Soergel/Häuser, BGB 12. Aufl. § 607 Rdn. 173; MünchKomm/Berger, BGB 4. Aufl. § 488 Rdn. 152). Die in den rückdatierten schriftlichen Darlehensverträgen ab-
gegebenen Erklärungen rechtfertigen keine Umkehr der Beweislast (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juni 1985 - III ZR 178/84, WM 1985, 1206, 1207). Die inhaltliche Richtigkeit der Erklärungen unterliegt vielmehr der freien Beweiswürdigung nach § 286 ZPO, weil die Urkunden lediglich den Beweis dafür erbringen, daß die in ihnen enthaltenen Erklärungen von den Parteien abgegeben worden sind (§ 416 ZPO), nicht jedoch, daß sie zutreffend sind.

III.


Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 56 2 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Entscheidung reif ist, war sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei hat der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht.
Nobbe Müller Wassermann
Appl Ellenberger

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
V ZR 225/07
vom
26. Juni 2008
in dem Rechtsstreit
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 26. Juni 2008 durch den
Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger und die Richter Dr. Klein, Dr. SchmidtRäntsch
, Dr. Czub und Dr. Roth

beschlossen:
Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Kläger wird das Urteil des 21. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 19. Juni 2007 aufgehoben. Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde , an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens beträgt 103.320,75 €.

Gründe:

I.

1
Mit notarieller Erklärung vom 20. Oktober 1996 gaben die Kläger ein Angebot zum Erwerb einer Eigentumswohnung in B. ab, das die Beklagte kurz darauf annahm. Dem Vertragsschluss vorausgegangen waren Gespräche mit dem Mitarbeiter S. der für die Beklagte tätigen Firma A. & C. , in denen den Klägern die Vorteile des Kaufs einer Eigentumswohnung als Kapitalanlage erläutert worden waren.
2
Mit der Behauptung, falsch beraten worden zu sein, verlangen die Kläger die Rückabwicklung des Kaufvertrages und die Feststellung, dass die Beklagte zum Ersatz ihrer weiteren Schäden verpflichtet ist.
3
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Kammergericht die Klage abgewiesen und die Revision nicht zugelassen; dagegen richtet sich die Beschwerde der Kläger.

II.

4
1. Das angefochtene Urteil ist nach § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben, da das Berufungsgericht durch die Zurückweisung des - erstmals in der Berufungsverhandlung erfolgten - Beweisantritts der Kläger für den Inhalt der Beratungsgespräche deren Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) in entscheidungserheblicher Weise verletzt hat.
5
a) Dem Gewährleistungsgehalt von Art. 103 Abs. 1 GG entnimmt der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung, dass eine in erster Instanz siegreiche Partei darauf vertrauen darf, von dem Berufungsgericht rechtzeitig einen Hinweis zu erhalten, wenn dieses in einem entscheidungserheblichen Punkt der Beurteilung der Vorinstanz nicht folgen will und auf Grund seiner abweichenden Ansicht einer Ergänzung des Vorbringens oder einen Beweisantritt für erforderlich hält (vgl. BGH, Beschl. vom 15. März 2006, IV ZR 32/05, NJWRR 2006, 937 m.w.N.). Dabei muss der Hinweis so rechtzeitig erfolgen, dass darauf noch vor dem Termin zur mündlichen Verhandlung reagiert werden kann (BVerfG NJW 2003, 2524).
6
Die Vorschrift des § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO, auf die sich das Berufungsgericht stützt, hat an dieser Verpflichtung nichts geändert (BGH, Urt. v. 21. De- zember 2004, XI ZR 17/03, juris). Danach sind neue Angriffs- und Verteidigungsmittel in zweiter Instanz zuzulassen, wenn sie einen Gesichtspunkt betreffen , der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist (§ 531 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Diese Voraussetzungen liegen vor, wenn das Berufungsgericht die Rechtslage abweichend von der Vorinstanz beurteilt und neuer Vortrag oder - wie hier - ein Beweisantritt erforderlich ist, um auf der Grundlage dieser Beurteilung zu obsiegen (vgl. Musielak/Ball, ZPO, 6. Aufl., § 139 Rdn. 17). Dabei kommt es nicht darauf an, ob das neue Angriffs- und Verteidigungsmittel schon in erster Instanz oder in der Berufungserwiderung hätte vorgebracht werden können. Die Parteien sollen durch die Vorschrift des § 531 Abs. 2 ZPO nicht zu Darlegungen und Beweisangeboten gezwungen werden, die vom Standpunkt des erstinstanzlichen Gerichts aus unerheblich sind (Senat, Urt. v. 30. Juni 2006, V ZR 148/05, NJW-RR 2006, 1292, 1293).
7
b) Das Berufungsgericht ist seiner Pflicht, die Kläger darauf hinzuweisen, dass es die Rechtslage anders beurteilt als das Landgericht, nur unzureichend nachgekommen. Zwar kann davon ausgegangen werden, dass es den Klägern in der mündlichen Verhandlung verdeutlicht hat, ein Beratungsfehler könne sich - entgegen der Ansicht des Landgerichts - nicht aus den erstellten Berechnungsbeispielen , sondern nur aus den vorangegangenen Gesprächen mit dem Berater S. ergeben. Den als Reaktion auf diesen Hinweis erfolgten Beweisantritt der Kläger für den Inhalt dieser Gespräche hätte es aber berücksichtigen müssen.
8
b) Der Beweisantritt ist entscheidungserheblich.
9
Wie das Berufungsgericht nicht verkennt, bildet die Ermittlung des monatlichen Eigenaufwands das Kernstück der von der Beklagten geschuldeten Beratung, da diese den Interessenten von der Möglichkeit überzeugen soll, das Objekt mit seinen Mitteln erwerben und halten zu können (Senat, BGHZ 156, 371, 377). Sollte der Zeuge S. den Klägern erklärt haben, sie könnten die Eigentumswohnung mit einer monatlichen Zuzahlung von nur 100 DM erwerben und war dies nach den im Zeitpunkt der Beratung erkennbaren Gegebenheiten falsch, läge ein zum Schadensersatz verpflichtender Beratungsfehler vor. Das gilt auch dann, wenn zugunsten der Beklagten unterstellt wird, die Kläger hätten gewusst, dass sich dieser Betrag ohne die Prämien für die Lebensversicherung verstand.
10
Die Kläger berufen sich nämlich auch darauf, dass ihnen ein absehbarer Anstieg der monatlichen Belastung verschwiegen worden sei. Auch dies kann einen Beratungsfehler begründen. Der Verkäufer muss über im Zeitpunkt der Beratung absehbare ungünstige Veränderungen der in die Berechnung des monatlichen Aufwands eingestellten Einnahmen und Ausgaben aufklären (vgl. Senat, BGHZ 156, 371, 377; Urt. v. 9. November 2007, V ZR 25/07, WM 2008, 89, 91 f. Rdn. 22; Urt. v. 13. Juni 2008, V ZR 114/07, zur Veröffentlichung bestimmt ). Demgemäß hätten die Kläger deutlich darauf hingewiesen werden müssen, dass der Zinssatz für das aufzunehmende Darlehen - und damit die monatliche Belastung - nach Ablauf von drei Jahren steigen wird, da das vorgesehene Disagio nach den Feststellungen des Landgerichts verwendet werden sollte, um die Zinsen (nur) für die ersten drei Jahre zu verringern.
11
c) Da sich die Kläger für den gesamten Hergang der Beratung auf den Zeugen S. berufen haben, wird dieser gegebenenfalls auch hierzu und zu den weiteren geltend gemachten Beratungsfehlern zu hören sein, auf die das Berufungsgericht infolge der Zurückweisung des Beweisantritts nicht eingegangen ist. Dazu zählt auch die - erhebliche - Behauptung der Kläger, ihnen sei versichert worden, sie könnten die Wohnung jederzeit zurückgeben, wenn sie nicht zufrieden seien. Ferner wird das Berufungsgericht die Erhebung der übri- gen Beweise (Vernehmung des Zeugen K. und Parteivernehmung der Kläger) erwägen müssen.
Krüger Klein Schmidt-Räntsch
Czub Roth
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 15.06.2004 - 15 O 599/03 -
KG Berlin, Entscheidung vom 19.06.2007 - 21 U 152/04 -

(1) Wer durch die Leistung eines anderen oder in sonstiger Weise auf dessen Kosten etwas ohne rechtlichen Grund erlangt, ist ihm zur Herausgabe verpflichtet. Diese Verpflichtung besteht auch dann, wenn der rechtliche Grund später wegfällt oder der mit einer Leistung nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts bezweckte Erfolg nicht eintritt.

(2) Als Leistung gilt auch die durch Vertrag erfolgte Anerkennung des Bestehens oder des Nichtbestehens eines Schuldverhältnisses.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
Urteil
V ZR 274/06 Verkündet am:
6. Juli 2007
Langendörfer-Kunz,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 6. Juli 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, die Richter
Dr. Lemke und Dr. Schmidt-Räntsch, die Richterin Dr. Stresemann und den
Richter Dr. Czub

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 14. Juli 2006 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Mit notariellem Vertrag vom 17. Juli 1996 kauften die Klägerin und ihr Ehemann von der Beklagten eine vermietete Eigentumswohnung in B. .
2
Der Vertrag besteht aus zwei Teilen (A und B). Teil A enthält die kaufvertraglichen Absprachen für den Erwerb der Wohnung im damaligen Altbauzustand zu einem Kaufpreis von 138.810 DM, während in Teil B die Vereinbarungen über die Modernisierung der Wohnung geregelt sind. Darin verpflichteten sich die Käufer gegenüber der Beklagten, diese anteilig von deren Verbindlichkeit aus dem Vertrag mit einem Generalübernehmer zur Modernisierung der Wohnungen freizustellen, und erkannten zugleich diesem gegenüber eine eigene Verpflichtung in Höhe von 52.880 DM an.
3
Die Vertragsverhandlungen mit den Kaufinteressenten wurden von der W. GbR (im Folgenden: Vermittlerin) geführt, die der Klägerin und ihrem Ehemann ein Berechnungsbeispiel vorlegte. Dieses beruhte auf einer Vollfinanzierung der Kosten des Erwerbs durch ein grundpfandrechtlich besichertes Darlehen, dessen Tilgung durch eine von den Käufern bereits abgeschlossene und eine noch abzuschließende Kapitallebensversicherung erfolgen sollte. Die (monatliche) Gesamtbelastung wurde in dem Beispiel nur nach dem Zinsaufwand und dem Wohngeld unter Abzug der Mieteinkünfte berechnet , der für die Tilgung des Darlehens durch die noch abzuschließende Lebensversicherung aufzuwendende Beitrag wurde mit 0 DM ausgewiesen. Auf der Rückseite des Berechnungsbogens wurde in einer Anmerkung am Seitenende ausgeführt, dass die Gesamtbelastung des Käufers sich um die Beiträge abgetretener Lebensversicherungen erhöhe, falls diese für Tilgungsaussetzungen eingesetzt würden.
4
Die Klägerin hat aus eigenen und von ihrem Ehemann abgetretenen Ansprüchen die Erstattung der Aufwendungen zur Finanzierung des Kaufes der Eigentumswohnung Zug um Zug gegen Abgabe der zu deren Rückübertragung erforderlichen Auflassungserklärung verlangt sowie die Feststellung der Pflicht der Beklagten zum Ersatz weiterer Schäden beantragt. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, das Kammergericht hat sie abgewiesen. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision will die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erreichen.

Entscheidungsgründe:

I.

5
Das Berufungsgericht meint, dass von dem Abschluss eines Beratungsvertrages zwischen den Parteien nicht ausgegangen werden könne, weil die Käufer der Vermittlerin eine Provision zugesagt hätten. Die Beklagte müsse sich zwar gleichwohl Beratungsfehler der Vermittlerin bei den Vertragsverhandlungen unter dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluss nach § 278 BGB zurechnen lassen, weil sie dieser die Führung der Verhandlungen vollständig überlassen habe. Derartige Beratungsfehler lägen aber nicht vor.
6
Bei verständiger Würdigung hätten die Klägerin und ihr Ehemann das Berechnungsbeispiel nur so verstehen können, dass die Tilgungsleistungen darin nicht eingeflossen seien. Im Übrigen seien die für die neu abgeschlossene Lebensversicherung zu leistenden Beträge den Käufern bereits vor Erteilung der zum Abschluss des Kaufvertrages führenden Vollmacht bekannt gewesen. Auch aus der Empfehlung einer Finanzierung durch eine Kombination von Festkredit und Lebensversicherung ergebe sich kein Beratungsfehler. Die Klägerin habe keinen Schaden unter Einbeziehung aller Aspekte der in Betracht kommenden Finanzierungsformen dargelegt. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei auch nicht davon auszugehen, dass den Käufern zum Zwecke der Verkaufsförderung ein sicherer Wiederverkaufsgewinn nach zehn Jahren besonders herausgestellt worden sei.
7
Schließlich sei der Vertrag auch nicht unter dem Gesichtspunkt eines auffälligen Missverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung nichtig, § 138 Abs. 1 BGB. Der für die Modernisierung vereinbarte Werklohn von 52.880 DM könne in den Vergleich zur Feststellung eines auffälligen Missverhältnisses nicht mit einbezogen werden. Welchen Wert die versprochenen Leistungen nach Fertigstellung haben würden, hätte nur durch eine prognostische Bewertung ermittelt werden können, die indes weder die Käufer noch die beklagte Verkäuferin im Kaufvertragszeitpunkt sicher hätten vornehmen können.

II.

8
Das hält nicht in allen Punkten rechtlicher Prüfung stand.
9
1. Im Ergebnis zu Recht verneint das Berufungsurteil den von der Klägerin geltend gemachten Schadensersatzanspruch wegen eines Beratungsfehlers. Ein solcher Schadensersatzanspruch (vgl. dazu Senat BGHZ 140, 111, 117; Urt. v. 14. März 2003, V ZR 308/02, NJW 2003, 1811, 1812) steht ihr nach den von dem Berufungsgericht getroffenen Feststellungen nicht zu.
10
a) Bedenken begegnet allerdings die Ansicht des Berufungsgerichts, dass zwischen den Parteien ein Beratungsvertrag nicht zustande gekommen sei, obwohl die Vermittlerin die Vertragsverhandlungen für die Beklagte führte und die Kaufinteressenten durch die Vorlage eines Berechungsbeispiels beriet. Eine solche Beratung führt nach den Grundsätzen über die Stellvertretung (§§ 164 ff. BGB) grundsätzlich dazu, dass der Beratungsvertrag zwischen dem Verkäufer und dem Kaufinteressenten zustande kommt.
11
Stellt sich bei der Vermittlung des Kaufvertrages über eine Immobilie die Aufgabe, den Kaufinteressenten zu beraten, und ist sie vom Verkäufer dem Vermittler überlassen worden, ist nach den Umständen von einer stillschweigend erteilten Außenvollmacht des Vermittlers (§ 167 BGB) zum Abschluss eines Beratungsvertrages auszugehen (Senat, BGHZ 140, 111, 117; Urt. v. 14. März 2003, V ZR 308/02, NJW 2003, 1811, 1812; Urt. v. 13. Oktober 2006, V ZR 66/06, WM 2007, 174, 176). Diese Umstände hat das Berufungsgericht - wenngleich unter einem anderen rechtlichen Gesichtpunkt, nämlich dem der Zurechenbarkeit eines vorvertraglichen Verschuldens der Vermittlerin nach § 278 BGB -, festgestellt. An die Kundgabe des Willens, die Beratung für den Verkäufer zu übernehmen und auszuführen, sind keine strengen Anforderungen zu stellen, wenn der Vermittler zweifelsfrei keinen Auftrag vom Käufer erhalten hat (Senat, BGHZ 140, 111, 117; Urt. v. 14. März 2003, V ZR 308/02, NJW 2003, 1811, 1812; Urt. v. 13. Oktober 2006, V ZR 66/06, WM 2007, 174, 176).
12
Der Umstand, dass Käufer sich zu einer Zahlung an die Vermittlerin verpflichten, ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht ohne weiteres ein Indiz dafür, dass auch die Beratung auf Grund eines von den Käufern erteilten Auftrages erfolgt. Im Ergebnis kann hier jedoch offen bleiben, ob der tatrichterlichen Würdigung der Zahlungszusage gefolgt werden kann, die auf einer Auslegung der Verpflichtungserklärung beruht, bei der das Berufungsgericht nicht berücksichtigt hat, dass das Versprechen erst nach der Beratung abgegeben, die Zahlung nicht als ein Entgelt für die Beratung vereinbart wurde und zudem in einer vorgedruckten schriftlichen Erklärung zum Ersatz von Aufwendungen der beklagten Verkäuferin enthalten ist.
13
b) Die Entscheidung stellt sich nämlich in diesem Punkt aus einem anderen Grund als richtig dar. Der Klägerin steht ein Schadensersatzanspruch wegen Schlechterfüllung des Beratungsvertrages aus denselben Gründen nicht zu, aus denen das Berufungsgericht eine Haftung wegen vorvertraglichen Verschuldens verneint hat.
14
aa) Im Gegensatz zu der Auffassung der Revision kann der Schadensersatzanspruch nicht darauf gestützt werden, dass in dem Berechnungsbeispiel der Tilgungsaufwand durch die Lebensversicherung fehlerhaft mit 0 DM und demzufolge die Gesamtbelastung mit (monatlich) 450,14 DM um die Prämie von 346,40 DM zu niedrig angegeben war.
15
(1) Der durch die Vorlage eines Berechnungsbeispiels zustande kommende Beratungsvertrag verpflichtet den Verkäufer dazu, den Kaufinteressenten richtig und vollständig über die tatsächlichen Umstände zu informieren, die für den Kaufentschluss von Bedeutung sein können (Senat, Urt. v. 14. Januar 2005, V ZR 260/03, WuM 2005, 205, 207; Urt. v. 13. Oktober 2006, V ZR 66/06, WM 2007, 174, 176). Bei dem Erwerb einer Immobilie zu Anlagezwecken sind das vor allem die Aufwendungen, die der Interessent erbringen muss, um das angebotene Objekt erwerben und halten zu können. Die Ermittlung des (monatlichen) Eigenaufwands des Käufers bildet dabei das Kernstück der Beratung; sie soll den Käufer von der Möglichkeit überzeugen, das Objekt mit eigenen Mitteln erwerben und halten zu können (Senat, BGHZ 156, 371, 377; Urt. v. 13. Oktober 2006, V ZR 66/06, WM 2007, 174, 176). Zu dem Eigenaufwand des Käufers gehören auch die Zahlungen, die zur Tilgung der Darlehen aufgebracht werden müssen, welche zur Finanzierung des Erwerbs aufzunehmen sind (vgl. Senat Urt. v. 14. März 2003, V ZR 308/02, NJW 2003, 1811, 1812)
16
(2) Anders ist es zwar, wenn der Kaufinteressent die Beratung des Verkäufers bei verständiger Würdigung so verstehen musste, dass die Tilgungsleistungen in die in dem Berechnungsbeispiel ausgewiesene Gesamtbelastung nicht eingeflossen sind (Senat, Urt. v. 6. April 2001, V ZR 402/99, NJW 2001, 2021, 2022). Ob das hier schon deswegen der Fall ist, weil die Bezifferung der Versicherungsprämie mit 0 DM offensichtlich unrealistisch war, ist allerdings eher zu verneinen. Zu Recht macht die Revision nämlich geltend, dass die Zahlen auf dem Berechnungsbogen falsch waren. Die Gesamtbelastung war nicht ausdrücklich ohne Tilgung dargestellt, der Tilgungsbeitrag zur Lebensversicherung vielmehr fehlerhaft mit 0 DM in Ansatz gebracht und die Gesamtbelastung damit sachlich falsch mit 450 DM (monatlich) ausgewiesen worden. Eine fehlerhafte Berechnung ist jedoch nicht deshalb richtig, weil der Fehler bei einer verständigen Prüfung leicht entdeckt werden kann.
17
(3) Gleichwohl kann eine Haftung hierauf nicht gestützt werden. Der Fehler in dem Berechnungsbeispiel war für den Abschluss des Kaufvertrages nämlich nicht bestimmend. Nach den - von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen - war den Käufern bekannt, dass für die in dem Berechnungsbeispiel dargestellte Finanzierung eine Lebensversicherung abzuschließen war und sich dadurch die Gesamtbelastung um die Beiträge zur Versicherung erhöhte. Die Käufer haben sich vor dem Vertragsschluss auch entsprechend verhalten, indem sie die zur Tilgungsaussetzung des Darlehens erforderliche Lebensversicherung abschlossen und die von ihnen zu leistende Prämie in Erfahrung brachten. Damit fehlt es an der Ursächlichkeit des Beratungsfehlers für den Vertragsschluss.
18
bb) Ohne Erfolg wendet die Revision ferner ein, dass das Berufungsgericht einen Beratungsfehler auf Grund unrichtiger Angaben zu dem Wertsteigerungspotential der angebotenen Wohnung zu Unrecht verneint habe.
19
Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, dass ein Beratungsfehler des Verkäufers vorliegt, wenn er die wirtschaftliche Rentabilität des Erwerbs im Hinblick auf eine zu erwartende positive Wertentwicklung am Immobilienmarkt zum Zwecke der Verkaufsförderung besonders herausstellt und dabei die aus den individuellen Gegebenheiten der Immobilie folgenden Risiken verschweigt, welche die in Aussicht gestellte Rentabilität erheblich zu mindern oder auszuschließen vermögen (Senat, Urt. v. 15. Oktober 2004, V ZR 223/03, NJW 2005, 983). Es hat aber nach Beweisaufnahme nicht die Überzeugung gewonnen, dass durch den Mitarbeiter der Vermittlerin Erklärungen abgegeben wurden, mit denen die Aussicht eines Verkaufs der Wohnung mit Gewinn nach dem Ablauf von zehn Jahren zum Zwecke der Verkaufsförderung besonders herausgestellt wurde. Die tatrichterliche Beweiswürdigung ist revisionsrechtlich nur eingeschränkt überprüfbar. Rechtlich erhebliche Fehler zeigt die Revision nicht auf.
20
2. Erfolg hat die Revision jedoch, soweit sie geltend macht, dass das Berufungsgericht zu Unrecht auch einen Anspruch auf Herausgabe des Geleisteten nach § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Fall BGB wegen der von der Klägerin geltend gemachten Sittenwidrigkeit des Kaufvertrages nach § 138 Abs. 1 BGB verneint habe.
21
a) Ein Rechtsgeschäft kann nach § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig sein, wenn das Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung so krass ist, dass allein daraus auf eine verwerfliche Gesinnung des begünstigten Vertragspartners zu schließen ist (Senat, Urt. v. 12. Januar 1996, V ZR 289/94, NJW 1996, 1204). Von einem solchermaßen groben Missverhältnis ist bei Grundstücksgeschäften dann auszugehen, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung (Senat, BGHZ 146, 298, 302).
22
Sind die in einem Vertrag aufgeführten Leistungen (wie hier für den Kauf der Wohnung und für deren Modernisierung) dem Käufer als ein „Paket“ angeboten worden, muss der Vergleich zur Feststellung einer etwaigen Sittenwidrigkeit nach § 138 Abs. 1 BGB zwischen den insgesamt verabredeten Leistungen und dem Gesamtaufwand des Käufers erfolgen. Das hat der Senat für den Erwerb von Immobilien in sog. Steuersparmodellen entschieden, bei denen der Vertrag wegen der steuerlich unterschiedlichen Absetzbarkeit in besondere Vereinbarungen zu Einzelleistungen, für die gesonderte Entgelte ausgewiesen werden, aufgespalten wird (Senat, Urt. v. 8. Oktober 2004, V ZR 18/04, NJW 2005, 820, 822; Urt. v. 17. Juni 2005, V ZR 220/04, NJW-RR 2005, 1418, 1420 f.). Das ist bei einer Aufteilung der Leistungen und der vom Käufer geschuldeten Entgelte in einem Vertrag für den Erwerb der Wohnung im Altbauzustand und für die vereinbarte Modernisierung nicht anders zu entscheiden , wenn diese Leistungen dem Kaufinteressenten als Einheit angeboten werden.
23
b) Das Berufungsgericht hat - davon abweichend - rechtsfehlerhaft den Vergleich nur zwischen dem Kaufpreis der Wohnung in unsaniertem Zustand von 138.810 DM und dem von der Klägerin vorgetragenen Wert von 85.000 DM vorgenommen und auf dieser Grundlage ein auffälliges Missverhältnis schon nach deren eigenem Vortrag verneint.
24
Soweit es meint, in dem für die Feststellung eines Äquivalenzmissverhältnisses maßgeblichen Zeitpunkt des Vertragsschlusses (Senat, Urt. v. 5. Oktober 2001, V ZR 237/00, NJW 2002, 429, 431) die vereinbarte Zahlung für die Modernisierung nicht einbeziehen zu können, hält auch das rechtlicher Prüfung nicht stand. Es bedarf dazu keiner prognostischen Schätzung des künftigen Wertes der Werkleistung im Zeitpunkt ihrer Fertigstellung, die das Berufungsgericht für nicht möglich gehalten hat. Ob ein Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung vorliegt, ist nach dem zu beurteilen, was die Parteien vereinbart und nicht danach, wie sie es ausgeführt haben. Maßgebend dafür ist bei einem Werkvertrag das Leistungssoll und nicht eine davon abweichende Ausführung (BGH, Urt. v. 27. Januar 1977, VII ZR 339/74, WM 1977, 399 f.).

III.

25
Das die Klage abweisende Urteil des Berufungsgerichts kann danach keinen Bestand haben.
26
Die Sache ist insgesamt nicht zur Endentscheidung reif, da es an Feststellungen zur Beurteilung der Sittenwidrigkeit des Vertrages fehlt. Der Wert der versprochenen Modernisierung im Zeitpunkt des Vertragsschlusses wird dabei nach der vorgelegten Leistungsbeschreibung zum Generalübernehmervertrag gegebenenfalls mithilfe eines Sachverständigen zu bestimmen sein.
27
Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es die fehlenden Feststellungen nachholen kann (§§ 562 Abs. 1, 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Krüger Lemke Schmidt-Räntsch Stresemann Czub
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 21.01.2005 - 15 O 371/04 -
KG Berlin, Entscheidung vom 14.07.2006 - 3 U 17/05 -