Bundesgerichtshof Urteil, 27. Juni 2008 - V ZR 83/07

bei uns veröffentlicht am27.06.2008
vorgehend
Landgericht Mannheim, 3 O 479/04, 28.02.2006
Oberlandesgericht Karlsruhe, 17 U 126/06, 08.05.2007

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 83/07 Verkündet am:
27. Juni 2008
Weschenfelder,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Die finanzierende Bank kann die Kaufpreisschuld des Käufers nur erfüllen, wenn
sie unter Abgabe einer eigenen Tilgungsbestimmung als Dritter gemäß § 267 Abs.
1 Satz 1 BGB oder als Hilfsperson des Käufers unter Übermittlung von dessen
- wirksamer - Tilgungsbestimmung gemäß § 362 Abs. 1 BGB an den Verkäufer
zahlt.

b) Eine wirksame Tilgungsbestimmung des Käufers fehlt in der Regel, wenn der Darlehensvertrag
nichtig ist.
BGH, Urt. v. 27. Juni 2008 - V ZR 83/07 - OLG Karlsruhe
LG Mannheim
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 30. Mai 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger und die
Richter Dr. Klein, Dr. Lemke, Dr. Schmidt-Räntsch und Dr. Roth

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 8. Mai 2007 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Beklagten unterbreiteten am 30. Mai 1996 der K. gesellschaft (Geschäftsbesorgerin) ein notarielles Angebot zum Abschluss eines Geschäftsbesorgungsvertrags zum Erwerb einer Eigentumswohnung zu Anlagezwecken in einer seinerzeit noch zu errichtenden Eigentumswohnungsanlage , das die Geschäftsbesorgerin am 10. Juli 1996 annahm. In dem Geschäftsbesorgungsvertrag bevollmächtigten die Beklagten die Geschäftsbesorgerin umfassend zu dem Abschluss des Kaufvertrags, eines Darlehensvertrags und einer Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung. Die Geschäftsbesorgerin schloss am 29. August/3. September 1996 namens der Beklagten mit der Klägerin einen Darlehensvertrag über 206.244 DM zur Finanzierung des Kaufpreises für die Eigentumswohnung, die sie mit notariell beurkun- detem Kaufvertrag vom 27. November 1996 namens der Beklagten von M. für 190.878 DM kaufte. Die Beklagten unterwarfen sich wegen des Kaufpreises der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr Vermögen und traten dem Verkäufer ihren Anspruch auf Auszahlung des Darlehens bis zur Höhe des Kaufpreises ab. An diesen zahlte die Klägerin den auf den Kaufpreis entfallenden Teil des Darlehens aus. Die Klägerin verlangt, soweit hier noch von Interesse, von den Beklagten die Rückzahlung des ausgereichten Nettokreditbetrags in Höhe des Kaufpreises. Diesen Anspruch stützt sie auf ungerechtfertigte Bereicherung und auf den ihr von dem Verkäufer abgetretenen , nach ihrer Auffassung noch nicht erfüllten Anspruch auf Zahlung des Kaufpreises für die Eigentumswohnung.
2
Das Landgericht hat der Klage insoweit aus abgetretenem Recht stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat sie abgewiesen. Dagegen richtet sich die von dem Oberlandesgericht zugelassene Revision der Klägerin, mit welcher sie ihren Zahlungsantrag weiterverfolgt. Die Beklagten beantragen, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


A.


3
Nach Ansicht des Berufungsgerichts lässt sich der geltend gemachte Zahlungsanspruch weder auf den abgetretenen Anspruch auf Zahlung des Kaufpreises (§ 433 Abs. 2 BGB) noch auf ungerechtfertigte Bereicherung (§ 812 Abs. 1 Satz 1 BGB) stützen. Der Anspruch aus dem Kaufvertrag scheitere zwar nicht an der Nichtigkeit der Vollmacht, weil die Geschäftsbesorgerin eine Ausfertigung der ihr erteilten Vollmacht bei der Beurkundung vorgelegt ha- be und das Vertrauen des Verkäufers in deren Bestand auch dann geschützt werde, wenn er Initiator des Anlageobjekts sei. Anhaltspunkte für einen Vollmachtsmissbrauch lägen nicht vor. Der Vortrag der Beklagten, die Eigentumswohnung sei sittenwidrig überteuert verkauft worden, sei verspätet. Das gelte auch für die weiteren Einwände, den Verkäufer treffe ein Beratungsverschulden und die Wohnung weise erhebliche Mängel auf. Der Anspruch scheitere indes daran, dass die Zahlung der Klägerin Erfüllungswirkung habe. Daran ändere es nichts, dass der Darlehensvertrag der Klägerin mit den Beklagten infolge der Nichtigkeit der Vollmacht der Geschäftsbesorgerin unwirksam sei. Zwar könnten sich die Beklagten in einer solchen Fallgestaltung nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Zahlung der Klägerin nicht als eigene Zahlung zurechnen lassen. Das gelte hier aber nicht, weil die Kläger ihre Darlehensauszahlungsansprüche an den Verkäufer abgetreten hätten. Dann bleibe die Erfüllungswirkung der Zahlung der Klägerin erhalten, bis sie die geleistete Zahlung tatsächlich von dem Verkäufer wieder zurückerlangt habe. Auch ein Bereicherungsanspruch sei nicht gegeben. Die Klägerin habe das Darlehen an den Verkäufer „zum Zweck der Erfüllung des Zessionsanspruchs gegenüber dem Abtretungsempfänger (Verkäufer)“ gezahlt. Diese Zahlung könne die Klägerin nur von dem Verkäufer aus ungerechtfertigter Bereicherung zurückverlangen.

B.


4
Diese Erwägungen halten einer rechtlichen Prüfung nicht stand.

I.


5
Die Revision ist in vollem Umfang zulässig.
6
1. Die Klägerin wendet sich zwar auch gegen die Abweisung ihres Zahlungsantrags aus dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung (§ 812 Abs. 1 Satz 1 BGB). Dieser Anspruch ist ihr, was die Revisionserwiderung zu Recht geltend macht, durch das Landgericht rechtskräftig aberkannt worden. Das Landgericht hat der Klage unter Zurückweisung des Bereicherungsanspruchs aus abgetretenem Recht entsprochen. Hätte die Klägerin sich die Geltendmachung ihres Bereicherungsanspruchs vorbehalten wollen, hätte sie Anschlussberufung einlegen müssen, was nicht geschehen ist.
7
2. Das führt aber entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung nicht zur Unzulässigkeit der Revision. Das Berufungsgericht hat unter Übergehen der eingetretenen Teilrechtskraft über den Bereicherungsanspruch entschieden. Dagegen darf sich die Klägerin mit der Revision wenden, auch wenn dies an den eingetretenen Rechtskraftwirkungen nichts ändert.

II.


8
Die Revision ist auch begründet.
9
1. Einen Anspruch auf Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB hat das Berufungsgericht zu Recht verneint. Das ergibt sich allerdings, was das Berufungsgericht übersehen hat, schon daraus, dass das Landgericht der Klägerin einen solchen Anspruch, wie ausgeführt, (mit zutreffender Begründung) rechtskräftig aberkannt hat.
10
2. Zutreffend hat das Berufungsgericht auch angenommen, dass der der Klägerin abgetretene Kaufpreisanspruch entstanden ist.
11
a) Die Beklagten sind bei dem Abschluss des Kaufvertrags zwar durch den Geschäftsbesorger vertreten worden. Dessen Vollmacht hält das Berufungsgericht nach Art. 1 § 1 RBerG für unwirksam. Das entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 145, 265, 269 ff; BGH, Urt. v. 26. Oktober 2004, XI ZR 255/03, NJW 2005, 664, 665; Senat, Urt. v. 8. Oktober 2004, V ZR 18/04, NJW 2005, 820, 823).
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b) Das führt aber nicht zur Unwirksamkeit des Kaufvertrags, weil die Beklagten nach Rechtsscheingrundsätzen gemäß §§ 171, 172 BGB wirksam vertreten worden waren. Diese Vorschriften sind, wovon das Berufungsgericht zutreffend ausgeht, auch bei einer Nichtigkeit der Vollmacht aufgrund eines Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz anwendbar (Urt. v. 22. Oktober 2003, IV ZR 33/03, WM 2003, 2375, 2379; Urt. v. 20. April 2004,XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1228; Senat, Urt. v. 8. Oktober 2004, V ZR 18/04, NJW 2005, 820, 823; Senat, Urt. v. 17. Juni 2005, V ZR 78/04, NJW 2005, 2983, 2984). Daran ändert es nichts, wenn der Verkäufer das Anlagemodell initiiert hat (Senat , Urt. v. 17. Juni 2005, V ZR 78/04, NJW 2005, 2983, 2984). Auch davon geht das Berufungsgericht aus. Es hat festgestellt, dass die Vollmacht des Geschäftsbesorgers bei Abschluss des Vertrags unwiderrufen in Ausfertigung vorgelegen hat und die Voraussetzung einer Rechtsscheinvollmacht nach §§ 171, 172 BGB damit gegeben sind.
13
c) Richtig ist ferner, dass der Kaufvertrag nicht unter dem Gesichtspunkt des Vollmachtsmissbrauchs nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig ist. Zwar ist ein Vertrag nichtig, wenn der Vertreter des einen Teils seine Vollmacht missbraucht und dies ojektiv evident ist (BGHZ 127, 239, 241 f.; BGH, Urt. v. 29. Juni 1999, XI ZR 277/98, NJW 1999, 2883; Urt. v. 30. Januar 2002, IV ZR 23/01, NJW 2002, 1497, 1498). Ein Missbrauch der Vollmacht liegt aber nur vor, wenn der Gebrauch der Vollmacht dem ihr zugrunde liegenden Rechtsverhältnis nicht entspricht, sich der Vertreter etwa im Einverständnis mit dem Vertragspartner „hinter dem Rücken“ des Vertretenen und zu dessen Schaden einen Vorteil verschafft (BGH, Urt. v. 17. Mai 1988, VI ZR 233/87, NJW 1989, 26, 27; Urt. v. 14. Juni 2000, VIII ZR 218/99, NJW 2000, 2896, 2897; Senat, Urt. v. 7. Dezember 2007, V ZR 65/07, NJW 2008, 1225, 1227; RGZ 136, 359, 360). Die Beklagten leiten den Vollmachtsmissbrauch im Wesentlichen daraus ab, dass in dem Kaufvertrag überhöhte Innenprovisionen enthalten sind. Das mag das Geschäft ungünstig machen. Ein Vollmachtsmissbrauch kann darin aber nur gesehen werden, wenn die Vereinbarung solcher Provisionen von dem Geschäftsbesorgungsvertrag und dem mit diesem Vertrag umzusetzenden Investitionskonzept zum Nachteil der Beklagten abwich. Das haben die Beklagten nicht dargelegt.
14
d) Mit dem Einwand, der Vertrag sei wegen eines sittenwidrig überhöhten Kaufpreises gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig, können die Beklagten nicht gehört werden.
15
aa) Ein Kaufvertrag ist nach ständiger Rechtsprechung des Senats als wucherähnliches Rechtsgeschäft nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig, wenn zwischen Leistung und Gegenleistung objektiv ein auffälliges Missverhältnis besteht und eine verwerfliche Gesinnung des Begünstigten hervorgetreten ist oder ein anderer Umstand hinzukommt, der den Vertrag bei Zusammenfassung der subjektiven und objektiven Merkmale als sittenwidrig erscheinen lässt (Senat , BGHZ 146, 298, 301 f.; Urt. v. 29. Juni 2007, V ZR 1/06, NJW 2007, 2841). Für die verwerfliche Gesinnung des anderen Teils spricht eine tatsächliche Vermutung, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung (Senat, BGHZ 146, 298, 302; Urt. v. 4. Februar 2000, V ZR 146/98, NJW 2000, 1487, 1488; Urt. v. 5. Oktober 2001, V ZR 237/00, NJW 2002, 429, 430; Urt. v. 29. Juni 2007, V ZR 1/06, NJW 2007, 2841, 2842). Bei der Feststellung eines solchen Missverhältnisses sind auch die Kosten für verdeckte Innen- (Senat, Urt. v. 14. März 2003, V ZR 308/02, NJW 2003, 1811, 1812) oder Außenprovisionen (Senat, Urt. v. 8. Oktober 2004, V ZR 18/04, NJW 2005, 820, 822) und der Wert der dafür erbrachten Leistungen zu berücksichtigen.
16
bb) Ein solches Missverhältnis haben die Beklagten in der Klageerwiderung beiläufig erwähnt, dort aber nicht schlüssig dargelegt. An die Substantiierung eines Missverhältnisses sind zwar keine übertriebenen Anforderungen zu stellen (Senat, Urt. v. 13. Dezember 2002, V ZR 359/01, NJW-RR 2003, 491). Dazu genügte es aber nicht, bei der Schilderung der tatsächlichen Abläufe ohne nähere Angabe zu erwähnen, dass der Preis mehr als das Doppelte betragen habe.
17
cc) Eine schlüssige Darlegung enthält erstmals der Schriftsatz der Beklagten vom 7. Februar 2006. Dieser Schriftsatz war aber nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO nicht zu berücksichtigen.
18
(1) Er ist nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereicht worden. Das war nachlässig. Die Beklagten hatten zwar ursprünglich keine Veranlassung , zur Wirksamkeit des Kaufvertrags vorzutragen, weil die Klage in dem hier interessierenden Teil allein auf einen Bereicherungsanspruch wegen Nichtigkeit des Darlehensvertrags gestützt war. Nachdem die mündliche Verhandlung aber wegen der Abtretung der Kaufpreisansprüche des Verkäufers wiedereröffnet worden war und die Klägerin zu der von dem Landgericht aufgeworfenen Frage der Wirksamkeit dieser Abtretung Stellung genommen hatte, mussten die Be- klagten damit rechnen, dass es auf die Wirksamkeit des Kaufvertrags ankommen werde. Das haben sie auch erkannt und sich in ihrem Schriftsatz auf ihr bisheriges, hierfür aber unzureichendes Vorbringen bezogen. Dass und aus welchen Gründen sie den von ihnen nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung gehaltenen Vortrag vorher nicht hätten halten können, haben sie nicht dargelegt.
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(2) Ihr Vorbringen hat das Landgericht auch nicht verfahrensfehlerhaft, sondern nach § 296a Satz 1 ZPO zu Recht unberücksichtigt gelassen. Die Beklagten haben in der mündlichen Verhandlung Schriftsatznachlass nicht beantragt und auch nur Gelegenheit erhalten, sich zu dem Ergebnis von Vergleichsverhandlungen zu äußern. Das Landgericht war nicht gehalten, die Beklagten auf die Notwendigkeit einer Stellungnahme zu dem Kaufvertrag hinzuweisen. Nachdem die Klägerin zu dem Hinweis, die Abtretung könne unwirksam sein, Stellung genommen hatte, lag es auf der Hand, dass das Gericht anderen Sinnes werden und es auf die Wirksamkeit des Kaufvertrags ankommen konnte. Veranlassung zu einem Hinweis gab auch nicht der Umstand, dass die Beklagten die Überhöhung des Kaufpreises in der Klageerwiderung erwähnt haben. In der Klageerwiderung wird dieser Umstand im Zusammenhang mit der Schilderung des Geschehensablaufs angeführt. Zu diesem Zeitpunkt war die Klage allein auf Bereicherungsansprüche gestützt. Auf die Wirksamkeit kam es weder nach dem Vortrag der Klägerin noch nach dem Vortrag der Beklagten an. Beide Parteien stritten allein über die Wirksamkeit des Darlehensvertrags und darüber , ob bei Annahme seiner Unwirksamkeit das Fehlen einer Anweisung zu einer Direktkondiktion der Klägerin beim Verkäufer oder zur einer bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung im Verhältnis der Parteien führt. Ein Anlass, die Beklagten darauf hinzuweisen, dass dieser Vortrag für die damals nicht in Rede stehende Nichtigkeit nicht ausreichen könnte, bestand nicht. Anhaltspunk- te dafür, dass die Beklagten nach Abtretung der Kaufpreisansprüche und nach einer Darlegung der Klägerin zur Wirksamkeit dieser Abtretung Einwände gegen diesen Anspruch übersehen würden, waren nicht ersichtlich. Deshalb ist es nicht zu beanstanden, dass das Landgericht die mündliche Verhandlung nicht wiedereröffnet hat.
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3. Das Berufungsgericht hat zu Recht auch die Einwände gegen die Kaufpreisforderung aus dem Verhältnis der Beklagten zum Verkäufer zurückgewiesen.
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a) Solche Einwände könnten der Klägerin zwar nach § 404 BGB entgegengehalten werden. Sie sind aber teils wegen Verspätung nicht zu berücksichtigen und im Übrigen unbegründet.
22
b) Das Vorbringen zur mangelnden Fälligkeit und zu Mängelansprüchen hatte das Berufungsgericht nicht zu berücksichtigen, weil sie verspätet sind. Auch diese Einwände haben die Beklagten erstmals in ihrem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 7. Februar 2006 vorgetragen. Das war nachlässig. Sie hatten schon vorher Veranlassung, nicht nur zur etwaigen Nichtigkeit des Kaufvertrags , sondern auch zu Einwänden gegen die Fälligkeit des Anspruchs und zu Gegenansprüchen wegen Mängeln vorzutragen. Das Berufungsgericht hat diesen Vortrag deshalb zutreffend nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO als verspätet zurückgewiesen.
23
c) Der aus der behaupteten unrichtigen Darstellung der Mieteinnahmen abgeleitete Einwand ist zwar schlüssig vorgetragen, weil in der Vorlage von Berechnungsbeispielen ein selbständiger Beratungsvertrag liegen kann (Senat, Urt. v. 14. März 2003, V ZR 308/02, NJW 2003, 1811, 1812 f.; Urt. v. 8. Oktober 2004, V ZR 18/04, NJW 2005, 820, 822 f.) und der aus dem Beratungsvertrag verpflichtete Verkäufer die für die monatliche Belastung wesentlichen Grundlagen zutreffend darstellen muss (Senat, BGHZ 156, 371, 377 f.). Dieser Vortrag ist aber aus den dargelegten Gründen verspätet und deshalb nicht zu berücksichtigen.
24
d) Der aus der behaupteten fehlenden Aufklärung über Innenprovisionen abgeleitete Einwand ist dagegen schon unbegründet, weil ein Verkäufer auch im Rahmen eines Beratungsvertrags weder über Innen- noch über Außenprovisionen aufzuklären hat (Senat, Urt. v. 14. März 2003, V ZR 308/02, NJW 2003, 1811, 1812; Urt. v. 8. Oktober 2004, V ZR 18/04, NJW 2005, 820, 822).
25
4. Zu Unrecht nimmt das Berufungsgericht aber an, dass die Zahlung der Klägerin an den Verkäufer im Kaufverhältnis Erfüllungswirkung habe und diese bis zur Rückforderung der Zahlung durch die Klägerin andauere.
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a) Dem kann schon im Ansatz nicht gefolgt werden. Die Erfüllung kann entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht vorläufig eintreten. Sie führt nämlich nach § 362 Abs. 1 BGB zum Erlöschen der Forderung. Dies ist ein Vorgang, der weder gestreckt noch rückgängig gemacht werden kann. Er tritt nur einmal und erst dann ein, wenn der Schuldner die im Sinne von § 362 Abs. 1 BGB geschuldete Leistung bewirkt hat. Das Bewirken der geschuldeten Leistung besteht in der Herbeiführung des geschuldeten Leistungserfolges (Senat, BGHZ 87, 156, 162; BGH, Urt. v. 3. Dezember 1990, II ZR 215/89, WM 1991, 454, 455). Bei einer Geldschuld wird dieser Erfolg mangels anderer Vereinbarung nur dann erzielt, wenn der Gläubiger den Geldbetrag, den er beanspruchen kann, endgültig zur freien Verfügung übereignet oder überwiesen erhält; darf er den Betrag nicht behalten, so tritt der Leistungserfolg nicht ein (BGH, Urt. v. 23. Januar 1996, XI ZR 75/95, NJW 1996, 1207). Schon aus diesem Grund konnte die Zahlung der Klägerin nicht zur Erfüllung führen. Für das Revisionsverfahren wäre allerdings davon auszugehen, dass die Klägerin ihren Rückforderungsanspruch gegen den Verkäufer nicht geltend macht. Ob die Zahlung dadurch faktisch endgültig wird und damit, wie die Klägerin meint, Erfüllungswirkung hat oder ob diese Folge nur angenommen werden kann, wenn der Gläubiger förmlich auf die Rückforderung verzichtet hat, bedarf keiner Entscheidung.
27
b) Auch in diesem Fall kommt eine Erfüllung nur in Betracht, wenn sich die Zahlung der Klägerin rechtlich als Zahlung der Beklagten als Käufer darstellt. Daran fehlt es hier.
28
aa) Die Zahlung eines Dritten kommt dem Schuldner nur zugute, wenn sie seine Verbindlichkeit erfüllen soll und mit einer entsprechenden Tilgungsbestimmung versehen ist (MünchKomm-BGB/Krüger, 5. Aufl., § 267 Rdn. 11). Dazu kommen bei einer Zahlung im hier vorliegenden sog. Dreiecksverhältnis zwei Möglichkeiten in Betracht: Entweder erfolgt die Zahlung unter Abgabe einer eigenen Tilgungsbestimmung als Dritter gemäß § 267 Abs. 1 Satz 1 BGB, oder sie erfolgt als Hilfsperson des Schuldners unter Übermittlung von dessen Tilgungsbestimmung gemäß § 362 Abs. 1 BGB (Stresemann, Bereicherungsrechtliche Rückabwicklung bei zu Unrecht vom Haftpflichtversicherer erbrachten Leistungen, S. 6). Weder der eine noch der andere Fall liegt hier vor.
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bb) Eine eigene Zahlung der Klägerin als Dritter nach § 267 Abs. 1 Satz 1 BGB liegt nach den insoweit zutreffenden und auch nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht vor. Danach hat die Klägerin „zum Zweck der Erfüllung des Zessionsanspruchs gegenüber dem Abtretungsemp- fänger“ an den Verkäufer gezahlt. Zweck ihrer Zahlung war also die Erfüllung ihrer vermeintlichen Verpflichtung zur Auszahlung der Darlehensvaluta aus dem Darlehensvertrag. Damit war die Zahlung nicht mit der für die Erfüllung durch eine Drittleistung nach § 267 Abs. 1 BGB erforderlichen eigenen Tilgungsbestimmung der Klägerin als Dritter versehen. Das war für den Verkäufer auch offensichtlich. Denn ihm war der Darlehensauszahlungsanspruch abgetreten, die Klägerin zugleich angewiesen worden, das Darlehen nur an ihn auszuzahlen. Damit scheitert eine Erfüllung durch Drittzahlung.
30
cc) Auch eine Erfüllung der Kaufpreisforderung als Hilfsperson der Beklagten scheidet aus.
31
(1) Diese Form der Erfüllung der Kaufpreisforderung setzt voraus, dass die Beklagten die Zahlung der Klägerin wirksam als Tilgung der Kaufpreisforderung bestimmt haben und die Klägerin ihre Zahlung als Leistung der Beklagten erbrachte. Fehlt es an dieser Tilgungsbestimmung, weil die Anweisung unwirksam war, kann die Zahlung der Klägerin an den Verkäufer den Beklagten als Käufern nicht als eigene (rechtsgrundbewehrte) Zahlung auf die bestehende Kaufpreisschuld zugerechnet werden. Sie bleibt eine Zahlung auf eine Nichtschuld , die ggf. im Verhältnis der Klägerin zu dem Verkäufer nach Bereicherungsrecht rückabzuwickeln wäre (vgl. dazu: BGHZ 111, 382, 386; 147, 145, 149; 147, 269, 274; 152, 307, 311; Urt. v. 3. Februar 2004, XI ZR 125/03, NJW 2004, 1315, 1316; Urt. v. 10. Februar 2005, VII ZR 184/04, NJW 2005, 1356, 1357). Etwas anderes könnte nur angenommen werden, wenn das Deckungsverhältnis (hier der Darlehensvertrag) trotz fehlender Anweisung als solches intakt geblieben ist (dazu: BGHZ 105, 365, 369 f.; 122, 46, 50; BGH, Urt. v. 19. Januar 2005, VIII ZR 173/03, NJW 2005, 1369 f.). Denn dann bliebe die Tilgungsbestimmung von dem Mangel der Anweisung unberührt. Weder die eine noch die andere Fallgestaltung liegt hier vor.
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(2) Grundlage der Zahlung war der Darlehensvertrag zwischen den Parteien. Dieser ist, was zwischen den Parteien rechtskräftig festgestellt ist, nichtig. Damit lässt sich aus dem Darlehensvertrag und seiner Abwicklung keine wirksame Tilgungsbestimmung der Beklagten ableiten, unter deren Übermittlung an den Verkäufer die Klägerin als Hilfsperson der Beklagten auf den Kaufvertrag hätte zahlen können. Eine wirksame Tilgungsbestimmung der Beklagten lässt sich auch nicht aus der Abtretung des Darlehensauszahlungsanspruchs in dem - wirksam gebliebenen - Kaufvertrag ableiten. Das hat das Berufungsgericht nicht geprüft. Diese Prüfung kann der Senat nachholen, weil der Sachverhalt insoweit unstreitig ist und zusätzliche Erkenntnisse nicht zu erwarten sind. Die Abtretungsklausel enthält zwar die „unwiderrufliche“ Anweisung der Beklagten an die Klägerin, die Darlehensvaluta in Höhe des Kaufpreises an den Verkäufer auszuzahlen. Daraus lässt sich auch eine Tilgungsbestimmung der Beklagten ableiten. Die Anweisung ist aber ebenso wie die in ihr enthaltene Tilgungsbestimmung nach dem Wortlaut der Klausel die Folge der zuvor erklärten Abtretung des Darlehensauszahlungsanspruchs. Dies spricht unter Berücksichtigung der Erfordernisse einer beiderseits interessengerechten Auslegung (Senat, BGHZ 143, 175, 178; Urt. v. 9. Mai 2003, V ZR 240/02, NJW-RR 2003, 1053, 1054) dafür, dass die Anweisung zur Auszahlung an den Verkäufer und die darin enthaltenen Tilgungsbestimmung nur für den Fall der Wirksamkeit der Abtretung des Darlehensauszahlungsanspruchs gelten sollten (so für eine identische Klausel unter bereicherungsrechtlichen Gesichtspunkten: BGH, Urt. v. 20. April 2004, XI ZR 171/03, ZfIR 2004, 518, 522). Für den Verkäufer erkennbar konnten und wollten sich die Beklagten ihm gegenüber nur dazu verpflichten, die Klägerin aufgrund eines wirksamen Darlehensverhältnisses zu Zahlungen an- zuweisen und entsprechenden Tilgungsbestimmungen zu übermitteln. Etwas anderes wäre ihnen rechtlich auch gar nicht möglich gewesen. Ohne den Darlehensvertrag konnten die Beklagten die Zahlung der Klägerin nicht zur eigenen Zahlung auf den Kaufvertrag bestimmen.

III.


33
Die Sache ist gleichwohl noch nicht zur Entscheidung reif.
34
1. Die Beklagten haben nämlich geltend gemacht, die Klägerin habe eine eigene Aufklärungspflicht gegenüber den Beklagten verletzt und sei deshalb zum Schadensersatz verpflichtet. Dieser Einwand ist erheblich. Wäre er begründet , hätte die Klägerin die Beklagten von ihren Verpflichtungen aus dem Kaufvertrag freizustellen. Dazu gehörte dann auch der von ihr selbst geltend gemachte Anspruch auf den Kaufpreis.
35
2. Vortrag dazu haben die Beklagten zwar erstmals in der Berufungsbegründung gehalten. Dieser ist aber nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO zuzulassen , weil er nicht früher gehalten werden konnte. Eine eigene Haftung der finanzierenden Bank wegen Verletzung von Aufklärungspflichten unter erleichterten Voraussetzungen hat der Bundesgerichtshof nämlich, worauf die Revisionserwiderung zu Recht hinweist, erstmals mit Urteil vom 16. Mai 2006 (BGHZ 168, 1), also nach dem Urteil erster Instanz im vorliegenden Verfahren anerkannt. Sachgerechter Vortrag zu einer solchen Haftung war erst seitdem möglich.
36
3. Schlüssigen Vortrag dazu haben die Beklagten gehalten.
37
a) Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs wird ein deren Haftung wegen Verletzung von Aufklärungspflichten auslösender Wissensvorsprung der finanzierenden Bank vermutet, wenn Verkäufer, die von ihnen beauftragten Vermittler und die finanzierende Bank in institutionalisierter Art und Weise zusammenwirken, auch die Finanzierung der Kapitalanlage vom Verkäufer oder Vermittler, sei es auch nur über einen von ihm benannten besonderen Finanzierungsvermittler, angeboten wurde und die Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers, Fondsinitiators oder der für sie tätigen Vermittler bzw. des Verkaufs- oder Fondsprospekts nach den Umständen des Falles evident ist, so dass sich aufdrängt, die Bank habe sich der Kenntnis der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen (BGHZ 168, 1, 23; 169, 109, 115; Urt. v. 20. März 2007, XI ZR 414/04, NJW 2007, 2396, 2400 f.).
38
b) Ein solches institutionalisiertes Zusammenwirken haben die Beklagten schlüssig vorgetragen. Für ein institutionalisiertes Zusammenwirken kann nämlich ausreichen, dass der Verkäufer oder die Vermittler dem finanzierenden Institut wiederholt Finanzierungen von Eigentumswohnungen oder Fondsbeteiligungen desselben Objektes vermittelt haben (BGHZ 168, 1, 23 f.; Urt. v. 19. Dezember 2006, XI ZR 374/04, BKR 2007, 152, 155).
39
c) Auch einen evidenten Beratungsfehler haben die Beklagten dargelegt.
40
aa) Das ergibt sich noch nicht aus ihrem Vortrag zur fehlenden Aufklärung des Verkäufers über Innenprovisionen. Darüber hat die Bank ebenso wenig aufzuklären wie der Verkäufer (BGH, Urt. v. 12. November 2002, XI ZR 3/01, NJW 2003, 424, 425; Senat, Urt. v. 14. März 2003, V ZR 308/02, NJW 2003, 1811, 1812).
41
bb) Ein Aufklärungsfehler kann sich allerdings daraus ergeben, dass die Bank um die sittenwidrige Überhöhung des Kaufpreises (mit Rücksicht auf Innenprovisionen ) weiß. Ob der Vortrag der Beklagten dazu den strengen Anforderungen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs an die Darlegung eines solchen Aufklärungsfehlers (vgl. BGH, Urt. v. 18. April 2000, XI ZR 193/99, NJW 2000, 2352, 2353; Urt. v. 12. November 2002, XI ZR 3/01, NJW 2003 424, 425; Urt. v. 29. April 2008, XI ZR 221/07, zur Veröff. bestimmt) genügt, ist zweifelhaft. Das bedarf aber keiner Klärung.
42
cc) Die Beklagten haben jedenfalls eine fehlerhafte Angabe zur Miethöhe in dem Berechnungsbogen und deren Evidenz für die Klägerin schlüssig dargelegt.
43
4. Dem wird das Berufungsgericht in der neuen Verhandlung nachzugehen haben. Dabei wird auch zu klären sein, ob die Beklagten ihren Anspruch auf Rückzahlung geleisteter Zahlungen auf das - unwirksame - Darlehen nur dem Bereicherungs- oder auch dem Kaufpreisanspruch entgegenhalten wollen.
Krüger Klein Lemke
Schmidt-Räntsch Roth
Vorinstanzen:
LG Mannheim, Entscheidung vom 28.02.2006 - 3 O 479/04 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 08.05.2007 - 17 U 126/06 -

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 27. Juni 2008 - V ZR 83/07

Urteilsbesprechungen zu Bundesgerichtshof Urteil, 27. Juni 2008 - V ZR 83/07

Referenzen - Gesetze

Gesetz über den Lastenausgleich


Lastenausgleichsgesetz - LAG

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 812 Herausgabeanspruch


(1) Wer durch die Leistung eines anderen oder in sonstiger Weise auf dessen Kosten etwas ohne rechtlichen Grund erlangt, ist ihm zur Herausgabe verpflichtet. Diese Verpflichtung besteht auch dann, wenn der rechtliche Grund später wegfällt oder der mi

Zivilprozessordnung - ZPO | § 531 Zurückgewiesene und neue Angriffs- und Verteidigungsmittel


(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen. (2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie1.einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 138 Sittenwidriges Rechtsgeschäft; Wucher


(1) Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig. (2) Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen W
Bundesgerichtshof Urteil, 27. Juni 2008 - V ZR 83/07 zitiert 13 §§.

Gesetz über den Lastenausgleich


Lastenausgleichsgesetz - LAG

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 812 Herausgabeanspruch


(1) Wer durch die Leistung eines anderen oder in sonstiger Weise auf dessen Kosten etwas ohne rechtlichen Grund erlangt, ist ihm zur Herausgabe verpflichtet. Diese Verpflichtung besteht auch dann, wenn der rechtliche Grund später wegfällt oder der mi

Zivilprozessordnung - ZPO | § 531 Zurückgewiesene und neue Angriffs- und Verteidigungsmittel


(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen. (2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie1.einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 138 Sittenwidriges Rechtsgeschäft; Wucher


(1) Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig. (2) Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen W

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 362 Erlöschen durch Leistung


(1) Das Schuldverhältnis erlischt, wenn die geschuldete Leistung an den Gläubiger bewirkt wird. (2) Wird an einen Dritten zum Zwecke der Erfüllung geleistet, so finden die Vorschriften des § 185 Anwendung.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 433 Vertragstypische Pflichten beim Kaufvertrag


(1) Durch den Kaufvertrag wird der Verkäufer einer Sache verpflichtet, dem Käufer die Sache zu übergeben und das Eigentum an der Sache zu verschaffen. Der Verkäufer hat dem Käufer die Sache frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen. (2) Der

Zivilprozessordnung - ZPO | § 296a Vorbringen nach Schluss der mündlichen Verhandlung


Nach Schluss der mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, können Angriffs- und Verteidigungsmittel nicht mehr vorgebracht werden. § 139 Abs. 5, §§ 156, 283 bleiben unberührt.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 172 Vollmachtsurkunde


(1) Der besonderen Mitteilung einer Bevollmächtigung durch den Vollmachtgeber steht es gleich, wenn dieser dem Vertreter eine Vollmachtsurkunde ausgehändigt hat und der Vertreter sie dem Dritten vorlegt. (2) Die Vertretungsmacht bleibt bestehen,

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 171 Wirkungsdauer bei Kundgebung


(1) Hat jemand durch besondere Mitteilung an einen Dritten oder durch öffentliche Bekanntmachung kundgegeben, dass er einen anderen bevollmächtigt habe, so ist dieser auf Grund der Kundgebung im ersteren Falle dem Dritten gegenüber, im letzteren Fall

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 267 Leistung durch Dritte


(1) Hat der Schuldner nicht in Person zu leisten, so kann auch ein Dritter die Leistung bewirken. Die Einwilligung des Schuldners ist nicht erforderlich. (2) Der Gläubiger kann die Leistung ablehnen, wenn der Schuldner widerspricht.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 404 Einwendungen des Schuldners


Der Schuldner kann dem neuen Gläubiger die Einwendungen entgegensetzen, die zur Zeit der Abtretung der Forderung gegen den bisherigen Gläubiger begründet waren.

Referenzen - Urteile

Bundesgerichtshof Urteil, 27. Juni 2008 - V ZR 83/07 zitiert oder wird zitiert von 43 Urteil(en).

Bundesgerichtshof Urteil, 27. Juni 2008 - V ZR 83/07 zitiert 19 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

Bundesgerichtshof Urteil, 22. Okt. 2003 - IV ZR 33/03

bei uns veröffentlicht am 22.10.2003

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IV ZR 33/03 Verkündet am: 22. Oktober 2003 Fritz Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja _________

Bundesgerichtshof Urteil, 30. Jan. 2002 - IV ZR 23/01

bei uns veröffentlicht am 30.01.2002

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL IV ZR 23/01 Verkündet am: 30. Januar 2002 Fritz Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein _________________

Bundesgerichtshof Urteil, 17. Juni 2005 - V ZR 78/04

bei uns veröffentlicht am 17.06.2005

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 78/04 Verkündetam: 17. Juni 2005 K a n i k, Justizamtsinspektorin alsUrkundsbeamtin derGeschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 20. März 2007 - XI ZR 414/04

bei uns veröffentlicht am 20.03.2007

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 414/04 Verkündet am: 20. März 2007 Weber, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 07. Dez. 2007 - V ZR 65/07

bei uns veröffentlicht am 07.12.2007

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 65/07 Verkündet am: 7. Dezember 2007 Langendörfer-Kunz Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nei

Bundesgerichtshof Urteil, 13. Dez. 2002 - V ZR 359/01

bei uns veröffentlicht am 13.12.2002

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES VERSÄUMNISURTEIL V ZR 359/01 Verkündet am: 13. Dezember 2002 K a n i k , Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Der V. Zivilsenat des Bund

Bundesgerichtshof Urteil, 29. Juni 2007 - V ZR 1/06

bei uns veröffentlicht am 29.06.2007

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 1/06 Verkündet am: 29. Juni 2007 Weschenfelder, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein B

Bundesgerichtshof Urteil, 03. Feb. 2004 - XI ZR 125/03

bei uns veröffentlicht am 03.02.2004

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 125/03 Verkündet am: 3. Februar 2004 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja ___

Bundesgerichtshof Urteil, 12. Nov. 2002 - XI ZR 3/01

bei uns veröffentlicht am 12.11.2002

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 3/01 Verkündet am: 12. November 2002 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja.

Bundesgerichtshof Urteil, 20. Apr. 2004 - XI ZR 164/03

bei uns veröffentlicht am 20.04.2004

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 164/03 Verkündet am: 20. April 2004 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja _____

Bundesgerichtshof Urteil, 20. Apr. 2004 - XI ZR 171/03

bei uns veröffentlicht am 20.04.2004

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 171/03 Verkündet am: 20. April 2004 Weber Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ______

Bundesgerichtshof Urteil, 08. Okt. 2004 - V ZR 18/04

bei uns veröffentlicht am 08.10.2004

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 18/04 Verkündet am: 8. Oktober 2004 K a n i k , Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGH

Bundesgerichtshof Urteil, 26. Okt. 2004 - XI ZR 255/03

bei uns veröffentlicht am 26.10.2004

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 255/03 Verkündet am: 26. Oktober 2004 Weber, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja _____

Bundesgerichtshof Urteil, 05. Okt. 2001 - V ZR 237/00

bei uns veröffentlicht am 05.10.2001

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 237/00 Verkündet am: 5. Oktober 2001 K a n i k , Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein B

Bundesgerichtshof Urteil, 29. Apr. 2008 - XI ZR 221/07

bei uns veröffentlicht am 29.04.2008

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 221/07 Verkündet am: 29. April 2008 Herrwerth Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja BGB §

Bundesgerichtshof Urteil, 04. Feb. 2000 - V ZR 146/98

bei uns veröffentlicht am 04.02.2000

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 146/98 Verkündet am: 4. Februar 2000 K a n i k , Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein

Bundesgerichtshof Urteil, 14. März 2003 - V ZR 308/02

bei uns veröffentlicht am 14.03.2003

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 308/02 Verkündet am: 14. März 2003 K a n i k, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: nein BGHZ: nein BG

Bundesgerichtshof Urteil, 19. Dez. 2006 - XI ZR 374/04

bei uns veröffentlicht am 19.12.2006

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 374/04 Verkündet am: 19. Dezember 2006 Weber, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes

Bundesgerichtshof Urteil, 09. Mai 2003 - V ZR 240/02

bei uns veröffentlicht am 09.05.2003

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL V ZR 240/02 Verkündet am: 9. Mai 2003 W i l m s , Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat
24 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Bundesgerichtshof Urteil, 27. Juni 2008 - V ZR 83/07.

Bundesgerichtshof Urteil, 11. Okt. 2016 - XI ZR 446/15

bei uns veröffentlicht am 11.10.2016

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 446/15 Verkündet am: 11. Oktober 2016 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit ECLI:DE:BGH:2016:111016UXIZR446.15.0 De

Bundesgerichtshof Urteil, 11. Okt. 2016 - XI ZR 448/15

bei uns veröffentlicht am 11.10.2016

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 448/15 Verkündet am: 11. Oktober 2016 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit ECLI:DE:BGH:2016:111016UXIZR448.15.0 De

Bundesgerichtshof Urteil, 18. Okt. 2016 - XI ZR 131/15

bei uns veröffentlicht am 18.10.2016

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 131/15 Verkündet am: 18. Oktober 2016 Herrwerth Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit ECLI:DE:BGH:2016:181016UXIZR131.15.0 Der

Bundesgerichtshof Urteil, 20. Juli 2011 - XII ZR 149/09

bei uns veröffentlicht am 20.07.2011

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XII ZR 149/09 Verkündet am: 20. Juli 2011 Breskic, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

Referenzen

(1) Hat der Schuldner nicht in Person zu leisten, so kann auch ein Dritter die Leistung bewirken. Die Einwilligung des Schuldners ist nicht erforderlich.

(2) Der Gläubiger kann die Leistung ablehnen, wenn der Schuldner widerspricht.

(1) Das Schuldverhältnis erlischt, wenn die geschuldete Leistung an den Gläubiger bewirkt wird.

(2) Wird an einen Dritten zum Zwecke der Erfüllung geleistet, so finden die Vorschriften des § 185 Anwendung.

(1) Durch den Kaufvertrag wird der Verkäufer einer Sache verpflichtet, dem Käufer die Sache zu übergeben und das Eigentum an der Sache zu verschaffen. Der Verkäufer hat dem Käufer die Sache frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen.

(2) Der Käufer ist verpflichtet, dem Verkäufer den vereinbarten Kaufpreis zu zahlen und die gekaufte Sache abzunehmen.

(1) Wer durch die Leistung eines anderen oder in sonstiger Weise auf dessen Kosten etwas ohne rechtlichen Grund erlangt, ist ihm zur Herausgabe verpflichtet. Diese Verpflichtung besteht auch dann, wenn der rechtliche Grund später wegfällt oder der mit einer Leistung nach dem Inhalt des Rechtsgeschäfts bezweckte Erfolg nicht eintritt.

(2) Als Leistung gilt auch die durch Vertrag erfolgte Anerkennung des Bestehens oder des Nichtbestehens eines Schuldverhältnisses.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 255/03 Verkündet am:
26. Oktober 2004
Weber,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
_____________________
VerbrKrG § 3 Abs. 2 Nr. 2

a) Ein Realkreditvertrag im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG liegt jedenfalls bei
einem finanzierten Grundstücksgeschäft auch dann vor, wenn der Erwerber ein
Grundpfandrecht nicht selbst bestellt, sondern ein bestehendes (teilweise)
übernimmt.

b) Die fehlende Einflußnahme der Anleger auf die Auswahl des in einem Immobilienmodell
vorgesehenen Treuhänders (Geschäftsbesorgers) rechtfertigt es für
sich genommen nicht, ihn mangels eines persönlichen Vertrauensverhältnisses
nicht wie einen echten Vertreter zu behandeln.

c) Die Anwendung der §§ 171, 172 BGB zugunsten der kreditgebenden Bank wird
in den Fällen nichtiger Vollmacht des gegen das Rechtsberatungsgesetz verstoßenden
Treuhänders durch die Regeln über das verbundene Geschäft im
Sinne des § 9 VerbrKrG nicht ausgeschlossen oder eingeschränkt.

d) Selbst ein massiver Interessenkonflikt des Vertreters schließt die Wirksamkeit
des von ihm namens des Vollmachtgebers geschlossenen Vertrages grundsätzlich
nur unter den engen Voraussetzungen des Vollmachtsmißbrauchs aus.
BGH, Urteil vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 255/03 - OLG Bamberg
LG Würzburg
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 26. Oktober 2004 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe,
die Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, Dr. Wassermann und die Richterin
Mayen

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Bamberg vom 30. Juni 2003 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger macht aus eigenem und aus abgetretenem Recht seiner Ehefrau gegen die beklagte Bank Schadensersatz- und Bereicherungsansprüche im Zusammenhang mit dem von ihr finanzierten Erwerb einer Eigentumswohnung geltend. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Der Kläger und seine Ehefrau, ein Monteur und eine Verwaltungsangestellte , lernten im Herbst 1994 den Vermittler Ko. kennen, der ihnen aus Gründen der Steuerersparnis den Kauf einer Eigentumswohnung mit geringem Eigenkapital in einer Wohnanlage in H. empfahl. Am 5. Oktober 1994 unterzeichneten die Eheleute ein an die K.
GmbH (nachfolgend: T reuhänderin) gerichtetes notarielles Angebot zum Abschluß eines Geschäftsbesorgungsvertrages und erteilten ihr eine umfassende Vollmacht, sie bei der Vorbereitung, Durchführung, Finanzierung und gegebenenfalls Rückabwicklung des Erwerbsvorgangs zu vertreten. Die Vollmacht erfaßt die Vornahme aller Rechtsgeschäfte, Rechtshandlungen und Maßnahmen, insbesondere die Abgabe und Entgegennahme von Willenserklärungen, welche in diesem Zusammenhang erforderlich waren oder der Treuhänderin als zweckmäßig erschienen. Nach Annahme des Angebots kaufte die Treuhänderin am 1. November 1994 für den Kläger und seine Ehefrau die betreffende Eigentumswohnung von der Bauträgerin zum Preis von 146.817 DM unter Übernahme eines Teilbetrages aus der auf dem Grundstück lastenden Grundschuld über 184.282 DM. Ferner nahm sie namens der Eheleute mit Vertrag vom 20./21. Oktober 1994 bei der Beklagten ein grundpfandrechtlich gesichertes Annuitätendarlehen in Höhe von 184.282 DM auf. Das Darlehen wurde auf Veranlassung der Treuhänderin auf Konten des Klägers und seiner Ehefrau bzw. der Bauträgerin valutiert. In der Folgezeit leisteten die Darlehensnehmer bis ins Jahr 1998 Zahlungen über insgesamt 35.645,95 DM.
Der Kläger meint, die Beklagte müsse ihn und seine Ehefrau wegen schuldhafter Aufklärungspflichtverletzung schadensersatzrechtlich so stellen, als ob sie die überteuerte Wohnung nicht gekauft hätten. Die gezahlten Zinsen seien außerdem infolge der Nichtigkeit des Darlehensvertrages nach Bereicherungsrecht zurückzuzahlen.
Das Landgericht hat die ursprünglich auf Zahlung v on 53.336,61 DM zuzüglich Zinsen Zug um Zug gegen Übereignung der Ei-
gentumswohnung und auf Freistellung von allen weiteren Ansprüchen der Beklagten aus dem Darlehensvertrag gerichtete Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers ist erfolglos geblieben. Mit der vom Berufungsgericht nur beschränkt zugelassenen Revision verfolgt er sein Klageziel , den Zahlungsantrag jedoch nur noch in Höhe von 7.470 € nebst Zinsen, weiter.

Entscheidungsgründe:


A.


Die Revision ist insgesamt statthaft (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).
I. Zwar hat das Berufungsgericht im Urteilstenor u nd in den Entscheidungsgründen die Zulassung der Revision auf die Fragen beschränkt , ob bei Nichtigkeit der der Treuhänderin erteilten umfassenden Vollmacht die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Entbehrlichkeit der dem Verbraucher gegenüber zu machenden Mindestangaben im Sinne des § 4 Abs. 1 Satz 4 VerbrKrG aufrecht zu erhalten sei und ob die Gutglaubensvorschrift des § 172 BGB zugunsten der Beklagten trotz der vom Kläger behaupteten engen Verflechtung mit den Initiatoren des Immobilienmodells bzw. dem Vertrieb anwendbar sei. Diese Beschränkung der Zulassung ist aber unzulässig.
Die Zulassung der Revision kann nach ständiger Rec htsprechung des Bundesgerichtshofs nur auf einen tatsächlich und rechtlich selbständigen Teil des Gesamtstreitstoffes beschränkt werden, der Gegenstand eines Teilurteils sein oder auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte. Unzulässig ist es, die Zulassung auf einzelne von mehreren materiell-rechtlichen Anspruchsgrundlagen oder auf bestimmte Rechtsfragen zu beschränken (BGHZ 101, 276, 278; 111, 158, 166; Senatsurteile vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, WM 2003, 1370, 1371; vom 23. September 2003 - XI ZR 135/02, WM 2003, 2232 und vom 20. April 2004 - XI ZR 171/03, WM 2004, 1230, 1231; siehe auch BGH, Urteil vom 4. Juni 2003 - VIII ZR 91/02, WM 2003, 2139, 2141). Danach scheidet hier die Beschränkung der Zulassung auf die angeführten ausschließlich die Wirksamkeit des Darlehensvertrages der Parteien betreffenden beiden Fragen aus. Der Kläger macht nur einen prozessualen Zahlungsanspruch geltend, den er aus einem angeblichen Aufklärungsverschulden und aus ungerechtfertigter Bereicherung der Beklagten herleitet. Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung handelt es sich nur um einen Streitgegenstand.
II. Bei einer unzulässigen Beschränkung der Revisi onszulassung muß das angefochtene Urteil in vollem Umfang überprüft werden (BGH, Urteil vom 7. Juli 1983 - III ZR 119/82, WM 1984, 279, 280). An diesem Grundsatz ist auch nach der Änderung des Rechtsmitt elrechts festzuhalten. Fehlt es an einer wirksamen Beschränkung der Zulassung, so ist allein die Beschränkung, nicht aber die Zulassung unwirksam, die Revision daher unbeschränkt zuzulassen (Senatsurteile vom 20. Mai 2003
aaO; vom 23. September 2003, aaO S. 2233 und vom 20. April 2004, aaO; BGH, Urteil vom 4. Juni 2003, aaO, jeweils m.w.Nachw.).

B.


Die Revision ist nicht begründet.

I.


Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführ t:
Dem Kläger stehe kein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu, weil jedenfalls die Höhe des durch das Anlagegeschäft entstandenen Schadens nicht schlüssig dargetan sei. Von dem sich aus den Erwerbsnebenkosten, den Zinszahlungen auf den Darlehensvertrag, der Vermittlungsgebühr und den Nebenkosten für die Wohnung zusammensetzenden Vermögensschaden seien nach den Regeln über die Vorteilsausgleichung neben den Mieteinnahmen auch die unstreitig erlangten Steuervorteile abzuziehen. Der Kläger habe daher deren Höhe angeben müssen. Zwar sei grundsätzlich der Schädiger für bei der Schadensberechnung zu berücksichtigende Vorteile des Geschädigten darlegungsund beweispflichtig. Dieser Grundsatz gelte aber nicht uneingeschränkt. Vielmehr entspreche es der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, daß die Darlegungslast des Ersatzpflichtigen, wenn es um Geschehnisse aus dem Vermögensbereich der anderen Partei gehe, durch eine ihr gemäß § 138 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO obliegende Mitwirkungspflicht gemin-
dert werde. In bestimmten Fällen, wozu vor allem auch die Berücksichtigung steuerlicher Vorteile gehöre, sei der Bundesgerichtshof sogar von einer Umkehrung der Darlegungs- und Beweislast ausgegangen. Dem habe der Kläger mit seinen unsubstantiierten Angaben zur Höhe der Steuervorteile keine Rechnung getragen.
Der Kläger könne von der Beklagten die aufgrund de s Darlehensvertrages erbrachten Zinsleistungen auch nicht im Wege der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung erstattet verlangen. Der zwischen der Treuhänderin namens des Klägers und seiner Ehefrau mit der Beklagten geschlossene Darlehensvertrag sei wirksam. Daß der umfassende Geschäftsbesorgungsvertrag und die Vollmacht der Treuhänderin wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB nichtig sei, stehe dem nicht entgegen, weil sich die Wirksamkeit der Vollmacht gegenüber der Beklagten aus Rechtsscheingesichtspunkten im Sinne der § 171 Abs. 1, § 172 Abs. 2 BGB ergebe. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei nämlich als erwiesen anzusehen, daß der Beklagten bei Abschluß des Darlehensvertrages eine Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde vom 5. Oktober 1994 vorgelegen habe, in der die Treuhänderin als Bevollmächtigte des Klägers und seiner Ehefrau ausgewiesen sei.
Die Vorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes führ ten zu keinem anderen Ergebnis. Für das Vorliegen einer Haustürsituation komme es nämlich auf die Situation des Vertreters bei Abschluß des Kreditgeschäfts , nicht auf diejenige des Vertretenen an.
Der Darlehensvertrag der Parteien sei auch nicht d eshalb unwirksam , weil die der Treuhänderin erteilte umfassende Vollmacht nicht die nach § 4 Abs. 1 Satz 4 VerbrKrG a.F. vorgeschriebenen Mindestangaben enthalten habe. Die diesbezüglichen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs seien zwar zu einer Zeit ergangen, in der man noch nicht von einer Unwirksamkeit der umfassenden Treuhandvollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz ausgegangen sei. Aus den neueren höchstrichterlichen Urteilen ergäben sich aber keine Anhaltspunkte , daß die Erwägungen zur Entbehrlichkeit der Mindestangaben dem nicht wirksam vertretenen Verbraucher gegenüber einer erneuten und möglicherweise abweichenden rechtlichen Beurteilung bedürften.

II.


Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Überpr üfung stand.
1. Entgegen der Ansicht der Revision steht dem Klä ger ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte aus einem Verschulden bei Abschluß des Darlehensvertrages schon dem Grunde nach nicht zu. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine kreditgebende Bank bei steuersparenden Bauherren-, Bauträger- und Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet, etwa wenn sie in bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (st.Rspr., vgl. zuletzt Senatsurteil vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1225 m.w.Nachw.).


a) Ausreichendes Vorbringen des Klägers für eine v orvertragliche Aufklärungspflicht fehlt.
aa) Entgegen der Ansicht der Revision läßt sich ei ne vorvertragliche Aufklärungs- und Hinweispflicht der Beklagten insbesondere nicht aus einem Wissen der Beklagten um die vom Kläger behauptete "Doppelrolle" der Treuhänderin als seine Beauftragte, Initiatorin des Bauherrenmodells und Finanzierungsvermittlerin der Beklagten herleiten. Es ist schon nicht substantiiert dargetan, woraus sich die Initiatorenstellung bzw. Finanzierungsvermittlung der Treuhänderin ergeben soll und ob die Beklagte insoweit zum maßgebenden Zeitpunkt des Abschlusses des Darlehensvertrages gegenüber dem Kläger sowie seiner Ehefrau einen konkreten Wissensvorsprung besaß. Das von der Revision in diesem Zusammenhang angesprochene Vorbringen des Klägers in der Berufungsbegründung ist substanz- und beweislos. Die der Bauträgerin und der Treuhänderin erteilte globale Finanzierungszusage der Beklagten vom 21. September 1994 gibt für einen Interessenkonflikt, über den die Beklagte den Kläger und seine Ehefrau nach Treu und Glauben hätte aufklären müssen, nichts her. Überdies wäre ein etwaiger Interessenkonflikt der Treuhänderin allein noch kein ausreichender Anhaltspunkt für eine Schlechterfüllung des Geschäftsbesorgungsvertrages oder ein aufklärungspflichtiges spezielles Risiko des finanzierten Objekts (Senatsurteil vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1713). Für ein konkretes Fehlverhalten der Treuhänderin bei der Finanzierung der Eigentumswohnung fehlt ebenfalls substantiierter Vortrag des Klägers. Die Beklagte , die erst nach Abschluß des Geschäftsbesorgungsvertrages mit Festlegung des Gesamtaufwands für das Kaufobjekt mit dem Kläger und sei-
ner Ehefrau in geschäftlichen Kontakt getreten ist, hatte deshalb zu einem aufklärenden Hinweis keinen Anlaß.
bb) Entgegen der Ansicht der Revision mußte die Be klagte den Kläger und seine Ehefrau auch nicht auf eine im Kaufvertrag angeblich enthaltene und unmittelbar an den Vertrieb gezahlte "versteckte Innenprovision" in Höhe von 18,4% des Kaufpreises ungefragt hinweisen. Wie der erkennende Senat bereits in seiner Entscheidung vom 23. März 2004 (XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1225) im einzelnen dargelegt hat, lassen sich die vom III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in seinem Urteil vom 12. Februar 2004 (III ZR 359/02, WM 2004, 631, 633 f.) insoweit zur Hinweis - und Aufklärungspflicht eines professionellen Anlagevermittlers entwickelten Grundsätze auf eine Bank, die eine kreditfinanzierte Anlage nicht empfiehlt, sondern sich auf ihre Kreditgeberrolle beschränkt, nicht übertragen. Die Ausführungen der Revision geben zu einer anderen Beurteilung oder gar zu einer Vorlage an den Großen Senat für Zivilsachen (§ 132 Abs. 2 und 3 GVG) keinen Anlaß.
cc) Die Schadensersatzhaftung der Beklagten ist au ch nicht aus einer schuldhaft unterlassenen Aufklärung über die angebliche Konkursreife der Generalmieterin und der Mietgarantin herzuleiten. Substantiiertes Vorbringen des Klägers zur Konkursreife bereits bei Abschluß des Darlehensvertrages im Oktober 1994 fehlt ebenso wie solches zu einem Wissensvorsprung der Beklagten. Nach dem eigenen Vortrag des Klägers sind die Generalmieterin und die Mietgarantin erst im Jahre 1998 in Konkurs gefallen. Der Beweisantritt des Klägers in der Berufungsbegründung für ein Wissen der Beklagten um eine angebliche Konkursreife bereits im Oktober 1994 ist außerdem unbeachtlich. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs
ist ein Beweisantrag, einen Zeugen zu einer nicht in seiner Person eingetretenen inneren Tatsache zu vernehmen, nämlich im allgemeinen nur erheblich , wenn schlüssig dargelegt wird, aufgrund welcher Umstände der Zeuge von der inneren Tatsache Kenntnis erlangt hat (BGH, Urteil vom 5. Mai 1983 - VIII ZR 94/82, NJW 1983, 2034, 2035 m.w.Nachw.).

b) Abgesehen davon hat der Kläger, wie das Berufun gsgericht zutreffend ausgeführt hat, auch zur Schadenshöhe nicht substantiiert vorgetragen. Für die im Zusammenhang mit dem Erwerb der Eigentumswohnung erlangten Steuervorteile traf ihn die sekundäre Darlegungslast (vgl. BGHZ 145, 35, 41; BGH, Urteile vom 24. November 1998 - VI ZR 388/97, NJW 1999, 714 und vom 5. Februar 2003 - VIII ZR 111/02, NJW 2003, 1449, 1450). Dieser ist der Kläger nicht nachgekommen, obwohl er dazu, wie die Revisionsbegründung zeigt, in der Lage und ihm dies zumutbar war.
2. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht entge gen der Ansicht der Revision den von der Treuhänderin als Vertreterin des Klägers und seiner Ehefrau mit der Beklagten geschlossenen Darlehensvertrag vom 20./21. Oktober 1994 für wirksam erachtet und aufgrund dessen auch einen Bereicherungsanspruch wegen der gezahlten Zinsen verneint.

a) Die der Treuhänderin im Rahmen des umfassenden Geschäftsbesorgungsvertrages erteilte Vollmacht ist zwar wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG unwirksam; das Vertrauen der Beklagten in die Wirksamkeit der Vollmachtserteilung wird aber durch § 172 BGB geschützt.
aa) Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgeri chtshofs bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs im Rahmen eines Bauherrenmodells oder die Beteiligung an einem Immobilienfonds für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis gemäß Art. 1 § 1 RBerG. Ein - wie hier - ohne diese Erlaubnis abgeschlossener umfassender Geschäftsbesorgungsvertrag ist, wie auch die Revisionserwiderung nicht in Zweifel zieht, nichtig (BGHZ 145, 265, 269 ff.; zuletzt Senatsurteile vom 2. März 2004 - XI ZR 267/02, BKR 2004, 236, 237, vom 16. März 2004 - XI ZR 60/03, WM 2004, 1127, vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1223, vom 20. April 2004 - XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1228 und XI ZR 171/03, WM 2004, 1230, 1231).
bb) Die Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrag es erfaßt nach dem Schutzgedanken des Art. 1 § 1 RBerG auch die der Treuhänderin erteilte umfassende Vollmacht, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob sie und das Grundgeschäft nach dem erkennbaren Willen der Vertragsschließenden zu einem einheitlichen Rechtsgeschäft gemäß § 139 BGB verbunden sind. Nur so kann das Ziel des Gesetzgebers, den Rechtsuchenden möglichst umfassend vor unsachgemäßer Rechtsbesorgung sowie deren häufig nachteiligen rechtlichen und wirtschaftlichen Folgen zu schützen, erreicht werden (st.Rspr., siehe zuletzt Senatsurteile vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, aaO S. 1223 und vom 20. April 2004 - XI ZR 164/03, aaO S. 1228 sowie XI ZR 171/03, aaO S. 1231, jeweils m.w.Nachw.).
cc) Zu Recht ist das Berufungsgericht aber zu dem Ergebnis gelangt , daß die umfassende Vollmacht der Treuhänderin gegenüber der Beklagten nach §§ 172, 173 BGB als gültig zu behandeln sei.
(1) Nach mittlerweile gefestigter Rechtsprechung d es Bundesgerichtshofs sind die §§ 171 und 172 BGB sowie die allgemeinen Grundsätze über die Duldungs- und Anscheinsvollmacht auch dann anwendbar, wenn die umfassende Bevollmächtigung des Treuhänders (Geschäftsbesorgers) - wie hier - unmittelbar gegen Art. 1 § 1 RBerG verstößt und nach § 134 BGB nichtig ist (siehe zuletzt BGH, Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03, WM 2003, 2375, 2379, vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1223 f. und vom 20. April 2004 - XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1228 sowie XI ZR 171/03, WM 2004, 1230, 1232). An dieser Rechtsprechung hält der Senat auch unter Berücksichtigung der Entscheidungen des II. Zivilsenats vom 14. Juni 2004 (II ZR 393/02, WM 2004, 1529, 1531 und II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1538) fest. Der II. Zivilsenat hat darin eine Rechtsscheinvollmacht nach §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 1 BGB beim kreditfinanzierten Erwerb eines Immobilienfondsanteils verneint, weil der kreditgebenden Bank bei Abschluß des Darlehensvertrages die Vollmachtserklärung des Kreditnehmers zugunsten einer Treuhänderin weder im Original noch in Ausfertigung vorgelegen habe, und in nicht tragenden Erwägungen die Ansicht vertreten, die §§ 171 Abs. 1 und 172 Abs. 1 BGB fänden bei einem kreditfinanzierten Erwerb eines Immobilienfondsanteils keine Anwendung, weil der Beitritt zur Fondsgesellschaft und der finanzierende Darlehensvertrag ein verbundenes Geschäft im Sinne des § 9 Abs. 1 VerbrKrG bildeten und weil der Rechtsschein einer wirksamen Vollmacht den einzelnen Anlegern mangels eines Vertrauensverhältnisses zwischen Treuhänder und Anleger nicht zugerechnet werden könne. Beide Argumen-
te teilt der XI. Zivilsenat jedenfalls für den Bereich kreditfinanzierter Grundstücksgeschäfte , über den hier zu befinden ist, nicht.
(a) § 9 Abs. 1 VerbrKrG ist für die Rechtsscheinha ftung eines Kreditnehmers , der zum Abschluß eines Kreditvertrages zwecks Finanzierung eines Grundstücksgeschäfts eine notariell beurkundete nichtige Vollmacht erteilt, rechtlich ohne Bedeutung. Schon systematisch hat § 9 Abs. 1 VerbrKrG, in dem von Vertretung keine Rede ist, im Zusammenhang mit den §§ 164 ff. BGB nichts zu suchen (Wallner BKR 2004, 368, 369). Die Rechtsscheinhaftung des Vertretenen bestimmt sich vielmehr ausschließlich nach §§ 171 ff. BGB sowie nach den Grundsätzen über die Anscheinsund Duldungsvollmacht. Den schutzwürdigen widerstreitenden Interessen des Vertretenen, der eine nichtige Vollmacht erteilt hat, einerseits und seines Vertragspartners, dem diese Vollmacht vorgelegt wird, andererseits wird dadurch abschließend und angemessen Rechnung getragen. Diese Regelungen, auf die die Beklagte vertrauen durfte, dürfen nicht durch nicht anwendbare Vorschriften beiseite geschoben werden.
Kreditvertrag und finanziertes Grundstücksgeschäft sind nach ständiger langjähriger Rechtsprechung aller damit befaßten Senate des Bundesgerichtshofs grundsätzlich nicht als ein zu einer wirtschaftlichen Einheit verbundenes Geschäft anzusehen (BGH, Urteile vom 18. September 1970 - V ZR 174/67, WM 1970, 1362, 1363, vom 12. Juli 1979 - III ZR 18/78, WM 1979, 1054, vom 13. November 1980 - III ZR 96/79, WM 1980, 1446, 1447 f., vom 9. Oktober 1986 - III ZR 127/85, WM 1986, 1561, 1562, vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91, WM 1992, 901, 905, vom 19. Mai 2000 - V ZR 322/98, WM 2000, 1287, 1288). In Anlehnung an diese höchstrichterliche Rechtsprechung hat der Gesetzgeber in § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG be-
stimmt, daß die Regelungen über verbundene Geschäfte (§ 9 VerbrKrG) auf Realkredite im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG keine Anwendung finden. Dies gilt nach dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes für Realkredite im Sinne dieser Vorschrift ausnahmslos (BGHZ 150, 248, 262; 152, 331, 337; BGH, Urteile vom 15. Juli 2003 - XI ZR 162/00, ZIP 2003, 1741, 1743 und vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, 2411 und vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 622). Diese Regelung und der damit verbundene Ausschluß des Einwendungsdurchgriffs erscheinen auch deshalb sinnvoll, weil Kaufverträge über Immobilien, anders als Beitrittserklärungen zu Immobilienfonds, der notariellen Beurkundung nach § 313 BGB a.F. (jetzt: § 311 b Abs. 1 BGB) bedürfen (Bungeroth WM 2004, 1505, 1509) und dem Erwerber die Bedeutung und Tragweite des Geschäfts dadurch vor Augen geführt wird.
Ein Realkredit im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 Verbr KrG liegt jedenfalls bei einem finanzierten Grundstücksgeschäft auch dann vor, wenn der Erwerber ein Grundpfandrecht nicht selbst bestellt, sondern ein bestehendes (teilweise) übernimmt. Nach dem klaren Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG kommt es lediglich darauf an, ob der Kredit nach dem Kreditvertrag von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht abhängig gemacht wurde. Ob der Kreditnehmer selbst Sicherungsgeber ist, ist nach allgemeiner Meinung ohne Belang (statt aller Staudinger/Kessal-Wulf, BGB 13. Bearb. 2001 § 3 VerbrKrG Rdn. 33; MünchKomm/Ulmer, BGB 3. Aufl. § 3 VerbrKrG Rdn. 27). Der Wortlaut stellt überdies auch nicht auf die tatsächliche Bestellung eines Grundpfandrechts ab, sondern auf die Vereinbarung einer grundpfandrechtlichen Absicherung im Kreditvertrag (Staudinger/ Kessal-Wulf aaO).
Ob es angesichts dessen, wie der II. Zivilsenat in seinen Entscheidungen vom 14. Juni 2004 (II ZR 393/02, WM 2004, 1529, 1533 und II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1540) für Kreditverträge zur Finanzierung von Immobilienfondsbeteiligungen unter Berücksichtigung der Richtlinie 87/102/EWG des Rates vom 22. Dezember 1986 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (Verbraucherkreditrichtlinie, ABl. EG 1987, Nr. 42 S. 48 i.d.F. der Änderungsrichtlinie 90/88/EWG des Rates vom 22. Februar 1990, ABl. EG Nr. 61, S. 14) gemeint hat, überhaupt möglich ist, § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG dahin auszulegen, daß er nur bei der Bestellung eines Grundpfandrechts durch den Kreditnehmer selbst gilt, erscheint sehr zweifelhaft, zumal Art. 2 Abs. 3 der Verbraucherkreditrichtlinie gerade auch Art. 11 der Verbraucherkreditrichtlinie, der finanzierte Geschäfte regelt, für Realkredite ausdrücklich für nicht anwendbar erklärt, bedarf aber keiner abschließenden Entscheidung. Jedenfalls ist die vom II. Zivilsenat befürwortete Auslegung bei grundpfandrechtlich abgesicherten Krediten zur Finanzierung von Grundstücksgeschäften unter Hinweis auf die Verbraucherkreditrichtlinie nicht möglich. Diese findet nämlich nach Art. 2 Abs. 1 auf Kreditverträge allgemein, nicht nur auf Realkreditverträge, die hauptsächlich zum Erwerb von Eigentumsrechten an einem Grundstück oder an einem Gebäude dienen , erklärtermaßen keine Anwendung. Jedenfalls insoweit kann davon, daß die Verbraucherkreditrichtlinie einen "umfassenden Schutz des Verbrauchers im Rahmen von Verbraucherkreditverträgen" bezwecke (so II. Zivilsenat, Urteile vom 14. Juni 2004 - II ZR 393/02, WM 2004, 1529, 1533 und II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1540), keine Rede sein.
Das weitere Argument des II. Zivilsenats in seinen vorgenannten Entscheidungen, die Ausnahme des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG rechtfertige
sich aus dem Umstand, "daß eine grundpfandrechtliche Sicherung eine mit besonderen Schutzvorkehrungen verbundene Beurkundung voraussetzt, in Deutschland die Beurkundung durch einen Notar mit entsprechender Belehrung nach § 17 BeurkG", ist schon im Ansatz unzutreffend. Die Bestellung von Grundpfandrechten in Deutschland bedarf keiner notariellen Beurkundung , sondern ist nach § 873 Abs. 1 BGB formfrei möglich (vgl. statt aller Palandt/Bassenge, BGB 63. Aufl. § 873 Rdn. 9). Auch erfordert die Eintragungsbewilligung nach § 19 GBO keine notarielle Beurkundung, sondern bedarf lediglich einer notariell beglaubigten Unterschrift des Grundstückseigentümers (§ 29 Abs. 1 Satz 1 GBO). Bei einer Unterschriftsbeglaubigung ist eine Belehrung durch den Notar nicht vorgesehen (§ 39 BeurkG) und findet in aller Regel auch nicht statt. Abgesehen davon ist auch vom Standpunkt des II. Zivilsenats aus nicht ersichtlich, wie einer notariellen Belehrung bei der Grundschuldbestellung, die selbstverständlich erst nach Abschluß des Realkreditvertrages erfolgen kann, noch eine Schutz- und Warnfunktion zukommen kann.
(b) Auch die zweite Erwägung des II. Zivilsenats i n seinen Entscheidungen vom 14. Juni 2004 (II ZR 393/02, WM 2004, 1529, 1531 und II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1538), mit der er §§ 171 ff. BGB für nicht anwendbar erklärt, weil der Rechtsschein einer wirksamen Vollmacht den einzelnen Anlegern mangels eines Vertrauensverhältnisses zwischen Treuhänder und Anleger nicht zugerechnet werden könne, entbehrt einer gesetzlichen Verankerung und ist mit grundlegenden Prinzipien des Vertretungsrechts nicht vereinbar. §§ 171 ff. BGB setzen kein irgendwie geartetes Vertrauensverhältnis zwischen dem Vertreter und dem Vertretenen voraus, sondern knüpfen ausschließlich an die Vorlage der vom Vertretenen ausgestellten Vollmachtsurkunde und den guten Glauben des Vertragspartners an die Wirk-
samkeit der Vollmacht an. Ein Konflikt zwischen dem Interesse des Vertreters und dem des Vertretenen rechtfertigt anerkanntermaßen die Anwendung des § 181 BGB nicht (BGHZ 91, 334, 337). Selbst die Übernahme, Verbürgung oder Bestellung einer dinglichen Sicherheit durch den Vertreter für eine eigene Schuld zu Lasten des Vertretenen wird von § 181 BGB nicht erfaßt (Staudinger/Schilken, BGB 13. Bearb. § 164 Rdn. 43; MünchKomm/ Schramm, BGB 4. Aufl. § 181 Rdn. 35; Soergel/Leptien, BGB 13. Aufl. § 181 Rdn. 34; RGRK/Steffen, BGB 12. Aufl. § 181 BGB Rdn. 11; Erman/ Palm, BGB 11. Aufl. § 181 Rdn. 20). Der Schutz des Vertretenen wird vielmehr im Einzelfall nur unter den besonderen Voraussetzungen des Mißbrauchs der Vertretungsmacht gewährleistet. Nichts spricht dafür, dies bei Vorlage einer vom Vertretenen ausgestellten nichtigen Vollmacht durch den Vertreter im Rahmen der §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 1 BGB anders zu sehen.
Ohne in jedem Einzelfall zu treffende Feststellung en kann deshalb nicht davon ausgegangen werden, die nach dem Anlagekonzept vorgesehene Einschaltung und Bevollmächtigung des Treuhänders beruhe nicht auf einer eigenverantwortlichen Entscheidung des einzelnen Anlegers, sondern sei mit Billigung der Bank durch die Initiatoren des Immobilienfondsmodells gegen seinen ausdrücklichen oder mutmaßlichen Willen ohne ausreichende Wahrung seiner schutzwürdigen Interessen erfolgt. Ohne konkrete Feststellungen zu kollusiven Absprachen zwischen Bank, Initiator des Anlagemodells und Treuhänder zum Nachteil des Erwerbers, für die hier schon substantiiertes Vorbringen fehlt, kann nicht ohne weiteres unterstellt werden, die Bank wisse, daß der Treuhänder Teil einer einheitlichen Vertriebsorganisation sei.
Erst recht geht es nicht an, die Regelungen der §§ 171 ff. BGB in solchen Fällen einfach für nicht anwendbar zu erklären. Zwar kann eine Güterabwägung dazu führen, daß die Schutzinteressen des Vollmachtgebers ausnahmsweise höher zu bewerten sind als die des auf die Vollmachtskundgabe vertrauenden Vertragspartners, etwa weil die Vollmachtsurkunde dem Vollmachtgeber entwendet worden ist (vgl. BGHZ 65, 13 ff.). Davon kann indes bei Anlegern wie dem Kläger und seiner Ehefrau, die sich nach dem Besuch einer Immobilienmesse zum Erwerb einer Eigentumswohnung entschließen, um Steuern zu sparen, und die sich um die dafür erforderlichen Geschäfte ebenso wenig kümmern wollen wie um die Verwaltung und Vermietung der Wohnung, sondern alles in fremde Hände legen und einer Treuhänderin deshalb eine notariell beurkundete Vollmacht erteilen, keine Rede sein. Wenn solche Anleger davon absehen, das Anlageobjekt mit einem Investitionsvolumen von hier immerhin 184.282 DM sorgfältig zu prüfen, und sich dieses nicht rechnet, etwa weil Steuervorteile oder Mieten aus welchen Gründen auch immer nicht in dem prognostizierten Umfang zu erzielen sind, die Eigentumswohnung überteuert ist oder der erhoffte Wertzuwachs nicht eintritt, so kann dies nicht zu Lasten der kreditgebenden Bank gehen. Das Kreditverwendungsrisiko hat allein der Darlehensnehmer zu tragen, es darf nicht auf die kreditgebende Bank, die mit dem Bonitätsrisiko des Darlehensnehmers belastet ist, abgewälzt werden (vgl. Senatsurteil vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 623).
(c) Einer Vorlage an den Großen Senats für Zivilsa chen nach § 132 Abs. 2 GVG bedarf es, was der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat nicht anders gesehen hat, nicht, da es sich bei den Erwägungen des II. Zivilsenats um obiter dicta handelt und für die Kreditfinanzierung von Immobilien, wie dargelegt, zum Teil andere Bestimmungen gelten als für
die Finanzierung von Immobilienfondsbeteiligungen. Unter Berücksichtigung dessen ist zur Zeit auch eine Vorlage nach § 132 Abs. 4 GVG unter Berücksichtigung aller Umstände des Falles nicht veranlaßt.
(2) Der danach anwendbare § 172 Abs. 1 BGB setzt v oraus, daß der Beklagten spätestens bei Abschluß des Darlehensvertrages eine Ausfertigung der die Treuhänderin als Vertreterin des Klägers und seiner Ehefrau ausweisenden notariellen Vollmachtsurkunde vorlag (st.Rspr., vgl. BGHZ 102, 60, 63; zuletzt Senatsurteile vom 20. April 2004 - XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1228 und XI ZR 171/03, WM 2004, 1230, 1232 m.w.Nachw.). Das war hier nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts der Fall.
Dabei genügt in Fällen der vorliegenden Art, wie d er Senat bereits in seinem Urteil vom 16. März 2004 (XI ZR 60/03, WM 2004, 1127, 1128) näher dargelegt hat, die Vorlage der in dem notariell beurkundeten Geschäftsbesorgungsvertrag enthaltenen Vollmacht; der Vorlage einer Ausfertigung der notariell beurkundeten Annahme des Vertragsantrags der Erwerber durch die Geschäftsbesorgerin bedarf es ebensowenig wie der Vorlage der Stammurkunde, auf die in dem Antrag der Erwerber auf Abschluß eines Geschäftsbesorgungsvertrages Bezug genommen worden ist, da die der Geschäftsbesorgerin erteilte Vollmacht, die ausdrücklich auch Darlehensverträge umfaßt, ohne die Stammurkunde verständlich und ausreichend bestimmt ist. Die Ausführungen der Revision geben zu einer anderen Beurteilung keinen Anlaß.
(3) Entgegen der Auffassung der Revision ist es de r Beklagten auch nicht verwehrt, sich auf den Gutglaubensschutz nach §§ 171
Abs. 1, 172 Abs. 1 BGB zu berufen, weil sich ihr anhand des Inhalts der Vollmachtsurkunde im Oktober 1994 die Nichtigkeit der der Geschäftsbesorgerin erteilten Vollmacht hätte aufdrängen müssen. Zwar wird der gute Glaube an den gemäß §§ 171, 172 BGB gesetzten Rechtsschein nach § 172 Abs. 2, § 173 BGB nur geschützt, wenn der Vertragspartner den Mangel der Vertretungsmacht bei der Vornahme des Rechtsgeschäfts nicht kennt oder kennen muß. Dabei kommt es nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut nicht auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen der den Mangel der Vertretungsmacht begründenden Umstände an, sondern auf die Kenntnis oder das Kennenmüssen des Mangels der Vertretungsmacht selbst (Senatsurteile vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1712, vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 421, vom 16. März 2004 - XI ZR 60/03, WM 2004, 1127, 1128 und vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1224).
Daran fehlt es hier. Den vor dem Jahr 2000 ergange nen Entscheidungen des Bundesgerichtshofes ließ sich nichts entnehmen, was für einen Verstoß eines umfassenden Geschäftsbesorgungsvertrages und der mit ihm verbundenen Vollmacht des Treuhänders gegen Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB gesprochen hätte (st.Rspr., vgl. zuletzt Senatsurteile vom 16. März 2004, aaO S. 1128 und vom 23. März 2004, aaO m.w.Nachw.; BGH, Urteile vom 14. Juni 2004 - II ZR 393/02, WM 2004, 1529, 1531 und II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1538). Der Einwand der Revision, die fehlende Legitimationswirkung der Vollmachtsurkunde ergebe sich in Verbindung mit dem überreichten Angebot auf Abschluß eines umfassenden Geschäftsbesorgungsvertrages unter Berücksichtigung des Urteils des Bundesgerichtshofs vom 11. Juni 1976 (I ZR 55/75, NJW 1976, 1635, 1636) aus ihr selbst, greift, wie der Senat
in seinem Urteil vom 16. März 2004 (XI ZR 60/03, WM 2004, 1126, 1127) näher dargelegt hat, nicht. Aus damaliger Sicht mußte die Beklagte einen Verstoß der Treuhänderin gegen das Rechtsberatungsgesetz bei Beachtung der im Verkehr notwendigen Sorgfalt (§ 276 BGB a.F.) nicht erkennen , zumal die Vollmacht notariell beurkundet war (BGH, Urteil vom 8. November 1984 - III ZR 132/83, WM 1985, 10, 11) und 1994 nicht einmal ein Notar Bedenken gegen die Wirksamkeit der Vollmacht haben mußte (BGHZ 145, 265, 275 ff.).
(4) Damit erweist sich zugleich die weitere Annahm e der Revision als unzutreffend, die Beklagte könne sich auf Rechtsscheingesichtspunkte nicht berufen, weil sie - wie der Kläger geltend gemacht hat - an der gesetzwidrigen Tätigkeit der Geschäftsbesorgerin mitgewirkt habe. Eine etwaige Mitwirkung der Bank an der unerlaubten Rechtsbesorgung schließt den Gutglaubensschutz nach §§ 171 ff. BGB nicht aus, wenn der Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz seinerzeit - wie hier - von den Beteiligten nicht zu erkennen war (Senatsurteile vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 421 und vom 16. März 2004 - XI ZR 69/03, WM 2004, 1127, 1128).

b) Der Darlehensvertrag ist auch nicht seinerseits wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG gemäß § 134 BGB nichtig, weil - wie die Revision geltend macht - die Beklagte in einer Weise mit der Geschäftsbesorgerin zusammengearbeitet habe, daß ihre Tätigkeit als Beteiligung an der unerlaubten Rechtsbesorgung angesehen werden müsse. Das ist nach der Rechtsprechung des Senats, von der auch die Revision ausgeht , nur der Fall, wenn sich der Darlehensvertrag als wirtschaftliches Teilstück zur Erreichung eines verbotenen Gesamtzwecks darstellt. Da-
von kann, wie der Senat bereits in seinen Urteilen vom 3. Juni 2003 (XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1712 f.), vom 16. März 2004 (XI ZR 60/03, WM 2004, 1127, 1129) und vom 23. März 2004 (XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1224) im einzelnen dargelegt hat, bei einem kreditfinanzierten Immobilienerwerb zu Steuersparzwecken anders als bei den sogenannten Unfallhilfefällen in aller Regel keine Rede sein. Die Ausführungen der Revision geben zu einer anderen Beurteilung keinen Anlaß. Die darin vertretene Ansicht, die Beklagte habe 1994 die "Entmündigung" des Klägers durch die Treuhänderin verhindern und darauf bestehen müssen, Darlehensverhandlungen mit dem Kläger selbst zu führen, entbehrt jeder Grundlage. Die von der Revision angeregte Vorlage an den Großen Senat für Zivilsachen gemäß § 132 Abs. 2 und 3 GVG ist nicht veranlaßt; die Rechtsprechung des Senats weicht von der des I., III. und VI. Zivilsenats ersichtlich nicht ab.

c) Auch vermag sich der Kläger - anders als die Re vision meint - nicht mit Erfolg auf ein Widerrufsrecht nach dem Haustürwiderrufsgesetz zu berufen. Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kommt es - wie das Berufungsgericht zu Recht hervorgehoben hat - für das Vorliegen einer Haustürsituation im Sinne des § 1 HWiG grundsätzlich auf die Situation des Vertreters bei Abschluß des Darlehensvertrages , nicht aber des Vertretenen bei der Vollmachtserteilung an (vgl. BGHZ 144, 223, 227; BGH, Urteil vom 13. März 1991 - XII ZR 71/90, WM 1991, 860, 861; zuletzt Senatsurteil vom 25. März 2003 - XI ZR 227/02, WM 2003, 1064, 1065). Aus dem Umgehungsverbot im Sinne des § 5 HWiG ist ein Widerrufsrecht des Klägers und seiner Ehefrau nicht herzuleiten. Nichts spricht dafür, daß die für sie tätig gewordene
Treuhänderin mit Wissen und Wollen der Beklagten zur Vermeidung der Anwendbarkeit des Haustürwiderrufsgesetzes eingeschaltet worden ist.

d) Ebenso ergibt sich auch aus dem Verbraucherkred itgesetz kein Nichtigkeitsgrund. Nach der ständigen Rechtsprechung des erkennenden Senats muß die Vollmacht zum Abschluß eines Kreditvertrages die Pflichtangaben nach § 4 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 VerbrKrG in der bis zum 31. Juli 2001 geltenden Fassung nicht enthalten (Senat BGHZ 147, 262, 266 ff.; zuletzt Senatsurteile vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 420 und vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1223 m.w.Nachw.). Dies gilt - wie auch die Revision nicht in Abrede stellt - unabhängig davon, ob die Vollmacht von Anfang an wirksam ist oder ob sie nur gemäß §§ 171 ff. BGB als gültig zu behandeln ist. Ein Verstoß gegen das Umgehungsverbot des § 18 Satz 2 VerbrKrG ist der Beklagten nicht vorzuwerfen. Für die Auffassung der Revision, daß die Treuhänderin bei wertender Betrachtungsweise nicht als Vertreterin des Klägers und seiner Ehefrau angesehen werden könne, fehlt aus den dargelegten Gründen bereits die notwendige Tatsachengrundlage.

III.


Die Revision des Klägers konnte demnach keinen Erf olg haben und war deshalb zurückzuweisen.
Nobbe Müller Joeres
Wassermann Mayen

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 18/04 Verkündet am:
8. Oktober 2004
K a n i k ,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
RBerG Art. 1 § 1

a) Wie lange eine Beratung gedauert hat, kann für ihre Qualität bedeutsam sein; für
das Zustandekommen eines Beratungsvertrags im Vorfeld eines Immobilienkaufvertrags
ist sie dagegen unerheblich (Fortführung der Senatsurteile v. 14. März
2003, V ZR 308/02, NJW 2003, 1811, und v. 31. Oktober 2003, V ZR 423/02,
NJW 2004, 64, 65).

b) Im Rahmen einer mündlichen Beratung muß der Verkäufer oder sein Repräsentant
auch dann nicht ungefragt auf neben dem eigentlichen Kaufpreis in dem angegebenen
Gesamtaufwand enthaltene Entgelte und Provisionen für andere Leistungen
(externe Entgelte) hinweisen, wenn der Anteil dieser Leistungen am Gesamtaufwand
15% übersteigt (Fortführung des Senatsurt. v. 14. März 2003 aaO;
Abgrenzung zu BGH Urt. v. 12. Februar 2004, III ZR 359/02, NJW 2004, 1732).

c) Der Treuhänder eines Steuersparmodells ist nach Maßgabe der §§ 171 Abs. 1,
172 Abs. 1 BGB trotz Nichtigkeit seiner Vollmacht wegen Verstoßes gegen das
Rechtsberatungsgesetz auch gegenüber dem Verkäufer und Initiator des Modells
vertretungsbefugt, wenn er durch einen Notar über Bedeutung und Tragweite der
Vollmacht besonders belehrt worden ist. Etwas anderes gilt nur dann, wenn dieser
den Mangel der Vollmacht weder kennt noch kennen muß und auch nicht
selbst gegen das Rechtsberatungsgesetz verstößt (Fortführung von BGH Urt. v.
3. Juni 2003, XI ZR 227/02, NJW-RR 2003, 1203; Abgrenzung zu BGH Urt. v. 14.
Juni 2004, II ZR 393/02 DB 2004, 1655).

d) Im Jahre 1992 konnte auch ein Verkäufer und Initiator eines Steuersparmodells
den auf einem Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz beruhenden Mangel
einer notariell beurkundeten und vorgelegten Vollmacht nicht kennen (Fortführung
von BGHZ 145, 265).

e) Ein Immobilienkaufvertrag, der sich auf den kaufvertragstypischen Leistungsaustausch
beschränkt, stellt auch im Rahmen eines Steuersparmodells keine Teilnahme
an der unerlaubten Rechtsbesorgung des in diesem Modell vorgesehenen
Treuhänders dar (Fortführung von BGH Urt. v. 3. Juni 2003, XI ZR 227/02, NJWRR
2003, 1203).
BGH, Urt. v. 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04 - OLG Frankfurt am Main
LG Frankfurt am Main
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 16. Juli 2004 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes
Dr. Wenzel und die Richter Tropf, Prof. Dr. Krüger, Dr. Gaier und Dr. SchmidtRäntsch

für Recht erkannt:
Die Revision des Klägers gegen das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 19. Dezember 2003 wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


Die Beklagte zu 1, deren Geschäftsführer der Beklagte zu 2 ist, betreibt die Hotelanlage W. in O. , die aus 142 in Teileigentum aufgeteilten Hotelappartements besteht. Einen Teil dieser Hotelappartements verkaufte die Beklagte zu 1 als steuerbegünstigte Kapitalanlage an Investoren. Grundlage war ein von der Beklagten zu 1 erstellter Verkaufsprospekt, in dem der Gesamtaufwand für den Erwerb der Wohnung 117 mit 240.000 DM angegeben war. Im Mai 1992 trat die Finanzberaterin G. M. -S. an den Kläger heran, um ihm anhand zweier Modellberechnungen eine Investition in der Hotelanlage der Beklagten zu 1 zu empfehlen. Am 18. Juli 1992 erteilte der Kläger der S. GmbH den Auftrag, ihm den Erwerb des Appartements 117 in der Hotelanlage der Beklagten zu 1, auf deren Prospekt Bezug genom-
men wurde, zu vermitteln. In einer notariellen Urkunde vom gleichen Tage unterbreitete er der S. GmbH außerdem das Angebot zum Abschluß eines Geschäftsbesorgungsvertrags mit allen Aufgaben des Geschäftsbesorgers im Erwerbsmodell der Beklagten. Dieses Angebot, das die S. GmbH am 12. August 1992 annahm, enthielt auch deren Bevollmächtigung zum Abschluß der dazu erforderlichen Verträge. Am 22. Oktober 1992 kaufte sie namens des Klägers von der Beklagten zu 1 das Appartement 117 in deren Hotelanlage für 149.500 DM. Außerdem nahm sie namens des Klägers im Oktober 1992 bei der Frankfurter Sparkasse unter Inanspruchnahme eines Disagios ein Darlehen über 266.667 DM auf.
Der Kläger macht geltend, der Erwerb des Appartements sei nichtig. Ihm sei aus dem fehlgeschlagenen Erwerb ein Schaden in Höhe von (umgerechnet) 61.580,70 € entstanden. Er verlangt von beiden Beklagten Ersatz. Hilfsweise, für den Fall, daß davon ausgegangen werde, er sei Eigentümer des in Rede stehenden Hotelappartements geworden, verlangt er von der Beklagten zu 1 Zug um Zug gegen Rückübereignung des Appartements Rückzahlung des Kaufpreises in Höhe von (umgerechnet) 76.438,14 €, Freistellung von seinen Darlehensverpflichtungen gegenüber der Frankfurter Sparkasse und die Feststellung der Pflicht der Beklagten zu 1, ihm den weitergehenden Schaden aus dem Erwerb des Appartements und dem Kreditvertrag zu ersetzen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die von dem Oberlandesgericht zugelassene Revision, mit der der Kläger seine Klageanträge weiterverfolgt. Die Beklagten beantragen die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe


I.


Das Berufungsgericht meint, der Kaufvertrag verstoße nicht gegen die guten Sitten. Es liege kein grobes Mißverhältnis vor; eine Sittenwidrigkeit ergebe sich auch nicht aus den Umständen des Erwerbs. Die der S. GmbH erteilte Vollmacht sei zwar unwirksam, weil sie gegen das Rechtsberatungsgesetz verstoße; sie gelte der Beklagte zu 1 gegenüber auch nicht als wirksam. Auf diesen Mangel dürfe sich der Kläger aber nicht berufen, weil er am 18. Juli 1992 dieS. GmbH mit der Vermittlung des Erwerbs des Appartements beauftragt und dieses Ziel mit dem Kaufvertrag erreicht habe. Ansprüche aus Verschulden bei Vertragsschluß scheiterten, weil es an einer vorsätzlich falschen Beratung fehle. Ob der Kläger mit der Beklagten zu 1 einen Beratungsvertrag abgeschlossen habe, könne offen bleiben. Ein Beratungsfehler liege jedenfalls nicht vor. Der Umfang und die Bedeutung des Disagios seien erläutert worden. Die Modellberechnungen von G. M. -S. seien nicht falsch. Etwaige Fehler in dem Prospekt der Beklagten zu 1 seien für den Vertrag nicht ursächlich geworden.

II.


Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung im Ergebnis stand.
1. Ansprüche des Klägers wegen Fehlern des von der Beklagten zu 1 herausgegebenen Verkaufsprospekts, für die beide Beklagte unter dem Ge-
sichtspunkt einer Prospekthaftung im weiteren Sinne haften könnten, hat das Berufungsgericht zu Recht verneint.

a) Für den Vertrieb des Objekts, an dem sich der Kläger beteiligt hat, ist allerdings ein Prospekt eingesetzt worden, den die Beklagte zu 1 herausgegeben hat. Der Revision ist auch zuzugeben, daß in zwei Punkten Zweifel an der Wahrheitsgemäßheit und Vollständigkeit des Prospekts (dazu: BGHZ 123, 106, 110) bestehen. Zum einen erweckt das Berechnungsbeispiel auf Seite 28 des Prospekts den unzutreffenden Eindruck, als seien auch bei dem Hotelappartement des Klägers Werbungskosten in der dort mit 3% angegebenen Größenordnung anzusetzen, was in etwa der mit 8 % angegebenen Position „Konzeption /Marketing“ in der Aufstellung auf Seite 48 des Prospekts entspricht. Zum anderen weist diese Aufstellung eine Position „Grundstück, Gebäude, Betriebsausstattung , Projektentwicklung“ mit 74,3 % des Gesamtaufwands aus, die, was sich aus dem Vergleich mit dem eigentlichen Kaufpreis von 149.500 DM ergibt, jedenfalls bei dem Hotelappartement des Klägers einen nicht ausgewiesenen Anteil von 12% des Gesamtaufwands für die Projektentwicklung enthält. Damit beträgt der Anteil aller derartiger Entgelte und Provision am Gesamtaufwand 20%, was nicht mehr als angemessen anzusehen und deshalb auszuweisen ist (vgl. BGH Urt. v. 12. Februar 2004, III ZR 359/02, NJW 2004, 1732, 1734/1735). Das ist hier jedenfalls nicht mit der gebotenen (BGH, Urt. v. 1. März 2004, II ZR 88/02, NJW 2004, 2228, 2229/2230) Übersichtlichkeit und Vollständigkeit geschehen. Diese Zweifel zwingen aber nicht zu weiterer Aufklärung.

b) Ein Anspruch aus Prospekthaftung setzt nämlich voraus, daß der Erwerb auf dem Prospekt und seinen Fehlern beruht (BGHZ 72, 382, 388; 79,
337, 346; 123, 106, 116/117). Das hat der Kläger nach Auffassung des Berufungsgerichts nicht substantiiert dargelegt. Diese revisionsrechtlich nur eingeschränkt nachprüfbare tatrichterliche Würdigung ist entgegen der Ansicht der Revision nicht zu beanstanden. Der Kläger hat zwar mit Schriftsatz vom 9. Juni 2002 behauptet, der Prospekt sei mit ihm bei Gesprächen mit G. M. - S. durchgesprochen worden. Dessen Erhalt und Lektüre hat der Kläger auf dem Vermittlungsauftrag vom 18. Juli 1992 quittiert. Er hätte, so trägt der Kläger in der Klageschrift und in der Berufungsbegründung vor, von einem Erwerb auch abgesehen, wenn der Anteil von 12% des Gesamtaufwands für die Projektentwicklung offen ausgewiesen worden wäre. Der Kläger hat aber mit Schriftsatz vom 9. Juni 2002 auch vorgetragen, daß ihm der Prospekt von G. M. -S. nicht ausgehändigt, sondern von dieser wieder mitgenommen worden sei. In der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht hat er zudem erklärt, er habe den Prospekt nicht studiert. Vor allem aber soll sein Kaufentschluß auf den Berechnungsbeispielen und dem „Inhalt des Beratungsgesprächs“ beruhen. Im Hinblick hierauf haben die Beklagten ausdrücklich bestritten, daß der Kaufentschluß des Klägers auf dem Prospekt und seinen Fehlern beruhte. Unter diesen Umständen mußte der Kläger eindeutig behaupten , daß sein Kaufentschluß auf dem Prospekt beruht und dazu näher darlegen , woraus sich das ergeben soll. Weder das eine noch das andere ist geschehen. Der Kläger hat nicht einmal die Berufungsbegründung und die mündliche Verhandlung vor dem Berufungsgericht zum Anlaß für einen eindeutigen ergänzenden Vortrag genommen, obwohl das Landgericht in seinem Urteil Zweifel an der Kausalität geäußert und das Berufungsgericht die Frage zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht hatte.
2. Dem Kläger steht auch kein Anspruch aus der Verletzung eines selbständigen Beratungsvertrags zu, für den nur die Beklagte zu 1, nicht auch der Beklagte zu 2 hafteten.
a) Ein solcher Anspruch ist allerdings grundsätzlich möglich. Zum Abschluß eines Beratungsvertrages kann es auch im Vorfeld eines Kaufvertrages kommen. Voraussetzung hierfür ist, daß der Verkäufer und der Käufer nicht nur über die Bedingungen des angestrebten Kaufvertrages verhandeln, sondern dem Käufer unabhängig hiervon ein Rat erteilt werden soll (Senat, Urt. v. 14. März 2003, V ZR 308/02, NJW 2003, 1811, 1812). Dies hat der Senat etwa in dem Fall angenommen, daß der Verkäufer dem Käufer Berechnungsbeispiele vorlegt, die ihn zum Kauf bewegen sollen (Urt. v. 14. März 2003 aaO; Senatsurt. v. 31. Oktober 2003, V ZR 423/02, NJW 2004, 64, 65). Wie lange die Beratung gedauert hat, kann für die Qualität der Beratung bedeutsam sein; für das Zustandekommen eines Beratungsvertrages ist sie dagegen unerheblich. Erforderlich, aber auch ausreichend ist, daß dem Kläger eine Empfehlung zum Erwerb gegeben werden sollte. Das hat der Kläger hier vorgetragen. Zu seinen Gunsten ist für das Revisionsverfahren auch davon auszugehen, daß G. M. -S. bei der Beratung für die Beklagte zu 1 aufgetreten ist.

b) Der Anspruch scheitert aber daran, daß der Kläger einen Beratungsfehler nach den getroffenen Feststellungen nicht substantiiert dargelegt hat.
aa) Mit einer unzureichenden Aufklärung über Inhalt und Umfang des bei der Darlehensaufnahme in Anspruch genommenen Disagios durch G. M. -S. läßt sich ein Beratungsfehler nicht begründen. Hierfür kann offen bleiben, ob diese angesichts der Geschäftserfahrung des Klä-
gers abwarten konnte, ob der Kläger selbst bei Bedarf nach der Bedeutung des auf beiden Berechnungsbeispielen deutlich angesprochenen Disagios bzw. Damnums fragen würde. Umfang und Bedeutung des Disagios werden jedenfalls auf dem Vermittlungsauftrag vom 18. Juli 1992 erläutert, den der Kläger unterschrieben hat. Dort wird, was der Revision entgangen ist, ausdrücklich auch darauf hingewiesen, daß das Damnum zu einer Erhöhung der Fremdfinanzierung führt. Die durch dieS. GmbH für den Kläger veranlaßte Aufnahme eines Darlehens über 266.600 DM beruht entgegen der Annahme der Revision auch nicht auf deren Eigenmächtigkeit, sondern darauf, daß der Kläger in dem Vermittlungsauftrag darum gebeten hat.
bb) Daß die von G. M. -S. vorgelegten Berechnungsbeispiele fehlerhaft waren, hat der Kläger ebenfalls nicht dargelegt. Beide Beispiele gehen zwar von einem Gesamtaufwand von 240.000 DM aus, wohingegen dieser tatsächlich 266.600 DM betrug. Dieser Unterschied beruht aber darauf, daß der Kläger ein Disagio in Anspruch genommen hat, das die Berechnungsbeispiele nicht berücksichtigen. Darauf wird ausdrücklich und deutlich hingewiesen. Die Fehlerhaftigkeit der Berechnungsbeispiele ergibt sich entgegen der Ansicht der Revision auch nicht aus der Gegenüberstellung des Klägers aus Seite 40 der Klageschrift. Denn hier berücksichtigt der Kläger nicht, daß die Darlehensschuld nach den Modellberechnungen im ersten Jahr nach Erwerb durch eine Sondertilgung aus den Steuervorteilen für das Erwerbsjahr reduziert werden sollte und eine solche Sondertilgung bei Inanspruchnahme des Disagios in größerem Umfang möglich und angezeigt gewesen wäre, dort aber nicht aufscheint.
cc) G. M. -S. war auch nicht verpflichtet, den Kläger auf den Anteil der Provisionen und Vergütungen für sonstige Leistungen an dem Gesamtaufwand hinzuweisen.
(1) Für in dem Kaufpreis für eine (gebrauchte) Immobilie enthaltene sog. Innenprovisionen hat der Senat das bereits entschieden (Urt. v. 14. März 2003, V ZR 308/02, NJW 2003, 1811, 1812; vgl. auch BGH, Urt. v. 23. März 2004, XI ZR 194/02, NJW 2004, 2378, 2380). Um eine solche Innenprovision geht es dem Kläger allerdings nicht. Ihm geht es vielmehr um den nicht im eigentlichen Kaufpreis enthaltenen Anteil des Entgelts für Projektentwicklung am Gesamtaufwand. Für ein solches „externes Entgelt“ gilt jedoch nichts anderes. Zwar kann der Erwerber ohne eine Angabe über den Anteil eines solchen Entgelts am Gesamtaufwand nicht feststellen, welcher Preis für die Immobilie und welcher Preis für die Projektentwicklung gefordert werden. Darauf kommt es aber auch nicht an. Dem Erwerber werden bei einem Anlagemodell, wie es die Beklagte zu 1 entwickelt hat, der Erwerb der Immobilie und die Inanspruchnahme der sonstigen Leistungen, auch der Projektentwicklung, nicht gesondert, sondern als einheitliches Gesamtpaket angeboten. Der Erwerber steht deshalb wie bei dem isolierten Erwerb einer Immobilie vor der Frage, ob ihm der Erwerb dieses „Leistungspakets“ (unter Berücksichtigung der erzielbaren Steuervorteile ) den geforderten Gesamtpreis wert ist. Ähnlich wie I nnenprovisionen beim isolierten Erwerb einer Immobilie können im Gesamtaufwand enthaltene hohe Entgelte und Provisionen für im Gesamtpaket enthaltene sonstige Leistungen dazu führen, daß der Gesamtaufwand den Gesamtwert der Immobilie und der sonstigen Leistungen einschließlich der damit erreichbaren Steuervorteile erheblich übersteigt. Wie die Innenprovision bei dem isolierten Erwerb einer Immobilie (dazu Senatsurt. v. 14. März 2003 und BGH, Urt. v. 23. März 2004, je-
weils aaO) kann ein besonders grobes Mißverhältnis zwischen dem Gesamtaufwand einerseits und dem Wert der Gesamtheit des Leistungspakets einschließlich der Steuervorteile andererseits für die Frage der Sittenwidrigkeit des gesamten Vertragswerks Bedeutung erlangen. Für ein solches Äquivalenzmißverhältnis hat der Kläger allerdings außer dem nach den nicht angegriffenen und auch nicht zu beanstandenden Feststellungen des Berufungsgerichts nicht ausreichenden Hinweis, daß das Hotelappartement nur 80.000 DM wert gewesen sei, nichts vorgetragen. (2) Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, daß der Anteil der Entgelte und Provisionen am Gesamtaufwand bei einem Anlageobjekt aufgeschlüsselt werden muß, das dem Erwerber mittels eines Prospekts vorgestellt wird, wenn deren Anteil 15 % übersteigt (BGH, Urt. v. 12. Februar 2004, III ZR 359/02, NJW 2004, 1732, 1734 f.). Bei einem prospektvermittelten Erwerb steht dem Erwerber außer dem Prospekt keine Information über das Objekt zur Verfügung. Er kann niemanden fragen und deshalb darauf vertrauen, daß in dem Prospekt alle Angaben enthalten sind, die für eine Entscheidung zugunsten des Objekts vernünftigerweise erheblich sind. Dazu gehört auch der Anteil der Entgelte und Provisionen für sonstige Leistungen am Gesamtaufwand. Entsprechendes gilt, wenn ein Vermittler den Prospekt zum Vertrieb einsetzt und der Erwerb hierauf beruht (BGH, Urt. v. 12. Februar 2004 aaO). Die Situation ist aber grundlegend anders, wenn ein Anlageobjekt, wie hier, durch Beratung anhand von Berechnungsbeispielen vertrieben wird. Hier ist der Erwerber typischerweise nicht auf den Prospekt und darauf angewiesen, daß dieser die Antworten auf die erheblichen Fragen bereithält. Er kann dem Berater seine Vorstellungen erläutern und bei Bedarf wegen ihn interessierender besonderer Aspekte bei dem Berater nachfragen. Dieser muß ihm deshalb auch nicht von sich aus auf alle denkbar erheblichen Punkte hinweisen. Er
kann sich vielmehr zunächst auf die typischerweise relevanten Fragen beschränken. Dazu gehört der Anteil von in dem Gesamtaufwand eines Steuermodells enthaltenen Entgelte und Provisionen für begleitende Dienstleistungen jedenfalls dann nicht, wenn, wie hier, keine konkreten Anhaltspunkte für ein besonderes Interesse des Erwerbers gerade auch daran vorhanden sind. Ob weitergehende Hinweise geboten sind, wenn sich die Beratung auf ein bestimmtes Objekt konzentriert und dieses dann in seinen Einzelheiten vorgestellt und speziell als lohnende Investition empfohlen wird, bedarf keiner Entscheidung. Eine solche Konstellation hat der Kläger nicht vorgetragen. 3. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht schließlich auch einen Anspruch des Klägers aus § 812 BGB wegen Unwirksamkeit des Kaufvertrags verneint, den die Beklagte zu 1 am 22. Oktober 1992 mit der für den Kläger handelnden S. GmbH geschlossen hat. Bei Abschluß dieses Vertrags ist der Kläger wirksam vertreten worden (unten a). Dieser Vertrag ist auch nicht aus anderen Gründen unwirksam (unten b und c).

a) Der Kläger ist bei Abschluß des Kaufvertrags mit der Beklagten zu 1 durch die S. GmbH wirksam vertreten worden.
aa) Die der S. GmbH am 18. Juli 1992 erteilte Vollmacht ist allerdings nach § 134 BGB unwirksam, weil sie gegen Art. 1 § 1 RBerG verstößt.
(1) Das Berufungsgericht geht zu Recht davon aus, daß der Geschäftsbesorgungsvertrag , auf Grund dessen, die S. GmbH bei Abschluß des Kaufvertrags mit der Beklagten zu 1 für den Kläger tätig wurde, nach § 134 BGB wegen Verstoßes gegen das Rechtberatungsgesetz nichtig ist. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes liegt eine nach Art. 1 § 1
RBerG erlaubnispflichtige Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten vor, wenn eine geschäftsmäßige Tätigkeit darauf gerichtet und geeignet ist, konkrete fremde Rechtsangelegenheiten zu verwirklichen oder konkrete fremde Rechtsverhältnisse zu gestalten (BGHZ 153, 214, 218). Das ist bei einem Geschäftsbesorger , der – wie hier – ausschließlich oder hauptsächlich die Abwicklung eines Grundstückserwerbs im Rahmen eines Bauträger- oder ähnlichen Modells für den Erwerber zu besorgen hat, der Fall (BGHZ 145, 265, 269 ff.; BGH, Urt. v. 3. Juni 2003, XI ZR 289/02, NJW-RR 2003, 1203, 1204). Die Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrags erfaßt auch die dem Treuhänder erteilte Vollmacht (BGHZ 153, 214, 218 f.; BGH, Urt. v. 11. Oktober 2001, III ZR 182/00, NJW 2002, 66, 67; Urt. v. 18. März 2003, XI ZR 188/02, NJW 2003, 2088, 2089; Urt. v. 22. Oktober 2003, IV ZR 398/02, NJW 2004, 59, 60).
(2) Über die danach erforderliche Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG verfügte die S. GmbH nicht. Sie ist zwar als Steuerberatungsgesellschaft nach § 2 StBerG zu unbeschränkter steuerlicher Hilfeleistung befugt. Dazu gehört nach Art. 1 § 5 Nr. 2 RBerG auch die Beratung in allgemeinen rechtlichen Angelegenheiten, die mit der steuerlichen Hilfeleistung unmittelbar zusammenhängen. Das kommt der S. GmbH aber nicht zugute. Bei der Konzeption des Anlagemodells der Beklagten zu 1 spielte zwar die Möglichkeit, Steuern zu sparen, eine wesentliche Rolle. In die anschließende Abwicklung des Modells konnten steuerliche Gesichtspunkte nur noch in Randbereichen eingebracht werden, etwa bei der Entscheidung für oder gegen ein Disagio oder bei dem Verzicht auf eine Lebensversicherung als Grundlage der Finanzierung. Damit bildet aber nicht, wie in Art. 1 § 5 Nr. 2 RBerG vorausgesetzt, die steuerliche Hilfeleistung den Schwerpunkt der Geschäftsbesorgungstätigkeit der S. GmbH, sondern die allgemeine rechtliche Beratung, für die sie eine besondere
Erlaubnis brauchte, die sich nicht hatte. Daran ändert es auch nichts, daß die Abwicklung des Geschäftsbesorgungsvertrags mit dem Kläger bei der S. GmbH intern durch einen Rechtsanwalt betreut wurde. Denn Vertragspartner des Klägers war, worauf das Berufungsgericht mit Recht abgestellt hat, nicht dieser angestellte Rechtsanwalt, sondern die S. GmbH.
bb) Die S. GmbH war aber gemäß §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 1 BGB gegenüber der Beklagten zu 1 vertretungsbefugt.
(1) Nach der Kaufvertragsurkunde hat die S. GmbH bei Abschluß des Kaufvertrags eine Ausfertigung der Vollmacht vorgelegt. Das führt nach §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 1 BGB dazu, daß sie der gutgläubigen Beklagten zu 1 gegenüber vertretungsbefugt war. Denn diese Wirkung tritt auch ein, wenn der Mangel der Vollmacht in einem Verstoß gegen Art. 1 § 1 RBerG besteht. Die §§ 171, 172 BGB schützen das Vertrauen in den durch die vorgelegte Vollmacht begründeten Rechtsschein einer Bevollmächtigung unabhängig davon, aus welchen Gründen die Bevollmächtigung unwirksam ist (BGH, Urt. v. 25. März 2003, XI ZR 227/02, NJW 2003, 2091, 2092; Urt. v. 3. Juni 2003, XI ZR 289/02, NJW-RR 2003, 1203, 1204). Etwas anders ergibt sich auch nicht aus der Zielsetzung des Verbots unerlaubter Rechtsbesorgung. Zwar erfaßt dieses Verbot, wie ausgeführt, auch die Vollmacht des Rechtsbesorgers. Damit soll aber nur verhindert werden, daß die unerlaubte Rechtsbesorgung unter Nutzung der Vollmacht trotz Unwirksamkeit des Verpflichtungsgeschäfts durchgeführt werden kann. Dagegen kommt es für einen Verstoß gegen Art. 1 § 1 RBerG nicht darauf an, ob der Rechtsbesorger im Rahmen der unerlaubten Rechtsbesorgung überhaupt Verträge für den Auftraggeber abschließt und welchen Inhalt etwa abgeschlossene Verträge haben. Das Verbot betrifft vielmehr
nur das Innenverhältnis des Rechtsbesorgers zu seinem Auftraggeber (BGH, Urt. v. 25. März 2003 und v. 3. Juni 2003, jeweils aaO). Es soll den Rechtsuchenden vor sachunkundigen unbefugten Rechtsberatern schützen (BGHZ 15, 315, 317), aber nicht den Abschluß von Verträgen mit Dritten verhindern. Deshalb steht der Verstoß der Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz der Anwendung der Vorschriften über den Schutz gutgläubiger Dritter in den gesetzten Rechtsschein einer Vollmacht nicht entgegen.
(2) Diese Grundsätze gelten jedenfalls in der hier vorliegenden Fallgestaltung auch im Verhältnis des Investors zu den übrigen Vertragspartnern in einem Steuersparmodell. Anerkannt hat dies der Bundesgerichtshof für das Kreditinstitut, das dem Investor den Kredit gewährt und auf den Rechtsschein einer Vollmachtsurkunde vertraut (BGH, Urt. v. 25. März 2003 aaO; Urt. v. 3. Juni 2003, XI ZR 289/02, NJW-RR 2003, 1203, 1204; offen gelassen für den kreditfinanzierten Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds: BGH, Urt. v. 14. Juni 2004, II ZR 393/02, NJW 2004, 2736, 2737 f.). Für den Verkäufer und Initiator eines solchen Modells gilt jedenfalls bei dem hier gegebenen Fall der Vorlage einer Vollmachtsurkunde entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts und des Bayerischen Obersten Landesgerichts (BayObLGZ 2003, 181, 185) grundsätzlich nichts anderes. Organisation und Vertrieb einer Immobilienanlage mögen allerdings dazu führen können, daß der mit der vorgelegten Vollmacht gesetzte Rechtsschein dem Investor gegenüber den Beteiligten des Anlagemodells nicht mehr zugerechnet werden kann (BGH, Urt. v. 14. Juni 2004, aaO). Eine solche Einschränkung der gesetzlichen Zurechnung des Rechtsscheins einer wirksamen Vollmachtsurkunde ist aber dann nicht gerechtfertigt , wenn der Investor, wie hier, durch einen Notar über Bedeutung und Tragweite der Vollmacht besonders belehrt worden ist. Dann geht er das mit
dem Rechtsschein einer Vollmacht verbundene Risiko auch gegenüber den Beteiligten eines Anlagemodells ein. Deshalb ist ihm auch gegenüber dem Initiator einer Immobilienanlage der Rechtsschein der vorgelegten Vollmachtsurkunde nach Maßgabe der §§ 171, 172 BGB zuzurechnen. Etwas anderes gilt nur, wenn er den Mangel der Vollmacht kennt oder kennen muß oder wenn er selbst unerlaubte Rechtsbesorgung betreibt oder daran beteiligt ist. Im ersten Fall wird sein Vertrauen nach § 173 BGB nicht geschützt. Im zweiten Fall scheitert das Geschäft nicht am Mangel der Vollmacht, sondern deshalb, weil es selbst gegen ein gesetzliches Verbot verstößt.
(3) Dafür, daß die Beklagte zu 1 wußte oder wissen mußte, daß die für den Abschluß der Verträge maßgeblichen Teile der Vollmacht unwirksam waren , ist nichts ersichtlich. Bei Abschluß des Vertrags am 22. Oktober 1992 entsprachen der Geschäftsbesorgungsvertrag und die zu seiner Durchführung erteilte Vollmacht einer weit verbreiteten und seinerzeit nicht angezweifelten Praxis (vgl. dazu BGHZ 145, 265, 276 f.; BGH, Urt. v. 3. Juni 2003, XI ZR 289/02, NJW-RR 2003, 1203; Urt. v. 14. Juni 2004, II ZR 393/02, NJW 2004, 2736, 2737). Deshalb konnte die Beklagte zu 1 nicht erkennen, daß der Geschäftsbesorgungsvertrag zwischen dem Kläger und der S. GmbH und die mit dem Angebot hierzu erteilte Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz verstießen und deshalb nichtig waren.

b) Der Kaufvertrag des Klägers mit der Beklagten zu 1 ist auch nicht nach § 134 BGB nichtig, weil er seinerseits gegen Art. 1 § 1 RBerG verstößt.
aa) Gegen das Verbot unerlaubter Rechtsbesorgung kann ein Vertrag nicht nur verstoßen, wenn die Rechtsbesorgung seinen eigentlichen Inhalt
ausmacht. Einen solchen Verstoß können auch Verträge darstellen, deren Inhalt nicht in erster Linie in (unerlaubter) Rechtsbesorgung besteht. Voraussetzung dafür ist, daß sie Regelungen enthalten, die auf eine unerlaubte Rechtsbesorgung hinauslaufen oder eine solche ermöglichen (BGHZ 98, 330, 332 ff.; BGH, Urt. v. 24. Juni 1987, I ZR 74/85, WM 1987, 1263, 1264; Urt. v. 18. März 2003, VI ZR 152/02, NJW 2003, 1938, 1939; Urt. v. 22. Juni 2004, VI ZR 272/03, NJW 2004, 2516, 2517). Einen solchen Fall hat der Bundesgerichtshof bei der Ausreichung eines Darlehens an Unfallopfer angenommen, die von der Abtretung aller Ersatzansprüche aus den Unfällen zur Finanzierung unfallbedingter Aufwendungen abhängig war. Das lief auf die vollständige Entlastung der Geschädigten von der gesamten Schadensabwicklung hinaus und stellt damit selbst eine unerlaubte Rechtsbesorgung dar (sog. Unfallhilfefälle: BGHZ 61, 317, 321 ff.; BGH, Urt. v. 9. Oktober 1975, III ZR 31/73, WM 1976, 100, 102 f. und v. 29. Juni 1978, III ZR 174/76, WM 1978, 1062, 1063 f.). Entsprechendes gilt für einen Autovermieter, der in seinen Bedingungen die Abtretung von Ersatzansprüchen seiner Mieter an einen Rechtsberater vorsieht, der sie wiederum an den Autovermieter abtreten soll (BGH, Urt. v. 18. März 2003 und 22. Juni 2004, jeweils aaO). Solche Klauseln enthält der Kaufvertrag des Klägers mit der Beklagten zu 1 nicht. Er beschränkt sich bis auf eine noch zu erörternde Ausnahme auf den kauftypischen Leistungsaustausch. Keiner seiner Regelungen führt dazu, daß die Beklagte zu 1 selbst unerlaubte Rechtsbesorgung betriebe oder selbst hierbei unterstützt würde.
bb) Die Beklagte zu 1 hat sich auch nicht an der unerlaubten Rechtsbesorgung der S. GmbH beteiligt. Dafür reicht es entgegen der Ansicht des Bayerischen Obersten Landesgerichts (BayObLGZ 2003, 181, 185) nicht aus, daß die Beklagte zu 1 das Erwerbsmodell initiiert hat. Der Initiator eines Steu-
ersparmodells sucht zwar den Geschäftsbesorger aus und trägt durch das Konzept dazu bei, daß dieser unerlaubt fremde Rechtsangelegenheiten besorgt. Daraus aber die Nichtigkeit auch des von ihm abgeschlossenen Kaufvertrags abzuleiten, verfehlt den Zweck des Verbots unerlaubter Rechtsbesorgung. Das Rechtsberatungsgesetz verbietet Erwerbsmodelle der von der Beklagten zu 1 entwickelten Art nicht. Es soll auch keine bestimmte inhaltliche Ausrichtung der in einem solchen Modell in der Person des Geschäftsbesorgers angelegten Rechtsbesorgung bewirken oder verhindern und auch nicht verhindern, daß der Auftraggeber bestimmte Verträge in seinem Namen durch einen Geschäftsbesorger abschließen läßt. Das Rechtsberatungsgesetz beschränkt sich vielmehr darauf sicherzustellen, daß die in einem Erwerbsmodell der von der Beklagten zu 1 entwickelten Art vorgesehene Funktion des Geschäftsbesorgers nur von Personen wahrgenommen wird, die die dazu notwendige Rechtsbesorgungserlaubnis haben. Angesichts dieses beschränkten Zwecks des Rechtsbesorgungsverbots kann eine Teilnahme des Initiators eines solchen Modells an der unerlaubten Rechtsbesorgung des Geschäftsbesorgers nur angenommen werden, wenn er über die Auswahl des Geschäftsbesorgers und die Abwicklung des Modells hinaus eine unerlaubte Rechtsbesorgung rechtlich oder wirtschaftlich fördert. Dafür ist hier nichts vorgetragen. Der Kaufvertrag beschränkt sich mit einer Ausnahme auf den kaufvertragstypischen Leistungsaustausch. Er enthält allerdings eine Vorbelastungsermächtigung, die eine Belastung des erworbenen Hotelappartements über den reinen Kaufpreis hinaus erlaubt. Der Gesamtbetrag der Belastungsermächtigung entspricht aber den Entgelten und Provisionen, die der Kläger im Rahmen des Modells erbringen sollte, einschließlich der von ihm erbetenen Inanspruchnahme eines Disagios. Die in diesem Betrag auch enthaltene Vergütung für die Geschäftsbesorgung widerspricht als solche auch nicht dem Rechtsberatungsgesetz.


c) Der Kaufvertrag ist entgegen der Ansicht der Revision auch nicht sittenwidrig und damit nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig. Die Revision leitet die Sittenwidrigkeit daraus ab, daß die S. GmbH das Erwerbsmodell der Beklagten zu 1 konzipiert, jedenfalls daran mitgewirkt und ihre Mitwirkung als Geschäftsbesorger deshalb eine interessengerechte Vertretung des Klägers von vornherein nicht gewährleistet habe. Dem kann in dieser Allgemeinheit nicht gefolgt werden. Zwar würde die hier revisionsrechtlich zu unterstellende Mitwirkung derS. GmbH an der Erarbeitung der Konzeption für das Erwerbsmodell der Beklagten deren Interesse an dem Gelingen des Projekts begründen. Das allein rechtfertigt aber nicht die Annahme, die S. GmbH werde - konzeptionswidrig - ihre vertraglichen Pflichten aus dem Geschäftsbesorgungsvertrag verletzen und den Kläger nicht interessegerecht vertreten. Etwas anderes läßt sich auch nicht aus dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 17. Mai 1988 (VI ZR 233/87, NJW 1989, 26, 27) ableiten. Dort war ein Vertrag zu beurteilen, bei dessen Abschluß der eine Teil wußte, daß der Vertreter des anderen Teils mit dem Abschluß des Vertrags seine Vertretungsmacht überschritt. Die Annahme der Sittenwidrigkeit gründete auf der konkret eingetretenen Treulosigkeit des Vertreters und deren Ausnutzung durch den anderen Teil. Solche Umstände hat der Kläger hier aber nicht vorgetragen. Die S. GmbH hat ihre Vollmacht nicht überschritten. Sie hat den Erwerb so durchgeführt, wie es der Kläger ihr in seinem Vermittlungsauftrag vom 18. Juli 1992 unter Berücksichtigung des darin in Bezug genommenen Prospekts der Beklagten zu 1 angetragen hat. Sittenwidrig war ein solcher Geschäftsbesorgungsvertrag nicht.

III.



Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO.
Wenzel Tropf Krüger
Gaier Schmidt-Räntsch

(1) Hat jemand durch besondere Mitteilung an einen Dritten oder durch öffentliche Bekanntmachung kundgegeben, dass er einen anderen bevollmächtigt habe, so ist dieser auf Grund der Kundgebung im ersteren Falle dem Dritten gegenüber, im letzteren Falle jedem Dritten gegenüber zur Vertretung befugt.

(2) Die Vertretungsmacht bleibt bestehen, bis die Kundgebung in derselben Weise, wie sie erfolgt ist, widerrufen wird.

(1) Der besonderen Mitteilung einer Bevollmächtigung durch den Vollmachtgeber steht es gleich, wenn dieser dem Vertreter eine Vollmachtsurkunde ausgehändigt hat und der Vertreter sie dem Dritten vorlegt.

(2) Die Vertretungsmacht bleibt bestehen, bis die Vollmachtsurkunde dem Vollmachtgeber zurückgegeben oder für kraftlos erklärt wird.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IV ZR 33/03 Verkündet am:
22. Oktober 2003
Fritz
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
BGB §§ 242 Cd, 134; RBerG Art. 1 § 1
Ein Darlehensnehmer, der sich im Darlehensvertrag wirksam verpflichtet hat, sich der
sofortigen Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen zu unterwerfen, darf aus
der Nichterfüllung dieser Verpflichtung keine Vorteile ziehen (§ 242 BGB).
Ist die Unterwerfungserklärung nicht durch ihn selbst, sondern durch einen Vertreter
ohne Vertretungsmacht abgegeben worden, kann er sich daher gegenüber der kreditgebenden
Bank auf die Unwirksamkeit der Erklärung nicht berufen (hier: Abgabe
der Unterwerfungserklärung durch Treuhänderin aufgrund einer wegen Verstoßes
gegen das Rechtsberatungsgesetz gemäß § 134 BGB nichtigen Vollmacht).
BGH, Urteil vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03 - OLG Naumburg
LG Halle
Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsitzenden
Richter Terno, den Richter Seiffert, die Richterinnen Ambrosius,
Dr. Kessal-Wulf und den Richter Felsch auf die mündliche Verhandlung
vom 22. Oktober 2003

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 9. Januar 2003 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin wendet sich gegen die Zwangsvollstreckung aus einer notariellen Urkunde.
Sie erwarb mit notariellem Kauf- und Werklieferungsvertrag vom 23. September 1992 im Rahmen eines Anlagemodells ein Studentenappartement in einer Wohnanlage in A. . Den Kaufpreis von 154.916 DM finanzierte die Beklagte. Die beiden Darlehensverträge über 115.567 DM und 39.349 DM enthalten jeweils folgende Klausel:

"Der Darlehensnehmer ist verpflichtet, das Darlehen durch ei- ne ... Grundschuld ohne Brief in Darlehenshöhe mit 16% Jahreszinsen an ausschließend erster Rangstelle ... zu sichern. Die Unterwerfung des Eigentümers unter die sofortige Zwangsvollstreckung in das Grundstück hat in der Weise zu erfolgen, daß sie auch gegen jeden künftigen Eigentümer zulässig sein soll. Sämtliche Darlehensnehmer haben sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu unterwerfen." Die nach § 800 ZPO vollstreckbare Grundschuld wurde am 23. September 1992 durch die Voreigentümerin bestellt. In derselben notariellen Urkunde übernahm die Klägerin die persönliche Haftung in Höhe des Grundschuldbetrages (Kapital- und Nebenleistungen) und unterwarf sich der Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen.
Bei Abschluß des Kaufvertrages, der Darlehensverträge und bei der persönlichen Haftungsübernahme anläßlich der Bestellung der Grundschuld wurde die Klägerin durch die C. mbH vertreten. Mit dieser hatte sie einen notariellen Geschäftsbesorgungsvertrag geschlossen, der in Abschnitt II eine Vollmacht enthielt, sie bei der Vorbereitung, Durchführung und gegebenenfalls Rückabwicklung des Erwerbsvorgangs zu vertreten. Die Vollmacht, deren Umfang im nachfolgenden Text der Urkunde näher beschrieben ist, erstreckte sich auf die Vornahme aller Rechtsgeschäfte, Rechtshandlungen und Maßnahmen, insbesondere die Abgabe und Entgegennahme von Willenserklärungen, welche für den Erwerb bzw. die Errichtung des Kaufgegenstandes, dessen Finanzierung und Vermietung erforderlich oder zweckmäßig waren oder dem Bevollmächtigten als zweckmäßig erschienen.

Die Beklagte hat nach Abschluß der dinglichen Zwangsvollstrekkung aus der notariellen Urkunde vom 23. September 1992 die persönliche Zwangsvollstreckung betrieben. Dagegen hat die Klägerin Klage erhoben ; sie hat zum einen Angriffe gegen die Wirksamkeit des Vollstrekkungstitels geführt und zum anderen materiell-rechtliche Einwendungen gegen den titulierten Anspruch geltend gemacht. Das Landgericht hat ihr Begehren abgewiesen. Die dagegen gerichtete Berufung der Klägerin hatte Erfolg. Mit ihrer Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:


Das Rechtsmittel der Beklagten führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Das Berufungsgericht hat gemeint, der zwischen der Klägerin und der C. mbH geschlossene Geschäftsbesorgungsvertrag und die zu dessen Ausführung erteilte Vollmacht seien wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG nichtig. Die C. mbH habe die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs für die Klägerin im Rahmen eines Bauträgermodells besorgt, ohne über die dafür erforderliche Genehmigung zu verfügen. Ihre Tätigkeit sei mehr als eine bloße Hilfs- oder Nebentätigkeit zu ihren steuerberatenden Aufgaben gewesen. Die Unwirksamkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages erfasse die darauf beruhende Vollmacht. Die C. mbH habe die durch die Klägerin nicht genehmigten Vertretergeschäfte demnach ohne Vertretungsmacht getätigt; die Vor-

aussetzungen für eine Duldungsvollmacht seien nicht gegeben. Auf Vertrauensschutz nach § 172 BGB könne die Beklagte sich nicht berufen, da diese materiell-rechtliche Vorschrift auf die ausschließlich nach prozessualen Grundsätzen zu beurteilende Unterwerfungserklärung nicht anwendbar sei. Aus der betreffenden Unterwerfungserklärung könne die Beklagte daher nicht vollstrecken. Darüber hinaus stehe der Beklagten aus der persönlichen Haftungsübernahme der Klägerin kein Zahlungsanspruch zu, so daß sich die Klägerin auch deshalb mit Erfolg gegen die Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung wenden könne. Die C. mbH sei auch insoweit von der Klägerin nicht wirksam bevollmächtigt worden. Ob der Beklagten eine Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde vorgelegen habe (§ 172 BGB), könne dahinstehen, weil nach einer Auslegung der notariellen Urkunde als Empfängerin des abstrakten Schuldversprechens gemäß § 780 BGB die Verkäuferin der Eigentumswohnung anzusehen sei. Es handele sich um einen Vertrag zugunsten Dritter, aus dem die Beklagte das Recht erworben habe, die versprochene Leistung zu fordern. Für den Vertrauensschutz komme es ausschließlich auf die Person der Verkäuferin an. Diese sei an der unerlaubten Rechtsberatung beteiligt gewesen, so daß sie sich auf eine Rechtscheinshaftung nicht berufen könne. Die Verkäuferin habe die Tätigkeit der C. mbH im einzelnen gekannt und sei außerdem Initiatorin des Bauherrenmodells gewesen. Die Klägerin sei der Beklagten schließlich nicht aus den beiden Darlehensverträgen verpflichtet, die Vertretergeschäfte der C. mbH zu genehmigen. Durch eine solche Genehmigung würde der Vollstrekkungstitel erstmals wirksam errichtet. Die Darlehensverträge seien erst nach Beurkundung des Schuldversprechens und der Unterwerfungserklärung abgeschlossen worden, so daß am 23. September 1992 noch kein

Anspruch der Beklagten auf Abgabe entsprechender Willenserklärungen bestanden habe.
II. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.
1. Zutreffend ist allerdings die Annahme des Berufungsgerichts, die Klägerin habe sich nicht wirksam der Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen unterworfen. Für die Beurteilung, ob ein Geschäftsbesorgungsvertrag wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot (Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG) nach § 134 BGB unwirksam ist, kommt es auf seine konkrete Ausgestaltung an; sein Inhalt und Umfang sind am Maßstab des Rechtsberatungsgesetzes zu messen (Senatsurteil vom 26. März 2003 - IV ZR 222/02 - ZIP 2003, 943 unter II 1, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt; BGH, Urteil vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02 - NJW-RR 2003, 1203 unter II 3 a; BGH, Urteil vom 11. Oktober 2001 - III ZR 182/00 - WM 2001, 2260 unter II 2 b aa). Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war die C. mbH zur umfassenden Vertretung der Klägerin berechtigt. Sie sollte für die Klägerin die erforderlichen Verträge abschließen und gegebenenfalls rückabwickeln, sie bei Gerichten und Behörden vertreten und insgesamt die mit dem Erwerbsvorgang verbundenen finanztechnischen, wirtschaftlichen und steuerlichen Angelegenheiten übernehmen. Damit war ihr eine rechtliche Betreuung von erheblichem Gewicht übertragen. Der Treuhandvertrag hatte in seiner Hauptsache die eigenverantwortliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs zum Gegenstand. Der der Treuhänderin in diesem Umfang erteilte Auftrag war umfassend und konnte, vor allem bei Schwierigkeiten in der

Durchführung des Vorhabens, erheblichen Beratungsbedarf mit sich bringen. Er ging über die Wahrung rein wirtschaftlicher Belange und über einfache Hilfstätigkeiten deutlich hinaus. Es war vornehmliche Aufgabe der Treuhänderin, in eigener Verantwortung und Entscheidung konkrete fremde Rechte - die der Klägerin - zu verwirklichen und konkrete fremde Rechtsverhältnisse, insbesondere durch den Abschluß von Verträgen oder sogar deren Rückabwicklung, zu gestalten. Die von ihr geschuldeten Dienstleistungen setzten, wenn sie sachgerecht erbracht werden sollten, erhebliche Rechtskenntnisse voraus. Nach Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG darf eine solche geschäftsmäßige Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten nur von Personen betrieben werden, denen dazu von der zuständigen Behörde die Erlaubnis erteilt worden ist (BGHZ 145, 265, 269). Über die erforderliche Erlaubnis hat die Treuhänderin nicht verfügt; der mit der Klägerin geschlossene Geschäftsbesorgungsvertrag war mithin nichtig (vgl. Senatsurteil vom 26. März 2003 aaO; BGHZ aaO; BGH, Urteil vom 16. Dezember 2002 - II ZR 109/01 - ZIP 2003, 165 unter II 2; Urteil vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01 - WM 2002, 1273 unter II 1; Urteil vom 11. Oktober 2001 aaO; Urteil vom 18. September 2001 - XI ZR 321/00 - WM 2001, 2113 unter II 3).
2. Diese nach § 134 BGB gegebene Nichtigkeit erfaßt neben dem Treuhandvertrag selbst auch die seitens der Klägerin der C. mbH zur Ausführung der ihr übertragenen Geschäftsbesorgung erteilte Vollmacht.

a) Das Verbot unerlaubter Rechtsberatung soll die Rechtsuchenden vor einer unsachgemäßen Erledigung ihrer rechtlichen Angelegenheiten schützen und im Interesse einer reibungslosen Abwicklung des Rechtsverkehrs fachlich ungeeignete oder unzuverlässige Personen von

der geschäftsmäßigen Besorgung fremder Angelegenheiten fernhalten (BVerfG NJW 2002, 1190 unter 2 b aa (1); vgl. ferner BGHZ 37, 258, 262). Dieser Zweckrichtung liefe es zuwider, dem Rechtsberater - trotz Unwirksamkeit des zugrunde liegenden Geschäftsbesorgungsvertrages - die rechtliche Befugnis zu belassen, seine gesetzlich mißbilligte Tätigkeit zu Ende zu führen und in bindender Weise Rechtsgeschäfte zu Lasten seiner durch die Verbotsnormen geschützten Auftraggeber abzuschließen. Nur bei Unwirksamkeit auch der Vollmacht kann ein sachgemäßer, dem Ziel des Gesetzes entsprechender Schutz erreicht werden (BGH, Urteile vom 25. März 2003 - XI ZR 227/02 - ZIP 2003, 988 unter II 2 b; vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02 - ZIP 2003, 984 unter II 1 b; vom 14. Mai 2002 aaO unter II 2; vom 11. Oktober 2001 aaO unter II 2 b bb).

b) Dem steht nicht entgegen, daß die Beklagte die Zwangsvollstreckung im Hinblick auf eine Vollstreckungsunterwerfung nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO betreibt. Diese geht auf eine einseitige Willenserklärung der Treuhänderin mit Wirkung für die Klägerin zurück, die auf das Zustandekommen eines Vollstreckungstitels gerichtet war und rein prozessualen Grundsätzen untersteht (BGH, Urteil vom 23. Oktober 1980 - III ZR 62/79 - WM 1981, 189 unter II 1; RGZ 146, 308, 312; Zöller /Stöber, ZPO 23. Aufl. § 794 Rdn. 29). Das bedeutet, daß die auf Abgabe einer solchen Erklärung gerichtete Vollmacht den Vorschriften der §§ 78 ff. ZPO und nicht denen der §§ 164 ff. BGB unterfällt. Dennoch wirkt sich der Verstoß gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB auch auf die prozessuale Vollmacht aus, weil anderenfalls Sinn und Zweck des gesetzlichen Verbots nicht zu erreichen wären. Es muß die Wirksamkeit jeder Rechtshandlung verhindert werden, die seitens des unerlaubt rechtsberatenden Geschäftsbesorgers für seinen

Auftraggeber vorgenommen wird. Es wäre nicht hinzunehmen, könnte die C. mbH die Klägerin nicht aus einer materiell-rechtlichen Haftungsübernahme (§ 780 BGB) wirksam verpflichten, wohl aber zu ihren Lasten eine prozessuale Unterwerfungserklärung abgeben und auf diese Weise einen - ungleich gefährlicheren - Vollstreckungstitel schaffen. Die besonderen rechtlichen Folgen, die mit der Vollstreckungsunterwerfung nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO verbunden sind, gebieten daher die Anwendung des § 134 BGB (Senatsurteil vom 26. März 2003 aaO unter II 2 b; vgl. auch BGHZ 139, 387, 392). Die Wahrnehmung der der Treuhänderin übertragenen Aufgaben setzt auch und gerade auf prozessualem Gebiet gesicherte Rechtskenntnisse voraus, über die im allgemeinen nur Rechtsanwälte und - nach behördlicher Sachkundeprüfung - Personen verfügen, denen eine Erlaubnis zur Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten erteilt worden ist. Wird weder ein Rechtsanwalt noch eine Person tätig, die die erforderliche Erlaubnis vorweisen kann, sind die auf prozessualem Gebiet vorgenommenen Handlungen unwirksam. Daran hält der Senat auch unter Berücksichtigung der Angriffe der Revision fest.
3. Das Berufungsgericht hat weiter zutreffend erkannt, daß die §§ 172 ff. BGB für die der Treuhänderin erteilte prozessuale Vollmacht keine Geltung haben (Senatsurteil vom 26. März 2003 aaO unter II 3; BGH, Nichtannahmebeschluß vom 30. Oktober 1986 - III ZR 262/85 - WM 1987, 307 unter 2; RGZ 146 aaO). Die Vorschriften der §§ 78 ff. ZPO bilden für die Prozeßvollmacht ein Sonderrecht. Materiell-rechtliche Regelungen über die Vollmacht können daher nur Geltung erlangen, wenn die ZPO auf sie verweist oder in ihnen allgemeine Rechtsgedanken der Stellvertretung zum Ausdruck kommen (BGH, Urteil vom

18. Dezember 2002 - VIII ZR 72/02 - NJW 2003, 963 unter II 3). Das ist hier nicht der Fall. Es besteht kein Anlaß, die auf die materiell-rechtliche Vollmacht zugeschnittenen, zum Schutz des Geschäftsgegners eingeführten Vorschriften der §§ 172 ff. BGB anzuwenden. Die Zivilprozeßordnung enthält vor allem in ihren §§ 80, 88 und 89 insoweit eigene Regelungen , die eine Rechtscheinshaftung des Vollmachtgebers nicht vorsehen.
4. Es ist ferner kein Anhaltspunkt dafür gegeben, daß die Klägerin das prozessuale Handeln der Treuhänderin ausdrücklich oder stillschweigend genehmigt hätte. Entgegen der Auffassung der Revision ist eine solche Genehmigung nicht in der Entgegennahme der Darlehensvaluta , dem langjährigen Zins- und Kapitaldienst und in dem Bestreben nach Erzielung steuerlicher Vorteile zu sehen. Denn eine Genehmigung setzt voraus, daß der Genehmigende die Unwirksamkeit kennt oder zumindest mit ihr rechnet und in seinem Verhalten der Ausdruck des Willens zu sehen ist, das bisher als unverbindlich angesehene Geschäft verbindlich zu machen (Senatsurteil vom 26. März 2003 aaO unter II 4; BGH, Urteil vom 14. Mai 2002 aaO unter II 3 c im Anschluß an BGH, Urteil vom 22. Oktober 1996 - XI ZR 249/95 - WM 1996, 2230 unter II 2). Dafür liegt Sachvortrag nicht vor. Die von der Revision angeführte Entscheidung des XII. Zivilsenats (Urteil vom 15. Januar 2003 - XII ZR 300/99 - ZIP 2003, 667 unter II b) steht der Auffassung des Senats nicht entgegen. Sie ist auf einen anders gelagerten mietrechtlichen Sachverhalt zugeschnitten. Die Revision übersieht zudem, daß der Vollmachtsmangel nicht nur das abstrakte Schuldversprechen gemäß § 780 BGB und die mit der Beklagten abgeschlossenen Darlehensverträge, sondern vor allem auch die Vollstreckungsunterwerfung betrifft. Eine Genehmi-

gung müßte sich daher nicht nur auf den Darlehensvertrag, sondern ebenso auf das zu Sicherungszwecken abgegebene Schuldversprechen einschließlich Unterwerfungserklärung beziehen. Eine solche Wirkung kann der bloßen Hinnahme steuerlicher Vorteile und der Bedienung der Kreditschuld, selbst wenn dies über einen längeren Zeitraum geschehen ist, von vornherein nicht beigemessen werden.
5. Nicht abschließend beurteilen läßt sich jedoch, ob es der Klägerin gemäß § 242 BGB verwehrt ist, sich gegenüber der Beklagten auf die Unwirksamkeit der prozessualen Unterwerfungserklärung zu berufen. Hätte die Klägerin sich in den beiden Darlehensverträgen verpflichtet, sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu unterwerfen, müßte sie eine solche Unterwerfungserklärung unverzüglich abgeben. Dann aber verstieße es gegen Treu und Glauben, die Unwirksamkeit der von der C. mbH bereits abgegebenen Unterwerfungserklärung geltend zu machen. Da die Klägerin der C. mbH eine nichtige Vollmacht erteilt hat, müßte sie deren Erklärung genehmigen und ihr damit rückwirkend Wirksamkeit verleihen; sie wäre gehindert, aus der bisherigen Nichterfüllung ihrer vertraglichen Verpflichtung Vorteile zu ziehen (vgl. BGH, Nichtannahmebeschluß vom 18. Februar 2003 -XI ZR 138/02; Nichtannahmebeschluß vom 30. Oktober 1986 aaO). Zu welchem Zeitpunkt die Darlehensverträge abgeschlossen worden sind, ist dabei entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts für die Beurteilung eines etwaigen treuwidrigen Verhaltens unerheblich.

a) Nach dem Inhalt der beiden Darlehensverträge hat sich die Klägerin als Darlehensnehmerin "der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen" zu unterwerfen. Diese von ihr abzugebende Un-

terwerfungserklärung bezieht sich auf einen materiell-rechtlichen Anspruch nach § 780 BGB. Die Aufnahme der Verpflichtung in den Darlehensvertrag , sich der Zwangsvollstreckung auch in das persönliche Vermögen zu unterwerfen, beinhaltet zugleich die Verpflichtung zur Übernahme der persönlichen Haftung. Nur so gibt die betreffende Klausel Sinn. Die Klägerin sollte der Beklagten Sicherheiten stellen. Dazu gehörte zum einen, der Beklagten eine nach § 800 ZPO gegen den jeweiligen Eigentümer des belasteten Grundstücks vollstreckbare Grundschuld zu verschaffen. Der dem zugrunde liegende materiell-rechtliche Anspruch ist auf Duldung der Zwangsvollstreckung in das haftende Grundstück gerichtet. Wenn die Klägerin sich zum anderen der Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes (persönliches) Vermögen unterwerfen sollte, konnte damit also weder der Anspruch nach §§ 1147, 1192 Abs. 1 BGB gemeint sein, noch konnte es darum gehen, der Beklagten gemäß § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO die Darlehensverbindlichkeit zu titulieren, der die Klägerin nach Auszahlung des Darlehensbetrages gegenüber der Beklagten ohnehin ausgesetzt war. Vielmehr konnte die von der Beklagten verlangte weitere Sicherheit nur in der Übernahme der persönlichen Haftung bestehen, in der ein Schuldanerkenntnis gemäß § 780 BGB liegt. Auf diese Weise sollte die Klägerin die Basis für den ihr gewährten Kredit verstärken; neben der Grundschuld hatte auch das Schuldanerkenntnis eine entsprechende Sicherungsfunktion (vgl. BGHZ 98, 256, 259; BGH, Urteil vom 21. Januar 1976 - VIII ZR 148/74 - WM 1976, 254 unter 2 c).

b) Ein Verstoß gegen die §§ 3, 9 AGBG ist darin nicht zu erkennen. Die Aufnahme der dargestellten schuldrechtlichen Verpflichtung des Darlehensnehmers in den Darlehensvertrag ist bankenüblich (vgl. BGH, Urteil vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00 - WM 2003, 64 unter III 1;

Urteil vom 9. Juli 1991 - XI ZR 72/90 - ZIP 1991, 1054 unter IV). Es ent- spricht jahrzehntelanger Praxis, daß sich der mit dem persönlichen Kreditschuldner identische Grundschuldbesteller bei Bankendarlehen regelmäßig der Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen unterwerfen muß. Ein solches Verlangen der Bank kommt für ihn daher nicht überraschend. Die Übernahme einer selbständigen, von der zu sichernden Kreditverbindlichkeit gelösten abstrakten persönlichen Haftung in Höhe des Grundschuldbetrages soll in Verbindung mit der Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung die Ansprüche der Beklagten aus der bankmäßigen Geschäftsverbindung zur Klägerin sichern, indem sie deren Durchsetzung erleichtert. Eine unangemessene Benachteiligung der Klägerin ist damit nicht verbunden (vgl. BGH, Urteil vom 26. November 2002 aaO; BGHZ 99, 274, 282).

c) Dieser im späteren Darlehensvertrag übernommenen Verpflichtung entsprechen die von der C. mbH anläßlich der Beurkundung der Grundschuld am 23. September 1992 abgegebenen Erklärungen. Bei der Unterwerfungserklärung handelt es sich dabei um eine einseitige, nicht empfangsbedürftige prozessuale Willenserklärung gemäß § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO (BGH, Beschluß vom 30. Oktober 1986 aaO). Auf den vom Berufungsgericht eingenommenen Standpunkt, die C. mbH als rechtsgeschäftliche Vertreterin der Klägerin habe ihre Erklärungen nicht gegenüber der Beklagten, sondern gegenüber der Verkäuferin der Eigentumswohnung abgegeben, kommt es daher an dieser Stelle nicht an.

d) Das Berufungsgericht hat indes keine Feststellungen dazu getroffen , ob die Darlehensverträge ihrerseits wirksam zustande gekommen

sind und daher geeignet sind, eine entsprechende Verpflichtung der Klä- gerin zu begründen.
(1) Entgegen der Auffassung der Klägerin nehmen die Darlehensverträge nicht an den Rechtsfolgen des § 134 BGB teil. Ein Verstoß des Rechtsbesorgers gegen Art. 1 § 1 RBerG führt grundsätzlich nicht zur Nichtigkeit der Verträge, die von ihm als Vertreter abgeschlossen worden sind. Anders als durch den Geschäftsbesorgungsvertrag, der den Rechtsbesorger zu der unerlaubten Tätigkeit verpflichtet, und durch die Vollmacht, die die unerlaubte Rechtsbesorgung durch Vertretung ermöglicht , wird durch diese Geschäfte die unerlaubte Rechtsbesorgung in keiner Weise gefördert. Daß die Geschäfte sich als Folge der unzulässigen Rechtsbesorgung darstellen und die Umstände ihres Zustandekommens gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen, genügt nicht, um sie als nach § 134 BGB nichtig anzusehen. Es ist weiter nicht davon auszugehen, daß die Beklagte in einer Weise mit der Treuhänderin zusammengearbeitet hat, daß ihre Tätigkeit als Beteiligung an der unerlaubten Rechtsbesorgung angesehen werden müßte. Der Darlehensvertrag diente nicht der verbotenen Rechtsbesorgung, sondern allein dem zulässigen Zweck des Erwerbs einer Eigentumswohnung (vgl. BGH, Urteil vom 3. Juni 2003 aaO unter II 3 c m.w.N.). Daran ist, auch unter Berücksichtigung der Argumente der Revisionserwiderung, festzuhalten.
(2) Der von der Klägerin gerügte Verstoß gegen die Bestimmung des § 4 VerbrKrG a.F., der zur Nichtigkeit der Darlehensverträge führen soll, liegt nicht vor. Wie die Klägerin selbst einräumt, waren die erforderlichen Mindestangaben über die Kreditbedingungen in den Darlehensverträgen vollständig enthalten. Nur darauf kommt es an. Der Aufnahme

der Pflichtangaben in die Vollmacht selbst, die im übrigen schon aus anderem Grunde unwirksam ist, bedurfte es nicht (BGHZ 147, 262, 266). Die Klägerin rügt weiter, es sei ein Umgehungstatbestand (§ 5 HWiG a.F.) geschaffen worden, da sie die Treuhänderin in einer "Haustürsituation" beauftragt habe, während diese bei Abschluß der Ausführungsgeschäfte außerhalb einer solchen tätig geworden sei, so daß sich die Ausführungsgeschäfte deshalb als nicht widerruflich erwiesen. Dem war im Hinblick auf die notarielle Beurkundung von Treuhandvertrag und Vollmacht und den Ausschlußgrund des § 1 Abs. 2 Nr. 3 HWiG nicht nachzugehen (vgl. BGHZ 144, 223, 229).
(3) Da die Darlehensverträge von der C. mbH als Vertreterin der Klägerin abgeschlossen worden sind, durfte das Berufungsgericht jedoch nicht offen lassen, ob der Beklagten - wie sie behauptet und unter Beweis gestellt hat - bei Abschluß der Darlehensverträge eine Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde vorlag (§ 172 BGB). Die Darlehensverträge sind auf materiell-rechtliche Willenserklärungen zurückzuführen, für die die §§ 170 ff. BGB Geltung haben, auch wenn die Bevollmächtigung des Geschäftsbesorgers gemäß Art. 1 § 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB nichtig ist (BGH, Urteile vom 3. Juni 2003 aaO unter II 3 b; vom 25. März 2003 aaO unter II 2 c aa). Die zu den Voraussetzungen des § 172 BGB erforderlichen Feststellungen werden daher ebenso nachzuholen sein wie die Prüfung, ob im vorliegenden Fall die Voraussetzungen des § 173 BGB gegeben sind. Zu letzterem verweist der Senat auf die Urteile des Bundesgerichtshofes vom 18. September 2001 (aaO unter II
5) und vom 14. Mai 2002 (aaO unter II 3 c).

6. Das Urteil erweist sich auf Grundlage der bisherigen Tatsachenfeststellungen nicht aus einem anderen Grunde als richtig. Wenn die Klägerin sich darauf beruft und das Berufungsgericht ihr darin folgt, daß die von ihr erhobene Vollstreckungsgegenklage Erfolg haben müsse, weil sie aus der persönlichen Haftungsübernahme nicht in Anspruch genommen werden könne, so setzt auch dies voraus, daß die Klägerin sich nicht aufgrund eines ihr zurechenbaren Rechtscheins so behandeln lassen muß, als habe sie der C. mbH wirksam eine materiell-rechtliche Vollmacht erteilt. Entgegen der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts kommt es allein darauf an, ob dieser Rechtsschein gegenüber der Beklagten gesetzt worden ist. Denn das von der C. mbH am 23. September 1992 in Vertretung der Klägerin abgegebene Angebot auf Abschluß eines Vertrages gemäß § 780 BGB war an die Beklagte - und nicht an die Verkäuferin der Eigentumswohnung - gerichtet. Die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung der notariellen Urkunde, es handele sich insoweit um einen Vertrag zugunsten Dritter (§ 328 BGB), ist nicht frei von Rechtsfehlern. Sie verstößt gegen den anerkannten Auslegungsgrundsatz, daß die jeweilige Interessenlage der Parteien zu berücksichtigen ist (BGH, Urteil vom 21. September 2001 - V ZR 14/01 - FamRZ 2002, 1178 unter II 2). Das Berufungsgericht läßt außer Betracht, daß es - wie dargelegt - langjähriger Praxis der Banken entspricht, den Darlehensnehmer zu verpflichten, die persönliche Haftung zu übernehmen und sich der Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen zu unterwerfen. Dabei hat die Bank regelmäßig kein Interesse daran, lediglich die schwächere Rechtstellung eines begünstigten Dritten aus einem Vertrag im Sinne des § 328 BGB zu erlangen. Ebensowenig ist dem Veräußerer einer Immobilie daran gelegen, Vertragspartner eines abstrakten Schuldversprechens gemäß § 780 BGB zu werden. Vielmehr richtet

sich das Angebot des Kreditschuldners an die ihn finanzierende Bank, welches dieser spätestens mit der Aushändigung der Grundschuldbestellungsurkunde oder deren vollstreckbarer Ausfertigung zugeht. Die Annahme des Antrages, deren Zugang gemäß § 151 Satz 1 BGB entbehrlich ist, ergibt sich schlüssig aus ihrem Verhalten, etwa aus ihrem Antrag auf Erteilung der Vollstreckungsklausel, der widerspruchslosen Entgegennahme einer ohne einen solchen Antrag erteilten vollstreckbaren Ausfertigung der notariellen Urkunde oder aus der Erteilung des Vollstreckungsauftrages (BGH, Urteil vom 18. Oktober 1990 - IX ZR 258/89 - WM 1991, 20 unter II 1). So ist vorliegend verfahren worden. Die C. mbH hat die persönliche Haftungsübernahme namens der Klägerin erklärt. Die Beklagte hat eine vollstreckbare Ausfertigung erhalten und daraus die Zwangsvollstreckung betrieben. Daß ihr die Ausfertigung auf Betreiben der Verkäuferin der Eigentumswohnung erteilt worden ist, ist dabei ohne Bedeutung. Das Berufungsgericht wird daher auch in diesem Zusammenhang zu prüfen haben, ob der Beklagten die Vollmachtsurkunde in vollstreckbarer Ausfertigung vorlag. Dabei kommt es nicht allein auf das Schuldversprechen nach § 780 BGB an. Es genügt , daß die Vollmacht in Ausfertigung bei Abschluß der Darlehensverträge vorlag. Dann wäre die Klägerin - wie für die prozessuale Unterwerfungserklärung - jedenfalls nach Treu und Glauben gehindert, sich auf eine Unwirksamkeit der persönlichen Haftungsübernahme zu berufen. Abschließender tatrichterlicher Würdigung bedürfen zudem - sollte

es darauf noch ankommen - die von der Klägerin geltend gemachten Schadensersatzansprüche (zu den damit verbundenen rechtlichen Fragen vgl. das Senatsurteil vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02 - unter II 2, zur Veröffentlichung bestimmt).
Terno Seiffert Frau RiBGH Ambrosius ist durch Krankheit gehindert zu unterschreiben. Terno
Dr. Kessal-Wulf Felsch

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 164/03 Verkündet am:
20. April 2004
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
BGB §§ 167, vor 171

a) Eine nicht wirksam erteilte Vollmacht kann über §§ 171 und 172 BGB hinaus
aus allgemeinen Rechtsscheingesichtspunkten dem Geschäftspartner gegenüber
als wirksam zu behandeln sein, wenn dessen Vertrauen auf den Bestand
der Vollmacht an andere Umstände als an die Vollmachtsurkunde anknüpft und
nach den Grundsätzen über die Duldungsvollmacht schutzwürdig erscheint.

b) Die Vorlage einer von einem Immobilienerwerber unterzeichneten Selbstauskunft
, einer Einzugsermächtigung sowie einer "Notarbestätigung" durch den
Geschäftsbesorger gegenüber der Bank vermag das Vorliegen einer Duldungsvollmacht
zum Abschluß von Darlehensverträgen nicht zu begründen.
BGH, Urteil vom 20. April 2004 - XI ZR 164/03 - OLG Bamberg
LG Würzburg
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 20. April 2004 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe und
die Richter Dr. Bungeroth, Dr. Müller, Dr. Wassermann und Dr. Appl

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Bamberg vom 7. April 2003 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin verlangt aus eigenem und abgetretenem Recht ihres Ehemannes Schadensersatz im Zusammenhang mit einem durch die beklagte Bank finanzierten Erwerb einer Eigentumswohnung. Hilfsweise begehrt sie die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung erbrachter Zinsund Tilgungsleistungen sowie die Feststellung, daß der Beklagten aus den geschlossenen Darlehensverträgen keine Ansprüche mehr zustehen. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Die Klägerin und ihr Ehemann, beide Diplomsportleh rer, wurden im Dezember 1992 von einem Anlagevermittler geworben, zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapital eine noch zu errichtende Eigentumswohnung in G. zu erwerben. Am 17. Dezember 1992 unterzeichneten die
Eheleute einen entsprechenden Vermittlungsauftrag, eine Selbstauskunft zur Beantragung der Finanzierung des Objekts sowie eine Einzugsermächtigung , die noch keinen Zahlungsempfänger auswies. Am folgenden Tage gaben die Klägerin und ihr Ehemann ein an die C. (im folgenden: GmbH Gesc häftsbesorgerin) gerichtetes notariell beurkundetes Angebot zum Abschluß eines Geschäftsbesorgungsvertrages ab. Zugleich erteilten sie der Geschäftsbesorgerin eine umfassende Vollmacht, sie bei der Vorbereitung, Durchführung und gegebenenfalls Rückabwicklung des Erwerbs zu vertreten. Unter anderem sollte die Geschäftsbesorgerin den Kaufvertrag, Darlehensverträge und alle für die Bestellung von Sicherheiten erforderlichen Verträge abschließen.
Mit Schreiben vom 22. Dezember 1992 beantragte die Geschäftsbesorgerin bei der Beklagten unter Beifügung unter anderem der Selbstauskunft , der Einzugsermächtigung, einer Lebensversicherungspolice in Kopie und einer "Notarbestätigung" die Finanzierung des Wohnungskaufs , die mit Zwischenfinanzierungsvertrag vom 29./30. Dezember 1992 in Höhe von 161.523 DM erfolgte. Am 30. Dezember 1992 übersandte die Geschäftsbesorgerin der Beklagten weitere Unterlagen, im Übersendungsschreiben bezeichnet als "notarielles Angebot/Vollmacht", und erwarb mit notariellem Vertrag vom gleichen Tag namens der Klägerin und ihres Ehemannes die Eigentumswohnung.
Zur Ablösung des Zwischenfinanzierungsvertrages - die Darlehensvaluta war noch nicht ausgezahlt - schloß die Geschäftsbesorgerin namens der Eheleute am 1. Dezember 1993 mit der Beklagten zwei Darlehensverträge über zusammen 161.523 DM. Die Darlehen wurden in
der Folgezeit auf ein von der Geschäftsbesorgerin für die Klägerin und ihren Ehemann bei der Beklagten eingerichtetes Konto ausgezahlt und zur Finanzierung des Erwerbs verwendet. Bis 1999 erbrachten die Eheleute Zins- und Tilgungsleistungen in Höhe von insgesamt 62.558,98 DM.
Die Klägerin nimmt die Beklagte in erster Linie we gen unterlassener Aufklärung auf Schadensersatz in Höhe von 79.832,35 DM nebst Zinsen sowie auf Freistellung von sämtlichen Darlehensverbindlichkeiten in Anspruch. Hilfsweise begehrt sie die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung der Darlehensverträge Zug um Zug gegen Übertragung der Eigentumswohnung sowie die Feststellung, aus den Darlehensverträgen zu keinen Leistungen mehr verpflichtet zu sein. Insoweit macht sie geltend, der Geschäftsbesorgungsvertrag, die Vollmacht und die Darlehensverträge seien wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig. Die Kreditverträge hätten auch nicht unter Rechtsscheingesichtspunkten Wirksamkeit erlangt, insbesondere habe eine Duldungsvollmacht nicht vorgelegen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht die Beklagte zur Zahlung von 31.985,89 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung aller Rechte an der Eigentumswohnung verurteilt und festgestellt, daß der Beklagten aus den Darlehensverträgen keine Ansprüche gegenüber der Klägerin mehr zustehen. Mit der vom Berufungsgericht nur beschränkt zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:


A.


Die Revision ist uneingeschränkt zulässig (§ 543 A bs. 1 Nr. 1 ZPO).
1. Zwar hat das Berufungsgericht im Urteilstenor u nd in den Entscheidungsgründen die Zulassung der Revision auf die Frage beschränkt , ob vorliegend eine Duldungsvollmacht angenommen werden kann. Diese Beschränkung der Zulassung ist aber unzulässig. Die Zulassung der Revision kann nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur auf einen tatsächlich und rechtlich selbständigen Teil des Gesamtstreitstoffes beschränkt werden, der Gegenstand eines Teilurteils sein könnte oder auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte. Unzulässig ist es, die Zulassung auf einzelne von mehreren Anspruchsgrundlagen oder auf bestimmte Rechtsfragen zu beschränken (BGHZ 101, 276, 278; 111, 158, 166; Senatsurteile vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, WM 2003, 1370, 1371 und vom 23. September 2003 - XI ZR 135/02, WM 2003, 2232; BGH, Urteil vom 4. Juni 2003 - VIII ZR 91/02, WM 2003, 2139, 2141). Danach scheidet hier die Beschränkung der Zulassung auf die Frage, ob eine Duldungsvollmacht vorliegt, aus, da es sich insoweit nur um eine Vorfrage für den geltend gemachten Zahlungs- und Feststellungsanspruch handelt.
2. Bei einer unzulässigen Beschränkung der Revisio nszulassung muß das angefochtene Urteil in vollem Umfang überprüft werden (BGH,
Urteil vom 7. Juli 1983 - III ZR 119/82, WM 1984, 279, 280). An diesem Grundsatz ist auch nach der Änderung des Rechtsmitt elrechts festzuhalten. Fehlt es an einer wirksamen Beschränkung der Zulassung, so ist allein die Beschränkung, nicht aber die Zulassung unwirksam, die Revision daher unbeschränkt zugelassen (Senatsurteile vom 20. Mai 2003 aaO und vom 23. September 2003 aaO, S. 2233; BGH, Urteil vom 4. Juni 2003 aaO; jeweils m.w.Nachw.).

B.


Die Revision ist nicht begründet.

I.


Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführ t: Der in erster Linie geltend gemachte Schadensersatzanspruch stehe der Klägerin nicht zu, weil sie die Höhe des ihr angeblich entstandenen Schadens nicht schlüssig dargelegt habe. Die Klägerin könne aber die Erstattung der auf die Darlehensverträge erbrachten Leistungen in Höhe von 31.985,89 € gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB verlangen, weil die Darlehensverträge unwirksam und die Leistungen auf diese Verträge mithin ohne Rechtsgrund erbracht worden seien. Die Geschäftsbesorgerin habe nämlich die Klägerin und ihren Ehemann nicht wirksam verpflichten können, weil die ihr erteilte Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig sei. Eine Rechtsscheinhaftung der Klägerin nach den §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 1 BGB komme nicht in Be-
tracht, weil die Beklagte nicht den ihr obliegenden Beweis erbracht habe, daß ihr bei Abschluß der Darlehensverträge eine Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde vorgelegen habe. Auch die Grundsätze über die Duldungsvollmacht griffen zugunsten der Beklagten nicht ein. Aus der Übersendung der Selbstauskunft, einer Kopie der Lebensversicherungspolice , einer Einzugsermächtigung sowie der Notarbestätigung durch die Geschäftsbesorgerin habe die Beklagte nicht entnehmen dürfen , daß die Klägerin und ihr Ehemann das Auftreten der Geschäftsbesorgerin als ihre Vertreterin im Rahmen des Abschlusses der Darlehensverträge erkannt und geduldet hätten. Eine Genehmigung der von der Geschäftsbesorgerin als vollmachtlose Vertreterin geschlossenen Darlehensverträge scheide aus, weil die Klägerin und ihr Ehemann von der Wirksamkeit der erteilten Vollmacht ausgegangen seien und deshalb mit der Unwirksamkeit der Darlehensverträge nicht gerechnet hätten. Aufgrund der Unwirksamkeit der Darlehensverträge sei auch das Feststellungsbegehren begründet.

II.


Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Überpr üfung stand.
1. Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin scheite rt, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei und auch von der Revisionserwiderung unbeanstandet angenommen hat, schon daran, daß die Klägerin zur Schadenshöhe nicht hinreichend substantiiert vorgetragen hat.
2. Rechtlich nicht zu beanstanden sind auch die Au sführungen, mit denen das Berufungsgericht einen Bereicherungsanspruch der Klägerin aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB begründet hat.

a) Die der Geschäftsbesorgerin erteilte Vollmacht ist wegen Verstoßes des Geschäftsbesorgungsvertrages gegen Art. 1 § 1 RBerG unwirksam.
aa) Nach der neueren ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs im Rahmen eines Bauträger - oder Bauherrenmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein - wie hier unstreitig - ohne diese Erlaubnis abgeschlossener umfassender Geschäftsbesorgungsvertrag ist, wie auch die Revision nicht in Zweifel zieht, nichtig (st.Rspr., vgl. BGHZ 145, 265, 269 ff.; zuletzt Senatsurteile vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02, WM 2004, 27, 30, vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 421 und XI ZR 421/02, WM 2004, 372, 374, vom 2. März 2004 - XI ZR 267/02, Umdruck S. 6, vom 16. März 2004 - XI ZR 60/03, Umdruck S. 6 und vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, Umdruck S. 10; jeweils m.w.Nachw.).
bb) Die Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrag es erfaßt auch die der Geschäftsbesorgerin erteilte umfassende Abschlußvollmacht, ohne daß es darauf ankommt, ob sie und das Grundgeschäft nach dem erkennbaren Willen der Vertragsparteien zu einem einheitlichen Rechtsgeschäft gemäß § 139 BGB verbunden sind. Nur so kann das Ziel des Gesetzgebers , den Rechtsuchenden möglichst umfassend vor unsachge-
mäßer Rechtsbesorgung sowie deren häufig nachteiligen rechtlichen und wirtschaftlichen Folgen zu schützen, erreicht werden (vgl. BGH, Urteile vom 11. Oktober 2001 - III ZR 182/00, WM 2001, 2260, 2261 und vom 10. März 2004 - IV ZR 143/03, Umdruck S. 9; Senatsurteile vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 920, vom 25. März 2003 - XI ZR 227/02, WM 2003, 1064, 1065, vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 421 und XI ZR 421/02, WM 2004, 372, 375, vom 2. März 2004 - XI ZR 267/02, Umdruck S. 8, vom 16. März 2004 - XI ZR 60/03, Umdruck S. 6 und vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, Umdruck S. 10).

b) Die Vollmacht der Geschäftsbesorgerin ist auch nicht nach § 172 Abs. 1 BGB oder nach den allgemeinen Regeln über die Duldungsvollmacht gegenüber der Beklagten als wirksam zu behandeln.
aa) Zwar kann sich eine Wirksamkeit der Abschlußvo llmacht der Geschäftsbesorgerin und damit der streitgegenständlichen Darlehensverträge grundsätzlich aus § 172 Abs. 1 BGB ergeben. §§ 171 und 172 BGB sowie die allgemeinen Grundsätze über die Duldungs- und Anscheinsvollmacht sind nach mittlerweile gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch dann anwendbar, wenn die umfassende Bevollmächtigung des Geschäftsbesorgers - wie hier - unmittelbar gegen Art. 1 § 1 RBerG verstößt und gemäß § 134 BGB nichtig ist (Senatsurteile vom 25. März 2003 - XI ZR 227/02, WM 2003, 1064, 1065 f., vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1711, vom 16. September 2003 - XI ZR 74/02, BKR 2003, 942, 945, vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2333, vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 421, vom 16. März 2004 - XI ZR 60/03, Umdruck S. 7 und vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, Umdruck S. 11; BGH, Urteil vom
22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03, WM 2003, 2375, 2379). Die Voraussetzungen des § 172 Abs. 1 BGB liegen hier aber nicht vor:
Die Anwendung des § 172 Abs. 1 BGB erfordert, daß der Beklagten spätestens bei Abschluß der Darlehensverträge eine Ausfertigung der die Geschäftsbesorgerin als Vertreterin der Klägerin und ihres Ehemannes ausweisenden notariellen Vollmachtsurkunde vorlag (vgl. BGHZ 102, 60, 63; siehe zuletzt die Nachweise in den Senatsurteilen vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 421 und vom 16. März 2004 - XI ZR 60/03, Umdruck S. 10 f.). Das ist nicht der Fall. Das Berufungsgericht ist nach Beweisaufnahme zu dem Ergebnis gelangt , daß die Beklagte den ihr obliegenden Nachweis für das Vorliegen einer Ausfertigung der Vollmachtsurkunde vor dem Abschluß der Endfinanzierungsverträge im Dezember 1993 nicht erbracht hat. Dies ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Die Beweiswürdigung ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. Sie kann vom Revisionsgericht nur daraufhin überprüft werden, ob sie in sich widersprüchlich ist, den Denkgesetzen oder allgemeinen Erfahrungssätzen zuwider läuft, Teile des Beweisergebnisses ungewürdigt läßt oder Verfahrensvorschriften verletzt. Derartige Fehler werden von der Revision nicht aufgezeigt. Sie unternimmt vielmehr den untauglichen Versuch, die Beweiswürdigung des Berufungsgerichts durch eine andere, der Beklagten günstigere zu ersetzen.
bb) Allerdings kann eine nicht wirksam erteilte Vo llmacht über §§ 171 und 172 BGB hinaus aus allgemeinen Rechtsscheingesichtspunkten dem Geschäftspartner gegenüber als wirksam zu behandeln sein (vgl. BGHZ 102, 60, 62, 64 ff.; Senatsurteil vom 25. März 2003 - XI ZR 227/02, WM 2003, 1064, 1066). Das ist der Fall, wenn das Ver-
trauen des Dritten auf den Bestand der Vollmacht an andere Umstände als an die Vollmachtsurkunde anknüpft und nach den Grundsätzen über die Duldungsvollmacht schutzwürdig erscheint (BGHZ 102, 60, 62, 64; Senatsurteile vom 22. Oktober 1996 - XI ZR 249/95, WM 1996, 2230, 2232, vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1274 f., vom 25. März 2003 aaO und vom 2. März 2004 - XI ZR 267/02, Umdruck S. 10). In Betracht kommen dabei ausschließlich bei oder vor Vertragsschluß vorliegende Umstände. Denn eine Duldungsvollmacht ist nur gegeben , wenn der Vertretene es - in der Regel über einen längeren Zeitraum - wissentlich geschehen läßt, daß ein anderer für ihn ohne eine Bevollmächtigung als Vertreter auftritt, und der Vertragspartner dieses bewußte Dulden dahin versteht und nach Treu und Glauben verstehen darf, daß der als Vertreter Handelnde bevollmächtigt ist (st.Rspr., siehe etwa BGH, Urteile vom 10. März 1953 - I ZR 76/52, LM § 167 BGB Nr. 4, vom 15. Dezember 1955 - II ZR 181/54, WM 1956, 154, 155, vom 9. November 1989 - VII ZR 200/88, WM 1990, 481, 482 und vom 13. Mai 1992 - IV ZR 79/91, VersR 1992, 989, 990; Senatsurteile vom 14. Mai 2002, vom 25. März 2003 und vom 2. März 2004, jeweils aaO).
So ist es hier aber - wie vom Berufungsgericht zut reffend dargelegt - nicht.
(1) Die von der Klägerin und ihrem Ehemann unterze ichnete Selbstauskunft und die nur von dem Ehemann erteilte Einzugsermächtigung vermögen das Vorliegen einer Duldungsvollmacht nicht zu begründen. Dies ergibt sich hier bereits aus dem zeitlichen Ablauf:
Selbstauskunft und Einzugsermächtigung wurden bere its am 17. Dezember 1992 gegenüber dem Vermittler erteilt. Erst am 18. Dezember 1992 haben die Eheleute das notarielle Angebot auf Abschluß eines Geschäftsbesorgungsvertrages nebst Erteilung einer Vollmacht abgegeben. Die Beklagte, der diese zeitlichen Abläufe bekannt waren, konnte nicht schon die Erteilung der Selbstauskunft und einer Einzugsermächtigung gegenüber dem Vermittler als Bevollmächtigung der Geschäftsbesorgerin werten, da sie wußte, daß eine Vollmachtserteilung in notarieller Form erst zu einem späteren Zeitpunkt erfolgen sollte.
Darüber hinaus kann auch aus dem Inhalt der von de n Eheleuten am 17. Dezember 1992 gegenüber dem Vermittler abgegebenen Erklärungen , die keinen Bezug zu der späteren Geschäftsbesorgerin erkennen lassen, nicht auf eine Duldungsvollmacht zum Abschluß von Darlehensverträgen geschlossen werden. Wie vom Berufungsgericht zutreffend ausgeführt, dient die Erteilung einer Selbstauskunft lediglich der Vorprüfung , ob jemand überhaupt als kreditwürdig erscheint und als Darlehensnehmer in Betracht kommt, mithin der Vorbereitung, nicht aber dem Abschluß eines Darlehensvertrages. Gleiches gilt für die Vorlage der Kopie einer Lebensversicherungspolice. Die Erteilung einer Einzugsermächtigung , in der der Einzugsberechtigte noch nicht erwähnt ist, betrifft nur die technische Abwicklung eines noch zu schließenden Darlehensvertrages und läßt nicht den Schluß zu, deren Inhaber sei ohne jede Einschränkung und Bindung an den Willen des Vertretenen zum beliebigen Abschluß von Darlehensverträgen gleich mit wem und in welcher Höhe bevollmächtigt.
Schließlich ist nicht dargetan, daß die Klägerin u nd ihr Ehemann bis zum Abschluß der Zwischenfinanzierung am 29./30. Dezember 1992 von irgendeinem Vertreterhandeln der Geschäftsbesorgerin auch nur erfahren , geschweige denn ein solches über einen gewissen Zeitraum geduldet hätten. Vielmehr handelt es sich bei dem von der Geschäftsbesorgerin geschlossenen Zwischenfinanzierungsvertrag um das "Erstgeschäft" , dem kein tatsächliches Vertreterhandeln vorausgegangen war. Soweit die Revision geltend macht, die Klägerin und ihr Ehemann hätten jedenfalls bis zum Abschluß der Endfinanzierung am 1. Dezember 1993 das Zwischenfinanzierungsdarlehen ordnungsgemäß bedient, worin ein tauglicher Anknüpfungspunkt für eine Rechtsscheinhaftung liege, ist dies aus zwei Gründen unzutreffend: Zum einen verkennt die Revision, daß das Darlehen erst nach Abschluß der Endfinanzierung Anfang Dezember 1993 in Teilbeträgen zur Auszahlung gelangt und erst ab diesem Zeitpunkt bedient worden ist. Zum anderen beträfen die behaupteten Mitwirkungshandlungen der Eheleute lediglich die Zwischenfinanzierung und würden keineswegs einen rechtlich relevanten Rechtsschein begründen, die Klägerin und ihr Ehemann hätten sich elf Monate später bei dem Abschluß der Endfinanzierung, einem selbständigen Rechtsgeschäft, ebenfalls von der Geschäftsbesorgerin vertreten lassen wollen (vgl. Senatsurteil vom 25. März 2003 - XI ZR 227/02, WM 2003, 1064, 1066).
(2) Für eine Haftung der Klägerin und ihres Eheman nes aus wissentlich veranlaßtem Rechtsschein kann auch nicht auf die der Beklagten von der Geschäftsbesorgerin übersandte "Notarbestätigung" abgestellt werden. Diese Bestätigung über die Abgabe des notariellen Angebots auf Abschluß eines Geschäftsbesorgungsvertrages nebst Erteilung der Vollmacht ist inhaltlich weitgehend nichtssagend. Aus ihr ergeben
sich weder die Person des Geschäftsbesorgers noch Umfang und Grenzen von dessen Bevollmächtigung, die im Geschäftsbesorgungsvertrag auf drei eng bedruckten Seiten ausführlich dargestellt sind. Damit kann eine "Notarbestätigung" die Vorlage der beurkundeten Vollmacht in Ausfertigung nicht ersetzen. Dieses Ergebnis steht - entgegen nicht näher ausgeführten Behauptungen der Revision - nicht im Widerspruch zu der Entscheidung BGHZ 102, 60, 65, die einen anderen Lebenssachverhalt betraf und der eine vergleichbare "Notarbestätigung" nicht zugrunde lag.

c) Die Ausführungen des Berufungsgerichts, die Dar lehensverträge vom 1. Dezember 1993 seien auch nicht durch eine Genehmigung der Klägerin (§ 177 Abs. 1, § 184 Abs. 1 BGB) nachträglich wirksam geworden , sind ebenfalls nicht zu beanstanden. In Betracht kommt allenfalls eine Genehmigung durch konkludentes Verhalten, indem die Eheleute über mehrere Jahre hinweg Zins- und Tilgungsleistungen auf die Darlehen erbracht haben. Eine Genehmigung schwebend unwirksamer Geschäfte durch schlüssiges Verhalten setzt jedoch regelmäßig voraus, daß der Genehmigende die Unwirksamkeit kennt oder zumindest mit ihr rechnet und daß in seinem Verhalten der Ausdruck des Willens zu sehen ist, das bisher als unverbindlich angesehene Geschäft verbindlich zu machen (Senatsurteile vom 22. Oktober 1996 - XI ZR 249/95, WM 1996, 2230, 2232, vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1275, vom 29. April 2003 - XI ZR 201/02, WM 2004, 21, 24, vom 16. September 2003 - XI ZR 74/02, BKR 2003, 942, 944 und vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02, WM 2004, 373, 375). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor; alle Beteiligten gingen von der Wirksamkeit der erteilten Vollmacht und somit auch der Darlehensverträge aus.

Anders als die Revision meint, widerspricht die Re chtsprechung des erkennenden Senats zu den Voraussetzungen einer konkludenten Genehmigung nicht derjenigen anderer Senate des Bundesgerichtshofs. Aus der von der Revision zitierten Entscheidung des XII. Zivilsenats vom 15. Januar 2003 - XII ZR 300/99, WM 2003, 1742 ergibt sich nicht, daß in jenem Fall dem ein Vertreterhandeln Genehmigenden der Mangel der Vertretungsmacht unbekannt gewesen wäre. Die von der Revision angeführte Entscheidung des VIII. Zivilsenats vom 8. Oktober 1997 - VIII ZR 373/96, WM 1998, 600 betrifft nicht die nachträgliche Genehmigung eines schwebend unwirksamen Vertrages, sondern die gesetzlich geregelte konkludente Zustimmung zu einem Mieterhöhungsverlangen gemäß § 10 Abs. 1 Halbs. 2 MHG a.F., mithin einen anderen nicht vergleichbaren Sachverhalt.

d) Da die Darlehensverträge nach alledem unwirksam sind, steht der Klägerin gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB ein Anspruch auf Rückzahlung der rechtsgrundlos auf die Darlehensverträge erbrachten Leistungen in Höhe von 31.985,89 € zu. Die von der Beklagten ausgezahlte Darlehensvaluta ist nicht zu berücksichtigen, weil die Klägerin und ihr Ehemann diese niemals erhalten haben. Die Darlehen sind aufgrund der - unwirksamen - Anweisungen der Geschäftsbesorgerin nicht an die Klägerin, sondern letztlich an die Verkäuferin der Eigentumswohnung und an andere Beteiligte ausgezahlt worden. Nur diese Zuwendungsempfänger kann die Beklagte auf Rückerstattung der Darlehensvaluta in Anspruch nehmen (vgl. Senatsurteile BGHZ 147, 145, 150 f.; 152, 307, 311 f.; vom 14. Mai 2002 - XI ZR 148/01, Umdruck S. 13, vom 3. Februar
2004 - XI ZR 125/03, WM 2004, 671, 672, für BGHZ vorgesehen, und vom 30. März 2004 - XI ZR 145/03, Umdruck S. 7).
3. Infolge der Unwirksamkeit der Darlehensverträge ist auch der Feststellungsantrag der Klägerin, aus diesen Verträgen zu keinen Leistungen verpflichtet zu sein, begründet.

III.


Die Revision der Beklagten war daher zurückzuweise n.
Nobbe Bungeroth Müller
Wassermann Appl

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 18/04 Verkündet am:
8. Oktober 2004
K a n i k ,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
RBerG Art. 1 § 1

a) Wie lange eine Beratung gedauert hat, kann für ihre Qualität bedeutsam sein; für
das Zustandekommen eines Beratungsvertrags im Vorfeld eines Immobilienkaufvertrags
ist sie dagegen unerheblich (Fortführung der Senatsurteile v. 14. März
2003, V ZR 308/02, NJW 2003, 1811, und v. 31. Oktober 2003, V ZR 423/02,
NJW 2004, 64, 65).

b) Im Rahmen einer mündlichen Beratung muß der Verkäufer oder sein Repräsentant
auch dann nicht ungefragt auf neben dem eigentlichen Kaufpreis in dem angegebenen
Gesamtaufwand enthaltene Entgelte und Provisionen für andere Leistungen
(externe Entgelte) hinweisen, wenn der Anteil dieser Leistungen am Gesamtaufwand
15% übersteigt (Fortführung des Senatsurt. v. 14. März 2003 aaO;
Abgrenzung zu BGH Urt. v. 12. Februar 2004, III ZR 359/02, NJW 2004, 1732).

c) Der Treuhänder eines Steuersparmodells ist nach Maßgabe der §§ 171 Abs. 1,
172 Abs. 1 BGB trotz Nichtigkeit seiner Vollmacht wegen Verstoßes gegen das
Rechtsberatungsgesetz auch gegenüber dem Verkäufer und Initiator des Modells
vertretungsbefugt, wenn er durch einen Notar über Bedeutung und Tragweite der
Vollmacht besonders belehrt worden ist. Etwas anderes gilt nur dann, wenn dieser
den Mangel der Vollmacht weder kennt noch kennen muß und auch nicht
selbst gegen das Rechtsberatungsgesetz verstößt (Fortführung von BGH Urt. v.
3. Juni 2003, XI ZR 227/02, NJW-RR 2003, 1203; Abgrenzung zu BGH Urt. v. 14.
Juni 2004, II ZR 393/02 DB 2004, 1655).

d) Im Jahre 1992 konnte auch ein Verkäufer und Initiator eines Steuersparmodells
den auf einem Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz beruhenden Mangel
einer notariell beurkundeten und vorgelegten Vollmacht nicht kennen (Fortführung
von BGHZ 145, 265).

e) Ein Immobilienkaufvertrag, der sich auf den kaufvertragstypischen Leistungsaustausch
beschränkt, stellt auch im Rahmen eines Steuersparmodells keine Teilnahme
an der unerlaubten Rechtsbesorgung des in diesem Modell vorgesehenen
Treuhänders dar (Fortführung von BGH Urt. v. 3. Juni 2003, XI ZR 227/02, NJWRR
2003, 1203).
BGH, Urt. v. 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04 - OLG Frankfurt am Main
LG Frankfurt am Main
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 16. Juli 2004 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes
Dr. Wenzel und die Richter Tropf, Prof. Dr. Krüger, Dr. Gaier und Dr. SchmidtRäntsch

für Recht erkannt:
Die Revision des Klägers gegen das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 19. Dezember 2003 wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


Die Beklagte zu 1, deren Geschäftsführer der Beklagte zu 2 ist, betreibt die Hotelanlage W. in O. , die aus 142 in Teileigentum aufgeteilten Hotelappartements besteht. Einen Teil dieser Hotelappartements verkaufte die Beklagte zu 1 als steuerbegünstigte Kapitalanlage an Investoren. Grundlage war ein von der Beklagten zu 1 erstellter Verkaufsprospekt, in dem der Gesamtaufwand für den Erwerb der Wohnung 117 mit 240.000 DM angegeben war. Im Mai 1992 trat die Finanzberaterin G. M. -S. an den Kläger heran, um ihm anhand zweier Modellberechnungen eine Investition in der Hotelanlage der Beklagten zu 1 zu empfehlen. Am 18. Juli 1992 erteilte der Kläger der S. GmbH den Auftrag, ihm den Erwerb des Appartements 117 in der Hotelanlage der Beklagten zu 1, auf deren Prospekt Bezug genom-
men wurde, zu vermitteln. In einer notariellen Urkunde vom gleichen Tage unterbreitete er der S. GmbH außerdem das Angebot zum Abschluß eines Geschäftsbesorgungsvertrags mit allen Aufgaben des Geschäftsbesorgers im Erwerbsmodell der Beklagten. Dieses Angebot, das die S. GmbH am 12. August 1992 annahm, enthielt auch deren Bevollmächtigung zum Abschluß der dazu erforderlichen Verträge. Am 22. Oktober 1992 kaufte sie namens des Klägers von der Beklagten zu 1 das Appartement 117 in deren Hotelanlage für 149.500 DM. Außerdem nahm sie namens des Klägers im Oktober 1992 bei der Frankfurter Sparkasse unter Inanspruchnahme eines Disagios ein Darlehen über 266.667 DM auf.
Der Kläger macht geltend, der Erwerb des Appartements sei nichtig. Ihm sei aus dem fehlgeschlagenen Erwerb ein Schaden in Höhe von (umgerechnet) 61.580,70 € entstanden. Er verlangt von beiden Beklagten Ersatz. Hilfsweise, für den Fall, daß davon ausgegangen werde, er sei Eigentümer des in Rede stehenden Hotelappartements geworden, verlangt er von der Beklagten zu 1 Zug um Zug gegen Rückübereignung des Appartements Rückzahlung des Kaufpreises in Höhe von (umgerechnet) 76.438,14 €, Freistellung von seinen Darlehensverpflichtungen gegenüber der Frankfurter Sparkasse und die Feststellung der Pflicht der Beklagten zu 1, ihm den weitergehenden Schaden aus dem Erwerb des Appartements und dem Kreditvertrag zu ersetzen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die von dem Oberlandesgericht zugelassene Revision, mit der der Kläger seine Klageanträge weiterverfolgt. Die Beklagten beantragen die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe


I.


Das Berufungsgericht meint, der Kaufvertrag verstoße nicht gegen die guten Sitten. Es liege kein grobes Mißverhältnis vor; eine Sittenwidrigkeit ergebe sich auch nicht aus den Umständen des Erwerbs. Die der S. GmbH erteilte Vollmacht sei zwar unwirksam, weil sie gegen das Rechtsberatungsgesetz verstoße; sie gelte der Beklagte zu 1 gegenüber auch nicht als wirksam. Auf diesen Mangel dürfe sich der Kläger aber nicht berufen, weil er am 18. Juli 1992 dieS. GmbH mit der Vermittlung des Erwerbs des Appartements beauftragt und dieses Ziel mit dem Kaufvertrag erreicht habe. Ansprüche aus Verschulden bei Vertragsschluß scheiterten, weil es an einer vorsätzlich falschen Beratung fehle. Ob der Kläger mit der Beklagten zu 1 einen Beratungsvertrag abgeschlossen habe, könne offen bleiben. Ein Beratungsfehler liege jedenfalls nicht vor. Der Umfang und die Bedeutung des Disagios seien erläutert worden. Die Modellberechnungen von G. M. -S. seien nicht falsch. Etwaige Fehler in dem Prospekt der Beklagten zu 1 seien für den Vertrag nicht ursächlich geworden.

II.


Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung im Ergebnis stand.
1. Ansprüche des Klägers wegen Fehlern des von der Beklagten zu 1 herausgegebenen Verkaufsprospekts, für die beide Beklagte unter dem Ge-
sichtspunkt einer Prospekthaftung im weiteren Sinne haften könnten, hat das Berufungsgericht zu Recht verneint.

a) Für den Vertrieb des Objekts, an dem sich der Kläger beteiligt hat, ist allerdings ein Prospekt eingesetzt worden, den die Beklagte zu 1 herausgegeben hat. Der Revision ist auch zuzugeben, daß in zwei Punkten Zweifel an der Wahrheitsgemäßheit und Vollständigkeit des Prospekts (dazu: BGHZ 123, 106, 110) bestehen. Zum einen erweckt das Berechnungsbeispiel auf Seite 28 des Prospekts den unzutreffenden Eindruck, als seien auch bei dem Hotelappartement des Klägers Werbungskosten in der dort mit 3% angegebenen Größenordnung anzusetzen, was in etwa der mit 8 % angegebenen Position „Konzeption /Marketing“ in der Aufstellung auf Seite 48 des Prospekts entspricht. Zum anderen weist diese Aufstellung eine Position „Grundstück, Gebäude, Betriebsausstattung , Projektentwicklung“ mit 74,3 % des Gesamtaufwands aus, die, was sich aus dem Vergleich mit dem eigentlichen Kaufpreis von 149.500 DM ergibt, jedenfalls bei dem Hotelappartement des Klägers einen nicht ausgewiesenen Anteil von 12% des Gesamtaufwands für die Projektentwicklung enthält. Damit beträgt der Anteil aller derartiger Entgelte und Provision am Gesamtaufwand 20%, was nicht mehr als angemessen anzusehen und deshalb auszuweisen ist (vgl. BGH Urt. v. 12. Februar 2004, III ZR 359/02, NJW 2004, 1732, 1734/1735). Das ist hier jedenfalls nicht mit der gebotenen (BGH, Urt. v. 1. März 2004, II ZR 88/02, NJW 2004, 2228, 2229/2230) Übersichtlichkeit und Vollständigkeit geschehen. Diese Zweifel zwingen aber nicht zu weiterer Aufklärung.

b) Ein Anspruch aus Prospekthaftung setzt nämlich voraus, daß der Erwerb auf dem Prospekt und seinen Fehlern beruht (BGHZ 72, 382, 388; 79,
337, 346; 123, 106, 116/117). Das hat der Kläger nach Auffassung des Berufungsgerichts nicht substantiiert dargelegt. Diese revisionsrechtlich nur eingeschränkt nachprüfbare tatrichterliche Würdigung ist entgegen der Ansicht der Revision nicht zu beanstanden. Der Kläger hat zwar mit Schriftsatz vom 9. Juni 2002 behauptet, der Prospekt sei mit ihm bei Gesprächen mit G. M. - S. durchgesprochen worden. Dessen Erhalt und Lektüre hat der Kläger auf dem Vermittlungsauftrag vom 18. Juli 1992 quittiert. Er hätte, so trägt der Kläger in der Klageschrift und in der Berufungsbegründung vor, von einem Erwerb auch abgesehen, wenn der Anteil von 12% des Gesamtaufwands für die Projektentwicklung offen ausgewiesen worden wäre. Der Kläger hat aber mit Schriftsatz vom 9. Juni 2002 auch vorgetragen, daß ihm der Prospekt von G. M. -S. nicht ausgehändigt, sondern von dieser wieder mitgenommen worden sei. In der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht hat er zudem erklärt, er habe den Prospekt nicht studiert. Vor allem aber soll sein Kaufentschluß auf den Berechnungsbeispielen und dem „Inhalt des Beratungsgesprächs“ beruhen. Im Hinblick hierauf haben die Beklagten ausdrücklich bestritten, daß der Kaufentschluß des Klägers auf dem Prospekt und seinen Fehlern beruhte. Unter diesen Umständen mußte der Kläger eindeutig behaupten , daß sein Kaufentschluß auf dem Prospekt beruht und dazu näher darlegen , woraus sich das ergeben soll. Weder das eine noch das andere ist geschehen. Der Kläger hat nicht einmal die Berufungsbegründung und die mündliche Verhandlung vor dem Berufungsgericht zum Anlaß für einen eindeutigen ergänzenden Vortrag genommen, obwohl das Landgericht in seinem Urteil Zweifel an der Kausalität geäußert und das Berufungsgericht die Frage zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht hatte.
2. Dem Kläger steht auch kein Anspruch aus der Verletzung eines selbständigen Beratungsvertrags zu, für den nur die Beklagte zu 1, nicht auch der Beklagte zu 2 hafteten.
a) Ein solcher Anspruch ist allerdings grundsätzlich möglich. Zum Abschluß eines Beratungsvertrages kann es auch im Vorfeld eines Kaufvertrages kommen. Voraussetzung hierfür ist, daß der Verkäufer und der Käufer nicht nur über die Bedingungen des angestrebten Kaufvertrages verhandeln, sondern dem Käufer unabhängig hiervon ein Rat erteilt werden soll (Senat, Urt. v. 14. März 2003, V ZR 308/02, NJW 2003, 1811, 1812). Dies hat der Senat etwa in dem Fall angenommen, daß der Verkäufer dem Käufer Berechnungsbeispiele vorlegt, die ihn zum Kauf bewegen sollen (Urt. v. 14. März 2003 aaO; Senatsurt. v. 31. Oktober 2003, V ZR 423/02, NJW 2004, 64, 65). Wie lange die Beratung gedauert hat, kann für die Qualität der Beratung bedeutsam sein; für das Zustandekommen eines Beratungsvertrages ist sie dagegen unerheblich. Erforderlich, aber auch ausreichend ist, daß dem Kläger eine Empfehlung zum Erwerb gegeben werden sollte. Das hat der Kläger hier vorgetragen. Zu seinen Gunsten ist für das Revisionsverfahren auch davon auszugehen, daß G. M. -S. bei der Beratung für die Beklagte zu 1 aufgetreten ist.

b) Der Anspruch scheitert aber daran, daß der Kläger einen Beratungsfehler nach den getroffenen Feststellungen nicht substantiiert dargelegt hat.
aa) Mit einer unzureichenden Aufklärung über Inhalt und Umfang des bei der Darlehensaufnahme in Anspruch genommenen Disagios durch G. M. -S. läßt sich ein Beratungsfehler nicht begründen. Hierfür kann offen bleiben, ob diese angesichts der Geschäftserfahrung des Klä-
gers abwarten konnte, ob der Kläger selbst bei Bedarf nach der Bedeutung des auf beiden Berechnungsbeispielen deutlich angesprochenen Disagios bzw. Damnums fragen würde. Umfang und Bedeutung des Disagios werden jedenfalls auf dem Vermittlungsauftrag vom 18. Juli 1992 erläutert, den der Kläger unterschrieben hat. Dort wird, was der Revision entgangen ist, ausdrücklich auch darauf hingewiesen, daß das Damnum zu einer Erhöhung der Fremdfinanzierung führt. Die durch dieS. GmbH für den Kläger veranlaßte Aufnahme eines Darlehens über 266.600 DM beruht entgegen der Annahme der Revision auch nicht auf deren Eigenmächtigkeit, sondern darauf, daß der Kläger in dem Vermittlungsauftrag darum gebeten hat.
bb) Daß die von G. M. -S. vorgelegten Berechnungsbeispiele fehlerhaft waren, hat der Kläger ebenfalls nicht dargelegt. Beide Beispiele gehen zwar von einem Gesamtaufwand von 240.000 DM aus, wohingegen dieser tatsächlich 266.600 DM betrug. Dieser Unterschied beruht aber darauf, daß der Kläger ein Disagio in Anspruch genommen hat, das die Berechnungsbeispiele nicht berücksichtigen. Darauf wird ausdrücklich und deutlich hingewiesen. Die Fehlerhaftigkeit der Berechnungsbeispiele ergibt sich entgegen der Ansicht der Revision auch nicht aus der Gegenüberstellung des Klägers aus Seite 40 der Klageschrift. Denn hier berücksichtigt der Kläger nicht, daß die Darlehensschuld nach den Modellberechnungen im ersten Jahr nach Erwerb durch eine Sondertilgung aus den Steuervorteilen für das Erwerbsjahr reduziert werden sollte und eine solche Sondertilgung bei Inanspruchnahme des Disagios in größerem Umfang möglich und angezeigt gewesen wäre, dort aber nicht aufscheint.
cc) G. M. -S. war auch nicht verpflichtet, den Kläger auf den Anteil der Provisionen und Vergütungen für sonstige Leistungen an dem Gesamtaufwand hinzuweisen.
(1) Für in dem Kaufpreis für eine (gebrauchte) Immobilie enthaltene sog. Innenprovisionen hat der Senat das bereits entschieden (Urt. v. 14. März 2003, V ZR 308/02, NJW 2003, 1811, 1812; vgl. auch BGH, Urt. v. 23. März 2004, XI ZR 194/02, NJW 2004, 2378, 2380). Um eine solche Innenprovision geht es dem Kläger allerdings nicht. Ihm geht es vielmehr um den nicht im eigentlichen Kaufpreis enthaltenen Anteil des Entgelts für Projektentwicklung am Gesamtaufwand. Für ein solches „externes Entgelt“ gilt jedoch nichts anderes. Zwar kann der Erwerber ohne eine Angabe über den Anteil eines solchen Entgelts am Gesamtaufwand nicht feststellen, welcher Preis für die Immobilie und welcher Preis für die Projektentwicklung gefordert werden. Darauf kommt es aber auch nicht an. Dem Erwerber werden bei einem Anlagemodell, wie es die Beklagte zu 1 entwickelt hat, der Erwerb der Immobilie und die Inanspruchnahme der sonstigen Leistungen, auch der Projektentwicklung, nicht gesondert, sondern als einheitliches Gesamtpaket angeboten. Der Erwerber steht deshalb wie bei dem isolierten Erwerb einer Immobilie vor der Frage, ob ihm der Erwerb dieses „Leistungspakets“ (unter Berücksichtigung der erzielbaren Steuervorteile ) den geforderten Gesamtpreis wert ist. Ähnlich wie I nnenprovisionen beim isolierten Erwerb einer Immobilie können im Gesamtaufwand enthaltene hohe Entgelte und Provisionen für im Gesamtpaket enthaltene sonstige Leistungen dazu führen, daß der Gesamtaufwand den Gesamtwert der Immobilie und der sonstigen Leistungen einschließlich der damit erreichbaren Steuervorteile erheblich übersteigt. Wie die Innenprovision bei dem isolierten Erwerb einer Immobilie (dazu Senatsurt. v. 14. März 2003 und BGH, Urt. v. 23. März 2004, je-
weils aaO) kann ein besonders grobes Mißverhältnis zwischen dem Gesamtaufwand einerseits und dem Wert der Gesamtheit des Leistungspakets einschließlich der Steuervorteile andererseits für die Frage der Sittenwidrigkeit des gesamten Vertragswerks Bedeutung erlangen. Für ein solches Äquivalenzmißverhältnis hat der Kläger allerdings außer dem nach den nicht angegriffenen und auch nicht zu beanstandenden Feststellungen des Berufungsgerichts nicht ausreichenden Hinweis, daß das Hotelappartement nur 80.000 DM wert gewesen sei, nichts vorgetragen. (2) Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, daß der Anteil der Entgelte und Provisionen am Gesamtaufwand bei einem Anlageobjekt aufgeschlüsselt werden muß, das dem Erwerber mittels eines Prospekts vorgestellt wird, wenn deren Anteil 15 % übersteigt (BGH, Urt. v. 12. Februar 2004, III ZR 359/02, NJW 2004, 1732, 1734 f.). Bei einem prospektvermittelten Erwerb steht dem Erwerber außer dem Prospekt keine Information über das Objekt zur Verfügung. Er kann niemanden fragen und deshalb darauf vertrauen, daß in dem Prospekt alle Angaben enthalten sind, die für eine Entscheidung zugunsten des Objekts vernünftigerweise erheblich sind. Dazu gehört auch der Anteil der Entgelte und Provisionen für sonstige Leistungen am Gesamtaufwand. Entsprechendes gilt, wenn ein Vermittler den Prospekt zum Vertrieb einsetzt und der Erwerb hierauf beruht (BGH, Urt. v. 12. Februar 2004 aaO). Die Situation ist aber grundlegend anders, wenn ein Anlageobjekt, wie hier, durch Beratung anhand von Berechnungsbeispielen vertrieben wird. Hier ist der Erwerber typischerweise nicht auf den Prospekt und darauf angewiesen, daß dieser die Antworten auf die erheblichen Fragen bereithält. Er kann dem Berater seine Vorstellungen erläutern und bei Bedarf wegen ihn interessierender besonderer Aspekte bei dem Berater nachfragen. Dieser muß ihm deshalb auch nicht von sich aus auf alle denkbar erheblichen Punkte hinweisen. Er
kann sich vielmehr zunächst auf die typischerweise relevanten Fragen beschränken. Dazu gehört der Anteil von in dem Gesamtaufwand eines Steuermodells enthaltenen Entgelte und Provisionen für begleitende Dienstleistungen jedenfalls dann nicht, wenn, wie hier, keine konkreten Anhaltspunkte für ein besonderes Interesse des Erwerbers gerade auch daran vorhanden sind. Ob weitergehende Hinweise geboten sind, wenn sich die Beratung auf ein bestimmtes Objekt konzentriert und dieses dann in seinen Einzelheiten vorgestellt und speziell als lohnende Investition empfohlen wird, bedarf keiner Entscheidung. Eine solche Konstellation hat der Kläger nicht vorgetragen. 3. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht schließlich auch einen Anspruch des Klägers aus § 812 BGB wegen Unwirksamkeit des Kaufvertrags verneint, den die Beklagte zu 1 am 22. Oktober 1992 mit der für den Kläger handelnden S. GmbH geschlossen hat. Bei Abschluß dieses Vertrags ist der Kläger wirksam vertreten worden (unten a). Dieser Vertrag ist auch nicht aus anderen Gründen unwirksam (unten b und c).

a) Der Kläger ist bei Abschluß des Kaufvertrags mit der Beklagten zu 1 durch die S. GmbH wirksam vertreten worden.
aa) Die der S. GmbH am 18. Juli 1992 erteilte Vollmacht ist allerdings nach § 134 BGB unwirksam, weil sie gegen Art. 1 § 1 RBerG verstößt.
(1) Das Berufungsgericht geht zu Recht davon aus, daß der Geschäftsbesorgungsvertrag , auf Grund dessen, die S. GmbH bei Abschluß des Kaufvertrags mit der Beklagten zu 1 für den Kläger tätig wurde, nach § 134 BGB wegen Verstoßes gegen das Rechtberatungsgesetz nichtig ist. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes liegt eine nach Art. 1 § 1
RBerG erlaubnispflichtige Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten vor, wenn eine geschäftsmäßige Tätigkeit darauf gerichtet und geeignet ist, konkrete fremde Rechtsangelegenheiten zu verwirklichen oder konkrete fremde Rechtsverhältnisse zu gestalten (BGHZ 153, 214, 218). Das ist bei einem Geschäftsbesorger , der – wie hier – ausschließlich oder hauptsächlich die Abwicklung eines Grundstückserwerbs im Rahmen eines Bauträger- oder ähnlichen Modells für den Erwerber zu besorgen hat, der Fall (BGHZ 145, 265, 269 ff.; BGH, Urt. v. 3. Juni 2003, XI ZR 289/02, NJW-RR 2003, 1203, 1204). Die Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrags erfaßt auch die dem Treuhänder erteilte Vollmacht (BGHZ 153, 214, 218 f.; BGH, Urt. v. 11. Oktober 2001, III ZR 182/00, NJW 2002, 66, 67; Urt. v. 18. März 2003, XI ZR 188/02, NJW 2003, 2088, 2089; Urt. v. 22. Oktober 2003, IV ZR 398/02, NJW 2004, 59, 60).
(2) Über die danach erforderliche Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG verfügte die S. GmbH nicht. Sie ist zwar als Steuerberatungsgesellschaft nach § 2 StBerG zu unbeschränkter steuerlicher Hilfeleistung befugt. Dazu gehört nach Art. 1 § 5 Nr. 2 RBerG auch die Beratung in allgemeinen rechtlichen Angelegenheiten, die mit der steuerlichen Hilfeleistung unmittelbar zusammenhängen. Das kommt der S. GmbH aber nicht zugute. Bei der Konzeption des Anlagemodells der Beklagten zu 1 spielte zwar die Möglichkeit, Steuern zu sparen, eine wesentliche Rolle. In die anschließende Abwicklung des Modells konnten steuerliche Gesichtspunkte nur noch in Randbereichen eingebracht werden, etwa bei der Entscheidung für oder gegen ein Disagio oder bei dem Verzicht auf eine Lebensversicherung als Grundlage der Finanzierung. Damit bildet aber nicht, wie in Art. 1 § 5 Nr. 2 RBerG vorausgesetzt, die steuerliche Hilfeleistung den Schwerpunkt der Geschäftsbesorgungstätigkeit der S. GmbH, sondern die allgemeine rechtliche Beratung, für die sie eine besondere
Erlaubnis brauchte, die sich nicht hatte. Daran ändert es auch nichts, daß die Abwicklung des Geschäftsbesorgungsvertrags mit dem Kläger bei der S. GmbH intern durch einen Rechtsanwalt betreut wurde. Denn Vertragspartner des Klägers war, worauf das Berufungsgericht mit Recht abgestellt hat, nicht dieser angestellte Rechtsanwalt, sondern die S. GmbH.
bb) Die S. GmbH war aber gemäß §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 1 BGB gegenüber der Beklagten zu 1 vertretungsbefugt.
(1) Nach der Kaufvertragsurkunde hat die S. GmbH bei Abschluß des Kaufvertrags eine Ausfertigung der Vollmacht vorgelegt. Das führt nach §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 1 BGB dazu, daß sie der gutgläubigen Beklagten zu 1 gegenüber vertretungsbefugt war. Denn diese Wirkung tritt auch ein, wenn der Mangel der Vollmacht in einem Verstoß gegen Art. 1 § 1 RBerG besteht. Die §§ 171, 172 BGB schützen das Vertrauen in den durch die vorgelegte Vollmacht begründeten Rechtsschein einer Bevollmächtigung unabhängig davon, aus welchen Gründen die Bevollmächtigung unwirksam ist (BGH, Urt. v. 25. März 2003, XI ZR 227/02, NJW 2003, 2091, 2092; Urt. v. 3. Juni 2003, XI ZR 289/02, NJW-RR 2003, 1203, 1204). Etwas anders ergibt sich auch nicht aus der Zielsetzung des Verbots unerlaubter Rechtsbesorgung. Zwar erfaßt dieses Verbot, wie ausgeführt, auch die Vollmacht des Rechtsbesorgers. Damit soll aber nur verhindert werden, daß die unerlaubte Rechtsbesorgung unter Nutzung der Vollmacht trotz Unwirksamkeit des Verpflichtungsgeschäfts durchgeführt werden kann. Dagegen kommt es für einen Verstoß gegen Art. 1 § 1 RBerG nicht darauf an, ob der Rechtsbesorger im Rahmen der unerlaubten Rechtsbesorgung überhaupt Verträge für den Auftraggeber abschließt und welchen Inhalt etwa abgeschlossene Verträge haben. Das Verbot betrifft vielmehr
nur das Innenverhältnis des Rechtsbesorgers zu seinem Auftraggeber (BGH, Urt. v. 25. März 2003 und v. 3. Juni 2003, jeweils aaO). Es soll den Rechtsuchenden vor sachunkundigen unbefugten Rechtsberatern schützen (BGHZ 15, 315, 317), aber nicht den Abschluß von Verträgen mit Dritten verhindern. Deshalb steht der Verstoß der Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz der Anwendung der Vorschriften über den Schutz gutgläubiger Dritter in den gesetzten Rechtsschein einer Vollmacht nicht entgegen.
(2) Diese Grundsätze gelten jedenfalls in der hier vorliegenden Fallgestaltung auch im Verhältnis des Investors zu den übrigen Vertragspartnern in einem Steuersparmodell. Anerkannt hat dies der Bundesgerichtshof für das Kreditinstitut, das dem Investor den Kredit gewährt und auf den Rechtsschein einer Vollmachtsurkunde vertraut (BGH, Urt. v. 25. März 2003 aaO; Urt. v. 3. Juni 2003, XI ZR 289/02, NJW-RR 2003, 1203, 1204; offen gelassen für den kreditfinanzierten Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds: BGH, Urt. v. 14. Juni 2004, II ZR 393/02, NJW 2004, 2736, 2737 f.). Für den Verkäufer und Initiator eines solchen Modells gilt jedenfalls bei dem hier gegebenen Fall der Vorlage einer Vollmachtsurkunde entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts und des Bayerischen Obersten Landesgerichts (BayObLGZ 2003, 181, 185) grundsätzlich nichts anderes. Organisation und Vertrieb einer Immobilienanlage mögen allerdings dazu führen können, daß der mit der vorgelegten Vollmacht gesetzte Rechtsschein dem Investor gegenüber den Beteiligten des Anlagemodells nicht mehr zugerechnet werden kann (BGH, Urt. v. 14. Juni 2004, aaO). Eine solche Einschränkung der gesetzlichen Zurechnung des Rechtsscheins einer wirksamen Vollmachtsurkunde ist aber dann nicht gerechtfertigt , wenn der Investor, wie hier, durch einen Notar über Bedeutung und Tragweite der Vollmacht besonders belehrt worden ist. Dann geht er das mit
dem Rechtsschein einer Vollmacht verbundene Risiko auch gegenüber den Beteiligten eines Anlagemodells ein. Deshalb ist ihm auch gegenüber dem Initiator einer Immobilienanlage der Rechtsschein der vorgelegten Vollmachtsurkunde nach Maßgabe der §§ 171, 172 BGB zuzurechnen. Etwas anderes gilt nur, wenn er den Mangel der Vollmacht kennt oder kennen muß oder wenn er selbst unerlaubte Rechtsbesorgung betreibt oder daran beteiligt ist. Im ersten Fall wird sein Vertrauen nach § 173 BGB nicht geschützt. Im zweiten Fall scheitert das Geschäft nicht am Mangel der Vollmacht, sondern deshalb, weil es selbst gegen ein gesetzliches Verbot verstößt.
(3) Dafür, daß die Beklagte zu 1 wußte oder wissen mußte, daß die für den Abschluß der Verträge maßgeblichen Teile der Vollmacht unwirksam waren , ist nichts ersichtlich. Bei Abschluß des Vertrags am 22. Oktober 1992 entsprachen der Geschäftsbesorgungsvertrag und die zu seiner Durchführung erteilte Vollmacht einer weit verbreiteten und seinerzeit nicht angezweifelten Praxis (vgl. dazu BGHZ 145, 265, 276 f.; BGH, Urt. v. 3. Juni 2003, XI ZR 289/02, NJW-RR 2003, 1203; Urt. v. 14. Juni 2004, II ZR 393/02, NJW 2004, 2736, 2737). Deshalb konnte die Beklagte zu 1 nicht erkennen, daß der Geschäftsbesorgungsvertrag zwischen dem Kläger und der S. GmbH und die mit dem Angebot hierzu erteilte Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz verstießen und deshalb nichtig waren.

b) Der Kaufvertrag des Klägers mit der Beklagten zu 1 ist auch nicht nach § 134 BGB nichtig, weil er seinerseits gegen Art. 1 § 1 RBerG verstößt.
aa) Gegen das Verbot unerlaubter Rechtsbesorgung kann ein Vertrag nicht nur verstoßen, wenn die Rechtsbesorgung seinen eigentlichen Inhalt
ausmacht. Einen solchen Verstoß können auch Verträge darstellen, deren Inhalt nicht in erster Linie in (unerlaubter) Rechtsbesorgung besteht. Voraussetzung dafür ist, daß sie Regelungen enthalten, die auf eine unerlaubte Rechtsbesorgung hinauslaufen oder eine solche ermöglichen (BGHZ 98, 330, 332 ff.; BGH, Urt. v. 24. Juni 1987, I ZR 74/85, WM 1987, 1263, 1264; Urt. v. 18. März 2003, VI ZR 152/02, NJW 2003, 1938, 1939; Urt. v. 22. Juni 2004, VI ZR 272/03, NJW 2004, 2516, 2517). Einen solchen Fall hat der Bundesgerichtshof bei der Ausreichung eines Darlehens an Unfallopfer angenommen, die von der Abtretung aller Ersatzansprüche aus den Unfällen zur Finanzierung unfallbedingter Aufwendungen abhängig war. Das lief auf die vollständige Entlastung der Geschädigten von der gesamten Schadensabwicklung hinaus und stellt damit selbst eine unerlaubte Rechtsbesorgung dar (sog. Unfallhilfefälle: BGHZ 61, 317, 321 ff.; BGH, Urt. v. 9. Oktober 1975, III ZR 31/73, WM 1976, 100, 102 f. und v. 29. Juni 1978, III ZR 174/76, WM 1978, 1062, 1063 f.). Entsprechendes gilt für einen Autovermieter, der in seinen Bedingungen die Abtretung von Ersatzansprüchen seiner Mieter an einen Rechtsberater vorsieht, der sie wiederum an den Autovermieter abtreten soll (BGH, Urt. v. 18. März 2003 und 22. Juni 2004, jeweils aaO). Solche Klauseln enthält der Kaufvertrag des Klägers mit der Beklagten zu 1 nicht. Er beschränkt sich bis auf eine noch zu erörternde Ausnahme auf den kauftypischen Leistungsaustausch. Keiner seiner Regelungen führt dazu, daß die Beklagte zu 1 selbst unerlaubte Rechtsbesorgung betriebe oder selbst hierbei unterstützt würde.
bb) Die Beklagte zu 1 hat sich auch nicht an der unerlaubten Rechtsbesorgung der S. GmbH beteiligt. Dafür reicht es entgegen der Ansicht des Bayerischen Obersten Landesgerichts (BayObLGZ 2003, 181, 185) nicht aus, daß die Beklagte zu 1 das Erwerbsmodell initiiert hat. Der Initiator eines Steu-
ersparmodells sucht zwar den Geschäftsbesorger aus und trägt durch das Konzept dazu bei, daß dieser unerlaubt fremde Rechtsangelegenheiten besorgt. Daraus aber die Nichtigkeit auch des von ihm abgeschlossenen Kaufvertrags abzuleiten, verfehlt den Zweck des Verbots unerlaubter Rechtsbesorgung. Das Rechtsberatungsgesetz verbietet Erwerbsmodelle der von der Beklagten zu 1 entwickelten Art nicht. Es soll auch keine bestimmte inhaltliche Ausrichtung der in einem solchen Modell in der Person des Geschäftsbesorgers angelegten Rechtsbesorgung bewirken oder verhindern und auch nicht verhindern, daß der Auftraggeber bestimmte Verträge in seinem Namen durch einen Geschäftsbesorger abschließen läßt. Das Rechtsberatungsgesetz beschränkt sich vielmehr darauf sicherzustellen, daß die in einem Erwerbsmodell der von der Beklagten zu 1 entwickelten Art vorgesehene Funktion des Geschäftsbesorgers nur von Personen wahrgenommen wird, die die dazu notwendige Rechtsbesorgungserlaubnis haben. Angesichts dieses beschränkten Zwecks des Rechtsbesorgungsverbots kann eine Teilnahme des Initiators eines solchen Modells an der unerlaubten Rechtsbesorgung des Geschäftsbesorgers nur angenommen werden, wenn er über die Auswahl des Geschäftsbesorgers und die Abwicklung des Modells hinaus eine unerlaubte Rechtsbesorgung rechtlich oder wirtschaftlich fördert. Dafür ist hier nichts vorgetragen. Der Kaufvertrag beschränkt sich mit einer Ausnahme auf den kaufvertragstypischen Leistungsaustausch. Er enthält allerdings eine Vorbelastungsermächtigung, die eine Belastung des erworbenen Hotelappartements über den reinen Kaufpreis hinaus erlaubt. Der Gesamtbetrag der Belastungsermächtigung entspricht aber den Entgelten und Provisionen, die der Kläger im Rahmen des Modells erbringen sollte, einschließlich der von ihm erbetenen Inanspruchnahme eines Disagios. Die in diesem Betrag auch enthaltene Vergütung für die Geschäftsbesorgung widerspricht als solche auch nicht dem Rechtsberatungsgesetz.


c) Der Kaufvertrag ist entgegen der Ansicht der Revision auch nicht sittenwidrig und damit nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig. Die Revision leitet die Sittenwidrigkeit daraus ab, daß die S. GmbH das Erwerbsmodell der Beklagten zu 1 konzipiert, jedenfalls daran mitgewirkt und ihre Mitwirkung als Geschäftsbesorger deshalb eine interessengerechte Vertretung des Klägers von vornherein nicht gewährleistet habe. Dem kann in dieser Allgemeinheit nicht gefolgt werden. Zwar würde die hier revisionsrechtlich zu unterstellende Mitwirkung derS. GmbH an der Erarbeitung der Konzeption für das Erwerbsmodell der Beklagten deren Interesse an dem Gelingen des Projekts begründen. Das allein rechtfertigt aber nicht die Annahme, die S. GmbH werde - konzeptionswidrig - ihre vertraglichen Pflichten aus dem Geschäftsbesorgungsvertrag verletzen und den Kläger nicht interessegerecht vertreten. Etwas anderes läßt sich auch nicht aus dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 17. Mai 1988 (VI ZR 233/87, NJW 1989, 26, 27) ableiten. Dort war ein Vertrag zu beurteilen, bei dessen Abschluß der eine Teil wußte, daß der Vertreter des anderen Teils mit dem Abschluß des Vertrags seine Vertretungsmacht überschritt. Die Annahme der Sittenwidrigkeit gründete auf der konkret eingetretenen Treulosigkeit des Vertreters und deren Ausnutzung durch den anderen Teil. Solche Umstände hat der Kläger hier aber nicht vorgetragen. Die S. GmbH hat ihre Vollmacht nicht überschritten. Sie hat den Erwerb so durchgeführt, wie es der Kläger ihr in seinem Vermittlungsauftrag vom 18. Juli 1992 unter Berücksichtigung des darin in Bezug genommenen Prospekts der Beklagten zu 1 angetragen hat. Sittenwidrig war ein solcher Geschäftsbesorgungsvertrag nicht.

III.



Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO.
Wenzel Tropf Krüger
Gaier Schmidt-Räntsch

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 78/04 Verkündetam:
17. Juni 2005
K a n i k,
Justizamtsinspektorin
alsUrkundsbeamtin
derGeschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Macht der Anspruchsteller geltend, ihm stehe das im Grundbuch eingetragene Recht
nicht zu, so kann er nicht nach § 894 BGB Grundbuchberichtigung verlangen.
Beruht die Eintragung des Rechts auf einem Rechtsgeschäft, dessen Wirksamkeit er
leugnet, so kann er die Unwirksamkeit im Wege der Feststellungsklage geltend machen.
BGH, Urt. v. 17. Juni 2005 - V ZR 78/04 - OLG Köln
LG Köln
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 17. Juni 2005 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes
Dr. Wenzel und die Richter Prof. Dr. Krüger, Dr. Lemke, Dr. Schmidt-Räntsch
und Dr. Czub

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 3. März 2004 wird auf Kosten der Kläger, die auch die außergerichtlichen Kosten der Streithelferin der Beklagten tragen, zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Kläger beabsichtigten, eine Eigentumswohnung in Köln zu erwerben, die von der Beklagten errichtet und vertrieben wurde. Zu diesem Zweck unterbreiteten sie mit notarieller Urkunde vom 6. April 1993 der S. Steuerberatungs GmbH (nachfolgend: S. ) ein Angebot zum Abschluß eines auf den Erwerb der gewünschten Wohnung gerichteten Geschäftsbesorgungsvertrages , das diese annahm. Bestandteil des Angebots war eine umfassende Bevollmächtigung der S. zur Vornahme aller für den Eigentumserwerb und die Finanzierung notwendigen Rechtsgeschäfte und zur Führung etwa erforderlicher Rechtsstreitigkeiten. Die S. verfügt über keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz.
Am 21. Juni 1993 schlossen die Kläger, vertreten durch die S. , diese vertreten durch ihren Geschäftsführer Dr. K. , mit der Beklagten einen notariellen "Kauf- und Werklieferungsvertrag" nebst Auflassung über die betreffende Eigentumswohnung zu einem Preis von 395.010,55 DM ab. Dabei wurde die Beklagte aufgrund notarieller Vollmacht ebenfalls von Dr. K. vertreten. Sowohl diese Vollmacht wie auch die von den Klägern der S. erteilte Vollmacht lagen dem beurkundenden Notar in Ausfertigung vor. Beide Vollmachten enthalten Befreiungen von dem Verbot des In-Sich-Geschäfts bzw. der Doppelvertretung. Die Kläger wurden als Eigentümer in das Wohnungsgrundbuch eingetragen. Sie sind der Auffassung, nicht Eigentümer geworden zu sein, weil die Bevollmächtigung der S. wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz unwirksam sei. Ihre auf Zustimmung zur Grundbuchberichtigung gerichtete Klage hat in den Tatsacheninstanzen keinen Erfolg gehabt. Mit der von dem Senat zugelassenen Revision verfolgen sie ihren Antrag weiter. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht meint, die Kläger seien Eigentümer der Wohnung geworden, so daß eine Berichtigung des Grundbuchs nicht in Betracht komme. Zwar sei die von den Klägern der S. als Geschäftsbesorgerin erteilte Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig. Der Beklagten gegenüber gelte die Vollmacht aber entsprechend §§ 171, 172 BGB als fortbestehend, da die Vollmachtsurkunde dem beurkundenden Notar bei
Vertragsschluß vorgelegen habe und zu diesem Zeitpunkt für die Beklagte nicht erkennbar gewesen sei, daß der Geschäftsbesorgungsvertrag und mit ihm die Vollmacht nichtig war.

II.

Dies hält einer rechtlichen Prüfung im Ergebnis stand. 1. Die Klage ist nicht schlüssig. Der geltend gemachte Anspruch findet im Gesetz keine Grundlage. § 894 BGB, auf welche Norm die Klage gestützt wird, hat nicht die hier vorliegende Konstellation im Auge, daß der Anspruchsteller geltend macht, daß ihm das im Grundbuch eingetragene Recht nicht zusteht, sondern regelt den Sachverhalt, daß ein dem Anspruchsteller zustehendes Recht im Grundbuch nicht oder nicht richtig eingetragen ist. Wegen dieser grundlegenden Unterschiede wird auch eine analoge Anwendung der Vorschrift ganz überwiegend verneint (OLG Rostock, OLGE 26, 97 f; Staudinger/Gursky, BGB [2002], § 894 Rdn. 65; MünchKomm-BGB/Wacke, 4. Aufl., § 894 Rdn. 20; Meikel/Böttcher, Grundbuchrecht, 9. Aufl., § 22 Rdn. 63; zu einer Analogie tendierend , aber offengelassen, OLG Karlsruhe, DRiZ 1933, Nr. 377). Dem folgt der Senat. Der zu Unrecht Eingetragene kann in solchen Fällen die Feststellung beantragen, daß der Eigentumserwerb unwirksam ist. Ein solcher Antrag ist hier nicht gestellt. 2. Den Klägern ist entgegen der Auffassung der Revision auch nicht durch Aufhebung des Urteils und Zurückverweisung der Sache Gelegenheit zu geben, ihren Antrag entsprechend umzustellen. Ein Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit des Eigentumserwerbs hätte nämlich ebensowenig Erfolg.
a) Trifft der in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat von der Revision vorgetragene Sachverhalt zu, daß die gekaufte Eigentumswohnung inzwi-
schen zwangsversteigert worden ist und daß im Nachgang dazu ein neuer Eigentümer in das Wohnungsgrundbuch eingetragen wurde, so fehlt es an einem gegenwärtigen streitigen Rechtsverhältnis zwischen den Parteien, das einer Feststellungsklage zugänglich wäre (§ 256 Abs. 1 ZPO). Ob und inwieweit aus einem früheren Rechtsverhältnis noch Rechte hergeleitet werden können, die es rechtfertigen, eine Feststellungsklage auf ein der Vergangenheit angehörendes Rechtsverhältnis zu richten (vgl. BGHZ 27, 190, 196), hat die Revision nicht mitgeteilt.
b) Trifft dieser Vortrag nicht zu oder ist gleichwohl ein fortbestehendes Feststellungsinteresse zu bejahen, wäre eine Feststellungsklage jedenfalls unbegründet , weil die Kläger bei der Auflassung wirksam von der S. bzw. durch deren Geschäftsführer Dr. K. vertreten worden sind, so daß ihre Eintragung im Grundbuch der materiellen Rechtslage entspricht bzw. entsprach. aa) Allerdings ist die von den Klägern der S. erteilte Vollmacht nach § 134 BGB unwirksam, weil sie gegen Art. 1 § 1 RBerG verstößt. Das Berufungsgericht geht zu Recht davon aus, daß der Geschäftsbesorgungsvertrag , aufgrund dessen die S. für den Kläger tätig geworden ist, nach § 134 BGB wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig ist. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt eine nach Art. 1 § 1 RBerG erlaubnispflichtige Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten vor, wenn eine geschäftsmäßige Tätigkeit darauf gerichtet und geeignet ist, konkrete fremde Rechtsangelegenheiten zu verwirklichen oder konkrete fremde Rechtsverhältnisse zu gestalten (vgl. nur BGHZ 153, 214, 218 m.w.N.). Das ist bei demjenigen, der ausschließlich oder hauptsächlich die Abwicklung eines Grundstückserwerbs im Rahmen eines Bauträger- oder eines ähnlichen Modells für den Erwerber zu besorgen hat, der Fall (BGHZ 145, 265,
269 ff; BGH, Urt. v. 26. Oktober 2004, XI ZR 255/03, NJW 2005, 664 f m.zahlr.N.). Infolgedessen hätte die S. bei ihrer Tätigkeit für die Kläger einer Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz bedurft, über die sie nicht verfügte. Die durch die fehlende Erlaubnis bedingte Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages erfaßt nach inzwischen ebenfalls gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch die dem Geschäftsbesorger erteilte Vollmacht (BGHZ 153, 214, 218 f; BGH, Urt. v. 26. Oktober 2004, XI ZR 255/03, NJW 2005, 664 f; Urt. v. 11. Januar 2005, XI ZR 272/03, NJW 2005, 1190, jew. m.zahlr.N.). bb) Die S. war der Beklagten gegenüber aber nach §§ 171, 172 BGB zur Vertretung befugt. Nach diesen Vorschriften wird aufgrund des mit einer Vollmachtsurkunde verbundenen Rechtsscheins eine Vertretungsmacht des Vertreters auch dann begründet, wenn dessen Vollmacht in Wahrheit nicht oder nicht mehr besteht. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. (1) Die §§ 171, 172 BGB schützen das Vertrauen auf den mit der Vollmachtsurkunde verbundenen Rechtsschein unabhängig davon, aus welchen Gründen die Bevollmächtigung unwirksam ist (BGH, Urt. v. 25. März 2003, XI ZR 227/02, NJW 2003, 2091, 2092; Urt. v. 3. Juni 2003, XI ZR 289/02, NJWRR 2003, 1203, 1204; Senat, Urt. v. 8. Oktober 2004, V ZR 18/04, NJW 2005, 820, 821, jew.m.w.N.). Es entspricht daher der mittlerweile gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, daß die Vorschriften auf die einem Geschäftsbesorger erteilte Abschlußvollmacht anwendbar sind, wenn dessen Bevollmächtigung , sei es unmittelbar, sei es wegen des Zusammenhangs mit dem Geschäftsbesorgungsvertrag, gegen Art. 1 § 1 RBerG verstößt und nach § 134 BGB nichtig ist (siehe etwa Urt. v. 22. Oktober 2003, IV ZR 33/03, WM 2003, 2375, 2379; Urt. v. 10. März 2004, IV ZR 143/03, WM 2004, 922, 924; Urt. v. 23. März 2004, XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1223 f; Urt. v. 20. April 2004,
XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1228; Senat, Urt. v. 8. Oktober 2004, V ZR 18/04, NJW 2005, 820, 823; BGH, Urt. v. 26. Oktober 2004, XI ZR 255/03, WM 2005, 127, 130 f; Urt. v. 9. November 2004, XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 73 ff; Urt. v. 15. März 2005, XI ZR 135/04, NJW 2005, 1576, 1578). Auch in diesen Fällen ist das Vertrauen des Geschäftsgegners in den durch die Vollmachtsurkunde gesetzten Rechtsschein schutzwürdig. Etwas anderes folgt nicht aus der Zielsetzung des Verbots unerlaubter Rechtsbesorgung. Zwar bezweckt es zu verhindern, daß die unerlaubte Rechtsbesorgung unter Nutzung der Vollmacht trotz Unwirksamkeit des Verpflichtungsgeschäfts durchgeführt werden kann (BGH, Urt. v. 11. Oktober 2001, III ZR 182/00, NJW 2002, 66, 67; Senat, Urt. v. 8. Oktober 2004, V ZR 18/04, NJW 2005, 820, 823). Daher erfaßt das Verbot die Vollmacht des Rechtsbesorgers, auch wenn diese, isoliert betrachtet, nicht gegen Art. 1 § 1 RBerG verstößt. Damit ist aber über den Schutz Dritter, die auf die Wirksamkeit der Vollmacht vertrauen, nichts gesagt. Das Verbot betrifft nämlich nur das Innenverhältnis des Rechtsbesorgers zu seinem Auftraggeber (BGH, Urt. v. 25. März 2003, XI ZR 227/02, NJW 2003, 2091, 2092; Urt. v. 3. Juni 2003, XI ZR 289/02, NJW-RR 2003, 1203, 1204). Es soll den Rechtsuchenden vor sachunkundigen unbefugten Rechtsberatern schützen, nicht aber generell den Abschluß von Verträgen mit Dritten verhindern. Daher steht die Nichtigkeit der Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz der Anwendung der Vorschriften über den Schutz gutgläubiger Dritter in ihrem Vertrauen auf den gesetzten Rechtsschein einer Vollmacht nicht entgegen (Senat aaO). Soweit die Revision meint, in diesem Punkt setze sich der Senat in Widerspruch zu der Entscheidung des III. Zivilsenats vom 10. Oktober 2001 (III ZR 182/00, NJW 2002, 66), trifft dies ersichtlich nicht zu. In jener Entscheidung geht es nur um die, auch hier bejahte, Frage, ob die Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsge-
setz die Vollmacht erfaßt. Über das Problem des Schutzes Dritter verhält sie sich nicht. (2) Die Anwendung der §§ 171, 172 BGB scheitert auch nicht daran, daß die Einschaltung des Geschäftsbesorgers als Vertreter der Kläger nicht von diesen selbst, sondern von der Beklagten bewirkt wurde. In diese Richtung geht allerdings eine in einem obiter dictum geäußerte Auffassung des II. Zivilsenats (Urt. v. 14. Juni 2004, II ZR 393/02, NJW 2004, 2736 und II ZR 407/02, NJW 2004, 2742). Danach bilden der - unmittelbare oder durch den Geschäftsbesorger - vermittelte Beitritt zu einer Fondsgesellschaft und der diesen Beitritt finanzierende Darlehensvertrag ein verbundenes Geschäft im Sinne des § 9 Abs. 1 VerbrKrG/§ 358 Abs. 3 BGB (vgl. schon BGHZ 156, 46). Dies und der Umstand, daß die Einschaltung des Geschäftsbesorgers als Vertreter des Anlageinteressenten nicht von diesem, sondern von den Initiatoren und Gründungsgesellschaftern des Fonds in Kenntnis und mit Billigung der Bank erfolgt, soll dazu führen, daß nicht allein der Anleger den Rechtsschein einer wirksamen Bevollmächtigung setze. Vielmehr werde die Art der Geschäftsabwicklung entscheidend von den Initiatoren und Gründungsgesellschaftern des Fonds bestimmt. Infolgedessen könne die finanzierende Bank, auch wenn die Nichtigkeit der Vollmacht nach § 134 BGB, Art. 1 § 1 RBerG noch nicht bekannt sein mußte, nicht wie ein gutgläubiger Dritter behandelt werden, der im Hinblick auf einen im Rahmen des Vertriebskonzepts entstandenen Vertrauenstatbestand schutzwürdig wäre. Eine Abwälzung der mit dem Vertriebskonzept verbundenen Risiken allein auf den Anleger erscheine in keiner Weise angemessen. Diesen Erwägungen vermag sich der Senat (ebensowenig wie der XI. Zivilsenat , vgl. nur Urt. v. 26. Oktober 2004, XI ZR 255/03, NJW 2005, 664
m.w.N.), jedenfalls für den Bereich kreditfinanzierter Grundstücksgeschäfte, nicht anzuschließen (noch offengelassen in dem Urteil vom 8. Oktober 2004, V ZR 18/04, NJW 2005, 820, 823). (a) Die Erwägungen des II. Zivilsenats führen in der hier vorliegenden Fallkonstellation schon deswegen nicht weiter, weil dabei die Problematik eines verbundenen Geschäfts keine Rolle spielt. Es geht hier nicht darum, ob es einer finanzierenden Bank wegen ihrer engen Beziehungen zu dem Veräußerer und Initiator eines Anlagegeschäfts verwehrt sein kann, sich auf den Rechtsschein der Vollmachtsurkunde zu berufen. Es geht allein um das Verhältnis zwischen dem Erwerber und dem Veräußerer und um das Verhältnis beider zu dem Treuhänder und Geschäftsbesorger. Die Frage nach einem verbundenen Geschäft und nach dessen möglichen Auswirkungen stellt sich von vornherein nicht. (b) Unabhängig davon sind die in § 9 Abs. 1 VerbrKrG bzw. in § 358 Abs. 3 BGB zum Ausdruck gekommenen Wertungen für die Frage, ob ein Vertrag mit Hilfe der Rechtsscheinsgrundsätze der §§ 171, 172 BGB zwischen Erwerber und Veräußerer zustande gekommen ist, nicht bedeutsam (grundlegend : BGH, Urt. v. 26. Oktober 2004, XI ZR 255/03, NJW 2005, 664, 666 f). Ob die "Abwälzung der mit dem Vertriebskonzept verbundenen Risiken allein auf den Anleger ... angemessen" erscheint oder nicht (II. Zivilsenat aaO), ist eine Frage, die aus dem Inhalt des geschlossenen Vertrages, gegebenenfalls unter Berücksichtigung der Besonderheiten eines verbundenen Geschäfts, beantwortet werden muß. Erst wenn ein wirksam geschlossener Vertrag vorliegt, können diese Wertungsfragen zum Tragen kommen. Für den Vertragsschluß selbst sind sie ohne Belang. Dies zeigt sich anschaulich daran, daß "die mit dem Vertriebskonzept verbundenen Risiken" für den Erwerber dieselben sind, wenn er
den "Kauf- und Werklieferungsvertrag" ohne Einschaltung des Treuhänders selbst schließt. (c) Angesichts dessen ist es auch belanglos, daß die Beklagte den Geschäftsbesorger als Vertreter der Kläger, dem Vertriebskonzept entsprechend, eingeführt hat. Das ändert nichts daran, daß er, von den Klägern bevollmächtigt , als deren mit Vollmachtsurkunde ausgewiesener Vertreter auftreten konnte und aufgetreten ist. Der Rechtsschein beruht auf der Vorlage der Urkunde, nicht auf der Annahme, die Vollmacht sei von dem Vertretenen aus eigenem Antrieb, ohne bestimmende Mitwirkung des Vertreters oder des Vertragspartners, erteilt worden. Der XI. Zivilsenat weist zutreffend darauf hin, daß Vertretene einerseits durch § 173 BGB und andererseits durch die Regeln über den Mißbrauch der Vertretungsmacht geschützt werden (Urt. v. 26. Oktober 2004, XI ZR 255/03, aaO S. 667). In diesen Wertungen findet der im Interesse des Geschäftsverkehrs von §§ 171, 172 BGB bezweckte Vertrauensschutz seine Grenzen, nicht in der allgemeinen Erwägung, derjenige, der Teil des Vertriebskonzepts sei und die Bevollmächtigung des Geschäftsbesorgers initiiert habe, falle nicht in den von §§ 171, 172 BGB geschützten Personenkreis. (3) An dieser Bewertung ändert auch nichts der Umstand, daß der für den Geschäftsbesorger handelnde Dr. K. an dem Veräußerungsgeschäft zugleich als Bevollmächtigter der Beklagten beteiligt war. Der sich daraus ergebende abstrakt-generelle Interessenkonflikt wird allein durch § 171 BGB geregelt. Die Vertretenen können - wie hier - eine solche Mehrvertretung gestatten. Von ihr gehen dann dieselben Wirkungen aus wie von einer nur einseitigen Vertretung , auch die Rechtsscheinswirkungen (einschließlich der Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB) unter den Voraussetzungen der §§ 171, 172 BGB. Allerdings treten diese Wirkungen nur gegenüber einem Dritten ein. An dieser Voraussetzung fehlt es indes nicht deswegen, weil Dr. K. für die
S. mit sich als Vertreter der Beklagten gehandelt hat. Dritter im Sinne der §§ 171, 172 BGB ist die Beklagte als Vertretene und Vertragsgegnerin. Es besteht auch kein Bedürfnis dafür, in solchen Fällen der Mehrvertretung die Vorschriften der §§ 171, 172 BGB generell nicht anzuwenden. Der Vollmachtgeber wird dadurch geschützt, daß etwaige Kenntnisse oder eine fahrlässige Unkenntnis von Umständen, die nach § 173 BGB die Wirkungen der §§ 171, 172 BGB außer Kraft setzen, dem Vertragsgegner nach § 166 Abs. 1 BGB zugerechnet werden. (4) Nach § 172 Abs. 1 BGB setzt die Rechtsscheinswirkung voraus, daß der Vertreter die ihm vom Vollmachtgeber ausgehändigte Vollmachtsurkunde vorlegt. Dabei genügt im Falle einer notariellen Vollmachtsurkunde die Vorlage einer Ausfertigung (BGHZ 102, 60, 63; BGH, Urt. v. 11. Januar 2005, XI ZR 272/03, NJW 2005, 1190, 1192 m.w.N.). Das war nach den Feststellungen des Berufungsgerichts der Fall. Entgegen der Auffassung der Revision war die Vorlage weiterer Unterlagen, etwa der Annahmeerklärung der S. oder der dem Geschäftsbesorgungsvertrag zugrunde liegenden Stammurkunde, nicht erforderlich, da die Vollmacht auch für sich genommen verständlich und hinreichend bestimmt ist (vgl. BGH, Urt. v. 16. März 2004, XI ZR 60/03, NJW 2004, 2090; Urt. v. 26. Oktober 2004, XI ZR 255/03, NJW 2005, 664, 667; Urt. v. 9. November 2004, XI ZR 315/03, NJW 2005, 668 f). Dies gilt insbesondere für die Vollmacht der S. zur Vornahme der Auflassung, auf die es vorliegend allein ankommt. cc) Entgegen der Auffassung der Revision sind die Wirkungen der §§ 171 Abs. 2, 172 Abs. 2 BGB nicht durch § 173 BGB ausgeschlossen. Danach findet eine Vertretung nach Rechtsscheinsregeln dann nicht statt, wenn der Geschäftsgegner, hier die Beklagte, das Erlöschen bzw. das Fehlen der Vertretungsmacht bei der Vornahme des Rechtsgeschäfts kennt oder kennen
muß. Dabei reicht die Kenntnis bzw. das Kennenmüssen der den Mangel der Vertretungsmacht begründenden Umstände nicht aus. Vielmehr müssen sich diese subjektiven Merkmale auf den Mangel der Vertretungsmacht selbst beziehen (BGH, Urt. v. 26. Oktober 2004, XI ZR 255/03, NJW 2005, 664, 667; Urt. v. 11. Januar 2005, XI ZR 272/03, NJW 2005, 1190 f; Urt. v. 15. März 2005, XI ZR 135/04, NJW 2005, 1576, 1579, jew.m.w.N.). Daran fehlt es im vorliegenden Fall. Zum Zeitpunkt des geschäftlichen Kontakts der Parteien im Jahre 1993 entsprachen der Geschäftsbesorgungsvertrag und die zu seiner Durchführung erteilte Vollmacht einer weitverbreiteten und seinerzeit nicht angezweifelten Praxis (vgl. BGHZ 145, 265, 276 f; Senat, Urt. v. 8. Oktober 2004, V ZR 18/04, NJW 2005, 820, 823; BGH, Urt. v. 15. März 2005, XI ZR 135/04, NJW 2005, 1576, 1579). Dies gilt auch für die in der Vollmacht unter Ziff. II 3.16 enthaltene Ermächtigung der S. zur "Führung von Rechtsstreitigkeiten und Prozessen" (BGHZ 154, 283, 284; Urt. v. 11. Januar 2005, XI ZR 272/03, NJW 2005, 1190, 1191). Aufgrund dieser Praxis konnte die Beklagte den Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz und den damit verbundenen Mangel der Bevollmächtigung der S. zur Erklärung der Auflassung nicht erkennen. Daß Dr. K. mit dem Vertriebskonzept der Beklagten vertraut war und die Beziehungen zwischen ihr und der S. kannte, ist ohne Belang. Bei § 173 BGB kommt es allein auf die Kenntnis bzw. auf das Kennenmüssen des Vollmachtmangels an. Selbst wenn man - mit der Revision - eine Kenntnis des Vollmachtmangels insoweit bejahen wollte, als es um die Ermächtigung der S. zur Führung von Rechtsstreitigkeiten geht, hätte dies auf das Ergebnis keine Auswirkungen. Der Rechtsschein einer den Eigentumserwerb ermöglichenden Vollmacht bliebe davon unberührt.
dd) Die Wirksamkeit des Eigentumserwerbs scheitert nicht daran, daß die von der Beklagten gegenüber Dr. K. erteilte Vollmacht wegen eines Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig ist. Zwar zielte auch die von der Beklagten zur Veräußerung ihrer Wohnungen Dr. K. erteilte Vollmacht auf die Verwirklichung und Gestaltung fremder Rechtsverhältnisse. Entscheidend für die Anwendbarkeit des Rechtsberatungsgesetzes ist jedoch die Frage, ob die Geschäftsbesorgung überwiegend auf wirtschaftlichem Gebiet liegt und die Wahrnehmung wirtschaftlicher Belange bezweckt oder ob die rechtliche Seite der Angelegenheit im Vordergrund steht und es wesentlich um die Klärung rechtlicher Verhältnisse geht. Letzteres ist der Fall, wenn der Auftraggeber im Rahmen der Geschäftsbesorgung eine besondere rechtliche Prüfung oder Beratung auf der Grundlage besonderer Kenntnisse und Fertigkeiten erwartet. Bloße wirtschaftliche Tätigkeiten liegen hingegen vor, wenn eine solche rechtliche Prüfung bzw. Beratung vom Auftraggeber nicht gewünscht wird (BGH, Urt. v. 13. März 2003, I ZR 143/00, NJW 2003, 3046, 3048). Gemessen daran ist hier die Beauftragung und Bevollmächtigung von Dr. K. durch die Beklagte kein Geschäft, das dem Rechtsberatungsgesetz untersteht. Die Beklagte befaßt sich gewerblich mit Wohnungsbau und verfügt daher über ausreichende eigene Erfahrungen in diesem Bereich. Die Einschaltung von Dr. K. diente erkennbar nicht der Beratung der Beklagten, sondern lediglich der Vereinfachung und Beschleunigung der zur Veräußerung der Wohnung erforderlichen Vorgänge.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 1 ZPO.
Wenzel Krüger Lemke Schmidt-Räntsch Czub

(1) Hat jemand durch besondere Mitteilung an einen Dritten oder durch öffentliche Bekanntmachung kundgegeben, dass er einen anderen bevollmächtigt habe, so ist dieser auf Grund der Kundgebung im ersteren Falle dem Dritten gegenüber, im letzteren Falle jedem Dritten gegenüber zur Vertretung befugt.

(2) Die Vertretungsmacht bleibt bestehen, bis die Kundgebung in derselben Weise, wie sie erfolgt ist, widerrufen wird.

(1) Der besonderen Mitteilung einer Bevollmächtigung durch den Vollmachtgeber steht es gleich, wenn dieser dem Vertreter eine Vollmachtsurkunde ausgehändigt hat und der Vertreter sie dem Dritten vorlegt.

(2) Die Vertretungsmacht bleibt bestehen, bis die Vollmachtsurkunde dem Vollmachtgeber zurückgegeben oder für kraftlos erklärt wird.

(1) Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig.

(2) Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche eines anderen sich oder einem Dritten für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
IV ZR 23/01 Verkündet am:
30. Januar 2002
Fritz
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
_____________________
Zur Evidenz des Vollmachtsmißbrauchs bei der Entgegennahme eines Versicherungsantrages
durch den Agenten.
BGH, Urteil vom 30. Januar 2002 - IV ZR 23/01 - OLG Düsseldorf
LG Düsseldorf
Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsitzenden
Richter Terno, die Richter Dr. Schlichting, Seiffert, die Richterin
Dr. Kessal-Wulf und den Richter Felsch auf die mündliche Verhandlung
vom 30. Januar 2002

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 12. Dezember 2000 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger, Beamter im Justizvollzugsdienst, begehrt die Zahlung einer Berufsunfähigkeitsrente.
Er unterhielt ab September 1996 bei der Beklagten eine Risikolebensversicherung mit eingeschlossener BerufsunfähigkeitsZusatzversicherung. Letzterer lagen Besondere Bedingungen für die Berufsunfähigkeits -Zusatzversicherung (BUZ) zugrunde; aufgrund besonde-

rer Vereinbarung wurden diese Bedingungen durch eine Dienstunfähigkeitsklausel für Beamte ergänzt. Am 28. November 1996 erlitt er anläßlich eines Gefangenentransports erhebliche Verletzungen. Ende Juli 1998 wurde er wegen Dienstunfähigkeit vorzeitig in den Ruhestand versetzt. Nachdem er Versicherungsleistungen beantragt hatte, holte die Beklagte eine Auskunft seines Hausarztes ein, die nach ihrer Behauptung am 31. August 1998 einging. Aus dieser ergab sich, daß der Kläger in seinem schriftlichen Versicherungsantrag vom 4. Juli 1996, den der Versicherungsagent M. aufgenommen hatte, zwar eine Gastritis und eine Lungenentzündung im Jahre 1995, nicht jedoch seit 1992 aufgetretene psychische und psychosomatische Beschwerden nebst einer psychiatrischen Behandlung im Januar 1996 angegeben hatte. Deshalb erklärte die Beklagte mit Schreiben vom 9. September 1998, dem Kläger zugegangen am 12. September 1998, den Rücktritt von der Berufsunfähigkeits -Zusatzversicherung . Zwischen den Parteien ist insbesondere streitig, ob der Kläger den Versicherungsagenten über sein psychisches Krankheitsbild mündlich unterrichtet hatte, dieser aber äußerte, das müsse im Antragsformular nicht vermerkt werden, und ob die im schriftlichen Antrag nicht aufgeführten Umstände Einfluß auf den Eintritt des Versicherungsfalles gehabt haben.
Das Landgericht hat der Klage auf rückständige Rentenleistungen in Höhe von 26.320 DM stattgegeben und festgestellt, daß der Kläger ab dem 1. April 1999 Anspruch auf die versicherte Leistung aus der Berufsunfähigkeits -Zusatzversicherung nebst Gewinnanteilen habe. Zusätzlich - und vom Landgericht nicht beschieden - hatte der Kläger die Feststellung der Beitragsfreiheit ab Dezember 1996 begehrt. Auf die Berufung

der Beklagten hat das Oberlandesgericht die Klage abgewiesen. Mit seiner Revision erstrebt der Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:


Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Nach Auffassung des Berufungsgerichts hat der Kläger selbst bei umfassender Aufklärung des Versicherungsagenten über bestehende Vorerkrankungen seine vorvertragliche Anzeigeobliegenheit verletzt. Denn sein Vorbringen als richtig unterstellt, habe er mit dem Agenten zu Lasten der Beklagten kollusiv zusammengewirkt. Die Erklärung des Agenten, die psychischen Probleme müûten in den Antrag nicht aufgenommen werden, sei angesichts der Schwere und Häufigkeit der Beschwerden handgreiflich falsch gewesen. Die im Januar 1996 aufgesuchte Psychiaterin habe dem Kläger eine geregelte Arbeitszeit ohne Nachtschichten angeraten. Ferner hätten Kollegen des Klägers aufgrund psychischer Erkrankungen Probleme mit ihrer Dienstfähigkeit gehabt. Ihm sei daher klar gewesen, daû es aufgrund seiner Vorerkrankungen zumindest zweifelhaft gewesen sei, ob er seinem Beruf weiterhin gewachsen sein werde. Bei diesem Kenntnisstand könne ihm nicht verborgen geblieben sein, daû der Agent der Beklagten etwas habe unter-

schlagen wollen, als er die ihm offenbarten Umstände nicht im Antrag aufgeführt habe. Damit sei für den Kläger dessen pflichtwidriges Verhalten evident gewesen, so daû es sich verbiete, der Beklagten das Wissen ihres Agenten zuzurechnen. Ihr Rücktritt sei innerhalb der Frist des § 20 VVG erklärt. Ihre Leistungspflicht sei nicht gemäû § 21 VVG bestehen geblieben. Der Kläger habe nicht substantiiert dargelegt, daû die psychischen und psychosomatischen Probleme für seine Berufsunfähigkeit keine Rolle gespielt hätten.
II. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.
1. Richtig ist, daû der Rücktritt der Beklagten rechtzeitig erfolgt ist. Gemäû § 20 Abs. 1 VVG kann er innerhalb eines Monats erklärt werden. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in welchem der Versicherer von der Verletzung der Anzeigepflicht Kenntnis erlangt. Abzustellen ist dabei auf die Kenntnis des Mitarbeiters, zu dessen Aufgaben es gehört, den Tatbestand der Verletzung vorvertraglicher Anzeigeobliegenheiten festzustellen (Senatsurteil vom 17. April 1996 - IV ZR 202/95 - VersR 1996, 742 unter I 2 a). Wann die Rücktrittsfrist in Lauf gesetzt worden ist, hat der Versicherungsnehmer zu beweisen (Senatsurteil vom 28. November 1990 - IV ZR 219/89 - VersR 1991, 170 unter 3 a). Hier hat die zuständige Sachbearbeiterin der Beklagten die für den Rücktritt maûgeblichen Tatsachen aus dem Brief des Hausarztes des Klägers vom 4. August 1998 erfahren. Das Schreiben trägt den Eingangsstempel der zentralen Poststelle der Beklagten vom 31. August 1998. Die Ausübung des Rück-

trittsrechts mit Schreiben vom 9. September 1998, zugegangen am 12. September 1998, ist somit fristgemäû erfolgt. Daû der Arztbrief der Beklagten noch vor dem 31. August 1998 zugegangen ist, hat der Kläger nicht nachgewiesen. Ob er schon am 4. August 1998 zur Post gegeben worden ist, ist unerheblich, da die Aufgabe zur Post für sich allein nichts über den Zeitpunkt des Zugangs beim Empfänger besagt.
2. Nicht zu beanstanden ist weiter die Auffassung des Berufungsgerichts , daû die Leistungspflicht der vom Versicherungsvertrag zurückgetretenen Beklagten nicht nach § 21 VVG fortbesteht. Der Kläger als Versicherungsnehmer hätte darlegen und beweisen müssen, daû eine Mitursächlichkeit seiner Beschwerden für den Eintritt des Versicherungsfalles nicht in Betracht kommt (vgl. Senatsurteil vom 25. Oktober 1989 - IVa ZR 141/88 - VersR 1990, 297 unter 2 e). Das ist nicht geschehen. Vielmehr bestand nach dem amtsärztlichen Bericht vom 28. Januar 1998 beim Kläger ein psychisches Krankheitsbild, das entgegen der Behauptung des Klägers gerade nicht als Folge seines Dienstunfalls vom 28. November 1996 einzuordnen war. Bei dieser Sachlage ist es nicht rechtsfehlerhaft, wenn das Berufungsgericht die um näheren Vortrag nicht ergänzte Behauptung des Klägers, seine Vorerkrankungen hätten mit der späteren Dienstunfähigkeit nichts zu tun, als nicht hinreichend substantiiert angesehen hat.
3. Rechtsfehlerhaft sind hingegen die Erwägungen des Berufungsgerichts , mit denen es ein Recht der Beklagten zum Rücktritt bejaht hat.


a) Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob der Kläger den Versicherungsagenten M. mündlich von seinem psychischen Krankheitsbild in Kenntnis setzte. Für das Revisionsverfahren ist daher die Richtigkeit seines Vortrags zu unterstellen, er habe alle ihm aus dem Antragsformular vorgelesenen Fragen wahrheitsgemäû beantwortet, so auch diejenigen nach psychischen Störungen. Er habe dem Versicherungsagenten geschildert, in der Vergangenheit zuweilen - auch noch im Vorjahr der Antragstellung - unter erheblichen, nicht selten von Kopfschmerzen begleiteten Depressionen gelitten zu haben. Er habe auf seelische Probleme verwiesen, die auf die Zerrüttung seiner Ehe zurückzuführen seien, und darauf, daû er seinen Beruf zeitweise als bedrükkend empfinde.
Dann aber ist der Kläger seiner Anzeigeobliegenheit nachgekommen (vgl. BGHZ 116, 387, 389). Zu weiteren Angaben gegenüber der Beklagten muûte er sich nicht veranlaût sehen. Wenn der Zeuge M. nach dem Vortrag des Klägers - von dem im Revisionsverfahren auszugehen ist - erkennen lieû, daû er die ihm geschilderten psychischen Beschwerden als unerheblich betrachtete, zumal der Kläger inzwischen völlig gesund und in Ordnung sei, durfte sich der Kläger damit zufrieden geben. Daû der Agent seine Angaben nicht im Antragsformular vermerkte , muûte beim Kläger wegen der vorhergehenden Erklärungen des Agenten keine Zweifel begründen.

b) Dem Berufungsgericht ist nicht darin zu folgen, daû der Kläger und der Versicherungsagent zu Lasten der Beklagten im Sinne des § 138 BGB kollusiv zusammengewirkt haben. Eine solche Kollusion liegt vor,

wenn Agent und Versicherungsnehmer arglistig zum Nachteil des Versicherers zusammenwirken, was voraussetzt, daû der Versicherungsnehmer von dem treuwidrigen Verhalten des Versicherungsagenten gegenüber dem von ihm vertretenen Versicherer weiû (vgl. BGH, Urteil vom 17. Mai 1988 - VI ZR 233/87 - NJW 1989, 26 unter II; Kollhosser in Prölss/Martin, § 43 VVG Rdn. 27). Das Berufungsgericht hat lediglich festgestellt, daû der Versicherungsagent der Beklagten die ihm gegebenen Informationen vorenthalten wollte. Entsprechende Feststellungen, die auf die Annahme von Arglist auf seiten des Klägers bezogen sind, fehlen. Es ist nichts dafür ersichtlich, daû der Kläger gewollt oder auch nur gebilligt hätte, daû der Versicherungsagent die ihm offenbarten Vorerkrankungen im Antragsformular unberechtigt unerwähnt lieû. Vielmehr hat sich der Kläger von der Beklagten unwiderlegt dahin eingelassen , der Versicherungsagent habe ihn durch seine Äuûerungen davon überzeugt, daû die früheren Phasen der Niedergeschlagenheit als seelische Tiefs einzuordnen seien, unter denen jeder einmal leide und die für die Risikoeinschätzung des Versicherers daher unwesentlich seien.

c) Ein Miûbrauch der Vertretungsmacht kann - als besondere Ausgestaltung des § 242 BGB - allerdings ebenso gegeben sein, wenn der Vertreter von seiner Vertretungsmacht in ersichtlich verdächtiger Weise Gebrauch macht, so daû beim Vertragspartner begründete Zweifel entstehen müssen, ob nicht ein Treueverstoû des Vertreters gegenüber dem Vertretenen vorliegt. Der Vertretene ist auch dann im Verhältnis zu seinem Vertragspartner vor den Folgen des Vollmachtsmiûbrauchs geschützt (BGH, Urteile vom 19. April 1994 - XI ZR 18/93 - NJW 1994,

2082 unter II 2 a; vom 29. Juni 1999 - XI ZR 277/98 - WM 1999, 1617 unter I 2 a, jeweils m.w.N.).
Die Feststellungen des Berufungsgerichts tragen die Voraussetzungen eines solchen evidenten Miûbrauchs der Vertretungsmacht jedoch nicht. Es hat die besondere Stellung des Versicherungsagenten nicht berücksichtigt, der als "Auge und Ohr" des Versicherers zur Entgegennahme auch mündlicher vorvertraglicher Anzeigen des Versicherungsnehmers bevollmächtigt ist. Der Versicherer ist aufgrund des Vertrauensverhältnisses während der Vertragsverhandlungen dem Antragsteller gegenüber zur Auskunft und Beratung verpflichtet, soweit sie dieser benötigt. Er erfüllt diese Pflicht durch Auskünfte seines Agenten; der künftige Versicherungsnehmer darf davon ausgehen, daû der Agent zur Erteilung solcher Auskünfte regelmäûig auch befugt ist. Diese Umstände bestimmen zugleich die Erwartungen des künftigen Versicherungsnehmers an den ihm bei Antragstellung gegenübertretenden Agenten. Gibt der Agent dem Antragsteller unzutreffende Auskünfte und falsche Ratschläge im Zusammenhang mit der Beantwortung von Formularfragen im Antrag, greift demgemäû der Vorwurf, der Antragsteller habe insoweit seine Anzeigeobliegenheit verletzt, nicht durch (vgl. BGHZ 116, 387, 391). Nichts anderes gilt, wenn der Agent die zutreffende Beantwortung der vom Versicherer gestellten Formularfragen dadurch unterläuft, daû er durch einschränkende Bemerkungen verdeckt, was auf die jeweilige Frage anzugeben und in das Formular aufzunehmen ist (Senatsurteil vom 10. Oktober 2001 - IV ZR 6/01 - VersR 2001, 1541 unter II 1 d). Den Agenten hinsichtlich seiner Auskünfte, was von den offenbarten Umständen in das Formular aufzunehmen ist, zu kontrollieren, ist nicht Sache

des künftigen Versicherungsnehmers. Das wirkt sich auf die Beurteilung der Frage aus, ob für den Versicherungsnehmer ein Vollmachtsmiûbrauch seitens des Versicherungsagenten offensichtlich werden muû: An die für § 242 BGB geforderte Evidenz des Vollmachtsmiûbrauchs ist ein strenger Maûstab anzulegen, der der besonderen Stellung des Versicherungsagenten Rechnung trägt.
III. Die angegriffene Entscheidung beruht auf dem aufgezeigten Rechtsfehler. Das Berufungsgericht wird erneut tatrichterlich zu würdigen haben, ob der bislang zugrunde gelegte Sachverhalt die Annahme rechtfertigt, das treuwidrige Handeln des Versicherungsagenten sei für den Kläger evident gewesen. Dabei wird es zu erwägen haben, ob die Würdigung zusätzlich auf eine Anhörung des Klägers und eine wiederholte Vernehmung des Agenten zu stützen ist. Wird Vollmachtsmiûbrauch verneint, wird es darauf ankommen, ob der Kläger dem Versicherungsagenten seine Vorerkrankungen tatsächlich in dem vorgetragenen Umfang offenbarte. Die Beweislast dafür, daû er etwas anderes gesagt hat, als er behauptet, trifft dabei die Beklagte. Hat nicht der Versicherungsnehmer , sondern der Agent das Formular ausgefüllt, kann der Versicherer allein mit dem Formular nicht beweisen, daû der Versicherungsnehmer falsche Angaben gemacht hat, sofern dieser sich substantiiert dahin einläût, den Agenten mündlich zutreffend unterrichtet zu haben (BGHZ 107, 322, 325).
Terno Dr. Schlichting Seiffert

Dr. Kessal-Wulf Felsch

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 65/07 Verkündet am:
7. Dezember 2007
Langendörfer-Kunz
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
EGBGB Art. 233 § 2 Abs. 3, § 11 Abs. 3, § 12 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. c;
Die Erklärung eines nach Art. 233 Abs. 3 EGBGB zum Vertreter des unbekannten
Eigentümers eines Grundstücks aus der Bodenreform bestellten Landes, das Grundstück
an sich selbst aufzulassen, ist wegen Missbrauchs der verliehenen Vertretungsmacht
sittenwidrig und nichtig, wenn das Bestehen eines Anspruchs auf Auflassung
nicht geprüft worden ist.
BGH, Urt. v. 7. Dezember 2007 - V ZR 65/07 - OLG Brandenburg
LG Frankfurt (Oder)
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 7. Dezember 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, den
Richter Dr. Klein, die Richterin Dr. Stresemann und die Richter Dr. Czub und
Dr. Roth

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 8. März 2007 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Parteien streiten um Miteigentum an Grundstücken aus der Bodenreform.
2
Bei Ablauf des 15. März 1990 war R. N. als Eigentümer von zwei ihm 1949 aus dem Bodenfonds zugewiesenen landwirtschaftlich genutzten Grundstücken im Grundbuch eingetragen. R. N. verstarb am 20. Oktober 1989. Er wurde von seiner Ehefrau, F. N. , der Mutter der Kläger, und den Klägern, seinen ehegemeinschaftlichen Kindern, zu jeweils einem Drittel beerbt. Die Kläger und ihre Mutter sind nicht zuteilungsfähig. Die Berichtigung des Grundbuchs unterblieb.
3
Am 18. Juli 2000 bestellte der Landkreis M. (Landkreis) das beklagte Land (Beklagter) gemäß Art. 233 § 2 Abs. 3 EGBGB zum gesetzlichen Vertreter der diesem unbekannten Eigentümer der Grundstücke. Mit Notarvertrag vom 13. September 2000 übertrug der Beklagte die Grundstücke auf sich. Der Landkreis genehmigte die Übertragung; 2002 wurde der Beklagte als Eigentümer in das Grundbuch eingetragen. Mit notariell beurkundeter Erklärung vom 20. Januar 2005 ließ der Beklagte F. N. einen Miteigentumsanteil von 1/2 an den Grundstücken wieder auf.
4
Die Kläger haben beantragt, den Beklagten zu verurteilen, der Berichtigung des Grundbuchs dahin zuzustimmen, dass sie zu einem Anteil von jeweils 1/6 Miteigentümer der Grundstücke seien. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat ihr stattgegeben. Mit der von dem Oberlandesgericht zugelassenen Revision erstrebt der Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

I.

5
Das Berufungsgericht hält den von den Klägern geltend gemachten Berichtigungsanspruch für begründet. Es meint, der Landkreis habe den Beklagten wirksam zum Vertreter des Eigentümers der Grundstücke bestellt. Die unter Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB erfolgte Bestellung habe den Beklagten in die Lage versetzt, die Grundstücke an sich selbst aufzulassen. Die Auflassung sei unbedenklich, weil die Kläger gemäß Art. 233 § 11 Abs. 3, § 12 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. c EGBGB verpflichtet gewesen seien, ihr Miteigentum an den Grundstücken dem Beklagten zu übertragen. Sie sei jedoch nicht wirk- sam geworden, weil es sich bei dem Beklagten um eine Körperschaft des öffentlichen Rechts handele und zur Wirksamkeit der Auflassung der Grundstücke gemäß § 7 GBBerG daher die Genehmigung des Vormundschaftsgerichts und nicht des Landkreises, der den Beklagten zum Vertreter der Kläger bestellt habe, erforderlich gewesen sei.

II.

6
Die Revision hat keinen Erfolg.
7
Die Kläger sind Miteigentümer der Grundstücke. Die von dem Beklagten in Vertretung der Eigentümer erklärte Auflassung der Grundstücke ist wegen Missbrauchs der dem Beklagten verliehenen Vertretungsmacht nichtig. Schon deshalb schuldet der Beklagte den Klägern gemäß § 894 BGB die zur Berichtigung des Grundbuchs beantragte Zustimmung.
8
1. Die Kläger wurden mit Inkrafttreten des Zweiten Vermögensrechtsänderungsgesetzes am 22. Juli 1992 Miteigentümer der Grundstücke zu jeweils einem Sechstel.
9
a) Aufgrund der Zuweisung aus dem Bodenfonds war R. N. zunächst alleiniger Eigentümer der Grundstücke. Mit Inkrafttreten des Familiengesetzbuchs der DDR am 1. April 1966 wurden die Grundstücke gemäß § 4 EGFGB ehegemeinschaftliches Vermögen von R. und F. N. . Diese Bestimmung erfasste auch die nur einem Ehegatten aus dem Bodenfonds zugewiesenen Grundstücke (vgl. MünchKomm-BGB/Eckert, BGB, 4. Aufl., Art. 233 § 11 EGBGB Rdn. 26).
10
Die Vermögensgemeinschaft zwischen R. und F. N. war nach dem Tod von R. N. durch Vereinbarung zwischen den Klägern und ihrer Mutter aufzuheben. Hierbei hatte F. N. im Hinblick auf ihr nach dem Familiengesetzbuch der DDR "anteilsloses Miteigentum" grundsätzlich das hälftige Miteigentum an den Grundstücken zu erhalten. Das zeichnet Art. 233 § 11 Abs. 5 Satz 2 Nr. 3 EGBGB in der Fassung durch das Registerverfahrensbeschleunigungsgesetz dadurch nach, dass dem bei Inkrafttreten des Zweiten Vermögensrechtsänderungsgesetzes am 22. Juli 1992 überlebenden Ehepartner eines vor dem Inkrafttreten des Gesetzes über die Rechte der Eigentümer von Grundstücken aus der Bodenreform am 15. März 1990 verstorbenen Begünstigten das hälftige Miteigentum an den dem Verstorbenen aus dem Bodenfonds zugewiesenen Grundstücken zugeordnet wurde (MünchKomm -BGB/Eckert, aaO). Demgemäß wurde F. N. am 22. Juli 1992 insoweit Miteigentümerin der Grundstücke zu jeweils 1/2.
11
b) Hinsichtlich des verbleibenden hälftigen Miteigentumsanteils an den Grundstücken wurde der Nachlass nach R. N. kraft Gesetzes dahingehend auseinandergesetzt, dass an die Stelle der erbrechtlichen Beteiligung der Kläger und ihrer Mutter gemäß Art. 233 § 11 Abs. 2 EGBGB Miteigentum trat. Die Kläger wurden in Höhe ihrer Beteiligung am Nachlass ihres Vaters von jeweils einem Drittel, bezogen auf den dem Nachlass von R. N. zuzurechnenden Anteil an den Grundstücken, mithin zu jeweils einem Sechstel, Miteigentümer der Grundstücke. F. N. erwarb zu ihrem hälftigen Miteigentumsanteil jeweils ein weiteres Sechstel hinzu. Dem entspricht das mit der Klage verfolgte Zustimmungsverlangen der Kläger.
12
2. Durch die Eintragung des Beklagten in das Grundbuch haben die Kläger ihr Miteigentum an den Grundstücken nicht verloren. Die am 13. September 2000 von dem Beklagten erklärte Auflassung der Grundstücke ist sittenwidrig und nichtig, § 138 Abs. 1 BGB.
13
a) Art. 233 § 2 Abs. 3 Satz 4 EGBGB verweist zu den Rechten und Pflichten des Vertreters auf § 16 Abs. 4 VwVfG und damit auf das Pflegschaftsrecht des Bürgerlichen Gesetzbuchs. Danach hat das wohlverstandene Interesse des Vertretenen die Leitlinie des Handelns seines Vertreters zu bilden (Kopp/Ramsauer, VwVfG, 9. Aufl., § 16 Rdn. 31; Obermayer/Riedl, VwVfG, 3. Aufl., § 16 Rdn. 117). Dies kann zwar dazu führen, dass der Vertreter ein Grundstück des Vertretenen aufzulassen hat. Die Erfüllung eines Anspruchs aus dem Vermögen des Vertretenen darf aber nur erfolgen, wenn der Vertreter das Bestehen des Anspruchs geprüft hat (Limmer NotBZ 2000, 248, 253; ferner MünchKomm-BGB/Schwab, aaO, § 1828 Rdn. 20).
14
aa) Da weder die Kläger noch ihre Mutter zuteilungsfähig sind, waren die Kläger und ihre Mutter nach Art. 233 § 11 Abs. 3, § 12 Abs. 2 Nr. 2 Buchst c EGBGB verpflichtet, ihr Miteigentum an den Grundstücken dem Beklagten aufzulassen , soweit dieses auf den Nachlass von R. N. zurückging. Dem Beklagten war es indessen bis zum Sommer 2000 nicht gelungen, die Erbfolge nach R. N. und die fehlende Zuteilungsfähigkeit der Kläger und ihrer Mutter in Erfahrung zu bringen. Damit drohte der Auflassungsanspruch des Beklagten gemäß Art. 233 § 14 EGBGB mit Ablauf des 2. Oktober 2000 zu verjähren. Das gab dem Beklagten Anlass, bei dem zuständigen Landkreis seine Bestellung zum gesetzlichen Vertreter der Eigentümer der Grundstücke nach Art. 233 § 2 Abs. 3 EGBGB zu beantragen.
15
bb) Die Bestellung eines Dritten zum Vertreter der Eigentümer der Grundstücke konnte nicht zur Auflassung der Grundstücke führen, weil ein Dritter als Voraussetzung seiner Mitwirkung den Nachweis eines Anspruchs des Beklagten verlangen musste und würde. Eine Unterbrechung der Verjährung des Auflassungsanspruchs des Beklagten durch Erhebung einer Klage kam nicht in Betracht, weil es hierzu der Darstellung des geltend gemachten Anspruchs bedurfte, zu der der Beklagte ohne Kenntnis der Erben von R. N. und deren Zuteilungsfähigkeit nicht in der Lage war.
16
cc) Die von dem Beklagten erwirkte Bestellung zum Vertreter der Eigentümer bedeutete nur scheinbar einen Ausweg. Weil die Bestellung zum Vertreter gemäß Art. 233 § 2 Abs. 3 Satz 3 EGBGB unter Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB erfolgte, wurde der Beklagte durch seine Bestellung zum Vertreter der Kläger und ihrer Mutter formal in die Lage gesetzt, die Grundstücke an sich selbst zu übertragen.
17
Hierzu erklärte der Beklagte als Vertreter der Eigentümer die Auflassung der Grundstücke an sich selbst sowie im eigenen Namen und im Namen der Vertretenen zur Urkunde des Notars zum Schuldgrund: "Das Land B. hat nach Art. 233 § 12 Abs. 2 i.V.m. § 11 Abs. 3 EGBGB Anspruch auf unentgeltliche Auflassung des Grundbesitzes." Dies erfolgte ins Blaue hinein und war inhaltlich falsch. Der Beklagte wusste nicht, ob er die Auflassung der Grundstücke verlangen konnte. Diese Frage hatte der Beklagte weder geprüft noch - im Hinblick auf seine Unkenntnis der Erbfolge nach R. N. - prüfen können. Die Grundstücke sollten durch die Auflassung und die Eintragung des Beklagten in das Grundbuch vielmehr unabhängig von dem Bestehen eines Erwerbsanspruchs ihrem Eigentümer entzogen werden. Die unzutreffende Angabe des Schuldgrunds war allenfalls geeignet, einen Dritten wie etwa den Landkreis bei der Entscheidung über die zur Wirksamkeit der Auflassung nach Art. 233 § 3 Abs. 2 EGBGB, § 16 Abs. 4 VwVfG, §§ 1915, 1821 Abs. 1 Nr. 1 BGB notwendige Genehmigung der Auflassung zu täuschen.
18
dd) Durch den auf diese Weise herbeigeführten Erwerb des Eigentums an den Grundstücken sollte die durch die Verjährungsbestimmung von Art. 233 § 14 EGBGB beabsichtigte Sicherung des Rechtsfriedens ausgehebelt werden; das von Art. 233 §§ 11 Abs. 5 EGBGB anerkannte, keiner Übertragungspflicht unterliegende Miteigentum eines Ehepartners des eingetragenen Begünstigten aus der Bodenreform wurde ignoriert. Die Auflassung und deren Genehmigung durch den Landkreis sollten in Verbindung mit der Eintragung des Beklagten die Enteignung des oder der Eigentümer der Grundstücke bewirken, die bei Beachtung von deren Interessen vor Ablauf der in Art. 233 § 14 EGBGB bestimmten Frist nicht mehr erreichbar war.
19
b) Mit den Pflichten des Beklagten gegenüber den Klägern und F. N. als deren Vertreter sind die Erklärungen vom 13. September 2000 unvereinbar. Sie dienten allein dem Vorteil des Beklagten. Sie sind unter dem Gesichtspunkt des Missbrauchs der Vertretungsmacht zum Vorteil des Vertreters nichtig (vgl. LG Leipzig NotBZ 2003, 479 m. Anm. Egerland; Böhringer in Eickmann, Sachenrechtsbereingiung, Loseblattkommentar, Stand März 2006, Art. 233 § 2 EGBGB Rdn. 25b; Limmer NotBZ 2000, 248, 253; allgemein BGH, Urt. v. 25. Februar 2002, II ZR 374/00, NJW 2002, 1488).
20
Dass der Beklagte die Auflassung der von den Klägern und ihrer Mutter als Erben nach R. N. erworbenen Miteigentumsanteile an den Grundstücken verlangen konnte, ändert hieran nichts. Zur Erfüllung dieser Ansprüche ist die von dem Beklagten in Vertretung der Eigentümer des Grundstücks erklärte Auflassung schon deshalb nicht erfolgt, weil der Beklagte seine hierauf gerichteten Ansprüche nicht kannte. Tatsächlich war die erklärte Auflassung hierzu auch noch nicht einmal geeignet, weil es einen Anspruch des Beklagten auf Übertragung der gesamten Grundstücke nicht gab.
21
Dass das Handeln des Beklagten den Interessen der Kläger und deren Mutter grob zuwider lief, ist auch nicht deshalb anders zu beurteilen, weil der Beklagte bereit war, die Grundstücke zurückzuübereignen, soweit sich herausstellen sollte, dass er auf diese keinen Anspruch hätte. Die Bereitschaft des Vertreters, einen dem Vertretenen durch sein Verhalten entstehenden Schaden auszugleichen, rechtfertigt das Verhalten des Vertreters gegenüber dem Vertretenen nicht.
22
c) Der Auflassungsanspruch des Beklagten gegen die Kläger berechtigt den Beklagten auch nicht zur Zurückbehaltung gegenüber der von den Klägern verlangten Berichtigung des Grundbuchs. Der Anspruch des Beklagten ist zum einen verjährt, zum anderen und vor allem würde die Anerkennung dieses Anspruchs als zur Zurückbehaltung berechtigend dazu führen, dem eines Rechtsstaats unwürdigen Verhalten des Beklagten, das nachhaltig an die Praxis der Verwalterbestellung der DDR erinnert, im Ergebnis zum Erfolg zu verhelfen.
23
d) Die Meinung des Beklagten, die Kläger seien gemäß § 242 BGB daran gehindert, ihren Anspruch auf Berichtigung des Grundbuchs geltend zu machen , weil sie über Jahre hinweg die Berichtigung des Grundbuchs nicht veranlasst hätten, ist bemerkenswert abwegig. Die zutreffende Verlautbarung des Eigentümers im Grundbuch dient nicht dazu, einem möglichen Gläubiger die Prüfung zu erleichtern, ob und in welchem Umfang er einen Anspruch auf Auflassung eines Grundstücks hat.
24
3. Da es an einer wirksamen Auflassung der Grundstücke fehlt, kann dahingestellt bleiben, ob die Bestellung des Beklagten zum gesetzlichen Vertreter der Eigentümer der Grundstücke (vgl. hierzu Egerland NotBZ 2003, 480, 481; 2005, 90, 94) und die Genehmigung der Auflassung durch den Landkreis wirksam sind.

III.

25
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Krüger Klein Stresemann Czub Roth
Vorinstanzen:
LG Frankfurt (Oder), Entscheidung vom 24.01.2006 - 13 O 164/05 -
OLG Brandenburg, Entscheidung vom 08.03.2007 - 5 U 41/06 -

(1) Ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, ist nichtig.

(2) Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche eines anderen sich oder einem Dritten für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen oder gewähren lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 1/06 Verkündet am:
29. Juni 2007
Weschenfelder,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Der bei einem besonders groben Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung
zulässige Schluss auf eine verwerfliche Gesinnung des Begünstigten kann nicht
allein deshalb als erschüttert angesehen werden, weil die benachteiligte Vertragspartei
das Missverhältnis kannte.
BGH, Urt. v. 29. Juni 2007 - V ZR 1/06 - OLG Brandenburg
LGFrankfurt(Oder)
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 29. Juni 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, den Richter
Dr. Klein, die Richterin Dr. Stresemann und die Richter Dr. Czub und Dr. Roth

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 30. November 2005 aufgehoben. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 10. März 2005 wird zurückgewiesen. Die Kosten der Rechtsmittelverfahren trägt der Kläger. Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Durch notariellen Vertrag vom 1. Juni 1994 verkaufte die Beklagte zu 2 ein in Brandenburg belegenes, über 63.000 qm großes Grundstück zum Preis von 50.000 DM an den Kaufmann I. A. (nachfolgend: Zedent). Eine Teilfläche dieses Grundstücks, das etwa 13.000 qm große Flurstück 27, verkaufte der Zedent mit notariellem Vertrag vom 21. Juni 1994 zum Preis von 680.000 DM an den während des Rechtsstreits verstorbenen H. K. (nachfolgend : Beklagter zu 1) weiter.
2
Mit notarieller Ergänzungsvereinbarung vom 24. Mai 1995 erhöhten die Beklagte zu 2 und der Zedent in Änderung des Kaufvertrages vom 1. Juni 1994 den Kaufpreis auf 120.000 DM. In der Vereinbarung heißt es, dem Verkäufer sei der Inhalt des Vertrages vom 21. Juni 1994 zwischen dem Käufer und dem Zweiterwerber K. (dem Beklagten zu 1) bekannt.
3
Mit Vereinbarung vom 23. Dezember 1997 änderten der Zedent und der Beklagte zu 1 den Kaufvertrag vom 21. Juni 1994 dahin, dass sich die verkaufte Fläche verringern und der Beklagte zu 1 als Kaufpreis - unter Berücksichtigung bereits erbrachter 50.000 DM - noch weitere 290.000 DM zahlen sollte.
4
Mit notariellem Vertrag vom 20. April 1999 verkaufte die - weiterhin im Grundbuch eingetragene - Beklagte zu 2 das Flurstück 27 zum Preis von 120.000 DM an den Beklagten zu 1. Der beurkundende Notar wies dabei auf die Erfüllungsverpflichtung der Beklagten zu 2 aus dem Kaufvertrag vom 1. Juni 1994 und auf mögliche Schadensersatzansprüche des Ersterwerbers hin. Der Beklagte zu 1 zahlte den vereinbarten Kaufpreis und wurde im August 1999 als Eigentümer des Flurstücks 27 in das Grundbuch eingetragen.
5
Der Kläger, dem der Zedent Ende 1994 seine Rechte aus den mit den Beklagten geschlossenen Verträgen abgetreten hatte, hat von dem Beklagten zu 1 die Zahlung des Restkaufpreises von 630.000 DM aus dem Kaufvertrag vom 21. Juni 1994 verlangt. Gegenüber der Beklagten zu 2 hat er denselben Betrag als Schadensersatz wegen Nichterfüllung des Vertrages vom 1. Juni 1994 beansprucht. Ferner hat er von den Beklagten die Auskehr von Einnahmen aus der Vermietung eines sich auf dem Flurstück 27 befindlichen Gebäudes in Höhe von 3.351,52 € verlangt.
6
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht die Beklagten als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger 148.274,65 € (290.000 DM) nebst Zinsen zu zahlen. Ferner hat es die Beklagte zu 2 zur Zahlung weiterer 3.351,52 € verurteilt.
7
Mit ihrer von dem Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung der Kläger beantragt, erstreben die Beklagten die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

I.

8
Das Berufungsgericht meint, die Beklagten seien dem Zedenten und damit dem aus dessen Recht vorgehenden Kläger gemäß § 325 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. zu Schadensersatz in Höhe des von dem Beklagten zu 1 geschuldeten Restkaufpreises von 290.000 DM verpflichtet. Mit der Durchführung des Kaufvertrages vom 20. April 1999 hätten sie einen Eigentumserwerb des Zedenten am Flurstück 27 verhindert und es ihm damit unmöglich gemacht, seine Verpflichtungen aus dem mit dem Beklagten zu 1 geschlossenen Vertrag zu erfüllen. Der Vertrag vom 1. Juni 1994, mit dem der Zedent das Flurstück 27 von der Beklagten zu 2 gekauft habe, sei wirksam. Zwar liege - auch wenn die Kaufpreiserhöhung vom 24. Mai 1995 berücksichtigt und nur auf das Flurstück 27 bezogen werde - ein besonders grobes Missverhältnis zwischen dem Kaufpreis und dem Wert des Grundstücks vor. Die daraus folgende Vermutung der verwerflichen Gesinnung des Zedenten sei jedoch entkräftet. Aus der Vereinbarung über die Kaufpreiserhöhung vom 24. Mai 1995 ergebe sich, dass der Beklagten zu 2 der Inhalt des zwischen dem Zedenten und dem Beklagten zu 1 geschlossenen Kaufvertrages vom 21. Juni 1994 bekannt gewesen sei. Somit habe die Beklagte zu 2 Kenntnis davon gehabt, dass das Flurstück 27 zu einem erheblich höheren Kaufpreis weiterveräußert worden sei. Deutlicher habe ihr das Missverhältnis zwischen dem Wert des Grundstücks und dem mit ihr vereinbarten Kaufpreis nicht vor Augen geführt werden können. Nach dem Vorbringen der Beklagten zu 2 sei auch nicht davon auszugehen, dass der Zedent ihre Unerfahrenheit oder eine Zwangslage ausgenutzt habe.

II.

9
Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
10
1. a) Im Ausgangspunkt zutreffend nimmt das Berufungsgericht allerdings an, dass der Beklagten zu 2 infolge der Übereignung des Flurstücks 27 an den Beklagten zu 1 die ihr aus dem Vertrag vom 1. Juni 1994 gegenüber dem Zedenten obliegende Leistung teilweise unmöglich geworden und die Vorschrift des § 325 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. daher Grundlage des gegen sie gerichteten Schadensersatzanspruchs ist. Denn bei Schuldverhältnissen, die auf die Verschaffung des Eigentums an einer Sache gerichtet sind, begründet der Umstand, dass der Schuldner die rechtliche Verfügungsmacht über die Sache verloren hat, sein Unvermögen zur Leistung, solange er nicht behauptet und beweist, dass er zur Erfüllung des Vertrages durch Wiedererwerb der Sache willens und in der Lage ist (vgl. BGH, Urt. v. 21. Mai 1973, II ZR 54/72, WM 1973, 1202; Staudinger/Löwisch, BGB [1995], § 275 Rdn. 50).
11
b) Ein Anspruch aus § 325 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. setzt die Wirksamkeit des die unmöglich gewordene Leistungspflicht begründenden gegenseitigen Vertrages voraus. Dies hat das Berufungsgericht zwar nicht verkannt. Seine Annahme, der zwischen dem Zedenten und der Beklagten zu 2 geschlossene Kaufvertrag vom 1. Juni 1994 sei nicht sittenwidrig im Sinne des § 138 Abs. 1 BGB, beruht jedoch auf rechtsfehlerhaften Erwägungen.
12
aa) Entgegen der Auffassung der Revision folgt dies allerdings nicht schon daraus, dass das Berufungsgericht die Sittenwidrigkeit des am 1. Juni 1994 geschlossenen Kaufvertrages aufgrund eines Umstands - der Kenntnis der Beklagten zu 2 von dem erheblich höheren Weiterverkaufspreis - verneint hat, welcher erst nach Vertragsschluss entstanden ist.
13
Zwar muss bei der Prüfung, ob ein Rechtsgeschäft sittenwidrig ist, auf den Zeitpunkt seiner Vornahme abgestellt werden (vgl. BGHZ 100, 353, 359 mwN). Wird das Rechtsgeschäft aber - wie hier - nachträglich geändert oder durch eine Zusatzvereinbarung ergänzt, können auch Umstände Bedeutung erlangen, die erst zu diesem Zeitpunkt gegeben sind. Zum einen vermögen sie die Sittenwidrigkeit des - geänderten - Rechtsgeschäfts zu begründen (vgl. BGH, Urt. v. 27. Januar 1977, VII ZR 339/74, WM 1977, 399, 400). Umgekehrt können sie aber auch dazu führen, dass bei Vertragsschluss vorhandene Gründe für die Sittenwidrigkeit des Rechtsgeschäfts entfallen. Zwar hat dies für sich genommen keine Auswirkungen auf die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts, weil für diese, wie dargelegt, der Zeitpunkt des Vertragsschlusses maßgeblich ist. Der Fortfall der die Sittenwidrigkeit begründenden Umstände führt aber dazu, dass eine Bestätigung des Rechtsgeschäfts (§ 141 BGB) - die ausgeschlossen ist, solange die Nichtigkeitsgründe andauern (vgl. BGHZ 60, 102, 108) - möglich wird (vgl. BGH, Urt. v. 6. Mai 1982, III ZR 11/81, NJW 1982, 1981 f.).
14
Das Berufungsgericht hat der notariellen Ergänzungsvereinbarung vom 24. Mai 1995 ersichtlich eine solche Bestätigung entnehmen wollen und - im Hinblick darauf, dass diese nicht nur mit einer Vertragsänderung verbunden, sondern in der Änderungsvereinbarung selbst gesehen werden kann (Senat, BGHZ 7, 161, 163; BGH, Urt. v. 6. Mai 1982, III ZR 11/81, NJW 1982, 1981) - im Ausgangspunkt auch ohne Rechtsfehler entnehmen dürfen. Den notwendigen Bestätigungswillen, der mindestens Zweifel der Parteien an der Rechtsbeständigkeit des Rechtsgeschäfts erfordert (vgl. BGHZ 11, 59, 60; 129, 371, 377), sieht das Berufungsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise als gegeben an, weil die Beklagte zu 2 in Ziffer 9 der notariellen Ergänzungsvereinbarung vom 24. Mai 1995 erklärt hat, die gegen den Bestand des Kaufvertrages erhobenen Einwände nicht mehr geltend zu machen.
15
bb) Rechtsfehlerhaft ist aber die Annahme des Berufungsgerichts, die Voraussetzungen des § 138 Abs. 1 BGB hätten bei Abschluss der Ergänzungsvereinbarung nicht (mehr) vorgelegen.
16
(1) Gegenseitige Verträge können, auch wenn der Wuchertatbestand des § 138 Abs. 2 BGB nicht in allen Voraussetzungen erfüllt ist, als wucherähnliches Rechtsgeschäft nach § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig sein, wenn zwischen Leistung und Gegenleistung objektiv ein auffälliges Missverhältnis besteht und mindestens ein weiterer Umstand hinzukommt, der den Vertrag bei Zusammenfassung der subjektiven und objektiven Merkmale als sittenwidrig erscheinen lässt. Das ist insbesondere der Fall, wenn eine verwerfliche Gesinnung des Begünstigten hervorgetreten ist, weil er etwa die wirtschaftlich schwächere Position des anderen Teils bewusst ausgenutzt oder sich zumindest leichtfertig der Erkenntnis verschlossen hat, dass sich der andere nur unter dem Zwang der Verhältnisse auf den für ihn ungünstigen Vertrag eingelassen hat (Senat, BGHZ 146, 298, 301 f.). Ist das Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung besonders grob - hiervon ist bei Grundstücksgeschäften bereits dann auszugehen , wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung -, lässt dies den Schluss auf eine verwerfliche Gesinnung des Begünstigten zu (Senat, BGHZ 146, 298, 305; BGHZ 160, 8, 14; Urt. v. 8. No- vember 1991, V ZR 260/90, NJW 1992, 899, 900; Urt. v. 23. Juni 1995, V ZR 265/93, NJW 1995, 2635, 2636, insoweit in BGHZ 130, 101 nicht abgedruckt; Urt. v. 4. Februar 2000, V ZR 146/98, NJW 2000, 1487, 1488; Urt. v. 5. Oktober 2001, V ZR 237/00, NJW 2002, 429, 430; Urt. v. 19. Juli 2002, V ZR 240/01, NJW 2002, 3165, 3166). Diese tatsächliche Vermutung kommt nur dann nicht zum Tragen, wenn sie im Einzelfall durch besondere Umstände erschüttert ist (Senat, BGHZ 146, 298, 305).
17
(2) Das Berufungsgericht geht zwar von diesen Grundsätzen aus. Rechtsfehlerhaft sieht es die - aus dem festgestellten besonders groben Missverhältnis zwischen dem Wert der verkauften Grundstücke und dem (auch erhöhten ) Kaufpreis folgende - Vermutung der verwerflichen Gesinnung des Zedenten aber allein deshalb als erschüttert an, weil dieses Missverhältnis der Beklagten zu 2 bekannt gewesen sei.
18
Der Schluss von dem besonders groben Äquivalenzmissverhältnis auf eine verwerfliche Gesinnung des Begünstigten leitet sich aus dem Erfahrungssatz her, dass außergewöhnliche Leistungen in der Regel nicht ohne Not oder einen anderen den Benachteiligten hemmenden Umstand zugestanden werden und der Begünstigte diese Erfahrung teilt (Senat, BGHZ 146, 298, 302 f.; Urt. v. 5. Oktober 2001, V ZR 237/00, NJW 2002, 429, 432 mwN). Faktoren, die den Vertragspartner in seiner Entscheidungsfreiheit beeinträchtigen, können insbesondere die in § 138 Abs. 2 BGB genannten Tatbestände sein, also eine Zwangslage, Unerfahrenheit, ein Mangel an Urteilsvermögen oder eine erhebliche Willensschwäche. Sie scheiden zwar teilweise, keineswegs aber durchgängig aus, wenn der Benachteiligte das Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung kennt. Befindet sich der Benachteiligte beispielsweise in einer Zwangslage oder leidet er an einer erheblichen Willensschwäche (vgl. dazu Senat , Urt. v. 23. Juni 2006, V ZR 147/05, WM 2006, 1915, 1918), ist ihm das Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung in der Regel bewusst. Er sieht sich aber durch seine Notlage zu dem Abschluss des Rechtsgeschäfts gezwungen oder ist aufgrund seiner verminderten psychischen Widerstandsfähigkeit nicht in der Lage, diesen zu verweigern. Lässt sich aus dem Umstand, dass der Benachteiligte um das Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung weiß, aber nicht folgern, dass er in seiner Entscheidung, das Rechtsgeschäft abzuschließen , frei ist, kann dieser Umstand auch nicht ausreichen, um die Vermutung der verwerflichen Gesinnung des Begünstigten als erschüttert anzusehen.
19
Zwar ist nicht ausgeschlossen, dass die Kenntnis des Benachteiligten von dem Äquivalenzmissverhältnis zusammen mit anderen besonderen Umständen im Einzelfall Anlass gibt, die Vermutung einer verwerflichen Gesinnung des Begünstigten als erschüttert anzusehen. Dies kommt etwa in Betracht, wenn dem benachteiligten Käufer das Wertverhältnis gleichgültig war, weil er ein besonderes Affektionsinteresse an dem Kaufgegenstand hatte (vgl. Senat, BGHZ 146, 298, 305). Es bleibt aber auch in diesem Fall Sache des Begünstigten , alle Umstände darzulegen und erforderlichenfalls zu beweisen, die zusammen genommen die Vermutung erschüttern, er habe einen den Vertragspartner in seiner Entscheidungsfreiheit beeinträchtigenden Faktor bewusst oder jedenfalls grob fahrlässig ausgenutzt (vgl. zur Beweislast, Senat, BGHZ 146, 298, 305; Urt. v. 19. Juli 2002, V ZR 240/01, NJW 2002, 3165, 3166). Solche Umstände sind hier weder von dem Berufungsgericht festgestellt worden noch dem Vortrag des darlegungspflichtigen Klägers zu entnehmen.

III.

20
1. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist zur Endentscheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO), weil weitere tatsächliche Feststellungen nicht zu erwarten sind, nachdem die Sittenwidrigkeit des mit der Beklagten zu 2 geschlossenen Vertrages bereits Gegenstand der erstinstanzlichen Entscheidung war und der Kläger keine Umstände vorgetragen hat, die - allein oder zusammen mit der Kenntnis der Beklagten zu 2 von dem Äquivalenzmissverhältnis - geeignet wären, die Vermutung einer verwerflichen Gesinnung des Zedenten zu erschüttern. Dies gilt auch unter Berücksichtigung der Feststellung des Berufungsgerichts, die Beklagte zu 2 habe die mit dem Zedenten geschlossenen Verträge vom 1. Juni 1994 und 24. Mai 1995 durch Vertrag vom 5. März 1997 nochmals bekräftigt. Denn der Kläger hat auch keine Umstände dargelegt, die die - fortbestehende - Vermutung für diesen Zeitpunkt erschüttern könnten.
21
2. Die Berufung des Klägers war zurückzuweisen, weil das Landgericht die Klage im Ergebnis zu Recht insgesamt abgewiesen hat.
22
a) Infolge der Sittenwidrigkeit des zwischen dem Zedenten und der Beklagten zu 2 geschlossenen Kaufvertrages fehlt nicht nur dem gegen sie gerichteten Schadensersatzanspruch, sondern auch einem Anspruch auf Auskehr der von ihr vereinnahmten Mieten die Grundlage.
23
b) Die Sittenwidrigkeit des Vertrages steht ferner dem gegen den Rechtsnachfolger des Beklagten zu 1 gerichteten Anspruch - der sich entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts allerdings nicht aus § 325 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F., sondern nur aus § 324 Abs. 1 BGB a.F. ergeben kann - entgegen.
24
Zwar könnte der Kläger gemäß § 324 Abs. 1 BGB a.F. die Zahlung des Kaufpreises aus dem zwischen dem Zedenten und dem Beklagten zu 1 am 21. Juni 1994 geschlossenen und am 23. Dezember 1997 geänderten Vertrag verlangen, wenn die Erfüllung dieses Vertrages nur daran gescheitert wäre, dass der Beklagte zu 1 das Eigentum an dem Flurstück 27 auf andere Weise, nämlich aufgrund des mit der Beklagten zu 2 im Jahr 1999 geschlossenen Vertrages , erworben hat. Grundsätzlich hat es der Gläubiger im Sinne des § 324 Abs. 1 BGB zu vertreten, wenn er dem Schuldner die Leistung dadurch unmöglich macht, dass er sich die Sache von dem Eigentümer selbständig verschafft (vgl. Staudinger/Otto, BGB [1995], § 324 Rdn. 12). Etwas anderes gilt aber, wenn sich im Nachhinein herausstellt, dass es dem Schuldner aus anderen, von dem Gläubiger nicht zu vertretenden Gründen unmöglich war, die ihm obliegende Leistung zu erbringen. Steht nämlich fest, dass die Durchführung des Vertrages auch ohne die Obliegenheitsverletzung des Gläubigers gescheitert wäre, hat der Gläubiger die Unmöglichkeit nicht verursacht und damit auch nicht zu vertreten. Die Gegenleistungsgefahr verbleibt in diesem Fall nach der Grundregel des § 323 BGB a.F. bei dem Schuldner.
25
So verhält es sich hier. Da der Vertrag, mit dem der Zedent unter anderem das Flurstück 27 erwerben wollte, sittenwidrig und damit nichtig ist, steht fest, dass er auf diesem Wege die - für die Erfüllung des mit dem Beklagten zu 1 notwendige - rechtliche Verfügungsmacht über das Flurstück 27 nicht erlangen konnte. Da der Kläger auch nicht behauptet, dass der Zedent willens und in der Lage gewesen wäre, sich die Verfügungsmacht über das Grundstück anderweit zu beschaffen, ist davon auszugehen, dass ihm die Erfüllung des Vertrages mit dem Beklagten zu 1 schon aus diesem Grund, also unabhängig von dem Verhalten des Beklagten zu 1, unmöglich war.

IV.

26
Die Kostenentscheidung beruht auf den Vorschriften der §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Krüger Klein Stresemann Czub Roth
Vorinstanzen:
LG Frankfurt (Oder), Entscheidung vom 10.03.2005 - 14 O 122/02 -
OLG Brandenburg, Entscheidung vom 30.11.2005 - 4 U 57/05 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 146/98 Verkündet am:
4. Februar 2000
K a n i k ,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
-----------------------------------
Die Rechtsprechung des Senats zum sog. wucherähnlichen Rechtsgeschäft (§ 138
Abs. 1 BGB) ist grundsätzlich auch auf Kaufverträge über Grundstücke in der DDR
anwendbar, die unmittelbar nach Aufhebung der Preisvorschriften (hier 9. Juli 1990)
geschlossen worden sind. Ob ein besonders grobes Mißverhältnis zwischen Leistung
und Gegenleistung den Schluß auf eine verwerfliche Gesinnung des Begünstigten
zuläßt, bedarf kritischer tatrichterlicher Würdigung.
BGH, Urt. v. 4. Februar 2000 - V ZR 146/98 - OLG Jena
LG Mühlhausen
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 4. Februar 2000 durch die Richter Dr. Vogt, Dr. Lambert-Lang, Tropf,
Schneider und Dr. Lemke

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 31. März 1998 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Kläger waren je zur Hälfte Eigentümer eines Grundstücks in E. . Der Beklagte erwarb von ihnen mit einem am 9. Juli 1990 in Heilbronn beurkundeten Vertrag einen hälftigen Miteigentumsanteil an dem Grundstück zum Preis von 15.000 DM und wurde als Miteigentümer in das Grundbuch eingetragen.
Die Kläger behaupten, der Miteigentumsanteil sei bei Vertragsabschluß 50.000 DM wert gewesen und meinen, der Kaufvertrag sei deshalb wegen Sit-
tenwidrigkeit nichtig. Sie erstreben Berichtigung des Grundbuchs, hilfsweise Aufhebung des Vertrages, und weiter hilfsweise die Feststellung der Nichtigkeit des Vertrages. Die Klage ist in den Tatsacheninstanzen erfolglos geblieben. Dagegen richtet sich die Revision der Kläger, die ihren Hauptantrag nebst Hilfsanträgen weiterverfolgen.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht verneint eine Nichtigkeit des Kaufvertrages vom 9. Juli 1990 nach § 138 Abs. 2 BGB. Es läßt die zwischen den Parteien streitige Behauptung der Kläger zum Wert des Miteigentumsanteils bei Vertragsschluß offen, weil es jedenfalls an der subjektiven Tatbestandsseite fehle.

II.

Dies hält revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand.
1. Zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings ohne weiteres davon aus, daß der vor einem westdeutschen Notar beurkundete Vertrag nicht (mehr) formunwirksam ist (vgl. § 297 Abs. 1 Satz 2, § 67 Abs. 1 Satz 3 ZGB; § 1 Abs. 2 DDR-NotG). Dieser Mangel ist nach Art. 231 § 7 Abs. 1 EGBGB geheilt.
2. Soweit die Kläger, erstmals in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat, den Vertrag deshalb für unwirksam halten, weil die notarielle "Vollmachtsbestätigung" erst am 30. Oktober 1990 und damit nicht innerhalb der Frist des § 59 Abs. 1 Satz 2 ZGB abgegeben worden sei, haben sie damit kei-
nen Erfolg. Die Klägerin zu 1 hat bei Vertragsabschluß nicht etwa als vollmachtlose Vertreterin ihres Ehemanns gehandelt, sondern nur die notarielle Bestätigung ihrer (schon vorhandenen) Vollmacht nachzureichen versprochen.
3. Rechtsfehlerhaft beurteilt das Berufungsgericht die Wirksamkeit des Vertrages allein am Maßstab von § 138 Abs. 2 BGB.
Die Parteien haben das Recht der Bundesrepublik Deutschland vereinbart (§ 13 Abs. 3 des Vertrages), "soweit nicht zwingendes Recht entgegensteht". Dies war aber der Fall, weil das Grundstück in der DDR lag und diese nach § 9 und § 12 Abs. 3 RAnwendG (das auch nach dem 1. Juli 1990 weitergalt ) zwingend die ausschließliche Geltung von DDR-Recht in Anspruch nahm. Wäre die Rechtswahlvereinbarung nicht ohnehin eingeschränkt, wäre sie nach Art. 27 Abs. 3 EGBGB unwirksam gewesen.
Im Ansatz ist damit die Wirksamkeit des Vertrages nicht nach dem BGB, sondern nach dem ZGB zu beurteilen (Art. 232 § 1 EGBGB). § 68 Abs. 1 Nr. 2 ZGB stellt zwar auf die Vereinbarkeit mit den "Grundsätzen der sozialistischen Moral" ab. Für den hier maßgeblichen Zeitpunkt (9. Juli 1990) entsprach dies aber dem Begriff der guten Sitten im Sinne von § 138 Abs. 1 BGB. Nach § 1 Abs. 2 Satz 2 VerfGrdG vom 17. Juni 1990 waren Rechtsvorschriften aufgehoben , die den Einzelnen oder Organe der staatlichen Gewalt auf die sozialistische Staats- und Rechtsordnung, auf das Prinzip des demokratischen Sozialismus , auf die sozialistische Gesetzlichkeit oder das sozialistische Rechtsbewußtsein verpflichten. Die bestehenden Rechtsvorschriften waren insoweit nach einer freiheitlichen demokratischen Grundordnung auszulegen (§ 1 Abs. 2 Satz 1 und § 1 Abs. 1 VerfGrdG; BGHZ 118, 34, 42). Entsprechendes folgt aus
Art. 2 und 4 des Staatsvertrages über die Herstellung einer Wirtschafts- und Währungsunion vom 18. Mai 1990. Demgemäß wurde in das am 28. Juni 1990 geänderte Gesetz über Wirtschaftsverträge § 12 Abs. 2 eingefügt, der bestimmt , daß Erklärungen nichtig sind, die gegen die guten Sitten verstoßen. Auch nach einhelliger Auffassung in der Literatur ist § 68 Abs. 1 Nr. 2 ZGB im Sinne von § 138 BGB auszulegen (vgl. MünchKomm-BGB/Heinrichs, EGBGB, Art. 232 § 1 Rdn. 14; Palandt/Heinrichs, BGB, 59. Aufl., Art. 232 EGBGB, § 1 Rdn. 5; Soergel/Hartmann, BGB, 12. Aufl., EGBGB, Art. 232 § 1 Rdn. 3; Staudinger /Rauscher, BGB [1996] EGBGB, Art. 232 § 1 Rdn. 83 und 84).
Auf dieser Grundlage ist im Ansatz auch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes , insbesondere des Senats, zu § 138 Abs. 1 BGB einschlägig, die das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft nicht in seine Überlegungen einbezogen hat. Danach rechtfertigt ein besonders grobes Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung den Schluß auf eine verwerfliche Gesinnung des Begünstigten mit der Folge, daß ein Vertrag schon nach § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig sein kann. Von einem solchen Mißverhältnis kann bereits dann ausgegangen werden, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung (vgl. z.B. Senatsurteile v. 18. Januar 1991, V ZR 171/89, NJW-RR 1991, 589; v. 8. November 1991, V ZR 260/90, NJW 1992, 899, 890; BGH, Urt. v. 16. Februar 1994, IV ZR 35/93, NJW 1994, 1475, 1476). So liegt der Fall hier. Das Berufungsgericht unterstellt den behaupteten und unter Beweis gestellten Wert der Miteigentumshälfte am 9. Juli 1990 mit 50.000 DM. Im übrigen wäre schon bei einem Wert von 30.000 DM nach der Rechtsprechung des Senats ein besonders grobes Mißverhältnis anzunehmen. Das Berufungsgericht hätte somit den Wert der Miteigentumshälfte nicht offenlassen dürfen, sondern darüber Beweis erheben müssen.

Der Vertrag enthält im übrigen auch sonstige, die Kläger belastende Regelungen , die bei der notwendigen Gesamtwürdigung (vgl. z.B. BGHZ 107, 92, 97 m.w.N.) zusätzlich eine Rolle spielen können. Die Kläger waren vorleistungspflichtig. Erst einen Monat nach Eintragung des Beklagten im Grundbuch war der Kaufpreis fällig, die Kläger hatten nur einen schuldrechtlichen Anspruch auf Absicherung durch eine Bürgschaft (§ 2 des Vertrages). Der Beklagte hat sich ein Vorkaufsrecht einräumen lassen (§ 11 des Vertrages) und es wurde wechselseitig ein Ankaufsrecht vereinbart (§ 12 des Vertrages), das schon in Kraft tritt, wenn die hälftigen Kosten für die Renovierung, den Abbruch oder Teilabbruch des bestehenden Gebäudes (insoweit bestand eine Verpflichtung ) nicht aufgebracht werden. Bei den Einkommens- und Vermögensverhältnissen der Verkäufer traf diese ein besonders hohes Risiko, daß der Beklagte ein Ankaufsrecht ausüben würde. Im Rahmen einer Gesamtbetrachtung kann auch der bestrittene Vortrag der Klägerin Bedeutung gewinnen, sie sei am 9. Juli 1990 vom Beklagten nach Stuttgart eingeladen und dort ohne Vorinformation mit der notariellen Beurkundung konfrontiert worden (Schriftsatz vom 5. Januar 1998). In diesem Zusammenhang ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht von Bedeutung, daß die Klägerin auch im Namen ihres Ehemanns handelte "mit dem Versprechen, notarielle Vollmachtsbestätigung nachzureichen und hierfür haftend". Auch wenn diese Vollmachtsbestätigung erst am 30. Oktober 1990 erteilt wurde, ändert dies nichts an der behaupteten Überrumpelung der Klägerin.
Wäre der Vertrag vom 9. Juli 1990 nichtig, dann beträfe dies - entsprechend dem fehlenden Abstraktionsprinzip nach dem Recht der DDR - auch die Übereignung; damit wäre schon der Hauptantrag der Klage auf Bewil-
ligung der Grundbuchberichtigung (Art. 233 § 2 Abs. 1 EGBGB i.V. mit § 894 BGB) begründet.
Soweit sich die Revisionserwiderung auf die Entscheidung des Senats in BGHZ 131, 209 (= NJW 1996, 990, 991) bezieht, ist diese nicht einschlägig, denn sie betrifft die Vereinbarung eines Stopppreises und dessen preisrechtliche Genehmigung. Im vorliegenden Fall wurde aber der Vertrag nach Aufhebung der Preisvorschriften abgeschlossen. Richtig ist allerdings der Hinweis der Revisionserwiderung, daß es schwierig ist, für einen Zeitpunkt neun Tage nach Einführung der Währungsunion unter Aufhebung der Preisvorschriften die Wertverhältnisse auf dem Grundstücksmarkt zu beurteilen und von einem etwa festgestellten groben Mißverhältnis auf eine verwerfliche Gesinnung des Begünstigten zu schließen. Dies schließt im Ansatz jedoch die Anwendung der angeführten Senatsrechtsprechung nicht aus. Das Berufungsgericht wird allerdings das einzuholende Wertgutachten (Bewertungszeitpunkt 9. Juli 1990) kritisch prüfen und sich nach dem Ergebnis dieses Gutachtens auch die Frage stellen müssen, ob es unter den besonderen Umständen der DDR nach Aufhebung der Preisvorschriften einen Schluß auf eine verwerfliche Gesinnung des Beklagten zuläßt. Vieles spricht allerdings dafür, daß der unstreitig geschäftserfahrene Beklagte davon ausgehen konnte, es werde nach Aufhebung der Preisvorschriften zu ganz erheblichen Preissteigerungen auf dem Grundstücksmarkt kommen, zumal es hier um ein zentral gelegenes Grundstück in E. geht (vgl. auch Senatsurt. v. 3. November 1995, V ZR 102/94, WM 1996, 262, 264). Dem steht möglicherweise eine Unerfahrenheit der in der DDR wohnenden Kläger auf dem Immobilienmarkt gegenüber, die sich aus der jahrzehntelangen Strangulierung des Marktes durch die staatliche Preislenkung
ergab (vgl. auch BGH, Urt. v. 16. Februar 1994, IV ZR 35/93, NJW 1994, 1475, 1476 re. Sp. unten).
Vogt Frau Dr. Lambert-Lang Tropf kann nicht unterschreiben, weil sie in einem Kuraufenthalt ist. 9.2.2000 Vogt Schneider Herr Dr. Lemke kann nicht unterschreiben , weil er in Urlaub ist. 9.2.2000 Vogt

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 237/00 Verkündet am:
5. Oktober 2001
K a n i k ,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Zur Sittenwidrigkeit bei einem auffälligen Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung
im Falle eines entgeltlichen Geschäfts, durch das sich eine Partei zur
Aufgabe einer Rechtsposition verpflichtet, die bei wirtschaftlicher Betrachtung einem
Erbbaurecht an einem unbebauten Grundstück gleichsteht.
BGH, Urt. v. 5. Oktober 2001 - V ZR 237/00 - KG
LG Berlin
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 5. Oktober 2001 durch die Richter Tropf, Schneider, Prof. Dr. Krüger,
Dr. Klein und Dr. Gaier

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 19. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 6. Juni 2000 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin macht Ansprüche geltend, die G. A. an sie abgetreten hat.
A., nach den Behauptungen der Klägerin von deutlich unterdurchschnittlicher Intelligenz, war Eigentümer eines in H. gelegenen, unbebauten Grundstücks mit einer Größe von 15.919 m². Mit notariellem Vertrag vom 2. Juli 1990 räumte er dem Beklagten, der hierzu angeregt hatte, an dem Grundstück ein "Nutzungsrecht zur Bebauung des Grundstücks" gegen Zahlung einer jährlichen Nutzungsrente von 42.875 DM ein. Weiter wurde vereinbart, daß das Nutzungsrecht nach Inkrafttreten der ErbbauVO auf dem Gebiet der DDR durch ein Erbbaurecht ersetzt werden sollte. Zu den hierfür erforderlichen Erklärun-
gen bevollmächtigte der Zedent den Beklagten unter Befreiung von den Einschränkungen der § 56 Abs. 3 ZGB bzw. § 181 BGB. Der Beklagte verpflichtete sich auûerdem, den Zedenten bei Bebauung des Grundstücks zu einem Bruttogehalt von monatlich 3.000 DM als Haushandwerker zu beschäftigen. Den Erbbaurechtsvertrag lieû der Beklagte am 14. Februar 1991 notariell beurkunden.
Am 5. April 1991 erteilte der Zedent einem Makler, mit dem ihn der Beklagte zusammengebracht hatte, einen Auftrag zum Verkauf des Grundstücks. Auf Vermittlung des Maklers wurde am 2. Mai 1991 ein notarieller Vertrag geschlossen , mit dem der Zedent das Grundstück für 2.864.700 DM an mehrere Käufer veräuûerte. In der Urkunde "verzichtete" der Beklagte auf das Erbbaurecht. Als Gegenleistung hierfür hatte der Zedent - in einer am selben Tag zuvor bei einem anderen Notar errichteten Urkunde - einen Teilbetrag des Kaufpreises in Höhe von 1.217.115 DM an den Beklagten abgetreten. Tatsächlich vereinnahmte der Beklagte, nachdem die Käufer mit ihm in einem Vergleich eine Reduzierung vereinbart hatten, lediglich 1.095.000 DM. Einen weiteren Kaufpreisteil in Höhe von 165.000 DM trat der Zedent zur Begleichung der Provisionsansprüche an den Makler ab.
Die Klägerin hält die Vereinbarung des Zedenten mit dem Beklagten über den Verzicht auf das Erbbaurecht wegen eines groben Miûverhältnisses zwischen dem Wert der Leistung des Beklagten und der vereinbarten Gegenleistung im Wert von 1.217.115 DM für sittenwidrig. Dem Beklagten, so hat die Klägerin behauptet, sei es niemals um eine Bebauung des Grundstücks, sondern nur um die Rechtsposition eines Erbbauberechtigten gegangen, damit er von einem Verkauf des Grundstücks habe profitieren können. Sie verlangt von
dem Beklagten die Zahlung eines Teilbetrages von 273.750 DM aus der von ihm vereinnahmten Summe. Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 271.070,31 DM stattgegeben. Auf die Berufung des Beklagten ist die Klage in vollem Umfang abgewiesen worden. Hiergegen richtet sich die Revision der Klägerin, mit der sie die Wiederherstellung des Urteils des Landgerichts erstrebt. Der Beklagte beantragt die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe:


I.


Das Berufungsgericht verneint eine Verpflichtung des Beklagten. Er sei nicht ungerechtfertigt bereichert, insbesondere sei die zwischen ihm und dem Zedenten getroffene Vereinbarung über die Aufhebung des Erbbaurechts nicht als wucherähnliches Rechtsgeschäft wegen Sittenwidrigkeit nichtig. Es fehle bereits an einem auffälligen Miûverhältnis, weil dem Anteil des Beklagten am Verkaufserlös der wirtschaftliche Vorteil gegenüber zu stellen sei, den der Zedent in Form von Zinsmehreinnahmen durch die Möglichkeit der belastungsfreien Veräuûerung des Grundstücks erzielt habe. Bei einer Verzinsung seines Kaufpreisanteils mit jährlich 8 % könne der Zedent für die gesamte Dauer des Erbbauvertrages von 99 Jahren mit Mehreinnahmen von etwa 7,5 Millionen DM im Vergleich zum Erbbauzins rechnen. Zu diesem Vorteil stehe die Leistung von 1,2 Millionen DM an den Beklagten nicht auûer Verhältnis, auch wenn das Erbbaurecht an einen Dritten nicht verkäuflich und damit wertlos gewesen sei. Da der Zedent gleichwohl einen Vermögensvorteil erlangt habe, sei es ohne Bedeutung, daû das Erbbaurecht für den Beklagten wegen der Unsicherheit
über die Bebaubarkeit zu einer Belastung geworden sei. Der Beklagte habe auch nicht mit verwerflicher Gesinnung gehandelt. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe nämlich fest, daû es dem Beklagten nicht von Anfang an nur um die Ausnutzung einer formalen Rechtsposition gegangen sei, sondern daû er in verschiedener Weise eine wirtschaftliche Verwertung des Grundstücks versucht habe.
Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.

II.


Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen - neben einem Schadensersatzanspruch aus culpa in contrahendo (vgl. Senat, Urt. v. 19. Januar 2001, V ZR 437/99, NJW 2001, 1127, 1129, zur Veröffentlichung in BGHZ 146, 298 vorgesehen) - ein Bereicherungsanspruch der Klägerin (§ 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB), der auf Herausgabe des vereinnahmten Kaufpreisanteils - als Surrogat der abgetretenen Forderung (§ 818 Abs. 1 2. Halbsatz BGB) - gerichtet ist, nicht auszuschlieûen. Vielmehr kann das schuldrechtliche Kausalgeschäft (vgl. BGHZ 127, 129, 134), das dem von dem Beklagten unter § 14 der Kaufvertragsurkunde vom 2. Mai 1991 erklärten "Verzicht" zugrunde lag und den Zedenten im Gegenzug zur Abtretung eines Kaufpreisanteils in Höhe von 1.217.115 DM verpflichtete, nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig sein.
1. Allerdings steht der Klägerin ein Bereicherungsanspruch nicht schon wegen Formnichtigkeit des Verpflichtungsgeschäftes zu, das von den Ver-
tragsparteien nicht in notariell beurkundeter Form geschlossen worden ist, insbesondere keine Aufnahme in die Urkunde vom 2. Mai 1991 gefunden hat.

a) Die Vertragsparteien waren sich offensichtlich darüber im Unklaren, welche Rechtsposition der Beklagte bereits erworben hatte und welche Erklärungen deshalb erforderlich waren, um einen Verkauf des Grundstücks zu ermöglichen. Die zur Erfüllung der übernommenen Verpflichtungen in der notariellen Urkunde vom 2. Mai 1991 abgegebenen Erklärungen sind deshalb so abgefaût , daû sie für den Abschluû eines Erlaû- (§ 397 Abs. 1 BGB) und Aufhebungsvertrages hinsichtlich der schuldrechtlichen Ansprüche des Beklagten gegen den Zedenten aus der Urkunde vom 2. Juli 1990 ebenso genügen wie für die Aufhebung eines dem Beklagten zustehenden erbbaurechtlichen Anwartschaftsrechts (vgl. BGH, Urt. v. 13. April 1978, III ZR 122/76, NJW 1978, 2199) oder für die Aufhebung eines schon entstandenen Erbbaurechts (§ 26 ErbbauVO).

b) Aus § 11 Abs. 2 ErbbauVO könnte sich die Notwendigkeit der Beachtung des Formerfordernisses aus § 313 BGB allenfalls dann ergeben, wenn der Beklagte bereits ein Erbbaurecht oder ein erbbaurechtliches Anwartschaftsrecht (vgl. Senat, BGHZ 103, 175, 179) erworben hätte (vgl. Staudinger /Ring, BGB [1994], § 11 ErbbauVO Rdn. 30) und deshalb die insoweit von dem Beklagten übernommenen Verpflichtungen maûgeblich wären. Dies war jedoch nicht der Fall, weshalb es auch keiner Entscheidung über die Frage einer etwaigen Heilung entsprechend § 313 Satz 2 BGB bedarf (vgl. dazu Ernst, ZIP 1994, 605, 609 f). In der notariellen Urkunde vom 14. Februar 1991 hat der von dem Verbot des Selbstkontrahierens befreite Beklagte für sich selbst und - aufgrund der Bevollmächtigung unter Nr. 9 der Urkunde vom 2. Juli 1990 - als
Vertreter des Zedenten die für die Bestellung eines Erbbaurechts erforderlichen Erklärungen abgegeben sowie die Eintragung im Grundbuch bewilligt und beantragt. Es gibt allerdings keinen Hinweis darauf, daû der Beklagte auch bereits den Antrag auf Eintragung des Erbbaurechts beim Grundbuchamt gestellt hatte. Ohne diesen Antrag war der mehraktige Entstehungstatbestand des Erbbaurechts aber noch nicht soweit erfüllt, daû der Beklagte eine gesicherte Rechtsposition erlangt hatte, die der andere an der Entstehung des Vollrechts Beteiligte - hier also der Zedent - nicht mehr einseitig zerstören konnte (vgl. Senat, BGHZ 106, 108, 111). Dies wäre aber für die Entstehung eines Anwartschaftsrechts erforderlich gewesen (vgl. Senat, BGHZ 89, 41, 44 m.w.N.). Mangels Antragstellung kann auch nicht von einem Entstehen des Erbbaurechts nach Eintragung im Grundbuch (§§ 11 Abs. 1 ErbbauVO; 873 Abs. 1 BGB) ausgegangen werden.

c) Hatte der Beklagte noch kein Anwartschaftsrecht und mangels Eintragung auch kein Erbbaurecht erworben, so kann Gegenstand des in der notariellen Urkunde vom 2. Mai 1991 erklärten "Verzichts" des Beklagten nur dessen schuldrechtlicher Anspruch auf Bestellung eines Erbbaurechts aus dem Vertrag vom 2. Juli 1990 sein. Diesen Fall haben der Zedent und der Beklagte ebenfalls zum Gegenstand ihrer Vereinbarung gemacht. In der Urkunde vom 2. Mai 1991 verpflichtete sich der Beklagte nämlich auch zur Rücknahme eines "etwa bereits gestellten Eintragungsantrages", was zeigt, daû die Antragstellung als ungewiû angesehen wurde. Unter diesen Umständen ist der "Verzicht" als Erklärung des Beklagten zum Abschluû eines - formfreien - Erlaûvertrages (§ 397 Abs. 1 BGB) zu verstehen. Das Angebot wurde von dem Zedenten im Zuge des Abschlusses des Kaufvertrages konkludent angenommen; denn dessen Vollzug machte ihm die Erfüllung der gegenüber dem Beklagten übernommenen
Verpflichtung unmöglich. Da dieses ohnehin durch das Entstehen eines Erbbaurechts auflösend bedingt war, wurde gleichzeitig das nach §§ 8 Abs. 2, 45 Abs. 3 Satz 1 ZGB in der Urkunde vom 2. Juli 1990 wirksam begründete Schuldverhältnis über das nicht dinglich wirkende Nutzungsrecht des Beklagten (vgl. Senat, Urt. v. 3. März 1995, V ZR 266/93, WM 1995, 1193) einvernehmlich aufgehoben. Für das dem Erlaû (vgl. MünchKomm-BGB/Schlüter, 4. Aufl., § 397 Rdn. 6; Staudinger/Rieble, BGB [1999], § 397 Rdn. 49) und der Aufhebung (vgl. MünchKomm-BGB/Thode, aaO, § 305 Rdn. 23 f) zugrunde liegende Kausalgeschäft muûte eine Formvorschrift nicht beachtet werden.
2. Die Sittenwidrigkeit des Verpflichtungsgeschäfts zwischen dem Zedenten und dem Beklagten kann mit der von dem Berufungsgericht gegebenen Begründung nicht verneint werden.

a) Allerdings geht das Berufungsgericht zutreffend davon aus, daû im vorliegenden Fall die Regeln Anwendung finden, die die Rechtsprechung zur Sittenwidrigkeit eines wucherähnlichen, durch schwere Äquivalenzstörung gekennzeichneten Rechtsgeschäfts entwickelt hat. Der hierfür erforderliche, auf Leistungsaustausch gerichtete Vertrag (vgl. Senat, Urt. v. 10. Oktober 1997, V ZR 74/96, NJW-RR 1998, 590, 591; BGH, Urt. v. 8. Juli 1982, III ZR 1/81, NJW 1982, 2767) wurde zwischen dem Zedenten und dem Beklagten geschlossen. Das Kausalgeschäft, das den Beklagten zu Erlaû und Aufhebung verpflichtete, begründete für den Zedenten als Gegenleistung die Verpflichtung zur Abtretung eines Kaufpreisanteils in Höhe von 1.217.115 DM an den Beklagten. Bei dem Verpflichtungsgeschäft handelte es sich um einen gegenseitigen Vertrag (vgl. RG JW 1913, 427, 428).

b) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes kann ein Rechtsgeschäft, das den Wuchertatbestand des § 138 Abs. 2 BGB nicht in allen Punkten erfüllt, auch dann gegen die guten Sitten verstoûen und damit nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig sein, wenn ein auffälliges Miûverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung besteht und weitere Umstände hinzutreten, insbesondere der Begünstigte aus verwerflicher Gesinnung gehandelt hat. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn der begünstigte Vertragspartner die wirtschaftlich schwächere Lage des anderen Teils bewuût zu seinem Vorteil ausnutzt oder wenn er sich leichtfertig der Einsicht verschlieût, daû sich der andere nur unter Zwang der Verhältnisse auf den ungünstigen Vertrag einläût. Ist das Miûverhältnis besonders grob, so ist allein deswegen der Schluû auf bewuûte oder grob fahrlässige Ausnutzung irgendeines den Vertragspartner in seiner Entscheidungsfreiheit beeinträchtigenden Umstandes und damit auf eine verwerfliche Gesinnung zulässig. Von einem besonders groben Miûverhältnis ist auszugehen, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung des Begünstigten (vgl. nur Senat, Urt. v. 19. Januar 2001, V ZR 437/99, NJW 2001, 1127 f m.w.N.).

c) Das Berufungsgericht stellt zur Ermittlung eines etwaigen Äquivalenzmiûverhältnisses auf die Vorteile ab, die der Zedent durch den - mit dem "Verzicht" ermöglichten - Verkauf des Grundstücks gegenüber einer fortbestehenden Belastung durch das Erbbaurecht erlangt, und vergleicht die prognostizierten Zinsgewinne aus dem von ihm vereinnahmten Kaufpreisanteil mit den zu erwartenden Erbbauzinsen. Dies ist schon im Ansatz verfehlt. Für die Feststellung eines besonders groben Miûverhältnisses von Leistung und Gegenleistung - und die daran anknüpfende Schluûfolgerung auf die verwerfliche Gesinnung - kommt es allein auf die objektiven Werte dieser Leistungen an (Se-
nat, Urt. v. 12. Dezember 1986, V ZR 100/85, WM 1987, 352, 354; Urt. v. 20. April 1990, V ZR 256/88, NJW-RR 1990, 950; Urt. v. 12. Januar 1996, V ZR 289/94, NJW 1996, 1204). Überdies ist für die Prüfung der Sittenwidrigkeit eines Rechtsgeschäfts in zeitlicher Hinsicht dessen Vornahme, also der Zeitpunkt des Vertragsschlusses, maûgebend (BGHZ 7, 111, 114; 100, 353, 359; 107, 92, 96 f; Senat, Urt. v. 3. November 1995, V ZR 102/94, WM 1996, 262, 263). Ist hiernach der Vergleich der objektiven Werte der Leistung des Beklagten einerseits und andererseits der hierfür erbrachten Gegenleistung des Zedenten zur Zeit des Vertragsschlusses entscheidend, so können die künftigen Gewinne, die eine Partei möglicherweise aus der von ihr erworbenen Leistung ziehen kann, für die Prüfung eines Äquivalenzmiûverhältnisses keine Bedeutung erlangen (vgl. Soergel/Hefermehl, BGB, 13. Aufl., § 138 Rdn. 75). Im übrigen sind die Überlegungen des Berufungsgerichts auch inkonsequent; denn es berücksichtigt die Gewinnaussichten nur einseitig zu Lasten des Zedenten , läût die künftigen Vorteile auf seiten des Beklagten jedoch unbeachtet. Solche drängen sich aber bei der von dem Berufungsgericht gewählten Betrachtungsweise auf; denn der Beklagte erhält nicht nur die Möglichkeit, Zinsgewinne aus dem abgetretenen Kaufpreisanteil zu erzielen, sondern erspart auch die Zahlung eines jährlichen Erbbauzinses von 42.875 DM (oder einer "Nutzungsrente" in gleicher Höhe).
aa) Leistung des Beklagten ist - neben der Aufhebung des Nutzungsverhältnisses - insbesondere seine Mitwirkung beim Abschluû eines Erlaûvertrages über seinen Anspruch auf Bestellung eines Erbbaurechts. Da die Rechtsposition , zu deren Aufgabe sich der Beklagte verpflichtete, bei wirtschaftlicher Betrachtung insgesamt einem schon bestehenden Erbbaurecht mehr als nahekommt , ist es gerechtfertigt, seine Leistung nach dem Wert des von ihm bean-
spruchbaren Erbbaurechts zu bemessen. Im Verhältnis zwischen den Vertragsparteien konnte der Beklagte das Grundstück bereits wie ein Erbbauberechtigter nutzen und die Begründung des Erbbaurechts war von dem Zedenten kaum mehr zu verhindern.
Der objektive Wert des Erbbaurechts ist auch im Verhältnis zum Zedenten als Grundstückseigentümer maûgeblich. Besondere Interessen oder Motivationen einer Vertragspartei können nicht für die Prüfung des Äquivalenzverhältnisses , sondern nur für die subjektiven Voraussetzungen der Sittenwidrigkeit Bedeutung erlangen (Senat, Urt. v. 12. Dezember 1986, aaO). Maûgeblich für die Bestimmung des objektiven Wertes ist zunächst der Verkehrswert des Erbbaurechts. Zwar sollte eine Übertragung auf den Zedenten als Eigentümererbbaurecht nicht erfolgen, der Beklagte hat sich aber zur Aufgabe einer Rechtsposition verpflichtet, die ihn in die Lage versetzte, durch eine Veräuûerung den Verkehrswert des Erbbaurechts zu erlösen. Hierin erschöpft sich der objektive Wert des Erbbaurechts, der Gegenstand der Leistung des Beklagten ist, allerdings nicht. Als weiterer, nach objektiven Kriterien bestimmbarer Bestandteil der Leistung des Beklagten tritt vielmehr der wirtschaftliche Vorteil hinzu, den der Zedent durch die vorzeitige Verfügungsmöglichkeit über das unbelastete Grundstück erlangte. Ergibt sich hieraus ein den Verkehrswert des Erbbaurechts übersteigender Betrag, so ist dieser maûgeblich.
bb) Der Verkehrswert des Erbbaurechts kann, was das Berufungsgericht nicht verkennt, nicht ohne weiteres mit Null DM angenommen werden. Zwar wird sich bei einem Erbbaurecht an einem - wie hier - unbebauten Grundstück regelmäûig kein anderer Betrag ergeben (vgl. Simon/Kleiber, Schätzung und Ermittlung von Grundstückswerten, 7. Aufl., 1996, Rdn. 6.15); denn der Erb-
bauberechtigte ist für die Überlassung des Bodens mit der Zahlung des Erbbauzinses belastet. Wenn aber der vereinbarte Erbbauzins unter dem marktüblichen , nachhaltig erzielbaren Zins liegt, läût sich für den Erbbauberechtigten durchaus ein wirtschaftlicher Vorteil ermitteln (vgl. Simon/Kleiber, aaO, Rdn. 6.16), was wiederum zu einem meûbaren Verkehrswert des Erbbaurechts auch an einem unbebauten Grundstück führen kann. Gleiches gilt, wenn im konkreten Fall nach den Verhältnissen am örtlichen Grundstücksteilmarkt eine starke Nachfrage (Verkäufermarkt) nach Erbbaurechten auch an unbebauten Grundstücken besteht (vgl. Simon/Kleiber, aaO, Rdn. 6.21). Da sich die Klägerin auf die Sittenwidrigkeit beruft, trifft sie für den Verkehrswert des Erbbaurechts - wie für alle weiteren tatsächlichen Voraussetzungen von § 138 Abs. 1 BGB - die Darlegungs- und Beweislast (vgl. BGHZ 53, 369, 379; BGH, Urt. v. 23. Februar 1995, IX ZR 29/94, NJW 1995, 1425, 1429).
Der Ermittlung des Verkehrswertes des Erbbaurechts stehen die aus Sicht des Berufungsgerichts unsubstantiierten Darlegungen der Klägerin nicht entgegen. Die Revision rügt zu Recht, daû es das Berufungsgericht versäumt hat, die Klägerin auf diese Einschätzung nach § 139 Abs. 1 ZPO hinzuweisen (vgl. BGH, Urt. v. 22. April 1999, I ZR 37/97, NJW 1999, 3716). Die Klägerin brauchte den Umständen nach nicht damit zu rechnen, das Berufungsgericht werde ihr Vorbringen zur Angemessenheit des vereinbarten Erbbauzinses als unzulänglich ansehen. Für den Fall eines solchen Hinweises, so macht die Revision geltend, wäre von der Klägerin ein Verkehrswert des Erbbaurechts in Höhe von allenfalls 10.000 DM behauptet und durch Sachverständigengutachten unter Beweis gestellt worden. Dieser Vortrag ist ausreichend substantiiert ; denn die behauptete Tatsache läût in Verbindung mit einem Rechtssatz den geltend gemachten Anspruch als in der Person des Zedenten entstanden
erscheinen. Eine Darlegung weiterer Einzeltatsachen kann nicht erwartet und verlangt werden; der Grad der Wahrscheinlichkeit der Sachverhaltsschilderung ist für den Umfang der Darlegungslast ohne Bedeutung (Senat, Urt. v. 8. Mai 1992, V ZR 95/91, NJW 1992, 3106; Urt. v. 14. Juni 1996, V ZR 150/95, NJWRR 1996, 1402).
Zu dem Wert des weiteren Bestandteils der Leistung des Beklagten, der in der vorzeitigen Verfügungsmöglichkeit über das unbelastete Grundstück zu sehen ist, hat die darlegungsbelastete Klägerin noch nichts vorgetragen. Nachdem sie auf die Erheblichkeit dieses Umstandes hingewiesen ist, erhält sie durch die Zurückverweisung Gelegenheit, insoweit ihr Vorbringen zu ergänzen. Da dieser Vorteil etwa durch Vergleich des Verkehrswertes des unbelasteten Grundstücks mit der Minderung des Bodenwertes durch das Erbbaurecht (dazu etwa Brückner/Noack, NJW 1971, 736 f) einer rechnerischen Erfassung zugänglich ist, kann die Klägerin ihren Antrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens entsprechend erweitern.

d) Auch die subjektiven Voraussetzungen für ein wucherähnliches Geschäft hat das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft verneint.
aa) Nicht zu beanstanden ist allerdings, daû das Berufungsgericht nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme ein bewuûtes Ausnutzen der Unerfahrenheit des Zedenten nicht hat feststellen können. Auch die Revision nimmt die Feststellung des Berufungsgerichts hin, der Beklagte habe verschiedene Bemühungen unternommen, um das Erbbaugrundstück wirtschaftlich zu verwerten , und sich das Erbbaurecht nicht deshalb einräumen lassen, um die damit begründete formale Rechtsposition gegenüber dem Zedenten auszunutzen.
Damit fehlt es zwar - mangels Ausbeutung - am subjektiven Tatbestand des Wuchers gemäû § 138 Abs. 2 BGB (vgl. BGH, Urt. v. 8. Juli 1982, III ZR 1/81, NJW 1982, 2767, 2768; Urt. v. 19. Juni 1990, XI ZR 280/89, NJW-RR 1990, 1199). Dies steht aber der Nichtigkeit eines - wie hier möglicherweise - objektiv wucherischen Geschäft wegen Sittenwidrigkeit nach § 138 Abs. 1 BGB nicht entgegen.
bb) Für die zur Begründung der Sittenwidrigkeit nach § 138 Abs. 1 BGB insbesondere erforderliche verwerfliche Gesinnung, reicht es - wie bereits ausgeführt - aus, wenn sich der Begünstigte bewuût oder grob fahrlässig der Einsicht verschlieût, daû der andere Teil den Vertrag nur aus Mangel an Urteilsvermögen oder wegen erheblicher Willensschwäche eingegangen ist. Diese Feststellung wird durch eine tatsächliche Vermutung erleichtert.
(1) Der Wert der Leistung des Zedenten beläuft sich mindestens auf die 1.095.000 DM, die der Beklagte auf die an ihn abgetretene Kaufpreisforderung über nominal 1.217.115 DM erhalten hat. Sollte sich nach einer Beweisaufnahme zeigen, daû der Wert der Leistung des Zedenten mindestens knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Leistung des Beklagten, so ist nach ständiger Rechtsprechung des Senats nicht nur ein besonders grobes Miûverhältnis gegeben, sondern auch der Schluû auf eine verwerfliche Gesinnung zulässig (vgl. Senat, Urt. v. 8. November 1991, V ZR 260/90, NJW 1992, 899, 900; Urt. v. 23. Juni 1995, V ZR 265/93, NJW 1995, 2635, 2636, insoweit in BGHZ 130, 101 nicht abgedruckt; Urt. v. 4. Februar 2000, V ZR 146/98, NJW 2000, 1487, 1488; vgl. für den Kauf beweglicher Sachen auch BGH, Urt. v. 26. November 1997, VIII ZR 322/96, NJW-RR 1998, 1065, 1066; Urt. v. 22. Dezember 1999, VIII ZR 111/99, NJW 2000, 1254, 1255). Für diese
Schluûfolgerung ist die Kenntnis des Beklagten von den Wertverhältnissen keine Voraussetzung (vgl. Senat, Urt. v. 19. Januar 2001, aaO).
(2) An die damit begründete tatsächliche Vermutung ist der Tatrichter jedenfalls als Beweiswürdigungsregel gebunden; sie kann nur dann nicht zur Anwendung kommen, wenn sie im Einzelfall durch besondere Umstände erschüttert ist (Senat, Urt. v. 19. Januar 2001, V ZR 437/99, NJW 2001, 1127, 1129). Dies wird das Berufungsgericht ggf. berücksichtigen und insbesondere erwägen müssen, ob die tatsächliche Vermutung im konkreten Fall nicht etwa durch besondere Bewertungsschwierigkeiten widerlegt ist (vgl. Senat, Urt. v. 21. März 1997, V ZR 355/95, WM 1997, 1155, 1156).
(3) Danach wendet sich die Revision zu Recht gegen die Auffassung des Berufungsgerichts, der Annahme einer verwerflichen Gesinnung stehe schon entgegen, daû der Beklagte auf eine Rechtsposition verzichtet habe, die er in zulässiger Weise habe nutzen können. Das Berufungsgericht läût dabei auûer acht, daû nach der gesetzlichen Regelung in § 138 Abs. 1 BGB der Gegenleistung , die der Beklagte für die Aufgabe seiner Rechtsposition erhalten hat, entscheidende Bedeutung zukommt. Die Rechtsordnung verweigert Verträgen mit einem besonders groben Miûverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung die Wirksamkeit, wenn - wofür in einem solchen Fall eine tatsächliche Vermutung spricht - die verwerfliche Gesinnung des Begünstigten hinzutritt. Diese Schluûfolgerung leitet sich aus dem - von dem Berufungsgericht nicht in Betracht gezogenen - Erfahrungssatz her, daû in der Regel auûergewöhnliche Leistungen nicht ohne Not - oder nicht ohne einen anderen den Benachteiligten hemmenden Umstand - zugestanden werden und auch der Begünstigte diese Erfahrung teilt (vgl. Senat, Urt. v. 28. Mai 1976, V ZR 170/74, LM § 138
(Aa) Nr. 22; Urt. v. 12. Dezember 1986, aaO; Urt. v. 21. März 1997, aaO; Urt. v. 19. Januar 2001, V ZR 437/99, NJW 2001, 1127, 1128).
Von einem den Benachteiligten hemmenden Umstand als Grund für die auûergewöhnliche Leistungen mag nicht gesprochen werden können, wenn der Eigentümer eines mit einem Erbbaurecht belasteten Grundstücks nach Abwägung der Vor- und Nachteile dem Erbbauberechtigten für die Aufhebung des Erbbaurechts die Zahlung eines beträchtlichen "Ablösebetrages" anbietet, um schnellen Gewinn aus dem Verkauf des unbelasteten Grundstücks zu erzielen. So liegt der Fall hier aber jedenfalls nach den Behauptungen der Klägerin nicht. Danach war es nicht der Zedent, sondern der Beklagte, der den Verkauf des Grundstücks initiierte und deshalb den Zedenten mit dem Makler, der Kaufinteressenten gewinnen sollte, in Kontakt brachte. Dies soll zu einem Zeitpunkt geschehen sein, als nicht der Zedent, sondern der Beklagte jedes Interesse an dem Erbbaurecht verloren hatte. Nachdem seine Investitionspläne gescheitert waren, hätte das Erbbaurecht, an dessen Erwerb Dritte kein Interesse zeigten, für den Beklagten wegen der fortdauernden Zahlungsverpflichtung nur eine Belastung bedeutet. Da dieses Vorbringen - wie mit der Gegenrüge des Beklagten zu Recht geltend gemacht - bestritten ist, wird das Berufungsgericht ggf. auch insoweit den Beweisangeboten der Parteien nachzugehen haben.

III.


Nach alledem ist das Berufungsurteil aufzuheben. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es unter Beachtung der aufgezeigten rechtlichen Erwägungen die notwendigen Feststellungen nachholen kann (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, daû die von dem Beklagten eingewandte Sittenwidrigkeit der Vereinbarung zwischen der Klägerin und dem Zedenten für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits unerheblich ist. Eine etwaige Sittenwidrigkeit wegen wucherähnlicher Konditionen beträfe nur das Verpflichtungsgeschäft zwischen der Klägerin und dem Zedenten (vgl. Senat, Urt. v. 21. März 1997, V ZR 355/95, WM 1997, 1155, 1156), während die Wirksamkeit der - für die Aktivlegitimation der Klägerin maûgeblichen - Abtretung der Klageforderung als Verfügungsgeschäft grundsätzlich unabhängig davon zu beurteilen ist (vgl. BGH, Urt. v. 14. Juli 1997, II ZR 122/96, NJW 1997, 3370). Die Anwendung des § 139 BGB, aus dem unter Umständen
eine Nichtigkeit auch der Abtretung folgen könnte, ist durch die Regelung unter § 6 der Vereinbarung vom 17./20. November 1997 ausgeschlossen (vgl. BGH, Urt. v. 8. Februar 1994, KZR 2/93, NJW 1994, 1651, 1653).
Tropf Schneider Krüger Klein Gaier

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 1/06 Verkündet am:
29. Juni 2007
Weschenfelder,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Der bei einem besonders groben Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung
zulässige Schluss auf eine verwerfliche Gesinnung des Begünstigten kann nicht
allein deshalb als erschüttert angesehen werden, weil die benachteiligte Vertragspartei
das Missverhältnis kannte.
BGH, Urt. v. 29. Juni 2007 - V ZR 1/06 - OLG Brandenburg
LGFrankfurt(Oder)
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 29. Juni 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, den Richter
Dr. Klein, die Richterin Dr. Stresemann und die Richter Dr. Czub und Dr. Roth

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 30. November 2005 aufgehoben. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt (Oder) vom 10. März 2005 wird zurückgewiesen. Die Kosten der Rechtsmittelverfahren trägt der Kläger. Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Durch notariellen Vertrag vom 1. Juni 1994 verkaufte die Beklagte zu 2 ein in Brandenburg belegenes, über 63.000 qm großes Grundstück zum Preis von 50.000 DM an den Kaufmann I. A. (nachfolgend: Zedent). Eine Teilfläche dieses Grundstücks, das etwa 13.000 qm große Flurstück 27, verkaufte der Zedent mit notariellem Vertrag vom 21. Juni 1994 zum Preis von 680.000 DM an den während des Rechtsstreits verstorbenen H. K. (nachfolgend : Beklagter zu 1) weiter.
2
Mit notarieller Ergänzungsvereinbarung vom 24. Mai 1995 erhöhten die Beklagte zu 2 und der Zedent in Änderung des Kaufvertrages vom 1. Juni 1994 den Kaufpreis auf 120.000 DM. In der Vereinbarung heißt es, dem Verkäufer sei der Inhalt des Vertrages vom 21. Juni 1994 zwischen dem Käufer und dem Zweiterwerber K. (dem Beklagten zu 1) bekannt.
3
Mit Vereinbarung vom 23. Dezember 1997 änderten der Zedent und der Beklagte zu 1 den Kaufvertrag vom 21. Juni 1994 dahin, dass sich die verkaufte Fläche verringern und der Beklagte zu 1 als Kaufpreis - unter Berücksichtigung bereits erbrachter 50.000 DM - noch weitere 290.000 DM zahlen sollte.
4
Mit notariellem Vertrag vom 20. April 1999 verkaufte die - weiterhin im Grundbuch eingetragene - Beklagte zu 2 das Flurstück 27 zum Preis von 120.000 DM an den Beklagten zu 1. Der beurkundende Notar wies dabei auf die Erfüllungsverpflichtung der Beklagten zu 2 aus dem Kaufvertrag vom 1. Juni 1994 und auf mögliche Schadensersatzansprüche des Ersterwerbers hin. Der Beklagte zu 1 zahlte den vereinbarten Kaufpreis und wurde im August 1999 als Eigentümer des Flurstücks 27 in das Grundbuch eingetragen.
5
Der Kläger, dem der Zedent Ende 1994 seine Rechte aus den mit den Beklagten geschlossenen Verträgen abgetreten hatte, hat von dem Beklagten zu 1 die Zahlung des Restkaufpreises von 630.000 DM aus dem Kaufvertrag vom 21. Juni 1994 verlangt. Gegenüber der Beklagten zu 2 hat er denselben Betrag als Schadensersatz wegen Nichterfüllung des Vertrages vom 1. Juni 1994 beansprucht. Ferner hat er von den Beklagten die Auskehr von Einnahmen aus der Vermietung eines sich auf dem Flurstück 27 befindlichen Gebäudes in Höhe von 3.351,52 € verlangt.
6
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht die Beklagten als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger 148.274,65 € (290.000 DM) nebst Zinsen zu zahlen. Ferner hat es die Beklagte zu 2 zur Zahlung weiterer 3.351,52 € verurteilt.
7
Mit ihrer von dem Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung der Kläger beantragt, erstreben die Beklagten die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

I.

8
Das Berufungsgericht meint, die Beklagten seien dem Zedenten und damit dem aus dessen Recht vorgehenden Kläger gemäß § 325 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. zu Schadensersatz in Höhe des von dem Beklagten zu 1 geschuldeten Restkaufpreises von 290.000 DM verpflichtet. Mit der Durchführung des Kaufvertrages vom 20. April 1999 hätten sie einen Eigentumserwerb des Zedenten am Flurstück 27 verhindert und es ihm damit unmöglich gemacht, seine Verpflichtungen aus dem mit dem Beklagten zu 1 geschlossenen Vertrag zu erfüllen. Der Vertrag vom 1. Juni 1994, mit dem der Zedent das Flurstück 27 von der Beklagten zu 2 gekauft habe, sei wirksam. Zwar liege - auch wenn die Kaufpreiserhöhung vom 24. Mai 1995 berücksichtigt und nur auf das Flurstück 27 bezogen werde - ein besonders grobes Missverhältnis zwischen dem Kaufpreis und dem Wert des Grundstücks vor. Die daraus folgende Vermutung der verwerflichen Gesinnung des Zedenten sei jedoch entkräftet. Aus der Vereinbarung über die Kaufpreiserhöhung vom 24. Mai 1995 ergebe sich, dass der Beklagten zu 2 der Inhalt des zwischen dem Zedenten und dem Beklagten zu 1 geschlossenen Kaufvertrages vom 21. Juni 1994 bekannt gewesen sei. Somit habe die Beklagte zu 2 Kenntnis davon gehabt, dass das Flurstück 27 zu einem erheblich höheren Kaufpreis weiterveräußert worden sei. Deutlicher habe ihr das Missverhältnis zwischen dem Wert des Grundstücks und dem mit ihr vereinbarten Kaufpreis nicht vor Augen geführt werden können. Nach dem Vorbringen der Beklagten zu 2 sei auch nicht davon auszugehen, dass der Zedent ihre Unerfahrenheit oder eine Zwangslage ausgenutzt habe.

II.

9
Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand.
10
1. a) Im Ausgangspunkt zutreffend nimmt das Berufungsgericht allerdings an, dass der Beklagten zu 2 infolge der Übereignung des Flurstücks 27 an den Beklagten zu 1 die ihr aus dem Vertrag vom 1. Juni 1994 gegenüber dem Zedenten obliegende Leistung teilweise unmöglich geworden und die Vorschrift des § 325 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. daher Grundlage des gegen sie gerichteten Schadensersatzanspruchs ist. Denn bei Schuldverhältnissen, die auf die Verschaffung des Eigentums an einer Sache gerichtet sind, begründet der Umstand, dass der Schuldner die rechtliche Verfügungsmacht über die Sache verloren hat, sein Unvermögen zur Leistung, solange er nicht behauptet und beweist, dass er zur Erfüllung des Vertrages durch Wiedererwerb der Sache willens und in der Lage ist (vgl. BGH, Urt. v. 21. Mai 1973, II ZR 54/72, WM 1973, 1202; Staudinger/Löwisch, BGB [1995], § 275 Rdn. 50).
11
b) Ein Anspruch aus § 325 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. setzt die Wirksamkeit des die unmöglich gewordene Leistungspflicht begründenden gegenseitigen Vertrages voraus. Dies hat das Berufungsgericht zwar nicht verkannt. Seine Annahme, der zwischen dem Zedenten und der Beklagten zu 2 geschlossene Kaufvertrag vom 1. Juni 1994 sei nicht sittenwidrig im Sinne des § 138 Abs. 1 BGB, beruht jedoch auf rechtsfehlerhaften Erwägungen.
12
aa) Entgegen der Auffassung der Revision folgt dies allerdings nicht schon daraus, dass das Berufungsgericht die Sittenwidrigkeit des am 1. Juni 1994 geschlossenen Kaufvertrages aufgrund eines Umstands - der Kenntnis der Beklagten zu 2 von dem erheblich höheren Weiterverkaufspreis - verneint hat, welcher erst nach Vertragsschluss entstanden ist.
13
Zwar muss bei der Prüfung, ob ein Rechtsgeschäft sittenwidrig ist, auf den Zeitpunkt seiner Vornahme abgestellt werden (vgl. BGHZ 100, 353, 359 mwN). Wird das Rechtsgeschäft aber - wie hier - nachträglich geändert oder durch eine Zusatzvereinbarung ergänzt, können auch Umstände Bedeutung erlangen, die erst zu diesem Zeitpunkt gegeben sind. Zum einen vermögen sie die Sittenwidrigkeit des - geänderten - Rechtsgeschäfts zu begründen (vgl. BGH, Urt. v. 27. Januar 1977, VII ZR 339/74, WM 1977, 399, 400). Umgekehrt können sie aber auch dazu führen, dass bei Vertragsschluss vorhandene Gründe für die Sittenwidrigkeit des Rechtsgeschäfts entfallen. Zwar hat dies für sich genommen keine Auswirkungen auf die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts, weil für diese, wie dargelegt, der Zeitpunkt des Vertragsschlusses maßgeblich ist. Der Fortfall der die Sittenwidrigkeit begründenden Umstände führt aber dazu, dass eine Bestätigung des Rechtsgeschäfts (§ 141 BGB) - die ausgeschlossen ist, solange die Nichtigkeitsgründe andauern (vgl. BGHZ 60, 102, 108) - möglich wird (vgl. BGH, Urt. v. 6. Mai 1982, III ZR 11/81, NJW 1982, 1981 f.).
14
Das Berufungsgericht hat der notariellen Ergänzungsvereinbarung vom 24. Mai 1995 ersichtlich eine solche Bestätigung entnehmen wollen und - im Hinblick darauf, dass diese nicht nur mit einer Vertragsänderung verbunden, sondern in der Änderungsvereinbarung selbst gesehen werden kann (Senat, BGHZ 7, 161, 163; BGH, Urt. v. 6. Mai 1982, III ZR 11/81, NJW 1982, 1981) - im Ausgangspunkt auch ohne Rechtsfehler entnehmen dürfen. Den notwendigen Bestätigungswillen, der mindestens Zweifel der Parteien an der Rechtsbeständigkeit des Rechtsgeschäfts erfordert (vgl. BGHZ 11, 59, 60; 129, 371, 377), sieht das Berufungsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise als gegeben an, weil die Beklagte zu 2 in Ziffer 9 der notariellen Ergänzungsvereinbarung vom 24. Mai 1995 erklärt hat, die gegen den Bestand des Kaufvertrages erhobenen Einwände nicht mehr geltend zu machen.
15
bb) Rechtsfehlerhaft ist aber die Annahme des Berufungsgerichts, die Voraussetzungen des § 138 Abs. 1 BGB hätten bei Abschluss der Ergänzungsvereinbarung nicht (mehr) vorgelegen.
16
(1) Gegenseitige Verträge können, auch wenn der Wuchertatbestand des § 138 Abs. 2 BGB nicht in allen Voraussetzungen erfüllt ist, als wucherähnliches Rechtsgeschäft nach § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig sein, wenn zwischen Leistung und Gegenleistung objektiv ein auffälliges Missverhältnis besteht und mindestens ein weiterer Umstand hinzukommt, der den Vertrag bei Zusammenfassung der subjektiven und objektiven Merkmale als sittenwidrig erscheinen lässt. Das ist insbesondere der Fall, wenn eine verwerfliche Gesinnung des Begünstigten hervorgetreten ist, weil er etwa die wirtschaftlich schwächere Position des anderen Teils bewusst ausgenutzt oder sich zumindest leichtfertig der Erkenntnis verschlossen hat, dass sich der andere nur unter dem Zwang der Verhältnisse auf den für ihn ungünstigen Vertrag eingelassen hat (Senat, BGHZ 146, 298, 301 f.). Ist das Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung besonders grob - hiervon ist bei Grundstücksgeschäften bereits dann auszugehen , wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung -, lässt dies den Schluss auf eine verwerfliche Gesinnung des Begünstigten zu (Senat, BGHZ 146, 298, 305; BGHZ 160, 8, 14; Urt. v. 8. No- vember 1991, V ZR 260/90, NJW 1992, 899, 900; Urt. v. 23. Juni 1995, V ZR 265/93, NJW 1995, 2635, 2636, insoweit in BGHZ 130, 101 nicht abgedruckt; Urt. v. 4. Februar 2000, V ZR 146/98, NJW 2000, 1487, 1488; Urt. v. 5. Oktober 2001, V ZR 237/00, NJW 2002, 429, 430; Urt. v. 19. Juli 2002, V ZR 240/01, NJW 2002, 3165, 3166). Diese tatsächliche Vermutung kommt nur dann nicht zum Tragen, wenn sie im Einzelfall durch besondere Umstände erschüttert ist (Senat, BGHZ 146, 298, 305).
17
(2) Das Berufungsgericht geht zwar von diesen Grundsätzen aus. Rechtsfehlerhaft sieht es die - aus dem festgestellten besonders groben Missverhältnis zwischen dem Wert der verkauften Grundstücke und dem (auch erhöhten ) Kaufpreis folgende - Vermutung der verwerflichen Gesinnung des Zedenten aber allein deshalb als erschüttert an, weil dieses Missverhältnis der Beklagten zu 2 bekannt gewesen sei.
18
Der Schluss von dem besonders groben Äquivalenzmissverhältnis auf eine verwerfliche Gesinnung des Begünstigten leitet sich aus dem Erfahrungssatz her, dass außergewöhnliche Leistungen in der Regel nicht ohne Not oder einen anderen den Benachteiligten hemmenden Umstand zugestanden werden und der Begünstigte diese Erfahrung teilt (Senat, BGHZ 146, 298, 302 f.; Urt. v. 5. Oktober 2001, V ZR 237/00, NJW 2002, 429, 432 mwN). Faktoren, die den Vertragspartner in seiner Entscheidungsfreiheit beeinträchtigen, können insbesondere die in § 138 Abs. 2 BGB genannten Tatbestände sein, also eine Zwangslage, Unerfahrenheit, ein Mangel an Urteilsvermögen oder eine erhebliche Willensschwäche. Sie scheiden zwar teilweise, keineswegs aber durchgängig aus, wenn der Benachteiligte das Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung kennt. Befindet sich der Benachteiligte beispielsweise in einer Zwangslage oder leidet er an einer erheblichen Willensschwäche (vgl. dazu Senat , Urt. v. 23. Juni 2006, V ZR 147/05, WM 2006, 1915, 1918), ist ihm das Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung in der Regel bewusst. Er sieht sich aber durch seine Notlage zu dem Abschluss des Rechtsgeschäfts gezwungen oder ist aufgrund seiner verminderten psychischen Widerstandsfähigkeit nicht in der Lage, diesen zu verweigern. Lässt sich aus dem Umstand, dass der Benachteiligte um das Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung weiß, aber nicht folgern, dass er in seiner Entscheidung, das Rechtsgeschäft abzuschließen , frei ist, kann dieser Umstand auch nicht ausreichen, um die Vermutung der verwerflichen Gesinnung des Begünstigten als erschüttert anzusehen.
19
Zwar ist nicht ausgeschlossen, dass die Kenntnis des Benachteiligten von dem Äquivalenzmissverhältnis zusammen mit anderen besonderen Umständen im Einzelfall Anlass gibt, die Vermutung einer verwerflichen Gesinnung des Begünstigten als erschüttert anzusehen. Dies kommt etwa in Betracht, wenn dem benachteiligten Käufer das Wertverhältnis gleichgültig war, weil er ein besonderes Affektionsinteresse an dem Kaufgegenstand hatte (vgl. Senat, BGHZ 146, 298, 305). Es bleibt aber auch in diesem Fall Sache des Begünstigten , alle Umstände darzulegen und erforderlichenfalls zu beweisen, die zusammen genommen die Vermutung erschüttern, er habe einen den Vertragspartner in seiner Entscheidungsfreiheit beeinträchtigenden Faktor bewusst oder jedenfalls grob fahrlässig ausgenutzt (vgl. zur Beweislast, Senat, BGHZ 146, 298, 305; Urt. v. 19. Juli 2002, V ZR 240/01, NJW 2002, 3165, 3166). Solche Umstände sind hier weder von dem Berufungsgericht festgestellt worden noch dem Vortrag des darlegungspflichtigen Klägers zu entnehmen.

III.

20
1. Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist zur Endentscheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO), weil weitere tatsächliche Feststellungen nicht zu erwarten sind, nachdem die Sittenwidrigkeit des mit der Beklagten zu 2 geschlossenen Vertrages bereits Gegenstand der erstinstanzlichen Entscheidung war und der Kläger keine Umstände vorgetragen hat, die - allein oder zusammen mit der Kenntnis der Beklagten zu 2 von dem Äquivalenzmissverhältnis - geeignet wären, die Vermutung einer verwerflichen Gesinnung des Zedenten zu erschüttern. Dies gilt auch unter Berücksichtigung der Feststellung des Berufungsgerichts, die Beklagte zu 2 habe die mit dem Zedenten geschlossenen Verträge vom 1. Juni 1994 und 24. Mai 1995 durch Vertrag vom 5. März 1997 nochmals bekräftigt. Denn der Kläger hat auch keine Umstände dargelegt, die die - fortbestehende - Vermutung für diesen Zeitpunkt erschüttern könnten.
21
2. Die Berufung des Klägers war zurückzuweisen, weil das Landgericht die Klage im Ergebnis zu Recht insgesamt abgewiesen hat.
22
a) Infolge der Sittenwidrigkeit des zwischen dem Zedenten und der Beklagten zu 2 geschlossenen Kaufvertrages fehlt nicht nur dem gegen sie gerichteten Schadensersatzanspruch, sondern auch einem Anspruch auf Auskehr der von ihr vereinnahmten Mieten die Grundlage.
23
b) Die Sittenwidrigkeit des Vertrages steht ferner dem gegen den Rechtsnachfolger des Beklagten zu 1 gerichteten Anspruch - der sich entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts allerdings nicht aus § 325 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F., sondern nur aus § 324 Abs. 1 BGB a.F. ergeben kann - entgegen.
24
Zwar könnte der Kläger gemäß § 324 Abs. 1 BGB a.F. die Zahlung des Kaufpreises aus dem zwischen dem Zedenten und dem Beklagten zu 1 am 21. Juni 1994 geschlossenen und am 23. Dezember 1997 geänderten Vertrag verlangen, wenn die Erfüllung dieses Vertrages nur daran gescheitert wäre, dass der Beklagte zu 1 das Eigentum an dem Flurstück 27 auf andere Weise, nämlich aufgrund des mit der Beklagten zu 2 im Jahr 1999 geschlossenen Vertrages , erworben hat. Grundsätzlich hat es der Gläubiger im Sinne des § 324 Abs. 1 BGB zu vertreten, wenn er dem Schuldner die Leistung dadurch unmöglich macht, dass er sich die Sache von dem Eigentümer selbständig verschafft (vgl. Staudinger/Otto, BGB [1995], § 324 Rdn. 12). Etwas anderes gilt aber, wenn sich im Nachhinein herausstellt, dass es dem Schuldner aus anderen, von dem Gläubiger nicht zu vertretenden Gründen unmöglich war, die ihm obliegende Leistung zu erbringen. Steht nämlich fest, dass die Durchführung des Vertrages auch ohne die Obliegenheitsverletzung des Gläubigers gescheitert wäre, hat der Gläubiger die Unmöglichkeit nicht verursacht und damit auch nicht zu vertreten. Die Gegenleistungsgefahr verbleibt in diesem Fall nach der Grundregel des § 323 BGB a.F. bei dem Schuldner.
25
So verhält es sich hier. Da der Vertrag, mit dem der Zedent unter anderem das Flurstück 27 erwerben wollte, sittenwidrig und damit nichtig ist, steht fest, dass er auf diesem Wege die - für die Erfüllung des mit dem Beklagten zu 1 notwendige - rechtliche Verfügungsmacht über das Flurstück 27 nicht erlangen konnte. Da der Kläger auch nicht behauptet, dass der Zedent willens und in der Lage gewesen wäre, sich die Verfügungsmacht über das Grundstück anderweit zu beschaffen, ist davon auszugehen, dass ihm die Erfüllung des Vertrages mit dem Beklagten zu 1 schon aus diesem Grund, also unabhängig von dem Verhalten des Beklagten zu 1, unmöglich war.

IV.

26
Die Kostenentscheidung beruht auf den Vorschriften der §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Krüger Klein Stresemann Czub Roth
Vorinstanzen:
LG Frankfurt (Oder), Entscheidung vom 10.03.2005 - 14 O 122/02 -
OLG Brandenburg, Entscheidung vom 30.11.2005 - 4 U 57/05 -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 308/02 Verkündet am:
14. März 2003
K a n i k,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: nein
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB § 276 a.F. (Fb)
Bei Verkauf einer Immobilie ist der Verkäufer nicht ohne weiteres verpflichtet, den
Käufer über die Zahlung einer "Innenprovision" an einen von ihm beauftragten Makler
aufzuklären.
Muß der Verkäufer einer Immobilie damit rechnen, daß das von ihm beauftragte
Vermittlungsunternehmen auch andere Makler als Untervermittler tätig werden läßt,
so können auch diese bei Erstellung eines "persönlichen Berechnungsbeispiels"
stillschweigend zum Abschluß des Beratungsvertrags zwischen dem Verkäufer und
dem Käufer bevollmächtigt sein (Fortführung von Senat, BGHZ 140, 111).
BGH, Urt. v. 14. März 2003 - V ZR 308/02 - OLG Hamburg
LG Hamburg
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 14. März 2003 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes
Dr. Wenzel und die Richter Tropf, Prof. Dr. Krüger, Dr. Lemke und Dr. Gaier

für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten zu 4 gegen das Urteil des 8. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 31. Juli 2002 wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Revisionsverfahrens tragen 2/25 die Beklagte zu 4 und die Beklagten zu 7 und zu 8 als Gesamtschuldner sowie weitere 3/25 die Beklagte zu 4 und der Beklagte zu 7 als Gesamtschuldner; die übrigen Kosten des Revisionsverfahrens trägt die Beklagte zu 4 alleine.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin nimmt die Beklagte zu 4 auf Schadensersatz und Rückabwicklung eines Vertrages in Anspruch, mit dem sie eine Eigentumswohnung in N: zum Preis von 131.000 DM kaufte.
Mit dem Verkauf dieser und anderer Wohnungen aus derselben Anlage hatte die Beklagte zu 4 die C. I. GmbH & Co. S. KG beauftragt. Diese schloß wiederum einen Vertriebsvertrag mit der - noch nicht im
Handelsregister eingetragenen - "G. I. GmbH". In denselben Geschäftsräumen wie diese residierte die G. M. -V. GmbH, bei der der Beklagte zu 2 als freier Mitarbeiter beschäftigt war.
Der Beklagte zu 2 nahm Ende 1996 Kontakt zur Klägerin auf. Bei einem Beratungsgespräch in ihrer Wohnung machte die Klägerin in einem "Finanz-, Steuer- und Zielplan" u.a. Angaben zu ihren Einkommens- und Vermögensverhältnissen. Daraufhin riet ihr der Beklagte zu 2 zum Kauf einer Eigentumswohnung als Alterssicherung. Nach einem weiteren Beratungsgespräch mit dem Beklagten zu 2 in den Räumen der G. I. GmbH i.G. erteilte die Klägerin am 16. Dezember 1996 einem Mitarbeiter der C. I. GmbH & Co. S. KG eine notariell beglaubigte Vollmacht zum Kauf einer nicht näher bezeichneten Eigentumswohnung zu einem Preis von höchstens 180.000 DM. Am 11. April 1997 und am 14. April 1997 wurde unter dem Briefkopf einer anderen Gesellschaft für die Klägerin jeweils eine "Beispielrechnung" mit dem Vermerk erstellt "Es beriet Sie Firma G. I. GmbH". Nach beiden Berechnungen sollten sich die monatlichen Belastungen der Klägerin nach Steuern im Jahr 1997 auf 225,42 DM und im Jahr 1998 auf 270,13 DM belaufen.
Am 23. April 1997 gab der Bevollmächtigte der Klägerin das Angebot zum Abschluß eines Kaufvertrages ab, das von der Beklagten zu 4 am 5. Juni 1997 angenommen wurde. Von dem zur Kaufpreiszahlung hinterlegten Betrag zahlte der beauftragte Notar 45.744 DM an die C. I. GmbH & Co. S. KG und 85.244,22 DM an die Beklagte zu 4 aus. Das Eigentum wurde in der Folgezeit auf die Klägerin umgeschrieben.
Die Klägerin focht den Kaufvertrag wegen arglistiger Täuschung über den Verkehrswert an. Nach ihren Behauptungen beläuft sich der Wert des Wohnungseigentums auf allenfalls 65.000 DM. Sie hat außerdem behauptet, der Beklagte zu 2, der für die G. I. GmbH i.G. tätig geworden sei, habe sie falsch beraten. Durch den Erwerb der Wohnung sei ihr ein Schaden in Höhe von 145.183,56 DM entstanden. Sie hat u.a. von der Beklagten zu 4 - teilweise als Gesamtschuldnerin mit weiteren Beklagten - die Zahlung dieses Betrages Zug um Zug gegen lastenfreie Rückgabe der Eigentumswohnung und die Feststellung ihrer Ersatzpflicht für alle weiteren Schäden verlangt. Insoweit hat das Landgericht der Klage im wesentlichen stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat die von der Beklagten zu 4 geschuldete Zahlung unter Berücksichtigung einer Klageerweiterung auf 73.944,17 Feststellung ihrer Ersatzpflicht bestätigt. Hiergegen richtet sich die - in dem Berufungsurteil zugelassene - Revision, mit der die Beklagte zu 4 das Ziel vollständiger Klageabweisung weiterverfolgt. Die Klägerin beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels. Die von den Beklagten zu 7 und zu 8 eingelegte Revision hat der Senat durch Beschluß als unzulässig verworfen.

Entscheidungsgründe:


I.


Das Berufungsgericht meint, die Beklagte zu 4 sei der Klägerin wegen Verschuldens bei Vertragsschluß zu Schadensersatz verpflichtet. Die Falschberatung durch den Beklagten zu 2 sei der Beklagten zu 4 zuzurechnen; denn
die von ihr mit dem Vertrieb beauftragte C. I. GmbH & Co. S. KG habe sich der G. I. GmbH i.G. als Untervertreterin bedienen dürfen. Für diese sei wiederum der Beklagte zu 2 tätig geworden. Die Verkaufsmethoden der Vermittler müsse die Beklagte zu 4 gegen sich gelten lassen , weil diese Aufgaben im Pflichtenkreis des Verkäufers übernommen hätten. Die Wohnung sei ersichtlich nur im Rahmen einer Finanzberatung zum geforderten Preis zu verkaufen gewesen, jedenfalls aber hätte die Beklagte zu 4 über die für den Kaufentschluß maßgeblichen Umstände vollständig und richtig informieren müssen. Die Klägerin sei in mehrfacher Hinsicht falsch beraten worden. So seien die Belastungen tatsächlich höher als angesetzt und von der Klägerin auf Dauer nicht aufzubringen gewesen. Außerdem sei die Zahlung eines Kaufpreisanteils von 45.744 DM als Innenprovision an die C. I. GmbH & Co. S. KG verschwiegen und die Klägerin auf diese Weise über den wahren Wert des Objekts getäuscht worden. Danach mache die Klägerin neben der Anfechtung wegen arglistiger Täuschung zu Recht auch Schadensersatzansprüche geltend.
Dies hält einer revisionsrechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand.

II.


1. Die Revision wendet sich allerdings zu Recht gegen den Ansatz des Berufungsgerichts, soweit dieses eine Haftung der Beklagten zu 4 wegen der unterlassenen Aufklärung der Klägerin über eine in dem Kaufpreis "versteckte" Innenprovision begründen will. Mit dem Verschweigen solcher etwa an die C. I. GmbH & Co. S. KG geleisteter Zahlungen hat die Ver-
käuferin keine vorvertraglichen Pflichten gegenüber der Klägerin verletzt (so für den Erwerb finanzierende Kreditinstitute auch BGH, Urt. v. 12. November 2002, XI ZR 3/01, NJW 2003, 424, 425), weshalb ein Schadensersatzanspruch auf dieser Grundlage ausscheidet.

a) Als Innenprovision werden Vergütungen bezeichnet, die ein Anbieter einem selbständigen Unternehmer für die erfolgreiche Vermittlung eines Vertragsabschlusses mit einem Endkunden zahlt (vgl. Loritz, WM 2000, 1831, 1832; Rohlfing, MDR 2002, 738, 739). Mit der Zahlung solcher Innenprovisionen gehen keine besonderen Umstände einher, die den Verkäufer einer Immobilie ohne weiteres verpflichten könnten, die Vergütungen an die von ihm beauftragten Vermittler gegenüber dem Käufer offenzulegen.
aa) Der Bundesgerichtshof bejaht eine Offenbarungspflicht, wenn eine Bank durch die Zahlung einer Innenprovision an einen Vermögensverwalter die Interessen von dessen Auftraggeber gefährdet. Durch die Vereinbarung, dem Vermögensverwalter einen Teil der Provisionen und Depotgebühren zu vergüten, die sie künftig von Kunden erhalte, die er ihr zuführe, schaffe die Bank nämlich für ihn einen Anreiz, sowohl bei der Auswahl der Bankverbindung als auch hinsichtlich der Anzahl und des Umfangs der Geschäfte nicht allein das Interesse der Kunden, sondern auch das eigene Interesse an möglichst umfangreichen Vergütungen der Bank zu berücksichtigen (BGHZ 146, 235, 239). Eine vergleichbare Gefährdung der Interessen der Klägerin hat die Beklagte zu 4 nicht geschaffen, sondern lediglich einen Dritten mit der Vermittlung eines Kaufvertrages beauftragt. Wie noch auszuführen sein wird, handelte der Beklagte zu 2, der zur Klägerin in unmittelbaren Kontakt trat, nur als Makler (vgl. Gallandi, WM 2000, 279, 282; Blankenstein, NZM 2002, 145,
147) für die Beklagte zu 4. Hingegen bestand kein Vertragsverhältnis - etwa mit dem Gegenstand einer Anlageberatung - zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 4 oder auch dem Beklagten zu 2, nach dem ähnlich einem Vermögensverwalter die Wahrnehmung der Interessen der Käuferin - zumal als Hauptlei-stungspflicht - geschuldet wurde. Auch eine Doppeltätigkeit des Maklers für die Beklagte zu 4 und die Klägerin (vgl. § 654 BGB) ist nicht festgestellt. Es bedarf daher keiner Erörterung, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen in Fällen unerlaubter Doppeltätigkeit eine Aufklärungspflicht über Innenprovisionen - die im übrigen nur den Makler, nicht aber die Beklagte zu 4 treffen könnte - angenommen werden kann (so Gallandi, WM 2000, 279, 285; a.A. Loritz, WM 2000, 1831, 1835).
bb) Der vorliegende Fall gibt auch keinen Anlaß zur Prüfung, ob sich nach den Grundsätzen der Prospekthaftung eine Aufklärungspflicht über eine Innenprovision ergeben kann (vgl. dazu Gallandi, WM 2000, 279, 286; Blankenstein , NZM 2002, 145, 146; Rohlfing, MDR 2002, 738, 741 f). Da ein vom Verkäufer verwendeter Prospekt den Käufer beim Erwerb einer Eigentumswohnung als Kapitalanlage wahrheitsgemäß und vollständig über die für seine Entscheidung relevanten Umstände unterrichten muß (Senat, Urt. v. 30. Oktober 1987, V ZR 144/86, NJW-RR 1988, 348, 350; Urt. v. 6. April 2001, V ZR 402/99, NJW 2001, 2021), kann sich auch bei solchen Geschäften die Frage stellen, ob und unter welchen Voraussetzungen Vergütungen, die der Veräußerer an eine von ihm beauftragte Vertriebsgesellschaft zahlt, in einem Prospekt als Innenprovisionen ausgewiesen sein müssen (offengelassen von BGHZ 145, 121, 129; bejaht von OLG Koblenz, ZfIR 2002, 284, 288). Einer Entscheidung darüber bedarf es hier indes nicht, weil die Beklagte zu 4 zur
Akquisition keinen Prospekt verwendet hat, um der Klägerin die für ihre Anlageentscheidung erforderlichen Informationen zu liefern.

b) Die Beklagte zu 4 war auch nicht mit Rücksicht auf die "allgemeine" bei jedem Vertragsverhältnis begründete Aufklärungspflicht gehalten, die Klägerin über die Zahlung einer Innenprovision und deren Höhe zu informieren. Zwar besteht selbst bei Vertragsverhandlungen, bei denen die Parteien entgegengesetzte Interessen verfolgen, die Pflicht, den anderen Teil über solche Umstände aufzuklären, die den von ihm verfolgten Vertragszweck vereiteln können und daher für seinen Entschluß von wesentlicher Bedeutung sind, sofern er die Mitteilung nach der Verkehrsauffassung erwarten durfte (Senat, Urt. v. 6. Februar 1976, V ZR 44/74, LM BGB § 123 Nr. 45; Urt. v. 2. März 1979, V ZR 157/77, NJW 1979, 2243; Urt. v. 6. April 2001, V ZR 402/99, NJW 2001, 2021). Diese Voraussetzungen einer Aufklärungspflicht sind jedoch bei Vereinbarung einer Innenprovision im gegebenen Fall des Verkaufs einer "gebrauchten" Immobilie als Kapitalanlage nicht erfüllt.
aa) Der vom Berufungsgericht angesprochene Umstand, daß bei dem Käufer eine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der als Renditeobjekt gekauften Wohnung entstehen kann, begründet selbst dann keine Offenbarungspflicht , wenn die Höhe der Provision - was stets nur für den Einzelfall festzustellen ist - tatsächlich zu einem Kaufpreis führt, der den objektiven Wert der Immobilie - erheblich - übersteigt. Der Käufer hat nämlich keinen Anspruch auf einen Erwerb des Objekts zu dessen Verkehrswert. Bis zu den Grenzen der Sittenwidrigkeit und des Wuchers bleibt es vielmehr den Vertragsparteien überlassen, welchen Preis sie vereinbaren. Mithin besteht für den Verkäufer grundsätzlich selbst dann keine Pflicht zur Offenlegung über den Wert des
Kaufobjektes, wenn dieser erheblich unter dem geforderten Preis liegt (Senat, Urt. v. 8. November 1991, V ZR 260/90, NJW 1992, 899, 900). Im Regelfall muß der Verkäufer auch den Käufer nicht auf ein für diesen ungünstiges Geschäft hinweisen, sondern darf davon ausgehen, daß sich sein künftiger Vertragspartner selbst über Art und Umfang seiner Vertragspflichten im eigenen Interesse Klarheit verschafft hat (vgl. Senat, Urt. v. 6. April 2001, V ZR 402/99, NJW 2001, 2021; für den Erwerb finanzierende Kreditinstitute auch BGH, Urt. v. 12. November 2002, aaO).
bb) Dies bedeutet nicht, daß Auswirkungen insbesondere einer hohen Innenprovision auf die Rentabilität eines Immobilienerwerbs zu Anlagezwecken (vgl. hierzu Gallandi, WM 2000, 279, 281 f; ders., VuR 2002, 198, 199; Rohlfing, MDR 2002, 738, 741) ohne jede rechtliche Folge bleiben. Sie können namentlich dazu führen, daß Angaben, die von dem Verkäufer - oder einer Person, deren er sich zur Erfüllung seiner vorvertraglichen Pflichten bedient - im Vorfeld des Vertragsschlusses zur Rendite gemacht wurden, sich als unzutreffend erweisen (vgl. Gallandi, WM 2000, 279, 282). In diesem Fall können Schadensersatzansprüche der Käufer aus culpa in contrahendo (vgl. Senat, Urt. v. 26. September 1997, V ZR 29/96, NJW 1998, 302 m.w.N.) oder - worauf noch näher einzugehen ist - Verletzung der Pflichten aus einem Beratungsvertrag in Betracht kommen. Zudem kann eine hohe Innenprovision (mit-)ursächlich für ein besonders grobes Mißverhältnis zwischen Kaufpreis und Verkehrswert sein und damit für die Prüfung der Sittenwidrigkeit des Grundstückskaufs (dazu Senat, BGHZ 146, 298, 301 ff) Bedeutung erlangen. Für ein solches Äquivalenzmißverhältnis hat das Berufungsgericht allerdings im vorliegenden Fall keine Feststellungen getroffen.
2. Gleichwohl bleibt die Revision ohne Erfolg; denn die Beklagte zu 4 ist der Klägerin wegen Verletzung einer besonderen vertraglichen Beratungspflicht zum Schadensersatz verpflichtet. Die Beratung ist selbständige Hauptpflicht des Verkäufers aus einem Beratungsvertrag, wenn der Verkäufer im Rahmen eingehender Vertragsverhandlungen und auf Befragen des Käufers einen ausdrücklichen Rat erteilt (Senat, BGHZ 140, 111, 115 m.w.N.). Dabei steht es einem auf Befragen des Käufers erteilten Rat gleich, wenn der Verkäufer als Ergebnis intensiver Vertragsverhandlungen ein Berechnungsbeispiel über Kosten und finanzielle Vorteile des Erwerbs vorlegt, das zur Förderung der Vermittlung des Geschäfts dienen soll (Senat, BGHZ 140, 111, 115). Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall erfüllt.

a) Der Klägerin wurden als Ergebnis eingehender Verhandlungen und als Instrument zur Vermittlung des Vertragsschlusses die "Beispielrechnungen" vom 11. und 14. April 1997 übergeben. Daß die Klägerin auf Grund der Bemühungen des Beklagten zu 2 bereits zuvor eine Vollmacht zum Kauf einer Eigentumswohnung erteilt hatte, steht dem mit dem Berechnungsbeispiel verfolgten Ziel, die Vermittlung des Immobilienkaufs zu fördern, nicht entgegen. Trotz der erfolgten Bevollmächtigung war die Vermittlung noch nicht erfolgreich abgeschlossen. Damit der Kaufvertrag zustande kam, mußte die Klägerin vielmehr noch bei der Finanzierung des Erwerbs mitwirken. Das ergibt sich insbesondere aus dem notariellen Vertragsangebot vom 23. April 1997, das ausdrücklich erst nach Sicherstellung der Käuferfinanzierung an die Verkäuferin weitergeleitet werden sollte.

b) Der Beklagte zu 2 konnte einen solchen Beratungsvertrag zustande bringen. Stellt sich nämlich bei der Vermittlung des Kaufvertrags die Aufgabe
der Beratung des Kaufinteressenten und ist sie vom Verkäufer dem Makler überlassen, so kann sich dessen stillschweigende Bevollmächtigung zum Abschluß des Beratervertrags aus den Umständen ergeben (§ 167 BGB). Hat der Käufer seinerseits keinen Maklerauftrag erteilt, sind für die Annahme einer stillschweigenden Bevollmächtigung keine zu strengen Anforderungen zu stellen. Es reicht aus, daß die individuelle Beratung des Kaufinteressenten eine wesentliche Voraussetzung für den erfolgreichen Abschluß der Verkaufsbemühungen war (vgl. Senat, BGHZ 140, 111, 116 f; Urt. v. 6. April 2001, V ZR 402/99, NJW 2001, 2021). All dies war hier der Fall.
aa) Entgegen der Ansicht der Revision erteilte die Klägerin der G. I. GmbH i.G. oder auch dem Beklagten zu 2 persönlich keinen Auftrag zur Beratung im Rahmen einer umfassenden Neuordnung ihrer Vermögensverhältnisse. Für eine solche Beauftragung hat das Berufungsgerichts nichts festgestellt. Sie ergibt sich auch nicht etwa aus den Umständen. So erfolgte die Kündigung verschiedener Versicherungsverhältnisse erst, nachdem der Beklagte zu 2 der Klägerin nach einer Analyse ihrer Einkommens- und Vermögensverhältnisse zum Kauf einer Eigentumswohnung als Alterssicherung geraten hatte. Es handelte sich mithin um eine Reaktion auf die Bemühungen des Beklagten zu 2 zur Vermittlung eines Immobilienkaufs, nicht jedoch um das Ergebnis einer davon losgelösten Beratung der Klägerin. Auch die Zahlung einer Maklerprovision in Höhe von 4.700 DM läßt nicht ohne weiteres den Schluß auf eine Beauftragung durch die Klägerin zu; diese Zahlung kann vielmehr auf Grund einer mit der Verkäuferin vereinbarten Abwälzung der Provisionszahlung auf die Käuferin erfolgt sein (vgl. dazu BGH, Urt. v. 24. Mai 1967, VIII ZR 40/65, MDR 1967, 836, 837).
bb) Die Beratung der Klägerin anhand der "Beispielrechnungen" vom 11. und 14. April 1997 war zudem wesentlich für den erfolgreichen Abschluß der Verkaufsbemühungen.
(1) Der Klägerin wurde durch diese Berechnungen der Eindruck vermittelt , daß es sich um ein für sie rentierliches Geschäft handelt. Die Belastungen aus dem Immobilienkauf wurden als tragbar dargestellt und so für die Klägerin ein Anreiz geschaffen, mit vermeintlich geringem Aufwand Wohnungseigentum zu erwerben. Im Anschluß an die Vorlage der "Beispielrechnungen" fand sich die Klägerin daher auch bereit, die zur Finanzierung des Kaufs erforderlichen Vereinbarungen mit Darlehensgebern abzuschließen und damit den Weg für das Zustandekommen des Kaufvertrages freizumachen.
(2) Mit der Beratung anhand der "Beispielrechnungen" wurde mithin eine Tätigkeit im Pflichtenkreis der Beklagten zu 4 als Verkäuferin wahrgenommen. Der Auffassung der Revision, Angaben zu den Belastungen aus dem Immobilienerwerb seien stets der Anbahnung der Finanzierungsverträge zuzuordnen , ist nicht zu folgen. Anderes gilt namentlich dann, wenn Informationen über angeblich geringe Finanzierungsbelastungen während der Verhandlungen über den Kaufvertrag als Erwerbsanreiz genutzt werden (vgl. Senat, Urt. v. 24. November 1995, V ZR 40/94, NJW 1996, 451, 452). Dem steht die von der Revision angeführte Entscheidung (BGH, Urt. v. 14. November 2000, XI ZR 336/99, NJW 2001, 358, 359) nicht entgegen. Dort war es nicht der Verkäufer einer Immobilie, sondern eine Bausparkasse, die einen Vermittler beauftragt hatte, Kunden für Darlehens- und Bausparverträge zu gewinnen. Seine Tätigkeit betraf mithin nur die Anbahnung solcher Verträge mit seiner Auftraggebe-
rin, nicht aber den Kaufvertrag über eine Eigentumswohnung. Ein Auftrag, Pflichten des Verkäufers wahrzunehmen, war dem Vermittler nicht erteilt.
cc) Die Beklagte zu 4 muß sich schließlich auch das Verhalten des Beklagten zu 2 zurechnen lassen.
(1) Sie nahm offensichtlich keinen Kontakt mit der Klägerin auf, sondern ließ den hinzugezogenen Maklern bei den Verhandlungen mit den Kaufinteressenten freie Hand und betraute sie mit der Führung der wesentlichen Vertragsverhandlungen. Dies genügt, um auch den Beklagten zu 2 als ihren Erfüllungsgehilfen anzusehen (vgl. Senat, Urt. v. 24. November 1995, V ZR 40/94, NJW 1996, 451, 452), der den bereits geschilderten Umständen nach zudem stillschweigend zum Abschluß des Beratungsvertrages mit der Klägerin bevollmächtigt war (vgl. Senat, BGHZ 140, 111, 116 f; Urt. v. 6. April 2001, V ZR 402/99, NJW 2001, 2021 f).
(2) Daß die Beklagte zu 4 unmittelbar einen anderen Makler, nämlich die C. I. GmbH & Co. S. KG, beauftragt hatte, ist unerheblich. Sie mußte nämlich damit rechnen, daß diese Vermittlungsfirma nicht nur eigene Mitarbeiter einsetzt, sondern auch andere Makler - wie hier die G. I. GmbH i.G. - als Untervermittler tätig werden läßt (vgl. BGH, Urt. v. 24. September 1996, XI ZR 318/95, NJW-RR 1997, 116). Daß sich diese Untervermittler wiederum Hilfspersonen bedienen, stand bei dem hier gewählten Vertriebsweg außer Frage und war demnach von dem zumindest stillschweigenden Einverständnis der Beklagten zu 4 gedeckt. In dieser Funktion handelte hier der Beklagte zu 2 - nach den rechtsfehlerfreien und von der Revision hingenommenen Feststellungen des Berufungsgerichts - für die
G. I. GmbH i.G. Damit haftet die Beklagte zu 4 auch für sein Verhalten nach § 278 BGB (vgl. BGH, Urt. v. 18. November 1982, VII ZR 25/82, NJW 1983, 448, insoweit in BGHZ 85, 301 nicht abgedruckt; Urt. v. 3. November 1982, IVa ZR 125/81, NJW 1983, 631, 632).
3. Die Beratung der Klägerin war auf Grund der fehlerhaften "Beispielrechnungen" nicht ordnungsgemäß. Hierbei ist die Unrichtigkeit der in den Berechnungen enthaltenen Angaben verschuldet.

a) Während diese monatliche Belastungen in Höhe von 225,42 DM für 1997 und 270,13 DM für 1998 aufzeigen, muß die Klägerin für jeden Monat tatsächlich 629,45 DM zuzahlen. Entgegen der Ansicht der Revision sind hier zur Ermittlung der Belastung der Klägerin auch die Zahlungen zu berücksichtigen , die von ihr für die Tilgung der Darlehen aufgebracht werden müssen. Diese Aufwendungen fanden nämlich - im Unterschied zu dem Sachverhalt, der dem Urteil des Senats vom 6. April 2001 (V ZR 402/99, NJW 2001, 2021, 2022) zugrunde lag - für die "Beispielrechnungen" Berücksichtigung und waren Positionen, die in die Berechnung der monatlichen Belastungen in Höhe von 225,42 DM bzw. 270,13 DM eingeflossen sind. Bei dem Vergleich mit den tatsächlichen Belastungen der Klägerin können die Tilgungsleistungen danach nicht außer Betracht bleiben. Zutreffend hat das Berufungsgericht auch die Zahlungen der Klägerin auf den Bausparvertrag berücksichtigt. Er ist Teil der Finanzierung des Wohnungserwerbs und wurde ersichtlich im Hinblick auf das von der Bausparkasse gewährte Vorfinanzierungsdarlehen geschlossen. Hingegen bedarf es keiner Entscheidung darüber, ob das Berufungsgericht - wie die Revision beanstandet - zu Unrecht die Beiträge berücksichtigt hat, die die Klägerin auf die Risikolebensversicherung leisten muß. Selbst wenn die Prä-
mien von monatlich 69,20 DM unberücksichtigt bleiben, ändert das nichts dar- an, daß ihre tatsächlichen Belastungen in einem eklatanten Mißverhältnis zu dem stehen, was die Klägerin nach den "Beispielrechnungen" erwarten durfte.

b) Zutreffend sind die Vorinstanzen ferner davon ausgegangen, daß der Beklagte zu 2 im Hinblick auf die nicht ordnungsgemäße Beratung der Klägerin schuldhaft handelte. Grund für die Darstellung der unrealistisch geringen Belastungen der Klägerin war nämlich, daß - zumindest sorgfaltswidrig - auf der Einnahmenseite der "Beispielrechnungen" die Vorauszahlungen auf die Mietnebenkosten in Höhe von 150 DM als Teil der der Klägerin verbleibenden Nettomiete berücksichtigt und zudem die Kosten der - mit Hilfe seiner Auftraggeberin vermittelten - Finanzierung deutlich zu niedrig angesetzt wurden.
4. Die fehlerhafte Beratung der Klägerin ist für das Zustandekommen des für sie nachteiligen Kaufvertrages ursächlich geworden. Wie ausgeführt, war es trotz der erteilten Vollmacht für das Zustandekommen des Kaufvertrages noch erforderlich, daß sich die Klägerin bereit fand, auch bei der Finanzierung des Erwerbs mitzuwirken und entsprechende Verpflichtungen einzugehen. Das ist vollständig erst nach Aushändigung der "Beispielrechnungen" geschehen.
5. Infolge der unrichtigen Beratung ist der Klägerin auch ein Schaden entstanden. Entgegen der Ansicht der Revision setzt das nicht voraus, daß Feststellungen zu dem Verkehrswert des Wohnungseigentums getroffen werden. Selbst bei - hier allerdings zweifelhafter - objektiver Werthaltigkeit von Leistung und Gegenleistung wäre die Klägerin geschädigt. Hierfür reicht es aus, daß für die Klägerin in Anbetracht ihrer - nach dem "Finanz-, Steuer- und
Zielplan" ersichtlich - beschränkten finanziellen Möglichkeiten ein Immobilien- erwerb subjektiv nur dann sinnvoll war, wenn sich dadurch keine nachhaltige Beeinträchtigung der sonstigen Lebensführung ergab (vgl. Senat, Urt. v. 26. September 1997, aaO, 304 f für einen Anspruch aus culpa in contrahendo ). Diesem Umstand war bei der vertraglich geschuldeten Beratung der Klägerin Rechnung zu tragen. Tatsächlich sind aber für die Klägerin mit dem Erwerb Belastungen verbunden, die offenkundig ein für sie sinnvolles Geschäft ausschließen.
6. Der hiernach begründete Schadensersatzanspruch der Klägerin wegen Verletzung einer besonderen vertraglichen Beratungspflicht wird durch eine Anfechtung des mit der Beklagten zu 4 geschlossenen Kaufvertrages nicht berührt (vgl. Senat, Urt. v. 11. Mai 1979, V ZR 75/78, NJW 1979, 1983; BGH, Urt. v. 18. September 2001, X ZR 107/00, NJW-RR 2002, 308, 309 f jeweils für das Verhältnis zwischen Anfechtung und culpa in contrahendo). Im Wege des Schadensersatzes kann die Klägerin verlangen, so gestellt zu werden , als hätte sie von dem Vertragsschluß abgesehen (vgl. Senat, BGHZ 140, 111, 117). Auf dieser Grundlage hat das Berufungsgericht den durch das erstinstanzliche Urteil zugesprochenen Betrag zu Recht bestätigt. Zu berücksichtigen waren hierbei auch die von der Klägerin auf die Risikolebensversicherung gezahlten Prämien. Ungeachtet der Frage, ob diese Versicherung Teil des vorgeschlagenen Finanzierungskonzepts und damit in die Beispielsberechnung aufzunehmen war, wurde sie doch - wie schon der zeitliche Zusammenhang belegt - nur wegen des Immobilienerwerbs abgeschlossen. Hätte die Klägerin von dem Kaufvertrag abgesehen, wäre sie mithin auch mit den Versicherungsprämien nicht belastet gewesen. Nicht zu beanstanden ist ferner, daß ! " # " $ das Berufungsgericht noch weitere 1.078,25
hat. Entgegen der Ansicht der Revision ist hierbei das Vorbringen der Beklagten zu 4 über ein - wenn auch kurzes - Telefonat mit ihrem Geschäftsführer nicht übergangen worden.
7. Der Umfang des von der Beklagten zu 4 geschuldeten Schadensersatzes wird durch ein mitwirkendes Verschulden der Klägerin (§ 254 Abs. 1 BGB) nicht geschmälert. Zwar weist die Revision zu Recht darauf hin, daß die Klägerin aus den Kreditunterlagen, die sie vor Abgabe des Vertragsangebotes unterzeichnete, hätte ersehen können, daß die Finanzierungsbelastungen über den entsprechenden Ansätzen in den "Beispielrechnungen" lagen. Die Beklagte zu 4 kann dies der Klägerin jedoch nicht entgegenhalten. Ist ein Schadensersatzanspruch wegen unrichtiger Beratung gegeben, so ist dem Schädiger in aller Regel der Einwand verwehrt, der Geschädigte habe sich auf die Richtigkeit seiner Angaben nicht verlassen dürfen. Alles andere widerspräche dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB), der in § 254 BGB lediglich eine besondere Ausprägung erhalten hat (vgl. Senat, Urt. v. 26. September 1997, aaO, 305 m.w.N.). Das Vertrauen desjenigen, der sich wie die Klägerin von einem anderen beraten läßt, der für sich Sachkunde in Anspruch nimmt, verdient besonderen Schutz. Nur unter besonderen Umständen , für die vorliegend ein Hinweis fehlt, ist für den (angeblich) Sachkundigen der Einwand des Mitverschuldens eröffnet (vgl. BGH, Urt. v. 25. November 1981, IVa ZR 286/80, NJW 1982, 1095, 1096).

III.


Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 2 und 4 ZPO.

Wenzel Tropf Krüger Lemke Gaier

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 18/04 Verkündet am:
8. Oktober 2004
K a n i k ,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
RBerG Art. 1 § 1

a) Wie lange eine Beratung gedauert hat, kann für ihre Qualität bedeutsam sein; für
das Zustandekommen eines Beratungsvertrags im Vorfeld eines Immobilienkaufvertrags
ist sie dagegen unerheblich (Fortführung der Senatsurteile v. 14. März
2003, V ZR 308/02, NJW 2003, 1811, und v. 31. Oktober 2003, V ZR 423/02,
NJW 2004, 64, 65).

b) Im Rahmen einer mündlichen Beratung muß der Verkäufer oder sein Repräsentant
auch dann nicht ungefragt auf neben dem eigentlichen Kaufpreis in dem angegebenen
Gesamtaufwand enthaltene Entgelte und Provisionen für andere Leistungen
(externe Entgelte) hinweisen, wenn der Anteil dieser Leistungen am Gesamtaufwand
15% übersteigt (Fortführung des Senatsurt. v. 14. März 2003 aaO;
Abgrenzung zu BGH Urt. v. 12. Februar 2004, III ZR 359/02, NJW 2004, 1732).

c) Der Treuhänder eines Steuersparmodells ist nach Maßgabe der §§ 171 Abs. 1,
172 Abs. 1 BGB trotz Nichtigkeit seiner Vollmacht wegen Verstoßes gegen das
Rechtsberatungsgesetz auch gegenüber dem Verkäufer und Initiator des Modells
vertretungsbefugt, wenn er durch einen Notar über Bedeutung und Tragweite der
Vollmacht besonders belehrt worden ist. Etwas anderes gilt nur dann, wenn dieser
den Mangel der Vollmacht weder kennt noch kennen muß und auch nicht
selbst gegen das Rechtsberatungsgesetz verstößt (Fortführung von BGH Urt. v.
3. Juni 2003, XI ZR 227/02, NJW-RR 2003, 1203; Abgrenzung zu BGH Urt. v. 14.
Juni 2004, II ZR 393/02 DB 2004, 1655).

d) Im Jahre 1992 konnte auch ein Verkäufer und Initiator eines Steuersparmodells
den auf einem Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz beruhenden Mangel
einer notariell beurkundeten und vorgelegten Vollmacht nicht kennen (Fortführung
von BGHZ 145, 265).

e) Ein Immobilienkaufvertrag, der sich auf den kaufvertragstypischen Leistungsaustausch
beschränkt, stellt auch im Rahmen eines Steuersparmodells keine Teilnahme
an der unerlaubten Rechtsbesorgung des in diesem Modell vorgesehenen
Treuhänders dar (Fortführung von BGH Urt. v. 3. Juni 2003, XI ZR 227/02, NJWRR
2003, 1203).
BGH, Urt. v. 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04 - OLG Frankfurt am Main
LG Frankfurt am Main
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 16. Juli 2004 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes
Dr. Wenzel und die Richter Tropf, Prof. Dr. Krüger, Dr. Gaier und Dr. SchmidtRäntsch

für Recht erkannt:
Die Revision des Klägers gegen das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 19. Dezember 2003 wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


Die Beklagte zu 1, deren Geschäftsführer der Beklagte zu 2 ist, betreibt die Hotelanlage W. in O. , die aus 142 in Teileigentum aufgeteilten Hotelappartements besteht. Einen Teil dieser Hotelappartements verkaufte die Beklagte zu 1 als steuerbegünstigte Kapitalanlage an Investoren. Grundlage war ein von der Beklagten zu 1 erstellter Verkaufsprospekt, in dem der Gesamtaufwand für den Erwerb der Wohnung 117 mit 240.000 DM angegeben war. Im Mai 1992 trat die Finanzberaterin G. M. -S. an den Kläger heran, um ihm anhand zweier Modellberechnungen eine Investition in der Hotelanlage der Beklagten zu 1 zu empfehlen. Am 18. Juli 1992 erteilte der Kläger der S. GmbH den Auftrag, ihm den Erwerb des Appartements 117 in der Hotelanlage der Beklagten zu 1, auf deren Prospekt Bezug genom-
men wurde, zu vermitteln. In einer notariellen Urkunde vom gleichen Tage unterbreitete er der S. GmbH außerdem das Angebot zum Abschluß eines Geschäftsbesorgungsvertrags mit allen Aufgaben des Geschäftsbesorgers im Erwerbsmodell der Beklagten. Dieses Angebot, das die S. GmbH am 12. August 1992 annahm, enthielt auch deren Bevollmächtigung zum Abschluß der dazu erforderlichen Verträge. Am 22. Oktober 1992 kaufte sie namens des Klägers von der Beklagten zu 1 das Appartement 117 in deren Hotelanlage für 149.500 DM. Außerdem nahm sie namens des Klägers im Oktober 1992 bei der Frankfurter Sparkasse unter Inanspruchnahme eines Disagios ein Darlehen über 266.667 DM auf.
Der Kläger macht geltend, der Erwerb des Appartements sei nichtig. Ihm sei aus dem fehlgeschlagenen Erwerb ein Schaden in Höhe von (umgerechnet) 61.580,70 € entstanden. Er verlangt von beiden Beklagten Ersatz. Hilfsweise, für den Fall, daß davon ausgegangen werde, er sei Eigentümer des in Rede stehenden Hotelappartements geworden, verlangt er von der Beklagten zu 1 Zug um Zug gegen Rückübereignung des Appartements Rückzahlung des Kaufpreises in Höhe von (umgerechnet) 76.438,14 €, Freistellung von seinen Darlehensverpflichtungen gegenüber der Frankfurter Sparkasse und die Feststellung der Pflicht der Beklagten zu 1, ihm den weitergehenden Schaden aus dem Erwerb des Appartements und dem Kreditvertrag zu ersetzen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die von dem Oberlandesgericht zugelassene Revision, mit der der Kläger seine Klageanträge weiterverfolgt. Die Beklagten beantragen die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe


I.


Das Berufungsgericht meint, der Kaufvertrag verstoße nicht gegen die guten Sitten. Es liege kein grobes Mißverhältnis vor; eine Sittenwidrigkeit ergebe sich auch nicht aus den Umständen des Erwerbs. Die der S. GmbH erteilte Vollmacht sei zwar unwirksam, weil sie gegen das Rechtsberatungsgesetz verstoße; sie gelte der Beklagte zu 1 gegenüber auch nicht als wirksam. Auf diesen Mangel dürfe sich der Kläger aber nicht berufen, weil er am 18. Juli 1992 dieS. GmbH mit der Vermittlung des Erwerbs des Appartements beauftragt und dieses Ziel mit dem Kaufvertrag erreicht habe. Ansprüche aus Verschulden bei Vertragsschluß scheiterten, weil es an einer vorsätzlich falschen Beratung fehle. Ob der Kläger mit der Beklagten zu 1 einen Beratungsvertrag abgeschlossen habe, könne offen bleiben. Ein Beratungsfehler liege jedenfalls nicht vor. Der Umfang und die Bedeutung des Disagios seien erläutert worden. Die Modellberechnungen von G. M. -S. seien nicht falsch. Etwaige Fehler in dem Prospekt der Beklagten zu 1 seien für den Vertrag nicht ursächlich geworden.

II.


Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung im Ergebnis stand.
1. Ansprüche des Klägers wegen Fehlern des von der Beklagten zu 1 herausgegebenen Verkaufsprospekts, für die beide Beklagte unter dem Ge-
sichtspunkt einer Prospekthaftung im weiteren Sinne haften könnten, hat das Berufungsgericht zu Recht verneint.

a) Für den Vertrieb des Objekts, an dem sich der Kläger beteiligt hat, ist allerdings ein Prospekt eingesetzt worden, den die Beklagte zu 1 herausgegeben hat. Der Revision ist auch zuzugeben, daß in zwei Punkten Zweifel an der Wahrheitsgemäßheit und Vollständigkeit des Prospekts (dazu: BGHZ 123, 106, 110) bestehen. Zum einen erweckt das Berechnungsbeispiel auf Seite 28 des Prospekts den unzutreffenden Eindruck, als seien auch bei dem Hotelappartement des Klägers Werbungskosten in der dort mit 3% angegebenen Größenordnung anzusetzen, was in etwa der mit 8 % angegebenen Position „Konzeption /Marketing“ in der Aufstellung auf Seite 48 des Prospekts entspricht. Zum anderen weist diese Aufstellung eine Position „Grundstück, Gebäude, Betriebsausstattung , Projektentwicklung“ mit 74,3 % des Gesamtaufwands aus, die, was sich aus dem Vergleich mit dem eigentlichen Kaufpreis von 149.500 DM ergibt, jedenfalls bei dem Hotelappartement des Klägers einen nicht ausgewiesenen Anteil von 12% des Gesamtaufwands für die Projektentwicklung enthält. Damit beträgt der Anteil aller derartiger Entgelte und Provision am Gesamtaufwand 20%, was nicht mehr als angemessen anzusehen und deshalb auszuweisen ist (vgl. BGH Urt. v. 12. Februar 2004, III ZR 359/02, NJW 2004, 1732, 1734/1735). Das ist hier jedenfalls nicht mit der gebotenen (BGH, Urt. v. 1. März 2004, II ZR 88/02, NJW 2004, 2228, 2229/2230) Übersichtlichkeit und Vollständigkeit geschehen. Diese Zweifel zwingen aber nicht zu weiterer Aufklärung.

b) Ein Anspruch aus Prospekthaftung setzt nämlich voraus, daß der Erwerb auf dem Prospekt und seinen Fehlern beruht (BGHZ 72, 382, 388; 79,
337, 346; 123, 106, 116/117). Das hat der Kläger nach Auffassung des Berufungsgerichts nicht substantiiert dargelegt. Diese revisionsrechtlich nur eingeschränkt nachprüfbare tatrichterliche Würdigung ist entgegen der Ansicht der Revision nicht zu beanstanden. Der Kläger hat zwar mit Schriftsatz vom 9. Juni 2002 behauptet, der Prospekt sei mit ihm bei Gesprächen mit G. M. - S. durchgesprochen worden. Dessen Erhalt und Lektüre hat der Kläger auf dem Vermittlungsauftrag vom 18. Juli 1992 quittiert. Er hätte, so trägt der Kläger in der Klageschrift und in der Berufungsbegründung vor, von einem Erwerb auch abgesehen, wenn der Anteil von 12% des Gesamtaufwands für die Projektentwicklung offen ausgewiesen worden wäre. Der Kläger hat aber mit Schriftsatz vom 9. Juni 2002 auch vorgetragen, daß ihm der Prospekt von G. M. -S. nicht ausgehändigt, sondern von dieser wieder mitgenommen worden sei. In der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht hat er zudem erklärt, er habe den Prospekt nicht studiert. Vor allem aber soll sein Kaufentschluß auf den Berechnungsbeispielen und dem „Inhalt des Beratungsgesprächs“ beruhen. Im Hinblick hierauf haben die Beklagten ausdrücklich bestritten, daß der Kaufentschluß des Klägers auf dem Prospekt und seinen Fehlern beruhte. Unter diesen Umständen mußte der Kläger eindeutig behaupten , daß sein Kaufentschluß auf dem Prospekt beruht und dazu näher darlegen , woraus sich das ergeben soll. Weder das eine noch das andere ist geschehen. Der Kläger hat nicht einmal die Berufungsbegründung und die mündliche Verhandlung vor dem Berufungsgericht zum Anlaß für einen eindeutigen ergänzenden Vortrag genommen, obwohl das Landgericht in seinem Urteil Zweifel an der Kausalität geäußert und das Berufungsgericht die Frage zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht hatte.
2. Dem Kläger steht auch kein Anspruch aus der Verletzung eines selbständigen Beratungsvertrags zu, für den nur die Beklagte zu 1, nicht auch der Beklagte zu 2 hafteten.
a) Ein solcher Anspruch ist allerdings grundsätzlich möglich. Zum Abschluß eines Beratungsvertrages kann es auch im Vorfeld eines Kaufvertrages kommen. Voraussetzung hierfür ist, daß der Verkäufer und der Käufer nicht nur über die Bedingungen des angestrebten Kaufvertrages verhandeln, sondern dem Käufer unabhängig hiervon ein Rat erteilt werden soll (Senat, Urt. v. 14. März 2003, V ZR 308/02, NJW 2003, 1811, 1812). Dies hat der Senat etwa in dem Fall angenommen, daß der Verkäufer dem Käufer Berechnungsbeispiele vorlegt, die ihn zum Kauf bewegen sollen (Urt. v. 14. März 2003 aaO; Senatsurt. v. 31. Oktober 2003, V ZR 423/02, NJW 2004, 64, 65). Wie lange die Beratung gedauert hat, kann für die Qualität der Beratung bedeutsam sein; für das Zustandekommen eines Beratungsvertrages ist sie dagegen unerheblich. Erforderlich, aber auch ausreichend ist, daß dem Kläger eine Empfehlung zum Erwerb gegeben werden sollte. Das hat der Kläger hier vorgetragen. Zu seinen Gunsten ist für das Revisionsverfahren auch davon auszugehen, daß G. M. -S. bei der Beratung für die Beklagte zu 1 aufgetreten ist.

b) Der Anspruch scheitert aber daran, daß der Kläger einen Beratungsfehler nach den getroffenen Feststellungen nicht substantiiert dargelegt hat.
aa) Mit einer unzureichenden Aufklärung über Inhalt und Umfang des bei der Darlehensaufnahme in Anspruch genommenen Disagios durch G. M. -S. läßt sich ein Beratungsfehler nicht begründen. Hierfür kann offen bleiben, ob diese angesichts der Geschäftserfahrung des Klä-
gers abwarten konnte, ob der Kläger selbst bei Bedarf nach der Bedeutung des auf beiden Berechnungsbeispielen deutlich angesprochenen Disagios bzw. Damnums fragen würde. Umfang und Bedeutung des Disagios werden jedenfalls auf dem Vermittlungsauftrag vom 18. Juli 1992 erläutert, den der Kläger unterschrieben hat. Dort wird, was der Revision entgangen ist, ausdrücklich auch darauf hingewiesen, daß das Damnum zu einer Erhöhung der Fremdfinanzierung führt. Die durch dieS. GmbH für den Kläger veranlaßte Aufnahme eines Darlehens über 266.600 DM beruht entgegen der Annahme der Revision auch nicht auf deren Eigenmächtigkeit, sondern darauf, daß der Kläger in dem Vermittlungsauftrag darum gebeten hat.
bb) Daß die von G. M. -S. vorgelegten Berechnungsbeispiele fehlerhaft waren, hat der Kläger ebenfalls nicht dargelegt. Beide Beispiele gehen zwar von einem Gesamtaufwand von 240.000 DM aus, wohingegen dieser tatsächlich 266.600 DM betrug. Dieser Unterschied beruht aber darauf, daß der Kläger ein Disagio in Anspruch genommen hat, das die Berechnungsbeispiele nicht berücksichtigen. Darauf wird ausdrücklich und deutlich hingewiesen. Die Fehlerhaftigkeit der Berechnungsbeispiele ergibt sich entgegen der Ansicht der Revision auch nicht aus der Gegenüberstellung des Klägers aus Seite 40 der Klageschrift. Denn hier berücksichtigt der Kläger nicht, daß die Darlehensschuld nach den Modellberechnungen im ersten Jahr nach Erwerb durch eine Sondertilgung aus den Steuervorteilen für das Erwerbsjahr reduziert werden sollte und eine solche Sondertilgung bei Inanspruchnahme des Disagios in größerem Umfang möglich und angezeigt gewesen wäre, dort aber nicht aufscheint.
cc) G. M. -S. war auch nicht verpflichtet, den Kläger auf den Anteil der Provisionen und Vergütungen für sonstige Leistungen an dem Gesamtaufwand hinzuweisen.
(1) Für in dem Kaufpreis für eine (gebrauchte) Immobilie enthaltene sog. Innenprovisionen hat der Senat das bereits entschieden (Urt. v. 14. März 2003, V ZR 308/02, NJW 2003, 1811, 1812; vgl. auch BGH, Urt. v. 23. März 2004, XI ZR 194/02, NJW 2004, 2378, 2380). Um eine solche Innenprovision geht es dem Kläger allerdings nicht. Ihm geht es vielmehr um den nicht im eigentlichen Kaufpreis enthaltenen Anteil des Entgelts für Projektentwicklung am Gesamtaufwand. Für ein solches „externes Entgelt“ gilt jedoch nichts anderes. Zwar kann der Erwerber ohne eine Angabe über den Anteil eines solchen Entgelts am Gesamtaufwand nicht feststellen, welcher Preis für die Immobilie und welcher Preis für die Projektentwicklung gefordert werden. Darauf kommt es aber auch nicht an. Dem Erwerber werden bei einem Anlagemodell, wie es die Beklagte zu 1 entwickelt hat, der Erwerb der Immobilie und die Inanspruchnahme der sonstigen Leistungen, auch der Projektentwicklung, nicht gesondert, sondern als einheitliches Gesamtpaket angeboten. Der Erwerber steht deshalb wie bei dem isolierten Erwerb einer Immobilie vor der Frage, ob ihm der Erwerb dieses „Leistungspakets“ (unter Berücksichtigung der erzielbaren Steuervorteile ) den geforderten Gesamtpreis wert ist. Ähnlich wie I nnenprovisionen beim isolierten Erwerb einer Immobilie können im Gesamtaufwand enthaltene hohe Entgelte und Provisionen für im Gesamtpaket enthaltene sonstige Leistungen dazu führen, daß der Gesamtaufwand den Gesamtwert der Immobilie und der sonstigen Leistungen einschließlich der damit erreichbaren Steuervorteile erheblich übersteigt. Wie die Innenprovision bei dem isolierten Erwerb einer Immobilie (dazu Senatsurt. v. 14. März 2003 und BGH, Urt. v. 23. März 2004, je-
weils aaO) kann ein besonders grobes Mißverhältnis zwischen dem Gesamtaufwand einerseits und dem Wert der Gesamtheit des Leistungspakets einschließlich der Steuervorteile andererseits für die Frage der Sittenwidrigkeit des gesamten Vertragswerks Bedeutung erlangen. Für ein solches Äquivalenzmißverhältnis hat der Kläger allerdings außer dem nach den nicht angegriffenen und auch nicht zu beanstandenden Feststellungen des Berufungsgerichts nicht ausreichenden Hinweis, daß das Hotelappartement nur 80.000 DM wert gewesen sei, nichts vorgetragen. (2) Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, daß der Anteil der Entgelte und Provisionen am Gesamtaufwand bei einem Anlageobjekt aufgeschlüsselt werden muß, das dem Erwerber mittels eines Prospekts vorgestellt wird, wenn deren Anteil 15 % übersteigt (BGH, Urt. v. 12. Februar 2004, III ZR 359/02, NJW 2004, 1732, 1734 f.). Bei einem prospektvermittelten Erwerb steht dem Erwerber außer dem Prospekt keine Information über das Objekt zur Verfügung. Er kann niemanden fragen und deshalb darauf vertrauen, daß in dem Prospekt alle Angaben enthalten sind, die für eine Entscheidung zugunsten des Objekts vernünftigerweise erheblich sind. Dazu gehört auch der Anteil der Entgelte und Provisionen für sonstige Leistungen am Gesamtaufwand. Entsprechendes gilt, wenn ein Vermittler den Prospekt zum Vertrieb einsetzt und der Erwerb hierauf beruht (BGH, Urt. v. 12. Februar 2004 aaO). Die Situation ist aber grundlegend anders, wenn ein Anlageobjekt, wie hier, durch Beratung anhand von Berechnungsbeispielen vertrieben wird. Hier ist der Erwerber typischerweise nicht auf den Prospekt und darauf angewiesen, daß dieser die Antworten auf die erheblichen Fragen bereithält. Er kann dem Berater seine Vorstellungen erläutern und bei Bedarf wegen ihn interessierender besonderer Aspekte bei dem Berater nachfragen. Dieser muß ihm deshalb auch nicht von sich aus auf alle denkbar erheblichen Punkte hinweisen. Er
kann sich vielmehr zunächst auf die typischerweise relevanten Fragen beschränken. Dazu gehört der Anteil von in dem Gesamtaufwand eines Steuermodells enthaltenen Entgelte und Provisionen für begleitende Dienstleistungen jedenfalls dann nicht, wenn, wie hier, keine konkreten Anhaltspunkte für ein besonderes Interesse des Erwerbers gerade auch daran vorhanden sind. Ob weitergehende Hinweise geboten sind, wenn sich die Beratung auf ein bestimmtes Objekt konzentriert und dieses dann in seinen Einzelheiten vorgestellt und speziell als lohnende Investition empfohlen wird, bedarf keiner Entscheidung. Eine solche Konstellation hat der Kläger nicht vorgetragen. 3. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht schließlich auch einen Anspruch des Klägers aus § 812 BGB wegen Unwirksamkeit des Kaufvertrags verneint, den die Beklagte zu 1 am 22. Oktober 1992 mit der für den Kläger handelnden S. GmbH geschlossen hat. Bei Abschluß dieses Vertrags ist der Kläger wirksam vertreten worden (unten a). Dieser Vertrag ist auch nicht aus anderen Gründen unwirksam (unten b und c).

a) Der Kläger ist bei Abschluß des Kaufvertrags mit der Beklagten zu 1 durch die S. GmbH wirksam vertreten worden.
aa) Die der S. GmbH am 18. Juli 1992 erteilte Vollmacht ist allerdings nach § 134 BGB unwirksam, weil sie gegen Art. 1 § 1 RBerG verstößt.
(1) Das Berufungsgericht geht zu Recht davon aus, daß der Geschäftsbesorgungsvertrag , auf Grund dessen, die S. GmbH bei Abschluß des Kaufvertrags mit der Beklagten zu 1 für den Kläger tätig wurde, nach § 134 BGB wegen Verstoßes gegen das Rechtberatungsgesetz nichtig ist. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes liegt eine nach Art. 1 § 1
RBerG erlaubnispflichtige Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten vor, wenn eine geschäftsmäßige Tätigkeit darauf gerichtet und geeignet ist, konkrete fremde Rechtsangelegenheiten zu verwirklichen oder konkrete fremde Rechtsverhältnisse zu gestalten (BGHZ 153, 214, 218). Das ist bei einem Geschäftsbesorger , der – wie hier – ausschließlich oder hauptsächlich die Abwicklung eines Grundstückserwerbs im Rahmen eines Bauträger- oder ähnlichen Modells für den Erwerber zu besorgen hat, der Fall (BGHZ 145, 265, 269 ff.; BGH, Urt. v. 3. Juni 2003, XI ZR 289/02, NJW-RR 2003, 1203, 1204). Die Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrags erfaßt auch die dem Treuhänder erteilte Vollmacht (BGHZ 153, 214, 218 f.; BGH, Urt. v. 11. Oktober 2001, III ZR 182/00, NJW 2002, 66, 67; Urt. v. 18. März 2003, XI ZR 188/02, NJW 2003, 2088, 2089; Urt. v. 22. Oktober 2003, IV ZR 398/02, NJW 2004, 59, 60).
(2) Über die danach erforderliche Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG verfügte die S. GmbH nicht. Sie ist zwar als Steuerberatungsgesellschaft nach § 2 StBerG zu unbeschränkter steuerlicher Hilfeleistung befugt. Dazu gehört nach Art. 1 § 5 Nr. 2 RBerG auch die Beratung in allgemeinen rechtlichen Angelegenheiten, die mit der steuerlichen Hilfeleistung unmittelbar zusammenhängen. Das kommt der S. GmbH aber nicht zugute. Bei der Konzeption des Anlagemodells der Beklagten zu 1 spielte zwar die Möglichkeit, Steuern zu sparen, eine wesentliche Rolle. In die anschließende Abwicklung des Modells konnten steuerliche Gesichtspunkte nur noch in Randbereichen eingebracht werden, etwa bei der Entscheidung für oder gegen ein Disagio oder bei dem Verzicht auf eine Lebensversicherung als Grundlage der Finanzierung. Damit bildet aber nicht, wie in Art. 1 § 5 Nr. 2 RBerG vorausgesetzt, die steuerliche Hilfeleistung den Schwerpunkt der Geschäftsbesorgungstätigkeit der S. GmbH, sondern die allgemeine rechtliche Beratung, für die sie eine besondere
Erlaubnis brauchte, die sich nicht hatte. Daran ändert es auch nichts, daß die Abwicklung des Geschäftsbesorgungsvertrags mit dem Kläger bei der S. GmbH intern durch einen Rechtsanwalt betreut wurde. Denn Vertragspartner des Klägers war, worauf das Berufungsgericht mit Recht abgestellt hat, nicht dieser angestellte Rechtsanwalt, sondern die S. GmbH.
bb) Die S. GmbH war aber gemäß §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 1 BGB gegenüber der Beklagten zu 1 vertretungsbefugt.
(1) Nach der Kaufvertragsurkunde hat die S. GmbH bei Abschluß des Kaufvertrags eine Ausfertigung der Vollmacht vorgelegt. Das führt nach §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 1 BGB dazu, daß sie der gutgläubigen Beklagten zu 1 gegenüber vertretungsbefugt war. Denn diese Wirkung tritt auch ein, wenn der Mangel der Vollmacht in einem Verstoß gegen Art. 1 § 1 RBerG besteht. Die §§ 171, 172 BGB schützen das Vertrauen in den durch die vorgelegte Vollmacht begründeten Rechtsschein einer Bevollmächtigung unabhängig davon, aus welchen Gründen die Bevollmächtigung unwirksam ist (BGH, Urt. v. 25. März 2003, XI ZR 227/02, NJW 2003, 2091, 2092; Urt. v. 3. Juni 2003, XI ZR 289/02, NJW-RR 2003, 1203, 1204). Etwas anders ergibt sich auch nicht aus der Zielsetzung des Verbots unerlaubter Rechtsbesorgung. Zwar erfaßt dieses Verbot, wie ausgeführt, auch die Vollmacht des Rechtsbesorgers. Damit soll aber nur verhindert werden, daß die unerlaubte Rechtsbesorgung unter Nutzung der Vollmacht trotz Unwirksamkeit des Verpflichtungsgeschäfts durchgeführt werden kann. Dagegen kommt es für einen Verstoß gegen Art. 1 § 1 RBerG nicht darauf an, ob der Rechtsbesorger im Rahmen der unerlaubten Rechtsbesorgung überhaupt Verträge für den Auftraggeber abschließt und welchen Inhalt etwa abgeschlossene Verträge haben. Das Verbot betrifft vielmehr
nur das Innenverhältnis des Rechtsbesorgers zu seinem Auftraggeber (BGH, Urt. v. 25. März 2003 und v. 3. Juni 2003, jeweils aaO). Es soll den Rechtsuchenden vor sachunkundigen unbefugten Rechtsberatern schützen (BGHZ 15, 315, 317), aber nicht den Abschluß von Verträgen mit Dritten verhindern. Deshalb steht der Verstoß der Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz der Anwendung der Vorschriften über den Schutz gutgläubiger Dritter in den gesetzten Rechtsschein einer Vollmacht nicht entgegen.
(2) Diese Grundsätze gelten jedenfalls in der hier vorliegenden Fallgestaltung auch im Verhältnis des Investors zu den übrigen Vertragspartnern in einem Steuersparmodell. Anerkannt hat dies der Bundesgerichtshof für das Kreditinstitut, das dem Investor den Kredit gewährt und auf den Rechtsschein einer Vollmachtsurkunde vertraut (BGH, Urt. v. 25. März 2003 aaO; Urt. v. 3. Juni 2003, XI ZR 289/02, NJW-RR 2003, 1203, 1204; offen gelassen für den kreditfinanzierten Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds: BGH, Urt. v. 14. Juni 2004, II ZR 393/02, NJW 2004, 2736, 2737 f.). Für den Verkäufer und Initiator eines solchen Modells gilt jedenfalls bei dem hier gegebenen Fall der Vorlage einer Vollmachtsurkunde entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts und des Bayerischen Obersten Landesgerichts (BayObLGZ 2003, 181, 185) grundsätzlich nichts anderes. Organisation und Vertrieb einer Immobilienanlage mögen allerdings dazu führen können, daß der mit der vorgelegten Vollmacht gesetzte Rechtsschein dem Investor gegenüber den Beteiligten des Anlagemodells nicht mehr zugerechnet werden kann (BGH, Urt. v. 14. Juni 2004, aaO). Eine solche Einschränkung der gesetzlichen Zurechnung des Rechtsscheins einer wirksamen Vollmachtsurkunde ist aber dann nicht gerechtfertigt , wenn der Investor, wie hier, durch einen Notar über Bedeutung und Tragweite der Vollmacht besonders belehrt worden ist. Dann geht er das mit
dem Rechtsschein einer Vollmacht verbundene Risiko auch gegenüber den Beteiligten eines Anlagemodells ein. Deshalb ist ihm auch gegenüber dem Initiator einer Immobilienanlage der Rechtsschein der vorgelegten Vollmachtsurkunde nach Maßgabe der §§ 171, 172 BGB zuzurechnen. Etwas anderes gilt nur, wenn er den Mangel der Vollmacht kennt oder kennen muß oder wenn er selbst unerlaubte Rechtsbesorgung betreibt oder daran beteiligt ist. Im ersten Fall wird sein Vertrauen nach § 173 BGB nicht geschützt. Im zweiten Fall scheitert das Geschäft nicht am Mangel der Vollmacht, sondern deshalb, weil es selbst gegen ein gesetzliches Verbot verstößt.
(3) Dafür, daß die Beklagte zu 1 wußte oder wissen mußte, daß die für den Abschluß der Verträge maßgeblichen Teile der Vollmacht unwirksam waren , ist nichts ersichtlich. Bei Abschluß des Vertrags am 22. Oktober 1992 entsprachen der Geschäftsbesorgungsvertrag und die zu seiner Durchführung erteilte Vollmacht einer weit verbreiteten und seinerzeit nicht angezweifelten Praxis (vgl. dazu BGHZ 145, 265, 276 f.; BGH, Urt. v. 3. Juni 2003, XI ZR 289/02, NJW-RR 2003, 1203; Urt. v. 14. Juni 2004, II ZR 393/02, NJW 2004, 2736, 2737). Deshalb konnte die Beklagte zu 1 nicht erkennen, daß der Geschäftsbesorgungsvertrag zwischen dem Kläger und der S. GmbH und die mit dem Angebot hierzu erteilte Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz verstießen und deshalb nichtig waren.

b) Der Kaufvertrag des Klägers mit der Beklagten zu 1 ist auch nicht nach § 134 BGB nichtig, weil er seinerseits gegen Art. 1 § 1 RBerG verstößt.
aa) Gegen das Verbot unerlaubter Rechtsbesorgung kann ein Vertrag nicht nur verstoßen, wenn die Rechtsbesorgung seinen eigentlichen Inhalt
ausmacht. Einen solchen Verstoß können auch Verträge darstellen, deren Inhalt nicht in erster Linie in (unerlaubter) Rechtsbesorgung besteht. Voraussetzung dafür ist, daß sie Regelungen enthalten, die auf eine unerlaubte Rechtsbesorgung hinauslaufen oder eine solche ermöglichen (BGHZ 98, 330, 332 ff.; BGH, Urt. v. 24. Juni 1987, I ZR 74/85, WM 1987, 1263, 1264; Urt. v. 18. März 2003, VI ZR 152/02, NJW 2003, 1938, 1939; Urt. v. 22. Juni 2004, VI ZR 272/03, NJW 2004, 2516, 2517). Einen solchen Fall hat der Bundesgerichtshof bei der Ausreichung eines Darlehens an Unfallopfer angenommen, die von der Abtretung aller Ersatzansprüche aus den Unfällen zur Finanzierung unfallbedingter Aufwendungen abhängig war. Das lief auf die vollständige Entlastung der Geschädigten von der gesamten Schadensabwicklung hinaus und stellt damit selbst eine unerlaubte Rechtsbesorgung dar (sog. Unfallhilfefälle: BGHZ 61, 317, 321 ff.; BGH, Urt. v. 9. Oktober 1975, III ZR 31/73, WM 1976, 100, 102 f. und v. 29. Juni 1978, III ZR 174/76, WM 1978, 1062, 1063 f.). Entsprechendes gilt für einen Autovermieter, der in seinen Bedingungen die Abtretung von Ersatzansprüchen seiner Mieter an einen Rechtsberater vorsieht, der sie wiederum an den Autovermieter abtreten soll (BGH, Urt. v. 18. März 2003 und 22. Juni 2004, jeweils aaO). Solche Klauseln enthält der Kaufvertrag des Klägers mit der Beklagten zu 1 nicht. Er beschränkt sich bis auf eine noch zu erörternde Ausnahme auf den kauftypischen Leistungsaustausch. Keiner seiner Regelungen führt dazu, daß die Beklagte zu 1 selbst unerlaubte Rechtsbesorgung betriebe oder selbst hierbei unterstützt würde.
bb) Die Beklagte zu 1 hat sich auch nicht an der unerlaubten Rechtsbesorgung der S. GmbH beteiligt. Dafür reicht es entgegen der Ansicht des Bayerischen Obersten Landesgerichts (BayObLGZ 2003, 181, 185) nicht aus, daß die Beklagte zu 1 das Erwerbsmodell initiiert hat. Der Initiator eines Steu-
ersparmodells sucht zwar den Geschäftsbesorger aus und trägt durch das Konzept dazu bei, daß dieser unerlaubt fremde Rechtsangelegenheiten besorgt. Daraus aber die Nichtigkeit auch des von ihm abgeschlossenen Kaufvertrags abzuleiten, verfehlt den Zweck des Verbots unerlaubter Rechtsbesorgung. Das Rechtsberatungsgesetz verbietet Erwerbsmodelle der von der Beklagten zu 1 entwickelten Art nicht. Es soll auch keine bestimmte inhaltliche Ausrichtung der in einem solchen Modell in der Person des Geschäftsbesorgers angelegten Rechtsbesorgung bewirken oder verhindern und auch nicht verhindern, daß der Auftraggeber bestimmte Verträge in seinem Namen durch einen Geschäftsbesorger abschließen läßt. Das Rechtsberatungsgesetz beschränkt sich vielmehr darauf sicherzustellen, daß die in einem Erwerbsmodell der von der Beklagten zu 1 entwickelten Art vorgesehene Funktion des Geschäftsbesorgers nur von Personen wahrgenommen wird, die die dazu notwendige Rechtsbesorgungserlaubnis haben. Angesichts dieses beschränkten Zwecks des Rechtsbesorgungsverbots kann eine Teilnahme des Initiators eines solchen Modells an der unerlaubten Rechtsbesorgung des Geschäftsbesorgers nur angenommen werden, wenn er über die Auswahl des Geschäftsbesorgers und die Abwicklung des Modells hinaus eine unerlaubte Rechtsbesorgung rechtlich oder wirtschaftlich fördert. Dafür ist hier nichts vorgetragen. Der Kaufvertrag beschränkt sich mit einer Ausnahme auf den kaufvertragstypischen Leistungsaustausch. Er enthält allerdings eine Vorbelastungsermächtigung, die eine Belastung des erworbenen Hotelappartements über den reinen Kaufpreis hinaus erlaubt. Der Gesamtbetrag der Belastungsermächtigung entspricht aber den Entgelten und Provisionen, die der Kläger im Rahmen des Modells erbringen sollte, einschließlich der von ihm erbetenen Inanspruchnahme eines Disagios. Die in diesem Betrag auch enthaltene Vergütung für die Geschäftsbesorgung widerspricht als solche auch nicht dem Rechtsberatungsgesetz.


c) Der Kaufvertrag ist entgegen der Ansicht der Revision auch nicht sittenwidrig und damit nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig. Die Revision leitet die Sittenwidrigkeit daraus ab, daß die S. GmbH das Erwerbsmodell der Beklagten zu 1 konzipiert, jedenfalls daran mitgewirkt und ihre Mitwirkung als Geschäftsbesorger deshalb eine interessengerechte Vertretung des Klägers von vornherein nicht gewährleistet habe. Dem kann in dieser Allgemeinheit nicht gefolgt werden. Zwar würde die hier revisionsrechtlich zu unterstellende Mitwirkung derS. GmbH an der Erarbeitung der Konzeption für das Erwerbsmodell der Beklagten deren Interesse an dem Gelingen des Projekts begründen. Das allein rechtfertigt aber nicht die Annahme, die S. GmbH werde - konzeptionswidrig - ihre vertraglichen Pflichten aus dem Geschäftsbesorgungsvertrag verletzen und den Kläger nicht interessegerecht vertreten. Etwas anderes läßt sich auch nicht aus dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 17. Mai 1988 (VI ZR 233/87, NJW 1989, 26, 27) ableiten. Dort war ein Vertrag zu beurteilen, bei dessen Abschluß der eine Teil wußte, daß der Vertreter des anderen Teils mit dem Abschluß des Vertrags seine Vertretungsmacht überschritt. Die Annahme der Sittenwidrigkeit gründete auf der konkret eingetretenen Treulosigkeit des Vertreters und deren Ausnutzung durch den anderen Teil. Solche Umstände hat der Kläger hier aber nicht vorgetragen. Die S. GmbH hat ihre Vollmacht nicht überschritten. Sie hat den Erwerb so durchgeführt, wie es der Kläger ihr in seinem Vermittlungsauftrag vom 18. Juli 1992 unter Berücksichtigung des darin in Bezug genommenen Prospekts der Beklagten zu 1 angetragen hat. Sittenwidrig war ein solcher Geschäftsbesorgungsvertrag nicht.

III.



Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO.
Wenzel Tropf Krüger
Gaier Schmidt-Räntsch

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
VERSÄUMNISURTEIL
V ZR 359/01 Verkündet am:
13. Dezember 2002
K a n i k ,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 13. Dezember 2002 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes
Dr. Wenzel und die Richter Tropf, Dr. Klein, Dr. Lemke und Dr. SchmidtRäntsch

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 14. September 2001 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:


Der Kläger war an dem Erwerb von Immobilien zum Zweck der Kapitalanlage interessiert. Über den anderweit verklagten Vermittler B. erlangte er Kenntnis von Immobilien im Wohnpark B. -A. . Er schloß im Oktober und November 1998 mit der Beklagten notarielle Kaufverträge über die Wohnung Nr. 6 zum Preis von 200.000 DM und die Wohnung Nr. 21 zum Preis von 410.000 DM. Den Kaufpreis für die Wohnung Nr. 21 zahlte der Kläger. Im Februar 1999 wurde er als Eigentümer der Wohnung Nr. 21 in das Grundbuch eingetragen. Den Kaufpreis für die Wohnung Nr. 6 zahlte der Kläger nicht.

Mit Schreiben vom 26. November 1999 erklärte der Kläger die Anfechtung der Kaufverträge wegen arglistiger Täuschung. Er strebt die Rückabwicklung des Kaufvertrags über die Wohnung Nr. 21 und die Feststellung der Unwirksamkeit des Kaufvertrags über die Wohnung Nr. 6 an. Er hat behauptet, daß die beiden Wohnungen überteuert verkauft worden seien. Sämtliche Berechnungs - und Bewertungsgrundlagen hätten sich als falsch erwiesen. Die Wohnung Nr. 21 sei in Wirklichkeit nur 100.000 DM wert gewesen, die Wohnung Nr. 6 nur 60.000 DM. Die Wohnungen seien in erheblichem Umfang renovierungsbedürftig , während ihm versichert worden sei, die Wohnungen seien gerade renoviert worden. Auch seien derzeit noch verschiedene Verwalter tätig, was die Hausgelder verteure. Dies alles hätten die Geschäftsführer der Beklagten auch gewußt.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung ist ohne Erfolg geblieben. Mit seiner Revision verfolgt er seinen Klageanspruch weiter.

Entscheidungsgründe:


I.


Das Berufungsgericht verneint die Nichtigkeit der Kaufverträge nach § 138 BGB. Der Kläger habe schon nicht schlüssig dargetan, daß die beiden Wohnungen weit über Wert verkauft worden seien. Seine Behauptungen seien aus der Luft gegriffen. Der Kläger habe nicht dargelegt, weshalb ein hierzu von
der Beklagten vorgelegtes Gutachten unrichtig sein solle. Dies habe im einzel- nen dargelegt werden müssen.

II.


Das hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.
1. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes kann ein Rechtsgeschäft gegen die guten Sitten verstoßen und damit nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig sein, wenn ein auffälliges Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung besteht und weitere Umstände hinzutreten, insbesondere der Begünstigte aus verwerflicher Gesinnung gehandelt hat. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn der begünstigte Vertragspartner die schwächere Lage des anderen Teils bewußt zu seinem Vorteil ausnutzt oder wenn er sich leichtfertig der Einsicht verschließt, daß sich der andere nur in Unkenntnis der wahren Verhältnisse auf den ungünstigen Vertrag einläßt. Ist das Mißverhältnis besonders grob, so ist allein deswegen der Schluß auf bewußte oder grob fahrlässige Ausnutzung irgendeines den Vertragspartner in seiner Entscheidungsfreiheit beeinträchtigenden Umstandes und damit auf eine verwerfliche Gesinnung zulässig. Von einem besonders groben Mißverhältnis ist auszugehen , wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung des Begünstigten (vgl. nur Senat, BGHZ 146, 298, 301, 302 m. w. N.; Senatsurt. v. 5. Oktober 2001, V ZR 237/00, NJW 2002, 429, 430 f.). Die tatsächliche Vermutung kann aber durch besondere Umstände erschüttert sein und damit nicht die Schlußfolgerung auf eine verwerfliche Gesinnung eröffnen. Solche Umstände können sich namentlich aus sachgerechten, eine Übervorteilung regelmäßig ausschließenden Bemühungen zur Ermittlung eines den
Umständen nach angemessenen Leistungsverhältnisses ergeben, wie etwa bei einem (fehlerhaften) Verkehrswertgutachten als Grundlage der Kaufpreisbemessung (Senat, BGHZ 146, 298, 305; Senatsurt. v. 21. März 1997, V ZR 355/95, WM 1997, 1155, 1156 und v. 19. Juli 2002, V ZR 240/01, NJW 2002, 3165, 3166).
2. Diese Grundsätze hat das Berufungsgericht nicht angewendet, weil der Kläger schon das grobe Mißverhältnis von Kaufpreis und Grundstückswert nicht schlüssig dargelegt habe. Damit hat das Berufungsgericht aber, wie die Revision mit Erfolg rügt, die Anforderungen an die Substantiierung des Klagevortrags überspannt.

a) Wie auch das Berufungsgericht im Ansatz nicht verkennt, ist ein Sachvortrag zur Begründung eines Klageanspruchs schlüssig und damit als Prozeßstoff erheblich, wenn der Kläger Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das mit der Klage geltend gemachte Recht als in der Person des Klägers entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nur dann erforderlich, wenn diese für die Rechtsfolgen von Bedeutung sind. Das Gericht muß in der Lage sein, auf Grund des tatsächlichen Vorbringens zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Anspruchs vorliegen. Der Sachvortrag bedarf im Hinblick auf die Erwiderung des Gegners nur dann der Ergänzung, wenn er infolge dieser Einlassung unklar wird und nicht mehr den Schluß auf die Entstehung des geltend gemachten Rechts zuläßt. Eine Beweisaufnahme zu einem bestrittenen erheblichen Vorbringen darf nicht abgelehnt werden, wenn die Behauptung konkret genug ist, um eine Stellungnahme des Gegners zu ermöglichen und die Erheblichkeit des Vorbringens zu
beurteilen (Senatsurt. v. 22. November 1996, V ZR 196/95, NJW-RR 1997, 270 und v. 20. September 2002, V ZR 170/01, NJW-RR 2003, 69, jeweils m. w. N.). Für den Umfang der Darlegungslast ist der Grad der Wahrscheinlichkeit der Sachverhaltsschilderung ohne Bedeutung (Senatsurt. v. 8. Mai 1992, V ZR 95/91, NJW 1992, 3106; und v. 14. Juni 1996, V ZR 150/95, NJW-RR 1996, 1402 jew. m.w.N.).

b) Richtig ist zwar der rechtliche Ansatz des Berufungsgerichts, wonach es im Zivilprozeß wegen Rechtsmißbrauchs unzulässig ist, eine Behauptung ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich aufs Geratewohl, gleichsam "ins Blaue hinein" aufzustellen (vgl. BGH, Urt. v. 8. November 1995, VIII ZR 227/94, NJW 1996, 394; Urt. v. 13. März 1996, VIII ZR 186/94, NJW 1996, 1541, 1542; Urt. v. 1. Juli 1999, VII ZR 202/98, NJW-RR 2000, 208). Bei der Annahme eines solch mißbräuchlichen Verhaltens ist aber Zurückhaltung geboten; denn oftmals wird es einer Partei nicht erspart bleiben, in einem Zivilprozeß Tatsachen zu behaupten, über die sie keine genauen Kenntnisse haben kann, die sie nach Lage der Dinge aber für wahrscheinlich hält (BGH, Urt. v. 25. April 1995, VI ZR 178/94, NJW 1995, 2111, 2112). In der Regel wird nur das Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte den Vorwurf einer Behauptung "ins Blaue hinein" rechtfertigen können (BGH, Urt. v. 25. April 1995, aaO).

c) Hieran gemessen überspannt das Berufungsgericht die Anforderungen an das Vorbringen des Klägers. Ihm ist zwar einzuräumen, daß der Kläger in erster Instanz ein objektiv bestehendes grobes Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung in beiden Verträgen zwar behauptet, aber nicht näher erläutert hat. In zweiter Instanz hat er indessen vorgetragen, daß die
Wohnung Nr. 21 bei einem Kaufpreis von 410.000 DM nur 100.000 DM und die Wohnung Nr. 6 bei einem Kaufpreis von 200.000 DM nur 60.000 DM wert und dieser Umstand den Organen der Beklagten auch bekannt gewesen sei. Diese Behauptung wäre nur dann unbeachtlich, wenn diese Angaben ersichtlich aus der Luft gegriffen wären. Das ist, worauf die Revision mit Recht hinweist , nicht der Fall. Der Kläger hat sich in seiner Berufungsbegründung mit dem von Beklagtenseite vorgelegten Gutachten U. auseinandergesetzt und dargelegt, worin er dessen Fehler sieht. Sie sollen, was auch näher erläutert wird, in dem angesetzten Boden- und Ertragswert und vor allem darin liegen, daß in dem Gutachten ein guter Erhaltungszustand vorausgesetzt werde , wohingegen in Wirklichkeit erheblicher Sanierungsbedarf bestehe. Der Vortrag wird in das Wissen von Zeugen gestellt, die als Geschäftsführer der Fa. K. Grundbesitz-Verwaltungs-GmbH, welche die Wohnanlage „I. W. “ in B. verwaltet und betreut, Sachkenntnis haben sollen. Außerdem wird Augenscheins- und Sachverständigenbeweis angeboten. Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts brauchte sich der Kläger nicht noch intensiver mit den Einzelheiten des der Preisbildung zugrundeliegenden Wertgutachtens auseinanderzusetzen. Dieses Gutachten ist nicht sonderlich ausführlich und bietet kaum mehr Ansatzpunkte für eine sachliche Auseinandersetzung , als sie der Kläger auch genutzt hat. Auch deshalb genügte es, wenn sich der Kläger mit den aus seiner Sicht wesentlichen Einwänden auseinandersetzte und dieses als Kaufanreiz qualifizierte. Dem Kläger kann auch nicht entgegengehalten werden, daß sein Vortrag wegen der unterschiedlichen Kaufpreise der zudem unterschiedlichen Wohnungen unstimmig sei. Denn der Kläger will gerade geltend machen, daß sie jetzt wegen des Erhaltungszustands wertmäßig nahezu gleichwertig geworden sind. Dem Vorbringen des Klägers läßt sich auch nicht entgegenhalten, daß es ihm nur um eine Geldan-
lage gegangen sei. Denn dies steht der Annahme der Sittenwidrigkeit nicht von vornherein entgegen. Dies gilt auch für die Bereitschaft des Klägers, dem Vergleichsvorschlag des Landgerichts zu folgen. Die Bereitschaft einer Partei zur Annahme eines Vergleichsvorschlags des Gerichts hängt entscheidend davon ab, wie die Partei angesichts des Vorschlags ihre Prozeßaussichten beurteilt. Rückschlüsse darauf, wie der Wert der Wohnungen vor und bei Abschluß eines streitig gewordenen Kaufvertrags war, läßt eine solche Bereitschaft nicht zu.
3. Da das Berufungsgericht verfahrensfehlerhaft die Durchführung einer Beweisaufnahme über die Höhe des von dem Kläger behaupteten Verkehrswertes unterlassen hat, ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur Nachholung der erforderlichen Feststellungen an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Wenzel Tropf Klein Lemke Schmidt-Räntsch

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

Nach Schluss der mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, können Angriffs- und Verteidigungsmittel nicht mehr vorgebracht werden. § 139 Abs. 5, §§ 156, 283 bleiben unberührt.

Der Schuldner kann dem neuen Gläubiger die Einwendungen entgegensetzen, die zur Zeit der Abtretung der Forderung gegen den bisherigen Gläubiger begründet waren.

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 308/02 Verkündet am:
14. März 2003
K a n i k,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: nein
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB § 276 a.F. (Fb)
Bei Verkauf einer Immobilie ist der Verkäufer nicht ohne weiteres verpflichtet, den
Käufer über die Zahlung einer "Innenprovision" an einen von ihm beauftragten Makler
aufzuklären.
Muß der Verkäufer einer Immobilie damit rechnen, daß das von ihm beauftragte
Vermittlungsunternehmen auch andere Makler als Untervermittler tätig werden läßt,
so können auch diese bei Erstellung eines "persönlichen Berechnungsbeispiels"
stillschweigend zum Abschluß des Beratungsvertrags zwischen dem Verkäufer und
dem Käufer bevollmächtigt sein (Fortführung von Senat, BGHZ 140, 111).
BGH, Urt. v. 14. März 2003 - V ZR 308/02 - OLG Hamburg
LG Hamburg
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 14. März 2003 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes
Dr. Wenzel und die Richter Tropf, Prof. Dr. Krüger, Dr. Lemke und Dr. Gaier

für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten zu 4 gegen das Urteil des 8. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 31. Juli 2002 wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Revisionsverfahrens tragen 2/25 die Beklagte zu 4 und die Beklagten zu 7 und zu 8 als Gesamtschuldner sowie weitere 3/25 die Beklagte zu 4 und der Beklagte zu 7 als Gesamtschuldner; die übrigen Kosten des Revisionsverfahrens trägt die Beklagte zu 4 alleine.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin nimmt die Beklagte zu 4 auf Schadensersatz und Rückabwicklung eines Vertrages in Anspruch, mit dem sie eine Eigentumswohnung in N: zum Preis von 131.000 DM kaufte.
Mit dem Verkauf dieser und anderer Wohnungen aus derselben Anlage hatte die Beklagte zu 4 die C. I. GmbH & Co. S. KG beauftragt. Diese schloß wiederum einen Vertriebsvertrag mit der - noch nicht im
Handelsregister eingetragenen - "G. I. GmbH". In denselben Geschäftsräumen wie diese residierte die G. M. -V. GmbH, bei der der Beklagte zu 2 als freier Mitarbeiter beschäftigt war.
Der Beklagte zu 2 nahm Ende 1996 Kontakt zur Klägerin auf. Bei einem Beratungsgespräch in ihrer Wohnung machte die Klägerin in einem "Finanz-, Steuer- und Zielplan" u.a. Angaben zu ihren Einkommens- und Vermögensverhältnissen. Daraufhin riet ihr der Beklagte zu 2 zum Kauf einer Eigentumswohnung als Alterssicherung. Nach einem weiteren Beratungsgespräch mit dem Beklagten zu 2 in den Räumen der G. I. GmbH i.G. erteilte die Klägerin am 16. Dezember 1996 einem Mitarbeiter der C. I. GmbH & Co. S. KG eine notariell beglaubigte Vollmacht zum Kauf einer nicht näher bezeichneten Eigentumswohnung zu einem Preis von höchstens 180.000 DM. Am 11. April 1997 und am 14. April 1997 wurde unter dem Briefkopf einer anderen Gesellschaft für die Klägerin jeweils eine "Beispielrechnung" mit dem Vermerk erstellt "Es beriet Sie Firma G. I. GmbH". Nach beiden Berechnungen sollten sich die monatlichen Belastungen der Klägerin nach Steuern im Jahr 1997 auf 225,42 DM und im Jahr 1998 auf 270,13 DM belaufen.
Am 23. April 1997 gab der Bevollmächtigte der Klägerin das Angebot zum Abschluß eines Kaufvertrages ab, das von der Beklagten zu 4 am 5. Juni 1997 angenommen wurde. Von dem zur Kaufpreiszahlung hinterlegten Betrag zahlte der beauftragte Notar 45.744 DM an die C. I. GmbH & Co. S. KG und 85.244,22 DM an die Beklagte zu 4 aus. Das Eigentum wurde in der Folgezeit auf die Klägerin umgeschrieben.
Die Klägerin focht den Kaufvertrag wegen arglistiger Täuschung über den Verkehrswert an. Nach ihren Behauptungen beläuft sich der Wert des Wohnungseigentums auf allenfalls 65.000 DM. Sie hat außerdem behauptet, der Beklagte zu 2, der für die G. I. GmbH i.G. tätig geworden sei, habe sie falsch beraten. Durch den Erwerb der Wohnung sei ihr ein Schaden in Höhe von 145.183,56 DM entstanden. Sie hat u.a. von der Beklagten zu 4 - teilweise als Gesamtschuldnerin mit weiteren Beklagten - die Zahlung dieses Betrages Zug um Zug gegen lastenfreie Rückgabe der Eigentumswohnung und die Feststellung ihrer Ersatzpflicht für alle weiteren Schäden verlangt. Insoweit hat das Landgericht der Klage im wesentlichen stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat die von der Beklagten zu 4 geschuldete Zahlung unter Berücksichtigung einer Klageerweiterung auf 73.944,17 Feststellung ihrer Ersatzpflicht bestätigt. Hiergegen richtet sich die - in dem Berufungsurteil zugelassene - Revision, mit der die Beklagte zu 4 das Ziel vollständiger Klageabweisung weiterverfolgt. Die Klägerin beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels. Die von den Beklagten zu 7 und zu 8 eingelegte Revision hat der Senat durch Beschluß als unzulässig verworfen.

Entscheidungsgründe:


I.


Das Berufungsgericht meint, die Beklagte zu 4 sei der Klägerin wegen Verschuldens bei Vertragsschluß zu Schadensersatz verpflichtet. Die Falschberatung durch den Beklagten zu 2 sei der Beklagten zu 4 zuzurechnen; denn
die von ihr mit dem Vertrieb beauftragte C. I. GmbH & Co. S. KG habe sich der G. I. GmbH i.G. als Untervertreterin bedienen dürfen. Für diese sei wiederum der Beklagte zu 2 tätig geworden. Die Verkaufsmethoden der Vermittler müsse die Beklagte zu 4 gegen sich gelten lassen , weil diese Aufgaben im Pflichtenkreis des Verkäufers übernommen hätten. Die Wohnung sei ersichtlich nur im Rahmen einer Finanzberatung zum geforderten Preis zu verkaufen gewesen, jedenfalls aber hätte die Beklagte zu 4 über die für den Kaufentschluß maßgeblichen Umstände vollständig und richtig informieren müssen. Die Klägerin sei in mehrfacher Hinsicht falsch beraten worden. So seien die Belastungen tatsächlich höher als angesetzt und von der Klägerin auf Dauer nicht aufzubringen gewesen. Außerdem sei die Zahlung eines Kaufpreisanteils von 45.744 DM als Innenprovision an die C. I. GmbH & Co. S. KG verschwiegen und die Klägerin auf diese Weise über den wahren Wert des Objekts getäuscht worden. Danach mache die Klägerin neben der Anfechtung wegen arglistiger Täuschung zu Recht auch Schadensersatzansprüche geltend.
Dies hält einer revisionsrechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand.

II.


1. Die Revision wendet sich allerdings zu Recht gegen den Ansatz des Berufungsgerichts, soweit dieses eine Haftung der Beklagten zu 4 wegen der unterlassenen Aufklärung der Klägerin über eine in dem Kaufpreis "versteckte" Innenprovision begründen will. Mit dem Verschweigen solcher etwa an die C. I. GmbH & Co. S. KG geleisteter Zahlungen hat die Ver-
käuferin keine vorvertraglichen Pflichten gegenüber der Klägerin verletzt (so für den Erwerb finanzierende Kreditinstitute auch BGH, Urt. v. 12. November 2002, XI ZR 3/01, NJW 2003, 424, 425), weshalb ein Schadensersatzanspruch auf dieser Grundlage ausscheidet.

a) Als Innenprovision werden Vergütungen bezeichnet, die ein Anbieter einem selbständigen Unternehmer für die erfolgreiche Vermittlung eines Vertragsabschlusses mit einem Endkunden zahlt (vgl. Loritz, WM 2000, 1831, 1832; Rohlfing, MDR 2002, 738, 739). Mit der Zahlung solcher Innenprovisionen gehen keine besonderen Umstände einher, die den Verkäufer einer Immobilie ohne weiteres verpflichten könnten, die Vergütungen an die von ihm beauftragten Vermittler gegenüber dem Käufer offenzulegen.
aa) Der Bundesgerichtshof bejaht eine Offenbarungspflicht, wenn eine Bank durch die Zahlung einer Innenprovision an einen Vermögensverwalter die Interessen von dessen Auftraggeber gefährdet. Durch die Vereinbarung, dem Vermögensverwalter einen Teil der Provisionen und Depotgebühren zu vergüten, die sie künftig von Kunden erhalte, die er ihr zuführe, schaffe die Bank nämlich für ihn einen Anreiz, sowohl bei der Auswahl der Bankverbindung als auch hinsichtlich der Anzahl und des Umfangs der Geschäfte nicht allein das Interesse der Kunden, sondern auch das eigene Interesse an möglichst umfangreichen Vergütungen der Bank zu berücksichtigen (BGHZ 146, 235, 239). Eine vergleichbare Gefährdung der Interessen der Klägerin hat die Beklagte zu 4 nicht geschaffen, sondern lediglich einen Dritten mit der Vermittlung eines Kaufvertrages beauftragt. Wie noch auszuführen sein wird, handelte der Beklagte zu 2, der zur Klägerin in unmittelbaren Kontakt trat, nur als Makler (vgl. Gallandi, WM 2000, 279, 282; Blankenstein, NZM 2002, 145,
147) für die Beklagte zu 4. Hingegen bestand kein Vertragsverhältnis - etwa mit dem Gegenstand einer Anlageberatung - zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 4 oder auch dem Beklagten zu 2, nach dem ähnlich einem Vermögensverwalter die Wahrnehmung der Interessen der Käuferin - zumal als Hauptlei-stungspflicht - geschuldet wurde. Auch eine Doppeltätigkeit des Maklers für die Beklagte zu 4 und die Klägerin (vgl. § 654 BGB) ist nicht festgestellt. Es bedarf daher keiner Erörterung, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen in Fällen unerlaubter Doppeltätigkeit eine Aufklärungspflicht über Innenprovisionen - die im übrigen nur den Makler, nicht aber die Beklagte zu 4 treffen könnte - angenommen werden kann (so Gallandi, WM 2000, 279, 285; a.A. Loritz, WM 2000, 1831, 1835).
bb) Der vorliegende Fall gibt auch keinen Anlaß zur Prüfung, ob sich nach den Grundsätzen der Prospekthaftung eine Aufklärungspflicht über eine Innenprovision ergeben kann (vgl. dazu Gallandi, WM 2000, 279, 286; Blankenstein , NZM 2002, 145, 146; Rohlfing, MDR 2002, 738, 741 f). Da ein vom Verkäufer verwendeter Prospekt den Käufer beim Erwerb einer Eigentumswohnung als Kapitalanlage wahrheitsgemäß und vollständig über die für seine Entscheidung relevanten Umstände unterrichten muß (Senat, Urt. v. 30. Oktober 1987, V ZR 144/86, NJW-RR 1988, 348, 350; Urt. v. 6. April 2001, V ZR 402/99, NJW 2001, 2021), kann sich auch bei solchen Geschäften die Frage stellen, ob und unter welchen Voraussetzungen Vergütungen, die der Veräußerer an eine von ihm beauftragte Vertriebsgesellschaft zahlt, in einem Prospekt als Innenprovisionen ausgewiesen sein müssen (offengelassen von BGHZ 145, 121, 129; bejaht von OLG Koblenz, ZfIR 2002, 284, 288). Einer Entscheidung darüber bedarf es hier indes nicht, weil die Beklagte zu 4 zur
Akquisition keinen Prospekt verwendet hat, um der Klägerin die für ihre Anlageentscheidung erforderlichen Informationen zu liefern.

b) Die Beklagte zu 4 war auch nicht mit Rücksicht auf die "allgemeine" bei jedem Vertragsverhältnis begründete Aufklärungspflicht gehalten, die Klägerin über die Zahlung einer Innenprovision und deren Höhe zu informieren. Zwar besteht selbst bei Vertragsverhandlungen, bei denen die Parteien entgegengesetzte Interessen verfolgen, die Pflicht, den anderen Teil über solche Umstände aufzuklären, die den von ihm verfolgten Vertragszweck vereiteln können und daher für seinen Entschluß von wesentlicher Bedeutung sind, sofern er die Mitteilung nach der Verkehrsauffassung erwarten durfte (Senat, Urt. v. 6. Februar 1976, V ZR 44/74, LM BGB § 123 Nr. 45; Urt. v. 2. März 1979, V ZR 157/77, NJW 1979, 2243; Urt. v. 6. April 2001, V ZR 402/99, NJW 2001, 2021). Diese Voraussetzungen einer Aufklärungspflicht sind jedoch bei Vereinbarung einer Innenprovision im gegebenen Fall des Verkaufs einer "gebrauchten" Immobilie als Kapitalanlage nicht erfüllt.
aa) Der vom Berufungsgericht angesprochene Umstand, daß bei dem Käufer eine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der als Renditeobjekt gekauften Wohnung entstehen kann, begründet selbst dann keine Offenbarungspflicht , wenn die Höhe der Provision - was stets nur für den Einzelfall festzustellen ist - tatsächlich zu einem Kaufpreis führt, der den objektiven Wert der Immobilie - erheblich - übersteigt. Der Käufer hat nämlich keinen Anspruch auf einen Erwerb des Objekts zu dessen Verkehrswert. Bis zu den Grenzen der Sittenwidrigkeit und des Wuchers bleibt es vielmehr den Vertragsparteien überlassen, welchen Preis sie vereinbaren. Mithin besteht für den Verkäufer grundsätzlich selbst dann keine Pflicht zur Offenlegung über den Wert des
Kaufobjektes, wenn dieser erheblich unter dem geforderten Preis liegt (Senat, Urt. v. 8. November 1991, V ZR 260/90, NJW 1992, 899, 900). Im Regelfall muß der Verkäufer auch den Käufer nicht auf ein für diesen ungünstiges Geschäft hinweisen, sondern darf davon ausgehen, daß sich sein künftiger Vertragspartner selbst über Art und Umfang seiner Vertragspflichten im eigenen Interesse Klarheit verschafft hat (vgl. Senat, Urt. v. 6. April 2001, V ZR 402/99, NJW 2001, 2021; für den Erwerb finanzierende Kreditinstitute auch BGH, Urt. v. 12. November 2002, aaO).
bb) Dies bedeutet nicht, daß Auswirkungen insbesondere einer hohen Innenprovision auf die Rentabilität eines Immobilienerwerbs zu Anlagezwecken (vgl. hierzu Gallandi, WM 2000, 279, 281 f; ders., VuR 2002, 198, 199; Rohlfing, MDR 2002, 738, 741) ohne jede rechtliche Folge bleiben. Sie können namentlich dazu führen, daß Angaben, die von dem Verkäufer - oder einer Person, deren er sich zur Erfüllung seiner vorvertraglichen Pflichten bedient - im Vorfeld des Vertragsschlusses zur Rendite gemacht wurden, sich als unzutreffend erweisen (vgl. Gallandi, WM 2000, 279, 282). In diesem Fall können Schadensersatzansprüche der Käufer aus culpa in contrahendo (vgl. Senat, Urt. v. 26. September 1997, V ZR 29/96, NJW 1998, 302 m.w.N.) oder - worauf noch näher einzugehen ist - Verletzung der Pflichten aus einem Beratungsvertrag in Betracht kommen. Zudem kann eine hohe Innenprovision (mit-)ursächlich für ein besonders grobes Mißverhältnis zwischen Kaufpreis und Verkehrswert sein und damit für die Prüfung der Sittenwidrigkeit des Grundstückskaufs (dazu Senat, BGHZ 146, 298, 301 ff) Bedeutung erlangen. Für ein solches Äquivalenzmißverhältnis hat das Berufungsgericht allerdings im vorliegenden Fall keine Feststellungen getroffen.
2. Gleichwohl bleibt die Revision ohne Erfolg; denn die Beklagte zu 4 ist der Klägerin wegen Verletzung einer besonderen vertraglichen Beratungspflicht zum Schadensersatz verpflichtet. Die Beratung ist selbständige Hauptpflicht des Verkäufers aus einem Beratungsvertrag, wenn der Verkäufer im Rahmen eingehender Vertragsverhandlungen und auf Befragen des Käufers einen ausdrücklichen Rat erteilt (Senat, BGHZ 140, 111, 115 m.w.N.). Dabei steht es einem auf Befragen des Käufers erteilten Rat gleich, wenn der Verkäufer als Ergebnis intensiver Vertragsverhandlungen ein Berechnungsbeispiel über Kosten und finanzielle Vorteile des Erwerbs vorlegt, das zur Förderung der Vermittlung des Geschäfts dienen soll (Senat, BGHZ 140, 111, 115). Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall erfüllt.

a) Der Klägerin wurden als Ergebnis eingehender Verhandlungen und als Instrument zur Vermittlung des Vertragsschlusses die "Beispielrechnungen" vom 11. und 14. April 1997 übergeben. Daß die Klägerin auf Grund der Bemühungen des Beklagten zu 2 bereits zuvor eine Vollmacht zum Kauf einer Eigentumswohnung erteilt hatte, steht dem mit dem Berechnungsbeispiel verfolgten Ziel, die Vermittlung des Immobilienkaufs zu fördern, nicht entgegen. Trotz der erfolgten Bevollmächtigung war die Vermittlung noch nicht erfolgreich abgeschlossen. Damit der Kaufvertrag zustande kam, mußte die Klägerin vielmehr noch bei der Finanzierung des Erwerbs mitwirken. Das ergibt sich insbesondere aus dem notariellen Vertragsangebot vom 23. April 1997, das ausdrücklich erst nach Sicherstellung der Käuferfinanzierung an die Verkäuferin weitergeleitet werden sollte.

b) Der Beklagte zu 2 konnte einen solchen Beratungsvertrag zustande bringen. Stellt sich nämlich bei der Vermittlung des Kaufvertrags die Aufgabe
der Beratung des Kaufinteressenten und ist sie vom Verkäufer dem Makler überlassen, so kann sich dessen stillschweigende Bevollmächtigung zum Abschluß des Beratervertrags aus den Umständen ergeben (§ 167 BGB). Hat der Käufer seinerseits keinen Maklerauftrag erteilt, sind für die Annahme einer stillschweigenden Bevollmächtigung keine zu strengen Anforderungen zu stellen. Es reicht aus, daß die individuelle Beratung des Kaufinteressenten eine wesentliche Voraussetzung für den erfolgreichen Abschluß der Verkaufsbemühungen war (vgl. Senat, BGHZ 140, 111, 116 f; Urt. v. 6. April 2001, V ZR 402/99, NJW 2001, 2021). All dies war hier der Fall.
aa) Entgegen der Ansicht der Revision erteilte die Klägerin der G. I. GmbH i.G. oder auch dem Beklagten zu 2 persönlich keinen Auftrag zur Beratung im Rahmen einer umfassenden Neuordnung ihrer Vermögensverhältnisse. Für eine solche Beauftragung hat das Berufungsgerichts nichts festgestellt. Sie ergibt sich auch nicht etwa aus den Umständen. So erfolgte die Kündigung verschiedener Versicherungsverhältnisse erst, nachdem der Beklagte zu 2 der Klägerin nach einer Analyse ihrer Einkommens- und Vermögensverhältnisse zum Kauf einer Eigentumswohnung als Alterssicherung geraten hatte. Es handelte sich mithin um eine Reaktion auf die Bemühungen des Beklagten zu 2 zur Vermittlung eines Immobilienkaufs, nicht jedoch um das Ergebnis einer davon losgelösten Beratung der Klägerin. Auch die Zahlung einer Maklerprovision in Höhe von 4.700 DM läßt nicht ohne weiteres den Schluß auf eine Beauftragung durch die Klägerin zu; diese Zahlung kann vielmehr auf Grund einer mit der Verkäuferin vereinbarten Abwälzung der Provisionszahlung auf die Käuferin erfolgt sein (vgl. dazu BGH, Urt. v. 24. Mai 1967, VIII ZR 40/65, MDR 1967, 836, 837).
bb) Die Beratung der Klägerin anhand der "Beispielrechnungen" vom 11. und 14. April 1997 war zudem wesentlich für den erfolgreichen Abschluß der Verkaufsbemühungen.
(1) Der Klägerin wurde durch diese Berechnungen der Eindruck vermittelt , daß es sich um ein für sie rentierliches Geschäft handelt. Die Belastungen aus dem Immobilienkauf wurden als tragbar dargestellt und so für die Klägerin ein Anreiz geschaffen, mit vermeintlich geringem Aufwand Wohnungseigentum zu erwerben. Im Anschluß an die Vorlage der "Beispielrechnungen" fand sich die Klägerin daher auch bereit, die zur Finanzierung des Kaufs erforderlichen Vereinbarungen mit Darlehensgebern abzuschließen und damit den Weg für das Zustandekommen des Kaufvertrages freizumachen.
(2) Mit der Beratung anhand der "Beispielrechnungen" wurde mithin eine Tätigkeit im Pflichtenkreis der Beklagten zu 4 als Verkäuferin wahrgenommen. Der Auffassung der Revision, Angaben zu den Belastungen aus dem Immobilienerwerb seien stets der Anbahnung der Finanzierungsverträge zuzuordnen , ist nicht zu folgen. Anderes gilt namentlich dann, wenn Informationen über angeblich geringe Finanzierungsbelastungen während der Verhandlungen über den Kaufvertrag als Erwerbsanreiz genutzt werden (vgl. Senat, Urt. v. 24. November 1995, V ZR 40/94, NJW 1996, 451, 452). Dem steht die von der Revision angeführte Entscheidung (BGH, Urt. v. 14. November 2000, XI ZR 336/99, NJW 2001, 358, 359) nicht entgegen. Dort war es nicht der Verkäufer einer Immobilie, sondern eine Bausparkasse, die einen Vermittler beauftragt hatte, Kunden für Darlehens- und Bausparverträge zu gewinnen. Seine Tätigkeit betraf mithin nur die Anbahnung solcher Verträge mit seiner Auftraggebe-
rin, nicht aber den Kaufvertrag über eine Eigentumswohnung. Ein Auftrag, Pflichten des Verkäufers wahrzunehmen, war dem Vermittler nicht erteilt.
cc) Die Beklagte zu 4 muß sich schließlich auch das Verhalten des Beklagten zu 2 zurechnen lassen.
(1) Sie nahm offensichtlich keinen Kontakt mit der Klägerin auf, sondern ließ den hinzugezogenen Maklern bei den Verhandlungen mit den Kaufinteressenten freie Hand und betraute sie mit der Führung der wesentlichen Vertragsverhandlungen. Dies genügt, um auch den Beklagten zu 2 als ihren Erfüllungsgehilfen anzusehen (vgl. Senat, Urt. v. 24. November 1995, V ZR 40/94, NJW 1996, 451, 452), der den bereits geschilderten Umständen nach zudem stillschweigend zum Abschluß des Beratungsvertrages mit der Klägerin bevollmächtigt war (vgl. Senat, BGHZ 140, 111, 116 f; Urt. v. 6. April 2001, V ZR 402/99, NJW 2001, 2021 f).
(2) Daß die Beklagte zu 4 unmittelbar einen anderen Makler, nämlich die C. I. GmbH & Co. S. KG, beauftragt hatte, ist unerheblich. Sie mußte nämlich damit rechnen, daß diese Vermittlungsfirma nicht nur eigene Mitarbeiter einsetzt, sondern auch andere Makler - wie hier die G. I. GmbH i.G. - als Untervermittler tätig werden läßt (vgl. BGH, Urt. v. 24. September 1996, XI ZR 318/95, NJW-RR 1997, 116). Daß sich diese Untervermittler wiederum Hilfspersonen bedienen, stand bei dem hier gewählten Vertriebsweg außer Frage und war demnach von dem zumindest stillschweigenden Einverständnis der Beklagten zu 4 gedeckt. In dieser Funktion handelte hier der Beklagte zu 2 - nach den rechtsfehlerfreien und von der Revision hingenommenen Feststellungen des Berufungsgerichts - für die
G. I. GmbH i.G. Damit haftet die Beklagte zu 4 auch für sein Verhalten nach § 278 BGB (vgl. BGH, Urt. v. 18. November 1982, VII ZR 25/82, NJW 1983, 448, insoweit in BGHZ 85, 301 nicht abgedruckt; Urt. v. 3. November 1982, IVa ZR 125/81, NJW 1983, 631, 632).
3. Die Beratung der Klägerin war auf Grund der fehlerhaften "Beispielrechnungen" nicht ordnungsgemäß. Hierbei ist die Unrichtigkeit der in den Berechnungen enthaltenen Angaben verschuldet.

a) Während diese monatliche Belastungen in Höhe von 225,42 DM für 1997 und 270,13 DM für 1998 aufzeigen, muß die Klägerin für jeden Monat tatsächlich 629,45 DM zuzahlen. Entgegen der Ansicht der Revision sind hier zur Ermittlung der Belastung der Klägerin auch die Zahlungen zu berücksichtigen , die von ihr für die Tilgung der Darlehen aufgebracht werden müssen. Diese Aufwendungen fanden nämlich - im Unterschied zu dem Sachverhalt, der dem Urteil des Senats vom 6. April 2001 (V ZR 402/99, NJW 2001, 2021, 2022) zugrunde lag - für die "Beispielrechnungen" Berücksichtigung und waren Positionen, die in die Berechnung der monatlichen Belastungen in Höhe von 225,42 DM bzw. 270,13 DM eingeflossen sind. Bei dem Vergleich mit den tatsächlichen Belastungen der Klägerin können die Tilgungsleistungen danach nicht außer Betracht bleiben. Zutreffend hat das Berufungsgericht auch die Zahlungen der Klägerin auf den Bausparvertrag berücksichtigt. Er ist Teil der Finanzierung des Wohnungserwerbs und wurde ersichtlich im Hinblick auf das von der Bausparkasse gewährte Vorfinanzierungsdarlehen geschlossen. Hingegen bedarf es keiner Entscheidung darüber, ob das Berufungsgericht - wie die Revision beanstandet - zu Unrecht die Beiträge berücksichtigt hat, die die Klägerin auf die Risikolebensversicherung leisten muß. Selbst wenn die Prä-
mien von monatlich 69,20 DM unberücksichtigt bleiben, ändert das nichts dar- an, daß ihre tatsächlichen Belastungen in einem eklatanten Mißverhältnis zu dem stehen, was die Klägerin nach den "Beispielrechnungen" erwarten durfte.

b) Zutreffend sind die Vorinstanzen ferner davon ausgegangen, daß der Beklagte zu 2 im Hinblick auf die nicht ordnungsgemäße Beratung der Klägerin schuldhaft handelte. Grund für die Darstellung der unrealistisch geringen Belastungen der Klägerin war nämlich, daß - zumindest sorgfaltswidrig - auf der Einnahmenseite der "Beispielrechnungen" die Vorauszahlungen auf die Mietnebenkosten in Höhe von 150 DM als Teil der der Klägerin verbleibenden Nettomiete berücksichtigt und zudem die Kosten der - mit Hilfe seiner Auftraggeberin vermittelten - Finanzierung deutlich zu niedrig angesetzt wurden.
4. Die fehlerhafte Beratung der Klägerin ist für das Zustandekommen des für sie nachteiligen Kaufvertrages ursächlich geworden. Wie ausgeführt, war es trotz der erteilten Vollmacht für das Zustandekommen des Kaufvertrages noch erforderlich, daß sich die Klägerin bereit fand, auch bei der Finanzierung des Erwerbs mitzuwirken und entsprechende Verpflichtungen einzugehen. Das ist vollständig erst nach Aushändigung der "Beispielrechnungen" geschehen.
5. Infolge der unrichtigen Beratung ist der Klägerin auch ein Schaden entstanden. Entgegen der Ansicht der Revision setzt das nicht voraus, daß Feststellungen zu dem Verkehrswert des Wohnungseigentums getroffen werden. Selbst bei - hier allerdings zweifelhafter - objektiver Werthaltigkeit von Leistung und Gegenleistung wäre die Klägerin geschädigt. Hierfür reicht es aus, daß für die Klägerin in Anbetracht ihrer - nach dem "Finanz-, Steuer- und
Zielplan" ersichtlich - beschränkten finanziellen Möglichkeiten ein Immobilien- erwerb subjektiv nur dann sinnvoll war, wenn sich dadurch keine nachhaltige Beeinträchtigung der sonstigen Lebensführung ergab (vgl. Senat, Urt. v. 26. September 1997, aaO, 304 f für einen Anspruch aus culpa in contrahendo ). Diesem Umstand war bei der vertraglich geschuldeten Beratung der Klägerin Rechnung zu tragen. Tatsächlich sind aber für die Klägerin mit dem Erwerb Belastungen verbunden, die offenkundig ein für sie sinnvolles Geschäft ausschließen.
6. Der hiernach begründete Schadensersatzanspruch der Klägerin wegen Verletzung einer besonderen vertraglichen Beratungspflicht wird durch eine Anfechtung des mit der Beklagten zu 4 geschlossenen Kaufvertrages nicht berührt (vgl. Senat, Urt. v. 11. Mai 1979, V ZR 75/78, NJW 1979, 1983; BGH, Urt. v. 18. September 2001, X ZR 107/00, NJW-RR 2002, 308, 309 f jeweils für das Verhältnis zwischen Anfechtung und culpa in contrahendo). Im Wege des Schadensersatzes kann die Klägerin verlangen, so gestellt zu werden , als hätte sie von dem Vertragsschluß abgesehen (vgl. Senat, BGHZ 140, 111, 117). Auf dieser Grundlage hat das Berufungsgericht den durch das erstinstanzliche Urteil zugesprochenen Betrag zu Recht bestätigt. Zu berücksichtigen waren hierbei auch die von der Klägerin auf die Risikolebensversicherung gezahlten Prämien. Ungeachtet der Frage, ob diese Versicherung Teil des vorgeschlagenen Finanzierungskonzepts und damit in die Beispielsberechnung aufzunehmen war, wurde sie doch - wie schon der zeitliche Zusammenhang belegt - nur wegen des Immobilienerwerbs abgeschlossen. Hätte die Klägerin von dem Kaufvertrag abgesehen, wäre sie mithin auch mit den Versicherungsprämien nicht belastet gewesen. Nicht zu beanstanden ist ferner, daß ! " # " $ das Berufungsgericht noch weitere 1.078,25
hat. Entgegen der Ansicht der Revision ist hierbei das Vorbringen der Beklagten zu 4 über ein - wenn auch kurzes - Telefonat mit ihrem Geschäftsführer nicht übergangen worden.
7. Der Umfang des von der Beklagten zu 4 geschuldeten Schadensersatzes wird durch ein mitwirkendes Verschulden der Klägerin (§ 254 Abs. 1 BGB) nicht geschmälert. Zwar weist die Revision zu Recht darauf hin, daß die Klägerin aus den Kreditunterlagen, die sie vor Abgabe des Vertragsangebotes unterzeichnete, hätte ersehen können, daß die Finanzierungsbelastungen über den entsprechenden Ansätzen in den "Beispielrechnungen" lagen. Die Beklagte zu 4 kann dies der Klägerin jedoch nicht entgegenhalten. Ist ein Schadensersatzanspruch wegen unrichtiger Beratung gegeben, so ist dem Schädiger in aller Regel der Einwand verwehrt, der Geschädigte habe sich auf die Richtigkeit seiner Angaben nicht verlassen dürfen. Alles andere widerspräche dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB), der in § 254 BGB lediglich eine besondere Ausprägung erhalten hat (vgl. Senat, Urt. v. 26. September 1997, aaO, 305 m.w.N.). Das Vertrauen desjenigen, der sich wie die Klägerin von einem anderen beraten läßt, der für sich Sachkunde in Anspruch nimmt, verdient besonderen Schutz. Nur unter besonderen Umständen , für die vorliegend ein Hinweis fehlt, ist für den (angeblich) Sachkundigen der Einwand des Mitverschuldens eröffnet (vgl. BGH, Urt. v. 25. November 1981, IVa ZR 286/80, NJW 1982, 1095, 1096).

III.


Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 2 und 4 ZPO.

Wenzel Tropf Krüger Lemke Gaier

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 18/04 Verkündet am:
8. Oktober 2004
K a n i k ,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
RBerG Art. 1 § 1

a) Wie lange eine Beratung gedauert hat, kann für ihre Qualität bedeutsam sein; für
das Zustandekommen eines Beratungsvertrags im Vorfeld eines Immobilienkaufvertrags
ist sie dagegen unerheblich (Fortführung der Senatsurteile v. 14. März
2003, V ZR 308/02, NJW 2003, 1811, und v. 31. Oktober 2003, V ZR 423/02,
NJW 2004, 64, 65).

b) Im Rahmen einer mündlichen Beratung muß der Verkäufer oder sein Repräsentant
auch dann nicht ungefragt auf neben dem eigentlichen Kaufpreis in dem angegebenen
Gesamtaufwand enthaltene Entgelte und Provisionen für andere Leistungen
(externe Entgelte) hinweisen, wenn der Anteil dieser Leistungen am Gesamtaufwand
15% übersteigt (Fortführung des Senatsurt. v. 14. März 2003 aaO;
Abgrenzung zu BGH Urt. v. 12. Februar 2004, III ZR 359/02, NJW 2004, 1732).

c) Der Treuhänder eines Steuersparmodells ist nach Maßgabe der §§ 171 Abs. 1,
172 Abs. 1 BGB trotz Nichtigkeit seiner Vollmacht wegen Verstoßes gegen das
Rechtsberatungsgesetz auch gegenüber dem Verkäufer und Initiator des Modells
vertretungsbefugt, wenn er durch einen Notar über Bedeutung und Tragweite der
Vollmacht besonders belehrt worden ist. Etwas anderes gilt nur dann, wenn dieser
den Mangel der Vollmacht weder kennt noch kennen muß und auch nicht
selbst gegen das Rechtsberatungsgesetz verstößt (Fortführung von BGH Urt. v.
3. Juni 2003, XI ZR 227/02, NJW-RR 2003, 1203; Abgrenzung zu BGH Urt. v. 14.
Juni 2004, II ZR 393/02 DB 2004, 1655).

d) Im Jahre 1992 konnte auch ein Verkäufer und Initiator eines Steuersparmodells
den auf einem Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz beruhenden Mangel
einer notariell beurkundeten und vorgelegten Vollmacht nicht kennen (Fortführung
von BGHZ 145, 265).

e) Ein Immobilienkaufvertrag, der sich auf den kaufvertragstypischen Leistungsaustausch
beschränkt, stellt auch im Rahmen eines Steuersparmodells keine Teilnahme
an der unerlaubten Rechtsbesorgung des in diesem Modell vorgesehenen
Treuhänders dar (Fortführung von BGH Urt. v. 3. Juni 2003, XI ZR 227/02, NJWRR
2003, 1203).
BGH, Urt. v. 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04 - OLG Frankfurt am Main
LG Frankfurt am Main
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 16. Juli 2004 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes
Dr. Wenzel und die Richter Tropf, Prof. Dr. Krüger, Dr. Gaier und Dr. SchmidtRäntsch

für Recht erkannt:
Die Revision des Klägers gegen das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 19. Dezember 2003 wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


Die Beklagte zu 1, deren Geschäftsführer der Beklagte zu 2 ist, betreibt die Hotelanlage W. in O. , die aus 142 in Teileigentum aufgeteilten Hotelappartements besteht. Einen Teil dieser Hotelappartements verkaufte die Beklagte zu 1 als steuerbegünstigte Kapitalanlage an Investoren. Grundlage war ein von der Beklagten zu 1 erstellter Verkaufsprospekt, in dem der Gesamtaufwand für den Erwerb der Wohnung 117 mit 240.000 DM angegeben war. Im Mai 1992 trat die Finanzberaterin G. M. -S. an den Kläger heran, um ihm anhand zweier Modellberechnungen eine Investition in der Hotelanlage der Beklagten zu 1 zu empfehlen. Am 18. Juli 1992 erteilte der Kläger der S. GmbH den Auftrag, ihm den Erwerb des Appartements 117 in der Hotelanlage der Beklagten zu 1, auf deren Prospekt Bezug genom-
men wurde, zu vermitteln. In einer notariellen Urkunde vom gleichen Tage unterbreitete er der S. GmbH außerdem das Angebot zum Abschluß eines Geschäftsbesorgungsvertrags mit allen Aufgaben des Geschäftsbesorgers im Erwerbsmodell der Beklagten. Dieses Angebot, das die S. GmbH am 12. August 1992 annahm, enthielt auch deren Bevollmächtigung zum Abschluß der dazu erforderlichen Verträge. Am 22. Oktober 1992 kaufte sie namens des Klägers von der Beklagten zu 1 das Appartement 117 in deren Hotelanlage für 149.500 DM. Außerdem nahm sie namens des Klägers im Oktober 1992 bei der Frankfurter Sparkasse unter Inanspruchnahme eines Disagios ein Darlehen über 266.667 DM auf.
Der Kläger macht geltend, der Erwerb des Appartements sei nichtig. Ihm sei aus dem fehlgeschlagenen Erwerb ein Schaden in Höhe von (umgerechnet) 61.580,70 € entstanden. Er verlangt von beiden Beklagten Ersatz. Hilfsweise, für den Fall, daß davon ausgegangen werde, er sei Eigentümer des in Rede stehenden Hotelappartements geworden, verlangt er von der Beklagten zu 1 Zug um Zug gegen Rückübereignung des Appartements Rückzahlung des Kaufpreises in Höhe von (umgerechnet) 76.438,14 €, Freistellung von seinen Darlehensverpflichtungen gegenüber der Frankfurter Sparkasse und die Feststellung der Pflicht der Beklagten zu 1, ihm den weitergehenden Schaden aus dem Erwerb des Appartements und dem Kreditvertrag zu ersetzen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die von dem Oberlandesgericht zugelassene Revision, mit der der Kläger seine Klageanträge weiterverfolgt. Die Beklagten beantragen die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe


I.


Das Berufungsgericht meint, der Kaufvertrag verstoße nicht gegen die guten Sitten. Es liege kein grobes Mißverhältnis vor; eine Sittenwidrigkeit ergebe sich auch nicht aus den Umständen des Erwerbs. Die der S. GmbH erteilte Vollmacht sei zwar unwirksam, weil sie gegen das Rechtsberatungsgesetz verstoße; sie gelte der Beklagte zu 1 gegenüber auch nicht als wirksam. Auf diesen Mangel dürfe sich der Kläger aber nicht berufen, weil er am 18. Juli 1992 dieS. GmbH mit der Vermittlung des Erwerbs des Appartements beauftragt und dieses Ziel mit dem Kaufvertrag erreicht habe. Ansprüche aus Verschulden bei Vertragsschluß scheiterten, weil es an einer vorsätzlich falschen Beratung fehle. Ob der Kläger mit der Beklagten zu 1 einen Beratungsvertrag abgeschlossen habe, könne offen bleiben. Ein Beratungsfehler liege jedenfalls nicht vor. Der Umfang und die Bedeutung des Disagios seien erläutert worden. Die Modellberechnungen von G. M. -S. seien nicht falsch. Etwaige Fehler in dem Prospekt der Beklagten zu 1 seien für den Vertrag nicht ursächlich geworden.

II.


Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung im Ergebnis stand.
1. Ansprüche des Klägers wegen Fehlern des von der Beklagten zu 1 herausgegebenen Verkaufsprospekts, für die beide Beklagte unter dem Ge-
sichtspunkt einer Prospekthaftung im weiteren Sinne haften könnten, hat das Berufungsgericht zu Recht verneint.

a) Für den Vertrieb des Objekts, an dem sich der Kläger beteiligt hat, ist allerdings ein Prospekt eingesetzt worden, den die Beklagte zu 1 herausgegeben hat. Der Revision ist auch zuzugeben, daß in zwei Punkten Zweifel an der Wahrheitsgemäßheit und Vollständigkeit des Prospekts (dazu: BGHZ 123, 106, 110) bestehen. Zum einen erweckt das Berechnungsbeispiel auf Seite 28 des Prospekts den unzutreffenden Eindruck, als seien auch bei dem Hotelappartement des Klägers Werbungskosten in der dort mit 3% angegebenen Größenordnung anzusetzen, was in etwa der mit 8 % angegebenen Position „Konzeption /Marketing“ in der Aufstellung auf Seite 48 des Prospekts entspricht. Zum anderen weist diese Aufstellung eine Position „Grundstück, Gebäude, Betriebsausstattung , Projektentwicklung“ mit 74,3 % des Gesamtaufwands aus, die, was sich aus dem Vergleich mit dem eigentlichen Kaufpreis von 149.500 DM ergibt, jedenfalls bei dem Hotelappartement des Klägers einen nicht ausgewiesenen Anteil von 12% des Gesamtaufwands für die Projektentwicklung enthält. Damit beträgt der Anteil aller derartiger Entgelte und Provision am Gesamtaufwand 20%, was nicht mehr als angemessen anzusehen und deshalb auszuweisen ist (vgl. BGH Urt. v. 12. Februar 2004, III ZR 359/02, NJW 2004, 1732, 1734/1735). Das ist hier jedenfalls nicht mit der gebotenen (BGH, Urt. v. 1. März 2004, II ZR 88/02, NJW 2004, 2228, 2229/2230) Übersichtlichkeit und Vollständigkeit geschehen. Diese Zweifel zwingen aber nicht zu weiterer Aufklärung.

b) Ein Anspruch aus Prospekthaftung setzt nämlich voraus, daß der Erwerb auf dem Prospekt und seinen Fehlern beruht (BGHZ 72, 382, 388; 79,
337, 346; 123, 106, 116/117). Das hat der Kläger nach Auffassung des Berufungsgerichts nicht substantiiert dargelegt. Diese revisionsrechtlich nur eingeschränkt nachprüfbare tatrichterliche Würdigung ist entgegen der Ansicht der Revision nicht zu beanstanden. Der Kläger hat zwar mit Schriftsatz vom 9. Juni 2002 behauptet, der Prospekt sei mit ihm bei Gesprächen mit G. M. - S. durchgesprochen worden. Dessen Erhalt und Lektüre hat der Kläger auf dem Vermittlungsauftrag vom 18. Juli 1992 quittiert. Er hätte, so trägt der Kläger in der Klageschrift und in der Berufungsbegründung vor, von einem Erwerb auch abgesehen, wenn der Anteil von 12% des Gesamtaufwands für die Projektentwicklung offen ausgewiesen worden wäre. Der Kläger hat aber mit Schriftsatz vom 9. Juni 2002 auch vorgetragen, daß ihm der Prospekt von G. M. -S. nicht ausgehändigt, sondern von dieser wieder mitgenommen worden sei. In der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht hat er zudem erklärt, er habe den Prospekt nicht studiert. Vor allem aber soll sein Kaufentschluß auf den Berechnungsbeispielen und dem „Inhalt des Beratungsgesprächs“ beruhen. Im Hinblick hierauf haben die Beklagten ausdrücklich bestritten, daß der Kaufentschluß des Klägers auf dem Prospekt und seinen Fehlern beruhte. Unter diesen Umständen mußte der Kläger eindeutig behaupten , daß sein Kaufentschluß auf dem Prospekt beruht und dazu näher darlegen , woraus sich das ergeben soll. Weder das eine noch das andere ist geschehen. Der Kläger hat nicht einmal die Berufungsbegründung und die mündliche Verhandlung vor dem Berufungsgericht zum Anlaß für einen eindeutigen ergänzenden Vortrag genommen, obwohl das Landgericht in seinem Urteil Zweifel an der Kausalität geäußert und das Berufungsgericht die Frage zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht hatte.
2. Dem Kläger steht auch kein Anspruch aus der Verletzung eines selbständigen Beratungsvertrags zu, für den nur die Beklagte zu 1, nicht auch der Beklagte zu 2 hafteten.
a) Ein solcher Anspruch ist allerdings grundsätzlich möglich. Zum Abschluß eines Beratungsvertrages kann es auch im Vorfeld eines Kaufvertrages kommen. Voraussetzung hierfür ist, daß der Verkäufer und der Käufer nicht nur über die Bedingungen des angestrebten Kaufvertrages verhandeln, sondern dem Käufer unabhängig hiervon ein Rat erteilt werden soll (Senat, Urt. v. 14. März 2003, V ZR 308/02, NJW 2003, 1811, 1812). Dies hat der Senat etwa in dem Fall angenommen, daß der Verkäufer dem Käufer Berechnungsbeispiele vorlegt, die ihn zum Kauf bewegen sollen (Urt. v. 14. März 2003 aaO; Senatsurt. v. 31. Oktober 2003, V ZR 423/02, NJW 2004, 64, 65). Wie lange die Beratung gedauert hat, kann für die Qualität der Beratung bedeutsam sein; für das Zustandekommen eines Beratungsvertrages ist sie dagegen unerheblich. Erforderlich, aber auch ausreichend ist, daß dem Kläger eine Empfehlung zum Erwerb gegeben werden sollte. Das hat der Kläger hier vorgetragen. Zu seinen Gunsten ist für das Revisionsverfahren auch davon auszugehen, daß G. M. -S. bei der Beratung für die Beklagte zu 1 aufgetreten ist.

b) Der Anspruch scheitert aber daran, daß der Kläger einen Beratungsfehler nach den getroffenen Feststellungen nicht substantiiert dargelegt hat.
aa) Mit einer unzureichenden Aufklärung über Inhalt und Umfang des bei der Darlehensaufnahme in Anspruch genommenen Disagios durch G. M. -S. läßt sich ein Beratungsfehler nicht begründen. Hierfür kann offen bleiben, ob diese angesichts der Geschäftserfahrung des Klä-
gers abwarten konnte, ob der Kläger selbst bei Bedarf nach der Bedeutung des auf beiden Berechnungsbeispielen deutlich angesprochenen Disagios bzw. Damnums fragen würde. Umfang und Bedeutung des Disagios werden jedenfalls auf dem Vermittlungsauftrag vom 18. Juli 1992 erläutert, den der Kläger unterschrieben hat. Dort wird, was der Revision entgangen ist, ausdrücklich auch darauf hingewiesen, daß das Damnum zu einer Erhöhung der Fremdfinanzierung führt. Die durch dieS. GmbH für den Kläger veranlaßte Aufnahme eines Darlehens über 266.600 DM beruht entgegen der Annahme der Revision auch nicht auf deren Eigenmächtigkeit, sondern darauf, daß der Kläger in dem Vermittlungsauftrag darum gebeten hat.
bb) Daß die von G. M. -S. vorgelegten Berechnungsbeispiele fehlerhaft waren, hat der Kläger ebenfalls nicht dargelegt. Beide Beispiele gehen zwar von einem Gesamtaufwand von 240.000 DM aus, wohingegen dieser tatsächlich 266.600 DM betrug. Dieser Unterschied beruht aber darauf, daß der Kläger ein Disagio in Anspruch genommen hat, das die Berechnungsbeispiele nicht berücksichtigen. Darauf wird ausdrücklich und deutlich hingewiesen. Die Fehlerhaftigkeit der Berechnungsbeispiele ergibt sich entgegen der Ansicht der Revision auch nicht aus der Gegenüberstellung des Klägers aus Seite 40 der Klageschrift. Denn hier berücksichtigt der Kläger nicht, daß die Darlehensschuld nach den Modellberechnungen im ersten Jahr nach Erwerb durch eine Sondertilgung aus den Steuervorteilen für das Erwerbsjahr reduziert werden sollte und eine solche Sondertilgung bei Inanspruchnahme des Disagios in größerem Umfang möglich und angezeigt gewesen wäre, dort aber nicht aufscheint.
cc) G. M. -S. war auch nicht verpflichtet, den Kläger auf den Anteil der Provisionen und Vergütungen für sonstige Leistungen an dem Gesamtaufwand hinzuweisen.
(1) Für in dem Kaufpreis für eine (gebrauchte) Immobilie enthaltene sog. Innenprovisionen hat der Senat das bereits entschieden (Urt. v. 14. März 2003, V ZR 308/02, NJW 2003, 1811, 1812; vgl. auch BGH, Urt. v. 23. März 2004, XI ZR 194/02, NJW 2004, 2378, 2380). Um eine solche Innenprovision geht es dem Kläger allerdings nicht. Ihm geht es vielmehr um den nicht im eigentlichen Kaufpreis enthaltenen Anteil des Entgelts für Projektentwicklung am Gesamtaufwand. Für ein solches „externes Entgelt“ gilt jedoch nichts anderes. Zwar kann der Erwerber ohne eine Angabe über den Anteil eines solchen Entgelts am Gesamtaufwand nicht feststellen, welcher Preis für die Immobilie und welcher Preis für die Projektentwicklung gefordert werden. Darauf kommt es aber auch nicht an. Dem Erwerber werden bei einem Anlagemodell, wie es die Beklagte zu 1 entwickelt hat, der Erwerb der Immobilie und die Inanspruchnahme der sonstigen Leistungen, auch der Projektentwicklung, nicht gesondert, sondern als einheitliches Gesamtpaket angeboten. Der Erwerber steht deshalb wie bei dem isolierten Erwerb einer Immobilie vor der Frage, ob ihm der Erwerb dieses „Leistungspakets“ (unter Berücksichtigung der erzielbaren Steuervorteile ) den geforderten Gesamtpreis wert ist. Ähnlich wie I nnenprovisionen beim isolierten Erwerb einer Immobilie können im Gesamtaufwand enthaltene hohe Entgelte und Provisionen für im Gesamtpaket enthaltene sonstige Leistungen dazu führen, daß der Gesamtaufwand den Gesamtwert der Immobilie und der sonstigen Leistungen einschließlich der damit erreichbaren Steuervorteile erheblich übersteigt. Wie die Innenprovision bei dem isolierten Erwerb einer Immobilie (dazu Senatsurt. v. 14. März 2003 und BGH, Urt. v. 23. März 2004, je-
weils aaO) kann ein besonders grobes Mißverhältnis zwischen dem Gesamtaufwand einerseits und dem Wert der Gesamtheit des Leistungspakets einschließlich der Steuervorteile andererseits für die Frage der Sittenwidrigkeit des gesamten Vertragswerks Bedeutung erlangen. Für ein solches Äquivalenzmißverhältnis hat der Kläger allerdings außer dem nach den nicht angegriffenen und auch nicht zu beanstandenden Feststellungen des Berufungsgerichts nicht ausreichenden Hinweis, daß das Hotelappartement nur 80.000 DM wert gewesen sei, nichts vorgetragen. (2) Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, daß der Anteil der Entgelte und Provisionen am Gesamtaufwand bei einem Anlageobjekt aufgeschlüsselt werden muß, das dem Erwerber mittels eines Prospekts vorgestellt wird, wenn deren Anteil 15 % übersteigt (BGH, Urt. v. 12. Februar 2004, III ZR 359/02, NJW 2004, 1732, 1734 f.). Bei einem prospektvermittelten Erwerb steht dem Erwerber außer dem Prospekt keine Information über das Objekt zur Verfügung. Er kann niemanden fragen und deshalb darauf vertrauen, daß in dem Prospekt alle Angaben enthalten sind, die für eine Entscheidung zugunsten des Objekts vernünftigerweise erheblich sind. Dazu gehört auch der Anteil der Entgelte und Provisionen für sonstige Leistungen am Gesamtaufwand. Entsprechendes gilt, wenn ein Vermittler den Prospekt zum Vertrieb einsetzt und der Erwerb hierauf beruht (BGH, Urt. v. 12. Februar 2004 aaO). Die Situation ist aber grundlegend anders, wenn ein Anlageobjekt, wie hier, durch Beratung anhand von Berechnungsbeispielen vertrieben wird. Hier ist der Erwerber typischerweise nicht auf den Prospekt und darauf angewiesen, daß dieser die Antworten auf die erheblichen Fragen bereithält. Er kann dem Berater seine Vorstellungen erläutern und bei Bedarf wegen ihn interessierender besonderer Aspekte bei dem Berater nachfragen. Dieser muß ihm deshalb auch nicht von sich aus auf alle denkbar erheblichen Punkte hinweisen. Er
kann sich vielmehr zunächst auf die typischerweise relevanten Fragen beschränken. Dazu gehört der Anteil von in dem Gesamtaufwand eines Steuermodells enthaltenen Entgelte und Provisionen für begleitende Dienstleistungen jedenfalls dann nicht, wenn, wie hier, keine konkreten Anhaltspunkte für ein besonderes Interesse des Erwerbers gerade auch daran vorhanden sind. Ob weitergehende Hinweise geboten sind, wenn sich die Beratung auf ein bestimmtes Objekt konzentriert und dieses dann in seinen Einzelheiten vorgestellt und speziell als lohnende Investition empfohlen wird, bedarf keiner Entscheidung. Eine solche Konstellation hat der Kläger nicht vorgetragen. 3. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht schließlich auch einen Anspruch des Klägers aus § 812 BGB wegen Unwirksamkeit des Kaufvertrags verneint, den die Beklagte zu 1 am 22. Oktober 1992 mit der für den Kläger handelnden S. GmbH geschlossen hat. Bei Abschluß dieses Vertrags ist der Kläger wirksam vertreten worden (unten a). Dieser Vertrag ist auch nicht aus anderen Gründen unwirksam (unten b und c).

a) Der Kläger ist bei Abschluß des Kaufvertrags mit der Beklagten zu 1 durch die S. GmbH wirksam vertreten worden.
aa) Die der S. GmbH am 18. Juli 1992 erteilte Vollmacht ist allerdings nach § 134 BGB unwirksam, weil sie gegen Art. 1 § 1 RBerG verstößt.
(1) Das Berufungsgericht geht zu Recht davon aus, daß der Geschäftsbesorgungsvertrag , auf Grund dessen, die S. GmbH bei Abschluß des Kaufvertrags mit der Beklagten zu 1 für den Kläger tätig wurde, nach § 134 BGB wegen Verstoßes gegen das Rechtberatungsgesetz nichtig ist. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes liegt eine nach Art. 1 § 1
RBerG erlaubnispflichtige Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten vor, wenn eine geschäftsmäßige Tätigkeit darauf gerichtet und geeignet ist, konkrete fremde Rechtsangelegenheiten zu verwirklichen oder konkrete fremde Rechtsverhältnisse zu gestalten (BGHZ 153, 214, 218). Das ist bei einem Geschäftsbesorger , der – wie hier – ausschließlich oder hauptsächlich die Abwicklung eines Grundstückserwerbs im Rahmen eines Bauträger- oder ähnlichen Modells für den Erwerber zu besorgen hat, der Fall (BGHZ 145, 265, 269 ff.; BGH, Urt. v. 3. Juni 2003, XI ZR 289/02, NJW-RR 2003, 1203, 1204). Die Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrags erfaßt auch die dem Treuhänder erteilte Vollmacht (BGHZ 153, 214, 218 f.; BGH, Urt. v. 11. Oktober 2001, III ZR 182/00, NJW 2002, 66, 67; Urt. v. 18. März 2003, XI ZR 188/02, NJW 2003, 2088, 2089; Urt. v. 22. Oktober 2003, IV ZR 398/02, NJW 2004, 59, 60).
(2) Über die danach erforderliche Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG verfügte die S. GmbH nicht. Sie ist zwar als Steuerberatungsgesellschaft nach § 2 StBerG zu unbeschränkter steuerlicher Hilfeleistung befugt. Dazu gehört nach Art. 1 § 5 Nr. 2 RBerG auch die Beratung in allgemeinen rechtlichen Angelegenheiten, die mit der steuerlichen Hilfeleistung unmittelbar zusammenhängen. Das kommt der S. GmbH aber nicht zugute. Bei der Konzeption des Anlagemodells der Beklagten zu 1 spielte zwar die Möglichkeit, Steuern zu sparen, eine wesentliche Rolle. In die anschließende Abwicklung des Modells konnten steuerliche Gesichtspunkte nur noch in Randbereichen eingebracht werden, etwa bei der Entscheidung für oder gegen ein Disagio oder bei dem Verzicht auf eine Lebensversicherung als Grundlage der Finanzierung. Damit bildet aber nicht, wie in Art. 1 § 5 Nr. 2 RBerG vorausgesetzt, die steuerliche Hilfeleistung den Schwerpunkt der Geschäftsbesorgungstätigkeit der S. GmbH, sondern die allgemeine rechtliche Beratung, für die sie eine besondere
Erlaubnis brauchte, die sich nicht hatte. Daran ändert es auch nichts, daß die Abwicklung des Geschäftsbesorgungsvertrags mit dem Kläger bei der S. GmbH intern durch einen Rechtsanwalt betreut wurde. Denn Vertragspartner des Klägers war, worauf das Berufungsgericht mit Recht abgestellt hat, nicht dieser angestellte Rechtsanwalt, sondern die S. GmbH.
bb) Die S. GmbH war aber gemäß §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 1 BGB gegenüber der Beklagten zu 1 vertretungsbefugt.
(1) Nach der Kaufvertragsurkunde hat die S. GmbH bei Abschluß des Kaufvertrags eine Ausfertigung der Vollmacht vorgelegt. Das führt nach §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 1 BGB dazu, daß sie der gutgläubigen Beklagten zu 1 gegenüber vertretungsbefugt war. Denn diese Wirkung tritt auch ein, wenn der Mangel der Vollmacht in einem Verstoß gegen Art. 1 § 1 RBerG besteht. Die §§ 171, 172 BGB schützen das Vertrauen in den durch die vorgelegte Vollmacht begründeten Rechtsschein einer Bevollmächtigung unabhängig davon, aus welchen Gründen die Bevollmächtigung unwirksam ist (BGH, Urt. v. 25. März 2003, XI ZR 227/02, NJW 2003, 2091, 2092; Urt. v. 3. Juni 2003, XI ZR 289/02, NJW-RR 2003, 1203, 1204). Etwas anders ergibt sich auch nicht aus der Zielsetzung des Verbots unerlaubter Rechtsbesorgung. Zwar erfaßt dieses Verbot, wie ausgeführt, auch die Vollmacht des Rechtsbesorgers. Damit soll aber nur verhindert werden, daß die unerlaubte Rechtsbesorgung unter Nutzung der Vollmacht trotz Unwirksamkeit des Verpflichtungsgeschäfts durchgeführt werden kann. Dagegen kommt es für einen Verstoß gegen Art. 1 § 1 RBerG nicht darauf an, ob der Rechtsbesorger im Rahmen der unerlaubten Rechtsbesorgung überhaupt Verträge für den Auftraggeber abschließt und welchen Inhalt etwa abgeschlossene Verträge haben. Das Verbot betrifft vielmehr
nur das Innenverhältnis des Rechtsbesorgers zu seinem Auftraggeber (BGH, Urt. v. 25. März 2003 und v. 3. Juni 2003, jeweils aaO). Es soll den Rechtsuchenden vor sachunkundigen unbefugten Rechtsberatern schützen (BGHZ 15, 315, 317), aber nicht den Abschluß von Verträgen mit Dritten verhindern. Deshalb steht der Verstoß der Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz der Anwendung der Vorschriften über den Schutz gutgläubiger Dritter in den gesetzten Rechtsschein einer Vollmacht nicht entgegen.
(2) Diese Grundsätze gelten jedenfalls in der hier vorliegenden Fallgestaltung auch im Verhältnis des Investors zu den übrigen Vertragspartnern in einem Steuersparmodell. Anerkannt hat dies der Bundesgerichtshof für das Kreditinstitut, das dem Investor den Kredit gewährt und auf den Rechtsschein einer Vollmachtsurkunde vertraut (BGH, Urt. v. 25. März 2003 aaO; Urt. v. 3. Juni 2003, XI ZR 289/02, NJW-RR 2003, 1203, 1204; offen gelassen für den kreditfinanzierten Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds: BGH, Urt. v. 14. Juni 2004, II ZR 393/02, NJW 2004, 2736, 2737 f.). Für den Verkäufer und Initiator eines solchen Modells gilt jedenfalls bei dem hier gegebenen Fall der Vorlage einer Vollmachtsurkunde entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts und des Bayerischen Obersten Landesgerichts (BayObLGZ 2003, 181, 185) grundsätzlich nichts anderes. Organisation und Vertrieb einer Immobilienanlage mögen allerdings dazu führen können, daß der mit der vorgelegten Vollmacht gesetzte Rechtsschein dem Investor gegenüber den Beteiligten des Anlagemodells nicht mehr zugerechnet werden kann (BGH, Urt. v. 14. Juni 2004, aaO). Eine solche Einschränkung der gesetzlichen Zurechnung des Rechtsscheins einer wirksamen Vollmachtsurkunde ist aber dann nicht gerechtfertigt , wenn der Investor, wie hier, durch einen Notar über Bedeutung und Tragweite der Vollmacht besonders belehrt worden ist. Dann geht er das mit
dem Rechtsschein einer Vollmacht verbundene Risiko auch gegenüber den Beteiligten eines Anlagemodells ein. Deshalb ist ihm auch gegenüber dem Initiator einer Immobilienanlage der Rechtsschein der vorgelegten Vollmachtsurkunde nach Maßgabe der §§ 171, 172 BGB zuzurechnen. Etwas anderes gilt nur, wenn er den Mangel der Vollmacht kennt oder kennen muß oder wenn er selbst unerlaubte Rechtsbesorgung betreibt oder daran beteiligt ist. Im ersten Fall wird sein Vertrauen nach § 173 BGB nicht geschützt. Im zweiten Fall scheitert das Geschäft nicht am Mangel der Vollmacht, sondern deshalb, weil es selbst gegen ein gesetzliches Verbot verstößt.
(3) Dafür, daß die Beklagte zu 1 wußte oder wissen mußte, daß die für den Abschluß der Verträge maßgeblichen Teile der Vollmacht unwirksam waren , ist nichts ersichtlich. Bei Abschluß des Vertrags am 22. Oktober 1992 entsprachen der Geschäftsbesorgungsvertrag und die zu seiner Durchführung erteilte Vollmacht einer weit verbreiteten und seinerzeit nicht angezweifelten Praxis (vgl. dazu BGHZ 145, 265, 276 f.; BGH, Urt. v. 3. Juni 2003, XI ZR 289/02, NJW-RR 2003, 1203; Urt. v. 14. Juni 2004, II ZR 393/02, NJW 2004, 2736, 2737). Deshalb konnte die Beklagte zu 1 nicht erkennen, daß der Geschäftsbesorgungsvertrag zwischen dem Kläger und der S. GmbH und die mit dem Angebot hierzu erteilte Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz verstießen und deshalb nichtig waren.

b) Der Kaufvertrag des Klägers mit der Beklagten zu 1 ist auch nicht nach § 134 BGB nichtig, weil er seinerseits gegen Art. 1 § 1 RBerG verstößt.
aa) Gegen das Verbot unerlaubter Rechtsbesorgung kann ein Vertrag nicht nur verstoßen, wenn die Rechtsbesorgung seinen eigentlichen Inhalt
ausmacht. Einen solchen Verstoß können auch Verträge darstellen, deren Inhalt nicht in erster Linie in (unerlaubter) Rechtsbesorgung besteht. Voraussetzung dafür ist, daß sie Regelungen enthalten, die auf eine unerlaubte Rechtsbesorgung hinauslaufen oder eine solche ermöglichen (BGHZ 98, 330, 332 ff.; BGH, Urt. v. 24. Juni 1987, I ZR 74/85, WM 1987, 1263, 1264; Urt. v. 18. März 2003, VI ZR 152/02, NJW 2003, 1938, 1939; Urt. v. 22. Juni 2004, VI ZR 272/03, NJW 2004, 2516, 2517). Einen solchen Fall hat der Bundesgerichtshof bei der Ausreichung eines Darlehens an Unfallopfer angenommen, die von der Abtretung aller Ersatzansprüche aus den Unfällen zur Finanzierung unfallbedingter Aufwendungen abhängig war. Das lief auf die vollständige Entlastung der Geschädigten von der gesamten Schadensabwicklung hinaus und stellt damit selbst eine unerlaubte Rechtsbesorgung dar (sog. Unfallhilfefälle: BGHZ 61, 317, 321 ff.; BGH, Urt. v. 9. Oktober 1975, III ZR 31/73, WM 1976, 100, 102 f. und v. 29. Juni 1978, III ZR 174/76, WM 1978, 1062, 1063 f.). Entsprechendes gilt für einen Autovermieter, der in seinen Bedingungen die Abtretung von Ersatzansprüchen seiner Mieter an einen Rechtsberater vorsieht, der sie wiederum an den Autovermieter abtreten soll (BGH, Urt. v. 18. März 2003 und 22. Juni 2004, jeweils aaO). Solche Klauseln enthält der Kaufvertrag des Klägers mit der Beklagten zu 1 nicht. Er beschränkt sich bis auf eine noch zu erörternde Ausnahme auf den kauftypischen Leistungsaustausch. Keiner seiner Regelungen führt dazu, daß die Beklagte zu 1 selbst unerlaubte Rechtsbesorgung betriebe oder selbst hierbei unterstützt würde.
bb) Die Beklagte zu 1 hat sich auch nicht an der unerlaubten Rechtsbesorgung der S. GmbH beteiligt. Dafür reicht es entgegen der Ansicht des Bayerischen Obersten Landesgerichts (BayObLGZ 2003, 181, 185) nicht aus, daß die Beklagte zu 1 das Erwerbsmodell initiiert hat. Der Initiator eines Steu-
ersparmodells sucht zwar den Geschäftsbesorger aus und trägt durch das Konzept dazu bei, daß dieser unerlaubt fremde Rechtsangelegenheiten besorgt. Daraus aber die Nichtigkeit auch des von ihm abgeschlossenen Kaufvertrags abzuleiten, verfehlt den Zweck des Verbots unerlaubter Rechtsbesorgung. Das Rechtsberatungsgesetz verbietet Erwerbsmodelle der von der Beklagten zu 1 entwickelten Art nicht. Es soll auch keine bestimmte inhaltliche Ausrichtung der in einem solchen Modell in der Person des Geschäftsbesorgers angelegten Rechtsbesorgung bewirken oder verhindern und auch nicht verhindern, daß der Auftraggeber bestimmte Verträge in seinem Namen durch einen Geschäftsbesorger abschließen läßt. Das Rechtsberatungsgesetz beschränkt sich vielmehr darauf sicherzustellen, daß die in einem Erwerbsmodell der von der Beklagten zu 1 entwickelten Art vorgesehene Funktion des Geschäftsbesorgers nur von Personen wahrgenommen wird, die die dazu notwendige Rechtsbesorgungserlaubnis haben. Angesichts dieses beschränkten Zwecks des Rechtsbesorgungsverbots kann eine Teilnahme des Initiators eines solchen Modells an der unerlaubten Rechtsbesorgung des Geschäftsbesorgers nur angenommen werden, wenn er über die Auswahl des Geschäftsbesorgers und die Abwicklung des Modells hinaus eine unerlaubte Rechtsbesorgung rechtlich oder wirtschaftlich fördert. Dafür ist hier nichts vorgetragen. Der Kaufvertrag beschränkt sich mit einer Ausnahme auf den kaufvertragstypischen Leistungsaustausch. Er enthält allerdings eine Vorbelastungsermächtigung, die eine Belastung des erworbenen Hotelappartements über den reinen Kaufpreis hinaus erlaubt. Der Gesamtbetrag der Belastungsermächtigung entspricht aber den Entgelten und Provisionen, die der Kläger im Rahmen des Modells erbringen sollte, einschließlich der von ihm erbetenen Inanspruchnahme eines Disagios. Die in diesem Betrag auch enthaltene Vergütung für die Geschäftsbesorgung widerspricht als solche auch nicht dem Rechtsberatungsgesetz.


c) Der Kaufvertrag ist entgegen der Ansicht der Revision auch nicht sittenwidrig und damit nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig. Die Revision leitet die Sittenwidrigkeit daraus ab, daß die S. GmbH das Erwerbsmodell der Beklagten zu 1 konzipiert, jedenfalls daran mitgewirkt und ihre Mitwirkung als Geschäftsbesorger deshalb eine interessengerechte Vertretung des Klägers von vornherein nicht gewährleistet habe. Dem kann in dieser Allgemeinheit nicht gefolgt werden. Zwar würde die hier revisionsrechtlich zu unterstellende Mitwirkung derS. GmbH an der Erarbeitung der Konzeption für das Erwerbsmodell der Beklagten deren Interesse an dem Gelingen des Projekts begründen. Das allein rechtfertigt aber nicht die Annahme, die S. GmbH werde - konzeptionswidrig - ihre vertraglichen Pflichten aus dem Geschäftsbesorgungsvertrag verletzen und den Kläger nicht interessegerecht vertreten. Etwas anderes läßt sich auch nicht aus dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 17. Mai 1988 (VI ZR 233/87, NJW 1989, 26, 27) ableiten. Dort war ein Vertrag zu beurteilen, bei dessen Abschluß der eine Teil wußte, daß der Vertreter des anderen Teils mit dem Abschluß des Vertrags seine Vertretungsmacht überschritt. Die Annahme der Sittenwidrigkeit gründete auf der konkret eingetretenen Treulosigkeit des Vertreters und deren Ausnutzung durch den anderen Teil. Solche Umstände hat der Kläger hier aber nicht vorgetragen. Die S. GmbH hat ihre Vollmacht nicht überschritten. Sie hat den Erwerb so durchgeführt, wie es der Kläger ihr in seinem Vermittlungsauftrag vom 18. Juli 1992 unter Berücksichtigung des darin in Bezug genommenen Prospekts der Beklagten zu 1 angetragen hat. Sittenwidrig war ein solcher Geschäftsbesorgungsvertrag nicht.

III.



Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO.
Wenzel Tropf Krüger
Gaier Schmidt-Räntsch

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 308/02 Verkündet am:
14. März 2003
K a n i k,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: nein
BGHZ: nein
BGHR: ja
BGB § 276 a.F. (Fb)
Bei Verkauf einer Immobilie ist der Verkäufer nicht ohne weiteres verpflichtet, den
Käufer über die Zahlung einer "Innenprovision" an einen von ihm beauftragten Makler
aufzuklären.
Muß der Verkäufer einer Immobilie damit rechnen, daß das von ihm beauftragte
Vermittlungsunternehmen auch andere Makler als Untervermittler tätig werden läßt,
so können auch diese bei Erstellung eines "persönlichen Berechnungsbeispiels"
stillschweigend zum Abschluß des Beratungsvertrags zwischen dem Verkäufer und
dem Käufer bevollmächtigt sein (Fortführung von Senat, BGHZ 140, 111).
BGH, Urt. v. 14. März 2003 - V ZR 308/02 - OLG Hamburg
LG Hamburg
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 14. März 2003 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes
Dr. Wenzel und die Richter Tropf, Prof. Dr. Krüger, Dr. Lemke und Dr. Gaier

für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten zu 4 gegen das Urteil des 8. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 31. Juli 2002 wird zurückgewiesen.
Von den Kosten des Revisionsverfahrens tragen 2/25 die Beklagte zu 4 und die Beklagten zu 7 und zu 8 als Gesamtschuldner sowie weitere 3/25 die Beklagte zu 4 und der Beklagte zu 7 als Gesamtschuldner; die übrigen Kosten des Revisionsverfahrens trägt die Beklagte zu 4 alleine.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Klägerin nimmt die Beklagte zu 4 auf Schadensersatz und Rückabwicklung eines Vertrages in Anspruch, mit dem sie eine Eigentumswohnung in N: zum Preis von 131.000 DM kaufte.
Mit dem Verkauf dieser und anderer Wohnungen aus derselben Anlage hatte die Beklagte zu 4 die C. I. GmbH & Co. S. KG beauftragt. Diese schloß wiederum einen Vertriebsvertrag mit der - noch nicht im
Handelsregister eingetragenen - "G. I. GmbH". In denselben Geschäftsräumen wie diese residierte die G. M. -V. GmbH, bei der der Beklagte zu 2 als freier Mitarbeiter beschäftigt war.
Der Beklagte zu 2 nahm Ende 1996 Kontakt zur Klägerin auf. Bei einem Beratungsgespräch in ihrer Wohnung machte die Klägerin in einem "Finanz-, Steuer- und Zielplan" u.a. Angaben zu ihren Einkommens- und Vermögensverhältnissen. Daraufhin riet ihr der Beklagte zu 2 zum Kauf einer Eigentumswohnung als Alterssicherung. Nach einem weiteren Beratungsgespräch mit dem Beklagten zu 2 in den Räumen der G. I. GmbH i.G. erteilte die Klägerin am 16. Dezember 1996 einem Mitarbeiter der C. I. GmbH & Co. S. KG eine notariell beglaubigte Vollmacht zum Kauf einer nicht näher bezeichneten Eigentumswohnung zu einem Preis von höchstens 180.000 DM. Am 11. April 1997 und am 14. April 1997 wurde unter dem Briefkopf einer anderen Gesellschaft für die Klägerin jeweils eine "Beispielrechnung" mit dem Vermerk erstellt "Es beriet Sie Firma G. I. GmbH". Nach beiden Berechnungen sollten sich die monatlichen Belastungen der Klägerin nach Steuern im Jahr 1997 auf 225,42 DM und im Jahr 1998 auf 270,13 DM belaufen.
Am 23. April 1997 gab der Bevollmächtigte der Klägerin das Angebot zum Abschluß eines Kaufvertrages ab, das von der Beklagten zu 4 am 5. Juni 1997 angenommen wurde. Von dem zur Kaufpreiszahlung hinterlegten Betrag zahlte der beauftragte Notar 45.744 DM an die C. I. GmbH & Co. S. KG und 85.244,22 DM an die Beklagte zu 4 aus. Das Eigentum wurde in der Folgezeit auf die Klägerin umgeschrieben.
Die Klägerin focht den Kaufvertrag wegen arglistiger Täuschung über den Verkehrswert an. Nach ihren Behauptungen beläuft sich der Wert des Wohnungseigentums auf allenfalls 65.000 DM. Sie hat außerdem behauptet, der Beklagte zu 2, der für die G. I. GmbH i.G. tätig geworden sei, habe sie falsch beraten. Durch den Erwerb der Wohnung sei ihr ein Schaden in Höhe von 145.183,56 DM entstanden. Sie hat u.a. von der Beklagten zu 4 - teilweise als Gesamtschuldnerin mit weiteren Beklagten - die Zahlung dieses Betrages Zug um Zug gegen lastenfreie Rückgabe der Eigentumswohnung und die Feststellung ihrer Ersatzpflicht für alle weiteren Schäden verlangt. Insoweit hat das Landgericht der Klage im wesentlichen stattgegeben. Das Oberlandesgericht hat die von der Beklagten zu 4 geschuldete Zahlung unter Berücksichtigung einer Klageerweiterung auf 73.944,17 Feststellung ihrer Ersatzpflicht bestätigt. Hiergegen richtet sich die - in dem Berufungsurteil zugelassene - Revision, mit der die Beklagte zu 4 das Ziel vollständiger Klageabweisung weiterverfolgt. Die Klägerin beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels. Die von den Beklagten zu 7 und zu 8 eingelegte Revision hat der Senat durch Beschluß als unzulässig verworfen.

Entscheidungsgründe:


I.


Das Berufungsgericht meint, die Beklagte zu 4 sei der Klägerin wegen Verschuldens bei Vertragsschluß zu Schadensersatz verpflichtet. Die Falschberatung durch den Beklagten zu 2 sei der Beklagten zu 4 zuzurechnen; denn
die von ihr mit dem Vertrieb beauftragte C. I. GmbH & Co. S. KG habe sich der G. I. GmbH i.G. als Untervertreterin bedienen dürfen. Für diese sei wiederum der Beklagte zu 2 tätig geworden. Die Verkaufsmethoden der Vermittler müsse die Beklagte zu 4 gegen sich gelten lassen , weil diese Aufgaben im Pflichtenkreis des Verkäufers übernommen hätten. Die Wohnung sei ersichtlich nur im Rahmen einer Finanzberatung zum geforderten Preis zu verkaufen gewesen, jedenfalls aber hätte die Beklagte zu 4 über die für den Kaufentschluß maßgeblichen Umstände vollständig und richtig informieren müssen. Die Klägerin sei in mehrfacher Hinsicht falsch beraten worden. So seien die Belastungen tatsächlich höher als angesetzt und von der Klägerin auf Dauer nicht aufzubringen gewesen. Außerdem sei die Zahlung eines Kaufpreisanteils von 45.744 DM als Innenprovision an die C. I. GmbH & Co. S. KG verschwiegen und die Klägerin auf diese Weise über den wahren Wert des Objekts getäuscht worden. Danach mache die Klägerin neben der Anfechtung wegen arglistiger Täuschung zu Recht auch Schadensersatzansprüche geltend.
Dies hält einer revisionsrechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand.

II.


1. Die Revision wendet sich allerdings zu Recht gegen den Ansatz des Berufungsgerichts, soweit dieses eine Haftung der Beklagten zu 4 wegen der unterlassenen Aufklärung der Klägerin über eine in dem Kaufpreis "versteckte" Innenprovision begründen will. Mit dem Verschweigen solcher etwa an die C. I. GmbH & Co. S. KG geleisteter Zahlungen hat die Ver-
käuferin keine vorvertraglichen Pflichten gegenüber der Klägerin verletzt (so für den Erwerb finanzierende Kreditinstitute auch BGH, Urt. v. 12. November 2002, XI ZR 3/01, NJW 2003, 424, 425), weshalb ein Schadensersatzanspruch auf dieser Grundlage ausscheidet.

a) Als Innenprovision werden Vergütungen bezeichnet, die ein Anbieter einem selbständigen Unternehmer für die erfolgreiche Vermittlung eines Vertragsabschlusses mit einem Endkunden zahlt (vgl. Loritz, WM 2000, 1831, 1832; Rohlfing, MDR 2002, 738, 739). Mit der Zahlung solcher Innenprovisionen gehen keine besonderen Umstände einher, die den Verkäufer einer Immobilie ohne weiteres verpflichten könnten, die Vergütungen an die von ihm beauftragten Vermittler gegenüber dem Käufer offenzulegen.
aa) Der Bundesgerichtshof bejaht eine Offenbarungspflicht, wenn eine Bank durch die Zahlung einer Innenprovision an einen Vermögensverwalter die Interessen von dessen Auftraggeber gefährdet. Durch die Vereinbarung, dem Vermögensverwalter einen Teil der Provisionen und Depotgebühren zu vergüten, die sie künftig von Kunden erhalte, die er ihr zuführe, schaffe die Bank nämlich für ihn einen Anreiz, sowohl bei der Auswahl der Bankverbindung als auch hinsichtlich der Anzahl und des Umfangs der Geschäfte nicht allein das Interesse der Kunden, sondern auch das eigene Interesse an möglichst umfangreichen Vergütungen der Bank zu berücksichtigen (BGHZ 146, 235, 239). Eine vergleichbare Gefährdung der Interessen der Klägerin hat die Beklagte zu 4 nicht geschaffen, sondern lediglich einen Dritten mit der Vermittlung eines Kaufvertrages beauftragt. Wie noch auszuführen sein wird, handelte der Beklagte zu 2, der zur Klägerin in unmittelbaren Kontakt trat, nur als Makler (vgl. Gallandi, WM 2000, 279, 282; Blankenstein, NZM 2002, 145,
147) für die Beklagte zu 4. Hingegen bestand kein Vertragsverhältnis - etwa mit dem Gegenstand einer Anlageberatung - zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 4 oder auch dem Beklagten zu 2, nach dem ähnlich einem Vermögensverwalter die Wahrnehmung der Interessen der Käuferin - zumal als Hauptlei-stungspflicht - geschuldet wurde. Auch eine Doppeltätigkeit des Maklers für die Beklagte zu 4 und die Klägerin (vgl. § 654 BGB) ist nicht festgestellt. Es bedarf daher keiner Erörterung, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen in Fällen unerlaubter Doppeltätigkeit eine Aufklärungspflicht über Innenprovisionen - die im übrigen nur den Makler, nicht aber die Beklagte zu 4 treffen könnte - angenommen werden kann (so Gallandi, WM 2000, 279, 285; a.A. Loritz, WM 2000, 1831, 1835).
bb) Der vorliegende Fall gibt auch keinen Anlaß zur Prüfung, ob sich nach den Grundsätzen der Prospekthaftung eine Aufklärungspflicht über eine Innenprovision ergeben kann (vgl. dazu Gallandi, WM 2000, 279, 286; Blankenstein , NZM 2002, 145, 146; Rohlfing, MDR 2002, 738, 741 f). Da ein vom Verkäufer verwendeter Prospekt den Käufer beim Erwerb einer Eigentumswohnung als Kapitalanlage wahrheitsgemäß und vollständig über die für seine Entscheidung relevanten Umstände unterrichten muß (Senat, Urt. v. 30. Oktober 1987, V ZR 144/86, NJW-RR 1988, 348, 350; Urt. v. 6. April 2001, V ZR 402/99, NJW 2001, 2021), kann sich auch bei solchen Geschäften die Frage stellen, ob und unter welchen Voraussetzungen Vergütungen, die der Veräußerer an eine von ihm beauftragte Vertriebsgesellschaft zahlt, in einem Prospekt als Innenprovisionen ausgewiesen sein müssen (offengelassen von BGHZ 145, 121, 129; bejaht von OLG Koblenz, ZfIR 2002, 284, 288). Einer Entscheidung darüber bedarf es hier indes nicht, weil die Beklagte zu 4 zur
Akquisition keinen Prospekt verwendet hat, um der Klägerin die für ihre Anlageentscheidung erforderlichen Informationen zu liefern.

b) Die Beklagte zu 4 war auch nicht mit Rücksicht auf die "allgemeine" bei jedem Vertragsverhältnis begründete Aufklärungspflicht gehalten, die Klägerin über die Zahlung einer Innenprovision und deren Höhe zu informieren. Zwar besteht selbst bei Vertragsverhandlungen, bei denen die Parteien entgegengesetzte Interessen verfolgen, die Pflicht, den anderen Teil über solche Umstände aufzuklären, die den von ihm verfolgten Vertragszweck vereiteln können und daher für seinen Entschluß von wesentlicher Bedeutung sind, sofern er die Mitteilung nach der Verkehrsauffassung erwarten durfte (Senat, Urt. v. 6. Februar 1976, V ZR 44/74, LM BGB § 123 Nr. 45; Urt. v. 2. März 1979, V ZR 157/77, NJW 1979, 2243; Urt. v. 6. April 2001, V ZR 402/99, NJW 2001, 2021). Diese Voraussetzungen einer Aufklärungspflicht sind jedoch bei Vereinbarung einer Innenprovision im gegebenen Fall des Verkaufs einer "gebrauchten" Immobilie als Kapitalanlage nicht erfüllt.
aa) Der vom Berufungsgericht angesprochene Umstand, daß bei dem Käufer eine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der als Renditeobjekt gekauften Wohnung entstehen kann, begründet selbst dann keine Offenbarungspflicht , wenn die Höhe der Provision - was stets nur für den Einzelfall festzustellen ist - tatsächlich zu einem Kaufpreis führt, der den objektiven Wert der Immobilie - erheblich - übersteigt. Der Käufer hat nämlich keinen Anspruch auf einen Erwerb des Objekts zu dessen Verkehrswert. Bis zu den Grenzen der Sittenwidrigkeit und des Wuchers bleibt es vielmehr den Vertragsparteien überlassen, welchen Preis sie vereinbaren. Mithin besteht für den Verkäufer grundsätzlich selbst dann keine Pflicht zur Offenlegung über den Wert des
Kaufobjektes, wenn dieser erheblich unter dem geforderten Preis liegt (Senat, Urt. v. 8. November 1991, V ZR 260/90, NJW 1992, 899, 900). Im Regelfall muß der Verkäufer auch den Käufer nicht auf ein für diesen ungünstiges Geschäft hinweisen, sondern darf davon ausgehen, daß sich sein künftiger Vertragspartner selbst über Art und Umfang seiner Vertragspflichten im eigenen Interesse Klarheit verschafft hat (vgl. Senat, Urt. v. 6. April 2001, V ZR 402/99, NJW 2001, 2021; für den Erwerb finanzierende Kreditinstitute auch BGH, Urt. v. 12. November 2002, aaO).
bb) Dies bedeutet nicht, daß Auswirkungen insbesondere einer hohen Innenprovision auf die Rentabilität eines Immobilienerwerbs zu Anlagezwecken (vgl. hierzu Gallandi, WM 2000, 279, 281 f; ders., VuR 2002, 198, 199; Rohlfing, MDR 2002, 738, 741) ohne jede rechtliche Folge bleiben. Sie können namentlich dazu führen, daß Angaben, die von dem Verkäufer - oder einer Person, deren er sich zur Erfüllung seiner vorvertraglichen Pflichten bedient - im Vorfeld des Vertragsschlusses zur Rendite gemacht wurden, sich als unzutreffend erweisen (vgl. Gallandi, WM 2000, 279, 282). In diesem Fall können Schadensersatzansprüche der Käufer aus culpa in contrahendo (vgl. Senat, Urt. v. 26. September 1997, V ZR 29/96, NJW 1998, 302 m.w.N.) oder - worauf noch näher einzugehen ist - Verletzung der Pflichten aus einem Beratungsvertrag in Betracht kommen. Zudem kann eine hohe Innenprovision (mit-)ursächlich für ein besonders grobes Mißverhältnis zwischen Kaufpreis und Verkehrswert sein und damit für die Prüfung der Sittenwidrigkeit des Grundstückskaufs (dazu Senat, BGHZ 146, 298, 301 ff) Bedeutung erlangen. Für ein solches Äquivalenzmißverhältnis hat das Berufungsgericht allerdings im vorliegenden Fall keine Feststellungen getroffen.
2. Gleichwohl bleibt die Revision ohne Erfolg; denn die Beklagte zu 4 ist der Klägerin wegen Verletzung einer besonderen vertraglichen Beratungspflicht zum Schadensersatz verpflichtet. Die Beratung ist selbständige Hauptpflicht des Verkäufers aus einem Beratungsvertrag, wenn der Verkäufer im Rahmen eingehender Vertragsverhandlungen und auf Befragen des Käufers einen ausdrücklichen Rat erteilt (Senat, BGHZ 140, 111, 115 m.w.N.). Dabei steht es einem auf Befragen des Käufers erteilten Rat gleich, wenn der Verkäufer als Ergebnis intensiver Vertragsverhandlungen ein Berechnungsbeispiel über Kosten und finanzielle Vorteile des Erwerbs vorlegt, das zur Förderung der Vermittlung des Geschäfts dienen soll (Senat, BGHZ 140, 111, 115). Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall erfüllt.

a) Der Klägerin wurden als Ergebnis eingehender Verhandlungen und als Instrument zur Vermittlung des Vertragsschlusses die "Beispielrechnungen" vom 11. und 14. April 1997 übergeben. Daß die Klägerin auf Grund der Bemühungen des Beklagten zu 2 bereits zuvor eine Vollmacht zum Kauf einer Eigentumswohnung erteilt hatte, steht dem mit dem Berechnungsbeispiel verfolgten Ziel, die Vermittlung des Immobilienkaufs zu fördern, nicht entgegen. Trotz der erfolgten Bevollmächtigung war die Vermittlung noch nicht erfolgreich abgeschlossen. Damit der Kaufvertrag zustande kam, mußte die Klägerin vielmehr noch bei der Finanzierung des Erwerbs mitwirken. Das ergibt sich insbesondere aus dem notariellen Vertragsangebot vom 23. April 1997, das ausdrücklich erst nach Sicherstellung der Käuferfinanzierung an die Verkäuferin weitergeleitet werden sollte.

b) Der Beklagte zu 2 konnte einen solchen Beratungsvertrag zustande bringen. Stellt sich nämlich bei der Vermittlung des Kaufvertrags die Aufgabe
der Beratung des Kaufinteressenten und ist sie vom Verkäufer dem Makler überlassen, so kann sich dessen stillschweigende Bevollmächtigung zum Abschluß des Beratervertrags aus den Umständen ergeben (§ 167 BGB). Hat der Käufer seinerseits keinen Maklerauftrag erteilt, sind für die Annahme einer stillschweigenden Bevollmächtigung keine zu strengen Anforderungen zu stellen. Es reicht aus, daß die individuelle Beratung des Kaufinteressenten eine wesentliche Voraussetzung für den erfolgreichen Abschluß der Verkaufsbemühungen war (vgl. Senat, BGHZ 140, 111, 116 f; Urt. v. 6. April 2001, V ZR 402/99, NJW 2001, 2021). All dies war hier der Fall.
aa) Entgegen der Ansicht der Revision erteilte die Klägerin der G. I. GmbH i.G. oder auch dem Beklagten zu 2 persönlich keinen Auftrag zur Beratung im Rahmen einer umfassenden Neuordnung ihrer Vermögensverhältnisse. Für eine solche Beauftragung hat das Berufungsgerichts nichts festgestellt. Sie ergibt sich auch nicht etwa aus den Umständen. So erfolgte die Kündigung verschiedener Versicherungsverhältnisse erst, nachdem der Beklagte zu 2 der Klägerin nach einer Analyse ihrer Einkommens- und Vermögensverhältnisse zum Kauf einer Eigentumswohnung als Alterssicherung geraten hatte. Es handelte sich mithin um eine Reaktion auf die Bemühungen des Beklagten zu 2 zur Vermittlung eines Immobilienkaufs, nicht jedoch um das Ergebnis einer davon losgelösten Beratung der Klägerin. Auch die Zahlung einer Maklerprovision in Höhe von 4.700 DM läßt nicht ohne weiteres den Schluß auf eine Beauftragung durch die Klägerin zu; diese Zahlung kann vielmehr auf Grund einer mit der Verkäuferin vereinbarten Abwälzung der Provisionszahlung auf die Käuferin erfolgt sein (vgl. dazu BGH, Urt. v. 24. Mai 1967, VIII ZR 40/65, MDR 1967, 836, 837).
bb) Die Beratung der Klägerin anhand der "Beispielrechnungen" vom 11. und 14. April 1997 war zudem wesentlich für den erfolgreichen Abschluß der Verkaufsbemühungen.
(1) Der Klägerin wurde durch diese Berechnungen der Eindruck vermittelt , daß es sich um ein für sie rentierliches Geschäft handelt. Die Belastungen aus dem Immobilienkauf wurden als tragbar dargestellt und so für die Klägerin ein Anreiz geschaffen, mit vermeintlich geringem Aufwand Wohnungseigentum zu erwerben. Im Anschluß an die Vorlage der "Beispielrechnungen" fand sich die Klägerin daher auch bereit, die zur Finanzierung des Kaufs erforderlichen Vereinbarungen mit Darlehensgebern abzuschließen und damit den Weg für das Zustandekommen des Kaufvertrages freizumachen.
(2) Mit der Beratung anhand der "Beispielrechnungen" wurde mithin eine Tätigkeit im Pflichtenkreis der Beklagten zu 4 als Verkäuferin wahrgenommen. Der Auffassung der Revision, Angaben zu den Belastungen aus dem Immobilienerwerb seien stets der Anbahnung der Finanzierungsverträge zuzuordnen , ist nicht zu folgen. Anderes gilt namentlich dann, wenn Informationen über angeblich geringe Finanzierungsbelastungen während der Verhandlungen über den Kaufvertrag als Erwerbsanreiz genutzt werden (vgl. Senat, Urt. v. 24. November 1995, V ZR 40/94, NJW 1996, 451, 452). Dem steht die von der Revision angeführte Entscheidung (BGH, Urt. v. 14. November 2000, XI ZR 336/99, NJW 2001, 358, 359) nicht entgegen. Dort war es nicht der Verkäufer einer Immobilie, sondern eine Bausparkasse, die einen Vermittler beauftragt hatte, Kunden für Darlehens- und Bausparverträge zu gewinnen. Seine Tätigkeit betraf mithin nur die Anbahnung solcher Verträge mit seiner Auftraggebe-
rin, nicht aber den Kaufvertrag über eine Eigentumswohnung. Ein Auftrag, Pflichten des Verkäufers wahrzunehmen, war dem Vermittler nicht erteilt.
cc) Die Beklagte zu 4 muß sich schließlich auch das Verhalten des Beklagten zu 2 zurechnen lassen.
(1) Sie nahm offensichtlich keinen Kontakt mit der Klägerin auf, sondern ließ den hinzugezogenen Maklern bei den Verhandlungen mit den Kaufinteressenten freie Hand und betraute sie mit der Führung der wesentlichen Vertragsverhandlungen. Dies genügt, um auch den Beklagten zu 2 als ihren Erfüllungsgehilfen anzusehen (vgl. Senat, Urt. v. 24. November 1995, V ZR 40/94, NJW 1996, 451, 452), der den bereits geschilderten Umständen nach zudem stillschweigend zum Abschluß des Beratungsvertrages mit der Klägerin bevollmächtigt war (vgl. Senat, BGHZ 140, 111, 116 f; Urt. v. 6. April 2001, V ZR 402/99, NJW 2001, 2021 f).
(2) Daß die Beklagte zu 4 unmittelbar einen anderen Makler, nämlich die C. I. GmbH & Co. S. KG, beauftragt hatte, ist unerheblich. Sie mußte nämlich damit rechnen, daß diese Vermittlungsfirma nicht nur eigene Mitarbeiter einsetzt, sondern auch andere Makler - wie hier die G. I. GmbH i.G. - als Untervermittler tätig werden läßt (vgl. BGH, Urt. v. 24. September 1996, XI ZR 318/95, NJW-RR 1997, 116). Daß sich diese Untervermittler wiederum Hilfspersonen bedienen, stand bei dem hier gewählten Vertriebsweg außer Frage und war demnach von dem zumindest stillschweigenden Einverständnis der Beklagten zu 4 gedeckt. In dieser Funktion handelte hier der Beklagte zu 2 - nach den rechtsfehlerfreien und von der Revision hingenommenen Feststellungen des Berufungsgerichts - für die
G. I. GmbH i.G. Damit haftet die Beklagte zu 4 auch für sein Verhalten nach § 278 BGB (vgl. BGH, Urt. v. 18. November 1982, VII ZR 25/82, NJW 1983, 448, insoweit in BGHZ 85, 301 nicht abgedruckt; Urt. v. 3. November 1982, IVa ZR 125/81, NJW 1983, 631, 632).
3. Die Beratung der Klägerin war auf Grund der fehlerhaften "Beispielrechnungen" nicht ordnungsgemäß. Hierbei ist die Unrichtigkeit der in den Berechnungen enthaltenen Angaben verschuldet.

a) Während diese monatliche Belastungen in Höhe von 225,42 DM für 1997 und 270,13 DM für 1998 aufzeigen, muß die Klägerin für jeden Monat tatsächlich 629,45 DM zuzahlen. Entgegen der Ansicht der Revision sind hier zur Ermittlung der Belastung der Klägerin auch die Zahlungen zu berücksichtigen , die von ihr für die Tilgung der Darlehen aufgebracht werden müssen. Diese Aufwendungen fanden nämlich - im Unterschied zu dem Sachverhalt, der dem Urteil des Senats vom 6. April 2001 (V ZR 402/99, NJW 2001, 2021, 2022) zugrunde lag - für die "Beispielrechnungen" Berücksichtigung und waren Positionen, die in die Berechnung der monatlichen Belastungen in Höhe von 225,42 DM bzw. 270,13 DM eingeflossen sind. Bei dem Vergleich mit den tatsächlichen Belastungen der Klägerin können die Tilgungsleistungen danach nicht außer Betracht bleiben. Zutreffend hat das Berufungsgericht auch die Zahlungen der Klägerin auf den Bausparvertrag berücksichtigt. Er ist Teil der Finanzierung des Wohnungserwerbs und wurde ersichtlich im Hinblick auf das von der Bausparkasse gewährte Vorfinanzierungsdarlehen geschlossen. Hingegen bedarf es keiner Entscheidung darüber, ob das Berufungsgericht - wie die Revision beanstandet - zu Unrecht die Beiträge berücksichtigt hat, die die Klägerin auf die Risikolebensversicherung leisten muß. Selbst wenn die Prä-
mien von monatlich 69,20 DM unberücksichtigt bleiben, ändert das nichts dar- an, daß ihre tatsächlichen Belastungen in einem eklatanten Mißverhältnis zu dem stehen, was die Klägerin nach den "Beispielrechnungen" erwarten durfte.

b) Zutreffend sind die Vorinstanzen ferner davon ausgegangen, daß der Beklagte zu 2 im Hinblick auf die nicht ordnungsgemäße Beratung der Klägerin schuldhaft handelte. Grund für die Darstellung der unrealistisch geringen Belastungen der Klägerin war nämlich, daß - zumindest sorgfaltswidrig - auf der Einnahmenseite der "Beispielrechnungen" die Vorauszahlungen auf die Mietnebenkosten in Höhe von 150 DM als Teil der der Klägerin verbleibenden Nettomiete berücksichtigt und zudem die Kosten der - mit Hilfe seiner Auftraggeberin vermittelten - Finanzierung deutlich zu niedrig angesetzt wurden.
4. Die fehlerhafte Beratung der Klägerin ist für das Zustandekommen des für sie nachteiligen Kaufvertrages ursächlich geworden. Wie ausgeführt, war es trotz der erteilten Vollmacht für das Zustandekommen des Kaufvertrages noch erforderlich, daß sich die Klägerin bereit fand, auch bei der Finanzierung des Erwerbs mitzuwirken und entsprechende Verpflichtungen einzugehen. Das ist vollständig erst nach Aushändigung der "Beispielrechnungen" geschehen.
5. Infolge der unrichtigen Beratung ist der Klägerin auch ein Schaden entstanden. Entgegen der Ansicht der Revision setzt das nicht voraus, daß Feststellungen zu dem Verkehrswert des Wohnungseigentums getroffen werden. Selbst bei - hier allerdings zweifelhafter - objektiver Werthaltigkeit von Leistung und Gegenleistung wäre die Klägerin geschädigt. Hierfür reicht es aus, daß für die Klägerin in Anbetracht ihrer - nach dem "Finanz-, Steuer- und
Zielplan" ersichtlich - beschränkten finanziellen Möglichkeiten ein Immobilien- erwerb subjektiv nur dann sinnvoll war, wenn sich dadurch keine nachhaltige Beeinträchtigung der sonstigen Lebensführung ergab (vgl. Senat, Urt. v. 26. September 1997, aaO, 304 f für einen Anspruch aus culpa in contrahendo ). Diesem Umstand war bei der vertraglich geschuldeten Beratung der Klägerin Rechnung zu tragen. Tatsächlich sind aber für die Klägerin mit dem Erwerb Belastungen verbunden, die offenkundig ein für sie sinnvolles Geschäft ausschließen.
6. Der hiernach begründete Schadensersatzanspruch der Klägerin wegen Verletzung einer besonderen vertraglichen Beratungspflicht wird durch eine Anfechtung des mit der Beklagten zu 4 geschlossenen Kaufvertrages nicht berührt (vgl. Senat, Urt. v. 11. Mai 1979, V ZR 75/78, NJW 1979, 1983; BGH, Urt. v. 18. September 2001, X ZR 107/00, NJW-RR 2002, 308, 309 f jeweils für das Verhältnis zwischen Anfechtung und culpa in contrahendo). Im Wege des Schadensersatzes kann die Klägerin verlangen, so gestellt zu werden , als hätte sie von dem Vertragsschluß abgesehen (vgl. Senat, BGHZ 140, 111, 117). Auf dieser Grundlage hat das Berufungsgericht den durch das erstinstanzliche Urteil zugesprochenen Betrag zu Recht bestätigt. Zu berücksichtigen waren hierbei auch die von der Klägerin auf die Risikolebensversicherung gezahlten Prämien. Ungeachtet der Frage, ob diese Versicherung Teil des vorgeschlagenen Finanzierungskonzepts und damit in die Beispielsberechnung aufzunehmen war, wurde sie doch - wie schon der zeitliche Zusammenhang belegt - nur wegen des Immobilienerwerbs abgeschlossen. Hätte die Klägerin von dem Kaufvertrag abgesehen, wäre sie mithin auch mit den Versicherungsprämien nicht belastet gewesen. Nicht zu beanstanden ist ferner, daß ! " # " $ das Berufungsgericht noch weitere 1.078,25
hat. Entgegen der Ansicht der Revision ist hierbei das Vorbringen der Beklagten zu 4 über ein - wenn auch kurzes - Telefonat mit ihrem Geschäftsführer nicht übergangen worden.
7. Der Umfang des von der Beklagten zu 4 geschuldeten Schadensersatzes wird durch ein mitwirkendes Verschulden der Klägerin (§ 254 Abs. 1 BGB) nicht geschmälert. Zwar weist die Revision zu Recht darauf hin, daß die Klägerin aus den Kreditunterlagen, die sie vor Abgabe des Vertragsangebotes unterzeichnete, hätte ersehen können, daß die Finanzierungsbelastungen über den entsprechenden Ansätzen in den "Beispielrechnungen" lagen. Die Beklagte zu 4 kann dies der Klägerin jedoch nicht entgegenhalten. Ist ein Schadensersatzanspruch wegen unrichtiger Beratung gegeben, so ist dem Schädiger in aller Regel der Einwand verwehrt, der Geschädigte habe sich auf die Richtigkeit seiner Angaben nicht verlassen dürfen. Alles andere widerspräche dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB), der in § 254 BGB lediglich eine besondere Ausprägung erhalten hat (vgl. Senat, Urt. v. 26. September 1997, aaO, 305 m.w.N.). Das Vertrauen desjenigen, der sich wie die Klägerin von einem anderen beraten läßt, der für sich Sachkunde in Anspruch nimmt, verdient besonderen Schutz. Nur unter besonderen Umständen , für die vorliegend ein Hinweis fehlt, ist für den (angeblich) Sachkundigen der Einwand des Mitverschuldens eröffnet (vgl. BGH, Urt. v. 25. November 1981, IVa ZR 286/80, NJW 1982, 1095, 1096).

III.


Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 2 und 4 ZPO.

Wenzel Tropf Krüger Lemke Gaier

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 18/04 Verkündet am:
8. Oktober 2004
K a n i k ,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
RBerG Art. 1 § 1

a) Wie lange eine Beratung gedauert hat, kann für ihre Qualität bedeutsam sein; für
das Zustandekommen eines Beratungsvertrags im Vorfeld eines Immobilienkaufvertrags
ist sie dagegen unerheblich (Fortführung der Senatsurteile v. 14. März
2003, V ZR 308/02, NJW 2003, 1811, und v. 31. Oktober 2003, V ZR 423/02,
NJW 2004, 64, 65).

b) Im Rahmen einer mündlichen Beratung muß der Verkäufer oder sein Repräsentant
auch dann nicht ungefragt auf neben dem eigentlichen Kaufpreis in dem angegebenen
Gesamtaufwand enthaltene Entgelte und Provisionen für andere Leistungen
(externe Entgelte) hinweisen, wenn der Anteil dieser Leistungen am Gesamtaufwand
15% übersteigt (Fortführung des Senatsurt. v. 14. März 2003 aaO;
Abgrenzung zu BGH Urt. v. 12. Februar 2004, III ZR 359/02, NJW 2004, 1732).

c) Der Treuhänder eines Steuersparmodells ist nach Maßgabe der §§ 171 Abs. 1,
172 Abs. 1 BGB trotz Nichtigkeit seiner Vollmacht wegen Verstoßes gegen das
Rechtsberatungsgesetz auch gegenüber dem Verkäufer und Initiator des Modells
vertretungsbefugt, wenn er durch einen Notar über Bedeutung und Tragweite der
Vollmacht besonders belehrt worden ist. Etwas anderes gilt nur dann, wenn dieser
den Mangel der Vollmacht weder kennt noch kennen muß und auch nicht
selbst gegen das Rechtsberatungsgesetz verstößt (Fortführung von BGH Urt. v.
3. Juni 2003, XI ZR 227/02, NJW-RR 2003, 1203; Abgrenzung zu BGH Urt. v. 14.
Juni 2004, II ZR 393/02 DB 2004, 1655).

d) Im Jahre 1992 konnte auch ein Verkäufer und Initiator eines Steuersparmodells
den auf einem Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz beruhenden Mangel
einer notariell beurkundeten und vorgelegten Vollmacht nicht kennen (Fortführung
von BGHZ 145, 265).

e) Ein Immobilienkaufvertrag, der sich auf den kaufvertragstypischen Leistungsaustausch
beschränkt, stellt auch im Rahmen eines Steuersparmodells keine Teilnahme
an der unerlaubten Rechtsbesorgung des in diesem Modell vorgesehenen
Treuhänders dar (Fortführung von BGH Urt. v. 3. Juni 2003, XI ZR 227/02, NJWRR
2003, 1203).
BGH, Urt. v. 8. Oktober 2004 - V ZR 18/04 - OLG Frankfurt am Main
LG Frankfurt am Main
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 16. Juli 2004 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes
Dr. Wenzel und die Richter Tropf, Prof. Dr. Krüger, Dr. Gaier und Dr. SchmidtRäntsch

für Recht erkannt:
Die Revision des Klägers gegen das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 19. Dezember 2003 wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


Die Beklagte zu 1, deren Geschäftsführer der Beklagte zu 2 ist, betreibt die Hotelanlage W. in O. , die aus 142 in Teileigentum aufgeteilten Hotelappartements besteht. Einen Teil dieser Hotelappartements verkaufte die Beklagte zu 1 als steuerbegünstigte Kapitalanlage an Investoren. Grundlage war ein von der Beklagten zu 1 erstellter Verkaufsprospekt, in dem der Gesamtaufwand für den Erwerb der Wohnung 117 mit 240.000 DM angegeben war. Im Mai 1992 trat die Finanzberaterin G. M. -S. an den Kläger heran, um ihm anhand zweier Modellberechnungen eine Investition in der Hotelanlage der Beklagten zu 1 zu empfehlen. Am 18. Juli 1992 erteilte der Kläger der S. GmbH den Auftrag, ihm den Erwerb des Appartements 117 in der Hotelanlage der Beklagten zu 1, auf deren Prospekt Bezug genom-
men wurde, zu vermitteln. In einer notariellen Urkunde vom gleichen Tage unterbreitete er der S. GmbH außerdem das Angebot zum Abschluß eines Geschäftsbesorgungsvertrags mit allen Aufgaben des Geschäftsbesorgers im Erwerbsmodell der Beklagten. Dieses Angebot, das die S. GmbH am 12. August 1992 annahm, enthielt auch deren Bevollmächtigung zum Abschluß der dazu erforderlichen Verträge. Am 22. Oktober 1992 kaufte sie namens des Klägers von der Beklagten zu 1 das Appartement 117 in deren Hotelanlage für 149.500 DM. Außerdem nahm sie namens des Klägers im Oktober 1992 bei der Frankfurter Sparkasse unter Inanspruchnahme eines Disagios ein Darlehen über 266.667 DM auf.
Der Kläger macht geltend, der Erwerb des Appartements sei nichtig. Ihm sei aus dem fehlgeschlagenen Erwerb ein Schaden in Höhe von (umgerechnet) 61.580,70 € entstanden. Er verlangt von beiden Beklagten Ersatz. Hilfsweise, für den Fall, daß davon ausgegangen werde, er sei Eigentümer des in Rede stehenden Hotelappartements geworden, verlangt er von der Beklagten zu 1 Zug um Zug gegen Rückübereignung des Appartements Rückzahlung des Kaufpreises in Höhe von (umgerechnet) 76.438,14 €, Freistellung von seinen Darlehensverpflichtungen gegenüber der Frankfurter Sparkasse und die Feststellung der Pflicht der Beklagten zu 1, ihm den weitergehenden Schaden aus dem Erwerb des Appartements und dem Kreditvertrag zu ersetzen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die von dem Oberlandesgericht zugelassene Revision, mit der der Kläger seine Klageanträge weiterverfolgt. Die Beklagten beantragen die Zurückweisung der Revision.

Entscheidungsgründe


I.


Das Berufungsgericht meint, der Kaufvertrag verstoße nicht gegen die guten Sitten. Es liege kein grobes Mißverhältnis vor; eine Sittenwidrigkeit ergebe sich auch nicht aus den Umständen des Erwerbs. Die der S. GmbH erteilte Vollmacht sei zwar unwirksam, weil sie gegen das Rechtsberatungsgesetz verstoße; sie gelte der Beklagte zu 1 gegenüber auch nicht als wirksam. Auf diesen Mangel dürfe sich der Kläger aber nicht berufen, weil er am 18. Juli 1992 dieS. GmbH mit der Vermittlung des Erwerbs des Appartements beauftragt und dieses Ziel mit dem Kaufvertrag erreicht habe. Ansprüche aus Verschulden bei Vertragsschluß scheiterten, weil es an einer vorsätzlich falschen Beratung fehle. Ob der Kläger mit der Beklagten zu 1 einen Beratungsvertrag abgeschlossen habe, könne offen bleiben. Ein Beratungsfehler liege jedenfalls nicht vor. Der Umfang und die Bedeutung des Disagios seien erläutert worden. Die Modellberechnungen von G. M. -S. seien nicht falsch. Etwaige Fehler in dem Prospekt der Beklagten zu 1 seien für den Vertrag nicht ursächlich geworden.

II.


Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung im Ergebnis stand.
1. Ansprüche des Klägers wegen Fehlern des von der Beklagten zu 1 herausgegebenen Verkaufsprospekts, für die beide Beklagte unter dem Ge-
sichtspunkt einer Prospekthaftung im weiteren Sinne haften könnten, hat das Berufungsgericht zu Recht verneint.

a) Für den Vertrieb des Objekts, an dem sich der Kläger beteiligt hat, ist allerdings ein Prospekt eingesetzt worden, den die Beklagte zu 1 herausgegeben hat. Der Revision ist auch zuzugeben, daß in zwei Punkten Zweifel an der Wahrheitsgemäßheit und Vollständigkeit des Prospekts (dazu: BGHZ 123, 106, 110) bestehen. Zum einen erweckt das Berechnungsbeispiel auf Seite 28 des Prospekts den unzutreffenden Eindruck, als seien auch bei dem Hotelappartement des Klägers Werbungskosten in der dort mit 3% angegebenen Größenordnung anzusetzen, was in etwa der mit 8 % angegebenen Position „Konzeption /Marketing“ in der Aufstellung auf Seite 48 des Prospekts entspricht. Zum anderen weist diese Aufstellung eine Position „Grundstück, Gebäude, Betriebsausstattung , Projektentwicklung“ mit 74,3 % des Gesamtaufwands aus, die, was sich aus dem Vergleich mit dem eigentlichen Kaufpreis von 149.500 DM ergibt, jedenfalls bei dem Hotelappartement des Klägers einen nicht ausgewiesenen Anteil von 12% des Gesamtaufwands für die Projektentwicklung enthält. Damit beträgt der Anteil aller derartiger Entgelte und Provision am Gesamtaufwand 20%, was nicht mehr als angemessen anzusehen und deshalb auszuweisen ist (vgl. BGH Urt. v. 12. Februar 2004, III ZR 359/02, NJW 2004, 1732, 1734/1735). Das ist hier jedenfalls nicht mit der gebotenen (BGH, Urt. v. 1. März 2004, II ZR 88/02, NJW 2004, 2228, 2229/2230) Übersichtlichkeit und Vollständigkeit geschehen. Diese Zweifel zwingen aber nicht zu weiterer Aufklärung.

b) Ein Anspruch aus Prospekthaftung setzt nämlich voraus, daß der Erwerb auf dem Prospekt und seinen Fehlern beruht (BGHZ 72, 382, 388; 79,
337, 346; 123, 106, 116/117). Das hat der Kläger nach Auffassung des Berufungsgerichts nicht substantiiert dargelegt. Diese revisionsrechtlich nur eingeschränkt nachprüfbare tatrichterliche Würdigung ist entgegen der Ansicht der Revision nicht zu beanstanden. Der Kläger hat zwar mit Schriftsatz vom 9. Juni 2002 behauptet, der Prospekt sei mit ihm bei Gesprächen mit G. M. - S. durchgesprochen worden. Dessen Erhalt und Lektüre hat der Kläger auf dem Vermittlungsauftrag vom 18. Juli 1992 quittiert. Er hätte, so trägt der Kläger in der Klageschrift und in der Berufungsbegründung vor, von einem Erwerb auch abgesehen, wenn der Anteil von 12% des Gesamtaufwands für die Projektentwicklung offen ausgewiesen worden wäre. Der Kläger hat aber mit Schriftsatz vom 9. Juni 2002 auch vorgetragen, daß ihm der Prospekt von G. M. -S. nicht ausgehändigt, sondern von dieser wieder mitgenommen worden sei. In der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht hat er zudem erklärt, er habe den Prospekt nicht studiert. Vor allem aber soll sein Kaufentschluß auf den Berechnungsbeispielen und dem „Inhalt des Beratungsgesprächs“ beruhen. Im Hinblick hierauf haben die Beklagten ausdrücklich bestritten, daß der Kaufentschluß des Klägers auf dem Prospekt und seinen Fehlern beruhte. Unter diesen Umständen mußte der Kläger eindeutig behaupten , daß sein Kaufentschluß auf dem Prospekt beruht und dazu näher darlegen , woraus sich das ergeben soll. Weder das eine noch das andere ist geschehen. Der Kläger hat nicht einmal die Berufungsbegründung und die mündliche Verhandlung vor dem Berufungsgericht zum Anlaß für einen eindeutigen ergänzenden Vortrag genommen, obwohl das Landgericht in seinem Urteil Zweifel an der Kausalität geäußert und das Berufungsgericht die Frage zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht hatte.
2. Dem Kläger steht auch kein Anspruch aus der Verletzung eines selbständigen Beratungsvertrags zu, für den nur die Beklagte zu 1, nicht auch der Beklagte zu 2 hafteten.
a) Ein solcher Anspruch ist allerdings grundsätzlich möglich. Zum Abschluß eines Beratungsvertrages kann es auch im Vorfeld eines Kaufvertrages kommen. Voraussetzung hierfür ist, daß der Verkäufer und der Käufer nicht nur über die Bedingungen des angestrebten Kaufvertrages verhandeln, sondern dem Käufer unabhängig hiervon ein Rat erteilt werden soll (Senat, Urt. v. 14. März 2003, V ZR 308/02, NJW 2003, 1811, 1812). Dies hat der Senat etwa in dem Fall angenommen, daß der Verkäufer dem Käufer Berechnungsbeispiele vorlegt, die ihn zum Kauf bewegen sollen (Urt. v. 14. März 2003 aaO; Senatsurt. v. 31. Oktober 2003, V ZR 423/02, NJW 2004, 64, 65). Wie lange die Beratung gedauert hat, kann für die Qualität der Beratung bedeutsam sein; für das Zustandekommen eines Beratungsvertrages ist sie dagegen unerheblich. Erforderlich, aber auch ausreichend ist, daß dem Kläger eine Empfehlung zum Erwerb gegeben werden sollte. Das hat der Kläger hier vorgetragen. Zu seinen Gunsten ist für das Revisionsverfahren auch davon auszugehen, daß G. M. -S. bei der Beratung für die Beklagte zu 1 aufgetreten ist.

b) Der Anspruch scheitert aber daran, daß der Kläger einen Beratungsfehler nach den getroffenen Feststellungen nicht substantiiert dargelegt hat.
aa) Mit einer unzureichenden Aufklärung über Inhalt und Umfang des bei der Darlehensaufnahme in Anspruch genommenen Disagios durch G. M. -S. läßt sich ein Beratungsfehler nicht begründen. Hierfür kann offen bleiben, ob diese angesichts der Geschäftserfahrung des Klä-
gers abwarten konnte, ob der Kläger selbst bei Bedarf nach der Bedeutung des auf beiden Berechnungsbeispielen deutlich angesprochenen Disagios bzw. Damnums fragen würde. Umfang und Bedeutung des Disagios werden jedenfalls auf dem Vermittlungsauftrag vom 18. Juli 1992 erläutert, den der Kläger unterschrieben hat. Dort wird, was der Revision entgangen ist, ausdrücklich auch darauf hingewiesen, daß das Damnum zu einer Erhöhung der Fremdfinanzierung führt. Die durch dieS. GmbH für den Kläger veranlaßte Aufnahme eines Darlehens über 266.600 DM beruht entgegen der Annahme der Revision auch nicht auf deren Eigenmächtigkeit, sondern darauf, daß der Kläger in dem Vermittlungsauftrag darum gebeten hat.
bb) Daß die von G. M. -S. vorgelegten Berechnungsbeispiele fehlerhaft waren, hat der Kläger ebenfalls nicht dargelegt. Beide Beispiele gehen zwar von einem Gesamtaufwand von 240.000 DM aus, wohingegen dieser tatsächlich 266.600 DM betrug. Dieser Unterschied beruht aber darauf, daß der Kläger ein Disagio in Anspruch genommen hat, das die Berechnungsbeispiele nicht berücksichtigen. Darauf wird ausdrücklich und deutlich hingewiesen. Die Fehlerhaftigkeit der Berechnungsbeispiele ergibt sich entgegen der Ansicht der Revision auch nicht aus der Gegenüberstellung des Klägers aus Seite 40 der Klageschrift. Denn hier berücksichtigt der Kläger nicht, daß die Darlehensschuld nach den Modellberechnungen im ersten Jahr nach Erwerb durch eine Sondertilgung aus den Steuervorteilen für das Erwerbsjahr reduziert werden sollte und eine solche Sondertilgung bei Inanspruchnahme des Disagios in größerem Umfang möglich und angezeigt gewesen wäre, dort aber nicht aufscheint.
cc) G. M. -S. war auch nicht verpflichtet, den Kläger auf den Anteil der Provisionen und Vergütungen für sonstige Leistungen an dem Gesamtaufwand hinzuweisen.
(1) Für in dem Kaufpreis für eine (gebrauchte) Immobilie enthaltene sog. Innenprovisionen hat der Senat das bereits entschieden (Urt. v. 14. März 2003, V ZR 308/02, NJW 2003, 1811, 1812; vgl. auch BGH, Urt. v. 23. März 2004, XI ZR 194/02, NJW 2004, 2378, 2380). Um eine solche Innenprovision geht es dem Kläger allerdings nicht. Ihm geht es vielmehr um den nicht im eigentlichen Kaufpreis enthaltenen Anteil des Entgelts für Projektentwicklung am Gesamtaufwand. Für ein solches „externes Entgelt“ gilt jedoch nichts anderes. Zwar kann der Erwerber ohne eine Angabe über den Anteil eines solchen Entgelts am Gesamtaufwand nicht feststellen, welcher Preis für die Immobilie und welcher Preis für die Projektentwicklung gefordert werden. Darauf kommt es aber auch nicht an. Dem Erwerber werden bei einem Anlagemodell, wie es die Beklagte zu 1 entwickelt hat, der Erwerb der Immobilie und die Inanspruchnahme der sonstigen Leistungen, auch der Projektentwicklung, nicht gesondert, sondern als einheitliches Gesamtpaket angeboten. Der Erwerber steht deshalb wie bei dem isolierten Erwerb einer Immobilie vor der Frage, ob ihm der Erwerb dieses „Leistungspakets“ (unter Berücksichtigung der erzielbaren Steuervorteile ) den geforderten Gesamtpreis wert ist. Ähnlich wie I nnenprovisionen beim isolierten Erwerb einer Immobilie können im Gesamtaufwand enthaltene hohe Entgelte und Provisionen für im Gesamtpaket enthaltene sonstige Leistungen dazu führen, daß der Gesamtaufwand den Gesamtwert der Immobilie und der sonstigen Leistungen einschließlich der damit erreichbaren Steuervorteile erheblich übersteigt. Wie die Innenprovision bei dem isolierten Erwerb einer Immobilie (dazu Senatsurt. v. 14. März 2003 und BGH, Urt. v. 23. März 2004, je-
weils aaO) kann ein besonders grobes Mißverhältnis zwischen dem Gesamtaufwand einerseits und dem Wert der Gesamtheit des Leistungspakets einschließlich der Steuervorteile andererseits für die Frage der Sittenwidrigkeit des gesamten Vertragswerks Bedeutung erlangen. Für ein solches Äquivalenzmißverhältnis hat der Kläger allerdings außer dem nach den nicht angegriffenen und auch nicht zu beanstandenden Feststellungen des Berufungsgerichts nicht ausreichenden Hinweis, daß das Hotelappartement nur 80.000 DM wert gewesen sei, nichts vorgetragen. (2) Eine andere Beurteilung ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, daß der Anteil der Entgelte und Provisionen am Gesamtaufwand bei einem Anlageobjekt aufgeschlüsselt werden muß, das dem Erwerber mittels eines Prospekts vorgestellt wird, wenn deren Anteil 15 % übersteigt (BGH, Urt. v. 12. Februar 2004, III ZR 359/02, NJW 2004, 1732, 1734 f.). Bei einem prospektvermittelten Erwerb steht dem Erwerber außer dem Prospekt keine Information über das Objekt zur Verfügung. Er kann niemanden fragen und deshalb darauf vertrauen, daß in dem Prospekt alle Angaben enthalten sind, die für eine Entscheidung zugunsten des Objekts vernünftigerweise erheblich sind. Dazu gehört auch der Anteil der Entgelte und Provisionen für sonstige Leistungen am Gesamtaufwand. Entsprechendes gilt, wenn ein Vermittler den Prospekt zum Vertrieb einsetzt und der Erwerb hierauf beruht (BGH, Urt. v. 12. Februar 2004 aaO). Die Situation ist aber grundlegend anders, wenn ein Anlageobjekt, wie hier, durch Beratung anhand von Berechnungsbeispielen vertrieben wird. Hier ist der Erwerber typischerweise nicht auf den Prospekt und darauf angewiesen, daß dieser die Antworten auf die erheblichen Fragen bereithält. Er kann dem Berater seine Vorstellungen erläutern und bei Bedarf wegen ihn interessierender besonderer Aspekte bei dem Berater nachfragen. Dieser muß ihm deshalb auch nicht von sich aus auf alle denkbar erheblichen Punkte hinweisen. Er
kann sich vielmehr zunächst auf die typischerweise relevanten Fragen beschränken. Dazu gehört der Anteil von in dem Gesamtaufwand eines Steuermodells enthaltenen Entgelte und Provisionen für begleitende Dienstleistungen jedenfalls dann nicht, wenn, wie hier, keine konkreten Anhaltspunkte für ein besonderes Interesse des Erwerbers gerade auch daran vorhanden sind. Ob weitergehende Hinweise geboten sind, wenn sich die Beratung auf ein bestimmtes Objekt konzentriert und dieses dann in seinen Einzelheiten vorgestellt und speziell als lohnende Investition empfohlen wird, bedarf keiner Entscheidung. Eine solche Konstellation hat der Kläger nicht vorgetragen. 3. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht schließlich auch einen Anspruch des Klägers aus § 812 BGB wegen Unwirksamkeit des Kaufvertrags verneint, den die Beklagte zu 1 am 22. Oktober 1992 mit der für den Kläger handelnden S. GmbH geschlossen hat. Bei Abschluß dieses Vertrags ist der Kläger wirksam vertreten worden (unten a). Dieser Vertrag ist auch nicht aus anderen Gründen unwirksam (unten b und c).

a) Der Kläger ist bei Abschluß des Kaufvertrags mit der Beklagten zu 1 durch die S. GmbH wirksam vertreten worden.
aa) Die der S. GmbH am 18. Juli 1992 erteilte Vollmacht ist allerdings nach § 134 BGB unwirksam, weil sie gegen Art. 1 § 1 RBerG verstößt.
(1) Das Berufungsgericht geht zu Recht davon aus, daß der Geschäftsbesorgungsvertrag , auf Grund dessen, die S. GmbH bei Abschluß des Kaufvertrags mit der Beklagten zu 1 für den Kläger tätig wurde, nach § 134 BGB wegen Verstoßes gegen das Rechtberatungsgesetz nichtig ist. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes liegt eine nach Art. 1 § 1
RBerG erlaubnispflichtige Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten vor, wenn eine geschäftsmäßige Tätigkeit darauf gerichtet und geeignet ist, konkrete fremde Rechtsangelegenheiten zu verwirklichen oder konkrete fremde Rechtsverhältnisse zu gestalten (BGHZ 153, 214, 218). Das ist bei einem Geschäftsbesorger , der – wie hier – ausschließlich oder hauptsächlich die Abwicklung eines Grundstückserwerbs im Rahmen eines Bauträger- oder ähnlichen Modells für den Erwerber zu besorgen hat, der Fall (BGHZ 145, 265, 269 ff.; BGH, Urt. v. 3. Juni 2003, XI ZR 289/02, NJW-RR 2003, 1203, 1204). Die Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrags erfaßt auch die dem Treuhänder erteilte Vollmacht (BGHZ 153, 214, 218 f.; BGH, Urt. v. 11. Oktober 2001, III ZR 182/00, NJW 2002, 66, 67; Urt. v. 18. März 2003, XI ZR 188/02, NJW 2003, 2088, 2089; Urt. v. 22. Oktober 2003, IV ZR 398/02, NJW 2004, 59, 60).
(2) Über die danach erforderliche Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG verfügte die S. GmbH nicht. Sie ist zwar als Steuerberatungsgesellschaft nach § 2 StBerG zu unbeschränkter steuerlicher Hilfeleistung befugt. Dazu gehört nach Art. 1 § 5 Nr. 2 RBerG auch die Beratung in allgemeinen rechtlichen Angelegenheiten, die mit der steuerlichen Hilfeleistung unmittelbar zusammenhängen. Das kommt der S. GmbH aber nicht zugute. Bei der Konzeption des Anlagemodells der Beklagten zu 1 spielte zwar die Möglichkeit, Steuern zu sparen, eine wesentliche Rolle. In die anschließende Abwicklung des Modells konnten steuerliche Gesichtspunkte nur noch in Randbereichen eingebracht werden, etwa bei der Entscheidung für oder gegen ein Disagio oder bei dem Verzicht auf eine Lebensversicherung als Grundlage der Finanzierung. Damit bildet aber nicht, wie in Art. 1 § 5 Nr. 2 RBerG vorausgesetzt, die steuerliche Hilfeleistung den Schwerpunkt der Geschäftsbesorgungstätigkeit der S. GmbH, sondern die allgemeine rechtliche Beratung, für die sie eine besondere
Erlaubnis brauchte, die sich nicht hatte. Daran ändert es auch nichts, daß die Abwicklung des Geschäftsbesorgungsvertrags mit dem Kläger bei der S. GmbH intern durch einen Rechtsanwalt betreut wurde. Denn Vertragspartner des Klägers war, worauf das Berufungsgericht mit Recht abgestellt hat, nicht dieser angestellte Rechtsanwalt, sondern die S. GmbH.
bb) Die S. GmbH war aber gemäß §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 1 BGB gegenüber der Beklagten zu 1 vertretungsbefugt.
(1) Nach der Kaufvertragsurkunde hat die S. GmbH bei Abschluß des Kaufvertrags eine Ausfertigung der Vollmacht vorgelegt. Das führt nach §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 1 BGB dazu, daß sie der gutgläubigen Beklagten zu 1 gegenüber vertretungsbefugt war. Denn diese Wirkung tritt auch ein, wenn der Mangel der Vollmacht in einem Verstoß gegen Art. 1 § 1 RBerG besteht. Die §§ 171, 172 BGB schützen das Vertrauen in den durch die vorgelegte Vollmacht begründeten Rechtsschein einer Bevollmächtigung unabhängig davon, aus welchen Gründen die Bevollmächtigung unwirksam ist (BGH, Urt. v. 25. März 2003, XI ZR 227/02, NJW 2003, 2091, 2092; Urt. v. 3. Juni 2003, XI ZR 289/02, NJW-RR 2003, 1203, 1204). Etwas anders ergibt sich auch nicht aus der Zielsetzung des Verbots unerlaubter Rechtsbesorgung. Zwar erfaßt dieses Verbot, wie ausgeführt, auch die Vollmacht des Rechtsbesorgers. Damit soll aber nur verhindert werden, daß die unerlaubte Rechtsbesorgung unter Nutzung der Vollmacht trotz Unwirksamkeit des Verpflichtungsgeschäfts durchgeführt werden kann. Dagegen kommt es für einen Verstoß gegen Art. 1 § 1 RBerG nicht darauf an, ob der Rechtsbesorger im Rahmen der unerlaubten Rechtsbesorgung überhaupt Verträge für den Auftraggeber abschließt und welchen Inhalt etwa abgeschlossene Verträge haben. Das Verbot betrifft vielmehr
nur das Innenverhältnis des Rechtsbesorgers zu seinem Auftraggeber (BGH, Urt. v. 25. März 2003 und v. 3. Juni 2003, jeweils aaO). Es soll den Rechtsuchenden vor sachunkundigen unbefugten Rechtsberatern schützen (BGHZ 15, 315, 317), aber nicht den Abschluß von Verträgen mit Dritten verhindern. Deshalb steht der Verstoß der Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz der Anwendung der Vorschriften über den Schutz gutgläubiger Dritter in den gesetzten Rechtsschein einer Vollmacht nicht entgegen.
(2) Diese Grundsätze gelten jedenfalls in der hier vorliegenden Fallgestaltung auch im Verhältnis des Investors zu den übrigen Vertragspartnern in einem Steuersparmodell. Anerkannt hat dies der Bundesgerichtshof für das Kreditinstitut, das dem Investor den Kredit gewährt und auf den Rechtsschein einer Vollmachtsurkunde vertraut (BGH, Urt. v. 25. März 2003 aaO; Urt. v. 3. Juni 2003, XI ZR 289/02, NJW-RR 2003, 1203, 1204; offen gelassen für den kreditfinanzierten Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds: BGH, Urt. v. 14. Juni 2004, II ZR 393/02, NJW 2004, 2736, 2737 f.). Für den Verkäufer und Initiator eines solchen Modells gilt jedenfalls bei dem hier gegebenen Fall der Vorlage einer Vollmachtsurkunde entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts und des Bayerischen Obersten Landesgerichts (BayObLGZ 2003, 181, 185) grundsätzlich nichts anderes. Organisation und Vertrieb einer Immobilienanlage mögen allerdings dazu führen können, daß der mit der vorgelegten Vollmacht gesetzte Rechtsschein dem Investor gegenüber den Beteiligten des Anlagemodells nicht mehr zugerechnet werden kann (BGH, Urt. v. 14. Juni 2004, aaO). Eine solche Einschränkung der gesetzlichen Zurechnung des Rechtsscheins einer wirksamen Vollmachtsurkunde ist aber dann nicht gerechtfertigt , wenn der Investor, wie hier, durch einen Notar über Bedeutung und Tragweite der Vollmacht besonders belehrt worden ist. Dann geht er das mit
dem Rechtsschein einer Vollmacht verbundene Risiko auch gegenüber den Beteiligten eines Anlagemodells ein. Deshalb ist ihm auch gegenüber dem Initiator einer Immobilienanlage der Rechtsschein der vorgelegten Vollmachtsurkunde nach Maßgabe der §§ 171, 172 BGB zuzurechnen. Etwas anderes gilt nur, wenn er den Mangel der Vollmacht kennt oder kennen muß oder wenn er selbst unerlaubte Rechtsbesorgung betreibt oder daran beteiligt ist. Im ersten Fall wird sein Vertrauen nach § 173 BGB nicht geschützt. Im zweiten Fall scheitert das Geschäft nicht am Mangel der Vollmacht, sondern deshalb, weil es selbst gegen ein gesetzliches Verbot verstößt.
(3) Dafür, daß die Beklagte zu 1 wußte oder wissen mußte, daß die für den Abschluß der Verträge maßgeblichen Teile der Vollmacht unwirksam waren , ist nichts ersichtlich. Bei Abschluß des Vertrags am 22. Oktober 1992 entsprachen der Geschäftsbesorgungsvertrag und die zu seiner Durchführung erteilte Vollmacht einer weit verbreiteten und seinerzeit nicht angezweifelten Praxis (vgl. dazu BGHZ 145, 265, 276 f.; BGH, Urt. v. 3. Juni 2003, XI ZR 289/02, NJW-RR 2003, 1203; Urt. v. 14. Juni 2004, II ZR 393/02, NJW 2004, 2736, 2737). Deshalb konnte die Beklagte zu 1 nicht erkennen, daß der Geschäftsbesorgungsvertrag zwischen dem Kläger und der S. GmbH und die mit dem Angebot hierzu erteilte Vollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz verstießen und deshalb nichtig waren.

b) Der Kaufvertrag des Klägers mit der Beklagten zu 1 ist auch nicht nach § 134 BGB nichtig, weil er seinerseits gegen Art. 1 § 1 RBerG verstößt.
aa) Gegen das Verbot unerlaubter Rechtsbesorgung kann ein Vertrag nicht nur verstoßen, wenn die Rechtsbesorgung seinen eigentlichen Inhalt
ausmacht. Einen solchen Verstoß können auch Verträge darstellen, deren Inhalt nicht in erster Linie in (unerlaubter) Rechtsbesorgung besteht. Voraussetzung dafür ist, daß sie Regelungen enthalten, die auf eine unerlaubte Rechtsbesorgung hinauslaufen oder eine solche ermöglichen (BGHZ 98, 330, 332 ff.; BGH, Urt. v. 24. Juni 1987, I ZR 74/85, WM 1987, 1263, 1264; Urt. v. 18. März 2003, VI ZR 152/02, NJW 2003, 1938, 1939; Urt. v. 22. Juni 2004, VI ZR 272/03, NJW 2004, 2516, 2517). Einen solchen Fall hat der Bundesgerichtshof bei der Ausreichung eines Darlehens an Unfallopfer angenommen, die von der Abtretung aller Ersatzansprüche aus den Unfällen zur Finanzierung unfallbedingter Aufwendungen abhängig war. Das lief auf die vollständige Entlastung der Geschädigten von der gesamten Schadensabwicklung hinaus und stellt damit selbst eine unerlaubte Rechtsbesorgung dar (sog. Unfallhilfefälle: BGHZ 61, 317, 321 ff.; BGH, Urt. v. 9. Oktober 1975, III ZR 31/73, WM 1976, 100, 102 f. und v. 29. Juni 1978, III ZR 174/76, WM 1978, 1062, 1063 f.). Entsprechendes gilt für einen Autovermieter, der in seinen Bedingungen die Abtretung von Ersatzansprüchen seiner Mieter an einen Rechtsberater vorsieht, der sie wiederum an den Autovermieter abtreten soll (BGH, Urt. v. 18. März 2003 und 22. Juni 2004, jeweils aaO). Solche Klauseln enthält der Kaufvertrag des Klägers mit der Beklagten zu 1 nicht. Er beschränkt sich bis auf eine noch zu erörternde Ausnahme auf den kauftypischen Leistungsaustausch. Keiner seiner Regelungen führt dazu, daß die Beklagte zu 1 selbst unerlaubte Rechtsbesorgung betriebe oder selbst hierbei unterstützt würde.
bb) Die Beklagte zu 1 hat sich auch nicht an der unerlaubten Rechtsbesorgung der S. GmbH beteiligt. Dafür reicht es entgegen der Ansicht des Bayerischen Obersten Landesgerichts (BayObLGZ 2003, 181, 185) nicht aus, daß die Beklagte zu 1 das Erwerbsmodell initiiert hat. Der Initiator eines Steu-
ersparmodells sucht zwar den Geschäftsbesorger aus und trägt durch das Konzept dazu bei, daß dieser unerlaubt fremde Rechtsangelegenheiten besorgt. Daraus aber die Nichtigkeit auch des von ihm abgeschlossenen Kaufvertrags abzuleiten, verfehlt den Zweck des Verbots unerlaubter Rechtsbesorgung. Das Rechtsberatungsgesetz verbietet Erwerbsmodelle der von der Beklagten zu 1 entwickelten Art nicht. Es soll auch keine bestimmte inhaltliche Ausrichtung der in einem solchen Modell in der Person des Geschäftsbesorgers angelegten Rechtsbesorgung bewirken oder verhindern und auch nicht verhindern, daß der Auftraggeber bestimmte Verträge in seinem Namen durch einen Geschäftsbesorger abschließen läßt. Das Rechtsberatungsgesetz beschränkt sich vielmehr darauf sicherzustellen, daß die in einem Erwerbsmodell der von der Beklagten zu 1 entwickelten Art vorgesehene Funktion des Geschäftsbesorgers nur von Personen wahrgenommen wird, die die dazu notwendige Rechtsbesorgungserlaubnis haben. Angesichts dieses beschränkten Zwecks des Rechtsbesorgungsverbots kann eine Teilnahme des Initiators eines solchen Modells an der unerlaubten Rechtsbesorgung des Geschäftsbesorgers nur angenommen werden, wenn er über die Auswahl des Geschäftsbesorgers und die Abwicklung des Modells hinaus eine unerlaubte Rechtsbesorgung rechtlich oder wirtschaftlich fördert. Dafür ist hier nichts vorgetragen. Der Kaufvertrag beschränkt sich mit einer Ausnahme auf den kaufvertragstypischen Leistungsaustausch. Er enthält allerdings eine Vorbelastungsermächtigung, die eine Belastung des erworbenen Hotelappartements über den reinen Kaufpreis hinaus erlaubt. Der Gesamtbetrag der Belastungsermächtigung entspricht aber den Entgelten und Provisionen, die der Kläger im Rahmen des Modells erbringen sollte, einschließlich der von ihm erbetenen Inanspruchnahme eines Disagios. Die in diesem Betrag auch enthaltene Vergütung für die Geschäftsbesorgung widerspricht als solche auch nicht dem Rechtsberatungsgesetz.


c) Der Kaufvertrag ist entgegen der Ansicht der Revision auch nicht sittenwidrig und damit nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig. Die Revision leitet die Sittenwidrigkeit daraus ab, daß die S. GmbH das Erwerbsmodell der Beklagten zu 1 konzipiert, jedenfalls daran mitgewirkt und ihre Mitwirkung als Geschäftsbesorger deshalb eine interessengerechte Vertretung des Klägers von vornherein nicht gewährleistet habe. Dem kann in dieser Allgemeinheit nicht gefolgt werden. Zwar würde die hier revisionsrechtlich zu unterstellende Mitwirkung derS. GmbH an der Erarbeitung der Konzeption für das Erwerbsmodell der Beklagten deren Interesse an dem Gelingen des Projekts begründen. Das allein rechtfertigt aber nicht die Annahme, die S. GmbH werde - konzeptionswidrig - ihre vertraglichen Pflichten aus dem Geschäftsbesorgungsvertrag verletzen und den Kläger nicht interessegerecht vertreten. Etwas anderes läßt sich auch nicht aus dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 17. Mai 1988 (VI ZR 233/87, NJW 1989, 26, 27) ableiten. Dort war ein Vertrag zu beurteilen, bei dessen Abschluß der eine Teil wußte, daß der Vertreter des anderen Teils mit dem Abschluß des Vertrags seine Vertretungsmacht überschritt. Die Annahme der Sittenwidrigkeit gründete auf der konkret eingetretenen Treulosigkeit des Vertreters und deren Ausnutzung durch den anderen Teil. Solche Umstände hat der Kläger hier aber nicht vorgetragen. Die S. GmbH hat ihre Vollmacht nicht überschritten. Sie hat den Erwerb so durchgeführt, wie es der Kläger ihr in seinem Vermittlungsauftrag vom 18. Juli 1992 unter Berücksichtigung des darin in Bezug genommenen Prospekts der Beklagten zu 1 angetragen hat. Sittenwidrig war ein solcher Geschäftsbesorgungsvertrag nicht.

III.



Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO.
Wenzel Tropf Krüger
Gaier Schmidt-Räntsch

(1) Das Schuldverhältnis erlischt, wenn die geschuldete Leistung an den Gläubiger bewirkt wird.

(2) Wird an einen Dritten zum Zwecke der Erfüllung geleistet, so finden die Vorschriften des § 185 Anwendung.

(1) Hat der Schuldner nicht in Person zu leisten, so kann auch ein Dritter die Leistung bewirken. Die Einwilligung des Schuldners ist nicht erforderlich.

(2) Der Gläubiger kann die Leistung ablehnen, wenn der Schuldner widerspricht.

(1) Das Schuldverhältnis erlischt, wenn die geschuldete Leistung an den Gläubiger bewirkt wird.

(2) Wird an einen Dritten zum Zwecke der Erfüllung geleistet, so finden die Vorschriften des § 185 Anwendung.

(1) Hat der Schuldner nicht in Person zu leisten, so kann auch ein Dritter die Leistung bewirken. Die Einwilligung des Schuldners ist nicht erforderlich.

(2) Der Gläubiger kann die Leistung ablehnen, wenn der Schuldner widerspricht.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 125/03 Verkündet am:
3. Februar 2004
Herrwerth,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
_____________________

a) Ein Kreditinstitut hat nach der Einlösung eines Schecks einen unmittelbaren Bereicherungsanspruch
gegen den Scheckbegünstigten, wenn der Scheck von einem
Mitarbeiter einer juristischen Person ausgestellt worden ist, dessen Kontovollmacht
von einem geschäftsunfähigen Vertreter der juristischen Person erteilt
worden und deshalb nichtig ist. Dies gilt auch dann, wenn die juristische Person
den gezahlten Betrag dem Scheckbegünstigten tatsächlich schuldete und dieser
den Gültigkeitsmangel nicht kannte (Bestätigung von BGHZ 147, 145 ff.;
152, 307 ff.).

b) Ein zivilrechtlicher Bereicherungsanspruch gegen den Steuerfiskus ist grundsätzlich
nicht gemäß § 818 Abs. 1 BGB zu verzinsen.
BGH, Urteil vom 3. Februar 2004 - XI ZR 125/03 - OLG Karlsruhe
LG Karlsruhe
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 3. Februar 2004 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe,
die Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, Dr. Wassermann und die Richterin
Mayen

für Recht erkannt:
Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 6. März 2003 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß der Beklagte lediglich 4% Zinsen seit dem 29. Dezember 2000 zu zahlen hat.
Die Anschlußrevision der Klägerin wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Revisionsverfahrens trägt der Beklagte.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die klagende Sparkasse nimmt das beklagte Land als Steuerfiskus auf Rückzahlung eines Betrages in Anspruch, den sie zur Einlösung eines Schecks aufgewandt hat.
Am 21. Dezember 1993 eröffnete ein die deutsche Staatsangehö- rigkeit besitzender, alleinvertretungsberechtigter Direktor der in D. ansässigen P. AG, einer schweizerischen Aktiengesellschaft, für diese ein Girokonto bei der Klägerin und erteilte einem Mitarbeiter Kontovollmacht. Am selben Tag erwarb der Direktor für die P. AG mehrere Grundstücke in Deutschland zum Preis von circa 13 Mio. DM. Der bevollmächtigte Mitarbeiter stellte am 18. Januar 1994 einen Scheck in Höhe von 260.000 DM aus und übergab ihn dem zuständigen Finanzamt zur Bezahlung der Grunderwerbsteuer, die durch Bescheid vom selben Tag festgesetzt worden war. Die Klägerin löste den Scheck zu Lasten des Girokontos der P. AG ein.
Die Klägerin hat behauptet, der Direktor der P. AG sei bei Eröffnung des Kontos, Erteilung der Vollmacht und Erwerb der Grundstücke geschäftsunfähig gewesen. Sie nimmt den Beklagten auf Zahlung von 132.935,89 DM) nebst 5% Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 1. Januar 1996 in Anspruch.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat gemäß § 17a GVG den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten für zulässig erklärt. Die hiergegen gerichtete Beschwerde des Beklagten hat der Senat zurückgewiesen (WM 2002, 2503). Sodann hat das Berufungsgericht der Klage in Höhe von 132.935,89 dem 1. Januar 1996 stattgegeben. Mit der zugelassenen Revision erstrebt der Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Die Klägerin verfolgt mit der Anschlußrevision ihre weitergehende Zinsforderung in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz seit dem 1. Juli 2000 weiter.

Entscheidungsgründe:


Die Revision des Beklagten ist bis auf einen Teil der Zinsforderung unbegründet. Die Anschlußrevision der Klägerin ist zulässig, aber unbegründet.

I.


Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im wesentlichen ausgeführt:
Die mit der Klage verfolgte Hauptforderung sei gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB begründet. § 37 Abs. 2 Satz 1 AO, wonach nur derjenige die Erstattung einer ohne Rechtsgrund gezahlten Steuer verlangen könne, auf dessen Rechnung die Zahlung erfolgt sei, stehe nicht entgegen. Die Klägerin habe keine eigene Verpflichtung aus einem Steuerrechtsverhältnis, sondern eine Verpflichtung aus einem Girovertrag erfüllen wollen, und mache keinen Erstattungsanspruch gemäß § 37 Abs. 2 AO, sondern einen zivilrechtlichen Bereicherungsanspruch geltend.
Die Klägerin habe einen unmittelbaren Bereicherungsanspruch gegen den Beklagten als Zahlungsempfänger, weil sie aufgrund einer von vornherein unwirksamen Scheckanweisung gezahlt habe. Der Girovertrag vom 21. Dezember 1993 und die Kontovollmacht für den Mitarbeiter
der P. AG, der den Scheck ausgestellt habe, seien unwirksam. Dies folge zwar nicht daraus, daß der die P. AG vertretende Direktor im Zeitpunkt des Vertragsschlusses und der Vollmachterteilung noch nicht im Handelsregister eingetragen war. Die Eintragung habe nach schweizerischem Recht keine konstitutive Bedeutung. Der Direktor sei aber infolge einer Geisteskrankheit unfähig gewesen, vernunftgemäß zu handeln. Dies ergebe sich aus zwei in anderen gerichtlichen Verfahren erhobenen und im vorliegenden Rechtsstreit im Wege des Urkundenbeweises verwerteten Sachverständigengutachten. Die Rechtsfolgen der Handlungs- bzw. Geschäftsunfähigkeit richteten sich nach deutschem Recht. Gemäß § 105 Abs. 1 BGB seien die auf Abschluß des Girovertrages und Erteilung der Kontovollmacht gerichteten Willenserklärungen nichtig.
Die Rückabwicklung unterliege nach Internationalem Privatrecht deutschem Recht. Danach könne die Klägerin den Beklagten unmittelbar in Anspruch nehmen, weil ihre Zahlung der P. AG mangels wirksamer Scheckanweisung nicht zugerechnet werden könne. Daß der Beklagte die Unwirksamkeit der Anweisung nicht gekannt und einen Anspruch gegen die P. AG auf Zahlung gehabt habe, rechtfertige keine andere Beurteilung.
Der Beklagte berufe sich ohne Erfolg auf den Wegfall der Bereicherung (§ 818 Abs. 3 BGB). Sein Vortrag, über die Einnahme sei im Rahmen der haushaltsmäßigen Ausgaben verfügt worden, lasse nicht erkennen, daß Ausgaben getätigt worden seien, die ohne die Zahlung der Klägerin unterblieben wären.
Der Beklagte schulde gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1, § 818 Abs. 1 BGB 6% Zinsen für die Zeit vom 1. Januar 1996 bis zum 30. Juni 2000, weil er das empfangene Geld unter Beachtung des Haushaltsrechts anlegen oder zur Kredittilgung und Einsparung von Schuldzinsen habe verwenden können. Die Höhe der Zinsen sei gemäß § 287 Abs. 2 ZPO in Anlehnung an § 238 AO auf 6% zu schätzen. Zur Zahlung höherer Zinsen sei der Beklagte auch aufgrund des am 1. Juli 2000 eingetretenen Verzuges nicht verpflichtet. § 288 Abs. 1 BGB in der Fassung des Gesetzes zur Beschleunigung fälliger Zahlungen vom 30. März 2000 (BGBl. I S. 330) sei gemäß Art. 229 § 1 Abs. 1 Satz 3 EGBGB nicht anwendbar , weil die Klageforderung vor dem 1. Mai 2000 fällig geworden sei. Einen weitergehenden Schaden im Sinne des § 288 Abs. 2 BGB a.F. habe die Klägerin nicht schlüssig begründet, weil sie ihren durchschnittlichen Bruttosollzinssatz nicht dargelegt habe.

II.


A. Revision des Beklagten
1. Soweit das Berufungsgericht der Klage stattgegeben hat, halten seine Ausführungen bis auf einen Teil der Begründung der Zinsentscheidung rechtlicher Überprüfung stand.

a) Die Hauptforderung auf Zahlung von 132.935,89 ! § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB (Nichtleistungskondiktion) begründet.
aa) Das Berufungsgericht ist rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, daß die Klägerin einen zivilrechtlichen Bereicherungsanspruch und keinen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch gemäß § 37 Abs. 2 AO, der nur dem zusteht, auf dessen Rechnung eine Steuer gezahlt worden ist, geltend macht. Ein Anspruch gemäß § 37 Abs. 2 AO kann nur dem Beteiligten eines Steuerrechtsverhältnisses zustehen, der mit seiner Zahlung eine eigene Steuerpflicht erfüllen will (vgl. BGH, Urteil vom 1. Dezember 1983 - III ZR 149/82, ZIP 1984, 312, 314; Boeker, in: Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO 10. Aufl. § 37 Rdn. 24). Diese Voraussetzungen erfüllt die Klägerin nicht, weil sie mit ihrer Zahlung an den Beklagten - wie dieser wußte - ihre Vertragspflicht gegenüber der P. AG zur Einlösung des Schecks, aber keine eigene Steuerschuld erfüllen wollte. Sie kann deshalb nur einen zivilrechtlichen Bereicherungsanspruch geltend machen (vgl. BFH, Urteil vom 18. August 1983 - V R 23/78, UStR 1983, 210, 211; vgl. auch FG Dessau EFG 1998, 1023; Seer, in: Tipke/Kruse, AO 16. Aufl. § 33 FGO, Rdn. 17-18).
bb) Der Bereicherungsanspruch unterliegt, wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, deutschem Recht. Dies folgt zwar nicht unmittelbar aus dem erst am 1. Juni 1999 in Kraft getretenen Art. 38 Abs. 3 EGBGB. Diese Vorschrift fixiert aber im wesentlichen die zuvor geltenden Anknüpfungsregeln (Heldrich, in: Palandt, BGB 63. Aufl. Vorb. v. Art. 38 EGBGB Rdn. 1). Danach unterliegen Bereicherungsansprüche, die weder Leistungs- noch Eingriffskondiktionen sind, dem Recht des Staates, in dem die Bereicherung eingetreten ist. Dies gilt insbesondere dann, wenn Bereicherungsgläubiger und -schuldner wie im vorliegenden Fall ihren Sitz im gleichen Staat haben (Lüderitz, in: Soergel, BGB 12. Aufl. EGBGB Art. 38 Anh. I Rdn. 46). Danach ist deutsches Recht
anzuwenden, zumal dieses auch für das Deckungs- und das Valutaverhältnis , d.h. die Rechtsbeziehungen der P. AG sowohl zur Klägerin (Art. 28 Abs. 1 und 2 EGBGB) als auch zum Beklagten gilt.
cc) Die Voraussetzungen einer Nichtleistungskondiktion gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei bejaht.
(1) Der Bereicherungsausgleich vollzieht sich zwar in Fällen der Leistung kraft Anweisung grundsätzlich innerhalb des jeweiligen Leistungsverhältnisses , also zum einen zwischen dem Anweisenden und dem Angewiesenen und zum anderen zwischen dem Anweisenden und dem Anweisungsempfänger (st. Rspr., siehe BGHZ 147, 269, 273, m.w.Nachw.). Dies gilt aber nicht ausnahmslos. Der Angewiesene hat einen unmittelbaren Bereicherungsanspruch gegen den Anweisungsempfänger , wenn eine wirksame Anweisung fehlt. Dies gilt nicht nur, wenn der Anweisungsempfänger das Fehlen einer wirksamen Anweisung im Zeitpunkt der Zuwendung kannte (vgl. hierzu BGHZ 66, 362, 364 f.; 66, 372, 374 f.; 67, 75, 78; 147, 269, 274), sondern auch ohne diese Kenntnis (BGHZ 111, 382, 386 f.; Senat BGHZ 147, 145, 151 und 152, 307, 311 f.). Ohne gültige Anweisung kann die Zahlung dem vermeintlich Anweisenden nicht als seine Leistung zugerechnet werden. Da der gutgläubige Vertragsgegner nur geschützt werden kann, wenn der andere Vertragsteil in zurechenbarer Weise einen Rechtsschein hervorgerufen hat, vermag der sogenannte Empfängerhorizont des Zahlungsempfängers die fehlende Tilgungs- und Zweckbestimmung des vermeintlich Anweisenden selbst dann nicht zu ersetzen, wenn dieser den gezahlten
Betrag dem Zahlungsempfänger tatsächlich schuldete (Senat BGHZ 147, 145, 151 und 152, 307, 312).
Daß der Senat einen unmittelbaren Bereicherungsanspruch unabhängig davon bejaht, ob der Zahlungsempfänger das Fehlen einer wirksamen Anweisung kannte, macht entgegen der Ansicht der Revision eine Vorlage an den Großen Senat für Zivilsachen gemäß § 132 Abs. 2 GVG nicht erforderlich. Der Senat weicht nicht von der Entscheidung eines anderen Zivilsenats ab (vgl. bereits Senat BGHZ 147, 145, 151). Dies gilt auch für die Urteile des VII. Zivilsenats vom 31. Mai 1976 - VII ZR 218/74, BGHZ 66, 362, 365 und des VI. Zivilsenats vom 31. Mai 1994 - VI ZR 12/94, WM 1994, 1420, 1421, die, anders als die Revision meint, nicht auf der Rechtsansicht beruhen, daß ein unmittelbarer Bereicherungsanspruch die Kenntnis des Zahlungsempfängers vom Fehlen einer wirksamen Anweisung voraussetzt.
(2) Im vorliegenden Fall hat die Klägerin einen unmittelbaren Bereicherungsanspruch gegen den Beklagten, weil der P. AG die mit dem Scheck erteilte Anweisung nicht zurechenbar ist.
(a) Der Mitarbeiter, der den Scheck namens der P. AG ausgestellt hat, handelte ohne Vertretungsmacht, weil ihn der Direktor der P. AG aufgrund seiner Geschäftsunfähigkeit nicht wirksam bevollmächtigt hat.
(aa) Die Wirksamkeit der Vollmacht, die der Direktor der P. AG als deren Organ dem Mitarbeiter erteilt hat, unterliegt, anders als die Revision meint, nicht dem Personalstatut der Gesellschaft. Dieses
gilt zwar für die Vertretungsbefugnis des Direktors, nicht aber für die von ihm erteilte Vollmacht. Die Vollmacht ist gesondert anzuknüpfen. Für sie gilt das Recht des Staates, in dem sie Wirkung entfalten soll (BGHZ 64, 183, 192; 128, 41, 47; BGH, Urteile vom 13. Mai 1982 - III ZR 1/80, WM 1982, 1132, 1133 und vom 26. April 1990 - VII ZR 218/89, WM 1990, 1847, 1848). Dies ist hier deutsches Recht, weil der Mitarbeiter aufgrund der Kontovollmacht einen auf eine deutsche Sparkasse gezogenen Scheck zur Bezahlung einer deutschen Steuer ausgestellt hat. Nach § 105 Abs. 1, § 165 BGB ist die Willenserklärung eines Geschäftsunfähigen selbst dann nichtig, wenn er sie als Vertreter abgibt (BGHZ 53, 210, 215). Dies gilt auch für Organe juristischer Personen (BGHZ 115, 78, 80 f.).
(bb) Die Geschäftsfähigkeit des Direktors unterliegt gemäß Art. 7 Abs. 1 Satz 1 EGBGB deutschem Recht, weil er deutscher Staatsangehöriger ist. Er war gemäß § 104 Nr. 2 BGB geschäftsunfähig, weil er sich nach den Feststellungen des Berufungsgerichts bei Erteilung der Vollmacht aufgrund einer psychischen Erkrankung in einem die freie Willensbestimmung ausschließenden Zustand krankhafter Störung der Geistestätigkeit befand und dieser Zustand nicht nur vorübergehender Natur war. Die Verfahrensrügen, die die Revision gegen diese Feststellung erhebt , hat der Senat geprüft, aber nicht für durchgreifend erachtet (§ 564 Satz 1 ZPO).
(b) Die Scheckanweisung ist der P. AG auch nicht unter Rechtsscheingesichtspunkten zurechenbar. Maßgeblich hierfür ist das Recht des Ortes, an dem ein Rechtsschein entstanden sein und sich ausgewirkt haben könnte (BGHZ 43, 21, 27), mithin deutsches Recht.

(aa) Die P. AG muß die dem Scheck ausstellenden Mitar- beiter erteilte Vollmacht nicht gemäß § 171 Abs. 1 BGB gegen sich gelten lassen. Ihr Direktor hat die - unwirksame - Kontovollmacht zwar gegenüber der Klägerin auf einem von ihr zur Verfügung gestellten Formular erteilt. Darin liegt aber bereits deshalb keine besondere Mitteilung im Sinne des § 171 Abs. 1 BGB, weil der Direktor geschäftsunfähig war (vgl. MünchKomm/Schramm, BGB 4. Aufl. § 171 Rdn. 5; Erman/Palm, BGB 10. Aufl. § 171 Rdn. 3).
(bb) Die Voraussetzungen einer Duldungs- oder Anscheinsvollmacht sind den Feststellungen des Berufungsgerichts und dem Sachvortrag der Parteien nicht zu entnehmen.
(cc) Ob eine Zurechnung kraft schuldhaft verursachten Rechtsscheins in Betracht käme, wenn die P. AG die Handelsregistereintragung des Direktors hätte fortbestehen lassen, obwohl der Eintritt seiner Geschäftsunfähigkeit für sie erkennbar war (vgl. hierzu BGHZ 115, 78, 83), bedarf keiner Entscheidung, weil der Direktor im Zeitpunkt der Erteilung der Kontovollmacht nicht im Handelsregister eingetragen war.
(3) Der Direktkondiktion der Klägerin gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB stehen auch keine anderen Hinderungsgründe entgegen. Der Beklagte kann sich im Rahmen des Bereicherungsausgleichs nicht auf Vertrauensschutz berufen (vgl. hierzu Senat BGHZ 152, 307, 314).
Die Revision macht ohne Erfolg geltend, der Beklagte könne Scheckzahlungen und Überweisungen auf unstreitige Steuerschulden nicht mehr risikolos entgegennehmen, wenn er aufgrund für ihn nicht erkennbarer Mängel der Scheckanweisung oder des Überweisungsauftrags zur Rückzahlung verpflichtet sei. Es sei nicht gerechtfertigt, ihn mit der Gefahr von Störungen des Deckungsverhältnisses zwischen der P. AG als Steuerschuldnerin und der Klägerin zu belasten.
Diese Argumente überzeugen nicht. Das vom Beklagten zu tragende Risiko, daß die vom Steuerschuldner veranlaßte Zahlung diesem infolge Geschäftsunfähigkeit nicht zurechenbar ist, besteht bei einer unmittelbaren Barzahlung in gleicher Weise. Es kann im bargeldlosen Zahlungsverkehr nicht auf das Kreditinstitut des Steuerschuldners abgewälzt werden. Daß die Unwirksamkeit der Scheckanweisung nicht auf der Geschäftsunfähigkeit des Steuerschuldners selbst, sondern auf der seines Vertreters beruht, ändert nichts, weil durch die Unwirksamkeit des Vertretergeschäfts eines Geschäftsunfähigen (§ 105 Abs. 1, § 165 BGB) auch der Vertretene vor dem Handeln des Geschäftsunfähigen geschützt wird. Eine andere Beurteilung ist auch nicht deshalb geboten, weil der Bereicherungsanspruch sich gegen den Steuerfiskus richtet. Dieser unterliegt dem Gebot der Gesetzmäßigkeit des Verwaltungshandelns (vgl. Tipke/Kruse, Steuerrecht 17. Aufl. Rdn. 150 ff., 161 ff.) und ist ebenso wie andere Personen zur Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung verpflichtet.
(4) Die Direktkondiktion der Klägerin ist nicht durch einen Wegfall der Bereicherung des Beklagten ausgeschlossen. Ob der Beklagte sich gegenüber zivilrechtlichen Bereicherungsansprüchen überhaupt auf
§ 818 Abs. 3 BGB berufen kann (verneinend für öffentlich-rechtliche Erstattungsansprüche gegen die öffentliche Hand: BVerwGE 107, 304, 312), bedarf keiner Entscheidung. Das Berufungsgericht hat jedenfalls rechtsfehlerfrei angenommen, daß der Vortrag des Beklagten, über die Zahlung der Klägerin sei im Rahmen der haushaltsmäßigen Ausgaben disponiert worden, zur Darlegung einer Entreicherung nicht ausreicht. Ausgaben, die ohne die Zahlung der Klägerin unterblieben wären, hat der Beklagte nicht geltend gemacht. Er hat in den Tatsacheninstanzen auch nicht schlüssig vorgetragen, daß er im Vertrauen darauf, die Zahlung behalten zu können, von weiteren Beitreibungsmaßnahmen abgesehen hat und deshalb nunmehr mit seiner Steuerforderung ausfällt.

b) Rechtsfehlerhaft ist hingegen die Begründung, mit der das Berufungsgericht den Beklagten gemäß § 818 Abs. 1 BGB zur Zahlung von Zinsen verurteilt hat. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwGE 107, 304, 308; BVerwG, Urteil vom 30. April 2003 - 6 C 5/02, NVwZ 2003, 1385, 1387) kommt bei einem öffentlichrechtlichen Erstattungsanspruch gegen eine Behörde eine Verzinsung wegen tatsächlich gezogener Nutzungen grundsätzlich nicht in Betracht, weil der Staat öffentlich-rechtlich erlangte Einnahmen in der Regel nicht gewinnbringend anlegt, sondern über die ihm zur Verfügung stehenden Mittel im Interesse der Allgemeinheit verfügt. Der Senat schließt sich dieser Rechtsprechung an. Sie gilt auch für den vorliegenden zivilrechtlichen Bereicherungsanspruch gegen den Steuerfiskus, weil die Zahlung der Klägerin wie eine Steuereinnahme im Interesse der Allgemeinheit verwandt werden sollte.
Der Beklagte schuldet auch keine Verzugszinsen gemäß § 286 Abs. 1, § 288 Abs. 1 BGB. Er ist zwar seit dem 1. Juli 2000 unstreitig in Verzug. Als Bereicherungsschuldner kann er aber vor Eintritt der Rechtshängigkeit nur unter den Voraussetzungen des § 819 Abs. 1 BGB wegen Verzuges in Anspruch genommen werden (Staudinger/Werner Lorenz, BGB Neubearbeitung 1999 § 818 Rdn. 51). Hierzu hat die Klägerin nicht substantiiert vorgetragen.
Der Beklagte schuldet deshalb nur Prozeßzinsen gemäß § 818 Abs. 4, § 291 BGB seit dem Eintritt der Rechtshängigkeit am 29. Dezember 2000. Da der Bereicherungsanspruch bereits vor dem 1. Mai 2000 fällig war, betragen die Zinsen gemäß § 288 Abs. 1 Satz 1 BGB in der vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Beschleunigung fälliger Zahlungen vom 30. März 2000 (BGBl. I S. 330) geltenden Fassung 4% (Art. 229 § 1 Abs. 1 Satz 3, § 5 Satz 1 EGBGB). Ob der Klägerin tatsächlich ein höherer Schaden entstanden ist, und wie dieser gegebenenfalls zu berechnen wäre (vgl. hierzu Senat, Urteil vom 12. Mai 1998 - XI ZR 79/97, WM 1998, 1325, 1326 f.), ist unerheblich, weil der Ersatz eines solchen Schadens unter dem hier allein maßgeblichen Gesichtspunkt der Rechtshängigkeit nicht gefordert werden kann. § 291 Satz 2 BGB a.F. verweist nur auf § 288 Abs. 1 BGB, nicht dessen Absatz 2.
2. Das Berufungsurteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO), soweit das Berufungsgericht den Beklagten zur Zahlung von mehr als 4% Zinsen seit dem 29. Dezember 2000 verurteilt hat. Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, konnte der Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO) und die Zinsforderung in diesem Umfang
abweisen. Die weitergehende Revision war als unbegründet zurückzuweisen.
B. Anschlußrevision der Klägerin
1. Die Anschlußrevision ist zulässig.

a) Dies gilt unabhängig davon, ob das Berufungsgericht die Revision nur für den Beklagten oder auch für die Klägerin zugelassen hat. Die Anschlußrevision ist gemäß § 554 Abs. 2 Satz 1 ZPO auch dann statthaft, wenn die Revision nicht zugelassen worden ist (vgl. auch Begr.RegE ZPO-RG, BT-Drucks. 14/4722, S. 107 f.; BGH, Urteil vom 24. Juni 2003 - KZR 32/02, WM 2003, 2020, 2021, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen; Senat, Urteil vom 30. September 2003 - XI ZR 232/02, WM 2003, 2286, 2287). Sie muß auch nicht denselben Streitstoff betreffen, auf den sich die Zulassung der Revision des Beklagten bezieht (BGH, Urteil vom 24. Juni 2003 - KZR 32/02, WM 2003, 2020, 2021, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen; Senat, Urteil vom 30. September 2003 - XI ZR 232/02, WM 2003, 2286, 2287).

b) Ob eine Anschlußrevision nur zulässig ist, wenn zwischen ihrem Streitgegenstand und dem der Hauptrevision ein rechtlicher oder wirtschaftlicher Zusammenhang besteht (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 24. Juni 2003 - KZR 32/02, WM 2003, 2020, 2021, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen), bedarf keiner Entscheidung. Ein solcher Zusammenhang ist im vorliegenden Fall gegeben. Die Anschlußrevision betrifft
ebenso wie ein Teil der Revision die Zinsentscheidung des Berufungsgerichts.
2. Die Anschlußrevision, mit der die Zinsforderung in Höhe von 5% über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1. Juli 2000 weiterverfolgt wird, ist unbegründet. Die Zinsforderung ist - wie dargelegt - nur in der vom Berufungsgericht bereits zugesprochenen Höhe von 4% seit dem 29. Dezember 2000 begründet.
3. Die Anschlußrevision war daher als unbegründet zurückzuweisen.
Nobbe Müller Joeres
Wassermann Mayen

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 240/02 Verkündet am:
9. Mai 2003
W i l m s ,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 9. Mai 2003 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes
Dr. Wenzel und die Richter Tropf, Prof. Dr. Krüger, Dr. Lemke und Dr. Gaier

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 21. März 2002 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Mit notariell beurkundetem Vertrag vom 8. März 1960 übertrug die Klägerin der Beklagten ohne Gegenleistung ein Grundstück zum Zweck der Erweiterung und des Ausbaus des auf dem benachbarten Grundstück bereits bestehenden Schlachthofs. Unter 8. a) des Vertrags heißt es:
"Für den Fall, daß die Erwerberin den Schlachthausbetrieb binnen 50 Jahren seit Vertragsschluß aus irgend einem Grund aufgibt , ohne durch behördliche Maßnahmen dazu genötigt zu werden , hat die Stadt das Recht, entweder die kostenlose Rückübertragung des übereigneten Grundstücks auf sie oder, im Falle eines Erwerbs des Schlachthausareals durch Dritte, die Abführung
des auf das übereignete Grundstück verhältnismäßig entfallenden Erlöses an die Stadt zu verlangen." Die Beklagte erfüllte die durch EG-Richtlinien, die mit der Fleischhygiene -Verordnung in der Fassung vom 19. Dezember 1996 (BGBl. I S. 2120) in nationales Recht umgesetzt wurden, geänderten Anforderungen an den Betrieb eines Schlachthofs nicht. Deswegen untersagte das zuständige Landratsamt mit Verfügung vom 22. April 1997 das Inverkehrbringen des in dem Schlachthof gewonnenen Fleisches zum menschlichen Verzehr. Das von der Beklagten betriebene Widerspruchsverfahren war erfolglos. Anfang 1998 schloß sie den Schlachthof.
Die Klägerin behauptet, die Beklagte habe den Betrieb des Schlachthofs aus eigenem Willen aufgegeben; sie habe sich nämlich entschieden gehabt, ihn an einem anderen Ort fortzuführen. Die Schließung des Schlachthofs sei aus finanziellen Gründen erfolgt. Die Beklagte sei dazu nicht durch behördliche Maßnahmen genötigt worden.
Das Landgericht hat der auf Rückübereignung des Grundstücks gerichteten Klage stattgegeben; das Oberlandesgericht hat sie abgewiesen. Mit ihrer Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihren Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

I.


Das Berufungsgericht verneint einen Rückübereignungsanspruch der Klägerin, weil die Beklagte durch die Entscheidung des Landratsamts vom 22. April 1997 zur Aufgabe des Schlachthofbetriebs genötigt worden sei. Daß die Beklagte die Möglichkeit gehabt habe, die Betriebsaufgabe durch bauliche Investitionen abzuwenden, führe nicht zur Freiwilligkeit der Schließung des Schlachthofs. Zwar habe die Beklagte das wirtschaftliche Risiko des Betriebs zu tragen und deshalb im Rahmen ihrer Instandhaltungs- und Unterhaltungspflicht durch Investitionen sicher zu stellen, daß behördliche Auflagen und gesetzliche Anforderungen erfüllt wurden. Aber die Beklagte sei nicht verpflichtet gewesen, Maßnahmen zu treffen, die über das übernommene wirtschaftliche Betriebsrisiko hinausgingen. Das Risiko einer Störung des Schlachthofbetriebs von außen durch behördliche Maßnahmen, auch infolge verschärfter gesetzlicher Anforderungen, habe sie gerade nicht tragen sollen. Die aufgrund der Vorschriften der Fleischhygiene-Verordnung erforderlichen Veränderungen hätten die der Beklagten obliegenden Unterhaltungs- und Instandhaltungsmaßnahmen überschritten.
Das hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

II.


1. Zutreffend nimmt das Berufungsgericht allerdings an, daß eine die Rückübereignungspflicht nicht auslösende Betriebsaufgabe auf Maßnahmen jeder staatlichen Behörde beruhen kann; eine Beschränkung auf behördliche Maßnahmen der Klägerin läßt sich der Regelung in 8. a) des Übereignungsvertrags nicht entnehmen. Ebenfalls richtig ist die weitere Annahme, daß die
behördliche Maßnahme, die zu der Betriebsaufgabe führt, auch auf der Änderung der für den Betrieb des Schlachthofs maßgeblichen Rechtslage beruhen kann; damit scheidet eine Beschränkung auf die Fälle, daß z.B. das Gelände für andere öffentliche Zwecke benötigt wird oder daß der Schlachthof aus immissionsschutzrechtlichen Gründen an der Stelle nicht mehr betrieben werden darf, aus.
2. Rechtsfehlerhaft ist jedoch die weitere Auslegung der Rückübereignungsklausel durch das Berufungsgericht.

a) Rechtlich nicht zu beanstanden ist allerdings, daß das Berufungsgericht zunächst von dem Begriffswortlaut ausgeht (vgl. nur BGH, Urt. v. 27. März 2001, VI ZR 12/00, NJW 2001, 2535 m.w.N.); auch mißt es dem Wort "Nötigung" für sich genommen einen zutreffenden Sinn bei. Jedoch berücksichtigt das Berufungsgericht die Interessenlage der Parteien bei dem Abschluß des Übereignungsvertrags (vgl. Senat, Urt. v. 1. Oktober 1999, V ZR 168/98, WM 1999, 2513, 2514; BGH, Urt. v. 3. April 2000, II ZR 194/98, WM 2000, 1195, 1196) nicht ausreichend. Seine Auslegung begünstigt einseitig die Beklagte. Sie führt dazu, daß diese den Betrieb des Schlachthofs aufgrund einer behördlichen Verfügung sanktionslos einstellen kann, auch wenn diese allein darauf beruht, daß die Beklagte die geänderten Zulassungsvoraussetzungen für den Betrieb des Schlachthofs tatsächlich nicht mehr erfüllt. Denn in diesem Fall wird die Beklagte nicht durch die behördliche Maßnahme, sondern durch Rentabilitätserwägungen zur Aufgabe "genötigt". Geht man mit dem Berufungsgericht - richtigerweise - davon aus, daß das wirtschaftliche Risiko des Schlachthofbetriebs der Beklagten oblag, so mußte die Beklagte nicht nur in die gewöhnlichen Instandsetzungs- und Unterhaltungsmaßnahmen investieren, son-
dern auch sicherstellen, daß die zwischenzeitlich verschärften Zulassungsvor- aussetzungen erfüllt wurden. Daß die Parteien dieses Risiko der Beklagten abgenommen hätten, ergibt sich weder aus der Klausel noch aus dem Parteivortrag. Es auf die Klägerin zu verlagern, wäre nur dann interessengerecht, wenn der durch die Fleischhygiene-Verordnung notwendig gewordene Investitionsbedarf einen Umfang erreicht, der eine Fortführung des Betriebs während der Restlaufzeit der Rückübertragungsverpflichtung objektiv unzumutbar sein läßt.

b) Die Auslegung des Berufungsgerichts hat deshalb keinen Bestand. Da weitere Feststellungen nicht erforderlich und nicht zu erwarten sind, ist das Revisionsgericht zu eigener Auslegung befugt (Senat, Urt. v. 1. Oktober 1999, aaO; BGH, Urt. v. 3. April 2000, aaO).
Nach 8. a) des Übereignungsvertrags ist die Beklagte zur Aufgabe des Schlachthofbetriebs ohne Verpflichtung zur Rückübereignung des Grundstücks berechtigt, wenn für sie die Weiterführung aufgrund behördlicher Maßnahmen unzumutbar wird. Das ist z.B. der Fall, wenn die Änderung der Gesetzeslage dazu führt, daß zur Aufrechterhaltung des Betriebs Investitionen erforderlich werden, die wirtschaftlich nicht mehr vertretbar sind. Dafür reicht die bloße Einschränkung des Betriebsergebnisses mit der Folge einer Minderung des Gewinns allerdings nicht aus. Vielmehr muß die Grenze zur Unrentabilität überschritten werden, d.h. die Investitionen müssen sich nicht mehr amortisieren dürfen.
3. Nach alledem ist das Berufungsurteil aufzuheben. Da das Berufungsgericht keine Feststellungen dazu getroffen hat, welchen finanziellen Aufwand
die Anpassung des Schlachthofbetriebs an die Erfordernisse der Fleischhygiene -Verordnung erforderte und ob sich dieser Aufwand rentierte, ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Es wird anhand einer auf die Restlaufzeit der Rückübereignungsverpflichtung bezogenen Wirtschaftlichkeitsberechnung prüfen müssen, ob die Weiterführung des Schlachthofbetriebs für die Beklagte unter den geänderten rechtlichen Voraussetzungen unzumutbar war.
Wenzel Tropf Krüger Lemke Gaier

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 171/03 Verkündet am:
20. April 2004
Weber
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
BGB §§ 167, vor 171, 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2

a) Eine nicht wirksam erteilte Vollmacht kann über §§ 171 und 172 BGB hinaus
aus allgemeinen Rechtsscheingesichtspunkten dem Geschäftspartner gegenüber
als wirksam zu behandeln sein, wenn dessen Vertrauen auf den Bestand
der Vollmacht an andere Umstände als an die Vollmachtsurkunde anknüpft und
nach den Grundsätzen über die Duldungsvollmacht schutzwürdig erscheint.

b) Die Vorlage einer von einem Immobilienerwerber unterzeichneten Selbstauskunft
, einer Einzugsermächtigung sowie einer "Notarbestätigung" durch den
Geschäftsbesorger gegenüber der Bank vermag das Vorliegen einer Duldungsvollmacht
zum Abschluß von Darlehensverträgen nicht zu begründen.

c) Im Falle einer unwirksamen Zahlungsanweisung durch den Geschäftsbesorger
ist der bereicherungsrechtliche Ausgleich zwischen der Bank und dem Zuwendungsempfänger
nach den Regeln der Nichtleistungskondiktion vorzunehmen.
BGH, Urteil vom 20. April 2004 - XI ZR 171/03 - OLG Bamberg
LG Würzburg
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 20. April 2004 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe und
die Richter Dr. Bungeroth, Dr. Müller, Dr. Wassermann und Dr. Appl

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Bamberg vom 17. April 2003 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger verlangt Schadensersatz im Zusammenhang mit einem durch die beklagte Bank finanzierten Erwerb einer Eigentumswohnung. Hilfsweise begehrt er die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung erbrachter Zins- und Tilgungsleistungen sowie die Feststellung, daß der Beklagten aus den geschlossenen Darlehensverträgen keine Ansprüche mehr zustehen. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Der Kläger, ein Pharmareferent, wurde im Dezember 1995 von einem Anlagevermittler geworben, zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapital eine noch zu errichtende Eigentumswohnung in L. zu erwerben. Am 22. Dezember 1995 unterzeichnete er einen entsprechenden
Vermittlungsauftrag, eine Selbstauskunft zur Beantragung der Finanzierung des Objekts sowie eine Einzugsermächtigung, die noch keinen Zahlungsempfänger auswies. Noch am selben Tag gab der Kläger ein an die K. GmbH (im folgenden: Geschäftsbesorgerin ) gerichtetes notariell beurkundetes Angebot zum Abschluß eines Geschäftsbesorgungsvertrages ab. Zugleich erteilte er der Geschäftsbesorgerin eine umfassende Vollmacht, ihn bei der Vorbereitung, Durchführung und gegebenenfalls Rückabwicklung des Erwerbs zu vertreten. Unter anderem sollte die Geschäftsbesorgerin den Kaufvertrag, Darlehensverträge und alle für die Bestellung von Sicherheiten erforderlichen Verträge abschließen.
Mit Schreiben vom 23. Dezember 1995 beantragte die Geschäftsbesorgerin bei der Beklagten unter Beifügung unter anderem der Selbstauskunft , der Einzugsermächtigung, einer Lebensversicherungspolice in Kopie und einer "Notarbestätigung" die Finanzierung des Wohnungskaufs. Unter dem 27./28. Dezember 1995 schloß sie im Namen des Klägers mit der Beklagten zwei Darlehensverträge über zusammen 160.454 DM. Mit notariellem Vertrag vom 28. Dezember 1995 erwarb sie namens des Klägers die Eigentumswohnung, trat dessen Anspruch gegen die Beklagte auf Auszahlung des Darlehens bis zur Höhe des Kaufpreises an die Verkäuferin ab und wies die Beklagte in derselben Klausel an, die Valuta mit schuldbefreiender Wirkung an die Verkäuferin zu zahlen.
Die Darlehen wurden in der Folgezeit teils an die Verkäuferin direkt , teils auf ein von der Geschäftsbesorgerin für den Kläger bei der Beklagten eingerichtetes Erwerbersonderkonto ausgezahlt. Bis zum Jahre
2000 erbrachte der Kläger Zins- und Tilgungsleistungen in Höhe von insgesamt 62.677,55 DM.
Der Kläger nimmt die Beklagte in erster Linie wege n unterlassener Aufklärung auf Schadensersatz in Höhe von 66.150,94 DM nebst Zinsen sowie auf Freistellung von sämtlichen Darlehensverbindlichkeiten in Anspruch. Hilfsweise begehrt er die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung der Darlehensverträge Zug um Zug gegen Übertragung der Eigentumswohnung sowie die Feststellung, aus den Darlehensverträgen zu keinen Leistungen verpflichtet zu sein. Insoweit macht er geltend, der Geschäftsbesorgungsvertrag, die Vollmacht und die Darlehensverträge seien wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig. Die Kreditverträge hätten auch nicht unter Rechtsscheingesichtspunkten Wirksamkeit erlangt, insbesondere habe eine Duldungsvollmacht nicht vorgelegen. Die Beklagte tritt dem entgegen und rechnet in zweiter Instanz hilfsweise mit einem Bereicherungsanspruch auf Rückzahlung der ausgereichten Darlehensvaluta auf.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht die Beklagte zur Zahlung von 32.046,52 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Übertragung aller Rechte an der Eigentumswohnung verurteilt und festgestellt, daß der Beklagten aus den Darlehensverträgen keine Ansprüche gegenüber dem Kläger mehr zustehen. Mit der vom Berufungsgericht nur beschränkt zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:


A.


Die Revision ist uneingeschränkt zulässig (§ 543 A bs. 1 Nr. 1 ZPO).
1. Zwar hat das Berufungsgericht im Urteilstenor u nd in den Entscheidungsgründen die Zulassung der Revision auf die Fragen beschränkt , ob die mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung zum Rechtsberatungsgesetz einhergehende Rückwirkung gerichtlicher Urteile hinzunehmen ist und ob Großbanken wie die Beklagte die Nichtigkeit der Treuhändervollmacht kennen mußten (§ 173 BGB). Diese Beschränkung der Zulassung ist aber unzulässig. Die Zulassung der Revision kann nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur auf einen tatsächlich und rechtlich selbständigen Teil des Gesamtstreitstoffes beschränkt werden, der Gegenstand eines Teilurteils sein könnte oder auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte. Unzulässig ist es, die Zulassung auf einzelne von mehreren Anspruchsgrundlagen oder auf bestimmte Rechtsfragen zu beschränken (BGHZ 101, 276, 278; 111, 158, 166; Senatsurteile vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, WM 2003, 1370, 1371 und vom 23. September 2003 - XI ZR 135/02, WM 2003, 2232; BGH, Urteil vom 4. Juni 2003 - VIII ZR 91/02, WM 2003, 2139, 2141). Danach scheidet hier die Beschränkung der Zulassung auf Fragen zum Rechtsberatungsgesetz aus, da es sich insoweit nur um Vorfragen für den geltend gemachten Zahlungs- und Feststellungsanspruch handelt.
2. Bei einer unzulässigen Beschränkung der Revisio nszulassung muß das angefochtene Urteil in vollem Umfang überprüft werden (BGH, Urteil vom 7. Juli 1983 - III ZR 119/82, WM 1984, 279, 280). An diesem Grundsatz ist auch nach der Änderung des Rechtsmitt elrechts festzuhalten. Fehlt es an einer wirksamen Beschränkung der Zulassung, so ist allein die Beschränkung, nicht aber die Zulassung unwirksam, die Revision daher unbeschränkt zugelassen (Senatsurteile vom 20. Mai 2003 aaO und vom 23. September 2003 aaO, S. 2233; BGH, Urteil vom 4. Juni 2003 aaO; jeweils m.w.Nachw.).

B.


Die Revision ist nicht begründet.

I.


Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführ t: Der in erster Linie geltend gemachte Schadensersatzanspruch stehe dem Kläger nicht zu, weil er die Höhe des ihm angeblich entstandenen Schadens nicht schlüssig dargelegt habe. Der Kläger könne aber die Erstattung der auf die Darlehensverträge erbrachten Leistungen in Höhe von 32.046,52 € gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB verlangen, weil die Darlehensverträge unwirksam und die Leistungen auf diese Verträge mithin ohne Rechtsgrund erbracht worden seien. Die Geschäftsbesorgerin habe nämlich den Kläger nicht wirksam verpflichten können, weil die ihr erteilte Vollmacht wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsge-
setz nichtig sei. Eine Rechtsscheinhaftung nach den §§ 171 Abs. 1, 172 Abs. 1 BGB komme nicht in Betracht, weil die Beklagte nicht vorgetragen habe, daß ihr bei Abschluß der Darlehensverträge eine Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde vorgelegen habe. Auch die Grundsätze über die Duldungsvollmacht griffen zugunsten der Beklagten nicht ein. Aus der Übersendung der Selbstauskunft, einer Kopie der Lebensversicherungspolice , einer Einzugsermächtigung sowie der Notarbestätigung durch die Geschäftsbesorgerin habe die Beklagte nicht entnehmen dürfen , daß der Kläger das Auftreten der Geschäftsbesorgerin als seine Vertreterin erkannt und geduldet habe. Eine Genehmigung der von der Geschäftsbesorgerin als vollmachtlose Vertreterin geschlossenen Darlehensverträge scheide aus, weil der Kläger mit der Unwirksamkeit der Darlehensverträge nicht gerechnet habe. Die Beklagte müsse deshalb die vom Kläger erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen zurückzahlen. Da die ausgezahlte Darlehensvaluta dem Kläger nicht zugeflossen sei, komme eine entsprechende Saldierung nicht in Betracht. Die hilfsweise erklärte Aufrechnung der Beklagten sei bereits aus verfahrensrechtlichen Gründen nicht zuzulassen. Aufgrund der Unwirksamkeit der Darlehensverträge sei auch das Feststellungsbegehren begründet.

II.


Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Überpr üfung stand.
1. Ein Schadensersatzanspruch des Klägers scheiter t, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei und von der Revisionserwiderung unbean-
standet angenommen hat, schon daran, daß der Kläger zur Schadenshöhe nicht hinreichend substantiiert vorgetragen hat.
2. Rechtlich nicht zu beanstanden sind auch die Au sführungen, mit denen das Berufungsgericht einen Bereicherungsanspruch des Klägers aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB begründet hat.

a) Die der Geschäftsbesorgerin erteilte Vollmacht ist wegen Verstoßes des Geschäftsbesorgungsvertrages gegen Art. 1 § 1 RBerG unwirksam.
aa) Nach der neueren ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs im Rahmen eines Bauträger - oder Bauherrenmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein - wie hier - ohne diese Erlaubnis abgeschlossener umfassender Geschäftsbesorgungsvertrag ist, wie auch die Revision nicht in Zweifel zieht, nichtig (st.Rspr., vgl. BGHZ 145, 265, 269 ff.; zuletzt Senatsurteile vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02, WM 2004, 27, 30, vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 421 und XI ZR 421/02, WM 2004, 372, 374, vom 2. März 2004 - XI ZR 267/02, Umdruck S. 6, vom 16. März 2004 - XI ZR 60/03, Umdruck S. 6 und vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, Umdruck S. 10; jeweils m.w.Nachw.).
bb) Die Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrag es erfaßt auch die der Geschäftsbesorgerin erteilte umfassende Abschlußvollmacht, ohne daß es darauf ankommt, ob sie und das Grundgeschäft nach dem erkennbaren Willen der Vertragsparteien zu einem einheitlichen Rechtsge-
schäft gemäß § 139 BGB verbunden sind. Nur so kann das Ziel des Gesetzgebers , den Rechtsuchenden möglichst umfassend vor unsachgemäßer Rechtsbesorgung sowie deren häufig nachteiligen rechtlichen und wirtschaftlichen Folgen zu schützen, erreicht werden (vgl. BGH, Urteile vom 11. Oktober 2001 - III ZR 182/00, WM 2001, 2260, 2261 und vom 10. März 2004 - IV ZR 143/03, Umdruck S. 9; Senatsurteile vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 920, vom 25. März 2003 - XI ZR 227/02, WM 2003, 1064, 1065, vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 421 und XI ZR 421/02, WM 2004, 372, 375, vom 2. März 2004 - XI ZR 267/02, Umdruck S. 8, vom 16. März 2004 - XI ZR 60/03, Umdruck S. 6 und vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, Umdruck S. 10).
cc) Die vom Berufungsgericht geäußerten Zweifel, o b eine Rückwirkung der zum Rechtsberatungsgesetz ergangenen höchstrichterlichen Rechtsprechung auf weithin abgeschlossene Vorgänge verfassungskonform ist, teilt der erkennende Senat nicht. Es liegt in der Natur der Sache , daß gerichtliche Entscheidungen, die die Wirksamkeit eines Rechtsgeschäfts betreffen, als Akt wertender Erkenntnis auf einen in der Vergangenheit liegenden Sachverhalt einwirken. Eine solche unechte Rückwirkung ist grundsätzlich rechtlich unbedenklich (BVerfGE 74, 129, 155), zumal höchstrichterliche Urteile Gesetzen nicht gleichzustellen sind und keine damit vergleichbare Rechtsbindung erzeugen (BGHZ 132, 119, 129). Abgesehen davon stellt das Urteil des III. Zivilsenats vom 11. Oktober 2001 (III ZR 182/00, WM 2001, 2260) entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts keine Änderung der höchstrich terlichen Rechtsprechung , sondern lediglich eine Fortentwicklung der Grundsatzentscheidung BGHZ 145, 265 ff. dar.

b) Die Vollmacht der Geschäftsbesorgerin ist auch nicht nach § 172 Abs. 1 BGB oder nach den allgemeinen Regeln über die Duldungsvollmacht gegenüber der Beklagten als wirksam zu behandeln.
aa) Zwar kann sich eine Wirksamkeit der Abschlußvo llmacht der Geschäftsbesorgerin und damit der streitgegenständlichen Darlehensverträge grundsätzlich aus § 172 Abs. 1 BGB ergeben. §§ 171 und 172 BGB sowie die allgemeinen Grundsätze über die Duldungs- und Anscheinsvollmacht sind nach mittlerweile gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch dann anwendbar, wenn die umfassende Bevollmächtigung des Geschäftsbesorgers - wie hier - unmittelbar gegen Art. 1 § 1 RBerG verstößt und gemäß § 134 BGB nichtig ist (Senatsurteile vom 25. März 2003 - XI ZR 227/02, WM 2003, 1064, 1065 f., vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1711, vom 16. September 2003 - XI ZR 74/02, BKR 2003, 942, 945, vom 14. Oktober 2003 - XI ZR 134/02, WM 2003, 2328, 2333, vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 421, vom 16. März 2004 - XI ZR 60/03, Umdruck S. 7 und vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, Umdruck S. 11; BGH, Urteil vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03, WM 2003, 2375, 2379). Die Voraussetzungen des § 172 Abs. 1 BGB liegen hier aber nicht vor:
Die Anwendung des § 172 Abs. 1 BGB erfordert, daß der Beklagten spätestens bei Abschluß der Darlehensverträge eine Ausfertigung der die Geschäftsbesorgerin als Vertreterin des Klägers ausweisenden notariellen Vollmachtsurkunde vorlag (vgl. BGHZ 102, 60, 63; siehe zuletzt die Nachweise in den Senatsurteilen vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 421 und vom 16. März 2004 - XI ZR 60/03, Umdruck S. 10 f.). Das ist nicht der Fall. Nach den von der Revision nicht
angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Beklagten vor Abschluß der Darlehensverträge am 27./28. Dezember 1995 nur eine "Notarbestätigung", nicht aber eine notarielle Ausfertigung vorgelegen.
bb) Allerdings kann eine nicht wirksam erteilte Vo llmacht über §§ 171 und 172 BGB hinaus aus allgemeinen Rechtsscheingesichtspunkten dem Geschäftspartner gegenüber als wirksam zu behandeln sein (vgl. BGHZ 102, 60, 62, 64 ff.; Senatsurteil vom 25. März 2003 - XI ZR 227/02, WM 2003, 1064, 1066). Das ist der Fall, wenn das Vertrauen des Dritten auf den Bestand der Vollmacht an andere Umstände als an die Vollmachtsurkunde anknüpft und nach den Grundsätzen über die Duldungsvollmacht schutzwürdig erscheint (BGHZ 102, 60, 62, 64; Senatsurteile vom 22. Oktober 1996 - XI ZR 249/95, WM 1996, 2230, 2232, vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1274 f., vom 25. März 2003 aaO und vom 2. März 2004 - XI ZR 267/02, Umdruck S. 10). In Betracht kommen dabei ausschließlich bei oder vor Vertragsschluß vorliegende Umstände. Denn eine Duldungsvollmacht ist nur gegeben, wenn der Vertretene es - in der Regel über einen längeren Zeitraum - wissentlich geschehen läßt, daß ein anderer für ihn ohne eine Bevollmächtigung als Vertreter auftritt, und der Vertragspartner dieses bewußte Dulden dahin versteht und nach Treu und Glauben verstehen darf, daß der als Vertreter Handelnde bevollmächtigt ist (st.Rspr., siehe etwa BGH, Urteile vom 10. März 1953 - I ZR 76/52, LM § 167 BGB Nr. 4, vom 15. Dezember 1955 - II ZR 181/54, WM 1956, 154, 155, vom 9. November 1989 - VII ZR 200/88, WM 1990, 481, 482 und vom 13. Mai 1992 - IV ZR 79/91, VersR 1992, 989, 990; Senatsurteile vom 14. Mai 2002, 25. März 2003 und vom 2. März 2004, jeweils aaO).
So ist es hier aber - wie vom Berufungsgericht zut reffend dargelegt - nicht.
(1) Die vom Kläger unterzeichnete Selbstauskunft u nd die von ihm erteilte Einzugsermächtigung vermögen das Vorliegen einer Duldungsvollmacht nicht zu begründen. Dies ergibt sich hier bereits aus dem zeitlichen Ablauf:
Selbstauskunft und Einzugsermächtigung wurden am 22. Dezember 1995 gegenüber dem Vermittler erteilt. Erst im Anschluß daran hat der Kläger das notarielle Angebot auf Abschluß eines Geschäftsbesorgungsvertrages nebst Erteilung einer Vollmacht abgegeben. Die Beklagte, der diese zeitlichen Abläufe nach den Feststellungen des Berufungsurteils bekannt waren, konnte nicht schon die Erteilung der Selbstauskunft und einer Einzugsermächtigung gegenüber dem Vermittler als Bevollmächtigung der Geschäftsbesorgerin werten, da sie wußte, daß eine Vollmachtserteilung in notarieller Form erst zu einem späteren Zeitpunkt erfolgen sollte.
Darüber hinaus kann auch aus dem Inhalt der von de m Kläger am 22. Dezember 1995 gegenüber dem Vermittler abgegebenen Erklärungen , die keinen Bezug zu der späteren Geschäftsbesorgerin erkennen lassen, nicht auf eine Duldungsvollmacht zum Abschluß von Darlehensverträgen geschlossen werden. Wie vom Berufungsgericht zutreffend ausgeführt, dient die Erteilung einer Selbstauskunft lediglich der Vorprüfung , ob jemand überhaupt als kreditwürdig erscheint und als Darlehensnehmer in Betracht kommt, mithin der Vorbereitung, nicht aber dem Abschluß eines Darlehensvertrages. Gleiches gilt für die Vorlage der Ko-
pie einer Lebensversicherungspolice. Die Erteilung einer Einzugsermächtigung , in der der Einzugsberechtigte noch nicht erwähnt ist, betrifft nur die technische Abwicklung eines noch zu schließenden Darlehensvertrages und läßt nicht den Schluß zu, deren Inhaber sei ohne jede Einschränkung und Bindung an den Willen des Vertretenen zum beliebigen Abschluß von Darlehensverträgen gleich mit wem und in welcher Höhe bevollmächtigt.
Schließlich ist nicht dargetan, daß der Kläger in den fünf Tagen zwischen notarieller Vollmachtserteilung und Abschluß der Darlehensverträge von irgendeinem Vertreterhandeln der Geschäftsbesorgerin auch nur erfahren, geschweige denn ein solches über einen gewissen Zeitraum geduldet hätte. Vielmehr handelt es sich bei den von der Geschäftsbesorgerin geschlossenen Finanzierungsverträgen um das "Erstgeschäft" , dem kein tatsächliches Vertreterhandeln vorausgegangen war.
(2) Für eine Haftung des Klägers aus wissentlich v eranlaßtem Rechtsschein kann auch nicht auf die der Beklagten von der Geschäftsbesorgerin übersandte "Notarbestätigung" abgestellt werden. Diese Bestätigung über die Abgabe des notariellen Angebots auf Abschluß eines Geschäftsbesorgungsvertrages nebst Erteilung der Vollmacht ist inhaltlich weitgehend nichtssagend. Aus ihr ergeben sich weder die Person des Geschäftsbesorgers noch Umfang und Grenzen von dessen Bevollmächtigung , die im Geschäftsbesorgungsvertrag auf zwei eng bedruckten Seiten ausführlich dargestellt sind. Damit kann eine "Notarbestätigung" die Vorlage der beurkundeten Vollmacht in Ausfertigung nicht ersetzen. Dieses Ergebnis steht - entgegen nicht näher ausgeführten Behauptungen der Revision - nicht im Widerspruch zu der Entscheidung
BGHZ 102, 60, 65, die einen anderen Lebenssachverhalt betraf und der eine vergleichbare "Notarbestätigung" nicht zugrunde lag.
cc) Da nach alledem Rechtsscheingesichtspunkte nic ht zum Tragen kommen, ist die vom Berufungsgericht aufgeworfene Frage, ob Großbanken wie die Beklagte die Nichtigkeit der Treuhändervollmacht erkennen mußten (§ 173 BGB), nicht entscheidungserheblich.

c) Die Ausführungen des Berufungsgerichts, die Dar lehensverträge vom 27./28. Dezember 1995 seien auch nicht durch eine Genehmigung des Klägers (§ 177 Abs. 1, § 184 Abs. 1 BGB) nachträglich wirksam geworden , sind ebenfalls nicht zu beanstanden. In Betracht kommt allenfalls eine Genehmigung durch konkludentes Verhalten, indem der Kläger über mehrere Jahre hinweg Zins- und Tilgungsleistungen auf die Darlehen erbracht hat. Eine Genehmigung schwebend unwirksamer Geschäfte durch schlüssiges Verhalten setzt jedoch regelmäßig voraus, daß der Genehmigende die Unwirksamkeit kennt oder zumindest mit ihr rechnet und daß in seinem Verhalten der Ausdruck des Willens zu sehen ist, das bisher als unverbindlich angesehene Geschäft verbindlich zu machen (Senatsurteile vom 22. Oktober 1996 - XI ZR 249/95, WM 1996, 2230, 2232, vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1275, vom 29. April 2003 - XI ZR 201/02, WM 2004, 21, 24, vom 16. September 2003 - XI ZR 74/02, BKR 2003, 942, 944 und vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02, WM 2004, 373, 375). Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor; alle Beteiligten gingen von der Wirksamkeit der erteilten Vollmacht und somit auch der Darlehensverträge aus.

d) Da die Darlehensverträge nach alledem unwirksam sind, steht dem Kläger gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB ein Anspruch auf Rückzahlung der rechtsgrundlos auf die Darlehensverträge erbrachten Leistungen in Höhe von 32.046,42 € zu.
aa) Der von der Beklagten auf das Erwerbersonderko nto ausgezahlte Teil der Darlehensvaluta ist nicht zu berücksichtigen, weil dieses Konto mangels wirksamer Vollmacht der Geschäftsbesorgerin für den Kläger nicht wirksam eingerichtet worden ist und dieser das Geld niemals erhalten hat. Die Darlehenssumme ist aufgrund der - unwirksamen - Anweisungen der Geschäftsbesorgerin nicht an den Kläger, sondern letztlich an andere Beteiligte ausgezahlt worden. Nur diese Zuwendungsempfänger kann die Beklagte auf Rückerstattung der Darlehensvaluta in Anspruch nehmen (vgl. Senatsurteile BGHZ 147, 145, 150 f.; 152, 307, 311 f.; vom 14. Mai 2002 - XI ZR 148/01, Umdruck S. 13, vom 3. Februar 2004 - XI ZR 125/03, WM 2004, 671, 672, für BGHZ vorgesehen , und vom 30. März 2004 - XI ZR 145/03, Umdruck S. 7).
bb) Nichts anderes gilt für den von der Beklagten direkt an die Verkäuferin überwiesenen Teil der Darlehensvaluta. Dabei kann dahinstehen , ob im Falle einer wirksamen Weisung im notariellen Kaufvertrag die Beklagte die an die Verkäuferin ausgezahlte Darlehensvaluta von dem Kläger kondizieren könnte, oder ob sie sich aufgrund des infolge der Unwirksamkeit der Darlehensverträge nicht bestehenden Deckungsverhältnisses unmittelbar an die Verkäuferin halten müßte (vgl. BGHZ 105, 365, 373). Das Berufungsgericht ist nämlich in Auslegung des ersichtlich formularmäßigen notariellen Kaufvertrages zu Recht zu dem Ergebnis gelangt, daß die Auszahlungsanweisung unter dem Vorbehalt der - hier
nicht gegebenen - wirksamen Abtretung eines gegenüber der Beklagten bestehenden Darlehensauszahlungsanspruches stand.
Der Wortlaut der Vertragsklausel - die Abtretung u nd die Auszahlungsanweisung sind gemeinsam unter einem Gliederungspunkt verbunden mit einem "und" geregelt - spricht eindeutig dafür, daß die Anweisung zur Auszahlung an die Verkäuferin nur für den Fall der Wirksamkeit der Abtretung des Darlehensauszahlungsanspruchs gelten sollte. Dies entspricht auch dem Grundsatz beiderseits interessengerechter Interpretation (vgl. BGHZ 143, 175, 178; BGH, Urteil vom 9. Juli 2001 - II ZR 228/99, WM 2001, 1525). Für die Verkäuferin erkennbar konnte und wollte sich der Kläger ihr gegenüber nur dazu verpflichten, die Beklagte aufgrund eines wirksamen Darlehensverhältnisses zu Zahlungen anzuweisen. Weder war es zwischen den Vertragsparteien beabsichtigt, noch war es dem Kläger rechtlich möglich, die Beklagte aufgrund des hier nichtigen Darlehensvertrages zu irgendwelchen Zahlungen an die Verkäuferin anzuweisen.
Ohne eine gültige Anweisung kann die Zahlung der B eklagten an die Verkäuferin aber dem Kläger nicht als seine Leistung zugerechnet werden. Der bereicherungsrechtliche Ausgleich zwischen der Beklagten als Angewiesenen und der Verkäuferin als Zuwendungsempfängerin ist nach den Regeln der Nichtleistungskondiktion vorzunehmen (vgl. BGHZ 111, 382, 386; Senatsurteile BGHZ 147, 145, 149; 152, 307, 311, vom 3. Februar 2004 - XI ZR 125/03, WM 2004, 671, 672 und vom 30. März 2004 - XI ZR 145/03, Umdruck S. 7).
Mit dieser Rechtsprechung weicht der erkennende Se nat nicht von Entscheidungen eines anderen Zivilsenats des Bundesgerichtshofs ab. Den Urteilen des IVb. Zivilsenats vom 2. November 1988 (IVb ZR 102/87, BGHZ 105, 365) und des XII. Zivilsenats vom 10. März 1993 (XII ZR 253/91, BGHZ 122, 46), denen zufolge bei Zahlungen des Scheinschuldners an den Zessionar der Scheinforderung der Scheinschuldner einen Bereicherungsanspruch gegen den Zedenten hat, lag eine andere Fallgestaltung zugrunde. In jenen Fällen resultierte der abgetretene Scheinanspruch aus einem Versicherungsvertrag zwischen Zedentem und Leistendem , mithin aus einem grundsätzlich intakten Deckungsverhältnis. Hier hingegen bestand zwischen dem Kläger als Zedenten und der angewiesenen Bank aufgrund der Unwirksamkeit des Darlehensvertrages kein Deckungsverhältnis, aus dem Ansprüche hätten abgetreten werden können (vgl. BGHZ 105, 365, 373).
cc) Da der Beklagten nach alledem keine Bereicheru ngsansprüche gegen den Kläger zustehen, kommt es auf die von der Revision angegriffenen Ausführungen des Berufungsgerichts zur Unzulässigkeit der hilfsweise geltend gemachten Aufrechnung nicht an.
3. Infolge der Unwirksamkeit der Darlehensverträge ist auch der Feststellungsantrag des Klägers, aus diesen Verträgen zu keinen Leistungen verpflichtet zu sein, begründet.

III.


Die Revision der Beklagten war daher zurückzuweise n.
Nobbe Bungeroth Müller
Wassermann Appl

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 414/04 Verkündet am:
20. März 2007
Weber,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
BGB a.F. §§ 123, 276 (Fb)

a) Bei steuersparenden Bauherren- und Erwerbermodellen treffen die finanzierende
Bank, die den Beitritt des Darlehensnehmers zu einem für das Erwerbsobjekt
bestehenden Mietpool zur Voraussetzung der Darlehensauszahlung gemacht
hat, nicht ohne Weiteres über die damit verbundenen Risiken Aufklärungspflichten
wegen eines durch sie bewusst geschaffenen oder begünstigten
besonderen Gefährdungstatbestands.

b) Aufklärungspflichten wegen eines durch sie bewusst geschaffenen oder begünstigten
besonderen Gefährdungstatbestands können sich nur bei Hinzutreten
spezifischer Risiken des konkreten Mietpools ergeben. Aufklärungspflichten
können etwa in Betracht kommen, wenn sie den Beitritt in Kenntnis einer bereits
bestehenden Überschuldung des konkreten Mietpools verlangt oder in Kenntnis
des Umstands, dass dem konkreten Mietpool Darlehen gewährt wurden, für die
die Anleger als Poolmitglieder haften müssen, oder in Kenntnis des Umstands,
dass an die Poolmitglieder konstant überhöhte Ausschüttungen ausbezahlt
werden, die ihnen einen falschen Eindruck von der Rentabilität und Finanzierbarkeit
der Anlage vermitteln.
BGH, Urteil vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04 - OLG Karlsruhe
LG Karlsruhe
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 20. März 2007 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe,
den Richter Dr. Joeres, die Richterin Mayen sowie die Richter
Dr. Ellenberger und Prof. Dr. Schmitt

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 15. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 24. November 2004 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 17. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Klägerin nimmt die beklagte Bausparkasse auf Schadensersatz im Zusammenhang mit dem kreditfinanzierten Erwerb einer Eigentumswohnung in Anspruch.
2
Die Klägerin, eine damals 21 Jahre alte Polizeibeamtin, wurde Ende 1996/Anfang 1997 von zwei Vermittlern der H. GmbH geworben, zwecks Steuerersparnis eine nahezu vollständig fremdfinanzierte Eigentumswohnung in Sch. zu erwerben.
3
Im Rahmen der Gespräche händigten die Vermittler der Klägerin eine Beispielrechnung über ihre monatlichen Gesamtaufwendungen aus, in welcher Nettomieteinnahmen von umgerechnet 324 DM monatlich ausgewiesen waren. Ferner legten sie der Klägerin einen "Besuchsbericht" zur Unterschrift vor. In der dort enthaltenen Berechung des monatlichen Aufwands für Zins und Tilgung war eine Mietpoolausschüttung von "z.Z." 324 DM ausgewiesen. Diesen Besuchsbericht unterzeichnete die Klägerin am 7. Februar 1997. Am selben Tag trat sie der für die zu erwerbende Wohnung bestehenden Mietpoolgemeinschaft bei, die von der zur H. Firmengruppe gehörenden M. GmbH (im Folgenden: M. ) verwaltet wurde, erteilte der I. GmbH und der B. GmbH einen "Objekt- und Finanzierungsvermittlungsauftrag", unterzeichnete ein gemeinsames Formular "Darlehensantrag und Vollmacht zum Abschluss von Bausparverträgen" der Beklagten und der B. GmbH und gab ein für einen Monat bindendes notarielles Kaufangebot für die Wohnung ab. Mit notarieller Erklärung vom 6. März 1997 unterbreitete ihr die Verkäuferin ein geändertes Vertragsangebot, das die Klägerin mit notarieller Erklärung vom 7. April 1997 annahm.
4
Finanzierung Zur des Kaufpreises von 88.115 DM zuzüglich Nebenkosten unterschrieb die Klägerin am 7. März 1997 einen Darlehensvertrag über 100.000 DM mit der Landeskreditbank (im Folgenden: L-Bank), vertreten durch die beklagte Bausparkasse. Das Darlehen sollte als tilgungsfreies "Vorausdarlehen" bis zur Zuteilungsrei- fe zweier bei der Beklagten abgeschlossener Bausparverträge über je 50.000 DM dienen. Bedingung für die Auszahlung sowohl des Vorausdarlehens als auch der Bauspardarlehen war nach § 3 des Vertrages u.a. der Beitritt in eine Mieteinnahmegemeinschaft (Mietpool). Zur Sicherung der Darlehen wurde zugunsten der Beklagten eine Grundschuld über 100.000 DM nebst Zinsen bestellt. Die Auszahlung des Nettokreditbetrages erfolgte vereinbarungsgemäß an den beauftragten Notar.
5
Mit Schreiben vom 11. November 1999 widerrief die Klägerin ihre Erklärung zur Annahme des Vorausdarlehens unter Hinweis auf das Haustürwiderrufsgesetz. Seit Oktober 1999 waren jegliche Mietpoolausschüttungen ausgeblieben, nachdem die M. zuvor zugunsten der Klägerin monatliche Zahlungen aus dem Mietpool von 324,55 DM vorgenommen hatte, denen allerdings für 1997 und 1998 Nachzahlungen der Klägerin an den Mietpool in Höhe von 2.426,48 DM und 924,48 DM gegenüber standen. Im Januar 2000 forderte die M. von der Klägerin für Baumaßnahmen an dem Gesamtobjekt eine Sonderumlage von 10.000 DM.
6
Klägerin Die begehrt von der Beklagten Ersatz von 11.689,36 € nebst Zinsen für ihre auf das Vorausdarlehen gezahlten Zinsen, ihre Nachzahlungen für 1997 und 1998 und die Sonderumlage, abzüglich gutgebrachter Mietausschüttungen, die Freistellung von ihren Verbindlichkeiten aus dem Darlehensvertrag und Rückabtretung der zur Sicherheit abgetretenen Ansprüche aus den Bausparverträgen, jeweils Zug um Zug gegen Übertragung der Eigentumswohnung, sowie die Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zum Ersatz weiterer im Zusammenhang mit dem Immobilienerwerb stehender Schäden ab Juni 2000.

7
Die Klägerin beruft sich darauf, die Beklagte sei ihr wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten und aus Delikt zu Schadensersatz verpflichtet, weil die Vermittler sie - die Klägerin - nicht ausreichend über die Finanzierungskonstruktion aufgeklärt und sowohl über Einzelheiten der Finanzierung als auch über den Wert der Immobilie und deren Rendite getäuscht hätten. Insbesondere habe die von der Beklagten verlangte Beteiligung an dem Mietpool unkalkulierbare Nachteile und Risiken mit sich gebracht. Das Mietpoolkonzept, das von der H. Gruppe gemeinsam mit der Beklagten erarbeitet worden sei, habe generell - so auch in ihrem Fall - betrügerisch von Anfang an fiktiv überhöhte Ausschüttungen vorgesehen. Auf der Grundlage dieser überhöhten Ausschüttungen habe die Beklagte die Immobilien systematisch zu hoch bewertet.
8
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat ihr nach Einholung eines Sachverständigengutachtens über Üblichkeit und Risiken der im Streit stehenden Mietpoolkonstruktion stattgegeben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:


9
Revision Die ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht.

I.


10
DasBerufungsgericht, dessen Urteil in ZIP 2005, 698 ff. veröffentlicht ist, hat im Wesentlichen ausgeführt:
11
Klägerin Der stehe gegen die Beklagte wegen Verschuldens bei Vertragsschluss ein Anspruch auf Ersatz sämtlicher Schäden im Zusammenhang mit dem Abschluss der Verträge von Februar/März 1997 zu. Die Beklagte sei verpflichtet gewesen, die Klägerin über Nachteile und Risiken der Mietpoolkonstruktion, insbesondere die Gefahr überhöht kalkulierter Mietpoolausschüttungen und die Unseriosität der Verwalterin, aufzuklären, weil sie mit der im Darlehensvertrag enthaltenen Bedingung eines Beitritts zu einem Mietpool einen besonderen Gefährdungstatbestand geschaffen habe. Einen weiteren zur Aufklärung verpflichtenden Gefährdungstatbestand habe sie dadurch geschaffen, dass sie ihre hausinternen Wertermittlungen wissentlich an den systematisch überhöhten Mietausschüttungen der M. ausgerichtet habe. Die Aufklärung in den vorliegenden Unterlagen sei insoweit nicht ausreichend. Die Gefährdung habe sich im Fall der Klägerin auch realisiert, weil die Mietausschüttungen für ihre Wohnung von Anfang an vorsätzlich erheblich überhöht gewesen seien. Eine Pflichtverletzung der Beklagten liege ferner darin, dass sie die Klägerin nicht ausreichend über die komplizierte Finanzierungskonstruktion aufgeklärt habe.
12
Außerdem hafte die Beklagte wegen Beihilfe zum Betrug gemäß §§ 263, 27 StGB, §§ 823 Abs. 2, 31 BGB. Sie habe das Anlagegeschäft durch ihre Finanzierung ermöglicht, obwohl ihr bekannt gewesen sei, dass die Vertreter der H. Gruppe die Klägerin über den Ertragswert der Wohnung jedenfalls insoweit getäuscht hätten, als in den ihr angegebenen Mietpoolausschüttungen systematisch und vorsätzlich Reparaturen im Sondereigentum nicht einkalkuliert gewesen seien.

II.


13
Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in mehreren Punkten nicht stand.
14
1. Mit der gegebenen Begründung hätte das Berufungsgericht nicht annehmen dürfen, dass die Beklagte durch die in § 3 des Darlehensvertrages vorgesehene Bedingung, nach der die Auszahlung der Darlehensvaluta von einem Beitritt der Darlehensnehmerin zu einem Mietpool abhängig war, einen besonderen Gefährdungstatbestand geschaffen hat, der sie zur Aufklärung über die damit verbundenen Risiken verpflichtet hätte.
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a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine kreditgebende Bank bei steuersparenden Bauherren-, Bauträger- und Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Sie darf regelmäßig davon ausgehen, dass die Kunden entweder über die notwendigen Kenntnisse verfügen oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient haben. Aufklärungs- und Hinweispflichten bezüglich des finanzierten Geschäfts können sich daher nur aus den besonderen Umständen des konkreten Einzelfalls ergeben. Dies kann der Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Pla- nung, Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehung begünstigt, wenn sie sich im Zusammenhang mit Kreditgewährungen sowohl an den Bauträger als auch an einzelne Erwerber in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt oder wenn sie in Bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (vgl. etwa BGHZ 159, 294, 316; 161, 15, 20 sowie Urteile vom 9. November 2004 - XI ZR 315/03, WM 2005, 72, 76, vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 830 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1199 Tz. 41, für BGHZ 168, 1 ff. vorgesehen). Davon ist auch das Berufungsgericht im Ausgangspunkt zutreffend ausgegangen.
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b) Die Begründung, mit der es ein Aufklärungsverschulden angenommen hat, ist rechtlich aber nicht haltbar.
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aa) In mehrfacher Hinsicht rechtsfehlerhaft ist die Annahme des Berufungsgerichts, aus der Verpflichtung der Darlehensnehmer zum Beitritt zu einem Mietpool folge auch ohne Hinzutreten spezifischer Gefahren des konkreten Mietpools eine umfassende Haftung der Beklagten wegen Schaffung eines besonderen Gefährdungstatbestands.
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(1) Anders als das Berufungsgericht meint, ergibt sich aus einer solchen Verpflichtung ohne Hinzutreten spezifischer Gefahren des konkreten Mietpools kein besonderer, Hinweis- und Aufklärungspflichten der finanzierenden Bank auslösender, Gefährdungstatbestand.

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Ein zur Aufklärung verpflichtender besonderer Gefährdungstatbestand ist nur anzunehmen, wenn das Kreditinstitut das eigene wirtschaftliche Wagnis auf den Kunden verlagert und diesen bewusst mit einem Risiko belastet, das über die mit dem zu finanzierenden Vorhaben normalerweise verbundenen Gefahren hinausgeht (vgl. Senat, Urteile vom 28. April 1992 - XI ZR 165/91, WM 1992, 1310, 1311 und vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 174; BGH, Urteil vom 11. Februar 1999 - IX ZR 352/97, WM 1999, 678, 680 f.). Ein solches Risiko folgt aus dem bloßen Beitritt zu einem Mietpool schon deshalb nicht ohne weiteres, weil hierdurch zugleich das Risiko des Darlehensnehmers , bei einem Leerstand der Wohnung keine Miete zu erzielen , auf alle Mietpoolteilnehmer verteilt wird. Der Beitritt zu einem Mietpool ist daher für den Darlehensnehmer nicht notwendigerweise nachteilig , sondern führt auch zu einer Risikoreduzierung (vgl. Senatsurteile vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 Tz. 44, für BGHZ 168, 1 ff. vorgesehen, und vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 192/04 Umdruck S. 14). Zugleich trägt er dem banküblichen Bestreben des finanzierenden Kreditinstituts nach einer genügenden Absicherung des Kreditengagements Rechnung (BGH, Senatsurteile vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91, WM 1992, 901, 905 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 Tz. 43, für BGHZ 168, 1 ff. vorgesehen). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aufgrund des vom Berufungsgericht eingeholten Gutachtens, das nach einer Erhebung bei Kreditinstituten zu dem Ergebnis gelangt, die Forderung der finanzierenden Bank nach dem Beitritt des Darlehensnehmers in einen Mietpool sei unüblich. Dabei kann offen bleiben, ob das Gutachten - wie die Revision geltend macht - ohnedies unbrauchbar ist, weil es nicht repräsentativ und darüber hinaus verfahrensfehlerhaft zustande gekommen ist. Bereits die dem Sachverständigen vom Berufungsgericht unterbreitete Frage war nämlich verfehlt. Entscheidendes Beurteilungskriterium für die Schaffung eines besonderen Gefährdungstatbestands ist nicht die (statistische) Marktüblichkeit der Klausel über den Beitritt zu einem Mietpool, sondern die aus der Bedingung resultierende besondere Gefährdung (ebenso OLG Celle, Urteil vom 13. Februar 2007 - 16 U 5/06, Umdruck S. 19 f.)
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(2) Unabhängig hiervon musste die Beklagte die Klägerin über die rechtlichen und wirtschaftlichen Folgen einer Mietpoolbeteiligung auch jedenfalls deshalb nicht aufklären, weil sie bereits der Beitrittsvereinbarung deutlich zu entnehmen waren. Anders als das Berufungsgericht meint, ergeben sich aus ihr sowohl die Funktionsweise des Mietpools einschließlich der - auch bei seriöser Kalkulation - bestehenden Möglichkeit von Nachzahlungen am Ende des Wirtschaftsjahres, als auch die weitgehenden Befugnisse der Verwalterin und die Dauer der Vertragsbindung. Eine weitergehende Aufklärung über die sich daraus ergebenden wirtschaftlichen Konsequenzen schuldete die Beklagte hierzu nicht (vgl. KG, Urteil vom 8. November 2005 - 4 U 175/04, juris Tz. 82, insoweit in ZIP 2006, 605 und ZflR 2006, 136 nicht abgedruckt; a.A. OLG Celle, Urteil vom 13. Februar 2007 - 16 U 5/06, Umdruck S. 20 ff.). Das Berufungsgericht lässt außerdem unberücksichtigt, dass Anleger, die wie die Klägerin eine Eigentumswohnung zu Steuersparzwecken an einem weit entfernten Ort erwerben, in aller Regel weder den Willen noch die Möglichkeit haben, sich selbst um die Verwaltung der Wohnung zu kümmern. Eine - unabhängig von konkreten Anhaltspunkten für einen Missbrauch - bestehende Pflicht, alle mit dem Mietpoolbeitritt abstrakt verbundenen eventuellen Missbrauchsmöglichkeiten durch Dritte aufzuzei- gen, ist entgegen der Auffassung der Berufungsgerichts ohnedies nicht anzuerkennen.
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(3) Von Rechtsirrtum beeinflusst ist auch die Auffassung des Berufungsgerichts (ebenso OLG Celle, Urteil vom 13. Februar 2007 - 16 U 5/06, Umdruck S. 27), die Verletzung einer Aufklärungspflicht über die allgemeinen Folgen eines Mietpoolbeitritts rechtfertige einen Anspruch auf Rückabwicklung sämtlicher Verträge. Eine Aufklärungspflichtverletzung führt grundsätzlich nur zum Ersatz des Schadens, dessen Eintritt die Einhaltung der Pflicht verhindern sollte (st.Rspr., vgl. etwa Senat, BGHZ 116, 209, 212 f. und Urteile vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, WM 2003, 1370, 1373, vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 419, vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 524 sowie BGH, Urteil vom 13. Februar 2003 - IX ZR 62/02, WM 2003, 1621, 1622). Bei Kapitalanlagen folgt daraus, dass jemand, der nicht Partner des Anlagegeschäfts ist und dem Interessenten nur hinsichtlich eines bestimmten für das Vorhaben bedeutsamen Einzelpunkts Aufklärung schuldet, nur für die Risiken einzustehen hat, für deren Einschätzung die erbetene Auskunft maßgebend war. Wie das Berufungsgericht verkennt, rechtfertigt auch der Umstand, dass der Anleger das gesamte Geschäft bei fehlerfreier Aufklärung nicht abgeschlossen hätte, es im Allgemeinen nicht, dem Aufklärungspflichtigen den gesamten mit dem fehlgeschlagenen Vorhaben verbundenen Schaden aufzuerlegen. Jedenfalls dann, wenn bei wertender Betrachtung der aus der Auskunftspflichtverletzung herrührende Schaden - wie hier - isoliert und durch Ausgleich in Geld neutralisiert werden kann, wäre es unangemessen, das nicht den Gegenstand der Auskunftspflicht bildende volle Anlagerisiko allein unter Kausalitätsgesichtspunkten auf den Auskunftsgeber zu überwälzen. In solchen Fällen darf der Geschädigte grundsätzlich nicht besser gestellt werden als er bei zutreffender Auskunft stünde (BGHZ 116, 209, 213).
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eine Da Aufklärungspflicht über die allgemeinen Nachteile einer Mietpoolbeteiligung auch nur vor diesen, nicht aber vor speziellen Risiken des gesamten Objekts/Anlagegeschäfts schützen soll, folgt aus ihrer Verletzung nur ein Anspruch auf Erstattung der Mehrkosten/Mindereinnahmen , die sich durch die Mietpoolbeteiligung gegenüber einer eigenständigen Verwaltung ergeben haben (a.A. OLG Celle, Urteil vom 13. Februar 2007 - 16 U 5/06, Umdruck S. 27 f.). Einen solchen Differenzschaden hat die Klägerin nicht dargetan.
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bb) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts steht der Klägerin nach dem für das Revisionsverfahren maßgeblichen Sachverhalt auch kein umfassender Rückabwicklungsanspruch wegen spezifischer Risiken gerade des Mietpools Sch. zu, über die die Beklagte sie hätte aufklären müssen. Die Feststellungen des Berufungsgerichts zu einem von der Beklagten geschaffenen Gefährdungstatbestand halten auch insoweit revisionsrechtlicher Prüfung nicht stand.
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(1) Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings angenommen , dass ein Rückabwicklungsanspruch der Klägerin nicht schon wegen fehlender Kausalität einer möglichen Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten für einen der Klägerin im Zusammenhang mit dem Mietpoolbeitritt entstandenen Schaden ausscheidet, weil die Klägerin dem Mietpool bereits vor Abschluss des Darlehensvertrags beigetreten war.
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Dies (a) lässt sich jedoch entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht damit begründen, die Beklagte habe die Klägerin schon vor Unterzeichnung des Mietpoolbeitritts am 7. Februar 1997 über die hiermit verbundenen Risiken aufklären müssen. Grundsätzlich reicht es aus, wenn der Vertragspartner bei Abschluss des betreffenden Vertrages - hier des Darlehensvertrags - über die geschuldeten Informationen verfügt. Ob im Einzelfall eine frühere Information geboten sein kann, wenn die Vertragsverhandlungen bereits eine gewisse Intensität erreicht haben (vgl. Senatsurteil vom 24. März 1992 - XI ZR 133/91, juris Tz. 34), kann dahinstehen, weil dies auch nach den Feststellungen des Berufungsgerichts im Zeitpunkt des Beitritts der Klägerin zu dem Mietpool am 7. Februar 1997 nicht der Fall war. Der Finanzierungsvermittlungsauftrag der Klägerin enthielt ebenso wie ihr Darlehensantrag weder eine rechtlich verbindliche Darlehenserklärung, noch wurden damit bereits die wesentlichen Einzelheiten der Finanzierung vollständig festgelegt. Der Abschluss zweier Bausparverträge im Dezember 1996 lässt keinen Schluss auf die Darlehensverhandlungen zu. Es ist auch nicht festgestellt, dass die Vermittler die Klägerin am 7. Februar 1997 mit Rücksicht auf die Darlehensbedingung der Beklagten zum Mietpoolbeitritt veranlasst haben. Ob davon angesichts des Zusammenwirkens der Beklagten mit der H. Gruppe trotz des Vortrags der Klägerin, der Beitritt sei ihr von den Vermittlern ohne Hinweis darauf, dass der später abzuschließende Darlehensvertrag eine entsprechende Bedingung enthielt, empfohlen worden , ohne Weiteres ausgegangen werden kann, bedarf keiner Entscheidung.
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(b) Denn eine Aufklärung über die Risiken des Mietpools wäre hier auch mit der Übersendung des Darlehensangebots vom 28. Februar 1997 für die Klägerin zur Vermeidung eventueller Schäden aus dem Mietpoolbeitritt noch rechtzeitig gewesen, weil sie sich in diesem Zeitpunkt noch von dem Mietpoolbeitritt hätte lösen können (vgl. Senat, Urteile vom 24. April 1990 - XI ZR 236/89, WM 1990, 920, 924 und vom 24. März 1992 - XI ZR 133/91, juris Tz. 33 ff.). Da die Verkäuferin das notarielle Kaufangebot der Klägerin am 6. März 1997 durch ihre abändernde Annahme abgelehnt und der Klägerin ein neues Vertragsangebot unterbreitet hatte (§ 150 Abs. 2 BGB), war die Klägerin, die dieses noch nicht angenommen hatte, im Zeitpunkt der Übersendung des Darlehensangebots kaufvertraglich noch nicht gebunden und hätte von der Annahme des neuen Verkaufsangebots Abstand nehmen können. Damit wäre auch ihr Mietpoolbeitritt hinfällig geworden.
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(2) Im Ansatz zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen , dass die finanzierende Bank, die den Beitritt zu einem Mietpool zur Bedingung der Darlehensauszahlung gemacht hat, bei Hinzutreten spezifischer Risiken des konkreten Mietpools Aufklärungspflichten wegen eines durch sie bewusst geschaffenen oder begünstigten besonderen Gefährdungstatbestands treffen können. Dies kann etwa der Fall sein, wenn sie den Beitritt in Kenntnis einer bereits bestehenden Überschuldung des konkreten Mietpools oder in Kenntnis des Umstands verlangt, dass dem konkreten Mietpool Darlehen gewährt wurden, für die der Anleger als Poolmitglied mithaften muss (vgl. zur Rechtsnatur des Mietpools Drasdo DWW 2003, 110, 111 und Jäckel ZMR 2004, 393, 394 ff.). Gleiches gilt, wenn sie den Beitritt verlangt, obwohl sie weiß, dass die Ausschüttungen des Pools konstant überhöht sind, d.h. nicht auf nachhaltig erzielbaren Einnahmen beruhen, so dass der Anleger nicht nur einen falschen Eindruck von der Rentabilität und Finanzierbarkeit des Vorhabens erhält, sondern darüber hinaus seine gesamte Finanzierung Gefahr läuft, wegen ständig erforderlicher Nachzahlungen zu scheitern.
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(3) Richtig ist in diesem Zusammenhang ferner die Annahme des Berufungsgerichts, eine diesbezügliche Aufklärungspflichtverletzung habe einen umfassenden Rückabwicklungsanspruch der Klägerin zur Folge. Da die genannten Risiken nicht nur einen Aspekt, sondern die gesamte Rentabilität und Finanzierbarkeit des Anlagegeschäfts betreffen, ist der Ersatzanspruch bei einer unzureichenden Aufklärung in diesem Fall - anders als die Revision meint - nicht durch den Schutzzweck der Pflicht auf einen Differenzschaden begrenzt (vgl. Senatsurteile vom 13. Januar 2004 - XI ZR 355/02, WM 2004, 422, 424 f. und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1201 Tz. 61, für BGHZ 168, 1 ff. vorgesehen ).
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(4) Aus Rechtsgründen ist schließlich nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt ist, der Mietpool Sch. , dem die Klägerin beigetreten ist, habe spezifische Risiken im genannten Sinn aufgewiesen, die eine besondere Gefährdung darstellten.
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Zwar fehlt es an Feststellungen des Berufungsgerichts, dass der Mietpool bei Beitritt der Klägerin im Februar 1997 überschuldet war. Auch ist unstreitig, dass die Beklagte diesem Mietpool kein Darlehen gewährt hat. Das Berufungsgericht hat aber - entgegen der Ansicht der Revision - in rechtlich nicht zu beanstandender Weise festgestellt, dass Mietpoolausschüttungen der M. bei dem Mietpool Sch. schon bei Beitritt der Klägerin bewusst und vorsätzlich systematisch überhöht wa- ren und dass ihnen nach Kenntnis der H. Gruppe unter Berücksichtigung anfallender Kosten keine realen Einnahmen zu Grunde lagen.
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Dabei (a) kann dahin stehen, ob die Feststellungen des Berufungsgerichts , es sei generell von einer systematisch vorsätzlichen betrügerischen Handhabung der M. auszugehen, zur Vortäuschung eines höheren Ertragswertes bei den von ihr geführten Mietpools überhöhte Ausschüttungen vorzunehmen, tragfähig sind angesichts des Umstands, dass es nach den eigenen Feststellungen des Berufungsgerichts nur "im Regelfall" zu Mietpool-Ausschüttungen kam, die vorsätzlich überhöht waren. Ob die vom Berufungsgericht angeführten Gründe, insbesondere das werbungsmäßige Interesse der M. an einer konstant hohen Ausschüttung , die Unterdeckungen bei verschiedenen (nicht allen) Pools, ihre Stützung durch Kaufpreisanteile und Äußerungen in der Vertriebsdirektorensitzung nach Zusammenbruch der Firmengruppe hierfür reichen, muss ebenso wenig geklärt werden wie die Frage, ob das nach den Feststellungen des Berufungsgerichts bei mehreren - mithin nicht bei allen - Pools praktizierte Abrechnungsverfahren der M. mit zwei "Ausgabeblöcken" , von denen der zweite (incl. Reparaturkosten des Sondereigentums ) bei der Ausschüttungskalkulation nicht berücksichtigt wurde, einen ausreichenden Rückschluss darauf zulassen, das Mietpoolkonzept der M. sei von Anfang an betrügerisch gewesen.
32
(b) Jedenfalls für den Mietpool Sch. erweisen sich die Feststellungen des Berufungsgerichts als rechtsfehlerfrei, der Klägerin seien von den zur H. Gruppe gehörenden Unternehmen von Anfang an bewusst und vorsätzlich systematisch überhöhte Mietpoolausschüttungen als realistisch erzielbar vorgespiegelt und ausgezahlt worden, die zwangsläufig zu einer Unterdeckung im Mietpool und letztlich dem Zusammenbruch führen mussten.
33
WiedasBerufungsger icht anhand der Abrechnungen für die Jahre 1997 und 1998 zutreffend aufgezeigt hat, lag ein Risiko bereits darin, dass die Verwalterin bei der Kalkulation der Ausschüttungen Reparaturaufwand am Sondereigentum insbesondere bei einem Mieterwechsel unstreitig nicht berücksichtigt hatte (vgl. zur Kalkulierung entsprechender Abschläge BGHZ 156, 371, 377 f. und BGH, Urteil vom 14. Januar 2005 - V ZR 260/03, WuM 2005, 205, 207) mit der Folge, dass die Ausschüttung schon aus diesem Grund um 14,40 DM bzw. 14 DM monatlich zu hoch kalkuliert war. Insbesondere spricht aber für bewusst überhöhte Ausschüttungen die an die Herren H. und B. übersandte Aktennotiz der M. vom 11. August 1995. Danach war bereits damals eine Ausschüttung von allenfalls 8,20 DM/m² vertretbar, während bei fortgesetzter Ausschüttung von 11,40 DM/m² - wie sie auch die Klägerin erhalten hat - eine erhebliche Unterdeckung des Mietpools erwartet wurde. Entsprechend ergaben sich für die Klägerin auch bereits von 1997 an am Jahresende erhebliche Nachzahlungen. Angesichts dessen ist es rechtlich nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht eine vorsätzliche überhöhte Kalkulation und Vorspiegelung einer realistisch nicht zu erzielenden Miete angenommen hat.
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Als (5) mit der gegebenen Begründung rechtsfehlerhaft erweist sich jedoch die weitere Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte habe die Klägerin durch ihr Verlangen nach einem Beitritt zu dem Mietpool bewusst oder jedenfalls bedingt vorsätzlich mit diesem spezifischen Risiko des Mietpools belastet (vgl. BGH, Urteil vom 11. Februar 1999 - IX ZR 352/97, WM 1999, 678, 680; Senatsurteil vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 173). Die hierzu getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts halten rechtlicher Überprüfung nicht stand.
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Revision Die beanstandet mit Recht die Feststellung des Berufungsgerichts , der Beklagten selbst bzw. ihrem damaligen Vorstandsmitglied A. sei die Praxis systematisch überhöhter Ausschüttungen der M. bekannt gewesen. Diese Annahme beruht auf einem Verstoß des Berufungsgerichts gegen das aus § 286 Abs. 1, § 525 ZPO folgende Gebot, sich mit dem Streitstoff umfassend auseinanderzusetzen und den Sachverhalt durch die Erhebung der angetretenen Beweise möglichst vollständig aufzuklären (vgl. BGH, Urteil vom 29. Januar 1992 - VIII ZR 202/90, NJW 1992, 1768, 1769; Senatsurteile vom 29. Januar 2002 - XI ZR 86/01, WM 2002, 557, vom 18. November 2003 - XI ZR 332/02, WM 2004, 27, 31 und vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 524). Die entsprechende Kenntnis der Beklagten ist zwischen den Parteien streitig. Die Beklagte hat vorgetragen, sie habe von irgendwelchen Unregelmäßigkeiten im Bereich der von der M. durchgeführten Mietpoolverwaltung, insbesondere von bewusst und planmäßig überhöhten Ausschüttungen beim Mietpool Sch. bei Abschluss des Kreditvertrages vom 28. Februar/7. März 1997 keine Kenntnis gehabt. Zum Beweis hat sich die Beklagte auf das Zeugnis ihres damaligen Vorstandsmitglieds A. sowie des Zeugen He. berufen. Ohne die Vernehmung dieser Zeugen durfte das Berufungsgericht, wie die Revision zu Recht rügt, von der behaupteten Kenntnis der Beklagten nicht ausgehen.
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Das gilt besonders, da die Würdigung des Sachverhalts durch das Berufungsgericht aufgrund der Aktenlage revisionsrechtlicher Prüfung nicht standhält. Das Berufungsgericht hat Vortrag der Beklagten und schriftlichen Äußerungen des ehemaligen Vorstandsmitglieds A. einen Inhalt beigemessen, der ihnen nicht zu entnehmen ist, und hat damit gegen Denkgesetze verstoßen (vgl. BGH, Urteile vom 22. Januar 1991 - VI ZR 97/90, NJW 1991, 1894, 1895, vom 14. Januar 1993 - IX ZR 238/91, WM 1993, 902, 905 ff. und vom 23. Januar 1997 - I ZR 29/94, WM 1997, 1493, 1497).
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Soweit A. nach dem Vortrag der Beklagten bekannt war, dass bei einzelnen Mietpools zeitweise Mietunterdeckungen und im Zusammenhang damit zu zahlende Reparaturen im Sondereigentum bei Mieterwechsel zu Verbindlichkeiten geführt haben, besagt dies nur etwas über seine Kenntnis von Unterdeckungen bei verschiedenen Pools aus den genannten Gründen. Dass er von einem systembedingten Problem überhöhter Ausschüttungen in sämtlichen Mietpools und damit auch im Mietpool Sch. u.a. wegen generell nicht einkalkulierter Reparaturen im Sondereigentum wusste, ergibt sich daraus nicht. Gleiches gilt für seine Notizen vom 15. August 1994 und vom 16. März 1995, die zwar - möglicherweise rechtlich unzulässige - Überlegungen zum Ausgleich von Poolunterdeckungen enthalten, aber ebenfalls nicht deren Verursachung durch überhöhte Ausschüttungen zum Gegenstand haben. Die weiteren vorliegenden Schreiben A. vom 9. Dezember 1997, 17. August 1998 und sein im ... vom 3. August 2001 veröffentlichtes Schreiben vom 25. März 1998 zum Objekt O. beziehen sich nicht auf die Mietpoolausschüttung, sondern auf die Beleihungswertermittlung und besagen insbesondere nichts für die Kenntnis der Be- klagten in dem hier maßgeblichen Zeitpunkt bei Abschluss des Darlehensvertrages vom 28. Februar/7. März 1997.
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Durch Urkunden ist damit entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts allein das Wissen der Beklagten von Unterdeckungen bei mehreren von der M. verwalteten Mietpools belegt, nicht aber das Wissen, dass dies Ausdruck eines generellen, systembedingten Risikos bei dem Verwalter war und schon gar nicht, dass dieses Risiko auch gerade den konkreten Mietpool betraf. Der vom Berufungsgericht in diesem Zusammenhang gezogene Rückschluss aus der späteren Insolvenz der M. ist schon mit Rücksicht darauf, dass die Insolvenz erst einige Jahre nach dem Beitritt der Klägerin zu dem Mietpool eintrat, nicht tragfähig.
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Das erforderliche Bewusstsein der Beklagten folgt auch nicht etwa aus der Kenntnis der Vertreter der H. Gruppe. Anders als das Berufungsgericht meint, kann deren Kenntnis - wie die Revision zu Recht beanstandet - der Beklagten nicht mit der Begründung zugerechnet werden, sie seien „im Rahmen des besonderen Gefährdungstatbestands“ Erfüllungsgehilfen der Beklagten. Die Wissenszurechnung kann Folge dieses Tatbestands sein, nicht aber zu seiner Begründung dienen.
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2. Rechtsfehlerhaft ist auch die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte sei zur Aufklärung über Risiken des Mietpools verpflichtet gewesen, weil sie durch ihre internen Beleihungswertfestsetzungen in den Käufern nicht bekannten Beschlussbögen einen besonderen Gefährdungstatbestand geschaffen habe. Selbst wenn die Beklagte - wie das Berufungsgericht angenommen hat - die interne Wertfestsetzung anhand überhöht kalkulierter Mietausschüttungen vorgenommen haben sollte, begründet das entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts keine Aufklärungspflicht der Beklagten.
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Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs prüfen und ermitteln Kreditinstitute den Wert der ihnen gestellten Sicherheiten grundsätzlich nur im eigenen Interesse sowie im Interesse der Sicherheit des Bankensystems, nicht aber im Kundeninteresse (BGHZ 147, 343, 349; BGH, Senatsurteile vom 7. April 1992 - XI ZR 200/91, WM 1992, 977, vom 21. Oktober 1997 - XI ZR 25/97, WM 1997, 2301, 2302, vom 11. November 2003 - XI ZR 21/03, WM 2004, 24, 27 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 Tz. 45, für BGHZ 168, 1 ff. vorgesehen). Dementsprechend kann sich grundsätzlich aus einer lediglich zu bankinternen Zwecken erfolgten Beleihungswertermittlung keine Pflichtverletzung gegenüber dem Kreditnehmer und somit auch keine diesbezügliche Aufklärungspflicht ergeben (Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04 aaO; a.A. OLG Celle, Urteil vom 13. Februar 2007 - 16 U 5/06, Umdruck S. 30 ff.). Auf die Frage, ob die Bank mit der überhöhten internen Verkehrswertfestsetzung eigene wirtschaftliche Vorteile erstrebt, kommt es insoweit ebenso wenig an (a.A. OLG Celle aaO Umdruck S. 30) wie auf die Frage, ob das finanzierende Kreditinstitut es dem Verkäufer durch die überhöhte Wertermittlung und Finanzierung ermöglicht , das Objekt zu einem überteuerten Kaufpreis zu veräußern. Letzteres gilt schon deshalb, weil die Veräußerung der Immobilie zu einem überteuerten Kaufpreis nach ständiger Rechsprechung des Bundesgerichtshofs selbst für den Verkäufer nicht ohne Weiteres einen zur Aufklärung verpflichtenden Umstand darstellt (BGH, Urteil vom 14. März 2003 - V ZR 308/02, WM 2003, 1686, 1688; Senatsurteile vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 53/02, WM 2004, 417, 419 und vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 524). Dies gilt erst recht für die finanzierende Bank. Sie ist nur dann ausnahmsweise zur Aufklärung über die Unangemessenheit eines Kaufpreises verpflichtet, wenn es zu einer so wesentlichen Verschiebung der Relation zwischen Kaufpreis und Verkehrswert kommt, dass die Bank von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen muss (st.Rspr., vgl. etwa BGH, Senatsurteil vom 23. März 2004 - XI ZR 194/02, WM 2004, 1221, 1225 m.w.Nachw.), wenn also der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung (vgl. etwa Senatsurteile vom 20. Januar 2004 - XI ZR 460/02, WM 2004, 521, 524 und vom 23. März 2004 aaO, jeweils m.w.Nachw.). Das ist hier nach dem eigenen Vortrag der Klägerin nicht der Fall, da hiernach der Verkehrswert der Wohnung - wie auch das Berufungsgericht nicht verkennt - 62.313 DM betragen hat.
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3. Zu Unrecht hat das Berufungsgericht schließlich angenommen, ein Rückabwicklungsanspruch der Klägerin ergebe sich daraus, dass die Beklagte die Klägerin nicht über etwaige Nachteile und Risiken der Finanzierung des Kaufpreises durch ein Vorausdarlehen in Kombination mit zwei neu abzuschließenden Bausparverträgen aufgeklärt habe. Ungeachtet der Frage, ob und unter welchen Umständen im Einzelfall insoweit überhaupt eine Pflicht der finanzierenden Bank, ungefragt über die spezifischen Vor- und Nachteile dieser Konstruktion aufzuklären, in Betracht kommt, rechtfertigt eine etwaige Aufklärungspflichtverletzung entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts die von der Klägerin begehrte Rückabwicklung des Darlehens- oder gar des Kaufvertrages schon deshalb nicht, weil sie nur zum Ersatz der durch die gewählte Finanzierung entstandenen Mehrkosten führt (st.Rspr., siehe etwa Senats- urteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 Tz. 49 m.w.Nachw., für BGHZ 168, 1 ff. vorgesehen). Solche Mehrkosten hat die Klägerin nicht dargetan.
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Soweit das Berufungsgericht in Widerspruch zu seinen Ausführungen , eine nicht geringe Anzahl von Kreditinstituten habe zwischen 1990 und 1999 - teilweise systematisch - Immobilienkredite ohne ausreichende grundpfandrechtliche Absicherung gewährt, darauf abstellt, die Klägerin hätte bei entsprechender Aufklärung mangels anderweitiger Finanzierungsmöglichkeit möglicherweise von dem gesamten Anlagegeschäft abgesehen , rechtfertigt dies angesichts des Schutzzwecks der Aufklärungspflicht keine andere Beurteilung. Bei intransparenten Finanzierungskonstruktionen soll der Kunde durch ausreichende Aufklärung über deren spezifische Besonderheiten in die Lage versetzt werden, selbst darüber zu entscheiden, ob der Abschluss dieser Finanzierungsform seinen wirtschaftlichen Verhältnissen und Vorstellungen entspricht (vgl. BGH, Urteil vom 9. März 1989 - III ZR 269/87, WM 1989, 665, 667; Mayen WM 1995, 913, 916; Siol, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts -Handbuch 2. Aufl. § 44 Rdn. 41). Ihm sollen hingegen nicht Risiken des Anlagegeschäfts verdeutlicht oder die Entscheidungsgrundlage dafür geliefert werden, ob eine Kreditaufnahme in seiner Situation überhaupt sinnvoll ist. Bei fehlerhafter Aufklärung besteht daher nur Anspruch auf Ausgleich der Nachteile der spezifischen gegenüber einer herkömmlichen Finanzierung. Dieser Finanzierungsschaden ließe sich - anders als das Berufungsgericht meint - auch hier in Form der Mehrkosten gegenüber einem herkömmlichen Annuitätenkredit isoliert von einem etwaigen Anlageschaden betrachten und in Geld neutralisieren.
44
Gänzlich verfehlt sind die in diesem Zusammenhang stehenden Ausführungen des Berufungsgerichts, die Beklagte habe möglicherweise die Verpflichtung getroffen, der Klägerin von einer Finanzierung im Rahmen des vorgesehenen Finanzierungsmodells abzuraten. Das Berufungsgericht verkennt insoweit die Unterschiede zwischen einer schuldhaften Aufklärungspflichtverletzung und einer Beratungspflichtverletzung, die nur in Betracht kommen kann, wenn zwischen den Parteien ein Beratungsvertrag geschlossen worden ist (vgl. Senatsurteile vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 173 und vom 13. Januar 2004 - XI ZR 355/02, WM 2004, 422, 424). Einen solchen nimmt auch das Berufungsgericht nicht an.
45
4. Da es - wie ausgeführt - an fehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts zur Kenntnis der Beklagten von Unregelmäßigkeiten im Bereich der von M. durchgeführten Mietpoolverwaltung, insbesondere von bewusst und planmäßig überhöhten Ausschüttungen beim Mietpool Sch. fehlt, ist schließlich auch ihre Verurteilung wegen Beihilfe zum Betrug gemäß §§ 263, 27 StGB, 823 Abs. 2, 31 BGB nicht haltbar. Es stellt, wie die Revision zu Recht rügt, insbesondere einen groben, grundrechtsrelevanten Verfahrensfehler dar, wenn das Berufungsgericht dem ehemaligen Vorstandsmitglied A. Beihilfe zum Betrug vorwirft, ohne ihn auch nur gehört zu haben.

III.


46
Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

47
Soweit 1. das Berufungsgericht einen Rückabwicklungsanspruch der Klägerin aus dem Gesichtspunkt eines verbundenen Geschäfts gemäß § 9 VerbrKrG erwogen, dies aber letztlich offen gelassen hat, steht dem § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG entgegen. Das Darlehen ist von der Sicherung durch ein Grundpfandrecht abhängig gemacht und zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt worden. Der Hinweis des Berufungsgerichts, der Anwendung von § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG könnten möglicherweise die von der Klägerin behaupteten versteckten Zinssubventionen entgegenstehen, rechtfertigt kein anderes Ergebnis. Für die Beurteilung der Üblichkeit der mit dem Verbraucher vereinbarten Konditionen ist unerheblich, wie sie intern durch den Kreditgeber kalkuliert wurden (vgl. Brandenburgisches OLG, Urteil vom 6. September 2006 - 4 U 175/05, juris Tz. 93).
48
2. Nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Sachverhalt scheiden auch weitere, vom Berufungsgericht erwogene, letztlich aber offen gelassene, Aufklärungspflichtverletzungen der Beklagten aus.
49
a) Dies gilt zunächst für eine angebliche Verletzung von Aufklärungspflichten der Beklagten im Zusammenhang mit der Finanzierung der Immobilie. Für die vom Berufungsgericht erwogene Zurechnung falscher Angaben der Vermittler über den Finanzierungsverlauf gemäß § 278 BGB (vgl. Senat, Urteile vom 24. September 1996 - XI ZR 318/95, WM 1996, 2105, 2106 und vom 14. November 2000 - XI ZR 336/99, WM 2000, 2539, 2540) fehlt es an Feststellungen zu der von der Klägerin behaupteten unrichtigen Angabe über die Anspardauer der Bausparverträge und deren Erheblichkeit für den späteren Vertragsschluss.

50
b)Feststellungendes Berufungsgerichts fehlen auch zu der Frage, ob sich die Beklagte im Zeitpunkt der Kreditgewährung in einem zur Aufklärung verpflichtenden schwerwiegenden Interessenkonflikt befand. Hierfür reicht es nicht aus, dass die kreditgebende Bank zugleich Kreditgeberin des Bauträgers oder Verkäufers einer Immobilie ist oder ihm eine globale Finanzierungszusage erteilt hat (BGHZ 161, 15, 21; BGH, Senatsurteil vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03, WM 2004, 620, 624). Feststellungen, dass die Beklagte bei Abschluss des Darlehensvertrages Anfang 1997 etwa das Risiko eines eigenen notleidenden Kreditengagements bei der H. Gruppe auf die Erwerber abgewälzt hat (vgl. Weber EWiR 2005, 657, 658), hat das Berufungsgericht bislang nicht getroffen.
51
c) Nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Sachverhalt besteht auch keine Aufklärungspflicht der Beklagten unter dem Gesichtspunkt eines aufklärungspflichtigen Wissensvorsprungs über Risiken des Anlagegeschäfts. Hierzu bedarf es vielmehr ergänzender Feststellungen des Berufungsgerichts.
52
aa) Wie die Revisionserwiderung zu Recht geltend macht, kommen eine solche Aufklärungspflicht der Beklagten und ein daraus folgender Schadensersatzanspruch der Klägerin nach der erst nach Erlass des Berufungsurteils modifizierten Rechtsprechung des erkennenden Senats zur tatsächlichen Vermutung eines aufklärungspflichtigen Wissensvorsprungs der kreditgebenden Bank mit Rücksicht auf die oben näher dargelegten falschen Angaben der Vermittler zur erzielten Miete in Betracht.
53
bb) Nach dieser Rechtsprechung (Urteile vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 f. Tz. 50 ff., für BGHZ 168, 1 ff. vorgesehen, vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04, WM 2006, 2343, 2345 Tz. 23, für BGHZ vorgesehen, vom 17. Oktober 2006 - XI ZR 205/05, WM 2007, 114, 115 Tz. 17 f., vom 5. Dezember 2006 - XI ZR 341/05, ZIP 2007, 414, 418 Tz. 29 und vom 19. Dezember 2006 - XI ZR 401/03, Umdruck S. 12) können sich die Anleger in Fällen institutionalisierten Zusammenwirkens der kreditgewährenden Bank mit dem Verkäufer oder Vertreiber des finanzierten Objekts unter erleichterten Voraussetzungen mit Erfolg auf einen die Aufklärungspflicht auslösenden konkreten Wissensvorsprung der finanzierenden Bank im Zusammenhang mit einer arglistigen Täuschung des Anlegers durch unrichtige Angaben der Vermittler, Verkäufer oder Fondsinitiatoren bzw. des Fondsprospekts über das Anlageobjekt berufen. Die Kenntnis der Bank von einer solchen arglistigen Täuschung wird widerleglich vermutet, wenn Verkäufer oder Fondsinitiatoren , die von ihnen beauftragten Vermittler und die finanzierende Bank in institutionalisierter Art und Weise zusammenwirken, auch die Finanzierung der Kapitalanlage vom Verkäufer oder Vermittler, sei es auch nur über einen von ihm benannten besonderen Finanzierungsvermittler, angeboten wurde und die Unrichtigkeit der Angaben des Verkäufers, Fondsinitiators oder der für sie tätigen Vermittler bzw. des Verkaufsoder Fondsprospekts nach den Umständen des Falles objektiv evident ist, so dass sich nach der allgemeinen Lebenserfahrung aufdrängt, die Bank habe sich der Kenntnis der arglistigen Täuschung geradezu verschlossen.
54
cc) Bei Anwendung dieser im Urteil des erkennenden Senats vom 16. Mai 2006 (XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1200 f. Tz. 53-55, für BGHZ 168, 1 ff. vorgesehen) näher dargelegten Grundsätze besteht nach dem revisionsrechtlich maßgeblichen Sachverhalt eine widerlegliche Vermutung, dass die Beklagte von der arglistigen Täuschung der Klägerin über die erzielte Miete Kenntnis hatte.
55
(1) Durch die vorsätzlich überhöhte Angabe der Mietausschüttung, der unter Berücksichtigung anfallender Kosten keine tatsächlich erzielte Miete zugrunde lag, haben die Vermittler die Klägerin arglistig über die Rentabilität des Anlageobjekts getäuscht. Angesichts einer gegenüber der - unter Berücksichtigung anfallender Kosten - tatsächlich erzielten Miete von 8,20 DM/qm um fast 40% überhöhten Angabe war die der Klägerin mit 11,40 DM/qm vorgespiegelte Miete auch objektiv evident unrichtig.
56
(2) Die Kenntnis der Beklagten von diesen objektiv evident fehlerhaften Angaben zur Miete wird widerlegbar vermutet, weil auch die weiteren Voraussetzungen für die Beweiserleichterung nach dem im Revisionsverfahren maßgeblichen Sachverhalt vorliegen. Danach bestand zwischen der Wohnungsverkäuferin, der Beklagten und den Vermittlern eine institutionalisierte Zusammenarbeit, die die Veräußerung von Eigentumswohnungen und die Finanzierung des Erwerbs durch die Beklagte im Strukturvertrieb vorsah. Grundlage dieser planmäßigen und arbeitsteiligen Zusammenarbeit bildete ein gemeinsames Vertriebskonzept der Beklagten und der H. Gruppe, zu der sowohl die Immobilien- und die Finanzmaklerin als auch die Verkäuferin und die Mietpoolverwalterin gehörten. Die Vermittler traten gegenüber den Kunden sowohl als Vermittler der Verkäuferin als auch als Handelsvertreter der Beklagten auf. Die von ihnen vermittelte Finanzierung sah meist eine Vollfinanzierung durch ein Vorausdarlehen einer Bank vor, das nach Zuteilung von zwei gleichzeitig bei der Beklagten abgeschlossenen, zu unterschiedlichen Zeitpunkten zuteilungsreifen Bausparverträgen getilgt werden sollte. Die H. Gruppe oder deren Untervermittler übernahmen sämtliche Vertragsverhandlungen mit den Erwerbern auch bezüglich der Finanzierung und erhielten für diese die Finanzierungszusage der Beklagten, die ihrerseits die Darlehensauszahlung von dem Beitritt der Käufer zu einer Mieteinnahmegesellschaft der H. Gruppe abhängig machte. Auch der Klägerin wurde die Finanzierung durch den eingeschalteten Strukturvertrieb angeboten, ohne dass sie persönlichen Kontakt mit Mitarbeitern der Beklagten gehabt hätte oder von sich aus um einen Kredit dort nachgesucht hätte. Die Vermittler, denen die konzeptionelle Finanzierungsbereitschaft der Beklagten bekannt war, benannten sie der Klägerin als finanzierendes Institut und legten ihr die Darlehensantragsformulare der Beklagten zur Unterschrift vor.
57
Ihre dd) hiernach widerlegbar zu vermutende Kenntnis von den fehlerhaften Angaben der Vermittler zu der unter Berücksichtigung anfallender Kosten erzielten Miete hat die Beklagte bestritten und für ihre fehlende Kenntnis Beweis angeboten. Da - wie dargelegt - die Annahme des Berufungsgerichts, eine entsprechende Kenntnis der Beklagten stehe fest, auf Rechtsfehlern beruht, muss der Beklagten Gelegenheit gegeben werden, die Vermutung zu widerlegen.

IV.


58
DasangefochteneUrte il war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei hat der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht. Das Berufungsgericht wird zu einem möglichen Aufklärungsverschulden der Beklagten ergänzende Feststellungen zu treffen haben, insbesondere auch dazu, ob die Beklagte die vermutete Kenntnis von den vorsätzlich überhöhten Mietausschüttungen widerlegen kann sowie ggf. zu den angeblichen Falschangaben der Vermittler insbesondere über Baujahr und Zustand sowie die Vermietung aller zum Mietpool gehörenden Wohnungen vor Abschluss des kreditfinanzierten Wohnungskaufvertrages.
Nobbe Joeres Mayen
Richter am Bundesgerichts- Grüneberg hof Dr. Ellenberger ist wegen Urlaubs verhindert, seine Unterschrift beizufügen. Nobbe
Vorinstanzen:
LG Karlsruhe, Entscheidung vom 05.12.2000 - 11 O 95/00 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 24.11.2004 - 15 U 4/01 -


Schreibfehlerberichtigung

Das Urteil vom 20. März 2007 - XI ZR 414/04 - wird dahingehend
berichtigt, dass es bei den Unterschriftsbezeichnungen am Ende
des Urteils statt Grüneberg richtig heißen muss:

„Schmitt“.

Karlsruhe, 10. Mai 2007

Bundesgerichtshof
- Geschäftsstelle des XI. Zivilsenats -

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 374/04 Verkündet am:
19. Dezember 2006
Weber,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 19. Dezember 2006 durch den Vorsitzenden Richter
Nobbe, die Richter Dr. Müller und Dr. Joeres, die Richterin Mayen und
den Richter Prof. Dr. Schmitt

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 27. Oktober 2004 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Die Kläger wenden sich gegen die Zwangsvollstreckung aus einer vollstreckbaren notariellen Urkunde. Die Beklagte verlangt im Wege der Hilfswiderklage Rückzahlung ausgereichter Darlehen. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
2
Kläger, Der ein damals 37-jähriger Angestellter, und seine Ehefrau , eine damals 38-jährige Kauffrau, wurden im Jahr 1998 von einem Vermittler geworben, zwecks Steuerersparnis ohne Eigenkapital eine Eigentumswohnung in Al. zu erwerben. Der Vermittler war für die H. GmbH tätig, die seit 1990 in großem Umfang Anlageobjekte vertrieb, die die Beklagte finanzierte. Nachdem die Kläger einen Darlehensantrag unterschrieben hatten, unterbreiteten sie mit notarieller Erklärung vom 20. August 1998 der LU. Verwaltungsgesellschaft mbH ein entsprechendes Kaufangebot, an das sie drei Monate gebunden waren. Zur Finanzierung des Kaufpreises von 114.406 DM und der Nebenkosten unterschrieben die Kläger am 24. August 1998 einen Darlehensvertrag über 127.000 DM mit der Landeskreditbank (im Folgenden: L-Bank), vertreten durch die beklagte Bausparkasse. Dieser sollte als tilgungsfreies „Vorausdarlehen“ bis zur Zuteilungsreife zweier bei der Beklagten abgeschlossener Bausparverträge über 64.000 DM bzw. 63.000 DM dienen.
3
Der Darlehensvertrag vom 19./24. August 1998, dem eine Widerrufsbelehrung nach dem Verbraucherkreditgesetz, nicht aber eine solche nach dem Haustürwiderrufsgesetz beigefügt war, enthält unter anderem folgende Bedingungen: "§ 2 Kreditsicherheiten Die in § 1 genannten Darlehen werden gesichert durch: … Grundschuldeintragung zugunsten der Bausparkasse über 127.000 DM mit mindestens 12 v.H. Jahreszinsen. … Die Bausparkasse ist berechtigt, die ihr für das beantragte Darlehen eingeräumten Sicherheiten für die Gläubigerin treuhänderisch zu verwalten oder auf sie zu übertragen. … § 5 besondere Bedingungen für Vorfinanzierungen … Die Bausparkasse kann das Darlehen der L-Bank vor Zuteilung des/der Bausparvertrages/verträge ablösen, sobald Umstände eintreten, die in der Schuldurkunde Ziffer 4 a bis e geregelt sind mit der Folge, dass die Bausparkasse in das bestehende Vertragsverhältnis eintritt. …"
4
Die in dem Darlehensvertrag in Bezug genommene vorformulierte Schuldurkunde der Beklagten enthält in Nr. 11 b) folgende Regelung: "die Grundschuld dient der Sicherung aller gegenwärtigen und künftigen Forderungen der Gläubigerin gegen den Darlehensnehmer aus jedem Rechtsgrund, auch soweit sie nur gegen einen Darlehensnehmer begründet sind; …"
5
notariellen Mit Urkunden vom 1. September 1998 wurde das Kaufangebot von der Verkäuferin angenommen und zugunsten der Beklagten an dem Kaufgegenstand eine Grundschuld über 127.000 DM zuzüglich 12% Jahreszinsen bestellt. Gemäß Ziffer V. der Urkunde übernahmen die Kläger die persönliche Haftung für die Zahlung des Grundschuldbetrages samt Zinsen und Nebenleistungen und unterwarfen sich wegen dieser Zahlungsverpflichtung der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen.
6
Mit Schreiben vom 19. Juni 2002 widerriefen die Kläger ihre auf den Abschluss des vertragsgemäß ausgezahlten Vorausdarlehens ge- richteten Willenserklärungen unter Hinweis auf § 1 HWiG. Sie wenden sich mit der Vollstreckungsgegenklage gegen ihre persönliche Inanspruchnahme aus der notariellen Urkunde vom 1. September 1998. Die Beklagte, an die die L-Bank ihre Ansprüche abgetreten hat, verlangt hilfswiderklagend die Rückzahlung des Darlehensbetrages in Höhe von 64.934,07 € zuzüglich Zinsen.
7
Die Klage ist in beiden Vorinstanzen ohne Erfolg geblieben. Mit der - vom erkennenden Senat zugelassenen - Revision verfolgen die Kläger ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:


8
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.


9
Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:
10
Den Klägern stehe kein Widerrufsrecht zu, da der Beklagten eine etwaige Haustürsituation nicht zuzurechnen sei. Ungeachtet dessen habe die Beklagte bei wirksamem Widerruf einen Rückzahlungsanspruch gegen die Kläger nach § 3 HWiG, der ebenfalls von der Grundschuld mit persönlicher Schuldübernahme gesichert werde. Die Sicherungsabrede hätten die Kläger nicht wirksam widerrufen. Ein verbundenes Geschäft nach § 9 VerbrKrG scheide schon mit Rücksicht darauf aus, dass es sich bei dem Darlehen um einen Realkredit im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG handele. Grundschuld und persönliche Haftungsübernahme sicherten auch das an die Beklagte abgetretene Vorausdarlehen. Das abstrakte Schuldanerkenntnis mit Vollstreckungsunterwerfung sei nicht analog § 10 Abs. 2 VerbrKrG unwirksam. Zu Recht habe das Landgericht schließlich die von den Klägern geltend gemachten Ansprüche aus vorvertraglichem Aufklärungsverschulden der Beklagten abgelehnt. Insbesondere rechtfertige auch die Beitrittsverpflichtung zu einem Mietpool keinen Ersatzanspruch. Sie sei üblich und diene unter anderem dazu, das Mietausfallrisiko der Kläger zu verringern. Diese hätten zudem nicht dargetan, dass die Beklagte bei Abschluss der Verträge um die behaupteten Unregelmäßigkeiten in der Verwaltung des Mietpools gewusst habe oder hätte wissen müssen.

II.


11
Berufungsurteil Das hält rechtlicher Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.
12
1. Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen , dass die Kläger die persönliche Haftung für den Grundschuldbetrag übernommen und sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen haben. Richtig ist auch, dass § 10 Abs. 2 VerbrKrG a.F. (jetzt: § 496 Abs. 2 BGB) auf das abstrakte Schuldanerkenntnis der Kläger nicht analog anwendbar ist. Nach gefestigter Recht- sprechung des erkennenden Senats fehlt es bereits an einer planwidrigen Regelungslücke, die eine analoge Anwendung rechtfertigen könnte (BGH, Senatsurteile vom 15. März 2005 - XI ZR 135/04, WM 2005, 828, 831, vom 5. April 2005 - XI ZR 167/04, WM 2005, 1076, 1078 m.w.Nachw. und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 Tz. 17, für BGHZ vorgesehen).
13
2. Zutreffend ist ferner die Auffassung des Berufungsgerichts, die Grundschuld nebst persönlicher Haftungsübernahme und Vollstreckungsunterwerfungserklärung der Darlehensnehmer sichere nicht nur die erst nach Zuteilungsreife der Bausparverträge auszureichenden Darlehen der Beklagten, sondern auch die durch Abtretung erworbenen Ansprüche aus dem "Vorausdarlehen" der L-Bank. Dies hat der erkennende Senat bereits in mehreren ebenfalls die Beklagte betreffenden Fällen, denen dieselbe Finanzierungskonstruktion und identische Vertragsbedingungen zugrunde lagen, entschieden und im Einzelnen begründet (BGH, Senatsurteile vom 5. April 2005 - XI ZR 167/04, WM 2005, 1076, 1078, vom 20. Dezember 2005 - XI ZR 119/04, Umdruck S. 7 f. und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1195 f. Tz. 14 ff., für BGHZ vorgesehen).
14
dortigen Die Ausführungen gelten im vorliegenden Fall entsprechend. Auch hier liegt der Grundschuldbestellung vom 1. September 1998 eine entsprechende Sicherungsvereinbarung der Prozessparteien zugrunde. Aus dem von den Klägern mit der L-Bank geschlossenen Darlehensvertrag geht hervor, dass die zugunsten der Beklagten zu bestellende Grundschuld alle aus den beiden Kreditverhältnissen resultierenden Ansprüche sichern sollte. Diese ursprüngliche Sicherungsabrede wird durch den am 14. März 2003 geschlossenen Abtretungsvertrag (§ 398 BGB), durch den die Beklagte selbst Darlehensgläubigerin und wegen der damit verbundenen Beendigung des Treuhandvertrages auch wirtschaftlich Inhaberin der Grundschuld und der haftungserweiternden persönlichen Sicherheiten wurde, nicht berührt. Dass die Grundschuld auch die abgetretene Forderung aus dem Vorausdarlehen sichert, folgt auch hier aus Nr. 11 b) der Schuldurkunde. Die in der Kreditpraxis, auch bei Bausparkassen, übliche Erstreckung des Grundschuldsicherungszwecks auf künftige Forderungen ist für den Vertragsgegner weder überraschend noch unangemessen (§§ 3, 9 AGBG), sofern es sich um Forderungen aus der bankmäßigen Geschäftsverbindung handelt. Dass grundsätzlich nicht nur originäre, sondern auch durch eine Abtretung erworbene Forderungen Dritter nach der allgemeinen Verkehrsanschauung der bankmäßigen Geschäftsverbindung zugerechnet werden können, ist höchstrichterlich seit langem anerkannt (BGH, Senatsurteile vom 5. April 2005 - XI ZR 167/04, WM 2005, 1076, 1078 m.w.Nachw., vom 20. Dezember 2005 - XI ZR 119/04, Umdruck S. 8 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1195 f. Tz. 15, für BGHZ vorgesehen).
15
Für die von den Parteien in Ziffer V. der Grundschuldbestellungsurkunde vereinbarte persönliche Haftung nebst Vollstreckungsunterwerfung gilt nichts Abweichendes. Vielmehr teilen in Fällen der vorliegenden Art das abstrakte Schuldversprechen und die diesbezügliche Unterwerfung der Darlehensnehmer unter die sofortige Zwangsvollstreckung den Sicherungszweck der Grundschuld (BGH, Senatsurteile vom 5. April 2005 - XI ZR 167/04, WM 2005, 1076, 1078, vom 20. Dezember 2005 - XI ZR 119/04, Umdruck S. 8 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 Tz. 16, für BGHZ vorgesehen).

16
3. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass sich die Kläger gegen die Vollstreckung aus der notariellen Urkunde auch nicht mit Erfolg auf den Widerruf ihrer auf den Abschluss des Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärungen nach § 1 Abs. 1 HWiG berufen können.
17
a) Zwar widerspricht die Begründung des Berufungsgerichts, den Klägern stehe kein Widerrufsrecht zu, weil sie nicht schlüssig vorgetragen hätten, dass die - unterstellte - Haustürsituation der Beklagten zuzurechnen sei, der neuen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Danach bedarf es keiner gesonderten Zurechnung der Haustürsituation entsprechend § 123 Abs. 2 BGB (BGH, Urteil vom 12. Dezember 2005 - II ZR 327/04, WM 2006, 220, 221 f. und Senat, Urteile vom 14. Februar 2006 - XI ZR 255/04, WM 2006, 674, 675, vom 25. April 2006 - XI ZR 193/04, WM 2006, 1003, 1008 Tz. 40, für BGHZ vorgesehen, vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 Tz. 19, für BGHZ vorgesehen und vom 19. September 2006 - XI ZR 204/04, WM 2006, 2343, 2346 Tz. 27, für BGHZ vorgesehen).
18
b) Das ist aber nicht entscheidungserheblich. Zutreffend weist das Berufungsgericht nämlich darauf hin, dass sich auch bei Annahme eines wirksamen Widerrufs kein anderes Ergebnis ergibt, da sich die Haftungsübernahme im Falle eines wirksamen Widerrufs des Darlehens auch auf Rückzahlungsansprüche der Beklagten erstreckt, die in diesem Fall gemäß § 3 Abs. 1 HWiG entstehen. Bei wirksamem Widerruf hat der Darlehensgeber gegen den Darlehensnehmer gemäß § 3 Abs. 1 HWiG einen Anspruch auf Erstattung des ausgezahlten Nettokreditbetrages sowie auf dessen marktübliche Verzinsung (Senat, BGHZ 152, 331, 336, 338; Senatsurteile vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66, vom 15. Juli 2003 - XI ZR 162/00, ZIP 2003, 1741, 1744, vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 176, vom 21. März 2006 - XI ZR 204/03, ZIP 2006, 846, 847 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 Tz. 20, für BGHZ vorgesehen). Dieser Rückgewähranspruch wird angesichts der weiten - nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht wirksam widerrufenen - Sicherungszweckerklärung ebenfalls durch die persönliche Haftungsübernahme mit Zwangsvollstreckungsunterwerfung gesichert (BGH, Senatsurteile vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66, vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, 2411, jew. m.w.Nachw. und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 Tz. 20, für BGHZ vorgesehen ).
19
Richtig c) ist auch die weitere Annahme des Berufungsgerichts, dass die Darlehensnehmer im Falle des wirksamen Widerrufs eines Realkreditvertrages zur Finanzierung des Kaufs einer Immobilie zur Rückzahlung des Kapitals gemäß § 3 HWiG verpflichtet sind und die finanzierende Bank nicht unter Hinweis auf § 9 Abs. 3 VerbrKrG auf die Immobilie mit der Begründung verweisen können, bei dem Darlehensvertrag und dem finanzierten Immobilienerwerb handele es sich um ein verbundenes Geschäft (Senat, BGHZ 152, 331, 337, Urteile vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 Tz. 21, für BGHZ vorgesehen). § 9 VerbrKrG findet nach dem eindeutigen Wortlaut des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG auf Realkreditverträge, die zu für grundpfandrechtlich abgesicherte Kredite üblichen Bedingungen gewährt worden sind, keine Anwendung (Senat, BGHZ 152, 331, 337; 161, 15, 25; Senatsurteile vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66, vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, WM 2003, 2410, 2411, vom 18. November 2003 - XI ZR 322/01, WM 2004, 172, 175, vom 18. Januar 2005 - XI ZR 201/03, WM 2005, 375, 376, vom 27. September 2005 - XI ZR 79/04, BKR 2005, 501, 504 und vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 Tz. 21, für BGHZ vorgesehen).
20
Um einen solchen Kredit handelt es sich bei dem im Streit stehenden Darlehen. Dass entgegen der Auffassung der Revision die treuhänderisch gehaltene Grundschuld nebst persönlicher Vollstreckungsunterwerfung eine grundpfandrechtliche Sicherheit im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG ist, und dass dies auch für die vorliegenden Fälle von Zwischenfinanzierungen gilt, hat der Senat für einen die selbe Finanzierungskonstruktion und die selbe Beklagte betreffenden Fall mittlerweile entschieden und im Einzelnen begründet (Senatsurteil vom 16. Mai 2006 - XI ZR 6/04, WM 2006, 1194, 1196 Tz. 23 f., für BGHZ vorgesehen).
21
Zutreffend ist ferner die Auffassung des Berufungsgerichts, dass diese Rechtsprechung keinen Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht darstellt. Wie der erkennende Senat bereits in dem Senatsurteil vom 16. Mai 2006 (XI ZR 6/04 aaO S. 1197 f. Tz. 26 ff., für BGHZ vorgesehen) im Einzelnen ausgeführt hat, ergibt sich eine andere rechtliche Beurteilung auch nicht unter Berücksichtigung der Urteile des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 25. Oktober 2005 (WM 2005, 2079 ff. Schulte und WM 2005, 2086 ff. Crailsheimer Volksbank).
22
Gerichtshof Der hat darin in Beantwortung der ihm vorgelegten Fragen ausdrücklich betont, dass die Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen (ABl. EG Nr. L 372/31 vom 31. Dezember 1985, "Haustürgeschäfterichtlinie") es nicht