Bundesgerichtshof Urteil, 11. Okt. 2016 - XI ZR 448/15

Tatbestand:

1

Der Kläger wendet sich gegen die von der Beklagten aus einer notariellen Urkunde betriebene Zwangsvollstreckung. Dem Streit der Parteien liegt ein von der Beklagten finanzierter Erwerb einer Eigentumswohnung durch den Kläger zugrunde.

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Der Kläger wurde im Jahr 1995 von einem Anlagevermittler geworben, die 29,80 qm große Eigentumswohnung Nr. 12 in dem noch zu errichtenden Appartementhaus "K. " nebst einem Kfz-Stellplatz zu erwer- ben. In dem Verkaufsprospekt werden die vertraglichen Grundlagen wie folgt erläutert: "Der Erwerber beauftragt einen unabhängigen Abwicklungsbeauftragten mit dem Abschluss der vorgesehenen Verträge und der Wahrnehmung der im Ge- schäftsbesorgungsvertrag beschriebenen Aufgaben. … Der Abwicklungsbeauftragte vertritt die Erwerber bei dem Abschluss des Grundstückskauf- und Werklieferungsvertrages, der Finanzierung und beim Abschluss der sonstigen vorgesehenen Verträge. Weitere Aufgaben, also insbesondere auch die Prüfung des Objektes in bautechnischer Hinsicht, die Prüfung der Werthaltigkeit … kommen dem Abwicklungsbeauftragten nicht zu. …" (S. 40 des Prospekts) "Der Abwicklungsbeauftragte beauftragt im Namen des einzelnen Erwerbers den Finanzierungsvermittler auftragsgemäß mit der Beschaffung der gemäß Konzeption vorgesehenen langfristigen Darlehen sowie mit der Vermittlung von Finanzierungsangeboten für die Zwischenfinanzierungsdarlehen und eine Vorfinanzierung des konzeptionsgemäß vorgesehenen Eigenkapitals, soweit der Erwerber dies wünscht. Der Finanzierungsvermittler ist zur umfassenden Betreuung, der Beratung bezüglich aller Fragen der Endfinanzierung und der Vorlage unterschriftsreifer Darlehensverträge zu verpflichten." (S. 41 des Prospekts) "Für die Abwicklung des Erwerbsvorganges hat der Prospektherausgeber ein Angebot eines Abwicklungsbeauftragten vorliegen. Der Abwicklungsbeauftragte wird ausschließlich im Auftrag der zukünftigen Erwerber tätig werden. … Der Abwicklungsbeauftragte übernimmt die abwickelnde Tätigkeit für den Erwerber nach Maßgabe der in diesem Prospekt vom Prospektherausgeber gemachten Vorgaben und des mit dem Erwerber zu schließenden Geschäftsbesorgungsvertrages. ..." (S. 44 des Prospekts)

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Abwicklungsbeauftragte war die Steuerberatungsgesellschaft mbH (nachfolgend: Abwicklungsbeauftragte). Finanzierungsvermittlerin war die A GmbH (nachfolgend : Finanzierungsvermittlerin), die für ihre Tätigkeit - soweit die Anleger, wie hier der Kläger, den Abschluss eines Finanzierungsvermittlungsvertrags wünschten - eine Provision von 3,8% des kalkulierten Gesamtaufwandes erhielt.

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Zwecks Erwerbs der Wohnung bot der Kläger der Abwicklungsbeauftragten mit notarieller Urkunde vom 18. Mai 1995 einen umfassenden Geschäftsbesorgungsvertrag an und erteilte ihr eine ebensolche Vollmacht, die ausdrücklich auch den Abschluss eines Finanzierungsvermittlungsvertrags umfasste. Der Gesamtaufwand sollte 172.393 DM betragen. Die Abwicklungsbeauftragte nahm das Angebot mit notarieller Urkunde vom 8. Juni 1995 an.

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Zur Finanzierung des Gesamtaufwands schloss die Abwicklungsbeauftragte namens des Klägers im Juni 1995 mit der Beklagten zunächst einen Zwischenfinanzierungsvertrag , der über zwei Unterkonten in Höhe von 133.811 DM und in Höhe von 38.582 DM geführt wurde. Der Vertrag sah als Sicherheit die Eintragung einer Grundschuld mit persönlicher Haftungsübernahme und Zwangsvollstreckungsunterwerfung über 172.393 DM vor. Mit notariellem Kaufund Werklieferungsvertrag vom 3. Juli 1995 erwarb die Abwicklungsbeauftragte namens des Klägers von der Bauträgerin als Verkäuferin die Wohnung nebst Kfz-Stellplatz. Am 24. Dezember 1995/3. Januar 1996 nahm die Abwicklungsbeauftragte zur Ablösung der Zwischenfinanzierung namens des Klägers bei der Beklagten ein ebenfalls auf zwei Unterkonten geführtes Endfinanzierungsdarlehen über 172.393 DM auf. Mit notarieller Urkunde vom 11. April 1996 bestellte die Abwicklungsbeauftragte namens des Klägers zugunsten der Beklagten an dem Wohnungseigentum eine Grundschuld in Höhe von 172.393 DM.

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Mit der im Jahr 2014 erhobenen Klage begehrt der Kläger, die Zwangsvollstreckung aus der vollstreckbaren Ausfertigung der Grundschuldbestellungsurkunde für unzulässig zu erklären, soweit sie in sein persönliches Vermögen erfolge. Er vertritt die Auffassung, die Abwicklungsbeauftragte sei wegen eines zusammen mit der Beklagten begangenen kollusiven Vollmachtsmissbrauchs nicht wirksam bevollmächtigt gewesen, weshalb die Darlehensverträge unwirksam seien. Außerdem sei er über die Höhe der Innenprovision, die Maklerprovision, die nachhaltig erzielbare Garantiemiete und die Zinshöhe arglistig getäuscht worden.

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Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

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Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

9

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit im Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:

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Die Zwangsvollstreckung der Beklagten aus der notariellen Grundschuldbestellungsurkunde in das persönliche Vermögen des Klägers sei unzulässig. Beim Abschluss der Darlehensverträge mit der Beklagten habe die Abwicklungsbeauftragte ihre Vollmacht evident missbraucht. Aufgrund dessen seien die Darlehensverträge nicht wirksam zustande gekommen, so dass der Kläger das in der Grundschuldbestellungsurkunde erklärte abstrakte Schuldanerkenntnis kondizieren könne. Damit sei eine Zwangsvollstreckung aus der Grundschuldbestellungsurkunde wegen der persönlichen Haftungsübernahme ausgeschlossen.

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Die Abwicklungsbeauftragte sei im Innenverhältnis zum Kläger nicht berechtigt gewesen, einen Finanzierungsvermittlungsvertrag abzuschließen, durch den eine Provisionspflicht durch den bloßen Nachweis einer Finanzierungsmöglichkeit begründet werde. Dem Prospekt sei zu entnehmen, dass ein Finanzierungsvermittlungsvertrag eine Vermittlungs- und nicht lediglich eine Nachweistätigkeit zum Gegenstand haben sollte. Vor Vertriebsbeginn sei eine Finanzierungsvermittlungsleistung vom Konzept her aber nicht möglich gewesen. Die Finanzierungsvermittlerin habe zu diesem Zeitpunkt weder die konkret vom Erwerber gewünschte Finanzierungsform gekannt noch habe sie aktuelle, marktübliche Finanzierungsangebote einholen können, weil sie die zukünftigen Marktbedingungen im Zeitpunkt der Anlageentscheidung der Erwerber nicht gekannt habe. Die Finanzierungsvermittlerin sei nach dem Muster des Finanzierungsvermittlungsvertrages zur Beschaffung von Darlehen zu marktüblichen Konditionen verpflichtet gewesen.

12

Die Abwicklungsbeauftragte sei daher im Innenverhältnis zum Kläger nicht befugt gewesen, ein Darlehen zur Finanzierung einer Finanzierungsvermittlungsprovision aufzunehmen, die für eine bloße Nachweistätigkeit habe gezahlt werden sollen. Aufgrund dessen habe sie bei Abschluss der Darlehensverträge ihre Vertretungsmacht missbraucht.

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Davon abgesehen habe die Finanzierungsvermittlerin nicht einmal eine Nachweistätigkeit erbracht. Im Vorfeld des Vertriebs und ohne Festlegung der konkreten Finanzierungsbedingungen sei konzeptionell und zeitlich kein Nachweis über eine konkrete Finanzierung zu marktüblichen Bedingungen möglich gewesen, weil weder die Beklagte marktübliche Bedingungen habe festlegen wollen noch die Abwicklungsbeauftragte zu diesem Zeitpunkt die Marktüblichkeit zukünftiger Bedingungen habe prüfen können.

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Der Vollmachtsmissbrauch sei für die Beklagte evident gewesen. Unstreitig habe die Beklagte vor Vertriebsbeginn den Prospekt und die Musterverträge erhalten. Aus diesen sei eindeutig hervorgegangen, dass nicht die Abwicklungsbeauftragte , sondern die Finanzierungsvermittlerin die Kreditmittel zu beschaffen gehabt habe. Zudem habe der Inhalt des Finanzierungsvermittlungsvertrages eine echte Auswahlleistung durch die Finanzierungsvermittlerin vorgespiegelt. Da die Beklagte gewusst habe, dass sich die von der Finanzierungsvermittlerin erbrachte Leistung allenfalls auf eine bloße Nachweistätigkeit beschränkt habe, habe sich für sie der Schluss aufdrängen müssen, dass die Abwicklungsbeauftragte zur Finanzierung der Provision auch kein Darlehen bei der Beklagten habe aufnehmen dürfen.

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Dies führe nach § 139 BGB zur Nichtigkeit des gesamten Darlehensvertrags. Eine Teilnichtigkeit unter Aufrechterhaltung des übrigen Teils sei nur dann anzunehmen, wenn dies dem hypothetischen Parteiwillen entspräche. Für diesen komme es nicht darauf an, ob die Parteien das Rechtsgeschäft ohne den nichtigen Teil tatsächlich gewollt hätten, sondern darauf, ob eine objektive Bewertung ergebe, dass das Rechtsgeschäft auch ohne den nichtigen Teil vernünftigerweise vorgenommen worden wäre. Davon könne hier nicht ausgegangen werden.

II.

16

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

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Mit der gegebenen Begründung hätte das Berufungsgericht die Zwangsvollstreckung aus der vollstreckbaren Ausfertigung der Grundschuldbestellungsurkunde in das persönliche Vermögen des Klägers nicht für unzulässig erklären dürfen. Insoweit beanstandet die Revision mit Erfolg, dass das Berufungsgericht angenommen hat, die zwischen den Parteien geschlossenen Darlehensverträge seien wegen eines von der Abwicklungsbeauftragten begangenen Missbrauchs der Vertretungsmacht unwirksam. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts liegen die Voraussetzungen eines offensichtlichen Vollmachtsmissbrauchs nicht vor.

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1. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat grundsätzlich der Vertretene das Risiko eines - hier unterstellten - Missbrauchs der Vertretungsmacht zu tragen (vgl. nur Senatsurteil vom 14. Juni 2016 - XI ZR 483/14, WM 2016, 1437 Rn. 23 mwN). Den Vertragspartner trifft keine Prüfungspflicht , ob und inwieweit der Vertreter im Innenverhältnis gebunden ist, von seiner nach außen unbeschränkten Vertretungsmacht nur begrenzten Gebrauch zu machen (Senatsurteil aaO mwN).

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Etwas anderes gilt allerdings zum einen nur in dem Fall, dass der Vertreter kollusiv mit dem Vertragsgegner zum Nachteil des Vertretenen ein Geschäft abschließt. Ein solches Geschäft verstößt gegen die guten Sitten und ist nichtig (§ 138 BGB; vgl. nur Senatsurteil vom 14. Juni 2016 - XI ZR 483/14, WM 2016, 1437 Rn. 24 mwN). Zum anderen ist der Vertretene gegen einen erkennbaren Missbrauch der Vertretungsmacht im Verhältnis zum Vertragspartner dann geschützt , wenn der Vertreter von seiner Vertretungsmacht in ersichtlich verdächtiger Weise Gebrauch gemacht hat, so dass beim Vertragspartner begründete Zweifel bestehen mussten, ob nicht ein Treueverstoß des Vertreters gegenüber dem Vertretenen vorliege. Notwendig ist dabei eine massive Verdachtsmomente voraussetzende objektive Evidenz des Missbrauchs (vgl. nur Senatsurteil aaO mwN). Die objektive Evidenz ist insbesondere dann gegeben, wenn sich nach den gegebenen Umständen die Notwendigkeit einer Rückfrage des Geschäftsgegners bei dem Vertretenen geradezu aufdrängt (Senatsurteil aaO mwN).

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2. An einer solchen objektiven Evidenz fehlt es hier. Zwar ist ihre Feststellung tatrichterliche Würdigung, die im Revisionsverfahren nur beschränkt überprüfbar ist. Der Nachprüfung unterliegt aber jedenfalls, ob der Begriff der objektiven Evidenz verkannt wurde und ob bei der Beurteilung wesentliche Umstände außer Betracht gelassen wurden. Ist das - wie hier - der Fall, kann das Revisionsgericht die Beurteilung selbst vornehmen, wenn die Feststellungen des Berufungsgerichts ein - wie hier - abgeschlossenes Tatsachenbild ergeben (vgl. dazu Senatsurteil vom 14. Juni 2016 - XI ZR 483/14, WM 2016, 1437 Rn. 25 mwN).

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a) Die Annahme des Berufungsgerichts, der Beklagten habe sich aufdrängen müssen, dass die im Prospekt genannte Finanzierungsvermittlerin ihr gegenüber keine vergütungspflichtige Tätigkeit entfaltet habe, entbehrt einer ausreichenden Grundlage. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts richten sich Art und Umfang der Tätigkeiten der Finanzierungsvermittlerin nicht nach dem Prospekt und dem Muster des Finanzierungsvermittlungsvertrages (vgl. Senatsurteil vom 14. Juni 2016 - XI ZR 483/14, WM 2016, 1437 Rn. 26 mwN), sondern nach dem tatsächlich abgeschlossenen Finanzierungsvermittlungsvertrag.

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b) Selbst wenn man unterstellt, dass der Inhalt des tatsächlich abgeschlossenen Finanzierungsvermittlungsvertrags mit dem Muster des Finanzierungsvermittlungsvertrages übereinstimmt, ergaben sich entgegen der Annahme des Berufungsgerichts für die Beklagte keine massiven Verdachtsmomente dafür, dass die Abwicklungsbeauftragte mit der Darlehensaufnahme zur Zahlung der Finanzierungsvermittlungsprovision ihre rechtlichen Befugnisse aus der Vollmacht missbraucht hat.

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aa) Zu Recht hat das Berufungsgericht solche Verdachtsmomente nicht allein daraus abgeleitet, dass der Finanzierungsantrag der Abwicklungsbeauftragten sich auch auf die Finanzierung einer Vermittlungsprovision in Höhe von 3,8% des Gesamtaufwandes bezog. Bei dem Abschluss des Kreditvertrags handelte es sich um ein alltägliches und normales Geschehen im bankgeschäftlichen Kreditverkehr. Dies schloss auch die zu finanzierenden und der Höhe nach marktüblichen Nebenkosten, wie insbesondere die Kosten der Finanzierungsvermittlung , ein.

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Ein Vollmachtsmissbrauch kann in diesem Zusammenhang nur dann vorliegen , wenn die Vereinbarung und Finanzierung einer solchen Provision von dem Geschäftsbesorgungsvertrag und dem mit diesem Vertrag umzusetzenden Investitionskonzept zum Nachteil des Kapitalanlegers - hier des Klägers - abweicht (vgl. dazu BGH, Urteil vom 27. Juni 2008 - V ZR 83/07, WM 2008, 1703 Rn. 13). Den Abschluss des Finanzierungsvermittlungsvertrags und die Finanzierung des Gesamtaufwands hat der Kläger aber ausdrücklich gewünscht und damit die Abwicklungsbeauftragte bevollmächtigt.

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Ob der Abschluss des Finanzierungsvermittlungsvertrags erforderlich oder wirtschaftlich sinnvoll war, hatte die Beklagte als finanzierende Bank nicht zu prüfen, zumal sie im Zeitpunkt der Darlehensvergabe davon ausgehen durfte , dass der Finanzierungsvermittlungsvertrag bereits abgeschlossen worden war. Davon abgesehen war ihr - auch im Fall einer vom Berufungsgericht angenommenen Kenntnis der Einzelheiten des Prospektinhalts - eine Prüfung der Sinnhaftigkeit des Abschlusses dieses Vertrags gar nicht möglich, weil hierfür ihr möglicherweise verschlossen gebliebene Umstände - wie etwa steuerliche Gründe - maßgeblich gewesen sein könnten.

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bb) Anders als das Berufungsgericht meint, lässt sich die Evidenz eines Vollmachtsmissbrauchs nicht damit begründen, der Beklagten habe sich bei Abschluss des Darlehensvertrags aufdrängen müssen, dass die Finanzierungsvermittlerin ihre vertraglich geschuldeten Leistungen nicht erbracht habe. Unabhängig von der Frage, ob die Abwicklungsbeauftragte durch die Finanzierung einer - unterstellt - nicht geschuldeten Provision in Höhe von 3,8% der gesamten Darlehenssumme die ihr erteilte Vollmacht überhaupt missbraucht hätte, ergaben sich für die Beklagte jedenfalls keine Verdachtsmomente, dass die Finanzierungsvermittlerin ihre vertraglich geschuldeten Leistungen nicht erbracht haben könnte. Das gilt auch dann, wenn man mit dem Berufungsgericht auf der Grundlage des Inhalts des Muster-Finanzierungsvermittlungsvertrages davon ausgeht, dass sie eine Vermittlungstätigkeit erbringen musste.

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(1) Die Vermittlungstätigkeit erfordert, dass der Makler auf den potenziellen Vertragspartner mit dem Ziel einwirkt, die Abschlussbereitschaft für den be- absichtigten Hauptvertrag herbeizuführen (Senatsurteil vom 14. Juni 2016 - XI ZR 483/14, WM 2016, 1437 Rn. 32 mwN). Dabei kann der die Vergütungspflicht auslösende Maklervertrag auch noch zeitlich nach bereits erfolgter Maklerleistung abgeschlossen werden (vgl. Senatsurteil aaO mwN). Um die Provision zu verdienen, reicht es aus, wenn die Maklerleistung neben anderen Bedingungen für den Abschluss des Hauptvertrags zumindest mitursächlich geworden ist. Sie braucht nicht die einzige und nicht die hauptsächliche Ursache zu sein. Beim Vermittlungsmakler genügt es, dass seine Tätigkeit die Abschlussbereitschaft des Dritten irgendwie gefördert hat, der Makler also beim Vertragsgegner ein Motiv gesetzt hat, das nicht völlig unbedeutend war (Senatsurteil aaO mwN).

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(2) Vor diesem Hintergrund musste sich der Beklagten das Fehlen einer zumindest mitursächlichen Vermittlungsleistung der Finanzierungsvermittlerin - anders als das Berufungsgericht meint - nicht deshalb aufdrängen, weil die Finanzierungsvermittlerin die streitgegenständlichen Darlehensverträge nicht mit ihr verhandelt hat.

29

Das Berufungsgericht verkennt, dass bereits die vorab erzielte allgemeine Finanzierungsabsprache auf eine Vermittlungsleistung zugunsten aller künftigen Erwerber - und damit auch zugunsten des Klägers - zurückzuführen ist. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte gegenüber der Finanzierungsvermittlerin bereits vor Vertriebsbeginn ihre Bereitschaft erklärt , den Erwerbern von Wohnungen in dem Appartementhaus zu nicht näher festgestellten Bedingungen eine Finanzierung anzubieten. Einer Vermittlungsleistung zugunsten des Klägers steht nicht entgegen, dass die Abwicklungsbeauftragte das Angebot des Klägers zum Abschluss des Geschäftsbesorgungsvertrages erst nach dem Zeitpunkt der Bestätigung der allgemeinen Finanzierungsbereitschaft durch die Beklagte angenommen hat und der Kläger damit erst zu diesem Zeitpunkt als Erwerber feststand. Auch spielt es keine Rolle, dass sich die in der allgemeinen Finanzierungsabsprache benannten Konditionen lediglich auf den damaligen Zeitpunkt bezogen haben dürften. Letzteres entsprach der Vorgabe an die Finanzierungsvermittlerin, Darlehen zu jeweils marktüblichen Bedingungen zu beschaffen. Dass die im Juni 1995 und Dezember 1995/Januar 1996 geschlossenen Darlehensverträge dieser Vorgabe nicht entsprochen hätten, macht der Kläger nicht geltend.

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Selbst wenn diese Absprache, wie der Kläger behauptet und das Berufungsgericht offen gelassen hat, nicht von der Finanzierungsvermittlerin, sondern ebenfalls von der Abwicklungsbeauftragten getroffen worden sein sollte, hätten sich der Beklagten keine Zweifel an der Vergütungspflicht aufdrängen müssen. Vermittlungsleistungen müssen nicht höchstpersönlich erbracht werden. Nach der Konzeption des Anlagemodells sollten die Anleger - wie auch vorliegend geschehen - allein die Abwicklungsbeauftragte mit dem Abschluss von Darlehensverträgen bevollmächtigen. Dann ist es aber nicht bedenklich, wenn die finanzierende Bank auch nur unmittelbar mit dieser die allgemeinen Konditionen für die Zwischen- und Endfinanzierung verhandelt und ihr von dieser die konkrete Finanzierungsanfrage und die Bonitätsunterlagen zugeleitet werden. Aus Sicht der Bank liegt es nahe, dass die Abwicklungsbeauftragte dabei mit Wissen und im Einverständnis der Finanzierungsvermittlerin als deren Erfüllungsgehilfin agiert. Dies wird hier durch das Finanzierungsbestätigungsschreiben verdeutlicht, das die Beklagte, obwohl die zugrunde liegenden Verhandlungen nach der Behauptung des Klägers mit der Abwicklungsbeauftragten geführt worden sein sollen, an die Finanzierungsvermittlerin richtete.

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c) Mangels weiterer vom Berufungsgericht festgestellter oder vom Kläger behaupteter Umstände kann damit ein für die Beklagte offensichtlicher Vollmachtsmissbrauch durch die Abwicklungsbeauftragte nicht angenommen wer- den. Entgegen der Revisionserwiderung hat auch das Landgericht nicht festgestellt , dass der Beklagten der Vollmachtsmissbrauch positiv bekannt war. Mangels tatsächlicher Grundlage handelt es sich bei dieser Annahme des Landgerichts nicht um eine tatsächliche Feststellung, sondern lediglich um eine - nicht haltbare - Schlussfolgerung.

III.

32

Der angefochtene Beschluss ist deshalb aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache hinsichtlich des Vorliegens einer Rechtsscheinvollmacht und mangels Feststellungen zu den Schadensersatzansprüchen nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).