Bundesgerichtshof Urteil, 29. März 2011 - VI ZR 117/10

bei uns veröffentlicht am29.03.2011
vorgehend
Landgericht Berlin, 18 O 226/08, 01.10.2009
Kammergericht, 27 U 128/09, 13.04.2010

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VI ZR 117/10 Verkündet am:
29. März 2011
Holmes,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
ArzneimittelG § 84, § 84a, ZPO § 254, § 301, § 538
Werden ein Auskunftsanspruch gemäß § 84a AMG und ein Schadensersatzanspruch
gemäß § 84 AMG im Wege der objektiven Klagehäufung geltend gemacht, darf über
den Auskunftsanspruch grundsätzlich durch Teilurteil entschieden werden.
BGH, Urteil vom 29. März 2011 - VI ZR 117/10 - KG Berlin
LG Berlin
Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 29. März 2011 durch den Vorsitzenden Richter Galke, den Richter
Zoll, die Richterin Diederichsen, den Richter Pauge und die Richterin von Pentz

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 27. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 13. April 2010 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin nimmt die Beklagte, die in Deutschland das Schmerzmittel "VIOXX" vertrieb, das sie im Jahr 2004 nach dem Bekanntwerden möglicher erheblicher Gesundheitsrisiken freiwillig vom Markt nahm, unter dem Gesichtspunkt der Arzneimittelhaftung im Wege der Stufenklage auf Auskunft nach § 84a AMG, Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung, Ersatz immateriellen Schadens sowie Feststellung der Ersatzpflicht hinsichtlich weiterer immaterieller und materieller Schäden in Anspruch.
2
Das Landgericht hat den Auskunftsantrag durch Teilurteil abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Kammergericht dieses Urteil aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Auskunftsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

3
Das Berufungsgericht ist der Auffassung, das Landgericht habe über den Auskunftsantrag verfahrensfehlerhaft durch Teilurteil entschieden. Es sei unzulässig , den Auskunftsanspruch gemäß § 84a AMG im Wege der Stufenklage geltend zu machen, denn eine Stufenklage sei gemäß § 254 ZPO nur zulässig, wenn die Auskunft der Bestimmung des Leistungsanspruchs und nicht - wie im Streitfall - der Beschaffung von Informationen zu seiner Durchsetzung diene. Werde die unzulässige Stufenklage in eine objektive Klagehäufung gemäß § 260 ZPO umgedeutet, stehe dem Erlass eines Teilurteils die Gefahr entgegen , dass dann innerhalb desselben Rechtsstreits einander widersprechende Entscheidungen hinsichtlich des Auskunftsanspruchs und des Schadensersatzanspruchs (§ 84 AMG) ergehen könnten.

II.

4
Die Revision hat Erfolg.
5
Das Berufungsgericht hat die Sache verfahrensfehlerhaft gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 ZPO an das Landgericht zurückverwiesen. Die Vorausset- zungen dieser Vorschrift für eine Zurückverweisung an das erstinstanzliche Gericht , durch die die Klägerin beschwert ist (vgl. BGH, Urteil vom 6. November 2000 - II ZR 67/99, NJW 2001, 1500, 1501), sind nicht erfüllt.
6
1. Eine Zurückverweisung nach § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 7 ZPO kommt als Ausnahme von der in § 538 Abs. 1 ZPO statuierten Verpflichtung des Berufungsgerichts , die notwendigen Beweise zu erheben und in der Sache selbst zu entscheiden, nur in Betracht, wenn das angefochtene Urteil ein entgegen den Voraussetzungen von § 301 ZPO erlassenes Teilurteil ist. Dies ist hier nicht der Fall. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts war das Landgericht nicht aus prozessualen Gründen gehindert, den Auskunftsantrag durch Teilurteil abzuweisen.
7
2. Im Ansatz zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass das Rechtsschutzbegehren der Klägerin als Stufenklage im Sinne des § 254 ZPO unzulässig ist.
8
a) Nach § 254 ZPO kann die bestimmte Angabe der Leistungen, die der Kläger beansprucht, vorbehalten werden, wenn mit der Klage auf Rechnungslegung oder auf Vorlegung eines Vermögensverzeichnisses oder auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung die Klage auf Herausgabe desjenigen verbunden wird, was der Beklagte aus dem zugrunde liegenden Rechtsverhältnis schuldet. Die Besonderheit der Stufenklage liegt nicht in der Zulassung einer Anspruchsverbindung in einer Klage, sondern in erster Linie in der Zulassung eines unbestimmten Antrags entgegen § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Die Stufenklage soll dem Kläger die Prozessführung nicht allgemein erleichtern. Vielmehr muss sein Unvermögen zur bestimmten Angabe der von ihm auf der letzten Stufe seiner Klage beanspruchten Leistung gerade auf den Umständen beruhen, über die er auf der ersten Stufe Auskunft begehrt, bzw. muss das Auskunftsbegeh- ren gerade der Vorbereitung der auf der letzten Stufe noch nachzuholenden bestimmten Angabe dienen (MünchKommZPO/Becker-Eberhard, 3. Aufl., § 254 Rn. 6 f.; Roth in Stein/Jonas, ZPO, 22. Aufl., § 254 Rn. 2; Baumbach /Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 69. Aufl., § 254 Rn. 1). Daraus folgt, dass im Rahmen der Stufenklage die Auskunft lediglich ein Hilfsmittel ist, um die (noch) fehlende Bestimmtheit des Leistungsanspruchs herbeizuführen (Zöller /Greger, ZPO, 28. Aufl., § 254 Rn. 6). Die der Stufenklage eigentümliche Verknüpfung von unbestimmtem Leistungsanspruch und vorbereitendem Auskunftsanspruch steht dagegen nicht zur Verfügung, wenn die Auskunft überhaupt nicht dem Zwecke einer Bestimmbarkeit des Leistungsanspruchs dienen, sondern dem Kläger sonstige mit der Bestimmbarkeit als solcher nicht in Zusammenhang stehende Informationen über seine Rechtsverfolgung verschaffen soll (BGH, Urteile vom 2. März 2000 - III ZR 65/99, NJW 2000, 1645, 1646 und vom 18. April 2002 - VII ZR 260/01, NJW 2002, 2952, 2953).
9
b) Der von der Klägerin geltend gemachte Auskunftsanspruch gemäß § 84a AMG dient nicht der näheren Bestimmung eines noch nicht hinreichend bestimmten Leistungsbegehrens. Die mit Inkrafttreten des Zweiten Gesetzes zur Änderung schadensersatzrechtlicher Vorschriften vom 19. Juli 2002 (BGBl. I S. 2674) - in Anlehnung an die in §§ 8 f. UmweltHG sowie § 35 GenTG getroffenen Regelungen - eingeführte Vorschrift verfolgt im Wesentlichen vielmehr folgende zwei Ziele: Zum einen bezweckt sie die prozessuale Chancengleichheit , weil der Geschädigte in aller Regel den Weg des angewandten Arzneimittels von der ersten Forschung über die Erprobung bis zu dessen konkretem Herstellungsprozess nicht überschauen kann, während die pharmazeutischen Unternehmen - insbesondere zur Frage der Vertretbarkeit ihrer Arzneimittel - den jeweiligen Erkenntnisstand dokumentiert zur Verfügung haben. Im Hinblick darauf hielt es der Gesetzgeber für angebracht, dem Geschädigten die zur Geltendmachung der ihm zustehenden Ansprüche notwendigen Tatsachen zu- gänglich zu machen, um ihn in die Lage zu versetzen, im Einzelnen zu prüfen, ob ihm ein Anspruch aus Gefährdungshaftung zusteht. Zum anderen soll der Auskunftsanspruch die beweisrechtliche Stellung des Geschädigten im Arzneimittelprozess stärken. Der Geschädigte soll in die Lage versetzt werden, alle Fakten zu erlangen, die für die von ihm darzulegenden und zu beweisenden Anspruchsvoraussetzungen notwendig sind oder die er braucht, um die Kausalitätsvermutung des § 84 Abs. 2 AMG in Gang zu setzen.
10
Der Auskunftsanspruch umfasst demzufolge gerade auch die für die Feststellung des Ursachenzusammenhangs maßgeblichen Erkenntnisse und diejenigen Fakten, die für die Abwägung der Vertretbarkeit des Nebenwirkungsspektrums eines Arzneimittels maßgeblich sind. Der für die Beurteilung dieser beiden wesentlichen Aspekte maßgebliche Sachverhalt kann so in den Prozess eingeführt werden (vgl. Gesetzesbegründung der Bundesregierung zum Entwurf eines Zweiten Gesetzes zur Änderung schadensersatzrechtlicher Vorschriften vom 7. Dezember 2001, BT-Drucks. 14/7752, S. 20; Handorn in: Fuhrmann /Klein/Fleischfresser, Arzneimittelrecht, 2010, § 27 Rn. 138; Kloesel /Cyran, Arzneimittelrecht, § 84a AMG, Anm. 1 (Stand: 2010); Sander, Arzneimittelrecht , Stand: Dezember 2008, § 84a AMG, Erl. 1 (Stand: November 2007); Moelle in: Dieners/Reese, Handbuch des Pharmarechts, 2010, S. 831). Da die von dem Geschädigten begehrte Auskunft gemäß § 84a AMG mithin nicht dem Zwecke der Bestimmbarkeit eines Leistungsanspruchs - etwa nach § 84 AMG - dienen, sondern ihm vielmehr sonstige mit der Bestimmbarkeit als solcher nicht in Zusammenhang stehende Informationen zur Rechtsverfolgung verschaffen soll, sind die Voraussetzungen für eine Stufenklage gemäß § 254 ZPO nicht erfüllt (Moelle, aaO). Der dazu - insbesondere in Teilen der arzneimittelrechtlichen Literatur - ohne nähere Begründung vertretenen Gegenmeinung (vgl. Sander, aaO Erl. 3; Kloesel/Cyran, aaO, Anm. 26 (Stand: 2004); Handorn, aaO Rn. 164; Hieke, Die Informationsrechte geschädigter Arzneimit- telverbraucher, 2003, S. 416; Krüger, Arzneimittelgefährdungshaftung nach § 84 AMG unter besonderer Berücksichtigung alternativer Kausalität, 2006, S. 121; vgl. auch Stellungnahme des Bundesrates vom 9. November 2001 zum Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drucks. 14/7752, S. 48) vermag sich der erkennende Senat nicht anzuschließen.
11
c) Nach diesen Grundsätzen ist die vorliegende Klage als Stufenklage im Sinne von § 254 ZPO nicht zulässig. Etwas anderes ergibt sich entgegen der Auffassung der Revision auch nicht daraus, dass die Klägerin im Hinblick auf die Höhe des von ihr begehrten angemessenen Schmerzensgeldes unter anderem Auskunft über den Zeitpunkt begehrt, zu dem die Beklagte Kenntnis von kardiovaskulären Risiken des in dem Medikament VIOXX enthaltenen Wirkstoffs Refocoxib erlangt hat. Dieser Umstand mag für die Begründetheit des Anspruchs, nämlich für den vom Gericht gegebenenfalls zuzusprechenden Betrag eines etwaigen Schmerzensgeldes von Bedeutung sein, für die Zulässigkeit des unbezifferten Schmerzensgeldantrags kommt es darauf nicht an. Zutreffend weist die Revisionserwiderung zudem darauf hin, dass die Klägerin auf diese Auskunft auch nicht etwa deshalb angewiesen ist, um einen Mindestbetrag angeben zu können, denn sie hat den von ihr als angemessen angegebenen Betrag von mindestens 100.000 € unter anderem mit dem Zeitpunkt begründet , zu dem nach ihrem Vorbringen die Beklagte Kenntnis von den behaupteten Risiken erlangt hat. Weiteren Vortrags dazu bedurfte es nicht.
12
3. Der Umstand, dass im vorliegenden Fall eine Stufung der Klageanträge im Sinne des § 254 ZPO nicht in Betracht kommt, hat indessen nicht zur Folge , dass über den Auskunftsanspruch nicht durch Teilurteil entschieden werden darf.
13
a) Die als solche unzulässige Stufenklage ist, wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, in eine - zulässige - Klagehäufung im Sinne des § 260 ZPO umzudeuten. Das Auskunftsbegehren der Klägerin ist zwar, da es, wie dargelegt, nicht der Bezifferbarkeit des Leistungsantrags dient, als erste Stufe einer Stufenklage im Sinne des § 254 ZPO unzulässig. Andererseits ist der Klägerin ein - zumindest für die Rechtsschutzgewährung ausreichendes - berechtigtes Interesse an der begehrten Auskunft nicht abzusprechen. Die Frage, ob ihr gegen die Beklagte ein Anspruch auf Erteilung der begehrten Auskunft tatsächlich zusteht, ist dementsprechend nicht eine solche der Zulässigkeit des Auskunftsanspruchs, sondern der Begründetheit (vgl. BGH, Urteil vom 2. März 2000 - III ZR 65/99, aaO).
14
b) Werden im Wege objektiver Klagehäufung in zulässiger Weise sowohl (zur Vorbereitung eines Schadensersatzbegehrens) ein Auskunftsanspruch als auch der Anspruch auf Schadensersatz geltend gemacht, darf über den Auskunftsantrag vorab durch Teilurteil entschieden werden.
15
aa) Allerdings darf nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung auch bei subjektiver oder objektiver Klagehäufung oder grundsätzlicher Teilbarkeit des Streitgegenstandes ein Teilurteil (§ 301 ZPO) nur ergehen, wenn die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen - auch infolge abweichender Beurteilung durch das Rechtsmittelgericht - ausgeschlossen ist. Eine Gefahr sich widersprechender Entscheidungen ist namentlich dann gegeben, wenn in einem Teilurteil eine Frage entschieden wird, die sich dem Gericht im weiteren Verfahren über andere Ansprüche oder Anspruchsteile noch einmal stellt oder stellen kann. Das gilt auch insoweit, als es um die Möglichkeit einer unterschiedlichen Beurteilung von bloßen Urteilselementen geht, die weder in Rechtskraft erwachsen noch das Gericht nach § 318 ZPO für das weitere Verfahren binden (st. Rspr.; BGH, Urteil vom 26. April 1989 - IVb ZR 48/88, BGHZ 107, 236, 242; Senatsurteile vom 4. Februar 1997 - VI ZR 69/96, VersR 1997, 601, 602 und vom 25. November 2003 - VI ZR 8/03, VersR 2004, 645, 646, jeweils mwN).
16
Eine solche Gefahr besteht bei einer Mehrheit selbständiger prozessualer Ansprüche, wenn zwischen den prozessual selbständigen Ansprüchen eine materiell-rechtliche Verzahnung besteht oder die Ansprüche prozessual in ein Abhängigkeitsverhältnis gestellt sind (BGH, Urteil vom 28. November 2003 - V ZR 123/03, BGHZ 157, 133, 142 f. und vom 7. November 2006 - X ZR 149/04, NJW 2007, Rn. 12). Das ist hier der Fall, weil der mit der Klage geltend gemachte Auskunftsanspruch und das Schadensersatz- sowie das Feststellungsbegehren auf demselben Sachverhalt beruhen und sämtliche Ansprüche auf Gefährdungshaftung nach dem Arzneimittelgesetz (§§ 84 ff. AMG) gestützt sind. Das steht indessen im Streitfall einer isolierten Entscheidung über den Auskunftsanspruch durch Teilurteil gemäß § 301 Abs. 1 Satz 1 ZPO nicht entgegen.
17
bb) Auch bei einer Stufenklage gemäß § 254 ZPO ist es rechtlich nicht ausgeschlossen, dass die maßgeblichen Vorfragen im weiteren Verfahren über den Zahlungsanspruch anders als im Teilurteil beurteilt werden (BGH, Urteile vom 26. April 1989 - IVb ZR 48/88, aaO S. 242 f. und vom 19. Dezember 1969 - V ZR 114/66, WM 1970, 405, 406; Beschluss vom 10. Juni 1999 - VII ZB 17/98, NJW 1999, 3049). Diese Gefahr einander widersprechender Teilurteile über die auf den einzelnen Stufen einer Stufenklage geltend gemachten Ansprüche wird hingenommen. Dasselbe gilt, wenn der Stufenklage ein im Wege der Widerklage erhobener Anspruch oder der im Wege der vor der Stufenwiderklage erhobenen Klage ein Anspruch gegenübersteht, der mit den durch die Stufenklage verfolgten Ansprüchen materiell-rechtlich verknüpft ist. In einem solchen Fall gilt das Teilurteilsverbot bei Gefahr einander widersprechender Entscheidungen, das auch sonst nicht uneingeschränkt besteht (vgl. für den Fall der Verfahrensunterbrechung durch Insolvenz oder Tod eines einfachen Streitgenossen: BGH, Urteil vom 7. November 2006 - X ZR 149/04, aaO Rn. 15 f. mwN), nicht. Anderenfalls könnte in solchen Fällen im Ergebnis weder über die Klage noch über die Widerklage entschieden werden. Denn einerseits dürfte über den Auskunftsanspruch (isoliert) wegen der Gefahr eines Widerspruchs zu der später zu treffenden Entscheidung über den vom Gegner des Auskunftsanspruchs erhobenen Zahlungsanspruch nicht entschieden werden. Andererseits darf auch nicht über die beiden zuvor genannten Ansprüche zusammen entschieden werden, weil dann ein Widerspruch zu der im weiteren Verfahren zu treffenden Entscheidung über den auf der letzten Stufe geltend gemachten Zahlungsanspruch nicht auszuschließen wäre (vgl. BGH, Urteil vom 16. Juni 2010 - VIII ZR 62/09, NJW-RR 2011, 189 Rn. 22 ff.).
18
cc) Nichts anderes kann gelten, wenn ein Auskunftsbegehren gem. § 84a AMG und ein Schadensersatzanspruch gemäß § 84 AMG im Wege der objektiven Klagehäufung geltend gemacht werden. Beide Ansprüche sind materiell -rechtlich verzahnt. Wenn über das Auskunftsbegehren gemäß § 84a AMG nicht vorab durch Teilurteil entschieden werden dürfte, könnten die vom Gesetzgeber verfolgten Ziele einer prozessualen Chancengleichheit und der beweisrechtlichen Besserstellung des Geschädigten für seinen auf § 84 AMG gestützten Schadensersatzanspruch nicht erreicht werden. Ebenso wie bei der Stufenklage ist auch der im Wege objektiver Klagehäufung geltend gemachte Auskunftsanspruch gemäß § 84a AMG lediglich ein Hilfsmittel, um den Leistungsanspruch durchzusetzen. Dieser Leistungsanspruch (hier: das Schadensersatzbegehren der Klägerin), nicht die Auskunft, ist das eigentliche Rechtsschutzziel , das mit der Klage verfolgt wird. Ein etwaiger Widerspruch zwischen den insoweit ergehenden Entscheidungen ist deshalb ebenso zu akzeptieren wie ein Widerspruch hinsichtlich der auf den verschiedenen Stufen der Stufenklage zu treffenden Entscheidungen.
19
4. Der erkennende Senat kann nicht in der Sache selbst entscheiden, da weitere Feststellungen nicht ausgeschlossen sind. Eine Sachentscheidung des Revisionsgerichts gemäß § 563 Abs. 3 ZPO kommt nicht in Betracht, wenn das Sachverhältnis - wie hier - bisher nur vom erstinstanzlichen Gericht festgestellt worden ist und das Berufungsgericht seine Entscheidung auf rein prozessuale Erwägungen gestützt und demgemäß nicht geprüft hat, ob konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen des erstinstanzlichen Gerichts begründen (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Diese Prüfung kann nicht vom Revisionsgericht vorgenommen werden , weil die Ermittlung oder Verneinung konkreter Anhaltspunkte für eine Unrichtigkeit der erstinstanzlichen Tatsachenfeststellungen ihrerseits eine neue Tatsachenfeststellung darstellen kann und damit in die Zuständigkeit des Tatrichters fällt (BGH, Urteil vom 30. Oktober 2007 - X ZR 101/06, VersR 2008, 1122, 1124). Galke Zoll Diederichsen Pauge von Pentz
Vorinstanzen:
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(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:1.die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidung
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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 305/14 Verkündet am: 12. April 2016 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGH

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Wird mit der Klage auf Rechnungslegung oder auf Vorlegung eines Vermögensverzeichnisses oder auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung die Klage auf Herausgabe desjenigen verbunden, was der Beklagte aus dem zugrunde liegenden Rechtsverhältnis schuldet, so kann die bestimmte Angabe der Leistungen, die der Kläger beansprucht, vorbehalten werden, bis die Rechnung mitgeteilt, das Vermögensverzeichnis vorgelegt oder die eidesstattliche Versicherung abgegeben ist.

(1) Ist von mehreren in einer Klage geltend gemachten Ansprüchen nur der eine oder ist nur ein Teil eines Anspruchs oder bei erhobener Widerklage nur die Klage oder die Widerklage zur Endentscheidung reif, so hat das Gericht sie durch Endurteil (Teilurteil) zu erlassen. Über einen Teil eines einheitlichen Anspruchs, der nach Grund und Höhe streitig ist, kann durch Teilurteil nur entschieden werden, wenn zugleich ein Grundurteil über den restlichen Teil des Anspruchs ergeht.

(2) Der Erlass eines Teilurteils kann unterbleiben, wenn es das Gericht nach Lage der Sache nicht für angemessen erachtet.

(1) Das Berufungsgericht hat die notwendigen Beweise zu erheben und in der Sache selbst zu entscheiden.

(2) Das Berufungsgericht darf die Sache, soweit ihre weitere Verhandlung erforderlich ist, unter Aufhebung des Urteils und des Verfahrens an das Gericht des ersten Rechtszuges nur zurückverweisen,

1.
soweit das Verfahren im ersten Rechtszuge an einem wesentlichen Mangel leidet und auf Grund dieses Mangels eine umfangreiche oder aufwändige Beweisaufnahme notwendig ist,
2.
wenn durch das angefochtene Urteil ein Einspruch als unzulässig verworfen ist,
3.
wenn durch das angefochtene Urteil nur über die Zulässigkeit der Klage entschieden ist,
4.
wenn im Falle eines nach Grund und Betrag streitigen Anspruchs durch das angefochtene Urteil über den Grund des Anspruchs vorab entschieden oder die Klage abgewiesen ist, es sei denn, dass der Streit über den Betrag des Anspruchs zur Entscheidung reif ist,
5.
wenn das angefochtene Urteil im Urkunden- oder Wechselprozess unter Vorbehalt der Rechte erlassen ist,
6.
wenn das angefochtene Urteil ein Versäumnisurteil ist oder
7.
wenn das angefochtene Urteil ein entgegen den Voraussetzungen des § 301 erlassenes Teilurteil ist
und eine Partei die Zurückverweisung beantragt. Im Fall der Nummer 3 hat das Berufungsgericht sämtliche Rügen zu erledigen. Im Fall der Nummer 7 bedarf es eines Antrags nicht.

(1) Liegen Tatsachen vor, die die Annahme begründen, dass ein Arzneimittel den Schaden verursacht hat, so kann der Geschädigte von dem pharmazeutischen Unternehmer Auskunft verlangen, es sei denn, dies ist zur Feststellung, ob ein Anspruch auf Schadensersatz nach § 84 besteht, nicht erforderlich. Der Anspruch richtet sich auf dem pharmazeutischen Unternehmer bekannte Wirkungen, Nebenwirkungen und Wechselwirkungen sowie ihm bekannt gewordene Verdachtsfälle von Nebenwirkungen und Wechselwirkungen und sämtliche weiteren Erkenntnisse, die für die Bewertung der Vertretbarkeit schädlicher Wirkungen von Bedeutung sein können. Die §§ 259 bis 261 des Bürgerlichen Gesetzbuchs sind entsprechend anzuwenden. Ein Auskunftsanspruch besteht insoweit nicht, als die Angaben auf Grund gesetzlicher Vorschriften geheim zu halten sind oder die Geheimhaltung einem überwiegenden Interesse des pharmazeutischen Unternehmers oder eines Dritten entspricht.

(2) Ein Auskunftsanspruch besteht unter den Voraussetzungen des Absatzes 1 auch gegenüber den Behörden, die für die Zulassung und Überwachung von Arzneimitteln zuständig sind. Die Behörde ist zur Erteilung der Auskunft nicht verpflichtet, soweit Angaben auf Grund gesetzlicher Vorschriften geheim zu halten sind oder die Geheimhaltung einem überwiegenden Interesse des pharmazeutischen Unternehmers oder eines Dritten entspricht. Ansprüche nach dem Informationsfreiheitsgesetz bleiben unberührt.

(1) Wird infolge der Anwendung eines zum Gebrauch bei Menschen bestimmten Arzneimittels, das im Geltungsbereich dieses Gesetzes an den Verbraucher abgegeben wurde und der Pflicht zur Zulassung unterliegt oder durch Rechtsverordnung von der Zulassung befreit worden ist, ein Mensch getötet oder der Körper oder die Gesundheit eines Menschen nicht unerheblich verletzt, so ist der pharmazeutische Unternehmer, der das Arzneimittel im Geltungsbereich dieses Gesetzes in den Verkehr gebracht hat, verpflichtet, dem Verletzten den daraus entstandenen Schaden zu ersetzen. Die Ersatzpflicht besteht nur, wenn

1.
das Arzneimittel bei bestimmungsgemäßem Gebrauch schädliche Wirkungen hat, die über ein nach den Erkenntnissen der medizinischen Wissenschaft vertretbares Maß hinausgehen oder
2.
der Schaden infolge einer nicht den Erkenntnissen der medizinischen Wissenschaft entsprechenden Kennzeichnung, Fachinformation oder Gebrauchsinformation eingetreten ist.

(2) Ist das angewendete Arzneimittel nach den Gegebenheiten des Einzelfalls geeignet, den Schaden zu verursachen, so wird vermutet, dass der Schaden durch dieses Arzneimittel verursacht ist. Die Eignung im Einzelfall beurteilt sich nach der Zusammensetzung und der Dosierung des angewendeten Arzneimittels, nach der Art und Dauer seiner bestimmungsgemäßen Anwendung, nach dem zeitlichen Zusammenhang mit dem Schadenseintritt, nach dem Schadensbild und dem gesundheitlichen Zustand des Geschädigten im Zeitpunkt der Anwendung sowie allen sonstigen Gegebenheiten, die im Einzelfall für oder gegen die Schadensverursachung sprechen. Die Vermutung gilt nicht, wenn ein anderer Umstand nach den Gegebenheiten des Einzelfalls geeignet ist, den Schaden zu verursachen. Ein anderer Umstand liegt nicht in der Anwendung weiterer Arzneimittel, die nach den Gegebenheiten des Einzelfalls geeignet sind, den Schaden zu verursachen, es sei denn, dass wegen der Anwendung dieser Arzneimittel Ansprüche nach dieser Vorschrift aus anderen Gründen als der fehlenden Ursächlichkeit für den Schaden nicht gegeben sind.

(3) Die Ersatzpflicht des pharmazeutischen Unternehmers nach Absatz 1 Satz 2 Nr. 1 ist ausgeschlossen, wenn nach den Umständen davon auszugehen ist, dass die schädlichen Wirkungen des Arzneimittels ihre Ursache nicht im Bereich der Entwicklung und Herstellung haben.

(1) Liegen Tatsachen vor, die die Annahme begründen, dass ein Arzneimittel den Schaden verursacht hat, so kann der Geschädigte von dem pharmazeutischen Unternehmer Auskunft verlangen, es sei denn, dies ist zur Feststellung, ob ein Anspruch auf Schadensersatz nach § 84 besteht, nicht erforderlich. Der Anspruch richtet sich auf dem pharmazeutischen Unternehmer bekannte Wirkungen, Nebenwirkungen und Wechselwirkungen sowie ihm bekannt gewordene Verdachtsfälle von Nebenwirkungen und Wechselwirkungen und sämtliche weiteren Erkenntnisse, die für die Bewertung der Vertretbarkeit schädlicher Wirkungen von Bedeutung sein können. Die §§ 259 bis 261 des Bürgerlichen Gesetzbuchs sind entsprechend anzuwenden. Ein Auskunftsanspruch besteht insoweit nicht, als die Angaben auf Grund gesetzlicher Vorschriften geheim zu halten sind oder die Geheimhaltung einem überwiegenden Interesse des pharmazeutischen Unternehmers oder eines Dritten entspricht.

(2) Ein Auskunftsanspruch besteht unter den Voraussetzungen des Absatzes 1 auch gegenüber den Behörden, die für die Zulassung und Überwachung von Arzneimitteln zuständig sind. Die Behörde ist zur Erteilung der Auskunft nicht verpflichtet, soweit Angaben auf Grund gesetzlicher Vorschriften geheim zu halten sind oder die Geheimhaltung einem überwiegenden Interesse des pharmazeutischen Unternehmers oder eines Dritten entspricht. Ansprüche nach dem Informationsfreiheitsgesetz bleiben unberührt.

Wird mit der Klage auf Rechnungslegung oder auf Vorlegung eines Vermögensverzeichnisses oder auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung die Klage auf Herausgabe desjenigen verbunden, was der Beklagte aus dem zugrunde liegenden Rechtsverhältnis schuldet, so kann die bestimmte Angabe der Leistungen, die der Kläger beansprucht, vorbehalten werden, bis die Rechnung mitgeteilt, das Vermögensverzeichnis vorgelegt oder die eidesstattliche Versicherung abgegeben ist.

Mehrere Ansprüche des Klägers gegen denselben Beklagten können, auch wenn sie auf verschiedenen Gründen beruhen, in einer Klage verbunden werden, wenn für sämtliche Ansprüche das Prozessgericht zuständig und dieselbe Prozessart zulässig ist.

(1) Wird infolge der Anwendung eines zum Gebrauch bei Menschen bestimmten Arzneimittels, das im Geltungsbereich dieses Gesetzes an den Verbraucher abgegeben wurde und der Pflicht zur Zulassung unterliegt oder durch Rechtsverordnung von der Zulassung befreit worden ist, ein Mensch getötet oder der Körper oder die Gesundheit eines Menschen nicht unerheblich verletzt, so ist der pharmazeutische Unternehmer, der das Arzneimittel im Geltungsbereich dieses Gesetzes in den Verkehr gebracht hat, verpflichtet, dem Verletzten den daraus entstandenen Schaden zu ersetzen. Die Ersatzpflicht besteht nur, wenn

1.
das Arzneimittel bei bestimmungsgemäßem Gebrauch schädliche Wirkungen hat, die über ein nach den Erkenntnissen der medizinischen Wissenschaft vertretbares Maß hinausgehen oder
2.
der Schaden infolge einer nicht den Erkenntnissen der medizinischen Wissenschaft entsprechenden Kennzeichnung, Fachinformation oder Gebrauchsinformation eingetreten ist.

(2) Ist das angewendete Arzneimittel nach den Gegebenheiten des Einzelfalls geeignet, den Schaden zu verursachen, so wird vermutet, dass der Schaden durch dieses Arzneimittel verursacht ist. Die Eignung im Einzelfall beurteilt sich nach der Zusammensetzung und der Dosierung des angewendeten Arzneimittels, nach der Art und Dauer seiner bestimmungsgemäßen Anwendung, nach dem zeitlichen Zusammenhang mit dem Schadenseintritt, nach dem Schadensbild und dem gesundheitlichen Zustand des Geschädigten im Zeitpunkt der Anwendung sowie allen sonstigen Gegebenheiten, die im Einzelfall für oder gegen die Schadensverursachung sprechen. Die Vermutung gilt nicht, wenn ein anderer Umstand nach den Gegebenheiten des Einzelfalls geeignet ist, den Schaden zu verursachen. Ein anderer Umstand liegt nicht in der Anwendung weiterer Arzneimittel, die nach den Gegebenheiten des Einzelfalls geeignet sind, den Schaden zu verursachen, es sei denn, dass wegen der Anwendung dieser Arzneimittel Ansprüche nach dieser Vorschrift aus anderen Gründen als der fehlenden Ursächlichkeit für den Schaden nicht gegeben sind.

(3) Die Ersatzpflicht des pharmazeutischen Unternehmers nach Absatz 1 Satz 2 Nr. 1 ist ausgeschlossen, wenn nach den Umständen davon auszugehen ist, dass die schädlichen Wirkungen des Arzneimittels ihre Ursache nicht im Bereich der Entwicklung und Herstellung haben.

(1) Das Berufungsgericht hat die notwendigen Beweise zu erheben und in der Sache selbst zu entscheiden.

(2) Das Berufungsgericht darf die Sache, soweit ihre weitere Verhandlung erforderlich ist, unter Aufhebung des Urteils und des Verfahrens an das Gericht des ersten Rechtszuges nur zurückverweisen,

1.
soweit das Verfahren im ersten Rechtszuge an einem wesentlichen Mangel leidet und auf Grund dieses Mangels eine umfangreiche oder aufwändige Beweisaufnahme notwendig ist,
2.
wenn durch das angefochtene Urteil ein Einspruch als unzulässig verworfen ist,
3.
wenn durch das angefochtene Urteil nur über die Zulässigkeit der Klage entschieden ist,
4.
wenn im Falle eines nach Grund und Betrag streitigen Anspruchs durch das angefochtene Urteil über den Grund des Anspruchs vorab entschieden oder die Klage abgewiesen ist, es sei denn, dass der Streit über den Betrag des Anspruchs zur Entscheidung reif ist,
5.
wenn das angefochtene Urteil im Urkunden- oder Wechselprozess unter Vorbehalt der Rechte erlassen ist,
6.
wenn das angefochtene Urteil ein Versäumnisurteil ist oder
7.
wenn das angefochtene Urteil ein entgegen den Voraussetzungen des § 301 erlassenes Teilurteil ist
und eine Partei die Zurückverweisung beantragt. Im Fall der Nummer 3 hat das Berufungsgericht sämtliche Rügen zu erledigen. Im Fall der Nummer 7 bedarf es eines Antrags nicht.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
II ZR 67/99 Verkündet am:
6. November 2000
Boppel
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
ZPO §§ 138, 454, 539; KO § 106 Abs. 1 Satz 3

a) Eine Aufhebung und Zurückverweisung durch das Berufungsgericht
(§ 539 ZPO) kann nicht darauf gestützt werden, daß das erstinstanzliche Gericht
einen materiell-rechtlichen Gesichtspunkt verkannt oder eine verfahrensrechtliche
Entscheidung (hier: gemäß § 454 Abs. 1 ZPO) getroffen hat, die
sich noch in den Grenzen des ihm eingeräumten Ermessens hält.

b) Eine Verfügung, die gegen ein Veräußerungsverbot gemäß § 106 Abs. 1
Satz 3 KO verstieß, wird bei dessen Aufhebung zumindest von da an wirksam.

c) Zu den Anforderungen, die an die Schlüssigkeit und die Substantiierung eines
Parteivorbringens (hier: zur Darlehensgewährung eines Treuhandgesellschafters
an die Gesellschaft) zu stellen sind.
BGH, Urteil vom 6. November 2000 - II ZR 67/99 - OLG Frankfurt a.M.
LG Frankfurt a.M.
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 6. November 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Röhricht und
die Richter Dr. Hesselberger, Prof. Dr. Goette, Dr. Kurzwelly und Kraemer

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 3. Februar 1999 aufgehoben, soweit zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Beklagte war ursprünglich geschäftsführende Alleingesellschafterin der von ihr im Jahre 1988 treuhänderisch für den Widerbeklagten zu 2 gegründeten P. GmbH mit einem Stammkapital von 100.000,-- DM. Im November 1989 bestellte sie den Widerbeklagten zu 2 zum weiteren Geschäftsführer und beschloß eine Stammkapitalerhöhung um weitere
100.000,-- DM, wovon sie und der Widerbeklagte zu 2 Anteile von je 50.000,-- DM übernehmen sollten. Die Kapitalerhöhung wurde zum Handelsregister angemeldet. Am 7. Dezember 1989 zahlte die Beklagte an die GmbH 50.000,-- DM, die im Jahresabschluß der GmbH als Darlehen bilanziert wurden. Durch Gesellschafterbeschluß vom Oktober 1991 berief die Beklagte den Widerbeklagten zu 2 aufgrund inzwischen entstandener Streitigkeiten mit ihm als Geschäftsführer ab. Es gelang ihm erst Ende 1994, die Verurteilung der Beklagten zu seiner Wiederbestellung als Geschäftsführer aufgrund des mit ihr geschlossenen Treuhandvertrages zu erwirken. Zuvor hatte sie im Juli 1994 zusammen mit zwei weiteren Kommanditisten und der GmbH als Komplementärin die P. GmbH & Co. KG gegründet. Anfang 1995 wurde sie zur Unterlassung weiterer Geschäftsführertätigkeit für die GmbH und die KG sowie zur Übertragung des von ihr treuhänderisch gehaltenen GmbH-Anteils von 100.000,-- DM auf den Widerbeklagten zu 2 verurteilt. Im Sommer 1995 schied die GmbH aus der KG aus, die deshalb aufgelöst und am 4. August 1995 im Handelsregister gelöscht wurde. Auf den Konkursantrag eines Gläubigers der GmbH wurde ihr gegenüber am 18. Dezember 1995 ein allgemeines Veräußerungsverbot erlassen und ein Sequester bestellt. Am 20. Juni 1996 wurde der Konkursantrag unter Aufhebung der angeordneten Sicherungsmaßnahmen mangels Masse abgewiesen.
Mit der Klage hat die Klägerin, deren Geschäftsführerin die Ehefrau des Widerbeklagten zu 2 ist, von der Beklagten aus abgetretenem Recht des Widerbeklagten zu 2 sowie der GmbH und der KG Schadensersatz in Höhe von 78.563,34 DM begehrt, weil die Beklagte die Gerichts- und Anwaltskosten für ihre Rechtsstreitigkeiten mit dem Widerbeklagten zu 2 unberechtigt aus Gesellschaftsmitteln bezahlt habe. Die Beklagte hat u.a. die Wirksamkeit der Ab-
tretungserklärungen der GmbH und der KG vom 1. März 1995 bestritten, weil diese rückdatiert und in Wahrheit während der Sequestration vorgenommen worden seien. Widerklagend verlangt sie von der Klägerin und dem Widerbeklagten zu 2 gesamtschuldnerisch Rückzahlung des angeblich von ihr in dessen Auftrag der GmbH gewährten Darlehens von 50.000,-- DM, dessen Rückzahlung auch die Klägerin gemäß § 419 a.F. BGB schulde, weil diese mit dem angeblichen Erwerb etwaiger Schadensersatzforderungen das gesamte noch vorhandene Gesellschaftsvermögen der GmbH und der KG übernommen habe.
Das Landgericht hat die Klage und die Widerklage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten in vollem Umfang und die Berufung der Klägerin in Höhe einer Teilforderung von 9.076,72 DM aus abgetretenem Recht des Widerbeklagten zu 2 zurückgewiesen. Im übrigen hat es das erstinstanzliche Urteil in Anwendung von § 539 ZPO aufgehoben und die Sache an das Landgericht zurückverwiesen. Dagegen richtet sich die Revision der Beklagten im Umfang ihrer Beschwer.

Entscheidungsgründe:


Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, soweit es zum Nachteil der Beklagten erkannt hat.
A. Zur Klage:
I. Das Berufungsgericht hat - insoweit von der Revision nicht beanstandet - festgestellt, sämtliche Einzelpositionen der Klage mit Ausnahme des erstinstanzlich im Ergebnis zu Recht abgewiesenen Teils von 9.076,72 DM seien von der Klägerin allein auf abgetretenes Recht der GmbH und/oder der KG gestützt. Die erstinstanzliche Abweisung dieser verbleibenden Ansprüche - so meint das Berufungsgericht - beruhe auf einem doppelten Verfahrensfehler des Landgerichts, der zur Aufhebung und Zurückverweisung gemäß § 539 ZPO führen müsse. Zum einen habe das Landgericht, das die Abtretungserklärungen für rückdatiert und wegen des bei ihrer Abgabe bestehenden Veräußerungsverbots (§ 106 Abs. 1 Satz 2 KO) für unwirksam erachtet habe, die aktenkundige , unstreitige und für das Urteil entscheidende Tatsache übersehen bzw. übergangen, daß das Veräußerungsverbot durch den Beschluß des Konkursgerichts vom 20. Juni 1996 aufgehoben und die Zession dadurch rückwirkend wirksam geworden sei. Zum anderen sei das Landgericht in fehlerhafter Anwendung des § 454 ZPO von einer Rückdatierung der Abtretungsurkunde ausgegangen , indem es die Aussage der dazu als Partei zu vernehmenden - seinerzeit in den USA weilenden - Geschäftsführerin der Klägerin als verweigert angesehen habe, obwohl diese sich zu den verschiedenen vom Landgericht bestimmten Terminen jeweils - zum Teil aus Gesundheitsgründen - für verhindert erklärt und um Terminsverlegung gebeten habe. Zudem habe sie in der Vorinstanz die Beweisfrage zuletzt schriftlich beantwortet und ein ärztliches Attest angekündigt, das sie in zweiter Instanz nachgereicht habe.
II. Die Revision rügt zu Recht, daß die vom Berufungsgericht ausgesprochene Zurückverweisung der Sache, durch die die Beklagte beschwert ist (vgl. z.B. BGH, Urt. v. 5. November 1997 - XII ZR 290/95, NJW 1998, 613 f.), in § 539 ZPO keine Grundlage findet.

1. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind die Voraussetzungen des § 539 ZPO, der eine Ausnahme von der Verpflichtung des Berufungsgerichts zu erneuter vollständiger Verhandlung und Entscheidung der Sache (§ 537 ZPO) statuiert, vom Berufungsgericht anhand eines strengen Maßstabes zu prüfen (vgl. BGH, Urt. v. 3. November 1992 - VI ZR 361/91, NJW 1993, 538 m.w.N.). Ein Fehler im Sinne des § 539 ZPO ist nur dann gegeben , wenn das Verfahren des ersten Rechtszuges an einem so erheblichen Mangel leidet, daß es keine ordnungsgemäße Grundlage für eine instanzbeendende Entscheidung sein kann (Sen.Urt. v. 7. Juni 1993 - II ZR 141/92, NJW 1993, 2318 f.). Daraus folgt, daß es sich um einen eindeutigen Verfahrensfehler handeln muß. Ein Fehler in der Anwendung des materiellen Rechts genügt dafür ebensowenig wie eine verfahrensrechtliche Maßnahme, die sich (noch) im Rahmen des dem Tatrichter eingeräumten Ermessens hält (vgl. Senat aaO). Zwar kann es einen schweren Verfahrensfehler im Sinne des § 539 ZPO darstellen, wenn das erstinstanzliche Gericht den Anspruch der Partei auf rechtliches Gehör dadurch verletzt, daß es den Kern ihres Vorbringens verkennt und daher eine entscheidungserhebliche Frage verfehlt. Das ist hingegen nicht der Fall, wenn es die sachlich-rechtliche Relevanz eines Parteivorbringens verkennt und ihm deshalb keine Bedeutung beimißt (vgl. BGH, Urt. v. 3. November 1992 aaO; v. 19. März 1998 - VII ZR 116/97, NJW 1998, 1053). Ob ein Verfahrensfehler vorliegt, ist allein aufgrund des materiell-rechtlichen Standpunkts des Erstrichters zu beantworten, und zwar auch dann, wenn dieser Standpunkt verfehlt ist und das Berufungsgericht ihn nicht teilt (Senat aaO, m.w.N.).
2. Nach diesen Grundsätzen ist ein wesentlicher Mangel des erstinstanzlichen Verfahrens (§ 539 ZPO) hier nicht ersichtlich.

a) Im Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils ist ausdrücklich festgestellt , der Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen der GmbH sei durch Beschluß des AmtsgerichtsW. (2 N 71/95) - nach vorangegangener Sequestrationsanordnung vom 18. Dezember 1995 - mangels Masse abgewiesen worden. Daß damit auch die Aufhebung der gemäß § 106 KO getroffenen Sicherungsmaßnahmen einherging, versteht sich von selbst (vgl. Kuhn/Uhlenbruck, KO 11. Aufl. § 107 Rdn. 31) und ergibt sich hier aus der von der Beklagten vorgelegten und vom Landgericht mit Aktenzeichen zitierten Beschlußkopie. Ob dadurch die nach der Beweiswürdigung des Landgerichts während der Dauer des Veräußerungsverbots vereinbarte Zession der Gesellschaftsforderungen wirksam geworden ist, wie das Berufungsgericht meint, ist eine materiell-rechtliche Frage, deren Verkennung durch das Landgericht keinen Verfahrensfehler darstellt.
Infolgedessen ist hier nicht über die von der Revision vorsorglich zur Überprüfung des Senates gestellten Rechtsfragen zu entscheiden, ob die gegen ein Veräußerungsverbot gemäß § 106 Abs. 1 Satz 3 KO bei gleichzeitiger Sequestration verstoßende Verfügung entsprechend § 7 KO zu behandeln ist (vgl. Gerhardt, ZIP 1982, 1 ff. ; offengelassen in BGHZ 135, 140, 143; 140, 54) und deshalb bei Aufhebung der Maßnahmen nur mit Wirkung ex nunc wirksam werden kann (vgl. Jaeger/Henckel, KO 9. Aufl. § 7 Rdn. 29; Kuhn/Uhlenbruck aaO, § 7 Rdn. 7; Eickmann in: Heidelberger Kommentar zur InsO, § 81 Rdn. 9), oder ob es sich um ein relatives Veräußerungsverbot i.S.v. §§ 135 f. BGB zugunsten der späteren Konkursgläubiger handelt, dessen endgültige Wirkung
erst eintritt, wenn es zur Konkurseröffnung kommt (so die h.M.; vgl. die Nachw. bei Kuhn/Uhlenbruck aaO, § 106 Rdn. 4). Da es hier nicht zur Konkurseröffnung kam, ist die Abtretung seitens der GmbH nach beiden Auffassungen spätestens mit Aufhebung der Sicherungsmaßnahmen wirksam geworden. Auf das Vermögen der KG bezog sich das Veräußerungsverbot ohnehin nicht.

b) Ebensowenig liegt ein die Zurückverweisung gemäß § 539 ZPO tragender Mangel des erstinstanzlichen Verfahrens darin, daß das Landgericht die nach seiner Ansicht entscheidungserhebliche, unter den Parteien streitige Rückdatierung der Abtretungserklärung bzw. deren Vornahme in der Zeit des Veräußerungsverbots in Anwendung der §§ 454 Abs. 1, 446 ZPO für erwiesen erachtet hat. Gemäß § 454 ZPO entscheidet der Tatrichter unter Berücksichtigung aller Umstände "nach freiem Ermessen", ob die Aussage einer im Vernehmungstermin ausgebliebenen Partei als verweigert anzusehen ist. Das Berufungsgericht läßt schon nicht erkennen, daß es diesen Ermessensspielraum berücksichtigt hat. Im übrigen ist dessen Überschreitung hier auch nicht ersichtlich. Das Landgericht hat die Geschäftsführerin der Klägerin in der Zeit vom Juni 1997 bis Februar 1998 zu insgesamt vier Terminen geladen. Sie hat sich nicht etwa generell wegen ihres Auslandsaufenthalts, sondern jeweils nur von Fall zu Fall mit Hinweis auf Geschäftsreisen oder gesundheitliche Gründe für verhindert erklärt. Selbst auf die Mitteilung des Landgerichts, es werde bei erneutem Ausbleiben im letzten Termin vom 2. Februar 1998 gemäß § 454 ZPO verfahren, hat sie mit Telefax vom 1. Februar 1998 lediglich ein ärztliches Attest angekündigt, dessen spätere Vorlegung in zweiter Instanz das Landgericht nicht vorhersehen mußte. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts mußte sich das Landgericht auch mit der schriftlichen Beantwortung der Beweisfrage nicht begnügen. § 454 Abs. 1 ZPO stellt auf das "Ausbleiben" der
Partei im Termin ab, weil es für die Parteivernehmung in besonderem Maße eines persönlichen Eindrucks des Gerichts bedarf. Eine schriftliche Stellungnahme gemäß § 377 Abs. 3 ZPO ist in § 451 ZPO nicht vorgesehen.
3. Die angefochtene Entscheidung gemäß § 539 ZPO kann daher nicht bestehen bleiben. Eine abschließende revisionsgerichtliche Entscheidung kommt bei einer kassatorischen Entscheidung des Berufungsgerichts nur ausnahmsweise dann in Betracht, wenn bereits feststeht, daß das Berufungsgericht im Falle einer Zurückverweisung nicht zu einem anderen Ergebnis gelangen könnte (vgl. BGH, Urt. v. 22. Januar 1997 - VIII ZR 339/95, WM 1997, 1713, 1716). Das ist hier nicht der Fall.
Die Sache ist daher insoweit an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
B. Zur Widerklage:
I. Das Berufungsgericht hat gemeint, die Beklagte habe in Anbetracht des Fehlens eines schriftlichen Darlehensvertrags schon nicht hinreichend dargetan und unter Beweis gestellt, daß sie der GmbH mit ihrer Zahlung von 50.000,-- DM am 7. Dezember 1989 ein Darlehen gewährt habe. Vielmehr sei davon auszugehen, daß die Beklagte die Zahlung auf den von ihr übernommenen Anteil von 50.000,-- DM des erhöhten Kapitals gemäß notariellem Kapitalerhöhungsbeschluß vom 28. November 1989 geleistet habe. Darauf deute auch eine Rangrücktrittserklärung der Beklagten vom 28. Februar 1990 hin. Die Bilanzierung als Darlehen ändere an der wahren Rechtsnatur der Zuwendung nichts. Die fragliche Haftung der Klägerin aus Vermögensübernahme
(§ 419 BGB) könne daher dahinstehen. Auch einen Erstattungsanspruch gegenüber dem Widerbeklagten zu 2 aus dem Treuhandverhältnis habe die Beklagte nicht schlüssig dargelegt, weil sie mit der Übernahme des neuen Geschäftsanteils auf eigene Rechnung gehandelt habe, nachdem der Beklagte es nach ihrem Vortrag abgelehnt habe, der GmbH die 50.000,-- DM zur Verfügung zu stellen.
II. Das hält den Angriffen der Revision ebenfalls nicht stand.
1. Zu Recht rügt die Revision, das Berufungsgericht sei verfahrensfehlerhaft von einem Vollzug der Kapitalerhöhung auf 200.000,-- DM ausgegangen , den keine der Parteien behauptet habe. Das Berufungsgericht hat zwar unter Bezugnahme auf die von der Beklagten vorgelegte, notariell beglaubigte Anmeldungsurkunde vom 28. November 1989 tatbestandlich (§ 314 ZPO) festgestellt , die Kapitalerhöhung sei zum Handelsregister angemeldet worden. Vollzogen wird diese aber erst mit Eintragung (§§ 54 Abs. 3, 57 GmbHG). Bis dahin können der Kapitalerhöhungsbeschluß jederzeit aufgehoben und der Eintragungsantrag zurückgezogen werden (vgl. Senat BGHZ 140, 258, 260).
2. Zu Recht rügt die Revision weiter, das Berufungsgericht habe die Anforderungen an die Darlegungslast der Beklagten zu dem Darlehenscharakter der Zuwendung überspannt (§ 138 ZPO). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs genügt für die Schlüssigkeit der Vortrag von Tatsachen, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nur im Fall ihrer Relevanz für die Rechtsfolgen erforderlich.
Die Beklagte hat vorgetragen, sie habe den Betrag als Darlehen einbezahlt , weil die Hausbank der GmbH im Dezember 1998 eine Erweiterung des Kreditrahmens der GmbH von einem Gesellschafterzuschuß abhängig gemacht habe. Der Widerbeklagte zu 2 habe sich dazu zwar nicht bereit erklärt, er habe an diesem Gespräch aber teilgenommen und einer Darlehensgewährung zugestimmt. Zum Beweis dafür hat die Beklagte zwei Mitarbeiter der Bank als Zeugen benannt und die Parteivernehmung des Beklagten zu 2 beantragt. Weiter
hat sie ihre Mutter als Zeugin dafür benannt, daß diese ihr den Betrag zu dem verabredeten Zweck einer Darlehensgewährung an die GmbH zur Verfügung gestellt habe. Außerdem hat die Beklagte auf die Bilanzierung als Darlehen verwiesen.
Dieser Vortrag ist schlüssig. Das Fehlen eines schriftlichen Darlehensvertrages steht dem nicht entgegen, sondern hätte erst nach Ausschöpfen der angetretenen Beweise ergänzend verwertet werden dürfen. Unverständlich ist im übrigen der Hinweis des Berufungsgerichts auf die Rangrücktrittserklärung der Beklagten vom 28. Februar 1990, weil diese gerade für das behauptete Darlehen spricht.
3. Schlüssig dargelegt ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts auch der Anspruch gegen den Widerbeklagten zu 2. Nach Ziff. 9 des vorgelegten Treuhandvertrages hat der Treugeber der Treuhänderin alle in seinem Interesse gemachten Aufwendungen zu ersetzen. Soweit das Berufungsgericht darauf abstellt, daß der Widerbeklagte zu 2 eine liquiditätserhöhende Zahlung aus eigenen Mitteln abgelehnt habe, verkürzt es den Vortrag der Beklagten, wonach der Widerbeklagte zu 2 bei dem Gespräch mit der Bank sich damit einverstanden erklärt habe, daß die Beklagte "in die Bresche sprang", um die wirtschaftliche Stabilität der GmbH nicht zu gefährden. Nach diesem Vortrag durfte die Beklagte das Verhalten des Widerbeklagten zu 2 auf der Grundlage des Treuhandvertrages durchaus so verstehen, daß sie das Darlehen auch in seinem Interesse und Auftrag gewähren solle. Ob dies hier so war, ist erst nach Ausschöpfung der Beweise durch den Tatrichter abschließend zu beurteilen.
4. Zur etwaigen Haftung der Klägerin aus Vermögensübernahme gemäß § 419 BGB i.d.F. bis zum 31. Dezember 1998 (Art. 223 a EGBGB) wegen des Erwerbs der Schadensersatzforderungen der GmbH und der KG gegen die Beklagte hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus konsequent - keine Feststellungen getroffen. Das wird nachzuholen sein.
Röhricht Hesselberger Goette
Kurzwelly Kraemer

(1) Das Berufungsgericht hat die notwendigen Beweise zu erheben und in der Sache selbst zu entscheiden.

(2) Das Berufungsgericht darf die Sache, soweit ihre weitere Verhandlung erforderlich ist, unter Aufhebung des Urteils und des Verfahrens an das Gericht des ersten Rechtszuges nur zurückverweisen,

1.
soweit das Verfahren im ersten Rechtszuge an einem wesentlichen Mangel leidet und auf Grund dieses Mangels eine umfangreiche oder aufwändige Beweisaufnahme notwendig ist,
2.
wenn durch das angefochtene Urteil ein Einspruch als unzulässig verworfen ist,
3.
wenn durch das angefochtene Urteil nur über die Zulässigkeit der Klage entschieden ist,
4.
wenn im Falle eines nach Grund und Betrag streitigen Anspruchs durch das angefochtene Urteil über den Grund des Anspruchs vorab entschieden oder die Klage abgewiesen ist, es sei denn, dass der Streit über den Betrag des Anspruchs zur Entscheidung reif ist,
5.
wenn das angefochtene Urteil im Urkunden- oder Wechselprozess unter Vorbehalt der Rechte erlassen ist,
6.
wenn das angefochtene Urteil ein Versäumnisurteil ist oder
7.
wenn das angefochtene Urteil ein entgegen den Voraussetzungen des § 301 erlassenes Teilurteil ist
und eine Partei die Zurückverweisung beantragt. Im Fall der Nummer 3 hat das Berufungsgericht sämtliche Rügen zu erledigen. Im Fall der Nummer 7 bedarf es eines Antrags nicht.

(1) Ist von mehreren in einer Klage geltend gemachten Ansprüchen nur der eine oder ist nur ein Teil eines Anspruchs oder bei erhobener Widerklage nur die Klage oder die Widerklage zur Endentscheidung reif, so hat das Gericht sie durch Endurteil (Teilurteil) zu erlassen. Über einen Teil eines einheitlichen Anspruchs, der nach Grund und Höhe streitig ist, kann durch Teilurteil nur entschieden werden, wenn zugleich ein Grundurteil über den restlichen Teil des Anspruchs ergeht.

(2) Der Erlass eines Teilurteils kann unterbleiben, wenn es das Gericht nach Lage der Sache nicht für angemessen erachtet.

Wird mit der Klage auf Rechnungslegung oder auf Vorlegung eines Vermögensverzeichnisses oder auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung die Klage auf Herausgabe desjenigen verbunden, was der Beklagte aus dem zugrunde liegenden Rechtsverhältnis schuldet, so kann die bestimmte Angabe der Leistungen, die der Kläger beansprucht, vorbehalten werden, bis die Rechnung mitgeteilt, das Vermögensverzeichnis vorgelegt oder die eidesstattliche Versicherung abgegeben ist.

(1) Die Erhebung der Klage erfolgt durch Zustellung eines Schriftsatzes (Klageschrift).

(2) Die Klageschrift muss enthalten:

1.
die Bezeichnung der Parteien und des Gerichts;
2.
die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs, sowie einen bestimmten Antrag.

(3) Die Klageschrift soll ferner enthalten:

1.
die Angabe, ob der Klageerhebung der Versuch einer Mediation oder eines anderen Verfahrens der außergerichtlichen Konfliktbeilegung vorausgegangen ist, sowie eine Äußerung dazu, ob einem solchen Verfahren Gründe entgegenstehen;
2.
die Angabe des Wertes des Streitgegenstandes, wenn hiervon die Zuständigkeit des Gerichts abhängt und der Streitgegenstand nicht in einer bestimmten Geldsumme besteht;
3.
eine Äußerung dazu, ob einer Entscheidung der Sache durch den Einzelrichter Gründe entgegenstehen.

(4) Außerdem sind die allgemeinen Vorschriften über die vorbereitenden Schriftsätze auch auf die Klageschrift anzuwenden.

(5) Die Klageschrift sowie sonstige Anträge und Erklärungen einer Partei, die zugestellt werden sollen, sind bei dem Gericht schriftlich unter Beifügung der für ihre Zustellung oder Mitteilung erforderlichen Zahl von Abschriften einzureichen. Einer Beifügung von Abschriften bedarf es nicht, soweit die Klageschrift elektronisch eingereicht wird.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 65/99
Verkündet am:
2. März 2000
F r e i t a g
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
------------------------------------

a) Eine Stufenklage im Sinne des § 254 ZPO ist unzulässig, wenn die Auskunft
nicht dem Zweck einer Bestimmbarkeit des Leistungsanspruchs
dienen, sondern dem Kläger sonstige mit der Bestimmbarkeit als solcher
nicht in Zusammenhang stehende Informationen über seine Rechtsverfolgung
verschaffen soll.

b) Die Unzulässigkeit der Stufung steht einer Sachentscheidung über den
in der Klage enthaltenen Auskunftsanspruch nicht entgegen.
BGH, Urteil vom 2. März 2000 - III ZR 65/99 - OLG Karlsruhe
LG Karlsruhe
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 2. März 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne und die Richter
Dr. Wurm, Streck, Schlick und Dörr

für Recht erkannt:
Die Revision des Klägers gegen das Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 17. Dezember 1998 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß der Auskunftsanspruch als unbegründet abgewiesen wird.
Der Kläger hat die Kosten des Revisionsrechtszuges zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


Der Kläger ist Richter (Besoldungsgruppe R 2) in der Sozialgerichtsbarkeit des beklagten Landes. Er bewarb sich um die ausgeschriebene Stelle eines Präsidenten des Sozialgerichts (R 3), die jedoch anderweitig vergeben wurde. Mit der Behauptung, in dem Besetzungsverfahren seien Amtspflichtverletzungen zu seinen Lasten begangen worden, hat der Kläger gegen das beklagte Land Stufenklage mit einem - im ersten Rechtszug teilweise einseitig für erledigt erklärten - Antrag auf Auskunft über nähere Einzelheiten des Verfahrensablaufs und einem unbezifferten Antrag auf Schadensersatz erhoben.
Das Landgericht hat den Auskunftsantrag als unbegründet und den Zahlungsantrag als unzulässig abgewiesen.
Hiergegen hat der Kläger Berufung mit folgenden Anträgen eingelegt:
"I. Das Urteil des Landgerichts K. vom 03.04.1998, ..., wird aufgehoben. II. Der Beklagte wird verurteilt, dem Kläger Auskunft über die Besetzungsvorgänge hinsichtlich der Besetzung der im Staatsanzeiger von Baden-Württemberg vom 01.10.1994 ausgeschriebenen Stelle des Präsidenten des Sozialgerichts M. insbesondere durch Beantwortung folgender Fragen zu erteilen: 1. Anhand welcher Kriterien wurde über die Besetzung der Stelle entschieden? 2. Wurden vor der Besetzung der Stelle Anlaßbeurteilungen für die jeweiligen Bewerber erstellt?`
9. Durch welche konkreten Kriterien wurde Herr R. besser als der Kläger eingeschätzt? 10. Hätte das Land Baden-Württemberg sich bei Nichternennung des Herrn R. für den Mitbewerber oder für den Kläger entschieden, ggf. nach welchen Kriterien? 11. Gab es für den Mitbewerber eine Anlaßbeurteilung oder dienstliche Beurteilung? Mit welchem Ergebnis endete diese ? III. Es wird festgestellt, daß der Rechtsstreit hinsichtlich der Klageanträge Ziff. 1, Unterziffer 3-8 (Klageschrift vom 16.12.1997) erledigt ist. IV. Stufe 2: Der Beklagte wird ggf. nach Erfüllung oder Erledigung des Klageantrags Ziff. II verurteilt, dem Kläger den Schaden zu ersetzen , der dem Kläger dadurch entstanden ist oder dadurch entstehen wird, daß anstelle des Klägers ein anderer Bewerber zum Präsidenten des Sozialgerichts M. ernannt wurde. V. Hilfsweise: Der Rechtsstreit wird an das Verwaltungsgericht K. hinsichtlich des Klageantrags II (Auskunftsanspruch) verwiesen."
Das Berufungsgericht hat die Klage in vollem Umfang als unzulässig abgewiesen. Mit der zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Anträge weiter.

Entscheidungsgründe


Die Revision hat im Ergebnis keinen Erfolg. Allerdings ist der Auskunftsanspruch nicht unzulässig, sondern unbegründet; insoweit ist das landgerichtliche Urteil in vollem Umfang wiederherzustellen.
1. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß das Rechtsschutzbegehren des Klägers als Stufenklage im Sinne des § 254 ZPO unzulässig ist.

a) Nach § 254 ZPO kann die bestimmte Angabe der Leistungen, die der Kläger beansprucht, vorbehalten werden, wenn mit der Klage auf Rechnungslegung oder auf Vorlegung eines Vermögensverzeichnisses oder auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung die Klage auf Herausgabe desjenigen verbunden wird, was der Beklagte aus dem zugrundeliegenden Rechtsverhältnis schuldet. Bereits aus dem Gesetzeswortlaut sowie aus der systematischen Einordnung dieser Bestimmung unmittelbar hinter § 253 ZPO wird deutlich, daß die Besonderheit der Stufenklage nicht in der Zulassung einer Anspruchsverbindung in einer Klage liegt, sondern in erster Linie in der Zulassung eines unbestimmten Antrags entgegen § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO (Lent, Anmerkung zu LG Essen NJW 1954, 1289; OLG Zweibrücken, NJW 1986, 939; MünchKomm/Lüke , ZPO § 254 Rn. 6; Stein/Jonas/Schumann, ZPO 21. Aufl. § 254 Rn. 1; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO 57. Aufl. § 254 Rn. 1). Daraus folgt, daß im Rahmen der Stufenklage die Auskunft lediglich ein Hilfsmittel ist, um die (noch) fehlende Bestimmtheit des Leistungsanspruchs herbeizuführen (Zöller/Greger, ZPO 21. Aufl. § 254 Rn. 4). Die der Stufenklage eigentümliche
Verknüpfung von unbestimmtem Leistungsanspruch und vorbereitendem Auskunftsanspruch steht dagegen nicht zur Verfügung, wenn die Auskunft überhaupt nicht dem Zwecke einer Bestimmbarkeit des Leistungsanspruchs dienen, sondern dem Kläger sonstige mit der Bestimmbarkeit als solcher nicht in Zusammenhang stehende Informationen über seine Rechtsverfolgung verschaffen soll.

b) So liegt der Fall hier: Der Kläger räumt ein, mit dem Auskunftsantrag zunächst die Umstände in Erfahrung bringen zu wollen, die ihm die Beurteilung ermöglichen, ob überhaupt ein amtspflichtwidriges Verhalten des beklagten Landes bei der Besetzung der Stelle des Präsidenten des Sozialgerichts vorliegt und ob dieses Verhalten gegebenenfalls ursächlich dafür geworden ist, daß er die Stelle nicht erhalten hat. Der Kläger will mit dem Auskunftsanspruch also nur in Erfahrung bringen, ob ihm überhaupt ein Amtshaftungsanspruch zusteht, sei es wegen der Nichtberücksichtigung des Klägers als solcher, sei es, weil das beklagte Land es nach Darstellung des Klägers unterlassen hat, ihm vorab mitzuteilen, daß es einen Mitbewerber bevorzugen wolle. Dagegen ist ihm eine Bezifferung des Schadensersatzanspruchs ohne weiteres möglich, da es insoweit lediglich um die Differenz der Dienstbezüge zwischen den Besoldungsgruppen R 2 und R 3 geht.

c) Da mithin die Bezifferbarkeit des erhobenen Leistungsanspruchs gerade nicht von der begehrten Auskunft abhängt, andererseits aber nach der dezidierten Erklärung des Klägers in der Schlußverhandlung vor dem Landgericht vom 3. April 1998 sein Leistungsbegehren auch nicht etwa in eine Feststellungsklage umgedeutet werden kann und soll, ist der erhobene Antrag auf Schadensersatz wegen Verstoßes gegen das Bestimmtheitserfordernis des
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO unzulässig. Einer der Fälle, bei denen ein unbezifferter Antrag in Betracht kommt (vgl. dazu Wurm, JA 1989, 65, 66/67), liegt nämlich nicht vor. Beide Vorinstanzen haben daher den Leistungsantrag mit Recht als unzulässig abgewiesen.
2. Der Umstand, daß im vorliegenden Fall eine Stufung der Klageanträge im Sinne des § 254 ZPO nicht in Betracht kommt, hat indessen entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht die notwendige Folge, daß auch der Auskunftsanspruch von der Unzulässigkeit der gewählten Klageart erfaßt wird.

a) Der Senat sieht vielmehr keine durchgreifenden Bedenken dagegen, die als solche unzulässige Stufenklage in eine - zulässige - Klagehäufung im Sinne des § 260 ZPO umzudeuten. Das Auskunftsbegehren des Klägers ist zwar, da es wie dargelegt, nicht der Bezifferbarkeit des Leistungsantrags dient, als erste Stufe einer Stufenklage im Sinne des § 254 ZPO unzulässig. Andererseits ist dem Kläger ein - zumindest für die Rechtsschutzgewährung ausreichendes - berechtigtes Interesse an den begehrten Auskünften nicht abzusprechen. Die Frage, ob dem Kläger gegen das beklagte Land ein Anspruch auf Erteilung der begehrten Auskünfte tatsächlich zusteht, ist dementsprechend nicht eine solche der Zulässigkeit des Auskunftsanspruchs, sondern der Begründetheit.

b) Etwas anderes könnte allenfalls dann gelten, wenn nach dem Rechtsschutzziel des Klägers die Verbindung von Auskunfts- und Leistungsantrag derartig eng sein sollte, daß die gesamte Rechtsverfolgung mit dieser Stufung "stehen und fallen" sollte. Dies läßt sich indes nicht feststellen. Insbesondere der Hilfsantrag, den Auskunftsanspruch an das Verwaltungsgericht zu verwei-
sen, belegt, daß der Kläger zwar in erster Linie die begehrte Stufung weiterverfolgen wollte, jedoch für den Fall, daß dies nicht durchsetzbar war, auch eine Trennung beider Ansprüche und damit eine Verselbständigung des Auskunftsanspruchs hinzunehmen bereit war. Deswegen ist eine isolierte Sachentscheidung über den Auskunftsanspruch gegenüber dem Rechtsschutzbegehren des Klägers nicht ein "Aliud", sondern ein bloßes "Minus". Da auch sonstige Bedenken gegen die Zulässigkeit des Auskunftsanspruchs nicht ersichtlich sind, dieser insbesondere - im Gegensatz zum Leistungsantrag - nicht etwa gegen das Bestimmtheitserfordernis des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO verstößt, muß daher insoweit in eine Sachprüfung eingetreten werden.

c) Diese Sachprüfung führt zu dem Ergebnis, daß der Auskunftsanspruch des Klägers zumindest im jetzt noch anhängigen Umfang unbegründet ist. Der vorliegende Fall nötigt nicht zu einer umfassenden Klärung, welche Auskünfte der unterlegene Bewerber um eine Stelle des öffentlichen Dienstes zur Vorbereitung seiner Rechtsverfolgung von dem betreffenden Dienstherrn verlangen kann. Es genügt vielmehr die Feststellung, daß der Kläger jedenfalls hier durch das Schreiben des beklagten Landes vom 9. Dezember 1997 in ausreichendem Maße über die Gründe für die anderweitige Besetzung der Stelle informiert worden ist. Die in diesem Schreiben dargelegten Gründe wurden durch den Sachvortrag des beklagten Landes im jetzigen Rechtsstreit, zuletzt in der Berufungserwiderung vom 20. Oktober 1998, noch weiter präzisiert. Dies ermöglicht dem Kläger ohne weiteres die Beurteilung, ob er sich von einer Amtshaftungsklage hinreichende Aussicht auf Erfolg versprechen kann. Noch detailliertere Informationen sind weder als Hilfsanspruch zur Vorbereitung der Amtshaftungsklage (vgl. dazu Senatsurteil BGHZ 78, 274, 277 f) noch aus dem Gesichtspunkt der dienstrechtlichen Fürsorgepflicht geboten. Insbesondere ist
das beklagte Land nicht verpflichtet, dem Kläger schon gleichsam "im Vorfeld" jedes Prozeßrisiko abzunehmen. Dies gilt um so mehr, als dem Kläger im Rechtsstreit möglicherweise die im Senatsurteil BGHZ 129, 226, 232 ff angesprochenen Darlegungs- und Beweiserleichterungen zugute kommen.

d) Der Senat ist als Rechtsmittelgericht befugt, ein die Klage als unzulässig abweisendes Prozeßurteil auch dann durch ein sachabweisendes Urteil zu ersetzen, wenn nur der Kläger das Rechtsmittel eingelegt hat (st. Rspr.; z.B. BGHZ 104, 212, 214 m.zahlr.w.N.). Auch hinsichtlich des vom Kläger einseitig für erledigt erklärten Teils des Auskunftsanspruchs hatte es bei der Klageabweisung zu verbleiben. Dem Informationsinteresse des Klägers wurde, soweit möglicherweise berechtigt, bereits durch das Schreiben des beklagten Landes vom 9. Dezember 1997 genügt. Dieses Schreiben ist nach dem Vorbringen des Klägers erst nach Einreichung der Klage bei seinen Prozeßbevollmächtigten eingegangen, aber noch vor der Zustellung, die erst am 12. Januar 1998 stattgefunden hat. Eine durch Urteil nach einseitiger Erledigungserklärung des Klägers festzustellende Erledigung der Hauptsache setzt voraus, daß die Klage
nach Eintritt ihrer Rechtshängigkeit (unzulässig oder) unbegründet geworden ist (BGHZ 83, 12). Dies war hier nicht der Fall, da die Rechtshängigkeit erst mit Klagezustellung eingetreten ist (§§ 261 Abs. 1, 253 Abs. 1 ZPO).
Rinne Wurm Streck Schlick Dörr

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 260/01 Verkündet am:
18. April 2002
Seelinger-Schardt,
Justizangestellte
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
VOB/B § 8 Nr. 3 Abs. 4
§ 8 Nr. 3 Abs. 4 VOB/B gewährt dem Auftragnehmer einen einklagbaren Anspruch auf
Zusendung einer Aufstellung über die infolge einer Kündigung entstandenen Mehrkosten
und über seine anderen Ansprüche.
Rechnet der Auftraggeber gegen den Werklohnanspruch des Auftragnehmers mit einem
Anspruch auf Erstattung der Mehrkosten nach einer Kündigung auf, kann der Auftragnehmer
den Anspruch auf Werklohn nicht mit einer Stufenklage in der Weise verfolgen, daß er
Rechnungslegung über die Mehrkosten und gegebenenfalls die eidesstattliche Versicherung
verlangt sowie den Werklohn abzüglich des sich aus der Rechnungslegung ergebenden
Anspruchs auf Erstattung der Mehrkosten geltend macht.
VOB/B § 16 Nr. 3 Abs. 5 D
Für einen Vorbehalt nach § 16 Nr. 3 Abs. 5 VOB/B reicht es aus, daß der Auftragnehmer
erklärt, er halte vorbehaltlich einer näheren Prüfung an der Forderung fest.
BGH, Urteil vom 18. April 2002 - VII ZR 260/01 -OLG Rostock
LG Rostock
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 14. Februar 2002 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und
die Richter Hausmann, Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka und Bauner

für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Rostock vom 17. Juli 2001 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß die Beklagte verurteilt wird, dem Kläger eine Aufstellung über die von ihr nach Beendigung des zwischen ihr und der Fa. ihab R. Industrie- und Hafenbau GmbH geschlossenen Bauwerkvertrages vom 8. März 1994/ 7. April 1994 aus der Fertigstellung des Bauvorhabens "Technologiepark W. IV BA Gebäude H" gemäß Schreiben der Beklagten vom 6. September 1995 geltend gemachten Mehrkosten zuzusenden, wobei die zum Nachweis von Art und Menge der Fertigstellungsleistungen erforderlichen Zeichnungen und andere Belege beizufügen und etwaige nachträgliche Ergänzungen, Änderungen oder Erweiterungen des ursprünglich mit der Fa. ihab R. Industrie- und Hafenbau GmbH vereinbarten Bauwerkvertrages vom 8. März 1994/7. April 1994 besonders kenntlich zu machen sind. Die Kosten des Revisionsverfahrens trägt die Beklagte.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger ist Verwalter im Gesamtvollstreckungsverfahren über das Vermögen der ihab R. Industrie- und Hafenbau GmbH (ihab-GmbH). Er verlangt Rechnungslegung und Werklohnzahlung aus einem nicht vollständig ausgeführten Bauvertrag. Die Beklagte beauftragte die ihab-GmbH 1994 mit Rohbauarbeiten am Bauvorhaben "Technologiepark W. IV BA Gebäude H". Die VOB/B wurde neben weiteren Besonderen Vertragsbedingungen vereinbart. Nachdem das Vertragsverhältnis infolge des Vermögensverfalls der ihab-GmbH beendet worden war, erteilte diese eine Schuûrechnung über 1.714.378,91 DM für die erbrachten Leistungen. Die Beklagte prüfte die Rechnung und ermittelte eine Vergütung von 1.638.917,91 DM. Sie erklärte gegenüber der sich unter Berücksichtigung der vertraglichen Abzüge und der Abschlagszahlungen ergebenden Restforderung die Aufrechnung mit Mängelbeseitigungskosten, Mehrkosten der Fertigstellung zuzüglich der Kosten, die dadurch entstanden sein sollen, daû der Nachfolgeunternehmer eine erweiterte Garantie übernommen habe, und mit Schadensersatzansprüchen wegen Verzugs. Nach Abzug der aufgerechneten Forderungen ermittelte die Beklagte eine Restforderung von 120.899 DM. Sie kündigte mit Schreiben vom 6. September 1995 an, diesen Betrag zu leisten, und wies die ihab-GmbH auf die Ausschluûwirkung gemäû § 16 Nr. 3 Abs. 5 VOB/B und auf die Notwendigkeit des Vorbehalts innerhalb von 24 Werktagen nach Zugang der Mitteilung sowie der Begründung dieses Vorbehalts in weiteren 24 Werktagen hin. Mit Schreiben vom 26. September 1995 antwortete der Kläger, er müsse den Inhalt des Schreibens vom 6. September 1995 noch prüfen und benötige dazu noch detaillierte Nachweise
über die Gegenforderungen. Die Beklagte übersandte daraufhin Belege für die Nachbesserungskosten. Am 12. Oktober 1995 antwortete der Kläger, nahm zu den nachgewiesenen Mängelbeseitigungskosten Stellung und wies u.a. die nicht belegten Ansprüche aus Mietverlust und Mehraufwendungen zurück. Am selben Tag ging der Betrag von 120.899 DM beim Kläger ein. Dieser forderte am 13. Oktober 1995 den Restbetrag aus der Schluûrechnung. Der Kläger errechnet unter Berücksichtigung der nachgewiesenen Mängelbeseitigungskosten einen von der Beklagten zu zahlenden Restbetrag von 644.645,42 DM. Dabei geht er von einer Vergütung von 1.683.917,96 DM aus. Er hat Stufenklage mit den Anträgen erhoben, die Beklagte zu verurteilen, 1. zur Rechnungslegung über die Fertigstellungsmehrkosten, 2. erforderlichenfalls zur Versicherung der Richtigkeit und Vollständigkeit der Rechnungslegung an Eides Statt, 3. zur Zahlung der ermittelten Restvergütung abzüglich der gemäû Klageantrag Nr. 1 nachgewiesenen Baufertigstellungsaufwendungen zuzüglich Zinsen. Das Landgericht hat dem Antrag zu 1. durch Teilurteil statt gegeben. Die Berufung ist mit der Maûgabe zurückgewiesen worden, daû die Beklagte verurteilt wird, gegenüber dem Kläger nach Grund und Höhe Rechnung zu legen über die von ihr nach Beendigung des zwischen ihr und der ihab-GmbH geschlossenen Bauwerkvertrages aus der Fertigstellung des Bauvorhabens "Technologiepark W. IV BA Gebäude H" gemäû Schreiben der Beklagten vom 6. September 1995 geltend gemachten Mehraufwendungen, wobei die zum Nachweis von Art und Menge der Fertigstellungsleistungen erforderlichen Zeichnungen und andere Belege beizufügen und etwaige nachträglichen
Ergänzungen, Änderungen und Erweiterungen des ursprünglich mit der ihabGmbH vereinbarten Bauwerkvertrages besonders kenntlich zu machen sind. Dagegen richtet sich die zugelassene Revision der Beklagten, mit der sie die Abweisung der Klage beantragt.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat keinen Erfolg. Auf das Schuldverhältnis findet das Bürgerliche Gesetzbuch in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I.

Das Berufungsgericht hält die erhobene Stufenklage für zulässig. Der Kläger benötige nach der Aufrechnung der Beklagten mit den Fertigstellungsmehrkosten die Rechnungslegung zur Bemessung seines eigenen Anspruchs. Seine Werklohnforderung sei sowohl hinsichtlich ihres Bestandes als auch hinsichtlich der Höhe von der aufgerechneten Forderung über Mehraufwendungen abhängig. Die Klage sei auch begründet. Der Anspruch auf Rechnungslegung sei zwar nicht aus § 8 Nr. 3 Abs. 4 VOB/B herzuleiten, ergebe sich jedoch aus § 242 BGB.
Der eventuelle Zahlungsanspruch des Klägers sei nicht durch die Einrede der vorbehaltlosen Annahme der Schluûzahlung erloschen. Diese Einrede sei unbegründet. Der Kläger habe rechtzeitig einen Vorbehalt erklärt. Die Vorbehaltsfrist habe nicht vor Eingang der Schluûzahlung zu laufen begonnen. Vor Ablauf der Frist habe der Kläger den Vorbehalt in dem Schreiben vom 13. Oktober deutlich erklärt. Es könne daher dahinstehen, ob das Schreiben vom 26. September 1995 einen ordnungsgemäûen Vorbehalt darstelle.

II.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis Stand. 1. Die Stufenklage ist allerdings entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts unzulässig.
a) Nach § 254 ZPO kann die bestimmte Angabe der Leistungen, die der Kläger beansprucht, vorbehalten werden, wenn mit der Klage auf Rechnungslegung oder auf Vorlegung eines Vermögensverzeichnisses oder auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung die Klage auf Herausgabe desjenigen verbunden wird, was der Beklagte aus dem zugrundeliegenden Rechtsverhältnis schuldet. § 254 ZPO schafft damit eine Möglichkeit, unter bestimmten Voraussetzungen einen unbestimmten Leistungsanspruch zu verfolgen. Die im Rahmen der Stufenklage verfolgte Rechnungslegung ist lediglich ein Hilfsmittel, um die (noch) fehlende Bestimmtheit des Leistungsanspruchs herbeizuführen. Die der Stufenklage eigentümliche Verknüpfung von unbestimmtem Leistungsanspruch und vorbereitendem Auskunftsanspruch steht deshalb nicht zur Verfügung , wenn die Auskunft nicht dem Zwecke einer Bestimmbarkeit des Leistungsanspruchs dient, sondern dem Kläger sonstige mit der Bestimmbarkeit
als solcher nicht in Zusammenhang stehende Informationen über seine Rechtsverfolgung verschaffen soll (BGH, Urteil vom 2. März 2000 - III ZR 65/99, NJW 2000, 1645, 1646).
b) Von diesen Grundlagen geht das Berufungsgericht zutreffend aus. Es meint jedoch zu Unrecht, die im Rahmen der Stufenklage erhobene Klage auf Rechnungslegung diene der Bestimmung des Leistungsanspruchs. aa) Der mit der Klage geltend gemachte Werklohnanspruch ist der Höhe nach unstreitig. Die Klage auf Rechnungslegung dient nicht seiner Bemessung. Der Werklohnanspruch wird auch nicht durch die Aufrechnung in einer Weise ungewiû, die eine Stufenklage erlauben würde. Vielmehr hat die Beklagte die Höhe der Forderung genau bezeichnet. Damit steht fest, in welcher Höhe die Beklagte die Werklohnforderung durch die Aufrechnung, so sie denn berechtigt ist, zum Erlöschen gebracht hat. Der Kläger will mit der Klage auf Rechnungslegung Informationen darüber erlangen, inwieweit die zur Aufrechnung gestellte Forderung tatsächlich besteht und demgemäû die Aufrechnung begründet ist. Das sind Informationen, die nicht seinen Leistungsanspruch, sondern nur die Gegenforderung betreffen. bb) Der mit § 254 ZPO verfolgte Zweck erfordert keine Anwendung auf die Fälle, in denen der Gläubiger darüber im Unklaren ist, ob die vom Schuldner erhobenen Einwendungen berechtigt sind. Die Möglichkeit, einen unbezifferten Leistungsantrag mit der Klage auf Rechnungslegung zu verbinden, dient der Vorbereitung und Durchsetzung des eigenen Anspruchs, dessen Höhe noch unbekannt ist und deshalb noch nicht beziffert werden kann. Soweit dem Gläubiger hinsichtlich dieses Anspruchs ein Anspruch auf Rechnungslegung zusteht, ist es prozeûökonomisch, ihm die Möglichkeit zu eröffnen, die Klage auf Rechnungslegung mit einem unbezifferten Leistungsantrag zu verbinden
und dadurch auch die Verjährung zu unterbrechen. Dagegen bezweckt § 254 ZPO nicht, dem Kläger das allgemeine Prozeûrisiko zu nehmen, einen Anspruch in einer Höhe durchsetzen zu wollen, die von vornherein streitig ist und erst im Prozeû aufgeklärt werden kann. Daran ändert auch nichts, daû die Aufrechnung zum Erlöschen des Werklohnanspruchs führt, soweit sie berechtigt ist. Denn die Aufrechnung ist eine rechtsvernichtende Einwendung. Sie setzt voraus, daû ein Leistungsanspruch besteht. Um dessen Aufklärung geht es allein bei der Möglichkeit der Stufenklage. 2. Das Urteil des Berufungsgerichts hat gleichwohl mit der Maûgabe Bestand , daû die Beklagte verurteilt wird, dem Kläger eine Aufstellung nach § 8 Nr. 3 Abs. 4 VOB/B zuzusenden.
a) Die Unzulässigkeit der Stufenklage führt dazu, daû ein unbestimmter Leistungsantrag als unzulässig abgewiesen werden muû. Sie hat jedoch nicht die notwendige Folge, daû die Klage, wie sie hier erhoben worden ist, insgesamt oder teilweise als unzulässig abgewiesen werden muû. Vielmehr kommt eine Umdeutung in eine von der Stufung unabhängige objektive Klagehäufung in Betracht (BGH, Urteil vom 2. März 2000 - III ZR 65/99, aaO). Der Senat muû nicht darüber entscheiden, ob der Kläger die mit dem Höchstbetrag bezifferte und lediglich durch das Ergebnis der Rechnungslegung beschränkte Leistungsklage unabhängig von der Stufung erhoben hat. Denn in der Revision ist nur die Klage auf Rechnungslegung anhängig. Der Senat hat keinen Zweifel daran, daû diese Klage auch für den Fall erhoben worden ist, daû eine Stufung unzulässig ist. Das ergibt sich daraus, daû der Kläger besonderen Wert darauf legt, das Prozeûrisiko gering zu halten und deshalb seinen ihm nach seiner Auffassung zustehenden materiellrechtlichen Anspruch auf Rechnungslegung in jedem Fall durchsetzen will. Es ist deshalb entgegen der Auffassung der
Revision nicht so, daû nach dem Rechtsschutzziel des Klägers die Verbindung von Auskunfts- und Leistungsantrag derartig eng sein sollte, daû die gesamte Rechtsverfolgung mit der Stufung "stehen und fallen" sollte.
b) Der Antrag auf Verurteilung der Beklagten zur Rechnungslegung ist nicht deshalb unzulässig, weil der Kläger auf Zahlung des Werklohns in voller Höhe klagen kann und in diesem Prozeû die Höhe der zur Aufrechnung gestellten Forderung geklärt werden muû. Durch diese Möglichkeit einer isolierten Zahlungsklage entfällt nicht das Rechtsschutzbedürfnis für eine Klage auf Rechnungslegung. Denn es handelt sich entgegen der Revision nicht um einen kostengünstigeren und schnelleren Weg, das Rechtsschutzziel zu erreichen. Vielmehr dient die Klage auf Rechnungslegung gerade dazu, die durch die Zahlungsklage verbundenen Kostenrisiken zu vermeiden. Soweit die Revision meint, eine Rechnungslegung werde nur ausnahmsweise zu einer Anerkennung der zur Aufrechnung gestellten Forderung führen, bewegt sie sich im Bereich der Spekulation. Das kann nicht dazu führen, daû das Rechtsschutzinteresse entfällt. 3. Die Klage auf Rechnungslegung ist mit der Maûgabe begründet, daû der Kläger einen Anspruch auf Zusendung einer Aufstellung der Beklagten über die infolge der Kündigung entstandenen Mehrkosten hat, § 8 Nr. 3 Abs. 4 VOB/B.
a) Nach § 8 Nr. 3 Abs. 4 VOB/B hat der Auftraggeber dem Auftragnehmer eine Aufstellung über die entstandenen Mehrkosten und über seine anderen Ansprüche spätestens binnen 12 Werktagen nach Abrechnung mit dem Dritten zuzusenden. Das Berufungsgericht erkennt zutreffend, daû sich aus dieser Regelung eine entsprechende Pflicht des Auftraggebers ergibt. Zu Unrecht meint es jedoch, diese Pflicht sei nicht einklagbar. Dafür gibt die Rege-
lung nichts her. Sie verschafft dem Auftragnehmer einen durchsetzbaren Anspruch auf Zusendung der Aufstellung. Die Regelung dient dem Informationsinteresse des Auftragnehmers nach einer Kündigung des Vertrages. Er soll möglichst schnell darüber informiert werden, in welcher Höhe der Auftraggeber wegen der Kündigung Ansprüche geltend machen kann. Das erlaubt dem Auftragnehmer einerseits eine frühzeitige und sachnahe Prüfung, ob und inwieweit diese Ansprüche berechtigt sind. Andererseits wird er in die Lage versetzt, die entsprechende finanzielle Disposition frühzeitig einzukalkulieren und vorzubereiten. Durch die Information das Auftragnehmers über die durch die Kündigung entstandenen Mehrkosten wird auûerdem einer prozessualen Auseinandersetzung , mit der der Auftragnehmer Werklohn in voller Höhe geltend macht und der Auftraggeber erst im Prozeû die Aufrechnung erklärt, entgegengewirkt. Es besteht kein Anlaû, den Zweck dieser Regelung dadurch einzuschränken, daû die Verpflichtung des Auftragnehmers nicht einklagbar ist. Denn dann wäre der Auftragnehmer für den Fall der Pflichtverletzung auf schwer nachweisbare Schadensersatzansprüche angewiesen, bei denen er das Risiko der Durchsetzbarkeit trüge. Es entspricht vielmehr dem berechtigten Interesse des Auftragnehmers , die Aufstellung notfalls im Wege der Klage einfordern zu können, wenn er z.B. seine weiteren Dispositionen davon abhängig machen will. Das macht der vorliegende Fall besonders deutlich, in dem es dem Verwalter offenbar darauf ankommt, das Prozeûrisiko im Interesse der Masse von vornherein gering zu halten.
b) Die Aufstellung über die entstandenen Mehrkosten muû in einer Weise erfolgen, die dem Auftragnehmer die Prüfung ermöglicht, inwieweit die geltend gemachten Kosten auf der Grundlage der getroffenen Vereinbarung berechtigt sind. Die Regelung des § 8 Nr. 3 Abs. 4 VOB/B erfüllt ihren Zweck nur, wenn sich die Aufstellung an den Anforderungen orientiert, die an den Vortrag
des Auftraggebers zu den entstandenen Mehrkosten in einem Prozeû zu stellen sind. Denn nur bei einer möglichst umfassenden Information des Auftragnehmers ist gewährleistet, daû er die Prüfung sachgerecht vornehmen kann und ein Streit über diese Ansprüche vermieden wird. Die Aufstellung wird deshalb in aller Regel Angaben dazu enthalten müssen, welche Leistungen nach der Kündigung im Wege der Ersatzvornahme ausgeführt wurden und welche Kosten dadurch entstanden sind. Ob der Auftraggeber darüber hinaus auch noch die Mehrkosten konkret ermitteln muû, hängt davon ab, inwieweit er dazu in der Lage ist. Der Senat hat entschieden, daû die Anforderungen an die Darlegung in einem Prozeû vom Einzelfall abhängen. Sie bestimmen sich danach , welche Angaben dem Auftraggeber möglich und zumutbar sind, und nach dem Kontroll- und Informationsinteresse des Auftragnehmers. Er hat auch hervorgehoben , daû eine den Anforderungen des § 14 Nr. 1 VOB/B entsprechende Abrechnung nicht generell und unabhängig vom Einzelfall gefordert werden kann (BGH, Urteil vom 25. November 1999 - VII ZR 468/98, BauR 2000, 571, 572 = NZBau 2000, 131 = ZfBR 2000, 174). Andererseits ist es nicht ausgeschlossen , daû die Abrechnung sich an den Voraussetzungen des § 14 Nr. 1 VOB/B orientiert. Es ist deshalb auch nicht ausgeschlossen, daû eine Aufstellung nach § 8 Nr. 3 Abs. 4 VOB/B die zum Nachweis von Art und Menge der Fertigstellungsleistungen erforderlichen Zeichnungen und andere Belege enthalten muû und etwaige nachträgliche Ergänzungen, Änderungen oder Erweiterungen des gekündigten Vertrags besonders kenntlich gemacht werden müssen.
c) Es ist Aufgabe des mit dem Antrag auf Verurteilung zur Zusendung der Aufstellung befaûten Gerichts, die inhaltlichen Anforderungen an die Aufstellung im Einzelfall festzulegen. Soweit das Berufungsgericht eine Beifügung der zum Nachweis von Art und Menge der Fertigstellungsleistungen erforderli-
chen Zeichnungen und anderer Belege sowie der besonderen Kenntlichmachung etwaiger nachträglicher Ergänzungen, Änderungen oder Erweiterungen des ursprünglich mit der ihab-GmbH vereinbarten Bauwerkvertrags verlangt, sind diese Anforderungen möglich und deshalb aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Die Revision zeigt nicht auf, daû ihnen ein Verfahrensfehler zugrunde liegt.
d) Unbegründet ist der Einwand der Revision, die Beklagte habe den Auskunftsanspruch bereits erfüllt; sie habe im Schreiben vom 6. September 1995 detailliert und ausführlich ausgeführt, woraus sich die geltend gemachten Kosten ergäben. Die Beklagte hat in dem benannten Schreiben lediglich die zu erwartenden Kosten dargelegt. Dementsprechend beruhen die im einzelnen bezifferten Mehrkosten ersichtlich nur auf Vorausschätzungen. Die Beklagte hat damit die tatsächlichen Mehrkosten nach Beendigung der Arbeiten durch die Drittunternehmer noch nicht mitgeteilt.
e) Es kann nach allem dahinstehen, ob der Kläger eine Aufstellung der durch die Kündigung entstandenen Mehrkosten auch gemäû § 242 BGB fordern könnte, wie das Berufungsgericht gemeint hat. Der Senat weist jedoch darauf hin, daû sich weder aus § 8 Nr. 3 Abs. 4 VOB/B noch aus § 242 BGB ein Anspruch des Klägers auf Rechnungslegung im Sinne des § 259 BGB ergibt. Der Kläger hat demgemäû auch keinen Anspruch auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung, wenn Grund zur Annahme besteht, daû die zu fertigende Aufstellung des Auftraggebers nicht mit der erforderlichen Sorgfalt erstellt worden ist. 4. Erfolglos bleibt die Revision auch, soweit sie sich gegen die Auffassung des Berufungsgerichts wendet, der Kläger habe die Schluûzahlung der Beklagten nicht vorbehaltlos angenommen.

a) Auf das Vertragsverhältnis der Parteien ist die VOB/B in der seit 1990 geltenden Fassung anwendbar. Danach schlieût die vorbehaltlose Annahme der Schluûzahlung Nachforderungen aus, wenn der Auftragnehmer über die Schluûzahlung schriftlich unterrichtet und auf die Ausschluûwirkung hingewiesen wurde. Ein Vorbehalt ist innerhalb von 24 Werktagen nach Zugang der Mitteilung nach Absatz 2 und 3 des § 16 Nr. 3 VOB/B zu erklären. Er wird hinfällig , wenn nicht innerhalb von weiteren 24 Werktagen eine prüfbare Rechnung über die vorbehaltenen Forderungen eingereicht oder, wenn das nicht möglich ist, der Vorbehalt eingehend begründet wird.
b) Es kann dahinstehen, ob die VOB/B im Vertragsverhältnis der Parteien einer Inhaltskontrolle zu Lasten der Beklagten unterliegt, wofür angesichts zahlreicher in den Kernbereich der VOB/B eingreifender Regelungen viel spricht. In einem solchen Fall hielte diese Regelung einer Inhaltskontrolle nach dem AGB-Gesetz nicht Stand (BGH, Urteil vom 19. März 1998 - VII ZR 116/97, BGHZ 138, 176). Ebenso kann dahinstehen, ob mit der Neuregelung der VOB/B weiterhin davon ausgegangen werden kann, daû die Frist zur Erklärung des Vorbehalts erst dann beginnt, wenn die Schluûzahlung erfolgt ist, wie das Berufungsgericht meint. Denn auch wenn das nicht so ist, sondern, wofür der Wortlaut spricht, die Frist bereits mit dem Zugang der Mitteilung vom 6. September 1995 über die Schluûzahlung beginnt, hat der Kläger den Vorbehalt rechtzeitig erklärt. Das Schreiben des Klägers vom 26. September 1995 enthält einen ausreichend deutlichen Vorbehalt. Der Vorbehalt ist rechtzeitig begründet worden. aa) Nach der Rechtsprechung des Senats sind an den Vorbehalt keine hohen Anforderungen zu stellen (BGH, Urteil vom 4. März 1983 - VII ZR 329/81, BauR 1983, 476, 477 = ZfBR 1983, 234). Der Vorbehalt richtet sich
gegen die abschlieûende Wirkung einer Schluûzahlung. Dazu reicht es aus, daû der Auftragnehmer erklärt, er halte vorbehaltlich einer näheren Prüfung an der Forderung fest. bb) Das ist im Schreiben vom 26. September 1995 deutlich geschehen. Der Kläger hat darin sinngemäû erklärt, ohne Vorlage weiterer Nachweise könne er die Mängelbeseitigungskosten nicht prüfen. Er hat in diesem Schreiben erhebliche Vorbehalte gegen die Höhe der Mängelbeseitigungskosten geltend gemacht und erklärt, daû er den Inhalt der Schluûzahlungsmitteilung vom 6. September 1995 noch prüfen müsse. Damit hat er zum Ausdruck gebracht, daû er ohne nähere Prüfung und ohne weitere Nachweise an seiner Forderung festhalte. Daran ändert nichts, daû er sein Interesse an einem Konsens bekundet hat. cc) Der Kläger hat seinen Vorbehalt innerhalb weiterer 24 Werktage im Schreiben vom 12. Oktober 1995 begründet, das nach dem Vortrag der Revision am 20. Oktober 1995 zugegangen ist. In diesem Schreiben wird erläutert, warum die Mängelbeseitigungskosten nicht vollständig anerkannt werden. Auûerdem werden die Mehrkosten der Fertigstellung und des Verzugs unter Hinweis darauf, daû keine Belege vorgelegt worden seien, zurückgewiesen.

III.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO. Ullmann Hausmann Kuffer Kniffka Bauner

(1) Liegen Tatsachen vor, die die Annahme begründen, dass ein Arzneimittel den Schaden verursacht hat, so kann der Geschädigte von dem pharmazeutischen Unternehmer Auskunft verlangen, es sei denn, dies ist zur Feststellung, ob ein Anspruch auf Schadensersatz nach § 84 besteht, nicht erforderlich. Der Anspruch richtet sich auf dem pharmazeutischen Unternehmer bekannte Wirkungen, Nebenwirkungen und Wechselwirkungen sowie ihm bekannt gewordene Verdachtsfälle von Nebenwirkungen und Wechselwirkungen und sämtliche weiteren Erkenntnisse, die für die Bewertung der Vertretbarkeit schädlicher Wirkungen von Bedeutung sein können. Die §§ 259 bis 261 des Bürgerlichen Gesetzbuchs sind entsprechend anzuwenden. Ein Auskunftsanspruch besteht insoweit nicht, als die Angaben auf Grund gesetzlicher Vorschriften geheim zu halten sind oder die Geheimhaltung einem überwiegenden Interesse des pharmazeutischen Unternehmers oder eines Dritten entspricht.

(2) Ein Auskunftsanspruch besteht unter den Voraussetzungen des Absatzes 1 auch gegenüber den Behörden, die für die Zulassung und Überwachung von Arzneimitteln zuständig sind. Die Behörde ist zur Erteilung der Auskunft nicht verpflichtet, soweit Angaben auf Grund gesetzlicher Vorschriften geheim zu halten sind oder die Geheimhaltung einem überwiegenden Interesse des pharmazeutischen Unternehmers oder eines Dritten entspricht. Ansprüche nach dem Informationsfreiheitsgesetz bleiben unberührt.

(1) Liegen Tatsachen vor, die die Annahme begründen, daß ein Personen- oder Sachschaden auf gentechnischen Arbeiten eines Betreibers beruht, so ist dieser verpflichtet, auf Verlangen des Geschädigten über die Art und den Ablauf der in der gentechnischen Anlage durchgeführten oder einer Freisetzung zugrundeliegenden gentechnischen Arbeiten Auskunft zu erteilen, soweit dies zur Feststellung, ob ein Anspruch nach § 32 besteht, erforderlich ist. Die §§ 259 bis 261 des Bürgerlichen Gesetzbuchs sind entsprechend anzuwenden.

(2) Ein Auskunftsanspruch besteht unter den Voraussetzungen des Absatzes 1 Satz 1 auch gegenüber den Behörden, die für die Anmeldung, die Erteilung einer Genehmigung oder die Überwachung zuständig sind.

(3) Die Ansprüche nach den Absätzen 1 und 2 bestehen insoweit nicht, als die Vorgänge auf Grund gesetzlicher Vorschriften geheimzuhalten sind oder die Geheimhaltung einem überwiegenden Interesse des Betreibers oder eines Dritten entspricht.

(1) Wird infolge der Anwendung eines zum Gebrauch bei Menschen bestimmten Arzneimittels, das im Geltungsbereich dieses Gesetzes an den Verbraucher abgegeben wurde und der Pflicht zur Zulassung unterliegt oder durch Rechtsverordnung von der Zulassung befreit worden ist, ein Mensch getötet oder der Körper oder die Gesundheit eines Menschen nicht unerheblich verletzt, so ist der pharmazeutische Unternehmer, der das Arzneimittel im Geltungsbereich dieses Gesetzes in den Verkehr gebracht hat, verpflichtet, dem Verletzten den daraus entstandenen Schaden zu ersetzen. Die Ersatzpflicht besteht nur, wenn

1.
das Arzneimittel bei bestimmungsgemäßem Gebrauch schädliche Wirkungen hat, die über ein nach den Erkenntnissen der medizinischen Wissenschaft vertretbares Maß hinausgehen oder
2.
der Schaden infolge einer nicht den Erkenntnissen der medizinischen Wissenschaft entsprechenden Kennzeichnung, Fachinformation oder Gebrauchsinformation eingetreten ist.

(2) Ist das angewendete Arzneimittel nach den Gegebenheiten des Einzelfalls geeignet, den Schaden zu verursachen, so wird vermutet, dass der Schaden durch dieses Arzneimittel verursacht ist. Die Eignung im Einzelfall beurteilt sich nach der Zusammensetzung und der Dosierung des angewendeten Arzneimittels, nach der Art und Dauer seiner bestimmungsgemäßen Anwendung, nach dem zeitlichen Zusammenhang mit dem Schadenseintritt, nach dem Schadensbild und dem gesundheitlichen Zustand des Geschädigten im Zeitpunkt der Anwendung sowie allen sonstigen Gegebenheiten, die im Einzelfall für oder gegen die Schadensverursachung sprechen. Die Vermutung gilt nicht, wenn ein anderer Umstand nach den Gegebenheiten des Einzelfalls geeignet ist, den Schaden zu verursachen. Ein anderer Umstand liegt nicht in der Anwendung weiterer Arzneimittel, die nach den Gegebenheiten des Einzelfalls geeignet sind, den Schaden zu verursachen, es sei denn, dass wegen der Anwendung dieser Arzneimittel Ansprüche nach dieser Vorschrift aus anderen Gründen als der fehlenden Ursächlichkeit für den Schaden nicht gegeben sind.

(3) Die Ersatzpflicht des pharmazeutischen Unternehmers nach Absatz 1 Satz 2 Nr. 1 ist ausgeschlossen, wenn nach den Umständen davon auszugehen ist, dass die schädlichen Wirkungen des Arzneimittels ihre Ursache nicht im Bereich der Entwicklung und Herstellung haben.

(1) Liegen Tatsachen vor, die die Annahme begründen, dass ein Arzneimittel den Schaden verursacht hat, so kann der Geschädigte von dem pharmazeutischen Unternehmer Auskunft verlangen, es sei denn, dies ist zur Feststellung, ob ein Anspruch auf Schadensersatz nach § 84 besteht, nicht erforderlich. Der Anspruch richtet sich auf dem pharmazeutischen Unternehmer bekannte Wirkungen, Nebenwirkungen und Wechselwirkungen sowie ihm bekannt gewordene Verdachtsfälle von Nebenwirkungen und Wechselwirkungen und sämtliche weiteren Erkenntnisse, die für die Bewertung der Vertretbarkeit schädlicher Wirkungen von Bedeutung sein können. Die §§ 259 bis 261 des Bürgerlichen Gesetzbuchs sind entsprechend anzuwenden. Ein Auskunftsanspruch besteht insoweit nicht, als die Angaben auf Grund gesetzlicher Vorschriften geheim zu halten sind oder die Geheimhaltung einem überwiegenden Interesse des pharmazeutischen Unternehmers oder eines Dritten entspricht.

(2) Ein Auskunftsanspruch besteht unter den Voraussetzungen des Absatzes 1 auch gegenüber den Behörden, die für die Zulassung und Überwachung von Arzneimitteln zuständig sind. Die Behörde ist zur Erteilung der Auskunft nicht verpflichtet, soweit Angaben auf Grund gesetzlicher Vorschriften geheim zu halten sind oder die Geheimhaltung einem überwiegenden Interesse des pharmazeutischen Unternehmers oder eines Dritten entspricht. Ansprüche nach dem Informationsfreiheitsgesetz bleiben unberührt.

(1) Wird infolge der Anwendung eines zum Gebrauch bei Menschen bestimmten Arzneimittels, das im Geltungsbereich dieses Gesetzes an den Verbraucher abgegeben wurde und der Pflicht zur Zulassung unterliegt oder durch Rechtsverordnung von der Zulassung befreit worden ist, ein Mensch getötet oder der Körper oder die Gesundheit eines Menschen nicht unerheblich verletzt, so ist der pharmazeutische Unternehmer, der das Arzneimittel im Geltungsbereich dieses Gesetzes in den Verkehr gebracht hat, verpflichtet, dem Verletzten den daraus entstandenen Schaden zu ersetzen. Die Ersatzpflicht besteht nur, wenn

1.
das Arzneimittel bei bestimmungsgemäßem Gebrauch schädliche Wirkungen hat, die über ein nach den Erkenntnissen der medizinischen Wissenschaft vertretbares Maß hinausgehen oder
2.
der Schaden infolge einer nicht den Erkenntnissen der medizinischen Wissenschaft entsprechenden Kennzeichnung, Fachinformation oder Gebrauchsinformation eingetreten ist.

(2) Ist das angewendete Arzneimittel nach den Gegebenheiten des Einzelfalls geeignet, den Schaden zu verursachen, so wird vermutet, dass der Schaden durch dieses Arzneimittel verursacht ist. Die Eignung im Einzelfall beurteilt sich nach der Zusammensetzung und der Dosierung des angewendeten Arzneimittels, nach der Art und Dauer seiner bestimmungsgemäßen Anwendung, nach dem zeitlichen Zusammenhang mit dem Schadenseintritt, nach dem Schadensbild und dem gesundheitlichen Zustand des Geschädigten im Zeitpunkt der Anwendung sowie allen sonstigen Gegebenheiten, die im Einzelfall für oder gegen die Schadensverursachung sprechen. Die Vermutung gilt nicht, wenn ein anderer Umstand nach den Gegebenheiten des Einzelfalls geeignet ist, den Schaden zu verursachen. Ein anderer Umstand liegt nicht in der Anwendung weiterer Arzneimittel, die nach den Gegebenheiten des Einzelfalls geeignet sind, den Schaden zu verursachen, es sei denn, dass wegen der Anwendung dieser Arzneimittel Ansprüche nach dieser Vorschrift aus anderen Gründen als der fehlenden Ursächlichkeit für den Schaden nicht gegeben sind.

(3) Die Ersatzpflicht des pharmazeutischen Unternehmers nach Absatz 1 Satz 2 Nr. 1 ist ausgeschlossen, wenn nach den Umständen davon auszugehen ist, dass die schädlichen Wirkungen des Arzneimittels ihre Ursache nicht im Bereich der Entwicklung und Herstellung haben.

Wird mit der Klage auf Rechnungslegung oder auf Vorlegung eines Vermögensverzeichnisses oder auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung die Klage auf Herausgabe desjenigen verbunden, was der Beklagte aus dem zugrunde liegenden Rechtsverhältnis schuldet, so kann die bestimmte Angabe der Leistungen, die der Kläger beansprucht, vorbehalten werden, bis die Rechnung mitgeteilt, das Vermögensverzeichnis vorgelegt oder die eidesstattliche Versicherung abgegeben ist.

(1) Wird infolge der Anwendung eines zum Gebrauch bei Menschen bestimmten Arzneimittels, das im Geltungsbereich dieses Gesetzes an den Verbraucher abgegeben wurde und der Pflicht zur Zulassung unterliegt oder durch Rechtsverordnung von der Zulassung befreit worden ist, ein Mensch getötet oder der Körper oder die Gesundheit eines Menschen nicht unerheblich verletzt, so ist der pharmazeutische Unternehmer, der das Arzneimittel im Geltungsbereich dieses Gesetzes in den Verkehr gebracht hat, verpflichtet, dem Verletzten den daraus entstandenen Schaden zu ersetzen. Die Ersatzpflicht besteht nur, wenn

1.
das Arzneimittel bei bestimmungsgemäßem Gebrauch schädliche Wirkungen hat, die über ein nach den Erkenntnissen der medizinischen Wissenschaft vertretbares Maß hinausgehen oder
2.
der Schaden infolge einer nicht den Erkenntnissen der medizinischen Wissenschaft entsprechenden Kennzeichnung, Fachinformation oder Gebrauchsinformation eingetreten ist.

(2) Ist das angewendete Arzneimittel nach den Gegebenheiten des Einzelfalls geeignet, den Schaden zu verursachen, so wird vermutet, dass der Schaden durch dieses Arzneimittel verursacht ist. Die Eignung im Einzelfall beurteilt sich nach der Zusammensetzung und der Dosierung des angewendeten Arzneimittels, nach der Art und Dauer seiner bestimmungsgemäßen Anwendung, nach dem zeitlichen Zusammenhang mit dem Schadenseintritt, nach dem Schadensbild und dem gesundheitlichen Zustand des Geschädigten im Zeitpunkt der Anwendung sowie allen sonstigen Gegebenheiten, die im Einzelfall für oder gegen die Schadensverursachung sprechen. Die Vermutung gilt nicht, wenn ein anderer Umstand nach den Gegebenheiten des Einzelfalls geeignet ist, den Schaden zu verursachen. Ein anderer Umstand liegt nicht in der Anwendung weiterer Arzneimittel, die nach den Gegebenheiten des Einzelfalls geeignet sind, den Schaden zu verursachen, es sei denn, dass wegen der Anwendung dieser Arzneimittel Ansprüche nach dieser Vorschrift aus anderen Gründen als der fehlenden Ursächlichkeit für den Schaden nicht gegeben sind.

(3) Die Ersatzpflicht des pharmazeutischen Unternehmers nach Absatz 1 Satz 2 Nr. 1 ist ausgeschlossen, wenn nach den Umständen davon auszugehen ist, dass die schädlichen Wirkungen des Arzneimittels ihre Ursache nicht im Bereich der Entwicklung und Herstellung haben.

Wird mit der Klage auf Rechnungslegung oder auf Vorlegung eines Vermögensverzeichnisses oder auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung die Klage auf Herausgabe desjenigen verbunden, was der Beklagte aus dem zugrunde liegenden Rechtsverhältnis schuldet, so kann die bestimmte Angabe der Leistungen, die der Kläger beansprucht, vorbehalten werden, bis die Rechnung mitgeteilt, das Vermögensverzeichnis vorgelegt oder die eidesstattliche Versicherung abgegeben ist.

Mehrere Ansprüche des Klägers gegen denselben Beklagten können, auch wenn sie auf verschiedenen Gründen beruhen, in einer Klage verbunden werden, wenn für sämtliche Ansprüche das Prozessgericht zuständig und dieselbe Prozessart zulässig ist.

Wird mit der Klage auf Rechnungslegung oder auf Vorlegung eines Vermögensverzeichnisses oder auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung die Klage auf Herausgabe desjenigen verbunden, was der Beklagte aus dem zugrunde liegenden Rechtsverhältnis schuldet, so kann die bestimmte Angabe der Leistungen, die der Kläger beansprucht, vorbehalten werden, bis die Rechnung mitgeteilt, das Vermögensverzeichnis vorgelegt oder die eidesstattliche Versicherung abgegeben ist.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
III ZR 65/99
Verkündet am:
2. März 2000
F r e i t a g
Justizamtsinspektor
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
------------------------------------

a) Eine Stufenklage im Sinne des § 254 ZPO ist unzulässig, wenn die Auskunft
nicht dem Zweck einer Bestimmbarkeit des Leistungsanspruchs
dienen, sondern dem Kläger sonstige mit der Bestimmbarkeit als solcher
nicht in Zusammenhang stehende Informationen über seine Rechtsverfolgung
verschaffen soll.

b) Die Unzulässigkeit der Stufung steht einer Sachentscheidung über den
in der Klage enthaltenen Auskunftsanspruch nicht entgegen.
BGH, Urteil vom 2. März 2000 - III ZR 65/99 - OLG Karlsruhe
LG Karlsruhe
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 2. März 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Rinne und die Richter
Dr. Wurm, Streck, Schlick und Dörr

für Recht erkannt:
Die Revision des Klägers gegen das Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 17. Dezember 1998 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß der Auskunftsanspruch als unbegründet abgewiesen wird.
Der Kläger hat die Kosten des Revisionsrechtszuges zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand


Der Kläger ist Richter (Besoldungsgruppe R 2) in der Sozialgerichtsbarkeit des beklagten Landes. Er bewarb sich um die ausgeschriebene Stelle eines Präsidenten des Sozialgerichts (R 3), die jedoch anderweitig vergeben wurde. Mit der Behauptung, in dem Besetzungsverfahren seien Amtspflichtverletzungen zu seinen Lasten begangen worden, hat der Kläger gegen das beklagte Land Stufenklage mit einem - im ersten Rechtszug teilweise einseitig für erledigt erklärten - Antrag auf Auskunft über nähere Einzelheiten des Verfahrensablaufs und einem unbezifferten Antrag auf Schadensersatz erhoben.
Das Landgericht hat den Auskunftsantrag als unbegründet und den Zahlungsantrag als unzulässig abgewiesen.
Hiergegen hat der Kläger Berufung mit folgenden Anträgen eingelegt:
"I. Das Urteil des Landgerichts K. vom 03.04.1998, ..., wird aufgehoben. II. Der Beklagte wird verurteilt, dem Kläger Auskunft über die Besetzungsvorgänge hinsichtlich der Besetzung der im Staatsanzeiger von Baden-Württemberg vom 01.10.1994 ausgeschriebenen Stelle des Präsidenten des Sozialgerichts M. insbesondere durch Beantwortung folgender Fragen zu erteilen: 1. Anhand welcher Kriterien wurde über die Besetzung der Stelle entschieden? 2. Wurden vor der Besetzung der Stelle Anlaßbeurteilungen für die jeweiligen Bewerber erstellt?`
9. Durch welche konkreten Kriterien wurde Herr R. besser als der Kläger eingeschätzt? 10. Hätte das Land Baden-Württemberg sich bei Nichternennung des Herrn R. für den Mitbewerber oder für den Kläger entschieden, ggf. nach welchen Kriterien? 11. Gab es für den Mitbewerber eine Anlaßbeurteilung oder dienstliche Beurteilung? Mit welchem Ergebnis endete diese ? III. Es wird festgestellt, daß der Rechtsstreit hinsichtlich der Klageanträge Ziff. 1, Unterziffer 3-8 (Klageschrift vom 16.12.1997) erledigt ist. IV. Stufe 2: Der Beklagte wird ggf. nach Erfüllung oder Erledigung des Klageantrags Ziff. II verurteilt, dem Kläger den Schaden zu ersetzen , der dem Kläger dadurch entstanden ist oder dadurch entstehen wird, daß anstelle des Klägers ein anderer Bewerber zum Präsidenten des Sozialgerichts M. ernannt wurde. V. Hilfsweise: Der Rechtsstreit wird an das Verwaltungsgericht K. hinsichtlich des Klageantrags II (Auskunftsanspruch) verwiesen."
Das Berufungsgericht hat die Klage in vollem Umfang als unzulässig abgewiesen. Mit der zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Anträge weiter.

Entscheidungsgründe


Die Revision hat im Ergebnis keinen Erfolg. Allerdings ist der Auskunftsanspruch nicht unzulässig, sondern unbegründet; insoweit ist das landgerichtliche Urteil in vollem Umfang wiederherzustellen.
1. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß das Rechtsschutzbegehren des Klägers als Stufenklage im Sinne des § 254 ZPO unzulässig ist.

a) Nach § 254 ZPO kann die bestimmte Angabe der Leistungen, die der Kläger beansprucht, vorbehalten werden, wenn mit der Klage auf Rechnungslegung oder auf Vorlegung eines Vermögensverzeichnisses oder auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung die Klage auf Herausgabe desjenigen verbunden wird, was der Beklagte aus dem zugrundeliegenden Rechtsverhältnis schuldet. Bereits aus dem Gesetzeswortlaut sowie aus der systematischen Einordnung dieser Bestimmung unmittelbar hinter § 253 ZPO wird deutlich, daß die Besonderheit der Stufenklage nicht in der Zulassung einer Anspruchsverbindung in einer Klage liegt, sondern in erster Linie in der Zulassung eines unbestimmten Antrags entgegen § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO (Lent, Anmerkung zu LG Essen NJW 1954, 1289; OLG Zweibrücken, NJW 1986, 939; MünchKomm/Lüke , ZPO § 254 Rn. 6; Stein/Jonas/Schumann, ZPO 21. Aufl. § 254 Rn. 1; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO 57. Aufl. § 254 Rn. 1). Daraus folgt, daß im Rahmen der Stufenklage die Auskunft lediglich ein Hilfsmittel ist, um die (noch) fehlende Bestimmtheit des Leistungsanspruchs herbeizuführen (Zöller/Greger, ZPO 21. Aufl. § 254 Rn. 4). Die der Stufenklage eigentümliche
Verknüpfung von unbestimmtem Leistungsanspruch und vorbereitendem Auskunftsanspruch steht dagegen nicht zur Verfügung, wenn die Auskunft überhaupt nicht dem Zwecke einer Bestimmbarkeit des Leistungsanspruchs dienen, sondern dem Kläger sonstige mit der Bestimmbarkeit als solcher nicht in Zusammenhang stehende Informationen über seine Rechtsverfolgung verschaffen soll.

b) So liegt der Fall hier: Der Kläger räumt ein, mit dem Auskunftsantrag zunächst die Umstände in Erfahrung bringen zu wollen, die ihm die Beurteilung ermöglichen, ob überhaupt ein amtspflichtwidriges Verhalten des beklagten Landes bei der Besetzung der Stelle des Präsidenten des Sozialgerichts vorliegt und ob dieses Verhalten gegebenenfalls ursächlich dafür geworden ist, daß er die Stelle nicht erhalten hat. Der Kläger will mit dem Auskunftsanspruch also nur in Erfahrung bringen, ob ihm überhaupt ein Amtshaftungsanspruch zusteht, sei es wegen der Nichtberücksichtigung des Klägers als solcher, sei es, weil das beklagte Land es nach Darstellung des Klägers unterlassen hat, ihm vorab mitzuteilen, daß es einen Mitbewerber bevorzugen wolle. Dagegen ist ihm eine Bezifferung des Schadensersatzanspruchs ohne weiteres möglich, da es insoweit lediglich um die Differenz der Dienstbezüge zwischen den Besoldungsgruppen R 2 und R 3 geht.

c) Da mithin die Bezifferbarkeit des erhobenen Leistungsanspruchs gerade nicht von der begehrten Auskunft abhängt, andererseits aber nach der dezidierten Erklärung des Klägers in der Schlußverhandlung vor dem Landgericht vom 3. April 1998 sein Leistungsbegehren auch nicht etwa in eine Feststellungsklage umgedeutet werden kann und soll, ist der erhobene Antrag auf Schadensersatz wegen Verstoßes gegen das Bestimmtheitserfordernis des
§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO unzulässig. Einer der Fälle, bei denen ein unbezifferter Antrag in Betracht kommt (vgl. dazu Wurm, JA 1989, 65, 66/67), liegt nämlich nicht vor. Beide Vorinstanzen haben daher den Leistungsantrag mit Recht als unzulässig abgewiesen.
2. Der Umstand, daß im vorliegenden Fall eine Stufung der Klageanträge im Sinne des § 254 ZPO nicht in Betracht kommt, hat indessen entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht die notwendige Folge, daß auch der Auskunftsanspruch von der Unzulässigkeit der gewählten Klageart erfaßt wird.

a) Der Senat sieht vielmehr keine durchgreifenden Bedenken dagegen, die als solche unzulässige Stufenklage in eine - zulässige - Klagehäufung im Sinne des § 260 ZPO umzudeuten. Das Auskunftsbegehren des Klägers ist zwar, da es wie dargelegt, nicht der Bezifferbarkeit des Leistungsantrags dient, als erste Stufe einer Stufenklage im Sinne des § 254 ZPO unzulässig. Andererseits ist dem Kläger ein - zumindest für die Rechtsschutzgewährung ausreichendes - berechtigtes Interesse an den begehrten Auskünften nicht abzusprechen. Die Frage, ob dem Kläger gegen das beklagte Land ein Anspruch auf Erteilung der begehrten Auskünfte tatsächlich zusteht, ist dementsprechend nicht eine solche der Zulässigkeit des Auskunftsanspruchs, sondern der Begründetheit.

b) Etwas anderes könnte allenfalls dann gelten, wenn nach dem Rechtsschutzziel des Klägers die Verbindung von Auskunfts- und Leistungsantrag derartig eng sein sollte, daß die gesamte Rechtsverfolgung mit dieser Stufung "stehen und fallen" sollte. Dies läßt sich indes nicht feststellen. Insbesondere der Hilfsantrag, den Auskunftsanspruch an das Verwaltungsgericht zu verwei-
sen, belegt, daß der Kläger zwar in erster Linie die begehrte Stufung weiterverfolgen wollte, jedoch für den Fall, daß dies nicht durchsetzbar war, auch eine Trennung beider Ansprüche und damit eine Verselbständigung des Auskunftsanspruchs hinzunehmen bereit war. Deswegen ist eine isolierte Sachentscheidung über den Auskunftsanspruch gegenüber dem Rechtsschutzbegehren des Klägers nicht ein "Aliud", sondern ein bloßes "Minus". Da auch sonstige Bedenken gegen die Zulässigkeit des Auskunftsanspruchs nicht ersichtlich sind, dieser insbesondere - im Gegensatz zum Leistungsantrag - nicht etwa gegen das Bestimmtheitserfordernis des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO verstößt, muß daher insoweit in eine Sachprüfung eingetreten werden.

c) Diese Sachprüfung führt zu dem Ergebnis, daß der Auskunftsanspruch des Klägers zumindest im jetzt noch anhängigen Umfang unbegründet ist. Der vorliegende Fall nötigt nicht zu einer umfassenden Klärung, welche Auskünfte der unterlegene Bewerber um eine Stelle des öffentlichen Dienstes zur Vorbereitung seiner Rechtsverfolgung von dem betreffenden Dienstherrn verlangen kann. Es genügt vielmehr die Feststellung, daß der Kläger jedenfalls hier durch das Schreiben des beklagten Landes vom 9. Dezember 1997 in ausreichendem Maße über die Gründe für die anderweitige Besetzung der Stelle informiert worden ist. Die in diesem Schreiben dargelegten Gründe wurden durch den Sachvortrag des beklagten Landes im jetzigen Rechtsstreit, zuletzt in der Berufungserwiderung vom 20. Oktober 1998, noch weiter präzisiert. Dies ermöglicht dem Kläger ohne weiteres die Beurteilung, ob er sich von einer Amtshaftungsklage hinreichende Aussicht auf Erfolg versprechen kann. Noch detailliertere Informationen sind weder als Hilfsanspruch zur Vorbereitung der Amtshaftungsklage (vgl. dazu Senatsurteil BGHZ 78, 274, 277 f) noch aus dem Gesichtspunkt der dienstrechtlichen Fürsorgepflicht geboten. Insbesondere ist
das beklagte Land nicht verpflichtet, dem Kläger schon gleichsam "im Vorfeld" jedes Prozeßrisiko abzunehmen. Dies gilt um so mehr, als dem Kläger im Rechtsstreit möglicherweise die im Senatsurteil BGHZ 129, 226, 232 ff angesprochenen Darlegungs- und Beweiserleichterungen zugute kommen.

d) Der Senat ist als Rechtsmittelgericht befugt, ein die Klage als unzulässig abweisendes Prozeßurteil auch dann durch ein sachabweisendes Urteil zu ersetzen, wenn nur der Kläger das Rechtsmittel eingelegt hat (st. Rspr.; z.B. BGHZ 104, 212, 214 m.zahlr.w.N.). Auch hinsichtlich des vom Kläger einseitig für erledigt erklärten Teils des Auskunftsanspruchs hatte es bei der Klageabweisung zu verbleiben. Dem Informationsinteresse des Klägers wurde, soweit möglicherweise berechtigt, bereits durch das Schreiben des beklagten Landes vom 9. Dezember 1997 genügt. Dieses Schreiben ist nach dem Vorbringen des Klägers erst nach Einreichung der Klage bei seinen Prozeßbevollmächtigten eingegangen, aber noch vor der Zustellung, die erst am 12. Januar 1998 stattgefunden hat. Eine durch Urteil nach einseitiger Erledigungserklärung des Klägers festzustellende Erledigung der Hauptsache setzt voraus, daß die Klage
nach Eintritt ihrer Rechtshängigkeit (unzulässig oder) unbegründet geworden ist (BGHZ 83, 12). Dies war hier nicht der Fall, da die Rechtshängigkeit erst mit Klagezustellung eingetreten ist (§§ 261 Abs. 1, 253 Abs. 1 ZPO).
Rinne Wurm Streck Schlick Dörr

(1) Ist von mehreren in einer Klage geltend gemachten Ansprüchen nur der eine oder ist nur ein Teil eines Anspruchs oder bei erhobener Widerklage nur die Klage oder die Widerklage zur Endentscheidung reif, so hat das Gericht sie durch Endurteil (Teilurteil) zu erlassen. Über einen Teil eines einheitlichen Anspruchs, der nach Grund und Höhe streitig ist, kann durch Teilurteil nur entschieden werden, wenn zugleich ein Grundurteil über den restlichen Teil des Anspruchs ergeht.

(2) Der Erlass eines Teilurteils kann unterbleiben, wenn es das Gericht nach Lage der Sache nicht für angemessen erachtet.

Das Gericht ist an die Entscheidung, die in den von ihm erlassenen End- und Zwischenurteilen enthalten ist, gebunden.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VI ZR 8/03 Verkündet am:
25. November 2003
Blum,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Besteht die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen, ist der Erlaß
eines Teilurteils gegen einen von mehreren einfachen Streitgenossen (hier:
Belegarzt und Träger des Belegkrankenhauses) unzulässig.

b) Kommt es im Arzthaftungsprozeß auf den Inhalt der Mutterschafts-Richtlinien
an, so hat das Gericht in geeigneter Weise zu klären, welche Fassung in
dem für die Haftungsfrage maßgeblichen Zeitraum gegolten hat.

c) Zu der Frage, ob im Jahr 1990 eine werdende Mutter bei einem möglicherweise
makrosomen Kind vom Arzt über die Möglichkeit einer Schnittentbindung
aufzuklären war.
BGH, Urteil vom 25. November 2003 - VI ZR 8/03 - OLG Frankfurt
LG Darmstadt
Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 25. November 2003 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Müller, den Richter
Dr. Greiner, die Richterin Diederichsen und die Richter Pauge und Zoll

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten zu 2 wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 11. Dezember 2002 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Mutter des Klägers begab sich am 21. Januar 1990 nach Mitternacht in der 41. Schwangerschaftswoche mit einem vorzeitigen Blasensprung in die Geburtshilfeabteilung des Belegkrankenhauses des Beklagten zu 2. Die Geburt des Klägers, die von dem Beklagten zu 1, einem Belegarzt, betreut wurde, erfolgte gegen 5 Uhr. Dabei erlitt der Kläger, der bei der Geburt 4.230 g wog, eine Schulterdystokie und nachfolgend eine Clavikulafraktur und eine Erb'sche Läh-
mung. Infolge der Armplexuslähmung ist der Kläger zu 80% behindert. Er wirft dem Erstbeklagten ärztliche Behandlungsfehler und dem Zweitbeklagten Organisationsmängel vor, die den Gesundheitsschaden verursacht hätten. Er nimmt deshalb beide Beklagte auf Zahlung von Schmerzensgeld und Feststellung ihrer Ersatzpflicht in Anspruch. Das Landgericht hat den Beklagten zu 2 durch Teilurteil verurteilt, an den Kläger ein Schmerzensgeld von 60.000,00 DM zu zahlen; ferner hat es die Ersatzpflicht des Zweitbeklagten für die materiellen und immateriellen Schäden festgestellt, die dem Kläger aufgrund der bei seiner Geburt eingetretenen Gesundheitsbeeinträchtigungen noch entstehen. Das Oberlandesgericht hat die dagegen gerichtete Berufung des Beklagten zu 2 zurückgewiesen und ihn auf die Berufung des Klägers zur Zahlung eines Schmerzensgeldes von insgesamt ! #" %$& (')" $* + , , - /.- ,- 0 " 51.129,19 Revision verfolgt der Beklagte zu 2 das Ziel einer Abweisung der gegen ihn gerichteten Klage weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht führt in dem angefochtenen Urteil (veröffentlicht in OLG-Report Frankfurt 2003, 55) aus: Das Landgericht habe zulässigerweise durch Teilurteil entschieden, weil sich die Entscheidung abschließend gegen einen der verklagten Streitgenossen richte.
Es habe auch im Ergebnis zutreffend ein zum Schadensersatz verpflichtendes Organisationsverschulden bejaht. Es habe schon 1990 zum allgemeinen Krankenhausstandard gehört, daß eine vor der Entbindung stehende Patientin einer fachärztlichen Eingangsuntersuchung zu unterziehen sei. Dies hätte auch in dem Belegkrankenhaus des Beklagten zu 2 durch organisatorische Anweisungen sichergestellt werden müssen. Eine ärztliche Eingangsuntersuchung sei vorliegend um so mehr angezeigt gewesen, als die Mutter des Klägers einen vorzeitigen Blasensprung gehabt habe. Auch schon die 1990 geltenden Mutterschafts -Richtlinien hätten in einem vorzeitigen Blasensprung eine Indikation für eine Ultraschalluntersuchung gesehen. Dies habe der von dem Senat bestellte Sachverständige auf gerichtliches Befragen ausdrücklich erklärt. An der erforderlichen Organisationsanweisung habe es vorliegend gefehlt. Der Organisationsmangel sei schlechterdings nicht nachvollziehbar und deshalb als grob zu bewerten. Auch in einem Belegkrankenhaus habe der Träger dafür Sorge zu tragen, daß jederzeit ein ausreichend qualifizierter Arzt für die indizierte Behandlung zur Verfügung stehe. Wäre die gebotene (fach-)ärztliche Aufnahmeuntersuchung durchgeführt worden, so wäre die Patientin auch sonographiert worden. Aufgrund der bei vorzeitigem Blasensprung von den Mutterschafts-Richtlinien verlangten Ultraschalluntersuchung , die im übrigen auch wegen der seit der letzten derartigen Untersuchung verstrichenen Zeit und der verstärkten Gewichtszunahme der Kindesmutter erforderlich gewesen sei, hätte sich der Arzt einen Eindruck über Lage und Stellung des Fötus verschaffen können. Zwar seien 1990 die technischen und diagnostischen Möglichkeiten, ein makrosomes Kind eindeutig zu erkennen, gegenüber heute eingeschränkt gewesen. Deshalb wäre die Makrosomie des Klägers möglicherweise selbst bei der gebotenen Ultraschalluntersuchung nicht erkannt worden. Insoweit kämen
dem Kläger wegen des groben Organisationsverschuldens des Beklagten zu 2 aber Beweiserleichterungen zugute. Es müsse von einer Umkehr der Beweislast ausgegangen werden. Den Beweis, daß auch bei Durchführung aller gebotenen Untersuchungen das Übergewicht des Klägers nicht erkannt worden wäre, habe der Beklagte zu 2 nicht angetreten. Die Kausalität zwischen dem Unterlassen der Eingangsuntersuchung und dem geltend gemachten Schaden sei zu bejahen. Wären die gebotenen Untersuchungen ordnungsgemäß durchgeführt worden, so wäre die Mutter des Klägers über das Schulterdystokierisiko aufzuklären gewesen. Der Senat sei aufgrund ihrer Anhörung davon überzeugt, daß sie sich dann - auch entgegen möglicher ärztlicher Empfehlung - für einen Kaiserschnitt entschieden hätte. Insofern müsse deutlich unterschieden werden zwischen der Risikoaufklärung einerseits und der Schnittentbindungsindikation andererseits.

II.

Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision nicht stand. 1. Das angefochtene Urteil ist auf die Rüge der Revision bereits deshalb aufzuheben, weil es unzutreffend annimmt, das Landgericht habe über den gegen den Beklagten zu 2 gerichteten Anspruch durch Teilurteil entscheiden dürfen. Die dafür gegebene Begründung, das Teilurteil sei zulässig, weil es nur einen der beiden verklagten Streitgenossen betreffe, entspricht nicht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs.
a) Danach darf ein Teilurteil nur dann ergehen, wenn es von der Entscheidung über den Rest des geltend gemachten prozessualen Anspruchs unabhängig ist, so daß die Gefahr einander widerstreitender Erkenntnisse, auch
durch das Rechtsmittelgericht, nicht besteht (vgl. Senatsurteile BGHZ 120, 376, 380; vom 23. Januar 1996 - VI ZR 387/94 - VersR 1996, 779, 780 und vom 12. Januar 1999 - VI ZR 77/98 - VersR 1999, 734 f. jew. m.w.N.; BGHZ 107, 236, 242; BGH, Urteil vom 5. Juni 2002 - XII ZR 194/00 - FamRZ 2002, 1097). Das gilt auch bei Klagen gegen mehrere einfache Streitgenossen (Senatsurteil vom 12. Januar 1999 - VI ZR 77/98 - aaO; BGH, Urteil vom 19. Dezember 2002 - VII ZR 176/02 - ZIP 2003, 594; vgl. auch OLG München, NJW-RR 1994, 1278 f.; LG Köln, MDR 2001, 232 mit Anm. von E. Schneider; Stein/Jonas/Leipold, 21. Aufl., § 301 Rn. 8; Zöller/ Vollkommer, 24. Aufl., § 301 Rn. 4, 7). Ein Teilurteil ist schon dann unzulässig, wenn die bloße Möglichkeit besteht, daß es in demselben Rechtsstreit, auch im Instanzenzug, zu einander widersprechenden Entscheidungen kommt (vgl. Senatsurteil vom 12. Januar 1999 - VI ZR 77/98 - aaO, m.w.N.). Das vorliegende Verfahren gibt keinen Anlaß, diese Rechtsprechung in Frage zu stellen.
b) Dem vom Berufungsgericht für seine Entscheidung angeführten Urteil des Bundesgerichtshofs vom 7. Juli 1983 (III ZR 119/82, NJW 1984, 615, insoweit in BGHZ 88, 85 nicht abgedruckt) ist nichts Abweichendes zu entnehmen. Dort geht es nicht um die Zulässigkeit eines Teilurteils, sondern darum, unter welchen Umständen eine Beschränkung der Revisionszulassung möglich ist. Soweit den dortigen Ausführungen entnommen werden kann, daß bei einer Klage gegen einfache Streitgenossen der Erlaß eines Teilurteils grundsätzlich denkbar ist, ist dies zweifellos richtig. Dies besagt aber nichts darüber, ob ein Teilurteil bei subjektiver Klagehäufung erlassen werden darf, obwohl dem Gebot der Widerspruchsfreiheit nicht genügt ist.
c) Im vorliegenden Fall ist die Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen nicht auszuschließen. Nach dem Vortrag des Klägers stehen die behauptete unzureichende Organisation des Krankenhauses der Zweitbeklagten und die
ebenfalls behauptete fehlerhafte Betreuung der Geburt durch den Erstbeklagten in einem unmittelbaren Zusammenhang. Es handelt sich um einen komplexen einheitlichen Lebenssachverhalt, der auch dadurch geprägt ist, daß die Tätigkeit der anwesenden Hebamme je nach Zeitabschnitt und rechtlicher Sicht dem Beklagten zu 1 oder dem Beklagten zu 2 zugeordnet werden kann. Da das Berufungsgericht ein - durch organisatorische Maßnahmen sicherzustellendes - ärztliches Tätigwerden im Vorfeld des Geburtsvorgangs für erforderlich hält, kann es für die Haftung beider Beklagter darauf ankommen, welche ärztlichen Maßnahmen situationsbedingt erforderlich waren. Daß hier eine ausreichend deutliche zeitliche oder sachbedingte Zäsur vorliegt, die eine widerspruchsfreie, völlig getrennte Beurteilung beider Verantwortungsbereiche ermöglicht, läßt sich auf Grund der bisher getroffenen Feststellungen nicht ausreichend sicher sagen.
d) Das Berufungsgericht hätte die Unzulässigkeit des Teilurteils von Amts wegen (vgl. Senatsurteil vom 12. Januar 1999 - VI ZR 77/98 - aaO), aber auch deshalb berücksichtigen müssen, weil sie in der Berufungsbegründung des Beklagten zu 2 gerügt war. Schon dieser Fehler führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung an das Berufungsgericht (dazu unten

III).

2. Unabhängig davon sind wesentliche Feststellungen, die das Berufungsgericht seiner rechtlichen Beurteilung zu Grunde legt, nicht in verfahrensrechtlich einwandfreier Weise getroffen worden. Der für die Entscheidung des Berufungsgerichts wesentlichen Annahme, bei der Aufnahme der Mutter des Klägers wäre eine Ultraschalluntersuchung (Sonographie) durchzuführen gewesen , fehlt eine ausreichende tatsächliche Grundlage.

a) Das Berufungsgericht meint, daß im Rahmen der für erforderlich erachteten Eingangsuntersuchung eine Ultraschalluntersuchung durchgeführt und dabei möglicherweise die Übergewichtigkeit (Makrosomie) des Klägers entdeckt worden wäre und daß sodann die Mutter des Klägers über die bestehenden Risiken, insbesondere einer Schulterdystokie, und die Möglichkeit einer Schnittentbindung hätte aufgeklärt werden müssen, für die sie sich nach der Überzeugung des Berufungsgerichts entschieden hätte.
b) Das Berufungsgericht stützt seine Auffassung, bei der Eingangsuntersuchung wäre eine Sonographie durchzuführen gewesen, auf die Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen. Dieser hat in seinem schriftlichen Gutachten ausgeführt, "laut Mutterschaftsrichtlinien" stelle der vorzeitige Blasensprung eine Indikation für eine Ultraschalluntersuchung dar; diese sei auch wegen der verstärkten Gewichtszunahme der Mutter und deshalb zu fordern gewesen, weil die letzte derartige Untersuchung acht Wochen zurückgelegen habe. Die Revision zeigt jedoch einen Widerspruch zwischen den Äußerungen des Sachverständigen und den für den Zeitpunkt der Geburt des Klägers geltenden Mutterschafts -Richtlinien auf, dem das Berufungsgericht hätte nachgehen müssen. Ersichtlich hat der Sachverständige seinem schriftlichen Gutachten die Mutterschafts-Richtlinien nach dem Stand von 1999 zugrunde gelegt. Bei seiner Anhörung in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht hat der Sachverständige sodann auf Fragen des Gerichts erklärt, die Mutterschaftsrichtlinien hätten auch schon zum Zeitpunkt der Geburt des Klägers bei einem vorzeitigen Blasensprung eine Indikation für eine Ultraschalluntersuchung vorgesehen. Das hat der Zweitbeklagte mit nachgelassenem Schriftsatz in Abrede gestellt. Diesem Widerspruch hätte das Berufungsgericht in geeigneter Weise nachgehen müssen.
Die Mutterschafts-Richtlinien werden vom Bundesausschuß der Ärzte und Krankenkassen gemäß § 92 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 des Fünften Buches des Sozialgesetzbuchs (SGB V) i.V.m. § 196 der Reichsversicherungsordnung (RVO) bzw. § 23 des Gesetzes über die Krankenversicherung der Landwirte (KVLG 1972) beschlossen. Sie dienen der Sicherung einer nach den Regeln der ärztlichen Kunst und unter Berücksichtigung des allgemein anerkannten Standes der medizinischen Erkenntnisse ausreichenden, zweckmäßigen und wirtschaftlichen ärztlichen Betreuung der Versicherten während der Schwangerschaft und nach der Entbindung (§§ 2 Abs. 1, 12 Abs. 1, 28 Abs. 1, 70 Abs. 1 und 73 Abs. 2 SGB V). Die jeweiligen Fassungen sind im Bundesanzeiger bzw. im Bundesarbeitsblatt veröffentlicht und lassen sich bis zu der für den Eingriff maßgeblichen Fassung zurückverfolgen. Im Hinblick darauf erscheint es als bedenklich, wenn das Gericht, sofern es auf die zu einem bestimmten Zeitpunkt geltende Fassung der Richtlinien ankommt , hierfür lediglich in der mündlichen Verhandlung den Sachverständigen befragt, der sich auf diese Frage erkennbar nicht hat vorbereiten können.
c) Die Revision zeigt auf, daß hier ein Widerspruch zwischen den Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen und den für den Behandlungszeitpunkt maßgeblichen Mutterschafts-Richtlinien vorliegt. Sie beruft sich mit Recht darauf, daß die Mutterschafts-Richtlinien in der 1990 geltenden Fassung sonographische Untersuchungen lediglich in der 16. bis 20. und in der 32. bis 36. Schwangerschaftswoche vorsahen (Abschnitt A Nr. 5) und daß darüber hinausgehende Ultraschalluntersuchungen nur nach Maßgabe des Indikationskataloges nach Anlage 1 der Richtlinien angezeigt waren (Abschnitt B Nr. 4a), dessen Voraussetzungen hier nicht vorlagen. Daraus folgert die Revision zutreffend, daß sich eine Verpflichtung des Zweitbeklagten, bei stationärer Aufnahme von Schwangeren in die gynäkologische Abteilung eine Ultraschall-
untersuchung sicherzustellen, aus den 1990 geltenden MutterschaftsRichtlinien nicht herleiten läßt.
d) Bei dieser Sachlage beruhen die tatsächlichen Feststellungen, aus denen das Berufungsgericht einen für den Schaden des Klägers möglicherweise ursächlichen Organisationsfehler herleiten will, auf einem durchgreifenden Verfahrensfehler. Das angefochtene Urteil ist demnach auch wegen fehlerhafter Feststellungen aufzuheben. 3. Da das Berufungsurteil schon aus den oben (zu 1 und 2) erörterten Gründen keinen Bestand haben kann, bedarf es keiner abschließenden Erörterung der Revisionsrügen, nach denen das Berufungsgericht zu Unrecht einen groben Organisationsfehler mit der Folge einer Beweislastumkehr bejaht hat. Für das weitere Verfahren weist der erkennende Senat lediglich auf Folgendes hin:
a) Das Berufungsgericht geht ersichtlich davon aus, daß die Makrosomie des Klägers nur hätte entdeckt werden können, wenn im Rahmen der von ihm für erforderlich gehaltenen Eingangsuntersuchung eine Ultraschalluntersuchung durchgeführt worden wäre. Sollte die Ergänzung der Beweisaufnahme - wofür derzeit nichts spricht - ergeben, daß eine solche Untersuchung auch unter Berücksichtigung der bereits 1990 geltenden Mutterschafts-Richtlinien durchzuführen war, wird es darauf ankommen, ob die Durchführung einer Eingangsuntersuchung zu den Organisationspflichten des Beklagten zu 2 als Träger des Belegkrankenhauses gehörte. Dafür kann sprechen, daß nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats ein Belegkrankenhaus ungeachtet der Tatsache , daß es grundsätzlich keine ärztlichen Leistungen schuldet, für schuldhafte Versäumnisse innerhalb seines Verantwortungsbereichs, die zu einem Schaden des Patienten führen, einzustehen hat (Senatsurteile BGHZ 129, 6, 13 f. und
vom 16. April 1996 - VI ZR 190/95 - VersR 1996, 976, 977). Auf die in den ge- nannten Entscheidungen entwickelten Grundsätze wird gegebenenfalls zurückzugreifen sein.
b) Das Berufungsgericht ist der Auffassung, der von ihm bejahte Organisationsfehler sei als grob zu bewerten. Insoweit verweist die Revision mit Recht darauf, daß das Berufungsgericht ausreichende tatsächliche Feststellungen, die diese Wertung tragen, nicht getroffen hat. Inwieweit sich das Organisationsversäumnis auch unter Berücksichtigung dessen als besonders schwerwiegend darstellt, daß die Mutter des Klägers von der anwesenden Hebamme betreut wurde und ärztliche Hilfe, wie die Hinzuziehung des Beklagten zu 1 zu der Geburt zeigt, zur Verfügung stand, legt das Berufungsgericht nicht dar. Es ist auch nicht ersichtlich, daß diese Frage Gegenstand der Befragung des Sachverständigen war. Der Senat hat aber bereits mehrfach darauf hingewiesen, daß der Tatrichter einen groben Behandlungsfehler nicht ohne ausreichende Grundlage in den medizinischen Darlegungen des Sachverständigen bejahen darf (zuletzt Senatsurteile vom 3. Juli 2001 - VI ZR 418/99 - VersR 2001, 1116, 117 und vom 28. Mai 2002 - VI ZR 42/01 - VersR 2002, 1026, 1027 f., jeweils m.w.N.). Entsprechendes kann auch für einen Organisationsfehler des Krankenhausträgers gelten, soweit es um die Anforderungen an die Organisation aus medizinischer Sicht geht.
c) Erheblichen Bedenken begegnet die Auffassung des Berufungsgerichts , die aus dem von ihm bejahten groben Organisationsverschulden hergeleitete Beweiserleichterung reiche so weit, daß zugunsten des Klägers davon ausgegangen werden könne, die Makrosomie wäre entdeckt worden. Mit Recht macht die Revision geltend, das Berufungsgericht habe nicht ausreichend beachtet , daß ein Verstoß gegen die bei der Eingangsuntersuchung aus medizinischer Sicht gebotene Befunderhebung im Wege der Beweiserleichterung auf
ein reaktionspflichtiges positives Befundergebnis nur schließen läßt, wenn dies hinreichend wahrscheinlich ist (vgl. Senatsurteile BGHZ 132, 47, 50 ff. und vom 6. Juli 1999 - VI ZR 290/98 - VersR 1999, 1282, 1283). Beweiserleichterungen sind jedenfalls dann ausgeschlossen, wenn ein haftungsbegründender Ursachenzusammenhang "äußerst unwahrscheinlich" ist (Senatsurteile BGHZ 85, 212, 216 f.; 129, 6, 12; 138, 1, 8; vom 1. Oktober 1996 - VI ZR 10/96 - VersR 1997, 362, 363 f. m.w.N.). Das Berufungsgericht erkennt selbst, daß eine Makrosomie des Klägers angesichts der eingeschränkten Erkenntnismöglichkeiten im Jahr 1990 möglicherweise nicht entdeckt worden wäre. Aufgrund welcher Erwägungen die gegenteilige Feststellung im Streitfall gleichwohl als gerechtfertigt erscheint, ist den Ausführungen in dem angefochtenen Urteil nicht ausreichend deutlich zu entnehmen.
d) Die Ausführungen des Berufungsgerichts lassen auch nicht hinreichend klar erkennen, ob es sich bei der Annahme, dem Kläger komme eine mehrstufige Beweiserleichterung zugute, der Voraussetzungen bewußt gewesen ist, die nach der Rechtsprechung des erkennenden Senat insoweit zu beachten sind (vgl. Senatsurteile BGHZ 132, 47, 50 ff.; 138, 1, 4 ff.; vom 4. Oktober 1994 - VI ZR 205/93 - VersR 1995, 46 f.; vom 21. November 1995 - VI ZR 341/94 - VersR 1996, 330 ff.; vom 6. Juli 1999 - VI ZR 290/98 – aaO). Dem muß indes im Hinblick auf die verschiedenen vorrangig zu prüfenden, bisher nicht zu beantwortenden Fragen nicht weiter nachgegangen werden.
e) Der erkennende Senat muß angesichts der zahlreichen ungeklärten Vorfragen auch nicht abschließend zu der vom Berufungsgericht aufgeworfenen Zulassungsfrage Stellung nehmen, ob die Mutter des Klägers über die Möglichkeit einer Schnittentbindung hätte aufgeklärt werden müssen.
aa) Das Berufungsgericht erkennt selbst, daß seine Ansicht, diese Frage sei zu bejahen, im Widerspruch zur Mehrheit der dazu publizierten Entscheidungen steht (vgl. OLG Frankfurt, AHRS 2500, 159; OLG Hamm, VersR 1990, 52; AHRS 2500, 169; OLG München, AHRS 2500/110; OLG Schleswig, VersR 2000, 1544; OLG Stuttgart, VersR 1989, 519; OLG Zweibrücken, VersR 1997, 1103). Ob es sich mit Recht auf die von ihm als abweichend bezeichneten Urteile (OLG Hamm, VersR 1997, 1403; OLG Koblenz, NJW-RR 2002, 310; OLG Köln, OLGR 1997, 296) berufen kann oder ob diese Entscheidungen, wie die Revision meint, durch besondere Sachverhaltsgestaltungen veranlaßt waren, kann hier dahinstehen. Festzuhalten ist aber, daß die Ausführungen des Berufungsgerichts schwerlich in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des erkennenden Senats stehen. Nach dieser muß über die Möglichkeit einer Schnittentbindung nur aufgeklärt werden, wenn sie aus medizinischer Sicht indiziert ist, weil für den Fall, daß die Geburt vaginal erfolgt, ernstzunehmende Gefahren für das Kind drohen und daher im Interesse des Kindes gewichtige Gründe für eine Schnittentbindung sprechen, wobei diese auch unter Berücksichtigung der Konstitution und Befindlichkeit der Mutter in der konkreten Situation eine medizinisch verantwortbare Alternative darstellen muß (Senatsurteile BGHZ 106, 153, 157; vom 12. November 1991 - VI ZR 369/90 - VersR 1992, 237; vom 19. Januar 1993 - VI ZR 60/92 - VersR 1993, 835; vom 16. Februar 1993 - VI ZR 300/91 - VersR 1993, 703). Der vorliegende Fall gibt keinen Anlaß, von diesen Grundsätzen abzuweichen. bb) Mit Recht weist die Revision auch darauf hin, daß sich das Berufungsgericht für seine Auffassung nicht auf die Ausführungen des gerichtlichen Sachverständigen berufen kann. Dieser hat in seinem schriftlichen Gutachten ausgeführt, nach dem ärztlichen Standard von 1990 sei ein Hinweis auf die Schulterdystokie und auf die Alternative einer Sectio angesichts der Unsicherheiten bei der ultrasonographischen Gewichtsschätzung "höchstens als erwä-
genswert zu bewerten" gewesen, zumal zum damaligen Zeitpunkt der Umstand, daß ein "großes" Kind zu erwarten sei, keine Indikation zu einer Schnittentbindung dargestellt habe. In diesem Sinne hat sich der Sachverständige auch zunächst bei seiner mündlichen Anhörung durch das Berufungsgericht geäußert. Seine im späteren Verlauf der Anhörung vorgebrachte scheinbar abweichende Äußerung beruht auf einem zumindest mißverständlichen Vorhalt des Berufungsgerichts zur Rechtslage und ist deshalb nicht aussagekräftig.

III.

Auf die Revision ist das angefochtene Urteil danach aufzuheben. Der erkennende Senat verweist die Sache an das Berufungsgericht zurück. Zwar ist das Teilurteil des Landgerichts unzulässig, so daß eine Zurückverweisung der Sache an das Landgericht in Betracht kommt. Das Berufungsgericht kann den beim Landgericht verbliebenen Teil des Rechtsstreits jedoch an sich ziehen (Senatsurteil vom 12. Januar 1999 - VI ZR 77/98 - aaO). Inwieweit diese Möglichkeit auf Grund der ab dem 1. Januar 2002 geltenden Vorschriften über das Berufungsverfahren möglicherweise eingeschränkt ist, kann dahinstehen. Im vorliegenden Fall sind für das Berufungsverfahren nach Zurückverweisung der Sache noch die am 31. Dezember 2001 geltenden Vorschriften weiterhin anzuwenden , weil die mündliche Verhandlung vor dem Landgericht am 16. Juli 1998 geschlossen worden ist (vgl. § 26 Nr. 5 EGZPO). Eine abschließende Entscheidung der Sache durch das Berufungsgericht erscheint als sachdienlich (§ 540 ZPO a.F.). Zur Verantwortlichkeit des Beklagten zu 1 ist in erster Instanz bereits verhandelt und Beweis erhoben worden. Der Gesamtablauf des Behandlungsgeschehens bedarf möglicherweise, zumindest in Teilaspekten, einer einheitlichen Betrachtung. Nicht zuletzt fällt auch ins Gewicht, daß der Rechtsstreit seit
mehr als neun Jahren anhängig ist, so daß das Interesse an einer alsbaldigen abschließenden Entscheidung hinsichtlich sämtlicher Streitgegenstände das Interesse, den Verlust einer Instanz zu vermeiden, deutlich überwiegt.
Müller Greiner Diederichsen Pauge Zoll

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
V ZR 123/03 Verkündet am:
28. November 2003
Kanik
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
Die Genehmigung der Aufsichtsbehörde ist Voraussetzung für die Wirksamkeit des
Grundstückserwerbs durch den Sozialversicherungsträger.
Einem Teilurteil über einen von mehreren in einer Klage geltend gemachten Ansprüchen
steht es nicht entgegen, daß die Entscheidung über den weiteren Anspruch
von derselben Rechtsfrage abhängt.
BGH, Urt. v. 28. November 2003 - V ZR 123/03 - OLG Dresden
LG Leipzig
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung
vom 28. November 2003 durch den Vizepräsidenten des Bundesgerichtshofes
Dr. Wenzel, die Richter Tropf, Dr. Lemke, Dr. Schmidt-Räntsch und die Richterin
Dr. Stresemann

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 19. März 2003 wird auf Kosten der Beklagten zu 1 mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß die Zahlung Zug um Zug gegen die Wiedereinräumung des Besitzes an dem im Grundbuch von G. des Amtsgerichts L. , Blatt 3001, eingetragenen Grundstück Flurstück 351/6 zu erfolgen hat.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die Beklagte zu 1, die Bundesrepublik Deutschland, war aufgrund Zuordnungsbescheids Eigentümerin des Grundstücks Flurstück 351/6 der Gemarkung L. -G. . Mit notariellem Vertrag vom 20. Januar 1995 verkaufte sie das Grundstück der Klägerin, der Landesversicherungsanstalt Sachsen, zu deren Gunsten ein Investitionsvorrangbescheid ergangen war. Der Klägerin war der Erwerb am 1. August 1994 vom Sächsischen Staatsministerium für Soziales , Gesundheit und Familie für einen Preis von höchstens 400 DM/qm und mit der Auflage genehmigt worden, die geplanten Wohnungen in erster Linie an ihre Mitarbeiter zu vermieten. Mit Bescheid vom 23. Dezember 1997 lehnte
das Ministerium die Genehmigung ab, da der Kaufpreis seiner Ansicht nach 412,05 DM/qm beträgt und die Klägerin die Verpflichtung übernommen hatte, in dem Fall, daß der Berechtigte einen höheren Verkehrswert nachweise, die Differenz nachzuzahlen. Die Beklagte zu 1, die den Kaufpreis von 5.174.700 DM am 9. Februar 1995 empfangen hatte, kehrte den Betrag am 3. Dezember 1998 dem Beklagten zu 2, dem Freistaat Sachsen, dem das Eigentum aufgrund eines Verwaltungsabkommens vom 26. November 1993 übertragen worden war, aus.
Der Antrag der Klägerin, die Beklagte zu 1 zur Zahlung von 5.174.700 DM nebst Zinsen Zug um Zug gegen Bewilligung der Löschung der zu ihren Gunsten eingetragenen Auflassungsvormerkung zu verurteilen, ist vor dem Landgericht ohne Erfolg geblieben. Im Berufungsrechtszug hat die Klägerin den Antrag weiterverfolgt und hilfsweise die Abtretung des Anspruchs der Beklagten zu 1 gegen den Beklagten zu 2 auf Rückzahlung des ausgekehrten Betrags, höchst hilfsweise Zug um Zug gegen die Bewilligung der Löschung verlangt. Zusätzlich hat sie die Feststellung beantragt, daß der Grundstückskaufvertrag vom 20. Januar 1995 unwirksam ist. Das Oberlandesgericht hat durch Teilurteil den Hauptanträgen mit der Begründung stattgegeben, die verweigerte Genehmigung sei nicht nur verwaltungsintern von Bedeutung, sondern mache das Rechtsgeschäft unwirksam. Die Entscheidung über weitere Anträge gegen die Beklagten zu 1 und 3 (E. P. ) als Gesamtschuldner, gegen die Beklagte zu 1 und gegen die Beklagte zu 2 auf Zahlung von insgesamt 14.299.200 DM, dem Preis für einen weiteren Grundstückskauf, der ebenfalls Gegenstand des ablehnenden Bescheids vom 23. Dezember 1997 war, hat es dem Schlußurteil vorbehalten.
Mit der vom Oberlandesgericht zugelassenen Revision strebt die Beklagte zu 1 die Wiederherstellung des Urteils des Landgerichts, soweit es Ge- genstand der Entscheidung des Oberlandesgerichts ist, an. Die Klägerin beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

Entscheidungsgründe:


I.


Die Klägerin kann nach § 812 BGB Herausgabe des von der Beklagten zu 1 erlangten Kaufpreises von 2.636.566,26 DM verlangen (§ 812 BGB). Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, daß die Wirksamkeit des Kaufvertrags der Parteien von der Genehmigung der Aufsichtsbehörde abhängig war (1), die Genehmigung versagt wurde (2), und die Beklagte zu 1 um den empfangenen Kaufpreis bereichert ist (3). Damit ist auch der nach § 256 Abs. 2 ZPO (Zwischenfeststellungsklage) zulässige Antrag auf Feststellung , daß der Kaufvertrag der Parteien unwirksam ist, begründet.
1. Nach § 85 Abs. 1 Satz 1 SGB IV bedarf der Erwerb von Grundstücken und grundstücksgleichen Rechten durch einen Sozialversicherungsträger der Genehmigung der Aufsichtsbehörde. Der Erwerb ist nach § 85 Abs. 2 Satz 1 SGB IV genehmigungsfrei, wenn die veranschlagten Kosten für ein Vorhaben 0,3 v.H. des zuletzt festgestellten Haushaltsvolumens des Versicherungsträ-

(

gers, mindestens jedoch 22.800 ! #"$ %'& ) * + , - . 34.200 / Haushaltsjahr 2000), nicht übersteigen. Die danach erforderliche Genehmigung erfaßt bereits das Verpflichtungsgeschäft, hier den Kaufver-
trag der Parteien vom 20. Januar 1995, und stellt eine Voraussetzung für des- sen Wirksamkeit dar.

a) Dafür, daß die Genehmigung sich nicht auf das Verwaltungsinnenverhältnis zwischen dem Sozialversicherungsträger und der Aufsichtsbehörde beschränkt, spricht bereits der Wortlaut des Gesetzes. In Fällen, in denen, anders als nach der neueren Gesetzestechnik (z.B. § 104 GemO NRW; § 134 Abs. 1 GemO Hessen, dazu BGH NJW 1986, 2931, 2939 f.), die zivilrechtliche Wirksamkeit des von einer juristischen Person des öffentlichen Rechts abgeschlossenen Rechtsgeschäfts nicht ausdrücklich an das Vorliegen der Genehmigung geknüpft ist, hebt der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung darauf ab, ob sich das Genehmigungserfordernis objektiv auf das Geschäft oder subjektiv auf die geschäftschließende Stelle bezieht (Senat, Urt. v. 16. März 1951, V ZR 78/50, LM BGB § 242 - Cd - Nr. 2; Urt. v. 20. Februar 1979, VI ZR 256/77, NJW 1980, 115; BGHZ 142, 51, 54). § 85 SGB IV verknüpft das Genehmigungserfordernis mit dem Geschäft als solchem, statuiert nicht etwa, was für eine bloße Wirkung im Innenverhältnis sprechen würde, eine Verpflichtung des Sozialversicherungsträgers, im Falle des Grundstückserwerbs um die Genehmigung der Aufsichtsbehörde nachzusuchen. Allerdings ist § 85 SGB IV kein älteres, noch von früheren Gewohnheiten, die Unterschiede zwischen Verwaltungsaußen- und Innenverhältnis nicht zu akzentuieren, geprägtes Gesetz und stammt auch nicht aus einer geringer strukturierten Rechtsordnung (für das Kommunalrecht der DDR: BGHZ 142, 51; Senat, Urteil vom 3. November 2000, V ZR 306/99, VIZ 2001, 108). Die Vorschrift ist indessen im Jahre 1976 im Zuge der Schaffung des Sozialgesetzbuches an die Stelle des § 27d der Reichsversicherungsordnung getreten, dem sie inhaltlich (in den Grundzügen) und in der Textfassung gefolgt ist.


b) Die Entstehungsgeschichte des § 27d RVO (RT-Drucks. 1/5774, RT-Drucks. 1/6031, Anlagenband S. 7324) und des § 85 SGB IV (BT-Drucks. 7/4122, 7/5457 und 7/5612) vermittelt keine abschließenden Erkenntnisse über die zivilrechtliche Bedeutung der Genehmigung. Das Genehmigungserfordernis dient danach allerdings dem Zweck, die Finanz- und Liquiditätslage der Sozialversicherungsträger langfristig zu sichern. Festlegungen über die Wirkungsweise der Genehmigung sind in der Beratung des § 85 SGB IV aber nicht hervorgetreten; bei den Verhandlungen des Vermittlungsausschusses standen die Grenzen des Genehmigungsvorbehalts (Anlagevolumen nach § 85 Abs. 2 SGB IV) im Vordergrund.
Zu § 27c RVO, wonach die Anlage des Vermögens der Versicherungsträger in Grundstücke (§ 26 Abs. 2 RVO) der Genehmigung der Aufsichtsbehörde bedurfte, hatte das Reichsversicherungsamt dagegen von Anfang an den Standpunkt eingenommen, daß die Genehmigung Voraussetzung der Wirksamkeit des Erwerbs und deshalb dem Grundbuchrichter nachzuweisen sei (Runderlasse, Amtliche Nachrichten, 1925, 153 und 1929, 259 f.). Dies entsprach der Rechtsprechung des Kammergerichts (KG, EuM 19, 296). Gleiches galt für § 27d RVO (Reichsversicherungsordnung, herausgegeben von den Mitgliedern des Reichsversicherungsamts, 2. Aufl., § 27d Anm. 1; vgl. auch Hanow, Reichsversicherungsordnung, 5. Aufl., § 27d Anm. 1). Die Entscheidungen des Reichsgerichts zur Genehmigung der Gebäudeerrichtung (§ 27e RVO; Die Ortskrankenkasse 1939, 61) und zur Beschränkung der Versicherungsträger auf die Übernahme gesetzlich übertragener Geschäfte (§ 25 Abs. 3 RVO; JW 1937, 3114), die die Revision ins Feld führt, sind dagegen für die hier zu entscheidende Frage nicht aussagekräftig.


c) Sinn und Zweck der Regelung gebieten es, die zivilrechtliche Wirk- samkeit des Kaufs von der aufsichtsrechtlichen Genehmigung abhängig zu machen, dieser also privatrechtsgestaltende Wirkung zuzuweisen. Zutreffend hebt das Berufungsgericht darauf ab, daß dem Zweck, die Finanz- und Liquiditätslage der Versicherungsträger zu sichern, die Verknüpfung der Gültigkeit des Erwerbs mit der Genehmigung am wirksamsten dient. Sie wird auch der allgemein anerkannten präventiven Funktion der Genehmgiung (Borrmann in Hauck/Haines, SGB IV, § 85 Rdn. 6; KassKomm. - Maier, SGB IV, § 85 Rdn. 1; Schroeter in SGB-SozVers-Geskomm, § 85 SGB IV Anm. 2; Wannagat/Hassenkamp , Sozialgesetzbuch, § 85 SGB IV, Rdn. 5) am besten gerecht. Die lediglich interne Bindung des Sozialversicherungsträgers könnte die Genehmigungsbedürftigkeit , worauf das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang hinweist, zu einem bloßen Anzeigeerfordernis herabstufen. Die Anzeige genügt aber nur in den Fällen des § 85 Abs. 1 Sätze 2 ff. SGB IV, nämlich der Beschaffung von Datenverarbeitungsanlagen und -systemen auf verschiedener Rechtsgrundlage. Andererseits läge es im Interesse der Sicherheit des Rechtsverkehrs , die Wirksamkeit des Geschäfts von den Entschließungen der Aufsichtsbehörde freizuhalten. Ein allgemeiner Satz des Verwaltungsrechts, wonach der Verkehrsschutz Vorrang vor den mit einem Genehmigungserfordernis verbundenen Zwecken hat, besteht jedoch, wie der Senat am 16. März 1951 (aaO) entschieden hat, nicht; dies gilt auch heute noch (zu § 44 Abs. 3 Nr. 4 VwVfG vgl. BGHZ 142, 51, 56 f.). Zudem würden sich die Sozialversicherungsträger , um Regreßforderungen des Vertragspartners von vornherein den Boden zu entziehen, vielfach veranlaßt sehen, einen rechtsgeschäftlichen Genehmigungsvorbehalt in den Vertrag aufzunehmen.
Die Vorteile, die aus der Sicht des öffentlichen Interesses mit der privatrechtsgestaltenden Wirkung der Genehmigung verbunden sind, machen diese im Bereich des § 85 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 SGB IV unverzichtbar. Die Anlage der nach § 82 SGB IV erforderlichen Rücklage der Sozialversicherungsträger in Grundstücken ist zwar nach § 83 Abs. 1 Nr. 8 SGB IV erlaubt, im Hinblick auf die gesetzlichen Rücklagezwecke aber problematisch. Die gesetzliche Rücklage ist nach § 82 SGB IV allgemein zur Sicherstellung der Leistungsfähigkeit, in diesem Rahmen aber insbesondere für den Fall, daß Einnahme- und Ausgabeschwankungen durch den Einsatz der Betriebsmittel (§ 81 SGB IV) nicht mehr ausgeglichen werden können, bereitzuhalten. Im Bereich der Rentenversicherung , dem die Klägerin zugehört, ist die Rücklage sogar Teil der Schwankungsreserve (§ 216 SGB VI), deren kurzfristige Anlage § 217 SGB VI anordnet. Immobilienanlagen sind hierzu nur mit Einschränkungen geeignet. Ihre Aufnahme in den Anlagekatalog des § 83 Abs. 1 SGB IV, der im wesentlichen in fungiblen Vermögenswerten besteht, ist wesentlich darauf zurückzuführen, daß in der Unfallversicherung, aber auch in der Pflegeversicherung und der Arbeitsförderung das Verwaltungsvermögen, zu dem Grundstücke und grundstücksgleiche Rechte im allgemeinen zählen, einen Teil der Rücklage bildet (Hauck/Haines aaO, § 82 SGB IV, Rdn. 6 und § 83 SGB IV, Rdn. 18); eine Herausnahme hätte mithin in diesen Versicherungszweigen eine anderweitige Auffüllung der Rücklage, sei es mit Betriebsmitteln, sei es mit öffentlichen Zuschüssen erforderlich machen können. Die Anlage in einem den Rücklagezwecken nur begrenzt dienenden Vermögenswert bedarf der wirksamsten Form der Kontrolle. Daß das Verwaltungsvermögen der Klägerin als Rentenversicherungsträger nicht zur Rücklage zählt (§ 216 Satz 2 SGB VI; für die Krankenversicherung §§ 259, 263 SGB V), mithin der eigentliche Anlaß für die Aufnahme der Immobilienanlagen in den Rücklagekatalog des § 83 Abs. 1 SGB IV hier fehlt, führt
nicht zu einer Reduzierung des Genehmigungserfordernisses auf das verwal- tungsrechtliche Innenverhältnis. Eine Aufteilung der Wirkungsweise der Genehmigung , je nach Versicherungszweig, widerspräche dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes und dem Willen des Gesetzgebers, der eine solche Differenzierung in Kenntnis der verschiedenen Ausgestaltung der Rücklagevorschriften in den einzelnen Zweigen der Sozialversicherung nicht vorgenommen hat. Zudem behält die Kontrolle der Rücklage in Immobilien auch dort ihren Sinn, wo diese das Verwaltungsvermögen nicht erfaßt.

d) Der Umstand, daß der Genehmigungsvorbehalt nach § 85 Abs. 2 Satz 1 SGB IV an die Finanzkraft des Versicherungsträgers geknüpft und dem genehmigungsfreien Anlagevolumen absolute Grenzen gesetzt sind, macht eine Beschränkung der Genehmigung auf das Verwaltungsinnenverhältnis nicht erforderlich. Der Sozialversicherungsträger selbst wird im allgemeinen die Genehmigungsbedürftigkeit des Erwerbs einschätzen können. Im Interesse des Vertragsgegners bietet es sich an, eine Genehmigung, alternativ eine Negativbescheinigung , einzuholen, wie dies auch in anderen Fällen der Beteiligung öffentlicher Stellen (z.B. bei gesetzlichen Vorkaufsrechten der öffentlichen Hand) geschieht. Zum Grundbuchvollzug wird in den Fällen des genehmigungsfreien Erwerbs nach § 85 Abs. 2 Satz 1 SGB IV ohnehin eine Negativbescheinigung der Aufsichtsbehörde erforderlich, da dem Grundbuchamt eine Überprüfung des Haushaltsvolumens des beteiligten Sozialversicherungsträgers nicht möglich sein wird und zudem die Mindest- und Höchstbeträge des Anlagevolumens nach § 85 Abs. 3 SGB IV variabel sind (zutr. KEHE/Munzig, Grundbuchrecht, 5. Aufl., § 20 Rdn. 71).

e) Dem Genehmigungsvorbehalt unterliegt nicht nur der dingliche Er- werb des Grundstücks, sondern bereits das vorangegangene Verpflichtungsgeschäft. Dies folgt aus dem Zweck der Vorschrift, die Rücklage in Immobilien zu kontrollieren und ist mit deren Wortlaut vereinbar. Die Kontrolle, die sich nicht wie die allgemeine Aufsicht (§ 87 SGB IV) auf die Rechtmäßigkeit der Maßnahme beschränkt, sondern deren Zweckmäßigkeit einbezieht (allg.M., statt aller: KassKomm. - Maier aaO, § 85 Rdn. 3), kann sich nicht auf die dinglichen Wirkungen des Geschäfts beschränken. Sie muß vielmehr die allgemeinen Vorschriften über die Verwendung der Mittel des Sozialversicherungsträgers (§ 80 SGB IV) und die besonderen Vorschriften über die Rücklage (§§ 82, 83 SGB IV) zum Maßstab machen. Hierfür ist der im Verpflichtungsgeschäft geregelte Leistungsaustausch maßgeblich. Die Problematik der Rücklage in Immobilien beschränkt sich nicht auf die Zuführung eines Grundstücks oder grundstücksgleichen Rechts zu deren Bestand. Wesentlich ist, daß der Erwerb im Austausch gegen liquide Mittel des Versicherungsträgers erfolgt, die sonst für die Anlage in fungiblen Werten (§ 83 Abs. 1 Nr. 1 bis 6, Schuldverschreibungen u.a.) zur Verfügung stehen könnten. Unterläge nur der dingliche Vollzug dem Genehmigungserfordernis, könnte sich der Sozialversicherungsträger bei deren Versagung Schadensersatzansprüchen statt der Leistung (§§ 275, 280, 283 BGB) ausgesetzt sehen. Dies würde zum Abfluß barer Mittel führen, der nicht einmal eine Vermehrung der Rücklage durch die Immobilie gegenüberstände (ebenso: KassKomm.- Maier, aaO, § 85 Rdn. 6; Schroeter aaO; zust. zur privatrechtsgestaltenden Wirkung der Genehmigung i.ü.: Borrmann aaO; Peters, SGB IV, § 85 Anm. 3; aus der Sicht des Grundbuchvollzugs: KEHE/Munzig aaO; Demharter, Grundbuchordnung, 24. Aufl., § 19 Rdn. 138; ablehnend: Gleitze/Krause/v. Maydell/Merten, SGB IV, § 85 Rdn. 3 f.; Jahn, SGB IV, § 85 Rdn. 6; Wannagat/Hassenkamp, aaO, Rdn. 6 - der Hinweis auf
öffentlich-rechtliche Verträge, die in Rechte Dritter eingreifen, § 57 SGB X, geht für die hier zu beurteilende Frage ins Leere).
2. Zutreffend geht das Berufungsgericht von der Unwirksamkeit des Kaufvertrags aus. Der Vertragsinhalt war nicht von der vorweg erteilten Genehmigung gedeckt. Der Hinweis der Revision, daß sich bei Herauslösung des Gebäudewerts (778.300 DM) ein unter 400 DM/qm liegender Kaufpreis errechne , ändert hieran nichts. Der Bescheid vom 1. August 1994 legt nicht für den Bodenwert, sondern für den Kaufpreis des Grundstücks mit allen Bestandteilen einen Höchstbetrag fest. Auch der Umstand, daß mit der vereinbarten Nachzahlungspflicht im Restitutionsfalle (ggfs.) zu rechnen war, ändert an den Festlegungen der Genehmigung nichts. Die Genehmigung ging auf den Erwerbsantrag der Klägerin zurück. Der Senat hat keinen Anlaß, sie über ihren eindeutigen Inhalt hinaus zu interpretieren.
Der Kaufvertrag vom 20. Januar 1995 war mithin zunächst schwebend unwirksam, mit der Versagung der Genehmigung durch Bescheid vom 23. Dezember 1997 trat die endgültige Unwirksamkeit ein.
3. a) Auch die Bejahung der Bereicherung der Klägerin um den erlangten Kaufpreis ist rechtsfehlerfrei. Zutreffend führt das Berufungsgericht aus, daß im Vermögen der Beklagten zu 1 anstelle des ausgekehrten Preises ein wertgleicher Anspruch gegen den Beklagten zu 2 auf Herausgabe des Betrags getreten ist. Die Voraussetzungen der Auskehrung nach dem zwischen den beiden Beklagten geschlossenen Verwaltungsabkommen sind, da die Beklagte zu 1 den Kaufpreis rechtsgrundlos erhalten hatte, nicht erfüllt. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß Art. 7 des Abkommens keine
Rechtsgrundlage für die Auskehr von Erlösen aus unwirksamen Verkäufen darstellt. Beiden Leistungen, der Zahlung der Klägerin und deren Weiterleitung durch die Beklagte zu 1, fehlt die Rechtsgrundlage. Die Überlegungen der Revision zum Direktanspruch des Leistenden gegenüber demjenigen, der vom Bereicherungsschuldner unentgeltlich erworben hat, führen hieran nicht vorbei. Hierbei kann dahinstehen, ob der Empfang des Erlöses aufgrund der Zuordnung des Grundstücks unentgeltlich wäre; jedenfalls scheidet ein Anspruch gegen den Beklagten zu 2, den auch die Revision nicht unmittelbar aus § 822 BGB herleitet, im Hinblick auf die vorrangige Haftung der Beklagten zu 1 aus.
b) Die Klägerin braucht sich auch nicht, worauf die Revision vorsorglich abhebt, auf die Abtretung der Ansprüche der Beklagten zu 1 gegen den Beklagten zu 2 verweisen zu lassen. Die Gefahr, daß der Heraugabeanspruch der Beklagten zu 1 an der Entreicherung des Beklagten zu 2 (§ 818 Abs. 3 BGB) scheitert, besteht rechtlich nicht. Da der investive Kaufvertrag zwischen den Parteien unwirksam ist, ist der Beklagte zu 2 als Verfügungsberechtigter in der Lage, das Grundstück an einen Berechtigten zu restituieren. Einer Verpflichtung zur Erlösabführung nach § 16 InVorG ist er mithin nicht ausgesetzt.
Dem Risiko, daß der Beklagte zu 2, etwa im Hinblick darauf, daß er in einem Rechtsstreit um die Herausgabe des Erlöses nach § 16 Abs. 1 InVorG unterlegen wäre, die Unwirksamkeit des Kaufvertrags der Parteien leugnete, hätte die Beklagte zu 1 durch Streitverkündung (§ 72 ZPO) entgegenwirken können. Der Umstand, daß die beiden Beklagten, unter Berücksichtigung des nicht von dem Teilurteil erfaßten Anspruchs, Streitgenossen (§ 60 ZPO) sind, hätte der Streitverkündung nicht entgegengestanden. Die Entscheidungsgrundlage im Rechtsstreit der Parteien, die Unwirksamkeit des Kaufvertrags,
hätte im Streit zwischen der Beklagten zu 1 und dem Beklagten zu 2 bindende Wirkung entfaltet (§ 68 ZPO).

c) Der Zug-um-Zug-Vorbehalt war um die Wiedereinräumung des Besitzes zu ergänzen, den die Klägerin insgesamt jedenfalls nach § 854 Abs. 2 BGB erworben hat und dessen Rechtsgrundlage, auch soweit er auf einer vorzeitigen Besitzübergabe beruhte, wegen der Unwirksamkeit des Kaufs fehlt.

II.


Die hilfsweise, nämlich für den Fall, daß die auf die Sachrüge mögliche Überprüfung des Berufungsurteils (§ 557 Abs. 3 ZPO) dem Rechtsmittel nicht zum Erfolg verhilft, erhobene Verfahrensrüge, die Voraussetzungen zum Erlaß eines Teilurteils (§ 301 Abs. 1 ZPO) hätten nicht vorgelegen, greift nicht durch (zur Rügebedürftigkeit des Verstoßes vgl. Senatsurt. v. 30. April 2003, V ZR 100/02, NJW 2003, 2380).
Die noch ausstehende Entscheidung über den Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises aus dem weiteren, ebenfalls ungenehmigten Grundstückskauf der Klägerin hindert den Erlaß des Teilurteils nicht. Eine der Entscheidung durch Teilurteil entgegenstehende Gefahr des Widerspruchs zu dem noch ausstehenden Schlußurteil ist zwar nicht auf den Fall beschränkt, daß ein Teil eines prozessualen Anspruchs zur Entscheidung reif ist (§ 301 Abs. 1 Satz 1, 2. Alt. ZPO). Auch die Entscheidung über einen von mehreren selbständigen prozessualen Ansprüchen, um die es hier geht (§ 301 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. ZPO), kann eine solche Gefahr begründen. Dies setzt aber voraus , daß zwischen den prozessual selbständigen Ansprüchen eine materiellrechtliche Verzahnung (Urt. v. 11. Januar 1994, VI ZR 41/93, BGHR ZPO § 301 Abs. 1, Zulässigkeit 2) besteht oder die Ansprüche prozessual in ein Abhängigkeitsverhältnis gestellt sind (unklare Abgrenzung der Teilklage aus drei selbständigen Kaufpreisforderungen; wechselseitige Aufrechnungen im Prozeß , Urt. v. 27. Oktober 1999, BGHR ZPO § 301 Abs. 1, Bestimmtheit 1 und Aufrechnung 1). Eine materiellrechtliche Verzahnung selbständiger prozessualer Ansprüche kann bei subjektiver Klagehäufung (Ansprüche aus Amtshaftung gegen den Beamten und den Dienstherrn, Urt. v. 12. Januar 1999,
VI ZR 77/98, BGHR ZPO § 301 Abs. 1, Amtshaftungsklage 2), aber auch bei objektiver Häufung inhaltlich zusammenhängender Anträge (Vollstreckungsgegenklage wegen Kaufpreisrest, Minderungsanspruch wegen des Restes, Anweisung an Notar, Vollzugsantrag zu stellen; Senatsurt. v. 13. Oktober 2000, V ZR 356/99, NJW 2001, 78) auftreten. Diese Voraussetzungen liegen hier aber nicht vor. Den noch nicht beschiedenen Ansprüchen liegt ein Kaufvertrag über ein anderes Grundstück mit einer Erbengemeinschaft zugrunde, der die Beklagten zu 1 und 2 sowie eine Privatperson, der Beklagte zu 3, angehören. Die Ansprüche auf Rückzahlung der einzelnen Kaufpreisteile sind nicht davon abhängig, wie über den Anspruch des Klägers, der Gegenstand des Teilurteils ist, entschieden wird. Was die Ansprüche verbindet, ist lediglich die abstrakte Rechtsfrage, ob der Genehmigung der Aufsichtsbehörde privatrechtsgestaltende Wirkung zukommt. Das Teilurteil hat hinsichtlich des weiteren Verfahrens lediglich die Bedeutung einer "Musterentscheidung". Dies steht in keinem Fall dem Erlaß einer Teilentscheidung entgegen. Ergeht sie bei einer solchen Sachlage über einen Teil eines einheitlichen Anspruchs, so ist allerdings kraft besonderer gesetzlicher Anordnung zugleich eine Grundentscheidung über den Rest zu erlassen (§ 301 Abs. 1 Satz 2 ZPO). Ist dies, wie hier, nicht der Fall, kann die Teilentscheidung ohne weiteres ergehen.

III.


Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO (vgl. § 92 Abs. 2 ZPO).
Wenzel Tropf Lemke
Schmidt-Räntsch Stresemann
12
1. Allerdings rügt die Revision zu Recht, dass sich das Berufungsgericht mit der von ihm gegebenen Begründung in Widerspruch zur gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gesetzt hat. Auch bei subjektiver oder objektiver Klagehäufung oder grundsätzlicher Teilbarkeit des Streitgegenstandes darf ein Teilurteil nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung nur ergehen, wenn die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen - auch infolge abweichender Beurteilung durch das Rechtsmittelgericht - ausgeschlossen ist (vgl. BGHZ 107, 236, 242; BGH, Urt. v. 20.7.2001 - V ZR 170/00, NJW 2002, 302; Urt. v. 5.6.2002 - XII ZR 194/00, BGHRep. 2002, 829; Urt. v. 25.11.2003 - VI ZR 8/03, NJW 2004, 1452). Zwar setzt eine solche Gefahr bei einer Mehrheit selbständiger prozessualer Ansprüche voraus, dass zwischen den prozessual selbständigen Ansprüchen eine materiell-rechtliche Verzahnung besteht oder die Ansprüche prozessual in ein Abhängigkeitsverhältnis gestellt sind (BGHZ 157, 133, 142 f.). Diese Voraussetzung ist hier indes ohne weiteres gegeben, da die geltend gemachten Rückgewähransprüche zwar prozessual selbständig sind, weil sie verschiedenen Gläubigern zustehen, materiellrechtlich jedoch denselben Rechtsgrund haben.

(1) Ist von mehreren in einer Klage geltend gemachten Ansprüchen nur der eine oder ist nur ein Teil eines Anspruchs oder bei erhobener Widerklage nur die Klage oder die Widerklage zur Endentscheidung reif, so hat das Gericht sie durch Endurteil (Teilurteil) zu erlassen. Über einen Teil eines einheitlichen Anspruchs, der nach Grund und Höhe streitig ist, kann durch Teilurteil nur entschieden werden, wenn zugleich ein Grundurteil über den restlichen Teil des Anspruchs ergeht.

(2) Der Erlass eines Teilurteils kann unterbleiben, wenn es das Gericht nach Lage der Sache nicht für angemessen erachtet.

Wird mit der Klage auf Rechnungslegung oder auf Vorlegung eines Vermögensverzeichnisses oder auf Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung die Klage auf Herausgabe desjenigen verbunden, was der Beklagte aus dem zugrunde liegenden Rechtsverhältnis schuldet, so kann die bestimmte Angabe der Leistungen, die der Kläger beansprucht, vorbehalten werden, bis die Rechnung mitgeteilt, das Vermögensverzeichnis vorgelegt oder die eidesstattliche Versicherung abgegeben ist.

12
1. Allerdings rügt die Revision zu Recht, dass sich das Berufungsgericht mit der von ihm gegebenen Begründung in Widerspruch zur gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gesetzt hat. Auch bei subjektiver oder objektiver Klagehäufung oder grundsätzlicher Teilbarkeit des Streitgegenstandes darf ein Teilurteil nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung nur ergehen, wenn die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen - auch infolge abweichender Beurteilung durch das Rechtsmittelgericht - ausgeschlossen ist (vgl. BGHZ 107, 236, 242; BGH, Urt. v. 20.7.2001 - V ZR 170/00, NJW 2002, 302; Urt. v. 5.6.2002 - XII ZR 194/00, BGHRep. 2002, 829; Urt. v. 25.11.2003 - VI ZR 8/03, NJW 2004, 1452). Zwar setzt eine solche Gefahr bei einer Mehrheit selbständiger prozessualer Ansprüche voraus, dass zwischen den prozessual selbständigen Ansprüchen eine materiell-rechtliche Verzahnung besteht oder die Ansprüche prozessual in ein Abhängigkeitsverhältnis gestellt sind (BGHZ 157, 133, 142 f.). Diese Voraussetzung ist hier indes ohne weiteres gegeben, da die geltend gemachten Rückgewähransprüche zwar prozessual selbständig sind, weil sie verschiedenen Gläubigern zustehen, materiellrechtlich jedoch denselben Rechtsgrund haben.
22
Eine solche Gefahr besteht bei einer Mehrheit selbständiger prozessualer Ansprüche, wenn zwischen den prozessual selbständigen Ansprüchen eine materiell-rechtliche Verzahnung besteht oder die Ansprüche prozessual in ein Abhängigkeitsverhältnis gestellt sind (BGHZ 157, 133, 142 f.; BGH, Urteil vom 7. November 2006, aaO). Das ist hier der Fall, weil nicht nur der mit der Klage geltend gemachte Provisionsrückzahlungsanspruch der Klägerin und der auf der letzten Stufe der Widerklage verfolgte Anspruch der Beklagten auf Zahlung weiterer Provision auf das gleiche Rechtsverhältnis gestützt sind. Vielmehr gilt dies gleichermaßen für die auf der ersten Stufe der Widerklage verfolgten Ansprüche auf Buchauszug und Provisionsabrechnung (§ 87c Abs. 1 und 2 HGB), über die das Teilurteil ergangen ist. Das Berufungsgericht hat auch rechtsfehlerfrei und von der Revisionserwiderung unbeanstandet angenommen, dass sowohl die im Streit stehenden Zahlungsansprüche als auch die von der Beklagten erhobenen Ansprüche auf Buchauszug und Provisionsabrechnung zum Teil von denselben Vorfragen abhängen.

(1) Liegen Tatsachen vor, die die Annahme begründen, dass ein Arzneimittel den Schaden verursacht hat, so kann der Geschädigte von dem pharmazeutischen Unternehmer Auskunft verlangen, es sei denn, dies ist zur Feststellung, ob ein Anspruch auf Schadensersatz nach § 84 besteht, nicht erforderlich. Der Anspruch richtet sich auf dem pharmazeutischen Unternehmer bekannte Wirkungen, Nebenwirkungen und Wechselwirkungen sowie ihm bekannt gewordene Verdachtsfälle von Nebenwirkungen und Wechselwirkungen und sämtliche weiteren Erkenntnisse, die für die Bewertung der Vertretbarkeit schädlicher Wirkungen von Bedeutung sein können. Die §§ 259 bis 261 des Bürgerlichen Gesetzbuchs sind entsprechend anzuwenden. Ein Auskunftsanspruch besteht insoweit nicht, als die Angaben auf Grund gesetzlicher Vorschriften geheim zu halten sind oder die Geheimhaltung einem überwiegenden Interesse des pharmazeutischen Unternehmers oder eines Dritten entspricht.

(2) Ein Auskunftsanspruch besteht unter den Voraussetzungen des Absatzes 1 auch gegenüber den Behörden, die für die Zulassung und Überwachung von Arzneimitteln zuständig sind. Die Behörde ist zur Erteilung der Auskunft nicht verpflichtet, soweit Angaben auf Grund gesetzlicher Vorschriften geheim zu halten sind oder die Geheimhaltung einem überwiegenden Interesse des pharmazeutischen Unternehmers oder eines Dritten entspricht. Ansprüche nach dem Informationsfreiheitsgesetz bleiben unberührt.

(1) Wird infolge der Anwendung eines zum Gebrauch bei Menschen bestimmten Arzneimittels, das im Geltungsbereich dieses Gesetzes an den Verbraucher abgegeben wurde und der Pflicht zur Zulassung unterliegt oder durch Rechtsverordnung von der Zulassung befreit worden ist, ein Mensch getötet oder der Körper oder die Gesundheit eines Menschen nicht unerheblich verletzt, so ist der pharmazeutische Unternehmer, der das Arzneimittel im Geltungsbereich dieses Gesetzes in den Verkehr gebracht hat, verpflichtet, dem Verletzten den daraus entstandenen Schaden zu ersetzen. Die Ersatzpflicht besteht nur, wenn

1.
das Arzneimittel bei bestimmungsgemäßem Gebrauch schädliche Wirkungen hat, die über ein nach den Erkenntnissen der medizinischen Wissenschaft vertretbares Maß hinausgehen oder
2.
der Schaden infolge einer nicht den Erkenntnissen der medizinischen Wissenschaft entsprechenden Kennzeichnung, Fachinformation oder Gebrauchsinformation eingetreten ist.

(2) Ist das angewendete Arzneimittel nach den Gegebenheiten des Einzelfalls geeignet, den Schaden zu verursachen, so wird vermutet, dass der Schaden durch dieses Arzneimittel verursacht ist. Die Eignung im Einzelfall beurteilt sich nach der Zusammensetzung und der Dosierung des angewendeten Arzneimittels, nach der Art und Dauer seiner bestimmungsgemäßen Anwendung, nach dem zeitlichen Zusammenhang mit dem Schadenseintritt, nach dem Schadensbild und dem gesundheitlichen Zustand des Geschädigten im Zeitpunkt der Anwendung sowie allen sonstigen Gegebenheiten, die im Einzelfall für oder gegen die Schadensverursachung sprechen. Die Vermutung gilt nicht, wenn ein anderer Umstand nach den Gegebenheiten des Einzelfalls geeignet ist, den Schaden zu verursachen. Ein anderer Umstand liegt nicht in der Anwendung weiterer Arzneimittel, die nach den Gegebenheiten des Einzelfalls geeignet sind, den Schaden zu verursachen, es sei denn, dass wegen der Anwendung dieser Arzneimittel Ansprüche nach dieser Vorschrift aus anderen Gründen als der fehlenden Ursächlichkeit für den Schaden nicht gegeben sind.

(3) Die Ersatzpflicht des pharmazeutischen Unternehmers nach Absatz 1 Satz 2 Nr. 1 ist ausgeschlossen, wenn nach den Umständen davon auszugehen ist, dass die schädlichen Wirkungen des Arzneimittels ihre Ursache nicht im Bereich der Entwicklung und Herstellung haben.

(1) Liegen Tatsachen vor, die die Annahme begründen, dass ein Arzneimittel den Schaden verursacht hat, so kann der Geschädigte von dem pharmazeutischen Unternehmer Auskunft verlangen, es sei denn, dies ist zur Feststellung, ob ein Anspruch auf Schadensersatz nach § 84 besteht, nicht erforderlich. Der Anspruch richtet sich auf dem pharmazeutischen Unternehmer bekannte Wirkungen, Nebenwirkungen und Wechselwirkungen sowie ihm bekannt gewordene Verdachtsfälle von Nebenwirkungen und Wechselwirkungen und sämtliche weiteren Erkenntnisse, die für die Bewertung der Vertretbarkeit schädlicher Wirkungen von Bedeutung sein können. Die §§ 259 bis 261 des Bürgerlichen Gesetzbuchs sind entsprechend anzuwenden. Ein Auskunftsanspruch besteht insoweit nicht, als die Angaben auf Grund gesetzlicher Vorschriften geheim zu halten sind oder die Geheimhaltung einem überwiegenden Interesse des pharmazeutischen Unternehmers oder eines Dritten entspricht.

(2) Ein Auskunftsanspruch besteht unter den Voraussetzungen des Absatzes 1 auch gegenüber den Behörden, die für die Zulassung und Überwachung von Arzneimitteln zuständig sind. Die Behörde ist zur Erteilung der Auskunft nicht verpflichtet, soweit Angaben auf Grund gesetzlicher Vorschriften geheim zu halten sind oder die Geheimhaltung einem überwiegenden Interesse des pharmazeutischen Unternehmers oder eines Dritten entspricht. Ansprüche nach dem Informationsfreiheitsgesetz bleiben unberührt.

(1) Wird infolge der Anwendung eines zum Gebrauch bei Menschen bestimmten Arzneimittels, das im Geltungsbereich dieses Gesetzes an den Verbraucher abgegeben wurde und der Pflicht zur Zulassung unterliegt oder durch Rechtsverordnung von der Zulassung befreit worden ist, ein Mensch getötet oder der Körper oder die Gesundheit eines Menschen nicht unerheblich verletzt, so ist der pharmazeutische Unternehmer, der das Arzneimittel im Geltungsbereich dieses Gesetzes in den Verkehr gebracht hat, verpflichtet, dem Verletzten den daraus entstandenen Schaden zu ersetzen. Die Ersatzpflicht besteht nur, wenn

1.
das Arzneimittel bei bestimmungsgemäßem Gebrauch schädliche Wirkungen hat, die über ein nach den Erkenntnissen der medizinischen Wissenschaft vertretbares Maß hinausgehen oder
2.
der Schaden infolge einer nicht den Erkenntnissen der medizinischen Wissenschaft entsprechenden Kennzeichnung, Fachinformation oder Gebrauchsinformation eingetreten ist.

(2) Ist das angewendete Arzneimittel nach den Gegebenheiten des Einzelfalls geeignet, den Schaden zu verursachen, so wird vermutet, dass der Schaden durch dieses Arzneimittel verursacht ist. Die Eignung im Einzelfall beurteilt sich nach der Zusammensetzung und der Dosierung des angewendeten Arzneimittels, nach der Art und Dauer seiner bestimmungsgemäßen Anwendung, nach dem zeitlichen Zusammenhang mit dem Schadenseintritt, nach dem Schadensbild und dem gesundheitlichen Zustand des Geschädigten im Zeitpunkt der Anwendung sowie allen sonstigen Gegebenheiten, die im Einzelfall für oder gegen die Schadensverursachung sprechen. Die Vermutung gilt nicht, wenn ein anderer Umstand nach den Gegebenheiten des Einzelfalls geeignet ist, den Schaden zu verursachen. Ein anderer Umstand liegt nicht in der Anwendung weiterer Arzneimittel, die nach den Gegebenheiten des Einzelfalls geeignet sind, den Schaden zu verursachen, es sei denn, dass wegen der Anwendung dieser Arzneimittel Ansprüche nach dieser Vorschrift aus anderen Gründen als der fehlenden Ursächlichkeit für den Schaden nicht gegeben sind.

(3) Die Ersatzpflicht des pharmazeutischen Unternehmers nach Absatz 1 Satz 2 Nr. 1 ist ausgeschlossen, wenn nach den Umständen davon auszugehen ist, dass die schädlichen Wirkungen des Arzneimittels ihre Ursache nicht im Bereich der Entwicklung und Herstellung haben.

(1) Liegen Tatsachen vor, die die Annahme begründen, dass ein Arzneimittel den Schaden verursacht hat, so kann der Geschädigte von dem pharmazeutischen Unternehmer Auskunft verlangen, es sei denn, dies ist zur Feststellung, ob ein Anspruch auf Schadensersatz nach § 84 besteht, nicht erforderlich. Der Anspruch richtet sich auf dem pharmazeutischen Unternehmer bekannte Wirkungen, Nebenwirkungen und Wechselwirkungen sowie ihm bekannt gewordene Verdachtsfälle von Nebenwirkungen und Wechselwirkungen und sämtliche weiteren Erkenntnisse, die für die Bewertung der Vertretbarkeit schädlicher Wirkungen von Bedeutung sein können. Die §§ 259 bis 261 des Bürgerlichen Gesetzbuchs sind entsprechend anzuwenden. Ein Auskunftsanspruch besteht insoweit nicht, als die Angaben auf Grund gesetzlicher Vorschriften geheim zu halten sind oder die Geheimhaltung einem überwiegenden Interesse des pharmazeutischen Unternehmers oder eines Dritten entspricht.

(2) Ein Auskunftsanspruch besteht unter den Voraussetzungen des Absatzes 1 auch gegenüber den Behörden, die für die Zulassung und Überwachung von Arzneimitteln zuständig sind. Die Behörde ist zur Erteilung der Auskunft nicht verpflichtet, soweit Angaben auf Grund gesetzlicher Vorschriften geheim zu halten sind oder die Geheimhaltung einem überwiegenden Interesse des pharmazeutischen Unternehmers oder eines Dritten entspricht. Ansprüche nach dem Informationsfreiheitsgesetz bleiben unberührt.

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:

1.
die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
2.
neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.

(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
X ZR 101/06 Verkündet am:
30. Oktober 2007
Potsch
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja

a) Bei einem Werkmangel genügt für die Geltendmachung der Rechte
des Bestellers und für die Hemmung der Verjährung der Hinweis auf
die bloßen Mangelerscheinungen. Die Mangelursachen braucht er
überhaupt nicht mitzuteilen und darf sie auch irrtümlich falsch angeben.
Dies gilt auch dann, wenn der Besteller irrtümlich annimmt, dass
einer objektiven Funktionsstörung gar kein Mangel, sondern lediglich
ein Bedienungsfehler zugrunde liegt.

b) Das Revisionsgericht kann nicht in der Sache selbst entscheiden,
wenn das Sachverhältnis bisher nur vom erstinstanzlichen Gericht
festgestellt worden ist und das Berufungsgericht noch nicht gemäß
§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO geprüft hat, ob konkrete Anhaltspunkte Zweifel
an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Feststellung begründen.
BGH, Urt. v. 30. Oktober 2007- X ZR 101/06 - OLG Düsseldorf
LG Duisburg
Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche
Verhandlung vom 30. Oktober 2007 durch den Vorsitzenden Richter
Dr. Melullis, den Richter Scharen, die Richterinnen Ambrosius und
Mühlens und den Richter Prof. Dr. Meier-Beck

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 21. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 15. August 2006 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


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Die Klägerin begehrt im Wege des Schadensersatzes die Rückzahlung von Werklohn, weil nach ihrem Vortrag das von der Beklagten gelieferte Werk funktionsuntauglich ist. Der Streit dreht sich im Revisionsverfahren in erster Linie um die Verjährung dieser Forderung und hier um die Frage, ob die Verjährung gemäß § 639 Abs. 2 a.F. BGB durch Prüfung des Mangels seitens des Unternehmers und/oder gemäß § 203 n.F. BGB durch Verhandlungen über den Anspruch gehemmt worden ist.
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Die Klägerin bestellte bei der Beklagten eine Abwasserbehandlungsanlage , hinsichtlich deren Funktionsweise vertraglich vereinbart wurde, dass sich bei der Behandlung der Abwässer ein kristalliner Brei bilden solle, der durch eine automatische Austragseinrichtung und Abfüllung in Säcke entfernt werden könne. Als Gewährleistungsfrist waren sechs Monate ab Abnahme auf bewegliche und zwölf Monate auf die übrigen Anlageteile vereinbart. Die Klägerin nahm die Anlage am 3. August 2001 ab. Am 10. Dezember 2001 teilte der zuständige Mitarbeiter der Klägerin, der Zeuge V. , telefonisch einem Geschäftsführer der Beklagten erstmals mit, dass sich im Eindampfbehälter eine feste Masse bilde, die man mit dem Spaten lösen müsse. Diese Mitteilung wiederholte der Zeuge in der Folgezeit jedes Mal, wenn er den Behälter erneut in der beschriebenen Weise leeren musste. Bei dem ersten Telefongespräch gab der Geschäftsführer der Beklagten ihm den Rat, nur Zink-Nickel-Abwässer einzuspeisen. In späteren Gesprächen erteilte die Beklagte unterschiedliche andere Empfehlungen, welche die Klägerin jeweils befolgte. So wurde unter anderem die Zudosierung verändert und wurden Änderungen am Gasbrenner vorgenommen. Danach kam es zu einer Vielzahl von weiteren Telefongesprächen und wechselseitigen Schreiben sowie zu Besuchen der Beklagten bei der Klägerin. Diese Kontakte zogen sich bis in das Jahr 2004 hin. Am 13. Juli 2004 reichte die Klägerin die vorliegende Klage bei Gericht ein.
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Das Landgericht hat das Verhalten der Parteien dahin rechtlich gewürdigt, dass Mängelbehebungsversuche der Beklagten stattgefunden hätten, deretwegen die Verjährung der Gewährleistungsansprüche der Klägerin gemäß § 639 a.F. BGB bis zur Klageerhebung gehemmt gewesen sei; es hat deshalb der Klage im Wesentlichen stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht eine Hemmung der Verjährung verneint und die Klage abgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom Bundesgerichtshof zugelassene Revision der Klägerin.

Entscheidungsgründe:


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Die Revision hat Erfolg. Eine etwaige Schadensersatzforderung der Klägerin ist nicht verjährt.
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I. Das Berufungsgericht hat sein anderslautendes Urteil wie folgt begründet: Die telefonischen Reaktionen der Beklagten seien weder Mangelprüfungen noch Mangelbeseitigungsversuche i.S. des § 639 Abs. 2 a.F. BGB gewesen, weil beide Parteien damals noch davon ausgegangen seien, dass der Infrarotverdampfer als solcher nicht fehlerhaft sei, sondern nur Bedienungsfehler und die Einstellung des Verdampfers korrigiert werden müssten. Die Telefonate hätten auch keine Verhandlungen i.S. des § 203 BGB dargestellt, da es nicht um die Geltendmachung von Ansprüchen gegangen sei. Dies habe sich erst mit dem Schreiben der Klägerin vom 3. September 2002 geändert, in dem sie der Beklagten mitgeteilt habe, die Funktionsweise des Verdampfers sei absolut unbefriedigend, und um ein Gespräch gebeten habe. In der zustimmenden Antwort der Beklagten mit Telefax vom 17. September 2002 habe der Beginn von Verhandlungen gelegen. Zu diesem Zeitpunkt seien aber bereits 13 Monate und 14 Tage ab Abnahme verstrichen und damit die Verjährung bereits eingetreten gewesen. An diesem Ergebnis ändere sich auch nichts, wenn man der zum Teil vertretenen Auffassung folge, dass für Verhandlungen i.S. des § 203 BGB eine Prüfung des Mangels oder ein Mangelbeseitigungsversuch genüge. Denn ein solches Verhalten habe die Beklagte erstmals noch später, nämlich bei dem Besuch ihres Geschäftsführers F. und des Konstrukteurs des Verdampfers, S. , bei der Klägerin am 10. Oktober 2002 gezeigt.
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II. Diese Erwägungen halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die Verjährung ist sowohl nach § 639 Abs. 2 a.F. BGB durch Mangelprüfung und Mangelbeseitigungsversuche als auch nach § 203 BGB durch Verhandlungen gehemmt worden. Das Berufungsgericht hat verkannt, dass zwischen Mangelursache einerseits und Mangelerscheinung bzw. -symptom andererseits zu unterscheiden ist und dass zur Hemmung der Verjährung die Befassung des Werkunternehmers mit der Mangelerscheinung ausreicht.
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1. Das die Verjährung von Gewährleistungsansprüchen betreffende Recht ist mit Wirkung ab 1. Januar 2002 geändert worden. § 639 Abs. 2 a.F. BGB ist weggefallen; stattdessen wird nach § 203 BGB die Verjährung durch schwebende Verhandlungen über den Anspruch und die den Anspruch begründenden Umstände gehemmt. Nach der Übergangsvorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 1 EGBGB findet grundsätzlich auch auf Altansprüche das neue Verjährungsrecht Anwendung, bestimmt sich aber die Hemmung für den Zeitraum vor dem 1. Januar 2002 nach altem Recht.
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Die verjährungshemmende Wirkung des ersten die Fehlfunktion der Anlage betreffenden Telefongesprächs zwischen der Klägerin und der Beklagten, das von dem Zeugen V. am 10. Dezember 2001 geführt wurde, ist daher nach § 639 Abs. 2 a.F. BGB zu beurteilen. An diesem Tage war die Verjährungsfrist, die mit der Abnahme der Anlage am 3. August 2001 zu laufen begonnen hatte, noch nicht abgelaufen, unabhängig davon, ob sie, wie vertraglich vereinbart, sechs oder zwölf Monate betrug oder ob, wie die Klägerin geltend macht, wegen Unwirksamkeit der vertraglichen Verjährungsvereinbarung die gesetzliche Frist von fünf Jahren des § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB galt. Ob auch die weiteren Kontakte der Parteien in der Zeit ab 1. Januar 2002 die Verjährung hemmten, richtet sich hingegen nach § 203 BGB.
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2. Die Ansicht des Berufungsgerichts, die telefonischen Reaktionen der Beklagten am 10. Dezember 2001 und in der Zeit bis zu ihrem Telefax vom 17. September 2002 hätten weder eine Mangelprüfung oder einen Mangelbeseitigungsversuch i.S. des § 639 Abs. 2 a.F. BGB noch Verhandlungen i.S. des § 203 BGB dargestellt, steht nicht mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Einklang.
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a) Danach ist der Besteller nicht verpflichtet, die Mangelursachen und die Verantwortlichkeit der am Bau beteiligten Unternehmer für die Mängel vorprozessual durch ein Sachverständigengutachten klären zu lassen (BGH, Urt. v. 27.02.2003 - VII ZR 338/01, BGHZ 154, 119, 122, und ständig). Vielmehr kann der Besteller mit hinreichend genauer Beschreibung von zutage getretenen Erscheinungen einen Fehler, der der Werkleistung anhaftet und der die aufgetretenen Mangelerscheinungen verursacht hat, zum Gegenstand des betreffenden vertraglichen oder prozessualen Verfahrens (Mängelbeseitigungsverlangen, Beweissicherungsverfahren , Vorschussklage usw.) machen. Er kann sich darauf beschränken , die Symptome eines Mangels zu rügen und vorzutragen. Eine Beschränkung auf die vom Besteller angegebenen Stellen oder die von ihm bezeichneten oder vermuteten Ursachen ist damit nicht verbunden. Die Ursachen der bezeichneten Erscheinungen sind vielmehr in vollem Umfang erfasst (vgl. nur BGH, Urt. v. 21.01.2002 - VII ZR 493/00, BGHZ 150, 226, 233; v. 20.04.1989 - VII ZR 334/87, NJW-RR 1989, 979).
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b) Diese Grundsätze zum notwendigen und hinreichenden Sachvortrag des Bestellers, die ihm die Durchsetzung seiner Gewährleistungsansprüche außergerichtlich und im Prozess erleichtern sollen, gel- ten auch für die Hemmung der Verjährung, und zwar sowohl für § 639 Abs. 2 a.F. BGB als auch für § 203 BGB.
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aa) Für die Mangelprüfung gemäß § 639 Abs. 2 a.F. BGB ist dies seit langem geklärt. Unterzieht sich der Unternehmer nach Maßgabe dieser Bestimmung der einverständlichen Prüfung und Beseitigung eines Mangels, so betrifft auch dies nicht bloß die Mangelerscheinung, die die Beteiligten unter Umständen allein im Auge haben, sondern vielmehr den Mangel selbst, d.h. den Fehler des Werks insgesamt, der in den betreffenden Erscheinungen zutage tritt. Das folgt schon daraus, dass Prüfung und Beseitigung als vertragliche Verpflichtungen sich nicht auf die gerade bekannten Erscheinungen beschränken, vielmehr auf den Fehler selbst zu beziehen sind (BGH, Urt. v. 20.04.1989, aaO; v. 07.07.2005 - VII ZR 59/04, NJW-RR 2005, 1474).
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bb) Dies gilt auch für die neue Verjährungshemmung durch Verhandlungen nach § 203 BGB. Der Begriff "Verhandlungen" ist weit auszulegen. Er umfasst regelmäßig auch die bisher in § 639 Abs. 2 a.F. BGB geregelten Sachverhalte. Die zu dieser Vorschrift ergangene Rechtsprechung kann zur Ausfüllung des Begriffs herangezogen werden. Nach § 639 Abs. 2 a.F. BGB ist die Verjährung gehemmt, wenn sich der Unternehmer im Einverständnis mit dem Besteller der Prüfung des Vorhandenseins eines Mangels oder seiner Beseitigung unterzieht. Die Hemmung setzt voraus, dass der Unternehmer bei dem Besteller den Eindruck erweckt, er werde den Mangel prüfen bzw. sich um ihn kümmern, und der Besteller hiermit einverstanden ist. Abgesehen von dem Fall, dass der Unternehmer von vornherein jede Verantwortung für den Mangel ablehnt, treffen die Vertragsparteien durch ihren Meinungsaustausch regelmäßig eine "Überprüfungsvereinbarung". Sie verhandeln i.S. von § 203 Abs. 1 BGB (BGH, Urt. v. 26.10.2006 - VII ZR 194/05, NJW 2007,

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c) Der oben dargelegte Grundsatz, dass Hemmung der Verjährung schon durch Prüfung der Mangelerscheinungen bzw. durch Verhandlungen über die Symptome eintritt, greift im vorliegenden Fall ein. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts steht dem nicht entgegen, dass die Parteien nach Feststellung des Berufungsgerichts bei dem Telefonat am 10. Dezember 2001 und auch in der Folgezeit bis zum 17. September 2002 noch davon ausgingen, dass der Infrarotverdampfer als solcher nicht fehlerhaft sei, so dass eine Geltendmachung, Prüfung oder Beseitigung von Mängeln zu diesem Zeitpunkt noch nicht Gesprächsgegenstand war, sondern nur eine Korrektur von Bedienungsfehlern und einer vermeintlich unrichtigen Einstellung des Verdampfers.
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Es kann offen bleiben, ob diese Tatsachenfeststellung des Berufungsgerichts überhaupt auf einer tragfähigen Grundlage beruht und damit den Senat bindet. Denn auch wenn man mit dem Berufungsgericht von einer übereinstimmenden Annahme der Parteien ausgeht, der Infrarotverdampfer sei grundsätzlich funktionstauglich, ist die Verjährung gleichwohl gehemmt worden.
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Aus dem Grundsatz, dass der Besteller mangels Fachwissens nur die Mangelsymptome zu rügen und die Mangelursache nicht zu erforschen braucht, folgt die Unschädlichkeit eines Irrtums über die Ursachen der Mangelerscheinungen.
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Dies hat der Bundesgerichtshof schon für den Fall ausgesprochen, dass der Besteller aufgrund der Mangelerscheinungen zwar einen Werkmangel annimmt, dessen Ursache aber an der falschen Stelle ansiedelt. So lag es beispielsweise in einem Fall, in dem der Besteller Risse im Außenputz gerügt hatte, die, wie sich später herausstellte, auf Mängeln an Steinen und Mörtel beruhten (Urt. v. 15.06.1967 - VII ZR 46/66, BGHZ 48, 108, 110 f.), und in einem anderen Fall, in dem der Besteller nur Risse im Hallenboden gerügt hatte, die Mängelursache aber darin lag, dass der Gussasphalt nicht die erforderliche Schichtstärke hatte (Urt. v. 07.07.2005 - VII ZR 59/04, BauR 2005, 1626). Eine Beschränkung auf die vom Besteller bezeichneten oder vermuteten Ursachen tritt hierdurch nicht ein. Ob der Werkunternehmer den Irrtum des Bestellers teilt, ist unerheblich , weil er, wenn der Besteller ihn von einer Funktionsstörung des Werkes benachrichtigt, sich nicht mit dessen Ursachenvermutung zufrieden geben darf, sondern eigenverantwortlich die wahre Ursache ermitteln muss (vgl. BGH, Urt. v. 20.04.1989, aaO).
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Für den Irrtum, dass die Mangelerscheinungen nicht auf einem Mangel, sondern nur auf Bedienungsfehlern beruhen, kann nichts anderes gelten. Denn auch ein solcher Irrtum geht auf die mangelnde Fachkenntnis des Bestellers zurück, die ihm nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gerade nicht schaden soll, und auch bei einem solchen Irrtum kommt der von dieser Rechtsprechung entwickelte Anspruch an den Werkunternehmer zum Tragen, dass seine vertragliche Prüfungsund Beseitigungspflicht sich nicht auf die bekannten Erscheinungen beschränkt , sondern auf den Fehler selbst zu beziehen ist. Ob und gegebenenfalls welcher Fehler vorliegt, muss der Werkunternehmer, nicht der Besteller, ermitteln. Der Besteller braucht ihm nur die Symptome, die objektiv eine Fehlfunktion des Werks darstellen, zu berichten und die Erwartung auszudrücken, dass der Werkunternehmer sich damit befassen wird. Deshalb genügt im Falle eines Werkmangels für die Geltendmachung der Rechte des Bestellers und für die Hemmung der Verjährung der bloße Hinweis auf die Mangelerscheinungen - im Unterschied zu den Mangelursachen - auch dann, wenn der Besteller irrtümlich annimmt, dass es sich gar nicht um einen Mangel, sondern lediglich um einen Bedienungsfehler handele. Es reicht aus, dass er auf eine objektive Funktionsstörung hinweist.
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Dies ergibt sich auch aus Sinn und Zweck der §§ 639 Abs. 2 a.F. BGB, 203 BGB: Es geht darum, das zwischen den Parteien bestehende gute Verhältnis möglichst ungetrübt zu halten und den Auftraggeber nicht zu zwingen, durch Klageerhebung oder in ähnlicher Weise die Verjährung zu unterbrechen (BGH, Urt. v. 21.04.1977 - VII ZR 135/76, BauR 1977, 348; v. 15.04.2004 - VII ZR 129/02, BauR 2004, 1142; beide zu § 639 Abs. 2 BGB a.F.). Auch der Gesetzgeber des § 203 BGB ging davon aus, dass Verhandlungen über einen streitigen oder einen zweifelhaften Anspruch dem rechtspolitisch wünschenswerten Zweck dienen, Rechtsstreitigkeiten zu vermeiden. Er wollte sie daher von dem zeitlichen Druck einer ablaufenden Verjährung befreien (MünchKomm./Grothe, BGB, 5. Aufl., § 203 Rdn. 3). Mit diesem Gesetzeszweck wäre es nicht zu vereinbaren, wenn der Besteller, obwohl er mangels Fachwissens die Ursache der Mangelerscheinungen noch nicht kennt, also auch noch nicht weiß, ob es sich um einen Werkmangel oder einen bloßen Bedienungsfehler handelt, gleichwohl schon vorsichtshalber Gewährleistungsansprüche gegen den Werkunternehmer erheben müsste, um die Verjährung zu hemmen.
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III. Da nach alledem die Verjährung rechtzeitig gehemmt worden ist, kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben. Denn die Hemmung hat dazu geführt, dass etwaige Gewährleistungsansprüche der Klägerin bei Klageerhebung noch nicht verjährt waren.
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1. Die durch das erste Telefongespräch am 10. Dezember 2001 nach § 639 Abs. 2 a.F. BGB eingetretene Hemmung dauerte fort, bis sie durch die hemmende Wirkung der weiteren Gespräche im Jahre 2002, die Verhandlungen i.S. des § 203 BGB darstellten, abgelöst wurde. Die Darlegungs- und Beweislast für das Ende der Hemmung liegt bei der Beklagten. Die Verjährung wird so lange gehemmt, bis der Unternehmer das Ergebnis der Prüfung dem Besteller mitteilt oder ihm gegenüber die Mängel für beseitigt erklärt oder die Fortsetzung der Beseitigung verweigert. Diese Voraussetzungen hat der Unternehmer nachzuweisen (BGH, Urt. v. 30.09.1993 - VII ZR 47/92, WM 1994, 306). In der am 10. Dezember 2001 gegebenen Bedienungsempfehlung lag nicht etwa die Mitteilung eines Ergebnisses der Prüfung oder eine Erklärung, der Mangel sei beseitigt, oder eine Verweigerung der Fortsetzung der Beseitigung i.S. des § 639 Abs. 2 a.F. BGB, ebenso wenig, wie in den späteren Ratschlägen die Verweigerung der Fortsetzungen der Verhandlungen i.S. des § 203 BGB lag. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist nicht einmal der tatsächlichen Beendigung von Mangelbeseitigungsarbeiten ohne Weiteres die Erklärung zu entnehmen, der Mangel sei beseitigt oder die Fortsetzung der Mängelbeseitigung werde verweigert. Denn beispielsweise bei Feuchtigkeitsmängeln muss typischerweise damit gerechnet werden, dass sich Nachbesserungsversuche im Ergebnis als erfolglos erweisen (BGH, Urt. v. 20.04.1989, aaO). Das gilt in noch stärkerem Maße für bloße Bedienungsempfehlungen, die häufig von beiden Parteien als Versuch betrachtet werden, die Mangelerscheinungen zu beseitigen, wobei das Ergebnis abgewartet werden muss. Deshalb ging hier die Hemmung nach § 639 Abs. 2 a.F. BGB lückenlos in die Hemmung nach § 203 BGB über.
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2. Die Hemmungswirkung der Verhandlungen des Jahres 2003 dauerte bis zur Klageerhebung an.
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a) Das Schreiben des Rechtsanwalts der Beklagten vom 24. April 2003, in dem er die Verjährungseinrede erhob und nur aus Kulanz die Bereitschaft zur Klärung der Mangelrüge erklärte, stellte keinen Abbruch der Verhandlungen dar. Es ist ohne Bedeutung, wenn der Werkunternehmer bei seinen Nachbesserungsversuchen ausdrücklich erklärt, eine Rechtspflicht dazu nicht anzuerkennen und nur aus Gefälligkeit zu han- deln. Nach Sinn und Zweck des § 639 Abs. 2 a.F. BGB kommt es nur auf das tatsächliche Bemühen um Mängelbeseitigung, nicht dagegen auf die diesem Bemühen zugrunde liegenden Beweggründe des Auftragnehmers an (BGH, Urt. v. 21.04.1977, aaO). Ebenso wenig brach die Klägerin mit ihrem Schreiben vom 6. April 2004, in dem sie die Beklagte aufforderte , die funktionsuntaugliche Infrarotverdampferanlage unverzüglich zu entfernen und den Werklohn zurückzuerstatten, die Verhandlungen ab. Es ging in diesem Schreiben zwar nicht mehr um die Mängelbeseitigung , wohl aber noch um Schadensersatz gemäß § 635 Abs. 2 a.F. BGB. Als Antwort baten die Rechtsanwälte der Beklagten denn auch unter dem 13. April 2004 um Fristverlängerung bis 23. April 2004.
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b) In der Folgezeit ließ die Beklagte die Verhandlungen allerdings einschlafen, was einem Abbruch der Verhandlungen gleichzustellen ist (BGH, Urt. v. 07.01.1986 - VI ZR 203/84, NJW 1986, 1337). Bei einer Hemmung der Verjährung durch Verhandlungen tritt die Verjährung jedoch frühestens drei Monate nach dem Ende der Hemmung ein (§ 203 Satz 2 BGB). Da dieses Ende jedenfalls nach Ablauf der von der Beklagten zuletzt erbetenen Fristverlängerung lag, also nach dem 23. April 2004, hätte frühestens am 24. Juli 2004 Verjährung eintreten können (§ 188 Abs. 2 BGB). Sie wurde jedoch schon am 13. Juli 2004 durch Einreichung der Klage erneut gehemmt. Dass diese erst am 5. August 2004 zugestellt wurde, ist unerheblich, weil die Verzögerung nicht von der Klägerin verursacht wurde (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB, § 167 ZPO).
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3. Das auf Verjährung gestützte Berufungsurteil war daher aufzuheben , ohne dass über die streitigen Fragen entschieden zu werden brauchte, ob die vertraglich vereinbarte Verjährungsfrist sechs oder zwölf Monate betrug und ob es sich bei der vertraglichen Verjährungsklausel um eine nach § 9 AGBG unwirksame Allgemeine Geschäftsbedingung handelt.
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IV. Die Sache war an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Der Senat konnte nicht in der Sache selbst entscheiden, weil das Berufungsgericht , von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig, sich nicht mit den Berufungsangriffen der Beklagten dagegen befasst hat, dass das Landgericht den Mangel auf der Grundlage des von der Klägerin vorgelegten Privatgutachtens festgestellt hat.
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§ 563 Abs. 3 ZPO, wonach das Revisionsgericht in der Sache selbst zu entscheiden hat, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach Letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist, greift nicht ein, wenn das Sachverhältnis bisher nur vom erstinstanzlichen Gericht festgestellt worden ist und das Berufungsgericht noch nicht gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO geprüft hat, ob konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit der Feststellung des erstinstanzlichen Gerichts begründen. Diese Prüfung kann nicht vom Revisionsgericht vorgenommen werden, weil die Ermittlung oder Verneinung konkreter Anhaltspunkte für eine Unrichtigkeit der erstinstanzlichen Tatsachenfeststellungen ihrerseits eine neue Tatsachenfeststellung darstellen kann und damit in die Zuständigkeit des Tatrichters fällt.
Melullis Scharen Ambrosius
Mühlens Meier-Beck
Vorinstanzen:
LG Duisburg, Entscheidung vom 27.10.2005 - 21 O 162/04 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 15.08.2006 - I-21 U 143/05 -