Bundesgerichtshof Urteil, 07. Feb. 2012 - VI ZR 29/11

Tatbestand:

Die Parteien streiten noch über die Höhe des von der Beklagten zu leistenden Schadensersatzes wegen der Beschädigung eines Spezial-Tiefladers der Klägerin.
Die Beklagte erteilte der Klägerin, einer Spezialistin für Schwerlasttransporte , im September 1991 den Auftrag, einen etwa 82 t schweren Behälter von
der B. AG in Berlin (im folgenden: B.-AG) nach Bremerhaven zu trans- portieren. Die Klägerin setzte für die Übernahme des Behälters einen zehnachsigen Tieflader mit einem zulässigen Gesamtgewicht von 120 t ein, mit dem sie am 19. September 1991 auf dem Gelände der B.-AG in Berlin eintraf. Der Behälter , der auf drei massiven Holzschlitten mit Ziehbändern aus Flachstahl befestigt war, wurde mit einem fabrikeigenen Hallenlaufkran der B.-AG auf die Ladefläche des Tiefladers aufgesetzt. Dabei kam es zu einer Beschädigung des Transportfahrzeugs.
Die Klägerin hat behauptet, beim Absenken des Behälters auf den Tieflader sei es in einer Höhe von ca. drei Metern zu einer unkontrollierten Beschleunigung gekommen. Der Behälter sei dann aus etwa einem Meter Höhe im freien Fall auf den Tieflader aufgeprallt und habe diesen stark beschädigt. Aufgrund der hohen Krafteinwirkung von ca. 82 t habe die Elastizität des Materials gelitten. Es sei wahrscheinlich, daß außer den äußerlich sichtbaren Schäden weitere Schäden entstanden seien. Eine Überprüfung der Einzelteile auf ihre Funktionsfähigkeit sei zwingend notwendig. Sämtliche Einzelteile des Tiefladers müßten durch Röntgengeräte auf etwaige molekulare Schäden untersucht werden. Dies erfordere die vollständige Demontage, den Austausch aller beschädigten Teile und den erneuten Zusammenbau. Die Kosten hierfür überstiegen den Aufwand für die Beschaffung eines neuen Fahrzeugs. Der Preis für den von ihr eingesetzten - beschädigten - Tieflader, der am 10. Juni 1991 erstmals zugelassen worden sei, habe 812.270,-- DM betragen.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 812.270,-- DM nebst Zinsen zu zahlen.

Die Beklagte und ihre vorinstanzliche Streithelferin, die der S. GmbH & Co. den Auftrag erteilt hatte, den Transport des in Rede stehenden Behälters von Berlin nach Canada zu besorgen, sind dem entgegengetreten. Sie haben sowohl die Behauptungen der Klägerin zum Schadenshergang als auch zum Schadensumfang bestritten. Die Streithelferin hat vorgetragen, der Behälter sei aus etwa einem Meter Höhe mit leicht erhöhter Geschwindigkeit abgesenkt worden und lediglich während der letzten 0,3 Meter mit höherer Geschwindigkeit "durchgesackt" und deshalb etwas härter aufgesetzt. Am Transportgut seien keinerlei Beschädigungen aufgetreten, was auf einen nicht besonders harten Aufprall schließen lasse. Schäden am Tieflader seien dadurch nicht eingetreten. Von einem Totalschaden könne keine Rede sein.
Das Berufungsgericht hat mit rechtskräftig gewordenem Urteil vom 23. Januar 1997 entschieden, daß die Klage dem Grunde nach gerechtfertigt ist und den Rechtsstreit zur Entscheidung über den Betrag des Anspruchs an das Landgericht zurückverwiesen.
Das Landgericht hat die Beklagte unter Abweisung der Klage im übrigen zur Zahlung von 80.000,-- DM nebst Zinsen verurteilt. Die dagegen gerichtete Berufung der Klägerin ist erfolglos geblieben.
Mit der Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter, soweit diesem bislang noch nicht entsprochen worden ist.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klägerin habe nicht beweisen können, daß ihr durch den Verladeunfall vom 19. September 1991 ein 80.000,-- DM übersteigender Schaden entstanden sei. Dazu hat es ausgeführt:
Die Klägerin könne ihre Behauptung nicht beweisen, wonach an fast allen Bauteilen des Tiefladers unsichtbare Schäden entstanden seien. Art und Umfang eventuell nicht sichtbarer Beschädigungen seien seinerzeit nach dem Schadensereignis nicht ermittelt worden. Ein Sachverständiger könne heute nicht mehr feststellen, ob die jetzt vorhandenen Schäden auf dem zwischenzeitlichen Gebrauch des Tiefladers beruhten oder durch das Unfallereignis vom 19. September 1991 entstanden seien. Zudem sei der Tieflader inzwischen teilweise verschrottet worden.
Die Klägerin hätte allerdings auch dann Anspruch auf Schadensersatz wegen eines eingetretenen Totalschadens, wenn feststünde, daß durch das Unfallereignis mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht sichtbare Schäden am Tieflader entstanden seien, deren Überprüfung eine Demontage des Tiefladers erforderlich gemacht hätte und die Kosten für diese Demontage und Prüfung den Zeitwert des Tiefladers überstiegen hätten. Davon könne nach dem Ergebnis der erstinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme jedoch nicht ausgegangen werden. Insbesondere reiche die seinerzeit erfolgte Dokumentation der sichtbaren Schäden nicht aus, um aus sachverständiger Sicht beurteilen zu können, ob diese Schäden so gravierend gewesen seien, daß es gerechtfertigt wäre anzunehmen , mit einiger Wahrscheinlichkeit müßten auch nicht sichtbare Schäden am Tieflader entstanden sein. Soweit die Klägerin sich zum Nachweis der von
ihr im einzelnen dargelegten nicht sichtbaren Schäden auf das Zeugnis des Zeugen Su. vom Herstellerwerk berufe, gebe dieser Beweisantritt keinen Anlaß zu einer Beweisaufnahme, weil die Klägerin keine konkreten Tatsachen in das Wissen dieses Zeugen gestellt habe, über die Beweis erhoben werden könnte.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
1. Im rechtlichen Ansatz ist davon auszugehen, daß eine Sachbeschädigung auch ohne festgestellte Substanzverletzung allein aufgrund eines der betroffenen Sache anhaftenden Schadensverdachts in Betracht kommen kann. Denn der potentielle Erwerber einer mit einem Schadensverdacht behafteten Sache wird im allgemeinen nicht bereit sein, ohne vorherige Ausräumung des Verdachts für die betroffene Sache den vollen Marktpreis zu zahlen. Ein begründeter Schadensverdacht führt daher in der Regel zu einer Minderung der Wertschätzung des betroffenen Gutes im wirtschaftlichen Verkehr (vgl. zu § 429 Abs. 1 HGB a.F.: BGH, Urt. v. 24.5.2000 - I ZR 84/98, TranspR 2000, 456, 458 = VersR 2001, 127).
Liegt eine Sachbeschädigung in Form eines hinreichend begründeten Schadensverdachts vor, ist es grundsätzlich gerechtfertigt, daß der Eigentümer die Sache daraufhin untersuchen läßt, ob unsichtbare Schäden tatsächlich vorhanden sind, die zur Wiederherstellung der Funktionstüchtigkeit der betroffenen Sache behoben werden müssen. Die Untersuchung der Sache dient dazu, deren objektiven Verkehrswert wiederherzustellen, weil nur auf diese Weise der sich wertmindernd auswirkende Schadensverdacht ausgeräumt werden kann.
Eine berechtigterweise veranlaßte Untersuchung ist daher mit der Reparatur einer tatsächlich beschädigten Sache vergleichbar, die im allgemeinen ebenfalls der Wiederherstellung des Wertes der Sache in unbeschädigtem Zustand dient. Dementsprechend hat der Ersatzpflichtige grundsätzlich auch die für eine gebotene Untersuchung erforderlichen Kosten zu erstatten. Das gilt auch dann, wenn die Untersuchung ergibt, daß keine unsichtbaren Schäden entstanden waren (vgl. BGH TranspR 2000, 456, 458). Übersteigen die voraussichtlichen Untersuchungskosten den Verkehrswert der betroffenen Sache, so kann ein wirtschaftlicher Totalschaden auch ohne festgestellte Substanzverletzung allein aufgrund des begründeten Schadensverdachts in Betracht kommen.
2. Das Berufungsgericht hat angenommen, eine Demontage der beschädigten Tieferladerkombination wäre geboten gewesen, wenn festgestanden hätte, daß durch das Unfallereignis mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht sichtbare Schäden am Tieflader entstanden sind. Damit hat das Berufungsgericht die Anforderungen an die Schadenswahrscheinlichkeit überspannt. Denn nach der Rechtsprechung des Senats ist die Erforderlichkeit einer Untersuchung auf unsichtbare Schäden grundsätzlich bereits dann gegeben, wenn ein hinreichend begründeter Schadensverdacht vorliegt (vgl. BGH TranspR 2000, 456, 458). Das ist weniger als eine hohe Schadenswahrscheinlichkeit.
Dafür, daß die Anforderungen im Streitfall nicht überhöht werden dürfen, spricht vor allem - wie auch die Revision mit Recht hervorhebt - der vom Berufungsgericht unberücksichtigt gelassene Umstand, daß es sich bei dem beschädigten Tieflader um ein Spezialfahrzeug handelt, das aufgrund seines Verwendungszwecks in besonders hohem Maße Sicherheitsanforderungen genügen muß. Der Einsatz eines nicht voll funktionstüchtigen Tiefladers im Schwerlastverkehr stellt eine erhebliche Gefahr für die Sicherheit im Straßenverkehr
dar, die zudem mit einem hohen Haftungsrisiko verbunden ist. Der Eigentümer eines derartigen Spezialfahrzeugs muß deshalb berechtigt sein, zum Ausschluß von Gefahren für die Verkehrssicherheit eine Überprüfung der beschädigten Sache auf versteckte Mängel hin zu veranlassen, wenn begründete Zweifel an der Verkehrssicherheit bestehen.

a) Es erscheint nicht ausgeschlossen, daß sich der zu strenge rechtliche Maßstab des Berufungsgerichts im Streitfall auf die weitere Beurteilung ausgewirkt hat. Das Berufungsgericht hat sich - ebenso wie das Landgericht - maßgebend auf das Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen W. aus dem Jahre 1998 gestützt. Es hat angenommen, aus dem Sachverständigengutachten ergebe sich, daß die von der Klägerin vorgenommene Dokumentation der sichtbaren Schäden nicht ausreichend gewesen sei, um hinreichende Schlüsse auf eventuell eingetretene nicht sichtbare Schäden am Tieflader ziehen zu können. Nach dem Schadensereignis hätte genau gemessen werden müssen, in welchem Umfang es zu einer Durchbiegung und zu einer Absenkung des Tiefladers gekommen sei. Ferner hätte die exakte Aufprallstelle festgestellt werden müssen und es hätten die Stauchungen des Holzes und des Behälters ermittelt werden müssen. All dies sei nicht geschehen. Diese Beurteilung wird von der Revision mit Erfolg angegriffen.

b) Die Revision macht mit Recht geltend, daß das Berufungsgericht den Sachverständigen W. hätte anhören müssen. Zudem hätte es den Zeugen Su. von der Herstellerfirma, bei der das beschädigte Fahrzeug nach dem Schadensereignis für vier Tage zur Besichtigung gestanden hat, vernehmen müssen.
aa) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts reichte das von dem Sachverständigen W. erstattete Gutachten als Entscheidungsgrundlage nicht aus. Die Revision weist zutreffend darauf hin, daß der Sachverständige nicht danach gefragt worden ist, ob nach dem Unfallgeschehen ein hinreichend begründeter Schadensverdacht bestanden habe, sondern ob sich nicht sichtbare Schäden feststellen ließen. Denn nach dem Beweisbeschluß des Landgerichts vom 16. Juni 1997 (Ziffer 1) sollte Beweis erhoben werden zu der Frage, ob durch den Absturz des ca. 82 t schweren Behälters im freien Fall von ca. zwei Meter Höhe auf die Ladefläche des Tiefladers der Klägerin unsichtbare (das heißt erst bei der Demontage feststellbare) Beschädigungen an dem Spezialfahrzeug entstanden seien. Danach mußte der Sachverständige davon ausgehen , daß von ihm nicht eine Wahrscheinlichkeitsangabe, sondern eine Aussage über den Grad der Gewißheit, daß unsichtbare Schäden entstanden sein könnten, erwartet wurde. Daß er die Fragestellung in diesem Sinne auch verstanden hat, belegt - worauf die Revision zutreffend hinweist - die zusammenfassende Stellungnahme in seinem Gutachten vom 14. April 1998, in der es heißt, es sei "mittlerweile nicht mehr möglich definitiv festzustellen, ob durch das hier in Rede stehende Schadensereignis seinerzeit Beschädigungen an dem Spezialfahrzeug entstanden" seien.
Im Rahmen der mündlichen Erläuterung des schriftlichen Gutachtens vor dem Landgericht hat der Sachverständige unter anderem erklärt, es sei sehr gut möglich, daß ein großer Teil der Aufprallenergie in die hydraulische Anlage bzw. in die Zylinder hineingegangen und dort geschluckt worden sei. Genaues könne man dazu nicht sagen. Diese Ausführungen können auch - worauf die Revision ebenfalls hinweist - in dem Sinne verstanden werden, daß der Sachverständige den Eintritt von Schäden im Hydraulik-Bereich nicht ausschließen konnte.

bb) Die Revision hat zudem weitere Umstände angeführt, die das Berufungsgericht hätten veranlassen müssen, den Sachverständigen W. selbst anzuhören und den Zeugen Su. zu vernehmen.
Die Revision weist zutreffend darauf hin, daß bereits der vom Berufungsgericht in seinem rechtskräftigen Grundurteil vom 23. Januar 1997 festgestellte Ablauf des Unfallgeschehens Anlaß für die Annahme gibt, daß durch das Herabfallen des Behälters auf den Tieflader äußerlich nicht sichtbare Schäden entstanden sein können. Denn nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist davon auszugehen, daß der zu verladende Behälter mit einem Gewicht von 82 t während des Verladevorgangs aus einer Höhe von etwa zwei Metern im freien Fall auf die Ladefläche des Tiefladers gestürzt ist. Der Behälter traf in leicht schräger Stellung mit einer solchen Wucht auf das Tiefbett der hinteren Ladefläche der Tiefladerkombination auf, daß der vordere Teil der Ladefläche nach oben stand und ein Teil der vorderen Achsen frei in der Luft hing. Das Berufungsgericht hat weiterhin festgestellt, daß schon unmittelbar nach dem Verladeunfall - auch ohne genauere Untersuchung - Schäden sichtbar waren. Außer der Beschädigung der Ladefläche war ein Schaden an der Lenkabnahme am hinteren Teil des Tiefladers zu erkennen.
Der Havariekommissar G. , der am Schadenstag mit der Schadensbesichtigung beauftragt wurde und den Behälter zur Besichtigung noch auf dem Tieflader liegend vorfand, hat ausweislich des zu den Akten gereichten Berichts vom 1. November 1991 bei der ersten äußerlichen Begutachtung drei Einbeulungen auf der Ladefläche, einen Bruch der Abschlußschürze des Tiefladers auf einer Länge von acht Zentimetern sowie eine Beeinträchtigung der hydraulischen Abfederung festgestellt. Insbesondere die letztgenannte Beschädigung
konnte darauf hindeuten, daß noch weitere nicht sichtbare Schäden vorhanden sein könnten.
Auch die Firma Gr. Fahrzeugtechnik, die den beschädigten Tieflader einen Tag nach dem Unfallereignis besichtigt hat, hat es für wahrscheinlich gehalten , daß durch den Aufprall des Behälters auf die Ladefläche nicht unmittelbar festzustellende Beschädigungen entstanden sein könnten. Dementsprechend hat sie der Klägerin in ihrem Bericht vom 23. September 1991 empfohlen , den Schwerlastzug der Herstellerin zur Detailuntersuchung und Schadensfeststellung zu überstellen. Das Berufungsgericht konnte den Bericht der Firma Gr. Fahrzeugtechnik nicht deshalb unberücksichtigt lassen, weil darin keine konkret festgestellten nicht sichtbaren Schäden genannt sind. Denn eine Überprüfung, ob eine beschädigte Sache auch nicht sichtbare Schäden erlitten hat, ist - wie oben dargelegt - grundsätzlich bereits dann gerechtfertigt, wenn ein hinreichend begründeter Schadensverdacht besteht.
Ebensowenig durfte das Berufungsgericht die Stellungnahme des bei der Herstellerin des Tiefladers beschäftigten Zeugen Su. , der die beschädigte Tiefladerkombination auch in Augenschein genommen hat, für unbeachtlich halten. Es wäre vielmehr veranlaßt gewesen, ihn zu vernehmen. Denn er hat der Klägerin unter anderem mitgeteilt, der genaue Schadensumfang, insbesondere , ob außer der sichtbaren Beschädigung des Fahrgestell-Rahmens im Prisma-Bereich weitere mechanische Schäden im Innenbereich der Stahlkonstruktion oder im Hydraulik-Bereich vorliegen, könne nur durch Zerlegung des Tiefladers und Ultraschallprüfung festgestellt werden. Weiter heißt es in dem Schreiben der Herstellerfirma vom 20. Januar 1992: "In Anbetracht dieser Unsicherheit über den Schadensumfang ist die gefahrlose Verwendung des Fahrzeugs zum eigentlichen Zweck, dem Schwerlasttransport bis ca. 112 t bei
62 km/h, nicht mehr gegeben". Zudem hat die Herstellerfirma der Klägerin mit- geteilt, daß die Garantiezusage zurückgezogen werde.

c) Bei der gegebenen Sachlage, insbesondere aufgrund der Äußerungen von G. , Gr. und der Herstellerin der Tiefladerkombination läßt sich die Frage noch nicht abschließend beantworten, ob die Klägerin nach dem Schadensereignis das Risiko eingehen konnte, das Fahrzeug, mit dessen Nutzung erhebliche Gefahren verbunden waren, im Schwerlastverkehr einzusetzen; dies jedenfalls solange der Verdacht begründet war, daß das Fahrzeug verkehrsuntüchtig sein konnte. Es ist der Klägerin entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts und der Revisionserwiderung auch nicht vorzuwerfen, daß sie es unterlassen hat, das sichtbare Schadensbild - insbesondere durch Vermessung , in welchem Umfang es zu einer Durchbiegung und zu einer Absenkung des Tiefladers gekommen ist - exakt feststellen zu lassen. Denn bereits die Stellungnahmen des Havariekommissars G. und der Firma Gr. Fahrzeugtechnik legten aus damaliger Sicht der Klägerin den Verdacht nahe, daß durch den Aufprall des etwa 82 t schweren Behälters auch nicht sichtbare Schäden an der Tiefladerkombination entstanden sein konnten, so daß zum Nachweis eines begründeten Schadensverdachts eine genaue Dokumentation der sichtbaren Schäden jedenfalls nicht zwingend erforderlich erscheinen mußte. Insoweit könnte auch von Bedeutung sein, ob die Beklagte die von der Klägerin eingeholten Stellungnahmen bereits damals für unzureichend und deshalb weitere Feststellungen für erforderlich hielt.

d) Der Gegenrüge der Revisionserwiderung, es fehle an einem Schaden der Klägerin, weil einige Teile unbeschädigt geblieben oder weiterbenutzt worden seien, vermag der Senat nicht nachzugehen, da es insoweit bislang an jeglichen Feststellungen des Berufungsgerichts fehlt.

Sollte das Berufungsgericht im wieder eröffneten Berufungsverfahren zu der Feststellung gelangen, es habe ein hinreichender Verdacht bestanden, daß an der Tiefladerkombination durch den Verladeunfall auch nicht sichtbare, die Verkehrssicherheit beeinträchtigende Schäden entstanden sein konnten, wird es der weiter streitigen Frage nachzugehen haben, welche Kosten eine Detailuntersuchung des Fahrzeugs verursacht hätte.
III. Auf die Revision der Klägerin war danach das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Erdmann Starck Bornkamm
Pokrant Büscher

Tatbestand

1

Die Klägerin, eine Fischereischutzgenossenschaft, verlangt aus abgetretenem Recht einiger ihrer Mitglieder von dem beklagten Seglerverein Schadensersatz wegen Beeinträchtigung der Fischereirechte durch eine vom Beklagten betriebene Bootssteganlage. Die Zedenten sind Inhaber des "P. Fischereirechts", eines Koppelfischereirechts nach § 9 Abs. 1 des Brandenburger Fischereigesetzes (BbgFischG) vom 13. Mai 1993 (GVBl. I S. 178), das unter anderem den W. See umfasst und sich nach dem Klagevorbrin- gen seit mehreren hundert Jahren in privatem Besitz befindet. Ausschließlich die Zedenten üben im Bereich des W. Sees die (Berufs-)Fischerei tatsächlich aus. Der Beklagte unterhält am Westufer des Sees eine Steganlage, die eine Wasserfläche von ca. 1208 qm in Anspruch nimmt. Eigentümerin ist die Gemeinde W. . Eine Genehmigung hierfür wurde noch nach DDRRecht erteilt.

2

Die Klägerin hat behauptet, durch die Bootsanlegestelle entgehe den Fischern ein Reusenfangplatz. Da in diesem Bereich lediglich Reusenfischerei betrieben werden könne, verhindere die Steganlage ganzjährig und rechtswidrig die Fischereiausübung. Mit der Klage hat sie, gestützt auf § 823 Abs. 1 BGB, zuletzt für die Jahre 1993 bis 1996 und 2000 bis 2004 Schadensersatz in Höhe von jährlich 300 €, insgesamt 2.700 €, gefordert.

3

Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen, das Landgericht, sachverständig beraten, hat ihr in Höhe von 1.500 € für die Jahre 2000 bis 2004 stattgegeben und die Berufung der Klägerin im Übrigen wegen Verjährung zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt der Beklagte die vollständige Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe

4

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

5

Das Berufungsgericht bejaht in dem zuerkannten Umfang einen an die Klägerin abgetretenen Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 1 BGB und begründet dies im Wesentlichen wie folgt:

6

1. Der Betrieb der Steganlage stelle einen Eingriff in die Fischereirechte dar. Das (selbständige) Fischereirecht sei nach § 4 Abs. 2 BbgFischG ein das Gewässergrundstück belastendes und damit dingliches Recht. Es gewähre in erster Linie die Befugnis, die Fische zu hegen, zu fangen und sich anzueignen (§ 3 Abs. 1 Satz 1 BbgFischG). Dieses Aneignungsrecht sei ein sonstiges Recht im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB. Darüber hinaus werde auch das Fischereiausübungsrecht durch § 823 Abs. 1 BGB geschützt.

7

Nach dem Vortrag der Klägerin werde das Recht zur Fischereiausübung durch das Vorhandensein der Steganlage mindestens in der Hinsicht gestört, dass in dem räumlich von der Anlage beanspruchten Bereich das Ausbringen einer Reuse nicht möglich sei. Allerdings stelle dies einen Eingriff in das Fischereiausübungsrecht nur dann dar, wenn insoweit ein Ausschlussrecht des Fischereiberechtigten bestehe. Schon aus dem Vorhandensein zahlreicher konkurrierender Nutzungsrechte - insbesondere dem Recht des Gewässereigentümers und dem Inhalt des Gemeingebrauchs, aber auch der Nutzung von Gewässern im öffentlichen Interesse, etwa durch den Schiffsverkehr - folge, dass das spezielle Nutzungsrecht nicht umfassend gegen jede tatsächliche Beeinträchtigung geschützt sein könne. Insoweit sei das Fischereiausübungsrecht dem Jagdausübungsrecht vergleichbar, bei dem eine Verletzung nur in Fällen spürbarer Beeinträchtigungen in Betracht komme.

8

Auf dieser Grundlage sei ein Eingriff in das Fischereiausübungsrecht der Klägerin gegeben. Der Betrieb der Steganlage liege weder im öffentlichen Interesse noch bewege er sich in den Grenzen des durch § 43 Abs. 1 Satz 1 des Brandenburger Wassergesetzes (BbgWG) vom 13. Juli 1994 (GVBl. I S. 302), nunmehr in der Fassung der Bekanntmachung vom 8. Dezember 2004 (GVBl. I 2005 S. 50), beschriebenen Gemeingebrauchs. Er stelle vielmehr eine Sondernutzung dar und liege damit außerhalb dessen, was die Fischereiberechtigten an tatsächlichen Beeinträchtigungen ihrer Fischereiausübung entschädigungslos hinzunehmen hätten. Die Nutzung und der Betrieb der Steganlage griffen auch konkret in das Fischereiausübungsrecht der Klägerin ein. Die Anlage verhindere nämlich das Aufstellen einer Reuse. Dieser Eingriff sei dem Beklagten zurechenbar, auch wenn er nur Nutzer und nicht Eigentümer der Steganlage sei. Deren nachteilige Auswirkungen beständen nämlich nicht allein in ihrer bloßen Existenz, sondern auch und vor allem in dem Betrieb und der Nutzung durch den Beklagten. Die Inanspruchnahme der Wasserfläche durch liegende Boote ebenso wie durch den im Bereich der Steganlage stattfindenden Bootsverkehr wirke unmittelbar auf die Fischereiausübungsmöglichkeiten der Klägerin ein. Der Beklagte sei für den Eingriff in die Rechte der Klägerin insoweit zumindest mitverantwortlich, da in seinem Interesse die Anlage in Betrieb gehalten und diese allein von ihm genutzt werde.

9

2. Der Eingriff sei auch rechtswidrig. Dass die Errichtung der Anlage mit Genehmigung staatlicher Stellen erfolgt sei, rechtfertige den Eingriff in das Fischereirecht nicht. Zwar sei nicht ersichtlich, ob die Genehmigung unter dem Vorbehalt privater Rechte erteilt worden sei. Selbst wenn ein solcher Vorbehalt aber nicht ausdrücklich ausgesprochen worden wäre, würden private Rechte durch die staatliche Genehmigung nicht endgültig und entschädigungslos be- schränkt. Würde man nämlich auf der Grundlage eines öffentlich-rechtlichen Bestandsschutzes stets auch den mit der genehmigten Maßnahme einhergehenden Eingriff in private Rechte als ausgeglichen ansehen, liefe die öffentliche Maßnahme auf einen - in diesem Ausmaß und mit diesen Folgen unzulässigen - enteignenden Eingriff hinaus. Es liege auch weder eine konkludente Einwilligung der Klägerin noch eine Verwirkung ihres Schadensersatzanspruchs vor. Ebenso wenig greife § 906 BGB unmittelbar oder entsprechend ein.

10

3. Ein Verschulden des Beklagten sei zu bejahen. Auch ein Mitverschulden müsse sich die Klägerin nicht anrechnen lassen. Durch das Vorhandensein der Steganlage entgehe ihr ein Reusenfangplatz und damit ein bestimmter Ertrag an Fischen. Nach dem in sich schlüssigen und nachvollziehbaren Sachverständigengutachten entstehe hierdurch ein jährlicher Ertragsausfall von 300 €.

II.

11

Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision in entscheidenden Punkten nicht stand.

12

1. Im Ausgangspunkt trifft es zu, dass das selbständige Fischereirecht nach § 4 Abs. 2 BbgFischG ein das Gewässergrundstück belastendes dingliches Recht darstellt und damit deliktsrechtlich geschützt ist (vgl. für das Fischereiausübungsrecht Senatsurteil BGHZ 147, 125, 128; für § 18 PrFischG: BGH, Urteil vom 29. Juni 1973 - V ZR 71/71, VersR 1973, 1048 = MDR 1973, 1013; ferner Breuer, Öffentliches und privates Wasserrecht, 3. Aufl., Rn. 1070; MünchKomm/Wagner, BGB, 4. Aufl., § 823 Rn. 149 m.w.N.). Entsprechend hat der Senat auch das ähnliche Jagdausübungsrecht als "sonstiges Recht" im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB behandelt (Urteil vom 30. Oktober 2003 - III ZR 380/02, NJW-RR 2004, 100, 101 f.). Inhalt und Rang des selbständigen Fischereirechts bestimmen sich gemäß § 4 Abs. 2 Satz 2 BbgFischG nach der Zeit seiner Entstehung. Hierzu hat das Berufungsgericht nichts festgestellt, es hat das in Rede stehende "P. Fischereirecht" vielmehr inhaltlich den Bestimmungen der heute geltenden brandenburgischen Fischerei- und Wassergesetze unterstellt. Das ist als Anwendung nicht revisiblen Landesrechts (s. hierzu OLG Brandenburg OLG-Report 2001, 424) der Nachprüfung des Senats entzogen (§ 545 Abs. 1, § 560 ZPO); die Revision erhebt insoweit auch keine Einwände.

13

2. Das Fischereirecht gibt nach § 3 Abs. 1 Satz 1 BbgFischG die ausschließliche Befugnis, in einem Gewässer Fische und sonstige näher bezeichnete Wassertiere zu hegen, zu fangen und sich anzueignen. Seine Grenzen ergeben sich in erster Linie aus dem Wasserrecht. Danach muss der Fischereiberechtigte insbesondere den Gemeingebrauch anderer (vgl. dazu etwa VGH Mannheim ZfW 1988, 283, 288; NuR 2006 376, 378; Czychowski/Reinhardt, WHG, 8. Aufl., § 23 Rn. 36; Karremann/Laiblin, Das Fischereirecht in BadenWürttemberg , 3. Aufl., Einleitung Rn. 43), namentlich das Baden, Viehtränken, Eissport und das Befahren mit Fahrzeugen bis zu 1.500 kg Wasserverdrängung ohne eigene Triebkraft (§ 23 WHG, § 43 Abs. 1 BbgWG), im Einzelfall auch das Befahren von nicht schiffbaren Gewässern mit Motorfahrzeugen (§ 43 Abs. 3 BbgWG), sowie den Eigentümer- und Anliegergebrauch (§ 24 WHG, § 45 Abs. 1 BbgWG) und bei schiffbaren Gewässern allgemein das Befahren mit Wasserfahrzeugen (§ 46 Abs. 1 Satz 1 BbgWG, § 5 Abs. 1 Satz 1 WaStrG) hinnehmen. Aus dem Bestehen dieser zahlreichen konkurrierenden Nutzungsrechte folgt, wie der Senat bereits für das Jagdausübungsrecht entschieden hat (Urteil vom 30. Oktober 2003 aaO S. 102), dass das Fischereirecht außerhalb seines Kernbereichs (Fang und Aneignung der Fische) nur gegen spürbare Eingriffe geschützt sein kann. Soweit es also lediglich um tatsächliche Behinderungen des Fischfangs geht, wie hier, müssen nach Ausmaß und Dauer wesentliche Beeinträchtigungen vorliegen (anders möglicherweise RG JW 1939, 419; für Bundeswasserstraßen mit Rücksicht auf die Bedürfnisse der Schifffahrt noch enger BGHZ 50, 73, 74 ff. und BVerwGE 102, 74, 77 f.: notwendig sei eine gänzliche oder teilweise Aufhebung des Fischereirechts).

14

3. Derart gravierende Eingriffe in die Fischereirechte seitens des Beklagten stellt das Berufungsgericht indes, wie die Revision mit Recht rügt, nicht fehlerfrei fest.

15

a) Das Berufungsgericht beschränkt sich zur Frage des Eingriffs auf die Prüfung (und Verneinung) der Frage, ob der Betrieb der Steganlage im öffentlichen Interesse liegt oder sich in den Grenzen des in § 43 Abs. 1 Satz 1 BbgWG beschriebenen Gemeingebrauchs bewegt. Allein das Vorliegen einer Sondernutzung und der Wegfall eines Reusenfangplatzes reichen sodann dem Berufungsgericht aus, für die tatsächlichen Behinderungen der Fischereiausübung durch die Steganlage einen Schadensersatzanspruch nach § 823 Abs. 1 BGB zuzuerkennen.

16

aa) Damit überdehnt das Berufungsgericht den Schutz der Fischereirechte. Benutzungen, die sich im Rahmen der oben erwähnten allgemeinen (öffentlich -rechtlichen) Berechtigungen halten, insbesondere des Gemeingebrauchs, berühren den Schutzbereich des Fischereirechts grundsätzlich nicht; zu den "Rechten anderer" im Sinne des § 23 WHG gehören nicht die privaten Fischereirechte (Czychowski/Reinhardt, aaO, § 23 Rn. 36). Aber auch der Umstand, dass für die Gewässernutzung nach öffentlichem Recht eine besondere Erlaubnis erforderlich ist wie die in § 87 BbgWG geregelte Genehmigung für die Er- richtung oder wesentliche Veränderung von Anlagen in und an Gewässern, besagt noch nicht, dass bei der zivilrechtlichen Prüfung die Interessen des Sondernutzers ohne weiteres hinter die des Fischereiberechtigten zurücktreten müssten und die genehmigungsbedürftige Nutzung daher ohne dessen Zustimmung stets rechtswidrig wäre. Vielmehr ist insofern eine Abwägung unter Berücksichtigung auch der schutzwürdigen Belange der Uferanlieger und dritter Benutzer erforderlich, die auch in solchen Fallgestaltungen dazu führen muss, dass sich nur spürbare (wesentliche) Behinderungen in der Fischereiausübung als - nach bürgerlichem Recht nicht zu duldende - Eingriffe in das Fischereirecht darstellen. Dabei sind allerdings nach den § 906 BGB zugrunde liegenden Wertungen, die der Senat hier für entsprechend anwendbar hält, summierte Einwirkungen mehrerer auf das Fischereirecht, die nicht schon als Ausübung des Gemeingebrauchs oder wegen des Schifffahrtsverkehrs zu dulden sind, zusammenzurechnen (vgl. zu § 906 BGB: Staudinger/Roth, Neubearb. 2002, § 906 Rn. 186, 278). Dies führt aber nicht zu einer Gesamtschuldnerschaft gemäß den §§ 830, 840 BGB.

17

bb) Nach diesen Maßstäben kommt es im Streitfall darauf an, ob insgesamt die den Zedenten zustehenden Fischereirechte durch Bootsanlegestellen oder ähnliche Anlagen mit Rücksicht auf die den Fischern verbliebenen Fangmöglichkeiten über das zumutbare Maß hinaus beeinträchtigt werden. Hierzu fehlt es an tragfähigen Feststellungen. Dass durch die Steganlage des Beklagten für die Fischerei ein Reusenfangplatz entfällt und dieser Verlust nach den Ausführungen des Sachverständigen nicht durch beliebiges Ausweichen auf andere Seeflächen zu kompensieren ist, genügt für sich allein nicht.

18

b) Darüber hinaus ist bislang nicht hinreichend geklärt, inwieweit dem Beklagten als Pächter nachteilige Auswirkungen der Bootsanlegestelle auf den Fischfang zuzurechnen sind. Beeinträchtigungen, die im Wesentlichen nur auf die Existenz der Anlage zurückzuführen sind, fallen nicht in den Verantwortungsbereich des beklagten Vereins, sondern den des Eigentümers. Der Pächter hat den baulichen Zustand des Anlegestegs weder veranlasst noch wäre er berechtigt, die Störung zu beheben (vgl. zur Störereigenschaft nach § 1004 BGB : BGHZ 155, 99, 105; BGH, Urteile vom 4. Februar 2005 - V ZR 142/04, NJW 2005, 1366, 1368 f. und vom 1. Dezember 2006 - V ZR 112/06, NJW 2007, 432 f.). Lediglich bei erheblichen zusätzlichen Beeinträchtigungen durch den Betrieb der Anlage, etwa wegen der Inanspruchnahme weiterer Wasserflächen durch liegende Boote oder durch den Bootsverkehr, ließe sich ein Eingriff in die Fischereirechte und eine Rechtsverletzung auch von Seiten des Beklagten bejahen. Nähere Feststellungen dazu fehlen ebenfalls.

19

Mit der gegebenen Begründung kann das Berufungsurteil daher insgesamt nicht bestehen bleiben.

III.

20

Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif.

21

1. Das angefochtene Urteil stellt sich nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). In Betracht kommt zwar noch ein Entschädigungsanspruch gegen den Beklagten als Betreiber einer die Ausübung der Fischerei behindernden Anlage auf der Grundlage von § 27 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 BbgFischG, obwohl die Vorschrift keinen Anspruchsberechtigten nennt. Allein der Umstand, dass es sich dem Gegenstand nach um einen öffentlich-rechtlichen Entschädigungsanspruch handelt, stände einer Entscheidung durch die ordentlichen Gerichte bei sonst zulässigem Zivilrechtsweg nicht entgegen (§ 17 Abs. 2 Satz 1 GVG; abweichend OLG Brandenburg OLG-Report 2001, 424, 427). Die Klage auf eine solche Entschädigung setzt indessen voraus, dass das in § 35 BbgFischG bestimmte Vorverfahren vor der obersten Fischereibehörde durchgeführt worden ist. Hieran fehlt es im Streitfall. Besondere Gründe, aus denen ausnahmsweise auf das verwaltungsbehördliche Vorverfahren verzichtet werden könnte, sind nicht ersichtlich.

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2. Der gegenwärtige Sach- und Streitstand rechtfertigt andererseits auch keine Klageabweisung. Die Auffassung des Berufungsgerichts, dass die für die Steganlage nach DDR-Recht erteilte staatliche Genehmigung einen Eingriff in die - gemäß § 2 Abs. 2 Satz 2 des Fischereigesetzes der DDR vom 2. Dezember 1959 (GBl. I S. 864) aufrecht erhaltenen - privaten Rechte der Fischereiberechtigten nicht legitimieren könnte, ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. Die im Berufungsurteil im Anschluss an die in OLG-Report 2001, 424, 428 abgedruckte Entscheidung des Oberlandesgerichts Brandenburg geäußerten rechtsstaatlichen Bedenken, insbesondere unter dem Gesichtspunkt des Eigentumsschutzes, waren zwar dem DDR-Recht trotz seiner herkömmlichen Garantie für das persönliche Eigentum der Bürger in Art. 11 Abs. 1 der Verfassung nach seiner tatsächlichen Handhabung fremd. Dass aber derartige Anlagegenehmigungen auch auf der Grundlage des damaligen Rechts Entschädigungsansprüche der Fischer grundsätzlich nicht ausschließen sollten, ergibt sich jedenfalls aus den in § 10 der Binnenfischereiordnung der DDR vom 16. Juni 1981 (GBl. I S. 290) i.V.m. § 1 der Anordnung über die Zahlung von Entgelten für Boots- und Angelstege, Bootshäuser, Bootsliegeplätze und ähnliche Anlagen sowie von Gebühren für die Genehmigung zur gewerbsmäßigen Entnahme von Zooplankton vom 19. April 1983 (GBl. I S. 142) getroffenen Regelungen. Nach § 10 Satz 1 und 3 der Binnenfischereiordnung hatten Rechtsträger und Eigentümer von Boots- und Angelstegen, Bootshäusern, Bootsliegeplätzen und ähnlichen Anlagen jährlich ein Entgelt an den Fischereiberechtigten zu zahlen. Satz 5 der Vorschrift in ihrer ursprünglichen Fassung nahm allerdings wiederum die "bewaffneten Organe" sowie den Deutschen Turn- und Sportbund (DTSB) der DDR und den Deutschen Anglerverband (DAV) der DDR hiervon aus. Das stellt indes den grundsätzlichen Vorbehalt einer Kompensation nicht in Frage.

IV.

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Infolge dessen ist das Berufungsurteil aufzuheben und der Rechtsstreit an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit es die fehlenden Feststellungen nachholen kann.

Schlick RiBGH Dr. Wurm Kapsa ist urlaubsabwesend und kann daher nicht unterschreiben Schlick Dörr Wöstmann
Vorinstanzen:
AG Brandenburg, Entscheidung vom 24.06.2003 - 30a (8) C 445/97 -
LG Potsdam, Entscheidung vom 25.09.2006 - 7 S 157/03 -