Bundesgerichtshof Urteil, 16. Dez. 2008 - VI ZR 48/08

Tatbestand:

1

Die Klägerin verlangt Nutzungsausfallentschädigung nach einem Unfall vom 6. April 2003, für den die Beklagten dem Grunde nach uneingeschränkt haften.

2

Bei dem Unfall wurde ein der Klägerin gehörender Firmenwagen beschädigt , der als Geschäftsführerfahrzeug benutzt und zum Unfallzeitpunkt vom Ehemann der Geschäftsführerin gefahren wurde. Das stark beschädigte Fahrzeug wurde in der Zeit vom 22. April 2003 bis 27. Juni 2003 in einem Autohaus repariert. Dieses hatte der Klägerin am 11. April 2003 ein gleichwertiges Ersatzfahrzeug zur Verfügung gestellt, welches die Klägerin bis zum 30. Juni 2003 genutzt hat. Hierfür wurden ihr 1.500 € brutto pauschal in Rechnung gestellt.

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Die Klägerin hat u.a. eine Nutzungsausfallentschädigung für 82 Tage á 91 € abzüglich vorprozessual gezahlter 1.109,63 € geltend gemacht. Das Landgericht hat ihr für den Zeitraum des Nutzungsausfalls eine Entschädigung für fünf Tage und die von ihr gezahlten Mietwagenkosten abzüglich des vorprozessual gezahlten Betrages zugesprochen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen, mit der diese nur den erstinstanzlich geltend gemachten Nutzungsausfall in voller Höhe weiterverfolgt hat. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

4

Nach Auffassung des Berufungsgerichts steht der Klägerin für den gewerblich genutzten PKW schon dem Grunde nach kein Anspruch auf Nutzungsausfallentschädigung zu. Beim Ausfall eines gewerblich genutzten Fahrzeugs bemesse sich der Schaden allein nach dem entgangenen Gewinn, den Vorhaltekosten eines Reservefahrzeugs oder der Miete eines Ersatzfahrzeugs. Da die entgangene Nutzungsmöglichkeit unter den in § 252 BGB genannten Voraussetzungen als entgangener Gewinn ersatzfähig sei, bestehe für eine Fortbildung des Gesetzes - anders als bei eigenwirtschaftlich genutzten Fahrzeugen - methodisch kein Raum. Die der Klägerin tatsächlich entstandenen Kosten (Mietwagen zu einem "Freundschaftspreis") habe das Landgericht zuerkannt. Soweit das beschädigte Fahrzeug auch privat - durch den Ehemann der Geschäftsführerin der Klägerin - genutzt worden sei, fehle es an einem Schaden der Klägerin. Darauf, ob wegen der Nutzung eines Mietwagens, eine fühlbare Beeinträchtigung als Voraussetzung einer Nutzungsausfallentschädigung gefehlt habe, und ob die Zurverfügungstellung eines Mietfahrzeugs zu einem "Freundschaftspreis" dem Schädiger zugute kommen könne, komme es somit nicht an.

II.

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Das angefochtene Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand.

6

1. Nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats kommt eine Entschädigung für zeitweise entzogene Gebrauchsvorteile auch bei gewerblich genutzten Fahrzeugen, Behördenfahrzeugen oder Fahrzeugen gemeinnütziger Einrichtungen in Betracht, falls sich deren Gebrauchsentbehrung nicht unmittelbar in einer Minderung des Gewerbeertrages (entweder in entgangenen Einnahmen oder über die mit der Ersatzbeschaffung verbundenen Unkosten) niederschlägt (vgl. Senatsurteile BGHZ 70, 199, 203 f.; vom 26. März 1985 - VI ZR 267/83 - VersR 1985, 736, 737). Wo das Fahrzeug unmittelbar zur Erbringung gewerblicher Leistungen dient, wie etwa bei einem Taxi oder LKW, muss der Geschädigte den Ertragsentgang konkret berechnen (vgl. Senatsurteil BGHZ 70, 199, 203). Wenn aber kein konkret bezifferbarer Verdienstentgang vorliegt, ist es dem Geschädigten grundsätzlich nicht verwehrt, an Stelle des Verdienstentgangs eine Nutzungsentschädigung zu verlangen, wenn deren Voraussetzungen vorliegen, also insbesondere ein fühlbarer wirtschaftlicher Nachteil für den Geschädigten eingetreten ist (vgl. Senatsurteile BGHZ 66, 239, 249; vom 26. März 1985 - VI ZR 267/83 - aaO; vgl. auch BGHZ 40, 345, 353).

7

2. Mit dem Nutzungsausfall befasst sich auch eine später ergangene Entscheidung des Großen Zivilsenats des Bundesgerichtshofs. Dort heißt es, dass über die Fälle der Eigennutzung eines Kraftfahrzeugs hinaus jedenfalls bei Sachen, auf deren ständige Verfügbarkeit die eigenwirtschaftliche Lebenshaltung des Eigentümers derart angewiesen sei wie auf das von ihm selbst bewohnte Haus, der zeitweise Verlust der Möglichkeit zum eigenen Gebrauch infolge eines deliktischen Eingriffs in das Eigentum bereits ein ersatzfähiger Vermögensschaden sein könne, sofern der Eigentümer die Sache in der Zeit ihres Ausfalls entsprechend genutzt hätte (BGHZ [GSZ] 98, 212, 216 ff.). Bei erwerbswirtschaftlichem , produktivem Einsatz einer Sache werde die Verkürzung ihres Nutzungswerts im Wesentlichen durch einen Gewinnentgang ausgewiesen , dessen Ersatz § 252 Satz 1 BGB ausdrücklich anordne. Diese Vorschrift unterstreiche die schadensrechtliche Bedeutung, die der Gesetzgeber Ausfällen im erwerbswirtschaftlichen, vermögensmehrenden Einsatz von Wirtschaftsgütern beigemessen habe; eine entsprechende Vorschrift für die eigenwirtschaftliche Nutzung des Vermögens fehle. Hieraus könne indes nicht gefolgert werden, dass das Gesetz sich gegen den Geldersatz für Einbußen im eigenwirtschaftlichen Einsatz von Wirtschaftsgütern entschieden habe, die sich nicht in einem Gewinnentgang niederschlügen. Deshalb sei eine Fortentwicklung des Gesetzes zulässig, wenn gewährleistet bleibe, dass der Ersatz nicht zur abstrakten Nutzungsentschädigung werde, die das Bürgerliche Gesetzbuch nur ausnahmsweise zulasse. Dem trage die Rechtsprechung zur Nutzungsentschädigung für Kraftfahrzeuge Rechnung, indem sie mit dem Begriff des "fühlbaren" Schadens an den Ersatz das Erfordernis knüpfe, dass der Geschädigte zur Nutzung des Kraftfahrzeugs willens und fähig gewesen wäre. Freilich müsse eine derartige Ergänzung des Gesetzes auf Sachen beschränkt bleiben, auf deren ständige Verfügbarkeit die eigenwirtschaftliche Lebenshaltung typischerweise angewiesen sei (vgl. BGHZ [GSZ] 98, 212, 219 f., 222).

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Hervorzuheben ist, dass mit dieser Entscheidung die bisherige Rechtsprechung zur Nutzungsentschädigung bei Kraftfahrzeugschäden in keiner Weise in Frage gestellt oder eingeschränkt, sondern im Gegenteil als Grundla- ge für die Gewährung von Nutzungsentschädigung für vergleichbare Sachen herangezogen wird, die für die hierauf zugeschnittene Lebenshaltung unentbehrlich sind. Dies wird am Beispiel des privaten Nutzers eines Kraftfahrzeugs erläutert, für den die Einsatzfähigkeit seines Fahrzeugs häufig die Grundlage für die Wirtschaftlichkeit seiner hierauf zugeschnittenen Lebenshaltung sei, insbesondere wenn er als Berufstätiger auf das Kraftfahrzeug angewiesen sei (vgl. BGHZ [GSZ] 98, 212, 218).

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3. a) Gleichwohl wird die Entscheidung vielfach dahin verstanden, dass bei gewerblich genutzten Fahrzeugen eine Nutzungsentschädigung nicht in Betracht komme, sondern sich in diesen Fällen der Schaden nur nach dem entgangenen Gewinn, den Vorhaltekosten eines Reservefahrzeugs oder den Mietkosten für ein Ersatzfahrzeug bemesse, die jeweils konkret darzulegen und nachzuweisen seien (vgl. OLG Brandenburg OLGR 1996, 76; OLG Köln VersR 1997, 506; OLG Düsseldorf NZV 1999, 472; OLG Hamm OLGR 2000, 169, 170 und OLGR 2000, 211, 213; OLG Düsseldorf NJW 2002, 971; OLG Hamm VersR 2004, 1572 f.; OLG Karlsruhe OLGR 2006, 659, 660 f.; LG Halle VersR 2002, 1525, 1527; Bamberger/Roth/Schubert, BGB, 2. Aufl., § 249 Rn. 27; Anwalts -Handbuch Verkehrsrecht/Lemcke, 2003, Teil 3 Rz. 267; Greger, Haftungsrecht des Straßenverkehrs, 4. Aufl., § 25 Rn. 52; Himmelreich/Halm/ Schmelcher, Handbuch des Fachanwalts für Verkehrsrecht, 2006, Kap. 5 Rn. 54 f.; MünchKommBGB/Oetker, 5. Aufl., § 249 Rn. 58 ff., 64; Palandt/ Heinrichs, BGB, 67. Aufl., Vorb v § 249 Rn. 24a; Staudinger/Schieman, BGB, Neubearbeitung 2005, § 251 Rn. 81, 85; Wenker VersR 2000, 1082, 1083). Andere sind der Auffassung, die Entscheidung schließe eine Nutzungsausfallentschädigung auch für gewerblich genutzte Fahrzeuge bei Vorliegen der dafür geforderten Voraussetzungen nicht aus (vgl. OLG Hamm NZV 1994, 227, 228; OLG Köln VersR 1995, 719, 720; OLG Düsseldorf OLGR 2001, 453 f.; OLG Stuttgart NZV 2005, 309; OLG Schleswig OLGR 2005, 601, 602; OLG Stuttgart NZV 2007, 414, 415 f.; Diehl zfs 2001, 546 f.; Erman/Kuckuk, BGB, 11. Aufl., § 249 Rn. 58; Reitenspiess DAR 1993, 142, 144 ff.; Deutscher Verkehrsgerichtstag 1993, Arbeitskreis VI, NZV 1993, 102, 104; Zeuner NZV 1990, 349 f.).

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b) Der Senat neigt der letztgenannten Auffassung zu, braucht aber diese Frage im vorliegenden Fall nicht abschließend zu entscheiden. Schon nach der bisherigen Rechtsprechung des erkennenden Senats kommt eine Nutzungsentschädigung nicht in Betracht, weil es an einer fühlbaren Beeinträchtigung der Klägerin fehlt. Nach den von den Instanzgerichten getroffenen Feststellungen stand der Klägerin nämlich für den hier maßgeblichen Zeitraum ein gleichwertiger Mietwagen zur Verfügung. Infolgedessen liegt weder ein fühlbarer wirtschaftlicher Nachteil für die Klägerin noch überhaupt ein Schaden vor, nachdem ihr die Mietwagenkosten zugesprochen worden sind. Darauf, ob das Fahrzeug zu einem "Freundschaftspreis" zur Verfügung gestellt wurde, kommt es nicht an. Eine andere Betrachtung widerspräche dem Verbot, sich durch Schadensersatz zu bereichern, weil der Geschädigte am Schadensfall nicht "verdienen" soll (vgl. Senatsurteil BGHZ 162, 161, 165 m.w.N.).

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4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Müller Greiner Wellner Pauge Stöhr
Vorinstanzen:
LG Mannheim, Entscheidung vom 10.01.2006 - 11 O 105/05 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 13.10.2006 - 10 U 25/06 -

Tatbestand:

1

Die Parteien streiten um die Erstattung weiterer Mietwagenkosten nach einem Verkehrsunfall vom 1. Februar 2006, für dessen Folgen die Beklagten dem Grunde nach unstreitig voll haften.

2

Der Kläger mietete am Tag nach dem Unfall bei der Firma, die sein beschädigtes Fahrzeug, einen Audi A 6, reparierte, für die Reparaturdauer von 12 Tagen ein Ersatzfahrzeug des Typs Audi A 4 Cabrio 1,8 T an. Bei Abschluss des Mietvertrages wurde dem Kläger von einem Mitarbeiter der Autovermietung mitgeteilt, dass ihm der übliche Mietzins für einen Unfallersatzwagen in Rechnung gestellt werde und diese Kosten von der Gegenseite zu tragen seien. Eine Vorauszahlung leistete der Kläger nicht. Er holte auch vor der Anmietung keine anderen Angebote ein. Im Vertragsformular findet sich der Hinweis: "Grundlage für die Abrechnung ist unser Unfallersatztarif". Die Mietwagenfirma berechnete für die Zeit vom 2. Februar 2006 bis 13. Februar 2006 einen Betrag von 3.747,98 €, wobei in der Rechnung der Tarif als Normaltarif bezeichnet wird. Die Beklagte zu 2 zahlte vorgerichtlich 1.381,56 €, darüber hinaus gehende Zahlungen lehnte sie ab.

3

Das Amtsgericht hat die Beklagten zur Zahlung weiterer Mietwagenkosten von 776,04 € verurteilt. Hinsichtlich des Restbetrages von 1.590,38 € hat es die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landgericht unter Abänderung des Urteils des Amtsgerichts dem Kläger einen Restanspruch von lediglich 584,44 € zuerkannt. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Beklagten, mit der sie die Abweisung der Klage in vollem Umfang erstreben. Der Kläger will mit der Anschlussrevision die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils erreichen.

Entscheidungsgründe:

I.

4

Nach Auffassung des Berufungsgerichts sind nach dem SchwackeMietpreisspiegel 2006 im Postleitzahlengebiet der Werkstatt, in welcher der Kläger das Fahrzeug angemietet hat, Mietwagenkosten in Höhe von 1.966 € einschließlich der Vollkaskoversicherung erforderlicher Herstellungsaufwand gemäß § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB. Obwohl der Tarif in der Rechnung als Nor- maltarif bezeichnet werde, sei dessen Erforderlichkeit auf der Grundlage des Schwacke-Mietpreisspiegels 2006 zu schätzen. Danach betrage der Tagespreis für den vom Kläger angemieteten Fahrzeugtyp ohne Vollkaskoversicherung 169 €. Der Schwacke-Mietpreisspiegel 2006 sei ein vorweggenommenes Sachverständigengutachten. Er sei nicht schon deshalb für die Schadensschätzung unbrauchbar, weil ihm lediglich Mietpreisangebote nach den meist genannten Werten zugrunde lägen, wohingegen die Nachfrage keine Berücksichtigung finde. Auch der Geschädigte könne bei der Erkundigung nach anderen Tarifangeboten vor der Anmietung nicht in Erfahrung bringen, ob und in welchem Umfang am Markt eine konkrete Nachfrage bestehe. Ebenso wenig könne es eine Rolle spielen, dass die Preisveränderungen zum Schwacke-Mietpreisspiegel 2003 mit den Statistiken des statistischen Bundesamtes nicht vereinbar seien. Letztere beruhten auf anderen Grundlagen. Für den vom Kläger verlangten Zuschlag von 30 % auf den Normaltarif fehle Vortrag zu spezifisch unfallbedingten Leistungen, die einen höheren Mietpreis und gegebenenfalls in welchem Umfang rechtfertigten. Allein der Verzicht der Vermieterfirma auf eine Vorauszahlung und eine Kaution reiche hierfür nicht aus. Der Kläger habe auch nicht bewiesen , dass ihm ein wesentlich günstigerer Tarif auf dem in seiner Lage zeitlich und örtlich relevanten Markt zumindest auf Nachfrage nicht zugänglich gewesen sei. Er habe jede Sorgfalt bei der Anmietung des Fahrzeuges außer Acht gelassen und sich in hohem Maße wirtschaftlich unvernünftig verhalten, in dem er einen Mietvertrag ohne konkrete Preisangabe unterschrieben und eine Abrechnung auf der Grundlage eines Unfallersatztarifes vereinbart habe. Wäre dem Kläger der Preis von 227 € pro Tag ohne Mehrwertsteuer und Kaskoversicherung genannt worden, hätte sich ihm eine Nachfrage nach günstigeren Tarifen aufdrängen müssen, selbst wenn er im Mietwagengeschäft völlig unerfahren gewesen sei.

II.

5

Das Berufungsurteil hält den Angriffen der Revision und der Anschlussrevision stand.

6

A Revision der Beklagten:

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1. Die Revision wendet sich nicht gegen den zutreffenden Ansatz des Berufungsgerichts, dass der Geschädigte nach § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB als Herstellungsaufwand Ersatz derjenigen Mietwagenkosten verlangen kann, die ein verständiger, wirtschaftlich vernünftig denkender Mensch in seiner Lage für zweckmäßig und notwendig halten darf (ständige Rechtsprechung, vgl. etwa BGHZ 160, 377, 383 f.; Senatsurteile vom 12. Juni 2007 - VI ZR 161/06 - VersR 2007, 1144; vom 20. März 2007 - VI ZR 254/05 - VersR 2008, 235, 237; vom 30. Januar 2007 - VI ZR 99/06 - VersR 2007, 516, 517; vom 9. Mai 2006 - VI ZR 117/05 - VersR 2006, 986, 987; vom 15. Februar 2005 - VI ZR 160/04 - VersR 2005, 569 und - VI ZR 74/04 - VersR 2005, 568 und vom 26. Oktober 2004 - VI ZR 300/03 - VersR 2005, 241, 242). Der Geschädigte hat nach dem aus dem Grundsatz der Erforderlichkeit hergeleiteten Wirtschaftlichkeitsgebot im Rahmen des ihm Zumutbaren stets den wirtschaftlicheren Weg der Schadensbehebung zu wählen. Das bedeutet für den Bereich der Mietwagenkosten, dass er von mehreren auf dem örtlich relevanten Markt - nicht nur für Unfallgeschädigte - erhältlichen Tarifen für die Anmietung eines vergleichbaren Ersatzfahrzeugs (innerhalb eines gewissen Rahmens) grundsätzlich nur den günstigeren Mietpreis verlangen kann. Dem folgend hat das Berufungsgericht den von der Mietwagenfirma berechneten Tarif mit den auf dem örtlich relevanten Markt erhältlichen "Normaltarifen" verglichen. Insoweit spielt es keine Rolle, unter welchen Voraussetzungen Mietwagenkosten, denen ein Unfallersatztarif zugrunde liegt, zu ersetzen sind (vgl. Senat, BGHZ 160, 377 ff.). Das Berufungsgericht hat nämlich - von der Revision nicht beanstandet - angenommen, dass der Mietwagenrechnung ein "Normaltarif" zugrunde liegt.

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2. Dass das Berufungsgericht, den "Normaltarif" auf der Grundlage des gewichteten Mittels des "Schwacke-Mietpreisspiegels" 2006 ermittelt hat, begegnet unter den vorliegenden Umständen keinen durchgreifenden Bedenken. Es hält sich insoweit im Rahmen des tatrichterlichen Ermessens nach § 287 ZPO (vgl. Senatsurteile vom 26. Juni 2007 - VI ZR 163/06 - VersR 2007, 1286, 1287; vom 12. Juni 2007 - VI ZR 161/06 - aaO; vom 30. Januar 2007 - VI ZR 99/06 - aaO und vom 9. Mai 2006 - VI ZR 117/05 - VersR 2006, 986, 987).

9

Zwar darf die Schadenshöhe nicht auf der Grundlage falscher oder offenbar unsachlicher Erwägungen festgesetzt werden. Wesentliche die Entscheidung bedingende Tatsachen dürfen nicht außer Acht bleiben (vgl. Senatsurteil vom 28. April 1992 - VI ZR 360/91 - VersR 1992, 886, 888 m.w.N.). § 287 ZPO rechtfertigt es nicht, dass das Gericht in für die Streitentscheidung zentralen Fragen auf nach Sachlage unerlässliche fachliche Erkenntnisse verzichtet (vgl. Senatsurteil vom 2. Dezember 1975 - VI ZR 249/73 - VersR 1976, 389, 390). Doch ist es nicht Aufgabe des Tatrichters, lediglich allgemein gehaltenen Angriffen gegen eine Schätzgrundlage nachzugehen. Einwendungen gegen die Grundlagen der Schadensbemessung sind nur dann erheblich, wenn sie auf den konkreten Fall bezogen sind. Deshalb bedarf die Eignung von Listen oder Tabellen, die bei der Schadensschätzung Verwendung finden können (vgl. Senatsurteil vom 23. November 2004 - VI ZR 357/03 - VersR 1005, 284), nur dann der Klärung, wenn mit konkreten Tatsachen aufgezeigt wird, dass geltend gemachte Mängel der betreffenden Schätzungsgrundlage sich auf den zu entscheidenden Fall auswirken.

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Im Streitfall fehlt Tatsachenvortrag in den Vorinstanzen dazu, dass und inwieweit der nach der Liste ermittelte Normaltarif für die vorzunehmende Schätzung nicht zutreffe. Das Übergehen eines solchen Vortrags wird von der Revision auch nicht geltend gemacht. Ohne Bezug zur konkreten Schadensschätzung war das Berufungsgericht aufgrund der allgemeinen Einwendungen der Beklagten aber nicht verpflichtet, die Methode der Erfassung der einzelnen Mietpreise und die Ermittlung des gewichteten Mittels im "SchwackeMietpreisspiegel" 2006 zu klären. Deshalb kann auch dahinstehen, ob dieser - wie das Berufungsgericht meint - als "vorweggenommenes Sachverständigengutachten" anzusehen ist.

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3. Es ist auch nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht zum Vergleich die Tarife für das Postleitzahlengebiet heranzogen hat, in dem die Anmietung des Mietwagens erfolgte und nicht diejenigen, die für den Wohnort des Geschädigten gelten. Bei der Prüfung der Wirtschaftlichkeit von Mietwagenkosten ist grundsätzlich das Preisniveau an dem Ort maßgebend, an dem das Fahrzeug angemietet und übernommen wird, weil dort der Bedarf für ein Mietfahrzeug entsteht. Da der Kläger nach der Abgabe des beschädigten Fahrzeugs in der Reparaturwerkstatt ein Ersatzfahrzeug benötigte, um seine Mobilität wieder herzustellen, bot es sich für ihn an, am Ort der Reparaturwerkstatt ein Ersatzfahrzeug anzumieten, weshalb für die Schadensabrechnung grundsätzlich von den dort üblichen Mietpreisen auszugehen ist.

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Die Revision der Beklagten war danach zurückzuweisen.

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B Anschlussrevision des Klägers:

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Die Anschlussrevision ist zulässig. Sie ist insbesondere form- und fristgerecht eingelegt (§ 554 Abs. 1, Abs. 3 ZPO). Sie ist jedoch unbegründet.

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1. Nach der ständigen Rechtsprechung des erkennenden Senats zur Erstattungsfähigkeit eines "Unfallersatztarifs" kann der Geschädigte im Hinblick auf die gebotene subjektbezogene Schadensbetrachtung den "Normaltarif" übersteigende Mietwagenkosten nur verlangen, wenn er darlegt und erforderlichenfalls beweist, dass ihm unter Berücksichtigung seiner individuellen Erkenntnis - und Einflussmöglichkeiten sowie der gerade für ihn bestehenden Schwierigkeiten unter zumutbaren Anstrengungen auf dem in seiner Lage zeitlich und örtlich relevanten Markt - zumindest auf Nachfrage - kein wesentlich günstigerer "Normaltarif" zugänglich war. Kann der Geschädigte nämlich nach § 249 BGB grundsätzlich nur den zur Herstellung "erforderlichen" Betrag ersetzt verlangen, so gilt dies erst recht für die ausnahmsweise Ersatzfähigkeit an sich nicht erforderlicher Aufwendungen wegen der Nichtzugänglichkeit eines "Normaltarifs" (vgl. Senatsurteil vom 14. Februar 2006 - VI ZR 126/05 - VersR 2006, 669, 671). Dies gilt in gleicher Weise, wenn - wie im Streitfall - der Autovermieter nicht auf der Grundlage eines "Unfallersatztarifs" abrechnet, sondern einen "Normaltarif" zugrunde legt, der weit über dem Durchschnitt der auf dem örtlichen Markt erhältlichen "Normaltarife" liegt (vgl. Senatsurteil vom 9. Mai 2006 - VI ZR 117/05 - aaO). Allerdings handelt es sich bei der Unterlassung entsprechender Nachfragen nach günstigeren Tarifen durch den Geschädigten nicht - wie das Berufungsgericht meint - um die Verletzung der Schadensminderungspflicht , für die grundsätzlich der Schädiger die Beweislast trägt, sondern um die Schadenshöhe, die der Geschädigte darzulegen und erforderlichenfalls zu beweisen hat.

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2. Im Übrigen begegnet die Auffassung des Berufungsgerichts aus Rechtsgründen keinen Bedenken, dass der Kläger aufgrund seiner Pflicht zur Schadensgeringhaltung gehalten war, sich vor der Anmietung nach dem Mietpreis und günstigeren Angeboten zu erkundigen (vgl. Senatsurteil vom 9. Mai 2006 - VI ZR 117/05 - aaO; vom 14. Februar 2006 - VI ZR 126/05 - aaO und vom 19. April 2005 - VI ZR 37/04 - VersR 2005, 850, 851). Da die Anmietung erst einen Tag nach dem Unfall erfolgte, war eine Eil- oder Notsituation ersichtlich nicht gegeben. Auch war dem Kläger bereits bei der Anmietung klar, dass eine Reparaturdauer von 12 Arbeitstagen zu erwarten war. Dem Kläger oblag die Erkundigungspflicht auch dann, wenn er in der Anmietung eines Ersatzfahrzeugs unerfahren war. Ein vernünftiger und wirtschaftlich denkender Geschädigter muss unter dem Aspekt des Wirtschaftlichkeitsgebots nach der Höhe des angebotenen Tarifs fragen, um dessen Angemessenheit beurteilen zu können und sich, wenn diese zweifelhaft erscheinen muss, nach günstigeren Tarifen erkundigen (vgl. Senatsurteil vom 9. Mai 2006 - VI ZR 117/05 - aaO).

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3. Die Auffassung des Berufungsgerichts, dass der Kläger den Ersatzwagen kostengünstiger hätte anmieten können, beruht auch nicht auf einer unzureichend aufgeklärten Tatsachengrundlage. Nachdem der Kläger selbst vorgetragen hat, dass es sich bei dem ihm in Rechnung gestellten Tarif um den Normaltarif der Mietwagenfirma handele, war dem unter Beweis gestellten Vortrag des Klägers, es wären ihm bei der nachträglichen Einholung eines Konkurrenzangebotes von drei exemplarisch ausgewählten örtlichen Autovermietungen durchweg Preise genannt worden, welche die vom Amtsgericht zuerkannten Mietwagenkosten übersteigen, nicht mehr nachzugehen. Die Angebote betreffen ersichtlich sogenannte Unfallersatztarife und sind deshalb für den Vergleich mit einem "Normaltarif", wie er nach dem Klägervortrag der Schadensabrechnung im Streitfall zugrunde liegt, ungeeignet.

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4. Schließlich hat das Berufungsgericht dem Kläger auch einen prozentualen Zuschlag auf den Normaltarif mit Recht versagt. Zwar hat der erkennende Senat einen pauschalen Aufschlag auf den Normaltarif für erwägenswert gehalten, um etwaigen Mehrleistungen und Risiken bei der Vermietung an Unfallgeschädigte Rechnung zu tragen (vgl. Senatsurteil vom 14. Februar 2006 - VI ZR 126/05 - aaO, 670 und Senatsurteil vom 25. Oktober 2005 - VI ZR 9/05 - VersR 2006, 133), doch zeigt die Anschlussrevision keinen konkreten Sachvortrag des Klägers zu unfallbedingten Mehrkosten der Mietwagenfirma auf.

III.

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Nach allem waren die Revision der Beklagten und die Anschlussrevision des Klägers zurückzuweisen. Der Kostenausspruch beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Müller Greiner Diederichsen Pauge Zoll

Vorinstanzen:
AG Gießen, Entscheidung vom 03.11.2006 - 49 C 817/06 -
LG Gießen, Entscheidung vom 30.05.2007 - 1 S 349/06 -

Tatbestand:

Der Kläger und D. L. waren je zur Hälfte Gesellschafter der "B. Dr. Bu. & L. GbR, der "Ba.- und U. Institut Dipl.-Ing. L. und Dr. Bu. GbR" sowie der beklagten GmbH. Aufgrund einer in drei Verträgen vom 20. November 1996 geregelten Gesamtauseinandersetzung der beiderseitigen Beteiligungen führte der Kläger die beiden Gesellschaften bürgerlichen Rechts allein als Einzelfirmen weiter, während er andererseits seinen Geschäftsanteil an der Beklagten auf D. L. übertrug. Zugleich vereinbarten die Beteiligten diverse Ausgleichszahlungen, darunter eine solche D. L. an den Kläger in Höhe von insgesamt 723.000,00 DM nebst Vertragszinsen, die ab dem 20. Dezember 1996 zu verschiedenen Zeitpunkten innerhalb eines Jahres zahlbar war. In der Vergleichsvereinbarung vom 20. November 1996 verpflichtete sich die Beklagte zur Auszahlung der Abgeltungsbeträge aus zwei Versorgungszusagen vom 1. Februar 1992 in Höhe von 139.723,00 DM und vom 3. Dezember 1993 in Höhe von 135.335,00 DM an den Kläger bis zum 20. Januar 1997. Die aus der zweiten
Zusage geschuldeten 135.335,00 DM beglich die Beklagte (vollständig) erst am 14. November 1997. Den bislang überhaupt nicht gezahlten Betrag von 139.723,00 DM aus der ersten Zusage macht der Kläger - nebst 4 % Zinsen seit 10. Februar 1998 - mit der Klage geltend.
Der Kläger beabsichtigte, die von der Beklagten geschuldeten Abgeltungsbeträge aus beiden Versorgungszusagen zum Kauf von je 1.000 Stück Dr. Bank-Aktien und S.-Vorzugsaktien zu verwenden und teilte dies am 17. Januar 1997 seiner Hausbank unter Avisierung des erwarteten Zahlungseingangs mit. Da die Beklagte nicht fristgerecht leistete, erwarb der Kläger aus seinerzeit verfügbaren sonstigen Geldern am 21. Januar 1997 100 Stück Dr. Bank-Aktien zu einem Gesamtaufwand von 5.366,80 DM und am 25. Februar 1997 100 Stück S.-Aktien zu einem Aufwand von 25.590,43 DM, jeweils inklusive Spesen und Provisionen. Die S.-Aktien verkaufte der Kläger am 25. September 1997 mit einem Gutschriftbetrag von 46.245,90 DM, die Dr. Bank-Aktien am 9. Februar 1998 mit einem solchen von 8.248,21 DM. Auf der Grundlage dieser beiden Wertpapiergeschäfte errechnet sich der Kläger als Folge des Verzugs der Beklagten mit den geschuldeten Auszahlungen der Versorgungszusagen in Höhe von insgesamt 275.058,00 DM einen entgangenen Gewinn aus dem fest geplanten Erwerb und Verkauf weiterer 900 Dr. Bank-Aktien in Höhe von 25.932,69 DM und aus dem entsprechenden Geschäft mit weiteren 900 S.-Vorzugsaktien in Höhe von 185.899,30 DM. Unter Zugrundelegung der anteiligen Forderungen aus den Versorgungszusagen macht der Kläger im Wege der Teilklage einen entgangenen Teilgewinn aus dem verzugsbedingt unterbliebenem Geschäft mit Dr. Bank-Aktien in Höhe von
12.966,35 DM und bezüglich der S.-Aktien einen solchen von 47.310,65 DM nebst Zinsen geltend. Die Beklagte hat wegen angeblicher Darlehens- und Aufwendungsersatzansprüche in Höhe von 249.276,00 DM Widerklage erhoben.
Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung des Abgeltungsbetrages aus der ersten Versorgungszusage in Höhe von 139.723,00 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 21. Januar 1997 verurteilt und die weitergehende Klage auf Ersatz entgangenen Gewinns sowie die Widerklage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Auch die Anschlußberufung der Beklagten ist im wesentlichen erfolglos geblieben; lediglich den Zinsanspruch bezüglich der zuerkannten Klageforderung von 139.723,00 DM hat das Oberlandesgericht entsprechend dem - im Berufungsrechtszug nicht erweiterten - erstinstanzlichen Antrag des Klägers auf die Zeit ab 10. Februar 1998 beschränkt. Mit der Revision begehrt die Beklagte - die die Abweisung ihrer Widerklage hinnimmt - die vollständige Klageabweisung, während der Kläger mit seinem Rechtsmittel weiterhin die Zuerkennung entgangenen Gewinns und die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Zinsentscheidung erstrebt. Der Senat hat nur die Revision des Klägers angenommen.

Entscheidungsgründe:

Die Revision des Klägers ist im wesentlichen begründet.
Sie führt hinsichtlich des begehrten entgangenen Gewinns zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 53.793,83 DM - darunter anteilige 47.310,65 DM aus dem unterlasse-
nen An- und Verkauf von insgesamt 900 S.-Vorzugsaktien und anteilige 6.483,18 DM aus dem unterbliebenen Geschäft mit insgesamt 900 Dr. Bank-Aktien - sowie im Umfang der weiteren Hälfte des geltend gemachten entgangenen Gewinns von 6.483,17 DM aus dem Geschäft mit Dr. BankAktien mangels Endentscheidungsreife zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
Demgegenüber bleibt das Rechtsmittel bezüglich der weitergehenden Zinsforderung aus 139.723,00 DM erfolglos.
A. Anspruch auf entgangenen Gewinn.
I. Das Berufungsgericht ist der Ansicht, der Kläger habe keinen Anspruch auf entgangenen Gewinn aus den angeblich beabsichtigten, aber wegen des Zahlungsverzuges der Beklagten nicht durchgeführten Aktienkäufen und -verkäufen, weil er die tatsächlichen Voraussetzungen des § 252 Satz 1 BGB nicht hinreichend dargetan habe. Der Kläger habe nicht dargelegt, weshalb er nicht nach dem Fälligkeitszeitpunkt erhaltene Beträge, insbesondere die am 14. November 1997 gezahlten 135.335,00 DM aus der zweiten Versorgungszusage , für einen späteren Aktienkauf eingesetzt habe, um den Schaden zu mindern. Auffällig sei auch, daß der von der Beklagten insgesamt geschuldete Betrag von 275.058,00 DM um 3.557,00 DM zu niedrig gewesen wäre, um die vom Kläger behauptete Spekulationsabsicht in vollem Umfang umzusetzen. Zudem habe der Kläger dadurch seine Schadensminderungspflicht verletzt, daß er die Beklagte nicht zumindest im Umfang des im November gezahlten Abgeltungsbetrages aus der zweiten Versorgungszusage auf die Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens hingewiesen habe. Schließlich habe der Kläger
zur Schadensminderung den beabsichtigten Aktienkauf auch dergestalt finanzieren können, daû er für die aus der Gesamtauseinandersetzung erworbenen weitergehenden Zahlungsansprüche gegen D. L. in Höhe von insgesamt 723.000,00 DM, die laut notarieller Vereinbarung ab 20. Dezember 1996 in Teilbeträgen bis Ende des Jahres 1997 fällig gewesen seien, zur Besicherung und Tilgung eines Spekulationskredits verwendet hätte.
II. Das hält in wesentlichen Punkten revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.
1. Den Vortrag des Klägers zum entgangenen Gewinn sieht das Berufungsgericht in Verkennung des Umfangs der Darlegungs- und Beweislast sowie im Widerspruch zu dem im Tatbestand seines Urteils festgestellten unstreitigen Sachverhalt als nicht hinreichend an (§ 286 ZPO).
Gemäû § 252 BGB ist auch der entgangene Gewinn aus Spekulationsgeschäften in Aktien zu ersetzen, der nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte (Sen.Urt. v. 29. November 1982 - II ZR 80/82, NJW 1983, 758 im Anschluû an die ständige Rechtsprechung des Reichsgerichts, z.B. RG JW 1911, 35 ff.; JW 1929, 2508 f.; JW 1931, 3089 ff.). § 252 BGB enthält für den Geschädigten eine § 287 ZPO ergänzende Beweiserleichterung, wonach dieser nur die Umstände darzulegen und in den Grenzen des § 287 ZPO zu beweisen braucht, aus denen sich nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge oder den besonderen Umständen des Falles die Wahrscheinlichkeit des Gewinneintritts ergibt; da die Beweiserleichterung der §§ 252 BGB, 287 ZPO auch die Darlegungslast
derjenigen Partei, die Ersatz des entgangenen Gewinns verlangt, mindert, dürfen insoweit keine zu strengen Anforderungen gestellt werden. Den erforderlichen Grad der Wahrscheinlichkeit für einen spekulativen anderweitigen Gewinn wird der Geschädigte zwar am ehesten in der Weise begründen, daû er seine Absichten zu Kauf und Verkauf dem Schuldner frühzeitig detailliert mitteilt; dadurch beugt er einerseits dem Risiko vor, daû seine erst im Nachhinein offenbarte Spekulationsabsicht als bloûe Erfindung ("Milchmädchenrechnung" ) abgetan wird, andererseits wirkt er auch der naheliegenden Einwendung des Schuldners entgegen, er, der Gläubiger, habe eine etwaige Warnpflicht nach § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB verletzt. Im vorliegenden Fall war indessen angesichts der als unstreitig festgestellten Spekulationsabsicht des Klägers und der tatsächlichen Umsetzung der Aktienanlage im Umfang seiner damaligen finanziellen Möglichkeiten der notwendige Grad von Wahrscheinlichkeit für einen spekulativen anderweitigen Gewinn im Falle rechtzeitiger Leistung der Beklagten auch ohne vorherige Mitteilung gegeben. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts plante nämlich der Kläger, die gesamten 275.058,00 DM aus beiden Versorgungszusagen bei fristgerechtem Eingang (20. Januar 1997) zusammen mit weiteren verfügbaren Geldmitteln zum Kauf von je 1.000 Stück Dr. Bank-Aktien und S.-Aktien zu verwenden. Ausweislich der vom Kläger vorgelegten und in Bezug genommenen - ebenfalls unstreitigen - Bestätigung seiner Hausbank offenbarte er dieser am 17. Januar 1997 den detaillierten Kaufwunsch und avisierte zugleich den erwarteten "gröûeren Zahlungseingang". Nachdem die von der Beklagten geschuldete Auszahlung der Versorgungszusagen zum kalendermäûig bestimmten Termin (§ 284 Abs. 2 BGB) unterblieben war, kaufte der Kläger mit den anderweitig verfügbaren Geldmitteln am 21. Januar 1997 100 Stück Dr. Bank-Aktien und am 25. Februar
1997 100 Stück S.-Vorzugsaktien zum jeweiligen Tageskurs. Unstreitig realisierte er durch den Verkauf der S.-Aktien bereits am 25. September 1997 einen Gewinn von 20.655,47 DM und durch den Verkauf der Dr. BankAktien am 9. Februar 1998 einen solchen von 2.881,41 DM. Diesem unstreitigen Kernsachverhalt etwa widersprechende Tatsachenfeststellungen lassen sich dem Berufungsurteil - entgegen der von der Beklagten in der Revisionsverhandlung geäuûerten Ansicht - nicht entnehmen; eine Tatbestandsberichtigung ist insoweit nicht beantragt worden. Im übrigen ist ohnehin eindeutig, daû es sich bei dem der Bank avisierten "erwarteten" Zahlungseingang um die von der Beklagten geschuldeten Auszahlungen beider Versorgungszusagen und nicht etwa - wie die Beklagte jetzt erstmals mutmaût - um schon früher anderweitig erhaltenes Geld handelt. Auf den zusätzlich vom Kläger angebotenen Zeugenbeweis kam es danach nicht mehr an.
2. Angesichts dessen lassen sich aus den sonstigen Erwägungen des Berufungsgerichts keine durchgreifenden Schlüssigkeitsbedenken gegen den vom Kläger erhobenen Anspruch auf Gewinnentgang im Hinblick auf die Ernsthaftigkeit der von ihm beabsichtigten Wertpapieranlage ableiten.

a) Der vom Oberlandesgericht errechnete Fehlbetrag von 3.557,00 DM stellt kein erhebliches Indiz für das Fehlen jeglicher Spekulationsabsicht des Klägers dar. Es handelt sich dabei - im Verhältnis zur Gesamtanlage - ersichtlich nur um einen vergleichsweise geringfügigen Spitzenbetrag, wie er bei Wertpapierkäufen in der beabsichtigten Gröûenordnung von 275.058,00 DM und einem "bestens" erteilten Kaufauftrag fast zwangsläufig als Zuviel- oder Zuwenigbetrag verbleibt, weil die Endabrechnung unter Berücksichtigung der Nebenkosten und insbesondere der schwankenden Tageskurse fast nie genau
den verfügbaren Anlagebetrag ausmacht. Zudem würde diese bloûe rechnerische Ungenauigkeit allenfalls zur Korrektur der vorgetragenen Anzahl von Aktien führen, ohne die Schlüssigkeit des Klägervortrags im übrigen in Frage zu stellen.

b) Soweit das Berufungsgericht meint, der "Abfindungsbetrag" sei dem Kläger bereits in Teilbeträgen ab Dezember 1996 gezahlt worden, handelt es sich ersichtlich um eine unscharfe Formulierung, mit der anderweitige Ausgleichszahlungen aus der Gesamtauseinandersetzung gemeint sind. An anderer Stelle geht das Oberlandesgericht selbst - insoweit zutreffend - davon aus, daû entgegen der Annahme des Landgerichts dem Kläger im Zeitpunkt der Fälligkeit der Abgeltung aus den Versorgungszusagen kein sechsstelliger Betrag (anderweitig) zur Verfügung stand; vielmehr hat der Kläger detailliert - und von der Beklagten nicht substantiiert bestritten - vorgetragen, er habe seinerzeit lediglich den tatsächlich angelegten Geldbetrag erübrigen können. Auch das spätere Verhalten des Klägers nach teilweiser Beendigung des Verzugs - Nichtanlage des erst im November 1997 gezahlten rückständigen Teilbetrages aus der zweiten Versorgungszusage - läût einen durchgreifenden Rückschluû gegen die in anderem Zusammenhang festgestellte unstreitige ernsthafte Anlageabsicht bei Verzugsbeginn nicht zu.
3. Durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet ferner die Annahme des Berufungsgerichts, ein etwaiger Anspruch des Klägers auf entgangenen Gewinn sei gemäû § 254 Abs. 2 BGB sowohl wegen Verletzung einer Warnobliegenheit als auch wegen Unterlassung einer Kreditaufnahme zur Finanzierung der beabsichtigten Aktienanlage ausgeschlossen.

a) Allerdings ist der geplante Erwerb von Wertpapieren zu Spekulationszwecken im Zusammenhang mit der Geltendmachung entgangenen Gewinns früher generalisierend als typischer Anwendungsfall einer Warnobliegenheit des Gläubigers gegenüber dem Schuldner wegen Gefahr eines ungewöhnlich hohen Schadens im Sinne des § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB angesehen worden (RG JW aaO; vgl. auch die Nachweise bei Schimmel, WM 2000, 946, 950). Dem vermag der Senat in dieser Verallgemeinerung nicht zu folgen. Gerade im Bereich der Geld- und Wertpapieranlagen ist - zumal wegen der Vielgestaltigkeit der Anlageformen und des raschen Wandels der Anschauungen - in diesem Zusammenhang der Begriff des ungewöhnlich hohen Schadens im Sinne des § 254 Abs. 2 BGB relativ. Bereits im Jahre 1965 ist zutreffend darauf hingewiesen worden, daû die alte reichsgerichtliche Rechtsprechung im wesentlichen überholt sei, weil vorausgesetzt werden könne, daû jeder Gläubiger weiû, daû die Anlage einkommenden Geldes so schnell und so günstig wie möglich erfolgen sollte; der Schuldner müsse voraussetzen, daû der Gläubiger wie ein vernünftiger Geschäftsmann handelt, der immer die beste Gelegenheit wahrnimmt , die sich aus der Anlagemöglichkeit bereiten Geldes ergibt (Meyer, NJW 1965, 1419). Dem ist auch nach heutigen Maûstäben jedenfalls für den Bereich einer - hier vorliegenden - Aktienanlage in Standardwerten nicht zuletzt deshalb zuzustimmen, weil seit geraumer Zeit immer mehr Menschen derartige Aktien als Kapitalanlage halten und deshalb der damit möglicherweise verbundene Gewinn oder Verlust in der Regel nicht mehrals u n g e w ö h n l i c h hoch angesehen wird (vgl. z.B. den Begriff der sogenannten Volksaktien). Insbesondere im Geschäftsverkehr unter Kaufleuten muû der Schuldner - zumal wenn es sich um eine Kapitalgesellschaft handelt - bei Verzug mit einer Geldschuld erheblicher Gröûenordnung schon im Regelfall damit rechnen, daû der Gläubiger entgangenen Gewinn geltend macht; dabei ist auch ein Gewinnent-
gang aus verzugsbedingt unterlassener Anlage in Standardaktien in Betracht zu ziehen. Mit einer solchen Möglichkeit muûte hier auch die Beklagte ohne "Vorwarnung" rechnen, zumal da es sich bei der geschuldeten Leistung um Abgeltungsbeträge aus Versorgungszusagen handelte, die entsprechend ihrer Zweckbestimmung heutzutage üblicherweise kurz-, mittel- oder langfristig möglichst gewinnbringend auch in Standardaktien angelegt werden. Daû auch Standardwerte aus dem sogenannten Dax-30 (z.B. S.-Aktien, früher auch Dr. BankAktien ) sich zeitweise volatil entwickeln können, ist nicht als so ungewöhnlich zu erachten, daû daran regelmäûig eine Hinweispflicht im Sinne von § 254 Abs. 2 BGB anknüpfen würde. Konkrete Umstände in dieser Richtung hat das Berufungsgericht nicht festgestellt.
Angesichts dessen kommt es nicht darauf an, daû es eines Hinweises auf die drohende Höhe des Schadens ohnehin dann nicht bedarf, wenn der Schuldner - wie hier die Beklagte hinsichtlich des Teilbetrages von 139.723,00 DM - im Rechtsstreit seine Verpflichtung bestreitet (vgl. dazu Sen.Urt. v. 20. Oktober 1955 - II ZR 196/54, DB 1956, 110); hinzu kommt, daû auch hinsichtlich des weiteren, erst nach geraumer Zeit des Verzuges gezahlten Betrages eine etwaige Warnung des Klägers nach § 254 Abs. 2 BGB höchstwahrscheinlich unbeachtet geblieben wäre, weil die Beklagte oder der hinter ihr stehende neue Alleingesellschafter D. L. angesichts der vielfältigen sonstigen beträchtlichen Zahlungsverpflichtungen gegenüber dem Kläger zu einer früheren Leistung jenes geschuldeten Betrages auûerstande war.

b) Durchgreifenden rechtlichen Bedenken begegnet ferner die Annahme des Berufungsgerichts, den Kläger treffe ein seinen Schadensersatzanspruch ausschlieûendes Mitverschulden wegen unterlassener eigener Kreditaufnahme. Der Geschädigte ist schon grundsätzlich nicht verpflichtet, den Schaden zunächst aus eigenen Mitteln zu beseitigen oder gar Kredit zur Schadensbehebung aufzunehmen (vgl. BGH, Urteil v. 26. Mai 1988 - III ZR 42/87, NJW 1989, 290, 291 m.N.); allenfalls könnte ausnahmsweise eine solche Pflicht dann bejaht werden, wenn der Geschädigte sich den Kredit ohne Schwierigkeiten beschaffen kann und er durch die Rückzahlung nicht über seine wirtschaftlichen Verhältnisse hinaus belastet wird (vgl. MünchKomm. BGB/Oetker, 4. Aufl. § 254 Rdn. 97, 99 m.w.N.). Für die Zumutbarkeit einer derartigen Aufnahme eines Spekulationskredits fehlen hinreichende Anhaltspunkte, zumal die Beklagte konkret dazu nichts vorgetragen hat. Der bloûe Hinweis des Berufungsgerichts auf die Regelung anderweitiger Zahlungsansprüche des Klägers in einer Auseinandersetzungsvereinbarung zwischen den Gesellschaftern ist unbehelflich, weil daraus nicht einmal ersichtlich ist, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang weitere Zahlungen zu welchen Zeitpunkten seitens des Mitgesellschafters erfolgt sind. Die Tilgungsstreckung sowie die Aufnahme von Vertragszinsen in die Vereinbarung lassen vielmehr erkennen, daû der Mitgesellschafter nicht ohne weiteres zur Tilgung der gesamten Schuld in der Lage war, wie auch dem Vorbringen der Beklagten zu entnehmen ist, L. habe seine Schulden "Stück für Stück abarbeiten" müssen. Vor allem ist aber von der insoweit darlegungs - und beweispflichtigen Beklagten nicht vorgetragen worden, daû solche theoretischen Ansprüche als Grundlage für eine Kreditbesicherung geeignet gewesen und insbesondere von der Hausbank des Klägers oder sonstigen Kreditinstituten akzeptiert worden wären; das gilt insbesondere deshalb, weil
hier die Schuldnerin offenbar im Fälligkeitszeitpunkt nicht einmal zur Zahlung der 275.058,00 DM in der Lage war.
4. Das Berufungsurteil läût sich auch nicht (teilweise) gemäû § 563 a.F. ZPO deshalb aufrecht erhalten, weil nach den Feststellungen des Berufungsgerichts der Verzug der Beklagten mit der Verbindlichkeit aus der zweiten Versorgungszusage in Höhe von 135.335,00 DM mit der Zahlung am 14. November 1997 beendet war und es danach für die Berechnung des entgangenen Gewinns aus diesem Teil der Primärverbindlichkeit grundsätzlich auf diesen Zeitpunkt ihrer Erfüllung ankommt (zur Maûgeblichkeit dieses Zeitpunkts : vgl. BGHZ 29, 393, 398; 79, 258). Demzufolge ist regelmäûig darauf abzustellen, welchen Vermögenszuwachs der Gläubiger bei Verzugsende wirklich erwirtschaftet haben würde. Freilich fielen hier nach dem Klägervortrag die Endzeitpunkte seiner beiden hypothetischen Spekulationen nicht mit der teilweisen Verzugsbeendigung zusammen. Soweit die Schadensentwicklung hinsichtlich der Spekulation mit S.-Aktien schon vor dem Verzugsende endgültig abgeschlossen war, ist auf jenen früheren Zeitpunkt während des Verzuges abzustellen. Liegt der Zeitpunkt der hypothetischen Gewinnrealisierung - wie bezüglich der Dr. Bank-Aktien in Betracht kommt - nach dem Verzugsende, so erscheint es nicht sachgerecht, dem Gläubiger von vornherein jeglichen Gewinnentgang nur deshalb abzuerkennen, weil er den hypothetischen Gewinn zum Verzugsende nach dem vorgetragenen Verlauf nicht "glattgestellt" hat, sondern entsprechend seiner von vornherein gefaûten Absicht die Spekulation über den nicht vorhersehbaren Zeitpunkt der Erfüllung des Schuldners hinaus fortgeführt hätte (z.B. um eine etwaige "Spekulationsfrist" nach § 23 EStG einzuhalten ). Andererseits darf das Risiko von Kursveränderungen nach Ver-
zugsende nicht einseitig dem Schuldner angelastet werden. Ist der Aktienkurs im Zeitpunkt der hypothetischen Gewinnrealisierung niedriger als bei Verzugsende , so muû sich der Gläubiger nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) jedenfalls an dem von ihm selbst vorgetragenen niedrigeren Wert festhalten lassen. Ist der Kurs bei Ende der Spekulation hingegen höher, so muû sich der Gläubiger gemäû §§ 242, 254 BGB schadensmindernd anrechnen lassen, daû er die Primärleistung des Schuldners in Abweichung von der vorgetragenen Schadenshypothese tatsächlich bereits vor diesem Zeitpunkt "zusätzlich" erhalten hat. Er muû sich dann so behandeln lassen, als hätte er den erhaltenen Betrag der Primärschuld nach Art eines Deckungsgeschäfts vom Verzugsende bis zum hypothetischen Ende der Spekulation in derselben Anlageform angelegt und die entsprechende Kursdifferenz realisiert; diesen Betrag muû er bei der Schadensberechnung im Wege der Schadensminderung zugunsten des Schuldners - gegebenenfalls abzüglich einer fiktiv anfallenden Spekulationssteuer - absetzen. Eine solche Situation kann hier vorliegen, soweit der Kläger die verzugsbedingt unterlassene Spekulation in Dr. Bank-Aktien mit Mitteln aus der zweiten Versorgungszusage über 135.335,00 DM bestritten hätte. Hierzu hat das Berufungsgericht bislang - von seinem Rechtsstandpunkt aus konsequent - keine ausdrücklichen Feststellungen getroffen. Damit kann das angefochtene Urteil, soweit hinsichtlich des entgangenen Gewinns zum Nachteil des Klägers erkannt worden ist, auch nicht teilweise aufrechterhalten werden.
III. Ob und gegebenenfalls inwieweit der Senat zugleich mit der bezüglich des entgangenen Gewinns gebotenen Aufhebung des Berufungsurteils in der Sache selbst zugunsten des Klägers entscheiden kann oder eine Zurückverweisung geboten ist, hängt wesentlich von der hinreichenden Bestimmtheit
der vorliegenden Teilklage ab. Der Kläger hat nämlich in den Tatsacheninstanzen den eingeklagten Teilbetrag von 60.277,00 DM aus dem gesamten von ihm beanspruchten entgangenen Gewinn in Höhe von 211.831,99 DM nur unvollkommen dahin aufgegliedert, daû er 50 % der beiden Schadenspositionen mit der Maûgabe beanspruche, daû von der Schadensposition "entgangener Gewinn Dr. Bank-Aktien" die Hälfte, nämlich 12.966,35 DM, und von der anderen Position "entgangener Gewinn S.-Vorzugsaktien" die weiteren 47.310,65 DM geltend gemacht werden. Damit ist indessen der gemäû § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zu fordernden Bestimmtheit des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs nicht hinreichend Rechnung getragen, weil insbesondere nicht erkennbar wird, worüber im Falle des Zusprechens oder der Abweisung der Klage rechtskräftig erkannt sein könnte. Es ist nämlich nicht ohne weiteres ersichtlich, aus welchem Teil der zugrundeliegenden Primärforderungen aus den beiden Versorgungszusagen der im vorliegenden Rechtsstreit durch Teilklage geltend gemachte entgangene anteilige Gewinn abgeleitet wird; die Unterscheidung ist zumindest deshalb bedeutsam, weil - wie dargelegt - die Schadensberechnung bezüglich der zweiten Versorgungszusage wegen fehlender Feststellungen zu dem bedeutsamen Tageskurs der Dr. Bank-Aktien bei Verzugsende noch nicht vollständig möglich ist und insoweit eine Endentscheidung nicht in Betracht kommt. Dem Gesamtzusammenhang des bisherigen Vorbringens des Klägers, insbesondere seiner erklärten Absicht, möglichst jeweils 50 % der in Betracht kommenden Schadenspositionen jeweils zur Entscheidung des Gerichts zu stellen, damit durch die Teilklage abschlieûend die Berechtigung des restlichen Teils seiner Ansprüche geklärt werden kann, entnimmt der Senat, daû die eingeklagten Teilbeträge aus den beiden verschiedenen Aktienanlagen jeweils hälftig aus den Primärforderungen der ersten und zweiten Versorgungszusage hergeleitet werden: Damit bezieht sich der geltend
gemachte entgangene Gewinn aus Dr. Bank-Aktien in Höhe von 12.966,35 DM auf jeweils 12.075,30 DM Kapitalaufwand aus den beiden Versorgungszusagen , der entgangene Gewinn aus S.-Vorzugsaktien von 47.310,65 DM anteilig auf je 29.307,05 DM Kapitalaufwand beider Zusagen. Diese hälftige Verteilung hat der Kläger in der Revisionsverhandlung vor dem Senat - was in dieser Instanz zulässig ist (vgl. BGH, Urteil vom 3. Dezember 1953 - III ZR 66/52, NJW 1954, 757 m.w.N.) - unwidersprochen klargestellt.
IV. Ausgehend von der vorstehenden anteiligen Zuordnung des mit der Teilklage geltend gemachten entgangenen Gewinns kann der Senat unter Aufhebung des angefochtenen Urteils wie folgt entscheiden:
1. In Höhe von insgesamt 53.793,83 DM ist auf der Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen die Sache endentscheidungsreif und die Klage zuzusprechen (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 a.F. ZPO).

a) Bezüglich des geltend gemachten entgangenen Gewinns von 47.310,65 DM aus der verzugsbedingt unterlassenen Anlage von 229 S.Aktien (basierend auf einem Kapitalaufwand von jeweils 29.307,05 DM aus den beiden Versorgungszusagen) ist die Klage aus §§ 286 a.F., 284 a.F., 249, 252 BGB begründet. Da der maûgebliche Verkauf dieser Aktien am 25. September 1997 stattgefunden und damit in jedem Falle vor Beendigung des Verzuges im Hinblick auf die beiden zugrundeliegenden Versorgungszusagen gelegen hätte , ist dieser frühere Zeitpunkt für die Schadensberechnung allein maûgeblich.

b) Hinsichtlich des entgangenen Gewinns aus dem Aktiengeschäft mit Dr. Bank-Aktien ist die Klage nur zur Hälfte, nämlich in Höhe von
6.483,18 DM, endentscheidungsreif. Nur soweit das zugrundeliegende Anlagekapital in Höhe von 12.075,30 DM aus der ersten Versorgungszusage über 139.723,00 DM stammt, erweist sich die Berechnung des Klägers auf der Grundlage eines Verkaufszeitpunkts vom 9. Februar 1998 als zutreffend, weil der Verzug mit dieser - rechtshängig gewordenen - Primärforderung über jenen Zeitpunkt hinaus andauerte.
2. Wegen der zweiten Hälfte des entgangenen Gewinns von 6.483,17 DM aus Dr. Bank-Aktien, die auf einem Kapitalaufwand von 12.075,30 DM aus der zweiten Versorgungszusage basiert, besteht hingegen keine Endentscheidungsreife, weil bislang die erforderlichen Feststellungen zum Aktienkurs bei Verzugsende fehlen. Damit dies nachgeholt werden kann, ist die Sache insoweit an das Oberlandesgericht zurückzuverweisen.
B. Zinsanspruch
Hinsichtlich des Zinsanspruchs des Klägers aus dem zuerkannten Betrag von 139.723,00 DM hat das Berufungsgericht mit Recht das Landgerichtsurteil abgeändert und den Anspruch entsprechend dem erstinstanzlichen Antrag des Klägers auf die Zeit ab dem 10. Februar 1998 begrenzt. Die weitergehende Entscheidung des Landgerichts beruhte auf einem Verstoû gegen § 308 ZPO. Eine Antragserweiterung hat der Kläger zweitinstanzlich nicht vorgenommen ; eine solche läût sich auch nicht dem allgemeinen Antrag auf Zurückweisung der Anschluûberufung der Beklagten entnehmen. Abgesehen davon könnte der Kläger für den betreffenden Zeitraum ohnehin nicht Zinsen - auch nicht im Sinne eines Mindestschadens - zusätzlich zum entgangenen Gewinn beanspruchen.

Röhricht Henze Goette
Kurzwelly Münke