Bundesgerichtshof Urteil, 02. Feb. 2010 - VI ZR 82/09

bei uns veröffentlicht am02.02.2010
vorgehend
Landgericht Aachen, 10 O 266/07, 27.11.2007
Oberlandesgericht Köln, 19 U 154/07, 30.01.2009

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VI ZR 82/09 Verkündet am:
2. Februar 2010
Böhringer-Mangold
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Zur Aufnahme des erstmals im Berufungsrechtszug erhobenen Vorbehalts der
beschränkten Erbenhaftung.
BGH, Urteil vom 2. Februar 2010 - VI ZR 82/09 - OLG Köln
LG Aachen
Der VI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 2. Februar 2010 durch den Vorsitzenden Richter Galke, den Richter Zoll,
die Richterin Diederichsen, den Richter Pauge und die Richterin von Pentz

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Grund- und Teilurteil des 19. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 30. Januar 2009 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der Kläger, der am 16. März 2003 bei einem Verkehrsunfall schwer verletzt wurde, nimmt die Beklagten als Erben ihres am 25. März 2004 verstorbenen Sohnes M. auf Ersatz materiellen und immateriellen Schadens in Anspruch. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Dagegen hat der Kläger Berufung eingelegt. Erstmals im Berufungsrechtszug haben die Beklagten die Einrede der beschränkten Erbenhaftung erhoben und beantragt, ihnen gemäß § 780 ZPO die Beschränkung ihrer Haftung auf den Nachlass ihres Sohnes vorzubehalten. Das Oberlandesgericht hat durch Grund- und Teilurteil den auf Ersatz immateriellen Schadens gerichteten Klageantrag dem Grunde nach zu 2/3 für gerechtfertigt erklärt und den Beklagten insoweit vorbehalten, ihre gesamtschuldnerische Haftung auf den Nachlass ihres verstorbenen Sohnes zu beschränken. Dem Feststellungsbegehren hat das Oberlandesgericht unter Berücksichtigung eines Mitverursachungs- und Mitverschuldensanteils des Klägers von 1/3 stattgegeben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revisi- on wendet sich der Kläger gegen den Ausspruch des Vorbehalts der beschränkten Erbenhaftung.

Entscheidungsgründe:

I.

2
Das Berufungsgericht ist der Auffassung, die Beklagten seien mit dem von ihnen erstmals im Berufungsrechtszug gestellten Antrag, ihnen die Beschränkung ihrer Haftung auf den Nachlass ihres Sohnes vorzubehalten, nicht gemäß § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen. Zwar handele es sich insoweit um ein neues Verteidigungsmittel im Sinne dieser Vorschrift, doch habe das Berufungsgericht unstreitiges Vorbringen gemäß § 529 Abs. 1 ZPO seiner Entscheidung ohne Weiteres zugrunde zu legen. Für unstreitige Einreden gelte nichts anderes. So sei eine erstmals im Berufungsrechtszug erhobene Verjährungseinrede nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unabhängig von den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 ZPO zuzulassen, wenn die Erhebung der Verjährungseinrede und die den Verjährungseintritt begründenden tatsächlichen Umstände zwischen den Parteien unstreitig seien (BGHZ [GZ] 177, 212). Dasselbe müsse auch für den im Wege der Einrede geltend zu machenden Vorbehalt der beschränkten Erbenhaftung gelten. Hinsichtlich der Aufnahme dieses Vorbehalts hat das Berufungsgericht die Revision zugelassen.

II.

3
Die Revision hat keinen Erfolg.
4
1. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Revision mangels Beschwer des Klägers unzulässig ist (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 1989 - IX ZR 227/87 - NJW-RR 1989, 1226, 1230). Denn die Zulässigkeit eines Rechtsmittels kann offen bleiben, wenn zwischen seiner Verwerfung als unzulässig und seiner Zurückweisung als unbegründet weder hinsichtlich der Rechtskraftwirkung noch hinsichtlich der Anfechtbarkeit der Rechtsmittelentscheidung Unterschiede bestehen (Musielak/Ball, ZPO, 7. Aufl., Vor § 511, Rn. 12; zur sofortigen Beschwerde vgl. BGH, Beschluss vom 30. März 2006 - IX ZB 171/04 - NJW-RR 2006, 1346, 1347 m.w.N.). Diese Voraussetzung ist hier gegeben.
5
2. Die Beschränkung der Revisionszulassung auf die Aufnahme des Vorbehalts der beschränkten Erbenhaftung ist zulässig. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann die Revisionszulassung auf einen Teil des Streitgegenstands beschränkt werden, der Gegenstand eines Teilurteils sein könnte oder auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte. Eine Beschränkung der Zulassung auf einzelne Angriffs- oder Verteidigungsmittel ist möglich, soweit es sich um rechtlich oder tatsächlich selbständige und abtrennbare Teile eines Gesamtstreitstoffs handelt (BGHZ 101, 276, 278 m.w.N.). Dies ist hier der Fall. Bei dem Antrag, die Beschränkung der Erbenhaftung im Urteil vorzubehalten, handelt es sich um eine nach § 780 ZPO vorgesehene Erklärung, die die Geltendmachung einer materiell-rechtlichen Haftungsbeschränkung im Vollstreckungsverfahren ermöglichen soll (vgl. BGH, Urteil vom 9. März 1983 - IVa ZR 211/81 - NJW 1983, 2378, 2379). Die Aufnahme dieses Vorbehalts kann das alleinige Ziel eines Rechtsmittels sein (OLG Celle, OLG-Report 1995, 204; MünchKomm-ZPO/Karsten Schmidt, 3. Aufl., § 780, Rn. 19; Zöller/Stöber, ZPO, 28. Aufl., § 780, Rn. 10).
6
3. Das Berufungsgericht hat die Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO wegen grundsätzlicher Bedeutung und zur Fortbildung des Rechts zugelassen und gemeint, eine Entscheidung des Revisionsgerichts sei auch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich, weil nach Auffassung anderer Ober- landesgerichte der erstmals im Berufungsrechtszug erhobene Vorbehalt der beschränkten Erbenhaftung nur unter den - im Streitfall nicht gegebenen - Voraussetzungen von § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen sei (vgl. OLG Düsseldorf FamRZ 2004, 1222; OLG Hamm, MDR 2006, 695).
7
a) Die Auffassung des Berufungsgerichts, der erstmals im Berufungsrechtszug erhobene Vorbehalt der beschränkten Erbenhaftung sei unabhängig von § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen, wenn die Voraussetzungen für seine Aufnahme unstreitig gegeben seien, ist mit Blick auf die Erwägungen des Bundesgerichtshofs zur Zulässigkeit der erstmals im zweiten Rechtszug erhobenen Verjährungseinrede folgerichtig. Beide Fallgestaltungen betreffen die Zulässigkeit der Berücksichtigung unstreitigen und damit nicht beweisbedürftigen Vorbringens. Nicht beweisbedürftiges Vorbringen hat das Berufungsgericht gemäß § 529 Abs. 1 ZPO seiner Entscheidung indessen ohne Weiteres zugrunde zu legen, denn unter den Begriff "neue Angriffs- und Verteidigungsmittel" im Sinne des § 531 ZPO fällt lediglich streitiges und damit beweisbedürftiges Vorbringen (BGHZ [GS] 177, 212, 214 ff. m.w.N.). Für die Aufnahme des Vorbehalts der beschränkten Erbenhaftung bedarf es keines Sachvortrags. Es genügt, dass sich der Erbe im Erkenntnisverfahren darauf beruft (vgl. BGHZ 122, 297, 305). Der Vorbehalt bedarf keiner Begründung (BGH, Urteile vom 29. Mai 1964 - V ZR 47/62 - NJW 1964, 2298, 2300 und vom 9. März 1983 - IVa ZR 211/81 - aaO). Voraussetzung für seine Aufnahme in den Entscheidungstenor ist allein die Verurteilung des Beklagten als Erbe des Schuldners. Der Erbfall selbst und die Erbenstellung des Beklagten sind regelmäßig unstreitig, weil der Kläger die von ihm begehrte Verurteilung darauf stützt. Deshalb spricht viel dafür, die Zulässigkeit des Antrags, die Beschränkung der Erbenhaftung vorzubehalten, im Rechtsstreit nicht anders zu behandeln als die Zulässigkeit der Verjährungseinrede , die, wenn sie erstmals im Berufungsrechtszug erhoben wird, nach der dargelegten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ [GS] aaO) unab- hängig von den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 ZPO zuzulassen ist, sofern die Erhebung der Einrede selbst und die den Verjährungseintritt begründenden tatsächlichen Umstände zwischen den Prozessparteien unstreitig sind (Prütting/Gehrlein/Scheuch, ZPO, § 780, Rn. 9). Die vom Berufungsgericht für die Gegenansicht angeführten Urteile der Oberlandesgerichte Düsseldorf und Hamm (aaO) sind vor dieser Entscheidung des Großen Senats für Zivilsachen des Bundesgerichtshofs ergangen.
8
b) Die Revision stellt nicht in Abrede, dass die Beklagten von dem Kläger als Erben ihres Sohnes in Anspruch genommen und als solche verurteilt worden sind. Sie meint jedoch, der Antrag auf Aufnahme des Vorbehalts hätte deswegen zurückgewiesen werden müssen, weil zwischen den Parteien streitig sei, ob die materiell-rechtlichen Voraussetzungen für eine Haftungsbeschränkung gemäß §§ 1973 ff. BGB oder §§ 1989 ff. BGB gegeben seien, weswegen es dazu noch weiterer tatsächlicher Feststellungen bedurft hätte. Damit kann die Revision keinen Erfolg haben, denn die Frage, ob die Haftung der Beklagten auf den Nachlass beschränkt ist, ist im Streitfall nicht entscheidungserheblich. Wie die Revision selbst sieht, kann das Prozessgericht, wenn eine Einrede gemäß §§ 1973 ff. BGB oder §§ 1989 ff. BGB erhoben worden ist, nach seinem Ermessen bereits im Erkenntnisverfahren endgültig über die geltend gemachte Haftungsbeschränkung entscheiden oder sich auf die Aufnahme des Vorbehalts beschränken und die sachliche Klärung des Haftungsumfangs dem besonderen Verfahren gemäß § 785 ZPO überlassen (BGH, Urteile vom 17. Dezember 1953 - IV ZR 101/53 - NJW 1954, 635 und vom 29. Mai 1964 - V ZR 47/62 - NJW 1964, 2298, 2300; vgl. auch BGHZ 122, 297, 305). Begnügt sich das Gericht - wie vorliegend geschehen - in zulässiger Weise mit dem Ausspruch des Vorbehalts, kommt es im Erkenntnisverfahren nicht darauf an, ob die materiellrechtlichen Voraussetzungen der Haftungsbeschränkung erfüllt sind, so dass es dazu keiner tatrichterlichen Feststellungen bedarf. Die prozessuale Lage ent- spricht daher derjenigen, die der Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Zulässigkeit der erstmals in zweiter Instanz erhobenen Verjährungseinrede zugrunde lag.
9
c) Bei der hier gegebenen Fallgestaltung kann die vom Berufungsgericht formulierte Rechtsfrage, ob der Vorbehalt der beschränkten Erbenhaftung - ungeachtet der Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO - auch dann zu berücksichtigen ist, wenn er erstmals im Berufungsrechtszug geltend gemacht wird, im Revisionsverfahren allerdings nicht verbindlich geklärt werden.
10
Selbst wenn dem Berufungsgericht mit der Aufnahme des Vorbehalts der beschränkten Erbenhaftung nämlich ein Verfahrensfehler unterlaufen wäre, könnte dieser der Revision nicht zum Erfolg verhelfen, denn die Revision kann, wie sie selbst sieht, nicht darauf gestützt werden, dass das Berufungsgericht bei der Zulassung neuen Tatsachenvortrags die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO nicht beachtet habe. Eine fehlerhafte Berücksichtigung von neuem Tatsachenvortrag, der bei verfahrensfehlerfreiem Vorgehen vom Berufungsgericht hätte zurückgewiesen werden müssen, kann mit der Revision grundsätzlich nicht gerügt werden (BGHZ 166, 29, 31; BGH, Beschluss vom 22. Januar 2004 - V ZR 187/03 - NJW 2004, 1458, 1459 f.; Urteile vom 2. März 2005 - VIII ZR 174/04 - NJW-RR 2005, 866, 867; vom 13. Februar 2006 - II ZR 62/04 - NJW-RR 2006, 760, 761; vom 27. Februar 2007 - XI ZR 56/06 - NJW 2007, 3127, 3128 und vom 6. Dezember 2007 - III ZR 146/07 - NJW-RR 2008, 459; MünchKomm-ZPO/Rimmelspacher, 3. Aufl., § 530, Rn. 44 und § 531, Rn. 32; Zöller/Heßler, ZPO, 28. Aufl., § 531 Rn. 38; a.A.: Musielak/Ball, ZPO, 7. Aufl., § 531, Rn. 25). Deshalb ist die Revision zurückzuweisen.

III.

11
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Galke Zoll Diederichsen Pauge von Pentz

Vorinstanzen:
LG Aachen, Entscheidung vom 27.11.2007 - 10 O 266/07 -
OLG Köln, Entscheidung vom 30.01.2009 - 19 U 154/07 -

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 02. Feb. 2010 - VI ZR 82/09

Urteilsbesprechungen zu Bundesgerichtshof Urteil, 02. Feb. 2010 - VI ZR 82/09

Referenzen - Gesetze

Gesetz über den Lastenausgleich


Lastenausgleichsgesetz - LAG

Zivilprozessordnung - ZPO | § 97 Rechtsmittelkosten


(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat. (2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vo

Zivilprozessordnung - ZPO | § 543 Zulassungsrevision


(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie1.das Berufungsgericht in dem Urteil oder2.das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassungzugelassen hat. (2) Die Revision ist zuzulassen, wenn1.die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat
Bundesgerichtshof Urteil, 02. Feb. 2010 - VI ZR 82/09 zitiert 10 §§.

Gesetz über den Lastenausgleich


Lastenausgleichsgesetz - LAG

Zivilprozessordnung - ZPO | § 97 Rechtsmittelkosten


(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat. (2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vo

Zivilprozessordnung - ZPO | § 543 Zulassungsrevision


(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie1.das Berufungsgericht in dem Urteil oder2.das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassungzugelassen hat. (2) Die Revision ist zuzulassen, wenn1.die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat

Zivilprozessordnung - ZPO | § 529 Prüfungsumfang des Berufungsgerichts


(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:1.die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidung

Zivilprozessordnung - ZPO | § 531 Zurückgewiesene und neue Angriffs- und Verteidigungsmittel


(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen. (2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie1.einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht

Zivilprozessordnung - ZPO | § 780 Vorbehalt der beschränkten Erbenhaftung


(1) Der als Erbe des Schuldners verurteilte Beklagte kann die Beschränkung seiner Haftung nur geltend machen, wenn sie ihm im Urteil vorbehalten ist. (2) Der Vorbehalt ist nicht erforderlich, wenn der Fiskus als gesetzlicher Erbe verurteilt wird

Zivilprozessordnung - ZPO | § 785 Vollstreckungsabwehrklage des Erben


Die auf Grund der §§ 781 bis 784 erhobenen Einwendungen werden nach den Vorschriften der §§ 767, 769, 770 erledigt.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 1989 Erschöpfungseinrede des Erben


Ist das Nachlassinsolvenzverfahren durch Verteilung der Masse oder durch einen Insolvenzplan beendet, so findet auf die Haftung des Erben die Vorschrift des § 1973 entsprechende Anwendung.

Referenzen - Urteile

Bundesgerichtshof Urteil, 02. Feb. 2010 - VI ZR 82/09 zitiert oder wird zitiert von 13 Urteil(en).

Bundesgerichtshof Urteil, 02. Feb. 2010 - VI ZR 82/09 zitiert 2 Urteil(e) aus unserer Datenbank.

Bundesgerichtshof Beschluss, 22. Jan. 2004 - V ZR 187/03

bei uns veröffentlicht am 22.01.2004

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V ZR 187/03 vom 22. Januar 2004 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ZPO (2002) § 531 Abs. 2 Im Revisionsverfahren ist nicht zu überprüfen, ob das Berufungsgericht bei der Zulassung neuen Ta

Bundesgerichtshof Beschluss, 30. März 2006 - IX ZB 171/04

bei uns veröffentlicht am 30.03.2006

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS IX ZB 171/04 vom 30. März 2006 in dem Verfahren auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja InsO § 7; ZPO § 574 Hat das Beschwerdegericht die sofortige Beschwerde gegen ei
11 Urteil(e) in unserer Datenbank zitieren Bundesgerichtshof Urteil, 02. Feb. 2010 - VI ZR 82/09.

Bundesgerichtshof Urteil, 28. Sept. 2011 - VIII ZR 242/10

bei uns veröffentlicht am 28.09.2011

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VIII ZR 242/10 Verkündet am: 28. September 2011 Ring, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nei

Bundesgerichtshof Urteil, 18. Sept. 2013 - I ZR 65/12

bei uns veröffentlicht am 18.09.2013

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL I ZR 65/12 Verkündet am: 18. September 2013 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein

Bundesgerichtshof Beschluss, 20. Mai 2010 - V ZR 131/09

bei uns veröffentlicht am 20.05.2010

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS V ZR 131/09 vom 20. Mai 2010 in dem Rechtsstreit Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 20. Mai 2010 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, den Richter Dr. Klein, die Richterin Dr. Stresemann und die

Oberlandesgericht München Endurteil, 01. Dez. 2016 - 23 U 2755/13

bei uns veröffentlicht am 01.12.2016

Tenor 1. Die Berufung der Klägerin gegen Ziffer II. des Urteils des Landgerichts Traunstein vom 26.06.2013, Az. 1 HK O 4672/10, wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass festgestellt wird, dass die Klägerin als Rechtsnachfolgerin des

Referenzen

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

(1) Der als Erbe des Schuldners verurteilte Beklagte kann die Beschränkung seiner Haftung nur geltend machen, wenn sie ihm im Urteil vorbehalten ist.

(2) Der Vorbehalt ist nicht erforderlich, wenn der Fiskus als gesetzlicher Erbe verurteilt wird oder wenn das Urteil über eine Nachlassverbindlichkeit gegen einen Nachlassverwalter oder einen anderen Nachlasspfleger oder gegen einen Testamentsvollstrecker, dem die Verwaltung des Nachlasses zusteht, erlassen wird.

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:

1.
die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
2.
neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.

(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
IX ZB 171/04
vom
30. März 2006
in dem Verfahren auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Hat das Beschwerdegericht die sofortige Beschwerde gegen einen Eröffnungsbeschluss
als unzulässig verworfen und hilfsweise deren Begründetheit verneint, ist die
Rechtsbeschwerde nur zulässig, wenn hinsichtlich beider Begründungen die Zulässigkeitsvoraussetzungen
des § 574 Abs. 2 ZPO dargelegt werden.
BGH, Beschluss vom 30. März 2006 - IX ZB 171/04 - LG Landshut
AG Landshut
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch die Richter Dr. Ganter,
Kayser und Vill, die Richterin Lohmann und den Richter Dr. Fischer
am 30. März 2006

beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss der 3. Zivilkammer des Landgerichts Landshut vom 28. Juni 2004 wird auf Kosten des Schuldners als unzulässig verworfen.
Der Gegenstandswert des Verfahrens der Rechtsbeschwerde wird auf 320.000 Euro festgesetzt.

Gründe:


I.


1
Auf Antrag der (weiteren) Beteiligten zu 2 ist am 8. März 2004 das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Schuldners eröffnet worden. Dagegen hat der Schuldner, vertreten durch den Rechtsanwalt Dr. K. , sofortige Beschwerde eingelegt. Diese hat das Landgericht als unzulässig verworfen, weil die dem Rechtsanwalt Dr. K. erteilte Verfahrensvollmacht wegen eines Verstoßes gegen das Verbot, widerstreitende Interessen zu vertreten (§ 43a Abs. 4 BRAO), nichtig sei; selbst wenn die sofortige Beschwerde jedoch zulässig gewesen wäre, wäre sie als unbegründet zurückzuweisen. Mit seiner Rechtsbeschwerde begehrt der Schuldner weiterhin die Abweisung des Insol- venzantrags, hilfsweise die Zurückverweisung der Sache an das Beschwerdegericht.

II.


2
Die Rechtsbeschwerde ist nach §§ 7, 6, 34 Abs. 2 InsO, § 574 Abs. 1 Nr. 1 ZPO statthaft. Sie ist jedoch unzulässig. Wenn die angefochtene Entscheidung auf zwei selbstständig tragenden Begründungen beruht, ist die kraft Gesetzes statthafte Rechtsbeschwerde nur dann zulässig, wenn hinsichtlich beider Begründungen die Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 574 Abs. 2 ZPO dargelegt werden (BGH, Beschl. v. 29. September 2005 – IX ZB 430/02, WM 2006, 59, 60). Der Frage, ob ein Verstoß gegen das Vertretungsverbot des § 43a Abs. 4 BRAO zur Unwirksamkeit der Prozessvollmacht führt, kommt grundsätzliche Bedeutung zu (vgl. zu § 45 Nr. 4 BRAO a.F. BGH, Urt. v. 19. März 1993 – V ZR 36/92, NJW 1993, 1926; zu § 43a Abs. 4 BRAO einerseits OLG Oldenburg ZMR 2005, 651; OLG Brandenburg OLG-Report 2003, 482; andererseits OLG Saarbrücken OLG-Report 2005, 925, 926 f; zum Fortbestand der Prozessvollmacht eines Anwalts, dessen Zulassung entfallen ist, auch BGH, Beschl. v. 26. Januar 2006 – III ZB 63/05, z.V. in BGHZ bestimmt, S. 9 f des Umdrucks bei Rn. 17). Hinsichtlich der Hilfsbegründung vermag die Rechtsbeschwerde demgegenüber keine Zulässigkeitsgründe aufzuzeigen.
3
1. Der angefochtene Beschluss wird (auch) von der Hilfsbegründung zur fehlenden Begründetheit getragen, obwohl das Landgericht die sofortige Beschwerde als unzulässig verworfen hat.
4
a) Grundsätzlich ist die Zulässigkeit eines Rechtsmittels vor dessen Begründetheit zu prüfen. Im Beschwerdeverfahren gilt dieser Grundsatz (§ 572 Abs. 2 ZPO) jedoch nicht ausnahmslos. Ist eine sofortige Beschwerde jedenfalls unbegründet, hat ihre Zurückweisung keine weitergehenden Folgen als ihre Verwerfung und stehen auch im Übrigen Interessen der Parteien – des Beschwerdeführers oder des Beschwerdegegners – nicht entgegen, kann unabhängig von der Zulässigkeit der sofortigen Beschwerde eine Sachentscheidung über sie ergehen (OLG Köln NJW 1974, 1515 mit zustimmender Anmerkung Gottwald, NJW 1974, 2241; KG NJW 1976, 2353; OLG Hamm MDR 1979, 943; BFH BStBl. 1977 II S. 313, 314 für den Sonderfall der nicht in materielle Rechtskraft erwachsenden Beschwerdeentscheidung im Armenrechtsverfahren; Albers in Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO 64. Aufl. Vor § 567 Rn. 11; FK-InsO/Schmerbach, 4. Aufl. § 6 Rn. 16; HK-ZPO/Kayser, Vor § 511 Rn. 2; MünchKomm-ZPO/Lipp, ZPO 2. Aufl. (Erg.) § 572 Rn. 18; Musielak/Ball, ZPO 4. Aufl. § 572 Rn. 11; Stein/Jonas/Grunsky, ZPO 21. Aufl. § 575 Rn. 1; Wieczorek /Schütze/Gerken, ZPO 3. Aufl. Vor § 511 Rn. 69; Zöller/Gummer, ZPO 25. Aufl. § 572 Rn. 20; a.A. Thomas/Putzo/Reichold, ZPO 27. Aufl. § 572 Rn. 13).
5
b) Die Verwerfung einer sofortigen Beschwerde gegen einen Eröffnungsbeschluss (§§ 27, 34 Abs. 2 InsO) als unzulässig und ihre Zurückweisung als unbegründet unterscheiden sich im Ergebnis nicht. Die Einlegung der sofortigen Beschwerde hat keine aufschiebende Wirkung (§§ 4 InsO, 570 Abs. 1 ZPO). Dabei bleibt es bis zur Rechtskraft der Beschwerdeentscheidung (§ 6 Abs. 3 Satz 1 InsO), unabhängig davon, wie diese begründet worden ist. Wird die sofortige Beschwerde als unzulässig verworfen oder als unbegründet zurückgewiesen , hat dies jeweils zur Folge, dass der Eröffnungsbeschluss weiterhin Bestand hat. Das gilt insbesondere für den Zeitpunkt der Eröffnung (§ 27 Abs. 2 Nr. 3 InsO). Auch die Möglichkeit, gegen die Beschwerdeentscheidung ein Rechtsmittel einzulegen, hängt nicht von der Entscheidungsformel ab. Wird die Erstbeschwerde als unzulässig verworfen, ist die Rechtsbeschwerde im Allge- meinen nicht schon von Gesetzes wegen zulässig; die Vorschrift des § 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO ist insoweit nicht entsprechend anwendbar (BGH, Beschl. v. 11. Mai 2005 – XII ZB 189/03, NJW-RR 2005, 1009). In Insolvenzsachen findet die Rechtsbeschwerde sowohl gegen die Verwerfung einer – statthaften – sofortigen Beschwerde als unzulässig als auch gegen deren Zurückweisung als unbegründet statt (§ 7 InsO). Wird der Eröffnungsbeschluss schließlich rechtskräftig , ist er im Rahmen des Insolvenzverfahrens und etwa folgender Prozesse als wirksam anzusehen (BGHZ 113, 216, 218; BGH, Urt. v. 17. Oktober 1985 – III ZR 105/84, ZIP 1986, 319, 322), unabhängig davon, aus welchen Gründen die vom Schuldner eingelegten Rechtsmittel erfolglos geblieben sind. Ein schützenswertes Interesse des Schuldners oder eines anderen Verfahrensbeteiligten daran, dass die Zulässigkeit der sofortigen Beschwerde vorrangig vor der Begründetheit geprüft wird, ist – von Ausnahmefällen wie demjenigen der fehlenden Prozessfähigkeit des Beschwerdeführers einmal abgesehen (vgl. MünchKomm -ZPO/Lipp, aaO) – also nicht anzuerkennen. Eine Rechtsbeschwerde, die nur mit dem Ziel eingelegt wird, eine Zurückweisung der sofortigen Beschwerde als unzulässig statt als unbegründet zu erreichen, wäre jedenfalls wegen fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig.
6
c) Im vorliegenden Fall hat das Landgericht die Frage der Zulässigkeit nicht offen gelassen. Es hat vielmehr sowohl über die Zulässigkeit als auch über die Begründetheit des Rechtsmittels entschieden. Insoweit besteht kein logischer Vorrang der einen oder der anderen Begründung. Jede der beiden Begründungen trägt folglich die Entscheidung, unabhängig von der jeweils anderen Begründung. Dass das Landgericht auch über die Zulässigkeit entschieden hat, entwertet seine - vollständigen und umfassenden – Ausführungen zur Begründetheit nicht.
7
d) Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde gelten die Ausführungen des Beschwerdegerichts zur Begründetheit auch nicht als "nicht geschrieben", so dass schon aus diesem Grund eine Zurückverweisung erfolgen müsste.
8
aa) Diese Formulierung geht auf die Rechtsprechung des Reichsgerichts zurück, nach der wegen der unterschiedlichen Rechtskraft der jeweiligen Entscheidung nicht offen gelassen werden darf, ob eine Klage als unzulässig oder unbegründet abgewiesen wird (RGZ 105, 196 f). Im seinerzeit entschiedenen Fall hatte das Berufungsgericht die Abweisung der Klage als unzulässig bestätigt , aber auch erläutert, warum die Klage sachlich keine Aussicht auf Erfolg gehabt hätte. Darin sah das Reichsgericht keine Alternativbegründung, sondern lediglich zusätzliche Hinweise, die "als unschädlich zu betrachten und ebenso zu behandeln" seien, "wie wenn sie überhaupt nicht vorhanden wären" (RGZ 105, 196 f).
9
bb) In der späteren Rechtsprechung des Reichsgerichts und in derjenigen des Bundesgerichtshofs sind nicht nur Hilfsbegründungen der Instanzgerichte zu als unzulässig angesehenen Klagen (z.B. BGHZ 11, 222, 227), sondern auch zu als unzulässig verworfenen Berufungen als "nicht geschrieben" behandelt worden (z.B. BGH, Urt. v. 23. Oktober 1998 – LwZR 3/98, NJW 1999, 794, 795). Grund dafür war der von der Zivilprozessordnung in der Fassung vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Reform des Zivilprozesses vom 27. Juli 2001 (BGBl. I S. 1887) vorgeschriebene Gang des Revisionsverfahrens. Wenn die Revisionsinstanz alten Rechts nicht von vornherein nur wegen der Frage der Zulässigkeit der Berufung eröffnet war (§ 547 ZPO a.F.; vgl. zu früheren Fassungen des § 547 ZPO auch RGZ 96, 74, 75; 133, 301, 302), hatte das Revisionsgericht sich nach der Feststellung eines entscheidungserheblichen Fehlers mit der Frage zu befassen, ob die Feststellungen des Berufungsgerichts eine ersetzende (Sach-) Entscheidung über die Berufung ermöglichte (§§ 563, 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO a.F.; vgl. etwa RGZ 110, 96, 98; BGHZ 4, 58, 60; 46, 281, 284 f; 102, 332, 337; BGH, Urt. v. 7. Juni 1990 – III ZR 216/89, NJW 1990, 2125, 2126; Urt. v. 13. März 1998 – V ZR 190/97, NJW 1998, 2058, 2059; Urt. v. 23. Oktober 1998 – LwZR 3/98, NJW 1999, 794, 795; Urt. v. 19. November 1998 – IX ZR 152/98, NJW 1999, 724, 725). Im Rahmen des § 574 Abs. 2 ZPO in der seit dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung ist demgegenüber nur über die Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde zu entscheiden. Eine ersetzende Entscheidung gemäß § 577 Abs. 5 ZPO kommt erst dann in Betracht, wenn die Rechtsbeschwerde zulässig ist. Jedenfalls im vorliegenden Fall der erfolglosen Anfechtung eines Eröffnungsbeschlusses bestehen keine systematischen Bedenken, die Entscheidung des Beschwerdegerichts vollständig – also einschließlich der Hilfsbegründung – zu verwerten, wie es auch in anderen Fällen von Haupt- und Hilfsbegründungen geschieht.
10
2. Hinsichtlich der Hilfsbegründung sind Zulässigkeitsgründe im Sinne von § 574 Abs. 2 ZPO nicht dargetan. Solche sind auch nicht ersichtlich. Insbesondere hat das Landgericht nicht unter Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG entscheidungserhebliches Vorbringen des Schuldners übergangen (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 Fall 2 ZPO).
11
a) Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist aber erst dann verletzt, wenn sich im Einzelfall klar ergibt, dass das Gericht dieser Pflicht nicht nachgekommen ist. Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass ein Gericht das Vorbringen der Parteien zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen hat. Es ist dabei nicht verpflichtet , sich mit jedem Vorbringen in den Entscheidungsgründen ausdrücklich zu befassen. Damit sich ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG feststellen lässt, müssen demnach besondere Umstände deutlich gemacht werden, die zweifelsfrei darauf schließen lassen, dass tatsächliches Vorbringen eines Beteiligten entweder überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder bei der Entscheidung nicht erwogen worden ist (BGHZ 154, 288, 300 f. m.w.N.).
12
b) Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall nicht erfüllt.
13
aa) Das rechtliche Interesse des Gläubigers an der Durchführung eines Insolvenzverfahrens (§ 14 Abs. 1 InsO) folgt regelmäßig aus der ihm zustehenden Forderung. Die von der Rechtsbeschwerde angeführten Indizien, die das Landgericht nicht verwertet haben soll, lassen den Schluss auf etwa mit dem Insolvenzantrag verfolgte verfahrensfremde Zwecke nicht zu. Die weitere Beteiligte zu 2 hat Forderungen gegen den Schuldner in Höhe von 13.322.191,55 Euro angemeldet, zu deren Befriedigung das Insolvenzverfahren durch die Verwertung des gesamten Vermögens des Schuldners (§ 35 InsO) – einschließlich des Erbbaurechts – beitragen soll. Diese Vorgehensweise widerspricht nicht dem Zweck des auf eine gemeinschaftliche Befriedigung aller Gläubiger gerichteten Insolvenzverfahrens (§ 1 Satz 1 InsO).
14
bb) Gleiches gilt für die Frage, ob die Kosten des Insolvenzverfahrens voraussichtlich gedeckt sind (§ 26 InsO). Der vom Landgericht angesetzte "Kostenbeitrag entsprechend § 171 InsO" beruht auf einer zwischen dem Verwalter und der weiteren Beteiligten zu 2 getroffenen Vereinbarung, dass die Masse 2 % des Netto-Verkaufserlöses für das "Objekt A. " erhalten soll. Auf die Voraussetzungen des § 171 InsO kommt es daher nicht an. Hinsichtlich des aus dem Erbbaurecht möglicherweise folgenden Entschädigungsanspruchs haben der Verwalter und die weitere Beteiligte zu 2 vereinbart, dass ein Anteil von 9 % der Netto-Heimfallentschädigung an die Masse auskehrt wird. Ist die Abtretung – wie die Rechtsbeschwerde meint – unwirksam, steht der Anspruch in voller Höhe der Masse zu.
15
c) Von einer weiteren Begründung wird gemäß § 577 Abs. 6 Satz 3 ZPO abgesehen.
Ganter Kayser Vill Lohmann Fischer
Vorinstanzen:
AG Landshut, Entscheidung vom 08.03.2004 - 4 IN 594/03 -
LG Landshut, Entscheidung vom 28.06.2004 - 32 T 1034/04 -

(1) Der als Erbe des Schuldners verurteilte Beklagte kann die Beschränkung seiner Haftung nur geltend machen, wenn sie ihm im Urteil vorbehalten ist.

(2) Der Vorbehalt ist nicht erforderlich, wenn der Fiskus als gesetzlicher Erbe verurteilt wird oder wenn das Urteil über eine Nachlassverbindlichkeit gegen einen Nachlassverwalter oder einen anderen Nachlasspfleger oder gegen einen Testamentsvollstrecker, dem die Verwaltung des Nachlasses zusteht, erlassen wird.

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.
das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.
das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung
zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:

1.
die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten;
2.
neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.

(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

Die auf Grund der §§ 781 bis 784 erhobenen Einwendungen werden nach den Vorschriften der §§ 767, 769, 770 erledigt.

(1) Angriffs- und Verteidigungsmittel, die im ersten Rechtszuge zu Recht zurückgewiesen worden sind, bleiben ausgeschlossen.

(2) Neue Angriffs- und Verteidigungsmittel sind nur zuzulassen, wenn sie

1.
einen Gesichtspunkt betreffen, der vom Gericht des ersten Rechtszuges erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten worden ist,
2.
infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht wurden oder
3.
im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind, ohne dass dies auf einer Nachlässigkeit der Partei beruht.
Das Berufungsgericht kann die Glaubhaftmachung der Tatsachen verlangen, aus denen sich die Zulässigkeit der neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel ergibt.

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
V ZR 187/03
vom
22. Januar 2004
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
ZPO (2002) § 531 Abs. 2
Im Revisionsverfahren ist nicht zu überprüfen, ob das Berufungsgericht bei der Zulassung
neuen Tatsachenvortrags die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO beachtet
hat.
BGH, Beschl. v. 22. Januar 2004 - V ZR 187/03 - OLG Koblenz
LG Koblenz
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 22. Januar 2004 durch die
Richter Tropf, Prof. Dr. Krüger, Dr. Klein, Dr. Gaier und die Richterin Dr. Stresemann

beschlossen:
Der Antrag des Beklagten auf Bewilligung von Prozeßkostenhilfe wird abgelehnt.

Gründe:


I.


Der Beklagte, damals Gesellschafter der späteren Gemeinschuldnerin, kaufte von dieser mit notarieller Urkunde vom 29. April 1993 einen 738/1.000 Miterbbaurechtsanteil verbunden mit dem Sondereigentum an gewerblichen Räumen. Als Kaufpreis wurden 300.000 DM vereinbart, wobei der Beklagte in Anrechnung auf den Kaufpreis mehrere auf dem Objekt lastende Grundschulden übernahm. Der Beklagte zahlte 300.000 DM an die Verkäuferin bzw. löste mit diesem Geld die Belastungen ab.
Zu seinen Gunsten wurde am 17. März 1993 eine Auflassungsvormerkung zur Sicherung seines Anspruchs auf Übertragung des Teilerbbaurechts in das Grundbuch eingetragen. Im April 1993 ist über das Vermögen der Gemein-
schuldnerin das Konkursverfahren eröffnet und der Kläger zum Konkursverwalter bestellt worden.
Der Kläger verlangt von dem Beklagten, die Löschung der Auflassungsvormerkung zu bewilligen. Hierzu hat der Kläger in erster Instanz nur vorgebracht , die Gemeinschuldnerin sei schon bei Abschluß des Kaufvertrages "erheblich überschuldet" gewesen. Mit den 300.000 DM sei deshalb nicht der Kaufpreis beglichen, sondern der Gesellschaft Eigenkapital zugeführt worden. Diesen Tatsachenvortrag hat das Landgericht für unschlüssig gehalten und die Klage abgewiesen. In der Berufungsinstanz hat der Kläger zudem vorgetragen, es fehle an der nach der Teilungserklärung notwendigen Zustimmung der Eltern des Beklagten zur Veräußerung des Teilerbbaurechts. Auf der Grundlage dieses - unstreitig gebliebenen - Vorbringens hat das Oberlandesgericht der Klage stattgegeben.
Gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Berufungsurteil hat der Beklagte Beschwerde eingelegt und die Bewilligung von Prozeßkostenhilfe für das Beschwerdeverfahren beantragt.

II.


Der Antrag auf Bewilligung von Prozeßkostenhilfe ist nicht begründet, weil die Nichtzulassungsbeschwerde (§ 544 Abs. 1 Satz 1 ZPO) des Beklagten keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet (§ 114 ZPO). Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) sind nicht gegeben.
1. Wie auch die Beschwerdebegründung nicht verkennt, kann sich hier ein Zulassungsgrund allein wegen der Klärungsbedürftigkeit der Frage ergeben, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen neuer Tatsachenvortrag in der Berufungsinstanz bei Unstreitigkeit über die in § 531 Abs. 2 ZPO geregelten Fälle hinaus zuzulassen ist. Der mithin in Betracht kommende Zulassungsgrund einer grundsätzlichen Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) setzt allerdings voraus, daß die Rechtssache nicht nur eine klärungsbedürftige und entscheidungserhebliche , sondern auch eine klärungsfähige Rechtsfrage aufwirft (Senat, Beschl. v. 27. März 2003, V ZR 291/02, NJW 2003, 1943, 1944, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen). Zumindest an dem Erfordernis der Klärungsfähigkeit fehlt es im vorliegenden Fall.
2. Die Entscheidungserheblichkeit der Rechtsfrage kann zugunsten des Beklagten unterstellt werden.

a) Insbesondere kann davon ausgegangen werden, daß der Rechtsstreit auf der Grundlage allein des erstinstanzlichen Vorbringens des Klägers ohne weitere Feststellungen nicht entscheidungsreif ist. Nach seinem neuen, aber unstreitigen Tatsachenvortrag in der Berufungsinstanz steht dem Kläger hingegen ein Grundbuchberichtigungsanspruch zu. Die Eltern des Beklagten haben bei der Teilung ihres Erbbaurechts in ein Wohnungs- und ein Teilerbbaurecht die Veräußerung des Teilerbbaurechts nach §§ 30, 12 WEG von der Zustimmung des jeweils anderen Berechtigten abhängig gemacht. Diese Verfügungsbeschränkung ist auch als Inhalt des Sondereigentums in das Grundbuch eingetragen. Nach § 12 Abs. 3 WEG wäre mithin die Zustimmung der Eltern des Beklagten , die Berechtigte des Wohnungserbbaurechts sind, erforderlich gewesen. Die - ebenfalls unstreitige - Verweigerung der Zustimmung führte zur Unwirksamkeit
auch des Kaufvertrages als Verpflichtungsgeschäft (vgl. Bamberger/Roth/Hügel, BGB, § 12 WEG Rdn. 12). Da das Erlöschen des gesicherten Anspruchs zum Erlöschen der Vormerkung führt, ist mithin das Grundbuch, das die Vormerkung noch immer ausweist, unrichtig geworden.

b) Zugunsten des Beklagten kann weiter davon ausgegangen werden, daß das neue, nämlich erstmals in der zweiten Instanz erfolgte Vorbringen wegen Nachlässigkeit des Klägers nicht bereits gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO zulässig gewesen ist.
3. Zudem ist die geschilderte Rechtsfrage klärungsbedürftig. Während in der Literatur (Hannich/Meyer-Seitz, ZPO-Reform 2002, § 531 Rdn. 8; MünchKomm -ZPO/Rimmelspacher, Aktualisierungsband, § 531 Rdn. 33) und von einem Teil der obergerichtlichen Rechtsprechung (OLG Nürnberg, MDR 2003, 1133) die Ansicht vertreten wird, unstreitiger neuer Tatsachenvortrag sei stets zuzulassen, lehnen andere Oberlandesgerichte eine Berücksichtigung solcher Behauptungen ab, wenn nicht die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO vorliegen (OLG Oldenburg, NJW 2002, 3556 f.; OLG Celle, OLGR 2003, 303, 307). Nach einer vermittelnden Auffassung soll unstreitiges neues Vorbringen jedenfalls dann zuzulassen sein, wenn die Entscheidung des Berufungsgerichts andernfalls evident unrichtig wäre (OLG Hamm, NJW 2003, 2325 f; in Erwägung gezogen auch von OLG Düsseldorf, Urt. v. 14. Oktober 2003, 23 U 222/02). Diese Problematik ist Folge der Umgestaltung des Berufungsverfahrens durch das am 1. Januar 2002 in Kraft getretene Zivilprozeßreformgesetz. Dem zuvor geltenden Recht war sie in dieser Form nicht bekannt, weil die Mehrzahl der damals maßgebenden Präklusionsregeln - insbesondere § 528 Abs. 1 und Abs. 2, § 527 ZPO a.F. - eine Verzögerung der Erledigung des Rechtsstreits zur Voraussetzung
machten, die bei unstreitigem Vorbringen nicht eintreten konnte (vgl. z.B. Musielak /Huber, ZPO, 2. Aufl., § 296 Rdn. 5). Das reformierte Verfahrensrecht schließt hingegen durch § 531 Abs. 2 ZPO neuen Tatsachenvortrag weitgehend aus, ohne für diese Präklusion eine Verzögerung der Erledigung des Rechtsstreits zur Voraussetzung zu machen (Stackmann, NJW 2002, 781, 787; Rimmelspacher, NJW 2002, 1897, 1903). Allerdings galt mit § 528 Abs. 3 ZPO a.F. auch im früheren Berufungsrecht eine Präklusionsbestimmung, die auf das Erfordernis einer Verzögerung verzichtete und für die gleichwohl anerkannt war, daß in der Berufungsinstanz unstreitig gewordener Tatsachenvortrag Berücksichtigung finden mußte (BGHZ 76, 133, 141).
4. Bei der gegebenen Fallgestaltung ist die geschilderte Rechtsfrage im Revisionsverfahren allerdings nicht klärungsfähig. Selbst wenn dem Berufungsgericht nämlich mit der Zulassung des neuen Tatsachenvortrags ein Verfahrensfehler unterlaufen sein sollte, könnte dies in der Revision nicht mehr berücksichtigt werden (so auch MünchKomm-ZPO/Rimmelspacher, aaO, § 531 Rdn. 35; Zöller/Gummer/Heßler, aaO, § 531 Rdn. 39; Baumbach/Lauterbach/Albers /Hartmann, ZPO, 62. Aufl., § 531 Rdn. 18). Damit müßte die Frage unbeantwortet bleiben, ob in der Berufungsinstanz neuer, jedoch unstreitiger Tatsachenvortrag auch dann zulässig ist, wenn die Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Klärungsfähig ist die Rechtsfrage allerdings dann, wenn das Berufungsgericht solches Vorbringen nicht zugelassen hat (so im Fall OLG Celle, OLGR 2003, 303).

a) Zu der Vorgängerregelung über die Präklusion neuen Vorbringens in der Berufungsinstanz gemäß § 528 ZPO a.F. entsprach es der Rechtsprechung (BGH, Beschl. v. 26. Februar 1991, XI ZR 163/90, NJW 1991, 1896, 1897
m.w.N.; vgl. auch Senat, Urt. v. 21. Mai 1954, V ZR 1/54, LM § 4 PreisüberwVO Nr. 3; BGH, Urt. v. 21. Januar 1981, VIII ZR 10/80, NJW 1981, 928; Urt. v. 26. Oktober 1983, IVb ZR 14/82, NJW 1984, 305; Urt. v. 28. Februar 1984, VI ZR 70/82, NJW 1984, 1807, 1808; anders aber BGH, Urt. v. 29. März 1984, I ZR 230/81, NJW 1985, 743 für verzichtbare neue Rügen zur Zulässigkeit der Klage; BGHZ 134, 127, 131 für die Rüge der internationalen Unzuständigkeit) und der herrschenden Meinung in der Literatur (vgl. etwa Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, 21. Aufl., § 528 Rdn. 18; Musielak/Ball, ZPO, 2. Aufl., § 528 Rdn. 27), daß eine fehlerhafte Berücksichtigung von neuem Tatsachenvortrag, der bei verfahrensfehlerfreiem Vorgehen des Berufungsgerichts hätte zurückgewiesen werden müssen, mit der Revision nicht mehr geltend gemacht werden konnte. Dies galt sowohl für neues Vorbringen in der Berufungsinstanz, das nach § 528 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO a.F. nicht zugelassen werden durfte, als auch für Vorbringen, das in erster Instanz zu Recht zurückgewiesen worden und deshalb nach § 528 Abs. 3 ZPO a.F. auch im zweiten Rechtszug ausgeschlossen war (BGH, Beschl. v. 26. Februar 1991, XI ZR 163/90, aaO). Es war mithin nicht entscheidend, ob die Präklusionsbestimmungen zum Ziel hatten, Verzögerungen in zweiter Instanz zu vermeiden (a.A. wohl Musielak/Ball, ZPO, 3. Aufl., § 531 Rdn. 24 f). Grundlage dieser Rechtsprechung war zum einen die Überlegung, daß die Beschleunigungswirkungen , welche die genannten Verfahrensvorschriften für den Rechtsstreit insgesamt sichern sollten, nicht mehr herzustellen waren, nachdem das Berufungsgericht das Vorbringen berücksichtigt hatte. Zum anderen lag ihr der Gedanke zugrunde, daß bei einer Berücksichtigung des Verfahrensfehlers die Feststellung des wahren Sachverhalts ohne zwingenden Grund eingeschränkt und möglicherweise auch die Erledigung eines Rechtsstreits, der sonst sein Ende gefunden hätte, weiter verzögert wird (BGH, Beschl. v. 26. Februar 1991, XI ZR 163/90, aaO).


b) Diese Überlegungen lassen sich auch für § 531 Abs. 2 ZPO heranzie- hen. Zwar ist jetzt die Verfahrensbeschleunigung nicht mehr unmittelbares Ziel der Präklusionsregeln, es soll aber unverändert eine ökonomische Verfahrensgestaltung erreicht und der zu diesem Zweck neudefinierten Berufungsfunktion Rechnung getragen werden. Das Berufungsgericht soll das erstinstanzliche Urteil in erster Linie mit dem Ziel der Fehlerkontrolle und Fehlerbeseitigung überprüfen und deshalb neuen Tatsachenvortrag nur in besonderen Ausnahmefällen berücksichtigen (Begründung zu § 531 Abs. 2 Satz 1 RegE, BT-Drucks. 14/4722, S. 101). Dieses Ziel läßt sich indessen nicht mehr erreichen, wenn das Berufungsgericht neues Vorbringen weitergehend als im Gesetz vorgesehen berücksichtigt und insbesondere im Wege der Beweisaufnahme entsprechende Feststellung getroffen hat. Somit hätte auch eine Aufhebung des Berufungsurteils wegen dieses Verfahrensfehlers zur Folge, daß ohne zwingenden Grund eine Entscheidung ergehen müßte, die dem wahren Sachverhalt nicht in jeder Hinsicht entspricht. Präklusionsregeln wie § 531 Abs. 2 ZPO sind zwangsläufig nachteilig für das Bemühen um eine materiell richtige Entscheidung (vgl. BVerfGE 55, 72, 95). Für solche Defizite in gerichtlichen Erkenntnissen gibt es aber keine Rechtfertigung , wenn das durch die Nichtberücksichtigung von Vorbringen verfolgte prozeßökonomische Ziel nicht mehr zu erreichen ist. Zudem sind Ergebnisse möglich, die den Regelungszweck einer wirtschaftlichen Verfahrensgestaltung nicht nur verfehlen, sondern ihm zuwiderlaufen. Ist es nämlich revisibel, wenn das Berufungsgericht unter Mißachtung des § 531 Abs. 2 ZPO neuen Tatsachenvortrag zuläßt, so kann sich in der Folge des aufhebenden Revisionsurteils - denkbar auch im vorliegenden Fall - die Notwendigkeit weiterer tatrichterlicher Feststellungen ergeben.

c) Diesem Ergebnis steht der Zweck des neu gestalteten Berufungsverfah- rens nicht entgegen. Zwar ist die Berufung nun als Instrument primär der Fehlerkontrolle und Fehlerbeseitigung keine vollwertige Tatsacheninstanz (BGH, Beschl. v. 28. Mai 2003, XII ZB 165/02, NJW 2003, 2531, 2532). Die damit verbundene Stärkung der ersten Rechtszugs bedeutet aber nicht, daß eine Berücksichtigung unzulässigen neuen Vorbringens deshalb zu einer Verfälschung des Prozeßstoffs führt, weil die in der Eingangsinstanz geschaffene Tatsachengrundlage auch für alle die Rechtsmittelzüge festgeschrieben werden sollte (a.A. Musielak/Ball, ZPO, 3. Aufl., § 531 Rdn. 24 f). Anders als in der Revision (vgl. §§ 545, 546, 559 ZPO) findet in der Berufungsinstanz nicht nur eine Rechtskontrolle unter Ausschluß neuen Tatsachenvortrags statt. Vielmehr sind neue Angriffs - und Verteidigungsmittel nicht schlechthin unzulässig, sondern nach § 531 Abs. 2 ZPO nur von besonderen Voraussetzungen - insbesondere von fehlender Nachlässigkeit - abhängig gemacht. Folgerichtig zählt § 513 Abs. 1 ZPO zu den Berufungsgründen auch den Umstand, daß Tatsachen, die nach § 529 ZPO zugrunde zu legen sind, eine andere Entscheidung rechtfertigen. Dies ist nach § 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO bei neuem Vorbringen der Fall, das nach § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen ist.
Tropf Krüger Klein Gaier Stresemann

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)