Bundesgerichtshof Urteil, 24. Nov. 2005 - VII ZR 304/04

Tatbestand:

Der Kläger, Insolvenzverwalter über das Vermögen der B. KG, verlangt restlichen Werklohn. Die Beklagte verlangt widerklagend die Herausgabe einer zur Sicherung des Werklohnanspruchs übergebenen Bürgschaft. Die B. KG hatte als Subunternehmerin der Beklagten Sonnenschutzlamellen an einer Fassade anzubringen. Die VOB/B ist vereinbart. Während der
Bauausführung ergaben sich Unstimmigkeiten wegen Verzögerungen sowie der damit zusammenhängenden Frage, welche Vorleistungen die Beklagte zu erbringen habe. Schließlich kündigte die Beklagte aus wichtigem Grund mit Schreiben vom 3. August 2000 und ließ die restlichen Arbeiten durch ein anderes Unternehmen fertig stellen. Mit Rechnungen Nr. 44660 und 44661 vom 25. August 2000 erteilte die B. KG Schlussrechnung. Anfang Februar 2001 ist das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Die Beklagte stellt insbesondere die Fälligkeit der Forderung in Frage und rechnet hilfsweise mit Gegenforderungen auf, unter anderem mit einem Schadensersatzanspruch wegen falsch gelieferter Elektromotoren und wegen zusätzlicher Kosten aus der Fertigstellung des Werkes. Während des Berufungsverfahrens hat die Beklagte weiter hilfsweise 30.425,00 € zuzüglich Umsatzsteuer zur Aufrechnung gestellt. In dieser Höhe macht sie Mangelbeseitigungskosten geltend, weil nach ihrer Darstellung zur Jahreswende 2001/2002, also nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens, in erheblichem Umfang erneut Lamellen abgestürzt seien. Der Kläger hat mit Schreiben vom 28. Januar 2002 abgelehnt, den Mangel zu beheben. Das Landgericht hat die Klage mangels prüfbarer Schlussrechnung als derzeit unbegründet und die Widerklage ohne Einschränkung abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 55.876,44 € verurteilt und im übrigen die Berufungen beider Seiten zurückgewiesen. Der Senat hat die Revision der Beklagten zugelassen, mit der weiterhin die Abweisung der Klage sowie widerklagend die Herausgabe der Bürgschaft verfolgt wird.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat teilweise Erfolg. Auf das Schuldverhältnis finden die Gesetze in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I.

1. Das Berufungsgericht hält die Forderung des Klägers überwiegend für begründet. Die beiden Rechnungen vom 25. August 2000 seien als Schlussrechnung anzusehen. Diese sei prüfbar und überwiegend auch richtig. Mit Vorlage der Schlussrechnung sei der geltend gemachte Anspruch fällig. Wegen der vorzeitigen Beendigung des Vertragsverhältnisses habe es keiner Abnahme des unfertigen Werkes bedurft. 2. Das hält der rechtlichen Überprüfung stand.
a) Im Ergebnis nicht zu beanstanden ist die Auffassung des Berufungsgerichts , dass die beiden Rechnungen vom 25. August 2000 über erbrachte und über nicht erbrachte Leistungen zusammen als Schlussrechnung anzusehen sind und dass unter dem Gesichtspunkt der Prüfbarkeit rechtliche Bedenken nicht bestehen. Soweit die Revision hinsichtlich der Richtigkeit der Schlussrechnung den Ansatz von 12 Ersatzlamellen (Rechnung Nr. 44660 Positionen 9 und 10) als Doppelberechnung beanstandet, sind revisionsrechtlich erhebliche Fehler nicht zu erkennen. Das Berufungsgericht hat den unterbreiteten Sachverhalt ohne Rechtsfehler dahin gewürdigt, dass die Beklagte mit der Kostenübernahmeer-
klärung den Streit darüber beilegen wollte, wer die Kosten zu tragen habe. Rechtsfehlerfrei ist auch die Würdigung, die Kostenübernahme sei nicht durch widerrechtliche Drohung bewirkt worden.
b) Die vom Berufungsgericht angenommene Fälligkeit der Forderung ohne Abnahme der bis zur Kündigung erbrachten Leistungen ist jedenfalls im Ergebnis nicht zu beanstanden. Die Auffassung, bei vorzeitiger Beendigung eines Vertrages sei eine Abnahme nicht erforderlich, bedarf mit Hinblick auf die neuere Rechtsprechung des Senats (vgl. BGH, Urteil vom 19. Dezember 2002 - VII ZR 103/00, BGHZ 153, 244) der Überprüfung. Diese ist jedoch hier nicht erforderlich, weil es auf die Abnahme als Voraussetzung für die Fälligkeit des Vergütungsanspruchs nicht ankommt. Aus dem Vortrag der Beklagten ergibt sich, dass sie weder die Fertigstellung des Werks noch eine Beseitigung von Mängeln der erbrachten Leistung fordert, sondern nur noch Schadensersatz. Wenn der Auftragnehmer nicht mehr Erfüllung, sondern nur noch Schadensersatz verlangt, ist der Werklohn auch ohne Abnahme fällig und es findet eine Abrechnung der beiderseitigen Ansprüche statt (BGH, Urteil vom 10. Oktober 2002 - VII ZR 315/01, BauR 2003, 88 = ZfBR 2003, 140; Urteil vom 16. Mai 2002 - VII ZR 479/00, BauR 2002, 1399 = ZfBR 2002, 676; Urteil vom 23. Juni 2005 - VII ZR 197/03, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt).

II.

1. Nach Auffassung des Berufungsgerichts hat der Kläger einen Anspruch auf Vergütung auch der nicht erbrachten Leistungen.
Die Kündigung der Beklagten vom 3. August 2002 sei eine ordentliche Kündigung. Die Voraussetzungen für eine Kündigung aus wichtigem Grund lägen nicht vor. Die B. KG sei nicht in Verzug geraten. Die Beklagte habe die Montage bestimmter Komponenten der Fassade (so genannte Eckschwerter) vor Beginn der Arbeiten der B. KG zugesagt. Die Beklagte habe diese Mitwirkung unterlassen. Ob die B. KG theoretisch auch ohne diese Komponenten hätte beginnen können, könne dahinstehen. Der von der Beklagten dazu angebotene Beweis durch Sachverständigengutachten habe nicht erhoben zu werden brauchen. Die Erschwernis aus einer Leistung ohne die zugesagten Vorarbeiten der Beklagten habe die B. KG nicht hinnehmen müssen. Der Kläger habe zu seinem Anspruch hinreichend dargetan, welche Ersparnisse er sich auf die vereinbarte Vergütung anrechnen lasse. Die Beklagte habe demgegenüber keine höheren Einsparungen vorgetragen und nachgewiesen. Ein Nachlass von 8 %, wie er für weitere Leistungen vereinbart worden sei, sei für die Steuerung der Lamellen und die Verdrahtung der Steuerung nicht vorgesehen worden. 2. Die hiergegen gerichteten Rügen von Verfahrensmängeln hat der Senat geprüft und für nicht durchgreifend erachtet (§ 564 ZPO). Unbegründet ist auch die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe zu geringe Anforderungen an die Darlegungslast des Klägers hinsichtlich der ersparten Aufwendungen gestellt. Die Ausführungen der Revision hierzu betreffen nicht die Genauigkeit der Darlegungen des Klägers, sondern deren Richtigkeit. Dazu hätte die Beklagte vor dem Tatrichter vortragen müssen, was im Revisionsverfahren nicht nachgeholt werden kann.
Soweit die Revision hinsichtlich des Nachlasses von 8 % eine unrichtige Auslegung der maßgeblichen Vereinbarungen beanstandet, zeigt sie keine revisionsrechtlich erheblichen Fehler der tatrichterlichen Auslegung auf.

III.

1. Die zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzansprüche wegen zusätzlicher Kosten in Höhe von 11.041,46 DM (Elektromotoren) und 50.704,21 DM (Drittunternehmen) stehen der Beklagten nach Ansicht des Berufungsgerichts nicht zu. Sie habe nicht vorgetragen, vergeblich zur Lieferung vertragsgemäßer Elektromotoren aufgefordert zu haben. Das sei durch die Kündigung des Vertrages nicht entbehrlich geworden, weil die Kündigung das Nachbesserungsrecht nicht berührt habe. Ferner komme ein Ersatz von Mehrkosten aus der Vergabe der restlichen Arbeiten an eine Drittfirma nicht in Betracht , nachdem die B. KG aus den im Zusammenhang der Kündigung dargelegten Gründen nicht in Verzug geraten sei. 2. Dagegen wendet sich die Revision vergeblich. Die ihren Ausführungen zugrunde liegende Auffassung, die Beklagte habe aus wichtigem Grund außerordentlich kündigen können, ist, wie oben ausgeführt, unzutreffend.

IV.

1. Das Berufungsgericht führt aus, die im Berufungsverfahren weiter hilfsweise erklärte Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch in Höhe von 30.425,00 € zuzüglich Umsatzsteuer im Zusammenhang mit den zur Jahreswende 2001/2002 abgestürzten Lamellen sei unzulässig. Im Schadenszeit-
punkt sei das Insolvenzverfahren bereits eröffnet gewesen. Ein Anspruch auf Aufwendungsersatz könne allenfalls im Insolvenzverfahren geltend gemacht werden. 2. Das hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht lässt offen, ob die Beklagte wegen dieser Lamellen einen Gegenanspruch hat. Für das Revisionsverfahren ist davon auszugehen, dass die behaupteten Mängel vorliegen und der Beklagten der zur Aufrechnung gestellte Schadensersatzanspruch zusteht. Die Schadensersatzforderung ist erst während des Insolvenzverfahrens fällig geworden. Gleichwohl kann die Beklagte mit dieser Gegenforderung aufrechnen. § 95 Abs. 1 Satz 3 InsO steht dem nicht entgegen. Nach dem Wortlaut dieser Regelung ist die Aufrechnung allerdings ausgeschlossen, wenn die Werklohnforderung vor der Schadensersatzforderung fällig geworden ist, wovon in der Revision auszugehen ist. § 95 Abs. 1 Satz 3 InsO ist jedoch nach seinem Sinn und Zweck nicht anzuwenden, wenn der Insolvenzverwalter Werklohn für mangelhafte Leistungen verlangt und der Besteller mit dem nach den Mängelbeseitigungskosten berechneten Schadensersatzanspruch aufrechnet. § 95 Abs. 1 Satz 3 InsO bezweckt, die Aufrechnung auszuschließen, wenn ein Gläubiger eine fällige und durchsetzbare Forderung nicht bezahlt, sondern die Erfüllung hinauszögert und es infolgedessen später zum Eintritt einer Aufrechnungslage kommt (vgl. BT-Drucksache 12/2443, S. 141). Die Norm will mithin verhindern , dass der Insolvenzgläubiger mit der Erfüllung seiner Schuld so lange zuwartet , bis er mit einer Gegenforderung aufrechnen kann (Uhlenbruck, InsO, 12. Aufl., § 95 Rdn. 20 m.w.N.). Dieser Gesetzeszweck erfordert die Anwendung des § 95 Abs. 1 Satz 3 InsO nicht, wenn die Werklohnforderung des Insolvenzschuldners zwar vor der Schadensersatzforderung fällig ist, dieser sie indes
wegen eines auf Mängeln gegründeten Leistungsverweigerungsrechts des Gläubigers (§ 320 BGB) nicht hätte durchsetzen können. Es ist kein Grund ersichtlich und würde zu unangemessenen Ergebnissen führen, den Gläubiger auf die Insolvenzforderung zu verweisen, wenn er eine zwar fällige, aber mit einem Leistungsverweigerungsrecht belastete Forderung nicht umgehend begleicht.
a) Bereits unter Geltung der Konkursordnung hat die Rechtsprechung darauf hingewiesen, dass es nicht interessengerecht wäre, den Gläubiger auf die Konkursquote zu verweisen, wenn er gegenüber dem Werklohnanspruch mit einer Schadensersatzforderung wegen Nichterfüllung aufrechnet (BGH, Urteil vom 5. Mai 1977 - VII ZR 85/76, BGHZ 68, 379 ff.). Die Masse wird letztlich nicht geschmälert, wenn dem Auftraggeber die Möglichkeit eröffnet ist, diesen Anspruch mit dem Werklohnanspruch aufzurechnen (aaO S. 383). Das auf diese Weise erzielte Ergebnis berücksichtigt sowohl die Interessen der Gläubigergesamtheit als auch die berechtigten Belange des durch die Konkurseröffnung geschädigten Vertragspartners angemessen (BGH, Urteil vom 26. Oktober 2000 - IX ZR 227/99, NJW 2001, 1136, 1138).
b) An dieser Beurteilung hat sich unter Geltung der Insolvenzordnung im Ergebnis nichts geändert. Dem Gesetz und der im Gesetzgebungsverfahren verfolgten Absicht ist nicht zu entnehmen, dass eine grundsätzlich andere Bewertung der Interessen erfolgen sollte. aa) Vielmehr lehnt sich § 95 Abs. 1 Satz 3 InsO an die materiellrechtlichen Regeln der §§ 392, 406 BGB an. Auch mit diesen Regeln wird der Zweck verfolgt, dem Schuldner die Aufrechnungsmöglichkeit nicht dadurch zu verschaffen , dass er die ihm obliegende Erfüllung bis zur Fälligkeit seiner Gegenforderung hinauszögert (Mugdan, Die gesammelten Materialien zum Bürgerli-
chen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, II. Band S. 567, 569; vgl. Staudinger /Gursky, BGB (Bearbeitung 2000), § 392 Rdn. 16; Soergel/Zeiss, BGB, 12. Aufl., § 392 Rdn. 1). Der Bundesgerichtshof hat bereits frühzeitig für den Anwendungsbereich des § 406 2. Halbsatz 2. Alternative BGB entschieden, dass gegen den Wortlaut dieser Regelung eine Aufrechnung des Schuldners gegenüber dem neuen Gläubiger nicht ausgeschlossen ist, wenn die Durchsetzung der Forderung durch ein Zurückbehaltungsrecht gehindert war und die eigene Forderung während des Zurückbehaltungsrechts fällig geworden ist (BGH, Urteil vom 27. April 1972 - II ZR 122/70, BGHZ 58, 327, 331). Dem Schuldner muss trotz der Abtretung die Aussicht darauf erhalten bleiben, dass er mit der aus dem Zurückbehaltungsrecht erwachsenen Forderung aufrechnen kann. Gleiches gilt für den Fall, daß dem Schuldner ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 320 BGB zusteht (BGH, Urteil vom 22. Dezember 1995 - V ZR 52/95, BauR 1996, 401, 403 f. = ZfBR 1996, 144). Diese Erwägungen gelten entsprechend auch im Anwendungsbereich des § 392 2. Alternative BGB. Dem Schuldner, der die Befriedigung der Forderung nicht pflichtwidrig verweigert, weil ihm ein Leistungsverweigerungsrecht zusteht, soll durch die Beschlagnahme der gegen ihn gerichteten Forderung kein Vor- und Nachteil erwachsen (BGH, Urteil vom 18. Dezember 2003 - VII ZR 315/02, BauR 2004, 676 = ZfBR 2004, 357). bb) Dasselbe Verständnis liegt § 95 Abs. 1 Satz 3 InsO zugrunde. Danach ist die Aufrechnung mit dem Anspruch auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten gegen den Werklohnanspruch des Insolvenzverwalters nicht ausgeschlossen , wenn dem Auftraggeber wegen der Mängel, aus denen er den Schadensersatzanspruch herleitet, ein Leistungsverweigerungsrecht zustand. Es kommt in diesem Zusammenhang nicht darauf an, wann die Mängel zutage treten. Maßgebend ist allein das objektive Bestehen des Leistungsverweigerungsrechts (vgl. BGH, Urteile vom 18. Dezember 2003 - VII ZR 315/02, BauR
2004, 676 = ZfBR 2004, 357 und vom 6. Mai 1999 - VII ZR 180/98, BauR 1999, 1025 = ZfBR 1999, 313). Da Feststellungen zum Anspruch der Beklagten auf Ersatz von Mangelbeseitigungskosten fehlen, kann der Senat insoweit nicht abschließend entscheiden.

V.

Soweit sich die Revision gegen die Abweisung der Widerklage wendet, ist sie unbegründet. Selbst wenn die Hilfsaufrechnung in Höhe eines Betrages von 30.425 € begründet sein sollte, verbliebe ein Restbetrag der Werklohnforderung , der dem Anspruch auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunde entgegensteht.
Dressler Hausmann Wiebel Kniffka Bauner

Tatbestand:

Der Kläger nimmt die beklagte Sparkasse aus einer Bürgschaft gemäß § 7 Makler- und Bauträgerverordnung (im folgenden: MaBV) in Anspruch. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Die K. Hochbau GmbH (im folgenden: K-GmbH) verpflichtete sich im Dezember 1995 durch notariellen Bauträgervertrag, dem Kläger zwei Grundstücke zu übereignen und darauf ein Reihenhaus mit Garage zu errichten. Im Vertrag war bestimmt, daß der Kläger den Kaufpreis von 415.000 DM bis zum 31. Dezember 1995 vorauszuzahlen und die K-GmbH zur Absicherung der Vorleistung eine selbstschuldnerische Bankbürgschaft zu beschaffen hatte. Bei nicht fristgerechter Fertigstellung zum 1. Mai 1996 verpflichtete sich die K-GmbH, dem Kläger als Nutzungsausfall monatlich 2.000 DM zu zahlen, bei fehlender Bezugsfer-
tigkeit am 31. Dezember 1996 weitere 100.000 DM als Ausgleich für den entstandenen Steuerverlust.
Die Beklagte übernahm mit Urkunde vom 28. Dezember 1995 gegenüber dem Kläger eine "Bürgschaft gemäû § 7 MaBV". In der Urkunde, in der auf den notariellen Bauträgervertrag und die Kaufpreisvorauszahlung von 415.000 DM Bezug genommen ist, heiût es: "Zur Sicherung aller etwaigen Ansprüche des Auftraggebers gegen den Bauträger/Gewerbetreibenden auf Rückgewähr oder Auszahlung der vorgenannten Vermögenswerte , die der Bauträger/Gewerbetreibende erhalten hat oder zu deren Verwendung er ermächtigt worden ist, übernehmen wir hiermit die selbstschuldnerische Bürgschaft ... bis zum Höchstbetrage von 415.000 Deutsche Mark ... einschlieûlich Zinsen und Kosten mit der Maûgabe, daû wir aus dieser Bürgschaft nur auf Zahlung von Geld ... in Anspruch genommen werden können ..."
Der Kläger zahlte den vereinbarten Kaufpreis an die K-GmbH. Über das Vermögen der K-GmbH wurde vor Fertigstellung des Objekts die Sequestration angeordnet und später das Gesamtvollstreckungsverfahren eröffnet. Der Sequester teilte dem Kläger mit, daû das Bauvorhaben nicht fertiggestellt werde. Der Kläger kündigte daraufhin mit Schreiben vom 1. November 1996 den auf die Errichtung des Reihenhauses gerichteten Teil des Bauträgervertrages. Spätestens im November 1996 stellte die K-GmbH die Arbeiten an dem Reihenhaus ein. Der Kläger wurde in der Folgezeit als Eigentümer im Grundbuch eingetragen. Er lieû das unfertige Gebäude durch einen anderen Unternehmer fertigstellen.
Der Kläger hat behauptet, die Kosten der Beseitigung von Mängeln und der Fertigstellung des Objekts nach Einstellung der Bauarbeiten durch die K-GmbH hätten 156.786,91 DM betragen, davon 2.200 DM für zusätzlich aufgewandte Architektenkosten. Er hat - soweit in der Revisionsinstanz noch von Bedeutung - von der Beklagten als Bürgin die Zahlung von 124.711,50 DM nebst 7,1% Zinsen seit dem 7. November 1996 auf der Grundlage folgender Hauptforderungen gegen die K-GmbH verlangt : 1. einen Teilbetrag von 121.711,50 DM der aufgewandten Mängelbeseitigungs- und Fertigstellungskosten, 2. einen Teilbetrag von 1.000 DM der für den Fall der Nichtfertigstellung ab Mai 1996 vereinbarten Nutzungsentschädigung , 3. einen Teilbetrag von 1.000 DM des für den Fall der Nichtfertigstellung bis zum 31. Dezember 1996 vereinbarten Ausgleichs von 100.000 DM, 4. einen Teilbetrag von 1.000 DM zusätzlich aufgewandter Architektenkosten in Höhe von 2.200 DM. Das Landgericht hat der Klage bis auf die geltend gemachten Teilforderungen zu 2) - 4) in Höhe von 3.000 DM und einen Teil der geltend gemachten Zinsen stattgegeben. Auf die Berufung des Klägers und die Anschluûberufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Beklagte , nachdem diese einen Teilbetrag von 60.000 DM anerkannt und insoweit die Anschluûberufung zurückgenommen hatte, verurteilt, an den Kläger 60.000 DM nebst 4% Zinsen seit dem 27. November 1996 sowie 7,14% Zinsen seit dem 16. Oktober 1998 zu bezahlen. Mit der Revision verfolgt der Kläger einen Anspruch in Höhe von insgesamt 124.711,50 DM nebst 4% Zinsen für die Zeit vom 7. November bis
26. Dezember 1996 und in Höhe von 7,14% seit dem 27. Dezember 1996 weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat überwiegend Erfolg. Sie führt zu einer weitergehenden Verurteilung hinsichtlich des Zinsanspruchs und, soweit die Klage wegen eines Teilbetrages von 62.711,50 DM nebst Zinsen abgewiesen wurde, zur Aufhebung und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im wesentlichen ausgeführt:
Die Beklagte sei über den nach ihrer teilweisen Berufungsrücknahme rechtskräftig ausgeurteilten Betrag von 60.000 DM hinaus nicht verpflichtet, aus der Bürgschaft Zahlungen an den Kläger zu leisten.
Die Bürgschaft nach § 7 MaBV sichere das aus der Vorauszahlung des Gesamtpreises resultierende Risiko. Zu den gesicherten Ansprüchen gehörten daher auch Rückgewähr- und Mängelbeseitigungsansprüche. Allerdings sichere die Bürgschaft nur die Differenz zwischen der geleisteten Vorauszahlung von 415.000 DM und dem objektiven Wert der erbrachten Bauleistungen bei Einstellung der Bauarbeiten. Nach Kündi-
gung des Pauschalpreisvertrages erfordere die Abrechnung eine Bewertung der einzelnen erbrachten Bauleistungen; denn die Höhe der Vergütung für die erbrachte Leistung hänge von dem Verhältnis ihres Wertes zum Wert der insgesamt geschuldeten Leistung ab. Der Kläger habe insoweit seiner Darlegungspflicht nicht genügt. Er habe weder das Verhältnis der bewirkten Leistung zur Gesamtleistung noch das Verhältnis des Pauschalpreisansatzes für die Teilleistung zum vereinbarten Pauschalpreis vorgetragen.
Der Kläger könne die Beklagte auch nicht auf Zahlung der mit der K-GmbH vereinbarten Vertragsstrafen und des zusätzlich aufgewendeten Architektenhonorars in Anspruch nehmen. Derartige Ansprüche seien von der nach § 7 MaBV übernommenen Bürgschaft nicht erfaût. Sie stünden zwar in sachlichem Zusammenhang mit der Durchführung des Bauvertrages, seien jedoch nicht Gegenstand der Hauptleistungspflichten , für die der Auftraggeber Vorausleistungen erbracht habe.
Der Kläger habe Anspruch auf Verzugszinsen in Höhe von 4% ab dem 7. November 1996, denn er habe von der Beklagten unter konkreter Bezifferung des geltend gemachten Betrages schon mit Schreiben vom 2. November 1996 unter Fristsetzung zum 6. November 1996 Zahlung verlangt. Für die Zeit ab 16. Oktober 1998 könne der Kläger statt des gesetzlichen Verzugszinses einen Zinssatz von 7,14% beanspruchen. Aus der von ihm vorgelegten Bestätigung der Kreissparkasse H. ergebe sich, daû der Kläger seit dem 27. Dezember 1996 Bankkredit in Höhe von mindestens 124.711,50 DM für 7,14% Zins in Anspruch nehme.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung nicht in allen Punkten stand.
1. Soweit der Kläger über den von der Beklagten anerkannten Betrag hinaus weitere 61.711,50 DM als Aufwendungsersatz für nicht ausgeführte und mangelhafte Werkleistungen geltend macht, kann dieser Anspruch nicht mit der Begründung verneint werden, die Bürgschaft sichere nur die Differenz zwischen der geleisteten Zahlung von 415.000 DM und dem objektiven Wert der erbrachten Bauleistungen im Zeitpunkt der Einstellung der Bauarbeiten, und der Kläger sei insoweit beweisfällig geblieben. Das Berufungsgericht hat den Sicherungsumfang der Bürgschaft verkannt. Diese sichert sowohl sämtliche Ansprüche des Klägers auf Ersatz von Aufwendungen für die Mängelbeseitigung gemäû § 633 Abs. 3 BGB a.F. als auch auf Ersatz der für die endgültige Fertigstellung des Bauwerks aufgewandten notwendigen Kosten.

a) Der Haftungsumfang der von der Beklagten übernommenen Bürgschaft ist anhand des Wortlauts und ihres unter Berücksichtigung des § 7 MaBV zu ermittelnden Schutzzwecks zu bestimmen.
aa) Nach dem Wortlaut sichert die von der Beklagten übernommene formularmäûige Bürgschaft alle etwaigen Ansprüche des Auftraggebers gegen den Bauträger auf Rückgewähr oder Auszahlung der von ihm geleisteten Vorauszahlung. Eine irgendwie geartete Beschränkung auf bestimmte Ansprüche des Auftraggebers ist dem Wortlaut der Bürgschaft , der im Zweifel gegen die Beklagte als Verwenderin des Bürg-
schaftsformulars auszulegen ist (§ 5 AGBG), nicht zu entnehmen. Entscheidend ist danach vielmehr, daû dem Auftraggeber - gleichgültig aus welchem Grund - ein Anspruch auf (teilweise) Rückgewähr seiner Vorauszahlung zusteht, weil der Bauträger seine Verpflichtung (teilweise) nicht oder schlecht erfüllt hat. Vom Wortlaut erfaût werden daher sowohl Ansprüche auf Ersatz von Aufwendungen für Mängelbeseitigung (BGH, Urteil vom 14. Januar 1999 - IX ZR 140/98, WM 1999, 535, 537) als auch Ansprüche auf Rückgewähr der Vorauszahlung, die aus einer auf Mängel gestützten Wandlung oder Minderung oder aber aus einem Schadensersatzanspruch wegen (teilweiser) Nichterfüllung resultieren.
bb) Für eine solche weite Auslegung spricht auch der Schutzzweck der Bürgschaft. Dieser ist, da es sich ausdrücklich um eine „Bürgschaft gemäû § 7 MaBV“ handelt, anhand dieser Vorschrift zu bestimmen. Zwar regelt die MaBV nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs keine zivilrechtlichen Fragen, sondern wendet sich als öffentlich-rechtliche Verordnung des Gewerberechts mit Geboten und Verboten an Bauträger (vgl. BGHZ 146, 250, 259 f.). Sie ist aber gleichwohl für die Bestimmung des von den Parteien angestrebten Sicherungszwecks von wesentlicher Bedeutung, weil nur eine Bürgschaft, die den Anforderungen des § 7 Abs. 1 Satz 1 MaBV genügt, dem Bauträger die Entgegennahme von Vorausleistungen des Auftraggebers erlaubt.
(1) Durch die nach § 7 Abs. 1 MaBV vom Bauträger zu stellende Bankbürgschaft soll der Erwerber einen angemessenen Ausgleich für die von ihm eingegangene Verpflichtung erhalten, die Vergütung für das herzustellende Werk sofort zu entrichten und nicht erst, entsprechend der gesetzlichen Regelung in § 641 Abs. 1 Satz 1 BGB, bei Abnahme oder,
wie es § 3 Abs. 2 MaBV gestattet, in Raten entsprechend dem Bauablauf nach Bauabschnitten. Eine Vorleistungspflicht benachteiligt den Erwerber nämlich in erheblichem Maûe. Er verliert insbesondere die Möglichkeit , sein gesetzliches Leistungsverweigerungsrecht nach § 320 BGB geltend zu machen oder mit (Schadensersatz-)Ansprüchen aufzurechnen , wenn der Bauträger nicht oder schlecht erfüllt (vgl. BGH, Urteile vom 14. Januar 1999 - IX ZR 140/98, WM 1999, 535, 537). Wenn diese Nachteile durch die vom Bauträger nach § 7 Abs. 1 MaBV zu stellende Bürgschaft angemessen ausgeglichen werden sollen, so gebietet es der Schutzzweck des § 7 MaBV, den Sicherungsumfang der zu stellenden Bürgschaft weit zu bestimmen (BGH, Beschluû vom 2. Mai 2002 - VII ZR 178/01, Beschluûabdruck S. 5).
(2) Dementsprechend hat bereits der vormals für Bürgschaftsrecht zuständige IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs bei Beurteilung im wesentlichen gleichlautender Bürgschaftserklärungen entschieden, eine solche Bürgschaft sichere auch Ansprüche auf Ersatz von Aufwendungen für Mängelbeseitigung nach § 633 Abs. 3 BGB (Urteil vom 14. Januar 1999 - IX ZR 140/98, WM 1999, 535, 537; zustimmend: Blank EWiR 2001, 1109, 1110; Thode WuB I E 5.-6.01; kritisch: Basty DNotZ 1999, 487, 488 f.; Eue MittBayNot 1999, 282, 283; Siegburg EWiR 1999, 941 f.) und umfasse auch auf Minderung gerichtete Rückzahlungsansprüche nach § 634 BGB a.F., wenn der Mangel vor Abnahme geltend gemacht worden sei (Urteil vom 19. Juli 2001 - IX ZR 149/00, WM 2001, 1756, 1758). Der erkennende Senat teilt diese Ansicht.
Aufgrund der beschriebenen typischen Interessenlage, wie sie den Parteien einer Bürgschaft nach § 7 MaBV vor Augen steht, ist diese bei
interessengerechter Auslegung dahin zu verstehen, daû zu den abgesicherten Ansprüchen auf Rückgewähr des vorausgezahlten Kaufpreises auch Ansprüche auf Ersatz für Aufwendungen zur Mängelbeseitigung nach § 633 Abs. 3 BGB a.F. gehören, wenn sie - wie hier - vor der Abnahme des Werkes entstanden und geltend gemacht worden sind. Diese Gewährleistungsansprüche verringern den Wert der Unternehmerleistung (vgl. Fischer WM 2001, 1093, 1098), deren Minderwert sich regelmäûig in dem Geldbetrag ausdrückt, der zur Mängelbeseitigung aufgewendet werden muû (BGHZ 58, 181, 184; BGH, Urteil vom 27. Juni 1996 - VII ZR 151/93, WM 1996, 2125, 2127).
(3) Eine dem Schutzzweck des § 7 Abs. 1 MaBV genügende Bürgschaft sichert darüber hinaus alle weiteren Ansprüche, die sich aus einer Störung des Gleichgewichts zwischen den geleisteten Zahlungen des Erwerbers und den erbrachten Leistungen des Bauträgers ergeben. Da der Erwerber für den vorausgezahlten Kaufpreis neben der Grundstücksübereignung eine vollständige, mängelfreie Leistung des Bauträgers beanspruchen kann, ist er nur dann ausreichend geschützt, wenn die ihm bei Leistungsstörungen gegebenen Ansprüche wegen Nichterfüllung , verspäteter oder mangelhafter Erfüllung, die im Ergebnis dazu führen, daû der Erwerber die Rückzahlung des geleisteten Vorschusses (teilweise) verlangen kann, abgesichert werden (vgl. Marcks, MaBV 6. Aufl. § 7 Rdn. 7 f.; Kutter in: Beck´sches Notarhandbuch 3. Aufl. Anm. II A Rdn. 81). Darunter fallen neben den Mängelbeseitigungskosten gemäû § 633 Abs. 3 BGB auch Schadensersatzanspüche aus positiver Forderungsverletzung (Koeble, Rechtshandbuch Immobilien 1986 Band I Rdn. 44). Es ist kein Grund ersichtlich, der es rechtfertigen könnte, diese Ansprüche anders zu beurteilen als Mängelbeseitigungs- und Minde-
rungsansprüche, zumal eine exakte Abgrenzung zwischen mangelhafter Teilleistung und fehlender Leistung nicht immer möglich ist. Bei der teilweisen Nichterfüllung hat der Erwerber wie bei der mangelhaften Herstellung für das von ihm durch Vorauszahlung eingesetzte Kapital keine adäquate Sachleistung erhalten (vgl. Thode WuB I E 5.-6.01).

b) Der Kläger hat einen solchen Anspruch dargelegt. Hat die K-GmbH, wie er behauptet, nachlässig gearbeitet und hat sie schlieûlich vor Fertigstellung und Mängelbeseitigung die Arbeiten endgültig eingestellt , so stellt das eine positive Vertragsverletzung dar, die ihn berechtigt , nach Kündigung die für die Vollendung des Werkes durch einen anderen Unternehmer unvermeidlichen Mehraufwendungen zu fordern (vgl. BGHZ 45, 372, 375; BGH, Urteile vom 6. Februar 1975 - VII ZR 244/73, WM 1975, 454, 455 und vom 30. Juni 1983 - VII ZR 293/82, WM 1983, 1043, 1044).

c) Zur Bestimmung des Umfangs der erstattungsfähigen Kosten ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts das Verhältnis des - dem Kläger im übrigen unbekannten - Pauschalpreisansatzes für die von der K-GmbH erbrachte (mangelhafte) Teilleistung zum vereinbarten Pauschalpreis ohne Bedeutung. Der Kläger muû insoweit nur darlegen und beweisen, welche Arbeiten im Zeitpunkt der Einstellung der Arbeiten der K-GmbH noch nicht ordnungsgemäû erbracht waren und welche notwendigen Kosten er für die Fertigstellung aufgewandt hat.
Daû der Kläger mit der K-GmbH einen Pauschalpreis vereinbart hat, ändert an dieser rechtlichen Beurteilung nichts. Das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 7. November 1996 - VII ZR 82/95, WM 1997, 586,
auf das sich das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang bezieht, betrifft einen anderen Sachverhalt. Dort ging es um die Berechnung des dem Unternehmer nach § 649 Satz 2 BGB zustehenden Vergütungsanspruchs nach dem Verhältnis des Werts der erbrachten Teilleistung zum Wert der nach dem Pauschalpreisvertrag geschuldeten Gesamtleistung sowie darum, für welchen Teil der Unternehmer sich ersparte Aufwendungen entgegenhalten lassen muû. Hier geht es dagegen nicht um Ansprüche des zur vollen Abrechnung der Teilleistungen berechtigten Bauträgers , sondern darum, ob (Gegen)Ansprüche des Erwerbers auf Mängelbeseitigung und Schadensersatz bestehen und durch die Bürgschaft gesichert sind.
2. Der vom Kläger weiter geltend gemachte Teilbetrag in Höhe von 1.000 DM wegen zusätzlich aufgewandter Architektenkosten kann entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht mit der Begründung verneint werden, Schadensersatzansprüche würden von einer Bürgschaft nach § 7 MaBV nicht erfaût. Wie dargelegt deckt eine solche Bürgschaft auch Ansprüche auf Ersatz der für die Fertigstellung des Werkes entstehenden Kosten. Feststellungen zur Erforderlichkeit der zusätzlich aufgewandten Architektenkosten von 2.200 DM fehlen.
3. Nicht zu beanstanden ist dagegen die Ansicht des Berufungsgerichts , die vom Kläger mit der K-GmbH für den Fall der nicht fristgerechten Fertigstellung des Reihenhauses vereinbarten pauschalierten Entschädigungen wegen entgangener Nutzungen und steuerlicher Nachteile seien von der Bürgschaft nicht erfaût. Eine Bürgschaft nach § 7 MaBV soll - wie ausgeführt - wegen vom Bauträger zu verantwortender Leistungsstörungen Ansprüche auf Rückzahlung im voraus geleisteter Be-
träge sichern, nicht aber darüber hinaus zur Absicherung von erwarteten Steuervorteilen und Nutzungen dienen (vgl. Speck MittRhNotK 1995, 117, 125).
4. Aus den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen folgt, daû dem Kläger ein weitergehender Zinsanspruch zusteht.

a) Der Kläger kann als Verzugsschaden jährlich 7,14% Zinsen auf die ausgeurteilte Hauptforderung von 60.000 DM bereits ab 27. Dezember 1996 beanspruchen.
aa) Soweit mit der Revision ein Zinssatz von 7,14% geltend gemacht wird, fehlt es zwar an einem entsprechenden Antrag in der Berufungsinstanz , in der der Kläger nur 7,1% Verzugszins beansprucht hat. Eine Klageerweiterung in der Revisionsinstanz ist hier aber ausnahmsweise zulässig, weil sie sich auf einen Sachverhalt stützt, den der Tatrichter bereits festgestellt hat (vgl. BGH, Urteil vom 28. September 1989 - IX ZR 180/88, WM 1989, 1873, 1875; Musielak/Ball, ZPO 3. Aufl. § 559 Rdn. 4). Das Berufungsgericht hat - von der Beklagten nicht beanstandet - die Berechtigung einer Verzugsschadensforderung in Höhe von 7,14% bejaht und der Klage insoweit - wenn auch unter Verstoû gegen § 308 Abs. 1 Satz 2 ZPO a.F. - stattgegeben.
bb) Der Kläger kann - wie die Revision zu Recht geltend macht - den erhöhten Zinssatz von 7,14% als Verzugsschaden nach § 286 Abs. 1 BGB a.F. bereits ab 27. Dezember 1996 beanspruchen. Nach der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellung nimmt der Kläger seit diesem Tag in Höhe der Klageforderung Bankkredit zu einem Zinssatz von
7,14% in Anspruch. Einer weiteren Darlegung der Kausalität der Kreditaufnahme für den Schadenseintritt bedurfte es mangels Bestreitens der Beklagten nicht (vgl. BGH, Urteil vom 24. November 1976 - IV ZR 232/74, WM 1977, 172, 174).

b) Der Tenor des Berufungsurteils enthält ferner eine offenbare Unrichtigkeit, soweit er dem Kläger die gesetzlichen Zinsen (§ 288 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F.) in Höhe von 4% erst ab 27. November 1996 und nicht bereits ab 7. November 1996 zuerkennt. In den Urteilsgründen ist festgestellt, daû Zahlungsverzug mit diesem Tage eingetreten sei. Der Senat hat die offenbare Unrichtigkeit (§ 319 ZPO) berichtigt.

III.

Das Berufungsurteil war daher im genannten Umfang aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.). Hinsichtlich der Zinsforderung konnte der Senat in der Sache teilweise selbst entscheiden, da weitere Feststellungen nicht zu treffen waren (§ 565 Abs. 3 Ziffer 1 ZPO a.F.). Im übrigen war die Sache, da der Rechtsstreit insoweit noch nicht zur Endentscheidung
reif ist, zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F.), das gegebenenfalls auch Feststellungen über die Behauptung der Beklagten zu treffen haben wird, der Kläger habe die Bürgschaft bis auf einen Restbetrag von 112.656,25 DM freigegeben.
Nobbe Siol Bungeroth
Müller Mayen

Tatbestand:

Der Kläger, Insolvenzverwalter über das Vermögen der B. KG, verlangt restlichen Werklohn. Die Beklagte verlangt widerklagend die Herausgabe einer zur Sicherung des Werklohnanspruchs übergebenen Bürgschaft. Die B. KG hatte als Subunternehmerin der Beklagten Sonnenschutzlamellen an einer Fassade anzubringen. Die VOB/B ist vereinbart. Während der
Bauausführung ergaben sich Unstimmigkeiten wegen Verzögerungen sowie der damit zusammenhängenden Frage, welche Vorleistungen die Beklagte zu erbringen habe. Schließlich kündigte die Beklagte aus wichtigem Grund mit Schreiben vom 3. August 2000 und ließ die restlichen Arbeiten durch ein anderes Unternehmen fertig stellen. Mit Rechnungen Nr. 44660 und 44661 vom 25. August 2000 erteilte die B. KG Schlussrechnung. Anfang Februar 2001 ist das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Die Beklagte stellt insbesondere die Fälligkeit der Forderung in Frage und rechnet hilfsweise mit Gegenforderungen auf, unter anderem mit einem Schadensersatzanspruch wegen falsch gelieferter Elektromotoren und wegen zusätzlicher Kosten aus der Fertigstellung des Werkes. Während des Berufungsverfahrens hat die Beklagte weiter hilfsweise 30.425,00 € zuzüglich Umsatzsteuer zur Aufrechnung gestellt. In dieser Höhe macht sie Mangelbeseitigungskosten geltend, weil nach ihrer Darstellung zur Jahreswende 2001/2002, also nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens, in erheblichem Umfang erneut Lamellen abgestürzt seien. Der Kläger hat mit Schreiben vom 28. Januar 2002 abgelehnt, den Mangel zu beheben. Das Landgericht hat die Klage mangels prüfbarer Schlussrechnung als derzeit unbegründet und die Widerklage ohne Einschränkung abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 55.876,44 € verurteilt und im übrigen die Berufungen beider Seiten zurückgewiesen. Der Senat hat die Revision der Beklagten zugelassen, mit der weiterhin die Abweisung der Klage sowie widerklagend die Herausgabe der Bürgschaft verfolgt wird.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat teilweise Erfolg. Auf das Schuldverhältnis finden die Gesetze in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I.

1. Das Berufungsgericht hält die Forderung des Klägers überwiegend für begründet. Die beiden Rechnungen vom 25. August 2000 seien als Schlussrechnung anzusehen. Diese sei prüfbar und überwiegend auch richtig. Mit Vorlage der Schlussrechnung sei der geltend gemachte Anspruch fällig. Wegen der vorzeitigen Beendigung des Vertragsverhältnisses habe es keiner Abnahme des unfertigen Werkes bedurft. 2. Das hält der rechtlichen Überprüfung stand.
a) Im Ergebnis nicht zu beanstanden ist die Auffassung des Berufungsgerichts , dass die beiden Rechnungen vom 25. August 2000 über erbrachte und über nicht erbrachte Leistungen zusammen als Schlussrechnung anzusehen sind und dass unter dem Gesichtspunkt der Prüfbarkeit rechtliche Bedenken nicht bestehen. Soweit die Revision hinsichtlich der Richtigkeit der Schlussrechnung den Ansatz von 12 Ersatzlamellen (Rechnung Nr. 44660 Positionen 9 und 10) als Doppelberechnung beanstandet, sind revisionsrechtlich erhebliche Fehler nicht zu erkennen. Das Berufungsgericht hat den unterbreiteten Sachverhalt ohne Rechtsfehler dahin gewürdigt, dass die Beklagte mit der Kostenübernahmeer-
klärung den Streit darüber beilegen wollte, wer die Kosten zu tragen habe. Rechtsfehlerfrei ist auch die Würdigung, die Kostenübernahme sei nicht durch widerrechtliche Drohung bewirkt worden.
b) Die vom Berufungsgericht angenommene Fälligkeit der Forderung ohne Abnahme der bis zur Kündigung erbrachten Leistungen ist jedenfalls im Ergebnis nicht zu beanstanden. Die Auffassung, bei vorzeitiger Beendigung eines Vertrages sei eine Abnahme nicht erforderlich, bedarf mit Hinblick auf die neuere Rechtsprechung des Senats (vgl. BGH, Urteil vom 19. Dezember 2002 - VII ZR 103/00, BGHZ 153, 244) der Überprüfung. Diese ist jedoch hier nicht erforderlich, weil es auf die Abnahme als Voraussetzung für die Fälligkeit des Vergütungsanspruchs nicht ankommt. Aus dem Vortrag der Beklagten ergibt sich, dass sie weder die Fertigstellung des Werks noch eine Beseitigung von Mängeln der erbrachten Leistung fordert, sondern nur noch Schadensersatz. Wenn der Auftragnehmer nicht mehr Erfüllung, sondern nur noch Schadensersatz verlangt, ist der Werklohn auch ohne Abnahme fällig und es findet eine Abrechnung der beiderseitigen Ansprüche statt (BGH, Urteil vom 10. Oktober 2002 - VII ZR 315/01, BauR 2003, 88 = ZfBR 2003, 140; Urteil vom 16. Mai 2002 - VII ZR 479/00, BauR 2002, 1399 = ZfBR 2002, 676; Urteil vom 23. Juni 2005 - VII ZR 197/03, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt).

II.

1. Nach Auffassung des Berufungsgerichts hat der Kläger einen Anspruch auf Vergütung auch der nicht erbrachten Leistungen.
Die Kündigung der Beklagten vom 3. August 2002 sei eine ordentliche Kündigung. Die Voraussetzungen für eine Kündigung aus wichtigem Grund lägen nicht vor. Die B. KG sei nicht in Verzug geraten. Die Beklagte habe die Montage bestimmter Komponenten der Fassade (so genannte Eckschwerter) vor Beginn der Arbeiten der B. KG zugesagt. Die Beklagte habe diese Mitwirkung unterlassen. Ob die B. KG theoretisch auch ohne diese Komponenten hätte beginnen können, könne dahinstehen. Der von der Beklagten dazu angebotene Beweis durch Sachverständigengutachten habe nicht erhoben zu werden brauchen. Die Erschwernis aus einer Leistung ohne die zugesagten Vorarbeiten der Beklagten habe die B. KG nicht hinnehmen müssen. Der Kläger habe zu seinem Anspruch hinreichend dargetan, welche Ersparnisse er sich auf die vereinbarte Vergütung anrechnen lasse. Die Beklagte habe demgegenüber keine höheren Einsparungen vorgetragen und nachgewiesen. Ein Nachlass von 8 %, wie er für weitere Leistungen vereinbart worden sei, sei für die Steuerung der Lamellen und die Verdrahtung der Steuerung nicht vorgesehen worden. 2. Die hiergegen gerichteten Rügen von Verfahrensmängeln hat der Senat geprüft und für nicht durchgreifend erachtet (§ 564 ZPO). Unbegründet ist auch die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe zu geringe Anforderungen an die Darlegungslast des Klägers hinsichtlich der ersparten Aufwendungen gestellt. Die Ausführungen der Revision hierzu betreffen nicht die Genauigkeit der Darlegungen des Klägers, sondern deren Richtigkeit. Dazu hätte die Beklagte vor dem Tatrichter vortragen müssen, was im Revisionsverfahren nicht nachgeholt werden kann.
Soweit die Revision hinsichtlich des Nachlasses von 8 % eine unrichtige Auslegung der maßgeblichen Vereinbarungen beanstandet, zeigt sie keine revisionsrechtlich erheblichen Fehler der tatrichterlichen Auslegung auf.

III.

1. Die zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzansprüche wegen zusätzlicher Kosten in Höhe von 11.041,46 DM (Elektromotoren) und 50.704,21 DM (Drittunternehmen) stehen der Beklagten nach Ansicht des Berufungsgerichts nicht zu. Sie habe nicht vorgetragen, vergeblich zur Lieferung vertragsgemäßer Elektromotoren aufgefordert zu haben. Das sei durch die Kündigung des Vertrages nicht entbehrlich geworden, weil die Kündigung das Nachbesserungsrecht nicht berührt habe. Ferner komme ein Ersatz von Mehrkosten aus der Vergabe der restlichen Arbeiten an eine Drittfirma nicht in Betracht , nachdem die B. KG aus den im Zusammenhang der Kündigung dargelegten Gründen nicht in Verzug geraten sei. 2. Dagegen wendet sich die Revision vergeblich. Die ihren Ausführungen zugrunde liegende Auffassung, die Beklagte habe aus wichtigem Grund außerordentlich kündigen können, ist, wie oben ausgeführt, unzutreffend.

IV.

1. Das Berufungsgericht führt aus, die im Berufungsverfahren weiter hilfsweise erklärte Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch in Höhe von 30.425,00 € zuzüglich Umsatzsteuer im Zusammenhang mit den zur Jahreswende 2001/2002 abgestürzten Lamellen sei unzulässig. Im Schadenszeit-
punkt sei das Insolvenzverfahren bereits eröffnet gewesen. Ein Anspruch auf Aufwendungsersatz könne allenfalls im Insolvenzverfahren geltend gemacht werden. 2. Das hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht lässt offen, ob die Beklagte wegen dieser Lamellen einen Gegenanspruch hat. Für das Revisionsverfahren ist davon auszugehen, dass die behaupteten Mängel vorliegen und der Beklagten der zur Aufrechnung gestellte Schadensersatzanspruch zusteht. Die Schadensersatzforderung ist erst während des Insolvenzverfahrens fällig geworden. Gleichwohl kann die Beklagte mit dieser Gegenforderung aufrechnen. § 95 Abs. 1 Satz 3 InsO steht dem nicht entgegen. Nach dem Wortlaut dieser Regelung ist die Aufrechnung allerdings ausgeschlossen, wenn die Werklohnforderung vor der Schadensersatzforderung fällig geworden ist, wovon in der Revision auszugehen ist. § 95 Abs. 1 Satz 3 InsO ist jedoch nach seinem Sinn und Zweck nicht anzuwenden, wenn der Insolvenzverwalter Werklohn für mangelhafte Leistungen verlangt und der Besteller mit dem nach den Mängelbeseitigungskosten berechneten Schadensersatzanspruch aufrechnet. § 95 Abs. 1 Satz 3 InsO bezweckt, die Aufrechnung auszuschließen, wenn ein Gläubiger eine fällige und durchsetzbare Forderung nicht bezahlt, sondern die Erfüllung hinauszögert und es infolgedessen später zum Eintritt einer Aufrechnungslage kommt (vgl. BT-Drucksache 12/2443, S. 141). Die Norm will mithin verhindern , dass der Insolvenzgläubiger mit der Erfüllung seiner Schuld so lange zuwartet , bis er mit einer Gegenforderung aufrechnen kann (Uhlenbruck, InsO, 12. Aufl., § 95 Rdn. 20 m.w.N.). Dieser Gesetzeszweck erfordert die Anwendung des § 95 Abs. 1 Satz 3 InsO nicht, wenn die Werklohnforderung des Insolvenzschuldners zwar vor der Schadensersatzforderung fällig ist, dieser sie indes
wegen eines auf Mängeln gegründeten Leistungsverweigerungsrechts des Gläubigers (§ 320 BGB) nicht hätte durchsetzen können. Es ist kein Grund ersichtlich und würde zu unangemessenen Ergebnissen führen, den Gläubiger auf die Insolvenzforderung zu verweisen, wenn er eine zwar fällige, aber mit einem Leistungsverweigerungsrecht belastete Forderung nicht umgehend begleicht.
a) Bereits unter Geltung der Konkursordnung hat die Rechtsprechung darauf hingewiesen, dass es nicht interessengerecht wäre, den Gläubiger auf die Konkursquote zu verweisen, wenn er gegenüber dem Werklohnanspruch mit einer Schadensersatzforderung wegen Nichterfüllung aufrechnet (BGH, Urteil vom 5. Mai 1977 - VII ZR 85/76, BGHZ 68, 379 ff.). Die Masse wird letztlich nicht geschmälert, wenn dem Auftraggeber die Möglichkeit eröffnet ist, diesen Anspruch mit dem Werklohnanspruch aufzurechnen (aaO S. 383). Das auf diese Weise erzielte Ergebnis berücksichtigt sowohl die Interessen der Gläubigergesamtheit als auch die berechtigten Belange des durch die Konkurseröffnung geschädigten Vertragspartners angemessen (BGH, Urteil vom 26. Oktober 2000 - IX ZR 227/99, NJW 2001, 1136, 1138).
b) An dieser Beurteilung hat sich unter Geltung der Insolvenzordnung im Ergebnis nichts geändert. Dem Gesetz und der im Gesetzgebungsverfahren verfolgten Absicht ist nicht zu entnehmen, dass eine grundsätzlich andere Bewertung der Interessen erfolgen sollte. aa) Vielmehr lehnt sich § 95 Abs. 1 Satz 3 InsO an die materiellrechtlichen Regeln der §§ 392, 406 BGB an. Auch mit diesen Regeln wird der Zweck verfolgt, dem Schuldner die Aufrechnungsmöglichkeit nicht dadurch zu verschaffen , dass er die ihm obliegende Erfüllung bis zur Fälligkeit seiner Gegenforderung hinauszögert (Mugdan, Die gesammelten Materialien zum Bürgerli-
chen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, II. Band S. 567, 569; vgl. Staudinger /Gursky, BGB (Bearbeitung 2000), § 392 Rdn. 16; Soergel/Zeiss, BGB, 12. Aufl., § 392 Rdn. 1). Der Bundesgerichtshof hat bereits frühzeitig für den Anwendungsbereich des § 406 2. Halbsatz 2. Alternative BGB entschieden, dass gegen den Wortlaut dieser Regelung eine Aufrechnung des Schuldners gegenüber dem neuen Gläubiger nicht ausgeschlossen ist, wenn die Durchsetzung der Forderung durch ein Zurückbehaltungsrecht gehindert war und die eigene Forderung während des Zurückbehaltungsrechts fällig geworden ist (BGH, Urteil vom 27. April 1972 - II ZR 122/70, BGHZ 58, 327, 331). Dem Schuldner muss trotz der Abtretung die Aussicht darauf erhalten bleiben, dass er mit der aus dem Zurückbehaltungsrecht erwachsenen Forderung aufrechnen kann. Gleiches gilt für den Fall, daß dem Schuldner ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 320 BGB zusteht (BGH, Urteil vom 22. Dezember 1995 - V ZR 52/95, BauR 1996, 401, 403 f. = ZfBR 1996, 144). Diese Erwägungen gelten entsprechend auch im Anwendungsbereich des § 392 2. Alternative BGB. Dem Schuldner, der die Befriedigung der Forderung nicht pflichtwidrig verweigert, weil ihm ein Leistungsverweigerungsrecht zusteht, soll durch die Beschlagnahme der gegen ihn gerichteten Forderung kein Vor- und Nachteil erwachsen (BGH, Urteil vom 18. Dezember 2003 - VII ZR 315/02, BauR 2004, 676 = ZfBR 2004, 357). bb) Dasselbe Verständnis liegt § 95 Abs. 1 Satz 3 InsO zugrunde. Danach ist die Aufrechnung mit dem Anspruch auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten gegen den Werklohnanspruch des Insolvenzverwalters nicht ausgeschlossen , wenn dem Auftraggeber wegen der Mängel, aus denen er den Schadensersatzanspruch herleitet, ein Leistungsverweigerungsrecht zustand. Es kommt in diesem Zusammenhang nicht darauf an, wann die Mängel zutage treten. Maßgebend ist allein das objektive Bestehen des Leistungsverweigerungsrechts (vgl. BGH, Urteile vom 18. Dezember 2003 - VII ZR 315/02, BauR
2004, 676 = ZfBR 2004, 357 und vom 6. Mai 1999 - VII ZR 180/98, BauR 1999, 1025 = ZfBR 1999, 313). Da Feststellungen zum Anspruch der Beklagten auf Ersatz von Mangelbeseitigungskosten fehlen, kann der Senat insoweit nicht abschließend entscheiden.

V.

Soweit sich die Revision gegen die Abweisung der Widerklage wendet, ist sie unbegründet. Selbst wenn die Hilfsaufrechnung in Höhe eines Betrages von 30.425 € begründet sein sollte, verbliebe ein Restbetrag der Werklohnforderung , der dem Anspruch auf Herausgabe der Bürgschaftsurkunde entgegensteht.
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