Bundesgerichtshof Urteil, 22. Sept. 2005 - VII ZR 117/03

Tatbestand:

Die Parteien streiten darüber, wer von ihnen für die abweichend von der vereinbarten und genehmigten Planung ausgeführte Errichtung des Bauwerkes und die dadurch verursachten Schäden verantwortlich ist. Gegenstand des Revisionsverfahrens ist nur noch die Widerklage der Beklagten. Die Beklagte verlangt mit ihrer Widerklage festzustellen, daß die Kläger für die vom Land Berlin erlassenen Stillegungsverfügungen verantwortlich und als Gesamtschuldner neben dem Architekten verpflichtet seien, der
Beklagten allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die Stillegung entstanden ist und noch entstehen wird. 1. Die Beklagte schloß als Bauträgerin am 17. Januar 1995 mit den Klägern , Gesellschaften mit Sitz in Italien, einen Generalunternehmervertrag über die Errichtung eines aus fünf Bauteilen bestehenden Wohnkomplexes zu einem Nettopauschalpreis von ca. 16 Mio. DM. Die Parteien vereinbarten die VOB/B und die Anwendbarkeit des deutschen materiellen Rechts. Gemäß § 1 Nr. 1 d des Generalunternehmervertrages waren die Kläger verpflichtet, sämtliche erforderlichen öffentlich-rechtlichen Genehmigungen und Erlaubnisse einzuholen mit Ausnahme der Baugenehmigung. Die Bauunterlagen , unter anderem die Genehmigungs- und Ausführungsplanung, und die Baugenehmigung vom 5. Januar 1995 sind Bestandteil des Vertrages. Hinsichtlich dieser Unterlagen enthält der Vertrag folgende Rangregelung: "a) Regelung des Bauvertrages.
b) Inhalt der Baugenehmigung mit den Auflagen,
c) Bauunterlagen ... ." Die Beklagte, die sich vertraglich dazu verpflichtet hatte, die Pläne zu liefern, hatte den Architekten W. mit der Planung beauftragt. Die Parteien vereinbarten, daß die Kläger mit dem Bau am 15. Februar 1995 und mit den Erdaushubarbeiten spätestens in der ersten Märzwoche 1995 beginnen sollten. Das Bauvorhaben sollte innerhalb von 18 Monaten nach Beginn der Erdaushubarbeiten, spätestens bis zum 6. Dezember 1996 fertiggestellt sein. Die Kläger begannen mit den Arbeiten.
2. Ende Juli 1996 ordnete die Baubehörde die Stillegung des Bauteils 1 an und untersagte am 2. Juli 1996 die Weiterführung jeglicher Arbeiten an dem Bauvorhaben mit der Begründung, das Bauvorhaben sei abweichend von der erteilten Baugenehmigung ausgeführt worden. Ende September 1996 teilte das Bauamt der Beklagten die Voraussetzungen für die Genehmigungsfähigkeit des Bauvorhabens mit. 3. Mit Schreiben vom 15. Dezember 1996 forderte die Klägerin zu 1 die Beklagte auf, ihr bis zum 6. Januar 1997 die genehmigten Ausführungspläne zur Verfügung zu stellen und ihr einen realistischen Zeitplan für die Erledigung der Arbeiten zu unterbreiten. Für den Fall, daß die Beklagte dieser Aufforderung nicht bis zum Ablauf der Frist nachkomme, drohte die Klägerin zu 1 an, die Arbeiten an den von der Stillegung betroffenen Bauteilen zu verweigern und den Generalunternehmervertrag insoweit aus wichtigem Grund zu kündigen. Da die Beklagte ihre Forderungen nicht erfüllte, erklärte die Klägerin zu 1 zugleich für den Kläger zu 2 die angekündigte Teilkündigung des Generalunternehmervertrages. Die Beklagte widersprach der Kündigung und kündigte ihrerseits im selben Umfang. 4. Die Pläne, die den Anforderungen des Bauamts entsprachen, reichte die Beklagte nach und nach ein. Aufgrund mehrerer Nachanträge wurde das Bauvorhaben bis zum 17. Dezember 1997 genehmigt. Die Kläger stellten ihre restlichen Arbeiten am 18. August 1997 fertig, das Bauwerk wurde im Dezember 1997 insgesamt fertiggestellt. 5. Das Landgericht hat die Widerklage abgewiesen, die Berufung der Beklagten hatte insoweit keinen Erfolg. Hiergegen richtet sich die Revision der Beklagten.

Entscheidungsgründe:

I.

1. Die Revision der Beklagten hat Erfolg, sie führt, soweit die Widerklage abgewiesen worden ist, zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 2. Das für das Schuldverhältnis maßgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

II.

1. Die deutschen Gerichte sind für die Entscheidung über die Widerklage international zuständig:
a) Im Verhältnis der Bundesrepublik Deutschland zu Italien ist das Europäische Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVÜ) anwendbar. Die Zuständigkeitsregelungen der EG-Gerichtsstands- und Vollstreckungsverordnung , die seit dem 1. März 2002 an die Stelle des EuGVÜ getreten sind, sind nicht auf Klagen anwendbar, die vor dem 1. März 2002 erhoben worden sind (Art. 66 Abs. 1 EuGVO).
b) Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte ist jedenfalls durch die rügelose Einlassung der Kläger auf die Widerklage gemäß § 18 EuGVÜ begründet worden. 2. Der Vertrag der Parteien unterliegt aufgrund der Rechtswahlvereinbarung nach Art. 27 Abs. 1 Satz 1 EGBGB dem materiellen deutschen Recht. Das
deutsche materielle Recht ist als Vertragsstatut auch maßgebend für die Beurteilung etwaiger Vertragsverletzungen und deren Folgen sowie die Verjährung etwaiger Ansprüche (Art. 32 Abs. 1 Nr. 3 und 4 EGBGB).

III.

Die Feststellungswiderklage ist zulässig: 1. Das Berufungsgericht bezweifelt das Feststellungsinteresse der Beklagten mit der Begründung, der mögliche Anspruch der Beklagten nach § 4 Nr. 7 Satz 2 VOB/B auf Ersatz des ihr durch die vertragswidrige Leistung der Kläger entstandenen Schadens verjähre auch nach Abnahme erst in 30 Jahren. 2. Das hält der rechtlichen Überprüfung unabhängig davon nicht stand, daß das Feststellungsinteresse angesichts der bisher ungeklärten rechtlichen Problematik der Verjährung in einem solchen Fall gegeben ist. Sollte eine Abnahme erfolgt sein, wozu das Berufungsgericht bisher keine Feststellungen getroffen hat, ist das Feststellungsinteresse gegeben, weil die Gefahr besteht, daß der Anspruch der Beklagten alsbald verjährt. Die Verjährungsgefahr begründet regelmäßig das rechtliche Interesse des Gläubigers an der alsbaldigen Feststellung (BGH, Urteil vom 23. April 1991 - X ZR 77/89, NJW 1991, 2707, 2708). 3. Die Gefahr, daß der Anspruch der Beklagten verjährt, bevor sie in der Lage ist, eine Leistungsklage zu erheben, besteht deshalb, weil die Ansprüche aus § 4 Nr. 7 Satz 2 VOB/B nach der Abnahme vorbehaltlich des § 13 Nr. 7 Abs. 3 VOB/B gemäß § 13 Nr. 4 VOB/B verjähren. Unerheblich ist, ob die Mängel , die den Schaden verursacht haben, vor der Abnahme behoben worden
sind. Der Zeitpunkt der Abnahmereife als solcher führt demgegenüber nicht dazu , daß die Verjährungsfristen des § 13 Nr. 4 oder Nr. 7 Abs. 3 VOB/B anwendbar sind.
a) Die kurze Verjährung von Ansprüchen aus § 4 Nr. 7 Satz 2 VOB/B nach Abnahme ist eine Weiterentwicklung der Rechtsprechung zur Verjährung der Ansprüche aus § 4 Nr. 7 Satz 1 VOB/B nach der Abnahme.
b) Sind Mängelbeseitigungsansprüche aus § 4 Nr. 7 Satz 1 VOB/B bei Abnahme nicht erledigt, richtet sich die Verjährung der durch die Abnahme in Gewährleistungsansprüche aus § 13 VOB/B umgewandelten Ansprüche nach den Verjährungsfristen gemäß § 13 Nr. 4 oder § 13 Nr. 7 Abs. 3 VOB/B. Das gilt nur insoweit, als sich die Ansprüche aus § 4 Nr. 7 VOB/B mit den Ansprüchen aus § 13 VOB/B inhaltlich decken (BGH, Urteil vom 22. Oktober 1970 - VII ZR 71/69, BGHZ 54, 352, 355 = NJW 1971, 99). Dem liegt der Gedanke zugrunde, daß zwischen vor und nach der Abnahme festgestellten Mängeln sachlich kein Unterschied besteht (BGH, Urteil vom 25. Februar 1982 - VII ZR 161/80, BauR 1982, 277 = ZfBR 1982, 122). Diese Voraussetzung ist beim Regelungsgegenstand des § 4 Nr. 7 Satz 2 VOB/B, dem engeren und entfernteren Mangelfolgeschaden , ebenfalls gegeben. Auch die durch § 4 Nr. 7 Satz 2 VOB/B geregelten Ansprüche decken sich weitgehend mit den Ansprüchen in § 13 Nr. 7 Abs. 1 und 2 VOB/B (vgl. BGH, Urteil vom 27. April 1972 - VII ZR 144/70, BGHZ 58, 332, 339 = BauR 1972, 311; Urteil vom 20. April 2000 - VII ZR 164/99, BauR 2000, 1479 = ZfBR 2000, 479). Daher ist auch insoweit die Verjährungsregelung des § 13 Nr. 4 und 7 VOB/B anzuwenden. 4. Allein eine Kündigung oder Teilkündigung des Vertrages begründet demgegenüber nicht die Anwendbarkeit der Verjährungsfrist nach § 13 Nr. 4 oder Nr. 7 Abs. 3 VOB/B auf die nach einer Kündigung erhalten gebliebenen
Ansprüche. Vielmehr ist auch dann die Abnahme grundsätzlich Voraussetzung für die Anwendbarkeit dieser Verjährungsregelungen.
a) Nach der Entziehung des Auftrages bleiben dem Auftraggeber die Ansprüche gemäß § 4 Nr. 7 Satz 2 VOB/B ebenso wie diejenigen nach Satz 1 erhalten (BGH, Urteil vom 6. Mai 1968 - VII ZR 33/66, BGHZ 50, 160, 165 f; BGH, Urteil vom 25. Juni 1987 - VII ZR 251/86, BauR 1987, 689 = ZfBR 1987, 271). Die Haftung für Mängel richtet sich in diesen Fällen erst nach § 13 VOB/B, wenn die mangelhafte Leistung abgenommen worden ist (BGH, Urteil vom 6. Mai 1968 - VII ZR 33/66, BGHZ 50, 160, 168 f).
b) Die Umwandlung der Ansprüche gemäß § 4 Nr. 7 VOB/B in die ihnen entsprechenden Ansprüche gemäß § 13 Nr. 5 bis 7 VOB/B und die Anwendbarkeit der Verjährungsregelung des § 13 Nr. 4 VOB/B setzen die Abnahme der erbrachten Leistung auch dann voraus, wenn der Auftraggeber oder Auftragnehmer den Vertrag gekündigt hat. Die Kündigung beendet den Vertrag für die Zukunft, sie berührt die bis zur Kündigung entstandenen Erfüllungsansprüche der Vertragsparteien regelmäßig nicht. (1) Die Kündigung des Vertrages beschränkt den Umfang der vom Auftragnehmer geschuldeten Werkleistung auf den bis zur Kündigung erbrachten Teil und seinen Vergütungsanspruch auf diesen Leistungsteil der ursprünglich geschuldeten Leistung (BGH, Urteil vom 25. März 1993 - VII ZR 17/92, BauR 1993, 469 = ZfBR 1993, 189; Kniffka, ZfBR 1998, 113). Sie beendet nicht das Erfüllungsstadium des Vertrages, so daß dem Auftraggeber die ihm vor Abnahme zustehenden und entstandenen Erfüllungsansprüche im VOB/B-Vertrag nach § 4 Nr. 7 VOB/B und im BGB-Vertrag nach den §§ 633 ff BGB hinsichtlich der durch die Kündigung beschränkten Leistung auch nach der Kündigung zu-
stehen (BGH, Urteil vom 25. Juni 1987 - VII ZR 251/86, BauR 1987, 689 = ZfBR 1987, 271; Thode, ZfBR 1999, 116, 122). (2) Das Erfüllungsstadium eines gekündigten Vertrages endet wie bei einem nicht gekündigten Vertrag mit der Abnahme. Die Abnahme hat im gekündigten Vertrag die gleiche Funktion wie im nicht gekündigten Vertrag. Sie dient dazu festzustellen, ob die aufgrund der Kündigung beschränkte Werkleistung des Auftragnehmers vertragsgemäß erbracht wurde (Kniffka, ZfBR 1998, 113; Thode, ZfBR 1999, 116, 120-123). Mit der Abnahme treten die Erfüllungswirkungen der durch die Kündigung beschränkten vertraglich geschuldeten Werkleistung ein (zu den Erfüllungswirkungen der Abnahme i.E. vgl. Thode, ZfBR 1999, 116). Die Abnahme hat unter anderem zur Folge, daß dem Auftraggeber statt der Ansprüche aus § 4 Nr. 7 VOB/B die umgewandelten Ansprüche aus § 13 Nr. 5 bis 7 Abs. 1, 2 VOB/B zustehen, die vorbehaltlich des § 13 Nr. 7 Abs. 3 VOB/B gemäß § 13 Nr. 4 VOB/B verjähren. (3) Nach der Kündigung hat der Auftragnehmer einen Anspruch auf Abnahme , wenn die von ihm bis zur Kündigung erbrachte Leistung die Voraussetzung für die Abnahmepflicht des Auftraggebers erfüllt. Im VOB/B-Vertrag kann der Auftragnehmer nach § 8 Nr. 6 VOB/B in Verbindung mit § 12 Nr. 4 und Nr. 6 VOB/B Abnahme und Aufmaß verlangen, es sei denn, der Auftraggeber ist nach § 12 Nr. 3 VOB/B berechtigt, die Abnahme wegen wesentlicher Mängel zu verweigern. Eine fiktive Abnahme nach § 12 Nr. 5 VOB/B kommt bei einem gekündigten Vertrag nicht in Betracht (Kniffka, ZfBR 1998, 113, 115). (4) Die Kündigung selbst ist keine konkludente Abnahme. Die Kündigung des Auftraggebers enthält nicht die Erklärung, daß er das bis zur Kündigung erbrachte Werk als im wesentlichen vertragsgerecht anerkennt, weil die Kündi-
gung regelmäßig auf einer Vertragsverletzung des Auftragnehmers beruht. Die Kündigung des Auftragnehmers kann schon deshalb keine Abnahme sein, weil ausschließlich der Auftraggeber berechtigt und unter Umständen verpflichtet ist, die Abnahme zu erklären (Kniffka, ZfBR 1998, 114). (5) Diese Grundsätze gelten gleichermaßen für die Teilkündigung eines Werkvertrages. Soweit ein Vertrag teilweise gekündigt worden ist, treten die Abnahmewirkungen hinsichtlich des gekündigten Teils mit der Abnahme ein.

IV.

1. Das Berufungsgericht hält die Schadensersatzansprüche der Beklagten mit folgenden Erwägungen für unbegründet.
a) Zwar sei die Stillegungsverfügung des Bauamts dadurch verursacht worden, daß die Kläger das Bauvorhaben abweichend von den genehmigten Plänen nach den Plänen ausgeführt hätten, die ihnen von dem Architekten der Beklagten vorgelegt worden seien. Dadurch hätten die Kläger die ihnen nach § 4 Nr. 2 Abs. 1 Satz 2 VOB/B obliegende Pflicht, die behördlichen Bestimmungen zu beachten, verletzt. Außerdem hätten sie gegen ihre Verpflichtung verstoßen , die Beklagte auf die fehlerhafte Planung ihres Architekten hinzuweisen.
b) Die Verletzung der Hinweispflicht sei jedoch für den Mangel nicht kausal geworden. Auch ohne die Anmeldung von Bedenken entfalle die Haftung des Auftragnehmers, wenn der Auftraggeber ohnehin auf die Bedenken nicht eingegangen wäre. Der Senat sei überzeugt davon, daß die Beklagte nach den nicht genehmigten Plänen ihres Architekten auch dann hätte bauen lassen, wenn die Kläger ihrer Hinweispflicht genügt hätten.
2. Diese Erwägungen des Berufungsgerichts halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung weitgehend nicht stand.
a) Die Kläger waren verpflichtet, das Bauvorhaben gemäß den vereinbarten genehmigten Plänen zu errichten. Sie mußten die Baugenehmigung und etwaige Auflagen beachten (vgl. BGH, Urteil vom 5. Februar 1998 - VII ZR 170/96, BauR 1998, 397). Die Errichtung des Bauwerks auf der Grundlage der nicht genehmigten Baupläne war vertragswidrig. Sie hatte die Mangelhaftigkeit des Bauwerks und die Haftung der Kläger zur Folge.
b) Die durch die Mangelhaftigkeit der Bauausführung begründete Haftung der Kläger ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht entfallen. (1) Eine Entlastung der Kläger von der Haftung für die Mängel gemäß § 4 Nr. 7 VOB/B und nach der Abnahme gemäß § 13 Nr. 5-7 VOB/B kommt nur in Betracht, wenn der Generalunternehmervertrag hinsichtlich der vereinbarten Planung entsprechend der vom Architekten vorbereiteten und nicht genehmigten Planung geändert worden wäre (vgl. BGH, Urteil vom 7. März 2002 - VII ZR 1/00, ZfBR 2002, 767 = ZfIR 2002, 802 m.Anm. Schwenker = NZBau 2002, 571). Unter diesen Voraussetzungen hätten die Kläger das Bauwerk vertragsgemäß ausgeführt, so daß die Errichtung des Bauwerks gemäß den nicht genehmigten Plänen des Architekten der Beklagten keine Mangelhaftigkeit begründen würde. (2) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist kein Anhaltspunkt dafür gegeben, daß die Vertragsparteien den Generalunternehmervertrag hinsichtlich der vertraglich vereinbarten genehmigten Planung geändert haben. Eine etwaige Anordnung des Architekten an die Kläger, die geänderte Planung auszuführen, kann eine rechtsgeschäftliche Änderung des ursprünglichen Ver-
trages nur unter der Voraussetzung begründen, daß die mögliche Anordnung des Architekten, die vom Berufungsgericht nicht festgestellt worden ist, ein rechtsgeschäftliches Angebot zur Änderung des Vertrages an die Kläger enthält und daß der Architekt zu einer derartigen Änderung bevollmächtigt war. Ein Änderungsvertrag wäre unter den genannten Voraussetzungen auch nur zustande gekommen, wenn die Kläger ein derartiges Angebot angenommen hätten. (3) Ein Bedenkenhinweis gegenüber der Planung des Architekten kann demgegenüber nur dann zur Haftungsfreistellung des Unternehmers führen, wenn die vertraglich vereinbarte Planung des Architekten fehlerhaft ist (BGH, Urteil vom 10. Juli 1975 - VII ZR 243/73, BauR 1975, 420). Ordnet der Architekt gegenüber der vereinbarten Planung vertragswidrige Änderungen der Planung an, entlastet ein Bedenkenhinweis des Bauunternehmers gegenüber dem Auftraggeber den Auftragnehmer regelmäßig nicht von der Haftung für die Bauausführung , die von der vereinbarten Planung abweicht.
(4) Die Kläger haften somit nicht deshalb, weil sie gegen ihre Pflicht zu einem Hinweis nach § 4 Nr. 3 VOB/B verstoßen haben, sondern weil sie von der vereinbarten Planung abgewichen sind und ein mangelhaftes Werk errichtet haben. Auf die Erwägungen des Berufungsgerichts zur fehlenden Ursächlichkeit des unterlassenen Hinweises kommt es daher nicht an. Dressler Thode Haß Wiebel Bauner

Tatbestand:

Die Klägerin macht Werklohn in Höhe von noch 1.049.628,88 DM für Bauleistungen geltend. Der Beklagte hat die Auffassung vertreten, der Werklohn sei nicht fällig, weil er die Abnahme zu Recht wegen Mängeln verweigert habe. Er hat unter anderem mit dem Anspruch auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten aufgerechnet, die er zunächst mit 314.696,40 DM, später mit 1,4 Mio. DM beziffert hat.
Das Landgericht hat die Klage als zur Zeit unbegründet abgewiesen. Die Berufung ist erfolglos geblieben. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihren Anspruch weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Das für das Schuldverhältnis maßgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I.

Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist der Werklohn nicht fällig, weil der Beklagte die Bauleistung der Klägerin nicht abgenommen habe. Er habe die Abnahme zu Recht wegen wesentlicher Mängel verweigert. Das Flachdach und die gläserne Wintergartenüberdachung wiesen beträchtliche Undichtigkeiten auf.

II.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat verkannt, daß ein Abrechnungsverhältnis besteht, so daß es für die Fälligkeit des Werklohns auf die Abnahme nicht ankommt.
1. Das Berufungsgericht hat, ohne nach dem deutschen Kollisionsrecht zu prüfen, welches materielle Recht für den Vertrag der Parteien berufen ist, deutsches materielles Recht angewandt. Das erweist sich als zutreffend. Auf das Vertragsverhältnis der Parteien ist nach dem deutschen internationalen Schuldvertragsrecht deutsches materielles Recht anzuwenden, Artikel 27 ff. EGBGB. Die Parteien haben die VOB/B und die Anwendung verschiedener DINNormen vereinbart. Darin liegt unter Berücksichtigung der sonstigen Vertragsumstände die stillschweigende Wahl deutschen Rechts (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 1999 - VII ZR 19/98, BauR 1999, 631 = ZfBR 1999, 193). 2. Es kann dahinstehen, inwieweit die von der Revision erhobenen Rügen berechtigt sind. Das Berufungsurteil kann schon deshalb keinen Bestand haben, weil seine Auffassung, der Werklohn sei wegen der berechtigten Abnahmeverweigerung zur Zeit nicht fällig, rechtsfehlerhaft ist.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Werklohn trotz berechtigter Abnahmeverweigerung fällig, wenn der Auftraggeber nicht mehr Erfüllung, sondern wegen der mangelhaften Leistung nur noch Schadensersatz oder Minderung verlangt. Es findet dann eine Abrechnung der beiderseitigen Ansprüche statt (BGH, Urteil vom 23. November 1978 - VII ZR 29/78, BauR 1979, 152 = NJW 1979, 549, 550; Urteil vom 13. September 2001 - VII ZR 113/00, BauR 2001, 1897, 1899, NZBau 2002, 28, 30; Urteil vom 16. Mai 2002 - VII ZR 479/00, BauR 2002, 1399, 1400 = NJW 2002, 3019).
b) So liegt der Fall hier. Der Beklagte hat nach den Feststellungen des Berufungsgerichts wegen der geltend gemachten Mängel mit Ansprüchen in Höhe der Mängelbeseitigungskosten aufgerechnet. Aus den in Bezug genom-
menen Schriftsätzen des Beklagten ergibt sich, daß er keine Mängelbeseitigung mehr fordert, sondern nur noch Schadensersatz.

III.

Das Berufungsurteil kann deshalb keinen Bestand haben. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dieses wird zu klären haben, ob und in welcher Höhe die Werklohnforderung und die zur Aufrechnung gestellten Forderungen bestehen. Dressler Haß Wiebel Kniffka Bauner

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt aus abgetretenem Recht von den Beklagten restlichen Werklohn aus einem Pauschalpreisvertrag sowie Vergütung für zusätzlich erbrachte Leistungen. Die Beklagten beauftragten die Fa. E -Hus A/S, eine Gesellschaft norwegischen Rechts, im Juli 1993 mit der Errichtung eines Sportstudios in M. zu einem Pauschalpreis von zuletzt 1.469.711,50 DM brutto. Die E -Hus trat ihre Ansprüche aus dem Vertrag am 1. März 1994 an die Klägerin ab.
Während und nach der Bauausführung rügten die Beklagten zahlreiche Mängel und forderten deren Beseitigung. Ohne förmliche Abnahme eröffneten sie am 19. Juni 1994 das Sportstudio. Den von der Klägerin errechneten Restwerklohn in Höhe von 362.925,05 DM einschließlich der Vergütung für zusätzliche Leistungen zahlten sie nicht. Die Klägerin hat Klage auf Zahlung von 362.925,05 DM erhoben. Die Beklagten haben zunächst ein Leistungsverweigerungsrecht geltend gemacht und schließlich in der mündlichen Verhandlung vom 3. Juli 1996 erklärt, daß sie Minderung des Werklohns verlangten. Hilfsweise haben sie mit Kosten in Höhe von 5.987,66 DM aufgerechnet, die ihnen durch die Einschaltung von Drittfirmen entstanden sind. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat es als erwiesen angesehen , daß zahlreiche Mängel vorliegen, die eine Minderung in Höhe von mehr als 1 Mio. DM rechtfertigten. Im Berufungsverfahren hat die Klägerin eine neue Schlußrechnung über einen Betrag von 341.140,58 DM brutto erstellt, in dem Fahrtkosten sowie die Vergütung für Baustellenberäumung, Baustrom und Stellung eines Krans enthalten sind. Diesen Betrag hat sie zuzüglich Zinsen zuletzt verlangt. Das Berufungsgericht hat der Klage bis auf einen Teil der Zinsen stattgegeben. Die Beklagten verfolgen mit der Revision die vollständige Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe:

I.

Die Revision ist begründet. Sie führt im Umfang der Anfechtung zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Das für das Schuldverhältnis maûgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). Die Parteien haben deutsches Recht vereinbart.

II.

1. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, der Werklohnanspruch sei fällig. Die Beklagten hätten das Werk dadurch abgenommen, daû sie am 19. Juni 1994 das Sportstudio, wenn auch nur zur Schadensminderung, bezogen und eröffnet hätten. Die Beklagten könnten keine Minderung verlangen, da es an der erforderlichen Fristsetzung zur Mängelbeseitigung und Ablehnungsandrohung fehle. Diese sei auch nicht entbehrlich gewesen. Die Beklagten hätten keine Tatsachen dafür vorgetragen, daû ihr Vertrauen auf eine ordnungsgemäûe Mängelbeseitigung durch die Klägerin nachhaltig erschüttert gewesen sei. 2. Das hält den Angriffen der Revision nur zum Teil stand. Die Beklagten können Minderung des fälligen Werklohns der Klägerin verlangen.
a) Im Ergebnis zutreffend ist die Ansicht des Berufungsgerichts, der Werklohnanspruch sei fällig.
Allerdings liegt eine Abnahme durch die Beklagten nicht vor. Diese haben zwar das Sportstudio am 19. Juni 1994 eröffnet. Darin kann jedoch keine konkludente Abnahme gesehen werden. Die Beklagten haben das Werk nicht als im wesentlichen vertragsgemäû gebilligt. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts erfolgte die Eröffnung nur zur Schadensminderung. Die Beklagten hatten bereits vor dem Bezug mit Schreiben vom 27. März 1994 wesentliche Mängel gerügt (vgl. BGH, Urteil vom 22. Dezember 2000 - VII ZR 310/99, BGHZ 146, 250, 262 und Urteil vom 10. Juni 1999 - VII ZR 170/98, BauR 1999, 1186, 1188 = ZfBR 1999, 327, 328). Sie haben in diesem Schreiben ferner darauf hingewiesen, daû der Bau nur mangelfrei abgenommen werde. Auch in der Folgezeit kam es zu keiner Abnahme. Vielmehr rügten die Beklagten wiederholt Mängel und forderten deren Beseitigung. Die gemeinsame Baustellenbesichtigung am 27. Juli 1994 mit Fertigung eines Mängelprotokolls allein besagt nichts dazu, daû die Beklagten nunmehr das Werk als im wesentlichen vertragsgemäû anerkannt hätten. Der Werklohn ist jedoch deshalb fällig, weil die Beklagten nur noch Minderung , nicht mehr Erfüllung des Vertrages verlangen. Damit wurde das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis umgewandelt. Das hat zur Folge, daû der Werklohnanspruch auch ohne Abnahme fällig wird (BGH, Urteil vom 23. November 1978 - VII ZR 29/78, BauR 1979, 152 und Urteil vom 16. September 1999 - VII ZR 456/98, BGHZ 142, 278, 281).
b) Die Voraussetzungen des § 634 BGB für eine Minderung liegen vor. aa) Das Berufungsgericht hat zu den von den Beklagten gerügten Mängeln keine Feststellungen getroffen. Diese sind daher in der Revisionsinstanz zu Gunsten der Beklagten zu unterstellen. Neben zahlreichen weiteren Mängeln wurden danach im Bereich der Duschen für die Wände keine Feuchtraumplat-
ten, sondern nässeempfindliche Gipskartonplatten verwendet (Mangelbeseitigungskosten rund 118.000 DM). Im gesamten Naûbereich wurden die Bodenfliesen auf nässeempfindlichem Anhydridestrich verlegt, eine Abdichtung zwischen Fliesen und Estrich fehlt (Mangelbeseitigungskosten rund 47.600 DM). Die Trittschalldämmung der Geschoûdecke unter dem Kampfsportraum und dem Gymnastikraum ist ungenügend (Mängelbeseitigungskosten mindestens 800.000 DM). bb) Ob die Beklagten wirksam eine Frist zur Mangelbeseitigung mit Ablehnungsandrohung gesetzt haben, kann offen bleiben. Denn eine Fristsetzung war entbehrlich. Das Berufungsgericht hat bei seiner gegenteiligen Beurteilung das Verhalten der Klägerin nicht umfassend gewürdigt. Eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung ist entbehrlich, wenn sie reine Förmelei wäre. Das gilt vor allem dann, wenn der Unternehmer seine Pflicht zur Gewährleistung schlechthin bestreitet oder wenn er die Beseitigung des Mangels in anderer Weise ernsthaft verweigert. Maûgebend sind die Umstände des Einzelfalls. Das gesamte Verhalten des Unternehmers ist zu würdigen , auch seine spätere Einlassung im Prozeû (BGH, Urteil vom 21. Dezember 2000 - VII ZR 488/99, BauR 2001, 667, 669 = ZfBR 2001, 177 = NZBau 2001, 211, 212 m.w.N.). Die Klägerin hat die mangelhafte Trittschalldämmung, die bereits in der Mängelliste vom 26. Januar 1995 aufgeführt ist, sowie die erstmals in der Klageerwiderung gerügten Mängel an Fuûboden und Wänden des Naûbereichs stets und auch noch in der Berufungsinstanz bestritten und eine Nachbesserung verweigert. Es ist nichts dafür ersichtlich, daû eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung eine Änderung dieser Einstellung hätte bewirken können.
Daraus, daû sich die Klägerin vorprozessual zur Beseitigung einzelner, weniger schwerwiegender Mängel bereit erklärt hat, folgt nichts anderes. Daraus ergibt sich insbesondere nicht, wie sie sich bei Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung hinsichtlich der mit einem wesentlich höherem Kostenaufwand zu beseitigenden anderen Mängel verhalten hätte. Für die Klägerin war das Interesse der Beklagten erkennbar, die Mängelbeseitigung möglichst schnell und in einem Zuge durchzuführen, so daû die Störungen des Geschäftsbetriebs möglichst gering blieben. An einer Behebung lediglich einzelner Mängel konnte ihnen nicht gelegen sein. Dann umfaût die Weigerung der Klägerin, die schwerer wiegenden Mängel zu beseitigen, sämtliche am Bauwerk aufgetretenen Mängel (BGH, Urteil vom 22. November 1984 - VII ZR 287/82, BauR 1985, 198, 199 f. = ZfBR 1985, 79, 80). Aus ihren Schreiben vom 27. September 1999 und 24. November 1999 kann die Klägerin nichts zu ihren Gunsten herleiten. Sie teilt zwar den Beklagten zunächst mit, daû sie die im Urteil des Landgerichts festgestellten Mängel beseitigen möchte, weist aber zugleich im Widerspruch hierzu darauf hin, daû sie gegen das Urteil Berufung eingelegt habe. Die in dem Schreiben vom 24. November 1999 schlieûlich angesprochenen Reparaturen betreffen wiederum nur einzelne, weniger schwerwiegende Mängel.

III.

1. Das Berufungsgericht ist der Ansicht, die Klägerin habe aufgrund des Vertrages über die vereinbarte Pauschalvergütung hinaus auch Anspruch auf Erstattung ihrer Aufwendungen für die Gestellung eines Mobilkrans, den Baustrom und die Räumung der Baustelle sowie der Fahrtkosten.
2. Das hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand.
a) Allerdings liegt entgegen der Auffassung der Revision bezüglich dieses Anspruchs keine Klageänderung vor, über deren Zulassung das Berufungsgericht hätte entscheiden müssen. Die Kosten für den Mobilkran, das Räumen der Baustelle und den Baustrom waren bereits Gegenstand der Klage. Im Berufungsrechtszug kam aufgrund der neu erstellten Schluûrechnung einerseits die Position Fahrtkosten hinzu, andererseits wurde die Klageforderung insgesamt reduziert. Beides bewegt sich im Rahmen des § 264 Nr. 2 ZPO.
b) Die Feststellungen des Berufungsgerichts tragen jedoch seine Entscheidung nicht. Ausreichend substantiierter Vortrag der Klägerin zu diesen von den Beklagten auch der Höhe nach bestrittenen Forderungen fehlt. aa) Hinsichtlich des Mobilkrans enthält der Vertrag folgende Regelung: "Wenn die Umstände so sind, daû ein Mobilkran verlangt wird, werden die Mehrkosten dem Käufer auferlegt." Daû ein Mobilkran verlangt wurde, ist bisher weder von der Klägerin vorgetragen noch vom Berufungsgericht festgestellt. bb) Nach Abschnitt 5.6 der Vertragsbestandteil gewordenen Angebotsbeschreibung enthält der Montagepreis nicht die Reisekosten zum Bauplatz. Sie sind von den Beklagten zusätzlich zu tragen. Der Vortrag der Klägerin zur Höhe der Fahrtkosten ist jedoch nicht schlüssig. Sie nennt lediglich den Endbetrag von 6.947,20 DM. Nachprüfbarer Vortrag zu der Anzahl der gefahrenen Kilometer und zu der zu Grunde gelegten Kilometerpauschale fehlt. cc) Nach dem Vertrag "sorgt" der Bauherr "für ... Elektrizität ..., Aufräumen ist nicht die Pflicht des Verkäufers". Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts folgt hieraus nicht ohne weiteres eine Kostentragungspflicht der Be-
klagten. Das Berufungsgericht hat nicht bedacht, daû anders als bei der Regelung über die Kosten für den Mobilkran und die Fahrtkosten hier eine ausdrückliche Aussage darüber, wer die Kosten zu tragen hat, fehlt. Zudem sind auch bei diesen Positionen die geltend gemachten Beträge in keiner Weise nachprüfbar aufgeschlüsselt.

IV.

Das Berufungsurteil war deshalb aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dieses wird die Feststellungen zu den von den Beklagten behaupteten Mängeln und zu den Voraussetzungen der von der Klägerin begehrten zusätzlichen Vergütung nachzuholen haben. Für den Fall, daû es erneut einen Anspruch der Klägerin bejaht, weist der Senat auf folgendes hin: Die Beklagten haben hilfsweise mit den Kosten aufgerechnet, die ihnen durch die Beauftragung von Drittfirmen zur Verhinderung eines weiteren Wassereintritts entstanden sind. Das Berufungsgericht hat die Aufrechnung nicht durchgreifen lassen. Seine Begründung, die Beklagten hätten die ausgeführten Arbeiten nicht genügend konkretisiert, und das angebotene Sachverständigengutachten sei kein geeignetes Beweismittel, trägt diese Entscheidung jedoch nicht. Die Beklagten haben vorgetragen, daû die Arbeiten ausgeführt wurden, um Wassereintritt im Naûbereich des ersten Obergeschosses zu verhindern. Um welche Arbeiten es sich handelte, ergibt sich aus der von ihnen vorgelegten Rechnung der Firma H.. Zu den von den Beklagten behaupteten Mängeln hat der vom Landgericht beauftragte Sachverständige K. Stellung genommen. Bei
dieser Sachlage kann nicht von vornherein davon ausgegangen werden, ein Sachverständiger könne nachträglich nicht mehr beurteilen, ob durch die Firma H. Mängel beseitigt wurden, die auf fehlerhafter Bauausführung beruhten.
Ullmann Hausmann Kuffer Kniffka Bauner

Tatbestand:

Die Klägerin nimmt die Beklagte als Drittschuldnerin auf Werklohnzahlung in Höhe von Der Schuldner, gegen den sie einen am 18. Februar 1999 zugestellten Vollstreckungsbescheid erwirkt hat, führte für die Beklagte Akustik- und Trokkenbauarbeiten aus. Die Klägerin ließ dessen Werklohnforderung pfänden und sich zur Einziehung überweisen; der entsprechende Beschluß wurde der Beklagten am 17. Mai 2000 zugestellt. Die Beklagte hatte zuvor am 19. April 2000 gegenüber dem Schuldner abgerechnet und unter Abzug für Mängelbeseitigungsarbeiten für diesen ein Guthaben von 29,92 DM ermittelt und ausgezahlt. Der Schuldner reklamierte
die Abrechnung, worauf ihm die Beklagte am 4. Mai 2000 eine Gutschrift über "!" $#%!& (' #)!& *+ , !.- /0 ' 1.!0 %2430',1 #)! , 5#6 2.732 DM (= In ihrer Drittschuldnererklärung teilte die Beklagte der Klägerin am 19. Juni 2000 mit, daß die Forderungen des Schuldners durch Aufrechnung mit Gegenansprüchen erledigt und die Zusammenarbeit mit dem Schuldner beendet worden seien. Am 29. November 2000 beanstandete die Beklagte gegenüber dem Schuldner Mängel des von diesem verlegten Trockenestrichs und forderte ihn ohne Erfolg zu deren Beseitigung auf. Sie hat zuletzt mit Schadensersatzansprüchen mindestens in Höhe der Klageforderung aufgerechnet. Das Amtsgericht hat der Klage im wesentlichen stattgegeben; das Landgericht hat sie abgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Klägerin.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat die beschlagnahmte Forderung zu Recht als durch die Aufrechnung der Beklagten mit einem Schadensersatzanspruch nach § 635 BGB erloschen angesehen. Auf das Schuldverhältnis ist das Bürgerliche Gesetzbuch in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung anwendbar (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I.

Das Berufungsgericht hält die beschlagnahmte Forderung des Schuldners für durch Aufrechnung erloschen. Der Beklagten habe ein Schadensersatzanspruch nach § 635 BGB mindestens in Höhe des Klageanspruchs zugestanden , weil der Trockenestrich mangelhaft verlegt worden und die Trittschallbelastung deshalb zu hoch gewesen sei. Die Aufrechnung sei wirksam erklärt worden. Eine vor dem Pfändungsund Überweisungsbeschluß erklärte Aufrechnung sei zwar mangels Aufrechnungslage unbeachtlich. Sie sei jedoch durch die prozessuale Geltendmachung der Aufrechnung in der Klageerwiderung wirksam wiederholt worden. Die Aufrechnung sei nicht nach § 392 Alternative 1 BGB ausgeschlossen. Die Beklagte habe ihre Gegenforderung vor der Beschlagnahme der Hauptforderung erworben. Dafür genüge es, daß die Gegenforderung ihrem rechtlichen Grunde nach bestanden habe. Diese Voraussetzung sei erfüllt, weil der zugrundeliegende Werkvertrag vor dem Pfändungs- und Überweisungsbeschluß zustande gekommen sei. Die Aufrechnung sei auch nicht nach der zweiten Alternative des § 392 BGB ausgeschlossen. Zwar sei die Hauptforderung spätestens am 4. Mai 2000 mit der Gutschrift und die Gegenforderung erst am 19. Januar 2001 mit Ablauf der zur Mangelbeseitigung gesetzten Nachfrist fällig geworden. Die Hauptforderung sei jedoch nach den auch hier geltenden Grundsätzen für die Anwendung des § 406 BGB nicht als fällig anzusehen, da ihre Durchsetzung durch ein Leistungsverweigerungsrecht gehindert gewesen sei. Ein solches habe der Beklagten wegen ihrer Mängelbeseitigungsansprüche zugestanden.

II.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung stand. Die Aufrechnung scheitert nicht daran, daß die Schadensersatzforderung erst nach der Beschlagnahme fällig geworden ist. 1. Für den Anwendungsbereich des § 406 2. Halbsatz 2. Alternative BGB hat der Bundesgerichtshof entschieden, daß eine Aufrechnung nicht ausgeschlossen ist, wenn die Durchsetzung der Forderung des Zessionars durch ein Zurückbehaltungsrecht gehindert war (BGH, Urteil vom 22. Dezember 1995 - V ZR 52/95, BauR 1996, 401 = NJW 1996, 1056). Dem liegt die Erwägung zugrunde, daß dem Schuldner die Aufrechnungsmöglichkeit erhalten bleiben soll, wenn nicht erst seine Leistungsverzögerung zum Entstehen der Aufrechnungslage geführt hat. Das gilt bei einer beschlagnahmten Forderung ebenso. Dem Schuldner sollen durch die Beschlagnahme der gegen ihn gerichteten Forderung ebensowenig wie durch eine Abtretung Vor- oder Nachteile erwachsen. 2. Das Leistungsverweigerungsrecht der Beklagten war nicht durch die bereits vorgenommene Minderung für Mängel an dem Bauvorhaben ausgeschlossen. Der Kürzung des Werklohns lag nach dem eigenen Vortrag der Klägerin die Rechnung der Beklagten vom 4. Februar 2000 zugrunde, die sich bereits nach ihrem Wortlaut auf Mängel an Gipskarton- und Dämmungsarbeiten bezog. Anhaltspunkte dafür, daß sich die aufgrund dieser Rechnung erzielte Verständigung über einen bestimmten Minderungsbetrag auch auf andere Fehler der Werkleistung, insbesondere die nunmehr geltend gemachten Mängel der Trockenestricharbeiten, beziehen sollte, zeigt die Revision nicht auf. 3. Auch aus der Drittschuldnererklärung der Beklagten vom 19. Juni 2000 ist nicht herzuleiten, daß die Gewährleistungsansprüche bereits ander-
weitig erledigt waren. Dem an den Bevollmächtigten der Klägerin gerichteten Schreiben ist lediglich die Rechtsansicht der Beklagten zu entnehmen, daß der Schuldner Ansprüche gegen sie nicht mehr geltend machen könne; es enthält dagegen nicht das Eingeständnis, daß Forderungen gegen den Schuldner nicht mehr bestünden. Die Erklärung der Beklagten, daß Forderungen im Hinblick auf die Beendigung der Zusammenarbeit mit dem Schuldner auch künftig nicht mehr entstehen würden, bezieht sich nach dem Zweck des Schreibens, Ansprüche der Klägerin abzuwehren, auf gegen die Beklagte gerichtete Ansprüche. 4. Die Aufrechnung ist nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Beklagte die Mängel am Trockenestrich erst am 29. November 2000 und damit nach Fälligkeit der Klageforderung gerügt hat. Die Einschränkung der Aufrechnungsbefugnis in § 392 Alternative 2 BGB richtet sich gegen den Schuldner, der eine voll durchsetzbare Forderung bis zu dem Zeitpunkt nicht erfüllt hat, zu dem seine zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung fällig wird. Ihm soll durch die unberechtigte Verweigerung der Zahlung kein Vorteil erwachsen. Die Klageforderung war indes nicht uneingeschränkt durchsetzbar. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war die Werkleistung des Schuldners im Bereich der Estrichverlegung von Anfang an mangelhaft. Daß die Beklagte dies noch nicht gerügt und gemäß § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB Abhilfe verlangt hatte, ändert nichts daran, daß bei Zugrundelegung der objektiven Rechtslage die von der Klägerin verfolgte Forderung nicht
uneingeschränkt durchsetzbar gewesen ist. Dementsprechend hindert bereits das bloße objektive Bestehen eines Leistungsverweigerungsrechts nach § 320 BGB den Eintritt des Schuldnerverzugs (BGH, Urteil vom 6. Mai 1999 – VII ZR 180/98, BauR 1999, 1025 = ZfBR 1999, 313). Dressler Hausmann Wiebel Kniffka Bauner

Tatbestand:

Die Klägerin nimmt die Beklagte als Drittschuldnerin auf Werklohnzahlung in Höhe von Der Schuldner, gegen den sie einen am 18. Februar 1999 zugestellten Vollstreckungsbescheid erwirkt hat, führte für die Beklagte Akustik- und Trokkenbauarbeiten aus. Die Klägerin ließ dessen Werklohnforderung pfänden und sich zur Einziehung überweisen; der entsprechende Beschluß wurde der Beklagten am 17. Mai 2000 zugestellt. Die Beklagte hatte zuvor am 19. April 2000 gegenüber dem Schuldner abgerechnet und unter Abzug für Mängelbeseitigungsarbeiten für diesen ein Guthaben von 29,92 DM ermittelt und ausgezahlt. Der Schuldner reklamierte
die Abrechnung, worauf ihm die Beklagte am 4. Mai 2000 eine Gutschrift über "!" $#%!& (' #)!& *+ , !.- /0 ' 1.!0 %2430',1 #)! , 5#6 2.732 DM (= In ihrer Drittschuldnererklärung teilte die Beklagte der Klägerin am 19. Juni 2000 mit, daß die Forderungen des Schuldners durch Aufrechnung mit Gegenansprüchen erledigt und die Zusammenarbeit mit dem Schuldner beendet worden seien. Am 29. November 2000 beanstandete die Beklagte gegenüber dem Schuldner Mängel des von diesem verlegten Trockenestrichs und forderte ihn ohne Erfolg zu deren Beseitigung auf. Sie hat zuletzt mit Schadensersatzansprüchen mindestens in Höhe der Klageforderung aufgerechnet. Das Amtsgericht hat der Klage im wesentlichen stattgegeben; das Landgericht hat sie abgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Klägerin.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat die beschlagnahmte Forderung zu Recht als durch die Aufrechnung der Beklagten mit einem Schadensersatzanspruch nach § 635 BGB erloschen angesehen. Auf das Schuldverhältnis ist das Bürgerliche Gesetzbuch in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung anwendbar (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I.

Das Berufungsgericht hält die beschlagnahmte Forderung des Schuldners für durch Aufrechnung erloschen. Der Beklagten habe ein Schadensersatzanspruch nach § 635 BGB mindestens in Höhe des Klageanspruchs zugestanden , weil der Trockenestrich mangelhaft verlegt worden und die Trittschallbelastung deshalb zu hoch gewesen sei. Die Aufrechnung sei wirksam erklärt worden. Eine vor dem Pfändungsund Überweisungsbeschluß erklärte Aufrechnung sei zwar mangels Aufrechnungslage unbeachtlich. Sie sei jedoch durch die prozessuale Geltendmachung der Aufrechnung in der Klageerwiderung wirksam wiederholt worden. Die Aufrechnung sei nicht nach § 392 Alternative 1 BGB ausgeschlossen. Die Beklagte habe ihre Gegenforderung vor der Beschlagnahme der Hauptforderung erworben. Dafür genüge es, daß die Gegenforderung ihrem rechtlichen Grunde nach bestanden habe. Diese Voraussetzung sei erfüllt, weil der zugrundeliegende Werkvertrag vor dem Pfändungs- und Überweisungsbeschluß zustande gekommen sei. Die Aufrechnung sei auch nicht nach der zweiten Alternative des § 392 BGB ausgeschlossen. Zwar sei die Hauptforderung spätestens am 4. Mai 2000 mit der Gutschrift und die Gegenforderung erst am 19. Januar 2001 mit Ablauf der zur Mangelbeseitigung gesetzten Nachfrist fällig geworden. Die Hauptforderung sei jedoch nach den auch hier geltenden Grundsätzen für die Anwendung des § 406 BGB nicht als fällig anzusehen, da ihre Durchsetzung durch ein Leistungsverweigerungsrecht gehindert gewesen sei. Ein solches habe der Beklagten wegen ihrer Mängelbeseitigungsansprüche zugestanden.

II.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung stand. Die Aufrechnung scheitert nicht daran, daß die Schadensersatzforderung erst nach der Beschlagnahme fällig geworden ist. 1. Für den Anwendungsbereich des § 406 2. Halbsatz 2. Alternative BGB hat der Bundesgerichtshof entschieden, daß eine Aufrechnung nicht ausgeschlossen ist, wenn die Durchsetzung der Forderung des Zessionars durch ein Zurückbehaltungsrecht gehindert war (BGH, Urteil vom 22. Dezember 1995 - V ZR 52/95, BauR 1996, 401 = NJW 1996, 1056). Dem liegt die Erwägung zugrunde, daß dem Schuldner die Aufrechnungsmöglichkeit erhalten bleiben soll, wenn nicht erst seine Leistungsverzögerung zum Entstehen der Aufrechnungslage geführt hat. Das gilt bei einer beschlagnahmten Forderung ebenso. Dem Schuldner sollen durch die Beschlagnahme der gegen ihn gerichteten Forderung ebensowenig wie durch eine Abtretung Vor- oder Nachteile erwachsen. 2. Das Leistungsverweigerungsrecht der Beklagten war nicht durch die bereits vorgenommene Minderung für Mängel an dem Bauvorhaben ausgeschlossen. Der Kürzung des Werklohns lag nach dem eigenen Vortrag der Klägerin die Rechnung der Beklagten vom 4. Februar 2000 zugrunde, die sich bereits nach ihrem Wortlaut auf Mängel an Gipskarton- und Dämmungsarbeiten bezog. Anhaltspunkte dafür, daß sich die aufgrund dieser Rechnung erzielte Verständigung über einen bestimmten Minderungsbetrag auch auf andere Fehler der Werkleistung, insbesondere die nunmehr geltend gemachten Mängel der Trockenestricharbeiten, beziehen sollte, zeigt die Revision nicht auf. 3. Auch aus der Drittschuldnererklärung der Beklagten vom 19. Juni 2000 ist nicht herzuleiten, daß die Gewährleistungsansprüche bereits ander-
weitig erledigt waren. Dem an den Bevollmächtigten der Klägerin gerichteten Schreiben ist lediglich die Rechtsansicht der Beklagten zu entnehmen, daß der Schuldner Ansprüche gegen sie nicht mehr geltend machen könne; es enthält dagegen nicht das Eingeständnis, daß Forderungen gegen den Schuldner nicht mehr bestünden. Die Erklärung der Beklagten, daß Forderungen im Hinblick auf die Beendigung der Zusammenarbeit mit dem Schuldner auch künftig nicht mehr entstehen würden, bezieht sich nach dem Zweck des Schreibens, Ansprüche der Klägerin abzuwehren, auf gegen die Beklagte gerichtete Ansprüche. 4. Die Aufrechnung ist nicht deshalb ausgeschlossen, weil die Beklagte die Mängel am Trockenestrich erst am 29. November 2000 und damit nach Fälligkeit der Klageforderung gerügt hat. Die Einschränkung der Aufrechnungsbefugnis in § 392 Alternative 2 BGB richtet sich gegen den Schuldner, der eine voll durchsetzbare Forderung bis zu dem Zeitpunkt nicht erfüllt hat, zu dem seine zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung fällig wird. Ihm soll durch die unberechtigte Verweigerung der Zahlung kein Vorteil erwachsen. Die Klageforderung war indes nicht uneingeschränkt durchsetzbar. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war die Werkleistung des Schuldners im Bereich der Estrichverlegung von Anfang an mangelhaft. Daß die Beklagte dies noch nicht gerügt und gemäß § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB Abhilfe verlangt hatte, ändert nichts daran, daß bei Zugrundelegung der objektiven Rechtslage die von der Klägerin verfolgte Forderung nicht
uneingeschränkt durchsetzbar gewesen ist. Dementsprechend hindert bereits das bloße objektive Bestehen eines Leistungsverweigerungsrechts nach § 320 BGB den Eintritt des Schuldnerverzugs (BGH, Urteil vom 6. Mai 1999 – VII ZR 180/98, BauR 1999, 1025 = ZfBR 1999, 313). Dressler Hausmann Wiebel Kniffka Bauner