Bundesgerichtshof Urteil, 19. Dez. 2002 - VII ZR 103/00

bei uns veröffentlicht am19.12.2002

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 103/00 Verkündet am:
19. Dezember 2002
Seelinger-Schardt,
Justizangestellte
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
VOB/B § 4 Nr. 7 Satz 1, Satz 2; § 13 Nr. 4, Nr. 7 Abs. 3
Die Verjährungsfristen nach § 13 Nr. 4 VOB/B oder nach § 13 Nr. 7 Abs. 3 VOB/B sind nach
einer Kündigung oder Teilkündigung eines Bauvertrages auf Ansprüche aus § 4 Nr. 7 Satz 1
und Satz 2 VOB/B, die nach der Kündigung erhalten bleiben, grundsätzlich erst anwendbar,
wenn die bis zur Kündigung erbrachte Leistung abgenommen worden ist.
BGB § 640 Abs. 1; VOB/B § 12

a) Nach der Kündigung hat der Auftragnehmer einen Anspruch gegen den Auftraggeber auf
Abnahme, wenn die von ihm bis zur Kündigung erbrachte Leistung die Voraussetzungen
für die Abnahmepflicht des Auftraggebers erfüllt.

b) Die Abnahme der durch die Kündigung beschränkten vertraglich geschuldeten Werkleistung
beendet das Erfüllungsstadium des gekündigten Vertrages und führt die Erfüllungswirkungen
der Werkleistung herbei.
VOB/B § 8 Nr. 6; § 12 Nr. 4, Nr. 6
Im VOB/B-Vertrag kann der Auftragnehmer nach § 8 Nr. 6 VOB/B i.V.m. § 12 Nr. 4 und Nr. 6
VOB/B Abnahme und Aufmaß verlangen, es sei denn, der Auftraggeber ist nach § 12 Nr. 3
VOB/B berechtigt, die Abnahme zu verweigern.
VOB/B § 12 Nr. 5
Eine fiktive Abnahme nach § 12 Nr. 5 VOB/B kommt bei einem gekündigten VOB/B-Vertrag
nicht in Betracht.
VOB/B § 4 Nr. 3
Ein Bedenkenhinweis des Auftragnehmers hinsichtlich der Planung des Architekten kann
grundsätzlich nur dann zur Haftungsfreistellung des Auftragnehmers führen, wenn bereits die
vertraglich vereinbarte Planung des Architekten fehlerhaft ist. Ordnet hingegen der Architekt
gegenüber der vereinbarten fehlerfreien Planung vertragswidrige, zu Fehlern führende Änderungen
an, entlastet der Bedenkenhinweis den Auftragnehmer gegenüber dem Auftraggeber
regelmäßig nicht von der Haftung für die Abweichung der Bauausführung von der vereinbarten
Planung.
BGH, Urteil vom 19. Dezember 2002 - VII ZR 103/00 - KG Berlin
LG Berlin
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 19. Dezember 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die
Richter Prof. Dr. Thode, Dr. Haß, Dr. Wiebel und Bauner

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 21. Zivilsenats des Kammergerichts vom 28. Januar 2000 insoweit aufgehoben, als die Widerklage abgewiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Parteien streiten darüber, wer von ihnen für die abweichend von der vereinbarten und genehmigten Planung ausgeführte Errichtung des Bauwerkes und die dadurch verursachten Schäden verantwortlich ist. Gegenstand des Revisionsverfahrens ist nur noch die Widerklage der Beklagten. Die Beklagte verlangt mit ihrer Widerklage festzustellen, daß die Kläger für die vom Land Berlin erlassenen Stillegungsverfügungen verantwortlich und als Gesamtschuldner neben dem Architekten verpflichtet seien, der
Beklagten allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die Stillegung entstanden ist und noch entstehen wird. 1. Die Beklagte schloß als Bauträgerin am 17. Januar 1995 mit den Klägern , Gesellschaften mit Sitz in Italien, einen Generalunternehmervertrag über die Errichtung eines aus fünf Bauteilen bestehenden Wohnkomplexes zu einem Nettopauschalpreis von ca. 16 Mio. DM. Die Parteien vereinbarten die VOB/B und die Anwendbarkeit des deutschen materiellen Rechts. Gemäß § 1 Nr. 1 d des Generalunternehmervertrages waren die Kläger verpflichtet, sämtliche erforderlichen öffentlich-rechtlichen Genehmigungen und Erlaubnisse einzuholen mit Ausnahme der Baugenehmigung. Die Bauunterlagen , unter anderem die Genehmigungs- und Ausführungsplanung, und die Baugenehmigung vom 5. Januar 1995 sind Bestandteil des Vertrages. Hinsichtlich dieser Unterlagen enthält der Vertrag folgende Rangregelung: "a) Regelung des Bauvertrages.
b) Inhalt der Baugenehmigung mit den Auflagen,
c) Bauunterlagen ... ." Die Beklagte, die sich vertraglich dazu verpflichtet hatte, die Pläne zu liefern, hatte den Architekten W. mit der Planung beauftragt. Die Parteien vereinbarten, daß die Kläger mit dem Bau am 15. Februar 1995 und mit den Erdaushubarbeiten spätestens in der ersten Märzwoche 1995 beginnen sollten. Das Bauvorhaben sollte innerhalb von 18 Monaten nach Beginn der Erdaushubarbeiten, spätestens bis zum 6. Dezember 1996 fertiggestellt sein. Die Kläger begannen mit den Arbeiten.
2. Ende Juli 1996 ordnete die Baubehörde die Stillegung des Bauteils 1 an und untersagte am 2. Juli 1996 die Weiterführung jeglicher Arbeiten an dem Bauvorhaben mit der Begründung, das Bauvorhaben sei abweichend von der erteilten Baugenehmigung ausgeführt worden. Ende September 1996 teilte das Bauamt der Beklagten die Voraussetzungen für die Genehmigungsfähigkeit des Bauvorhabens mit. 3. Mit Schreiben vom 15. Dezember 1996 forderte die Klägerin zu 1 die Beklagte auf, ihr bis zum 6. Januar 1997 die genehmigten Ausführungspläne zur Verfügung zu stellen und ihr einen realistischen Zeitplan für die Erledigung der Arbeiten zu unterbreiten. Für den Fall, daß die Beklagte dieser Aufforderung nicht bis zum Ablauf der Frist nachkomme, drohte die Klägerin zu 1 an, die Arbeiten an den von der Stillegung betroffenen Bauteilen zu verweigern und den Generalunternehmervertrag insoweit aus wichtigem Grund zu kündigen. Da die Beklagte ihre Forderungen nicht erfüllte, erklärte die Klägerin zu 1 zugleich für den Kläger zu 2 die angekündigte Teilkündigung des Generalunternehmervertrages. Die Beklagte widersprach der Kündigung und kündigte ihrerseits im selben Umfang. 4. Die Pläne, die den Anforderungen des Bauamts entsprachen, reichte die Beklagte nach und nach ein. Aufgrund mehrerer Nachanträge wurde das Bauvorhaben bis zum 17. Dezember 1997 genehmigt. Die Kläger stellten ihre restlichen Arbeiten am 18. August 1997 fertig, das Bauwerk wurde im Dezember 1997 insgesamt fertiggestellt. 5. Das Landgericht hat die Widerklage abgewiesen, die Berufung der Beklagten hatte insoweit keinen Erfolg. Hiergegen richtet sich die Revision der Beklagten.

Entscheidungsgründe:

I.

1. Die Revision der Beklagten hat Erfolg, sie führt, soweit die Widerklage abgewiesen worden ist, zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 2. Das für das Schuldverhältnis maßgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

II.

1. Die deutschen Gerichte sind für die Entscheidung über die Widerklage international zuständig:
a) Im Verhältnis der Bundesrepublik Deutschland zu Italien ist das Europäische Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVÜ) anwendbar. Die Zuständigkeitsregelungen der EG-Gerichtsstands- und Vollstreckungsverordnung , die seit dem 1. März 2002 an die Stelle des EuGVÜ getreten sind, sind nicht auf Klagen anwendbar, die vor dem 1. März 2002 erhoben worden sind (Art. 66 Abs. 1 EuGVO).
b) Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte ist jedenfalls durch die rügelose Einlassung der Kläger auf die Widerklage gemäß § 18 EuGVÜ begründet worden. 2. Der Vertrag der Parteien unterliegt aufgrund der Rechtswahlvereinbarung nach Art. 27 Abs. 1 Satz 1 EGBGB dem materiellen deutschen Recht. Das
deutsche materielle Recht ist als Vertragsstatut auch maßgebend für die Beurteilung etwaiger Vertragsverletzungen und deren Folgen sowie die Verjährung etwaiger Ansprüche (Art. 32 Abs. 1 Nr. 3 und 4 EGBGB).

III.

Die Feststellungswiderklage ist zulässig: 1. Das Berufungsgericht bezweifelt das Feststellungsinteresse der Beklagten mit der Begründung, der mögliche Anspruch der Beklagten nach § 4 Nr. 7 Satz 2 VOB/B auf Ersatz des ihr durch die vertragswidrige Leistung der Kläger entstandenen Schadens verjähre auch nach Abnahme erst in 30 Jahren. 2. Das hält der rechtlichen Überprüfung unabhängig davon nicht stand, daß das Feststellungsinteresse angesichts der bisher ungeklärten rechtlichen Problematik der Verjährung in einem solchen Fall gegeben ist. Sollte eine Abnahme erfolgt sein, wozu das Berufungsgericht bisher keine Feststellungen getroffen hat, ist das Feststellungsinteresse gegeben, weil die Gefahr besteht, daß der Anspruch der Beklagten alsbald verjährt. Die Verjährungsgefahr begründet regelmäßig das rechtliche Interesse des Gläubigers an der alsbaldigen Feststellung (BGH, Urteil vom 23. April 1991 - X ZR 77/89, NJW 1991, 2707, 2708). 3. Die Gefahr, daß der Anspruch der Beklagten verjährt, bevor sie in der Lage ist, eine Leistungsklage zu erheben, besteht deshalb, weil die Ansprüche aus § 4 Nr. 7 Satz 2 VOB/B nach der Abnahme vorbehaltlich des § 13 Nr. 7 Abs. 3 VOB/B gemäß § 13 Nr. 4 VOB/B verjähren. Unerheblich ist, ob die Mängel , die den Schaden verursacht haben, vor der Abnahme behoben worden
sind. Der Zeitpunkt der Abnahmereife als solcher führt demgegenüber nicht dazu , daß die Verjährungsfristen des § 13 Nr. 4 oder Nr. 7 Abs. 3 VOB/B anwendbar sind.
a) Die kurze Verjährung von Ansprüchen aus § 4 Nr. 7 Satz 2 VOB/B nach Abnahme ist eine Weiterentwicklung der Rechtsprechung zur Verjährung der Ansprüche aus § 4 Nr. 7 Satz 1 VOB/B nach der Abnahme.
b) Sind Mängelbeseitigungsansprüche aus § 4 Nr. 7 Satz 1 VOB/B bei Abnahme nicht erledigt, richtet sich die Verjährung der durch die Abnahme in Gewährleistungsansprüche aus § 13 VOB/B umgewandelten Ansprüche nach den Verjährungsfristen gemäß § 13 Nr. 4 oder § 13 Nr. 7 Abs. 3 VOB/B. Das gilt nur insoweit, als sich die Ansprüche aus § 4 Nr. 7 VOB/B mit den Ansprüchen aus § 13 VOB/B inhaltlich decken (BGH, Urteil vom 22. Oktober 1970 - VII ZR 71/69, BGHZ 54, 352, 355 = NJW 1971, 99). Dem liegt der Gedanke zugrunde, daß zwischen vor und nach der Abnahme festgestellten Mängeln sachlich kein Unterschied besteht (BGH, Urteil vom 25. Februar 1982 - VII ZR 161/80, BauR 1982, 277 = ZfBR 1982, 122). Diese Voraussetzung ist beim Regelungsgegenstand des § 4 Nr. 7 Satz 2 VOB/B, dem engeren und entfernteren Mangelfolgeschaden , ebenfalls gegeben. Auch die durch § 4 Nr. 7 Satz 2 VOB/B geregelten Ansprüche decken sich weitgehend mit den Ansprüchen in § 13 Nr. 7 Abs. 1 und 2 VOB/B (vgl. BGH, Urteil vom 27. April 1972 - VII ZR 144/70, BGHZ 58, 332, 339 = BauR 1972, 311; Urteil vom 20. April 2000 - VII ZR 164/99, BauR 2000, 1479 = ZfBR 2000, 479). Daher ist auch insoweit die Verjährungsregelung des § 13 Nr. 4 und 7 VOB/B anzuwenden. 4. Allein eine Kündigung oder Teilkündigung des Vertrages begründet demgegenüber nicht die Anwendbarkeit der Verjährungsfrist nach § 13 Nr. 4 oder Nr. 7 Abs. 3 VOB/B auf die nach einer Kündigung erhalten gebliebenen
Ansprüche. Vielmehr ist auch dann die Abnahme grundsätzlich Voraussetzung für die Anwendbarkeit dieser Verjährungsregelungen.
a) Nach der Entziehung des Auftrages bleiben dem Auftraggeber die Ansprüche gemäß § 4 Nr. 7 Satz 2 VOB/B ebenso wie diejenigen nach Satz 1 erhalten (BGH, Urteil vom 6. Mai 1968 - VII ZR 33/66, BGHZ 50, 160, 165 f; BGH, Urteil vom 25. Juni 1987 - VII ZR 251/86, BauR 1987, 689 = ZfBR 1987, 271). Die Haftung für Mängel richtet sich in diesen Fällen erst nach § 13 VOB/B, wenn die mangelhafte Leistung abgenommen worden ist (BGH, Urteil vom 6. Mai 1968 - VII ZR 33/66, BGHZ 50, 160, 168 f).
b) Die Umwandlung der Ansprüche gemäß § 4 Nr. 7 VOB/B in die ihnen entsprechenden Ansprüche gemäß § 13 Nr. 5 bis 7 VOB/B und die Anwendbarkeit der Verjährungsregelung des § 13 Nr. 4 VOB/B setzen die Abnahme der erbrachten Leistung auch dann voraus, wenn der Auftraggeber oder Auftragnehmer den Vertrag gekündigt hat. Die Kündigung beendet den Vertrag für die Zukunft, sie berührt die bis zur Kündigung entstandenen Erfüllungsansprüche der Vertragsparteien regelmäßig nicht. (1) Die Kündigung des Vertrages beschränkt den Umfang der vom Auftragnehmer geschuldeten Werkleistung auf den bis zur Kündigung erbrachten Teil und seinen Vergütungsanspruch auf diesen Leistungsteil der ursprünglich geschuldeten Leistung (BGH, Urteil vom 25. März 1993 - VII ZR 17/92, BauR 1993, 469 = ZfBR 1993, 189; Kniffka, ZfBR 1998, 113). Sie beendet nicht das Erfüllungsstadium des Vertrages, so daß dem Auftraggeber die ihm vor Abnahme zustehenden und entstandenen Erfüllungsansprüche im VOB/B-Vertrag nach § 4 Nr. 7 VOB/B und im BGB-Vertrag nach den §§ 633 ff BGB hinsichtlich der durch die Kündigung beschränkten Leistung auch nach der Kündigung zu-
stehen (BGH, Urteil vom 25. Juni 1987 - VII ZR 251/86, BauR 1987, 689 = ZfBR 1987, 271; Thode, ZfBR 1999, 116, 122). (2) Das Erfüllungsstadium eines gekündigten Vertrages endet wie bei einem nicht gekündigten Vertrag mit der Abnahme. Die Abnahme hat im gekündigten Vertrag die gleiche Funktion wie im nicht gekündigten Vertrag. Sie dient dazu festzustellen, ob die aufgrund der Kündigung beschränkte Werkleistung des Auftragnehmers vertragsgemäß erbracht wurde (Kniffka, ZfBR 1998, 113; Thode, ZfBR 1999, 116, 120-123). Mit der Abnahme treten die Erfüllungswirkungen der durch die Kündigung beschränkten vertraglich geschuldeten Werkleistung ein (zu den Erfüllungswirkungen der Abnahme i.E. vgl. Thode, ZfBR 1999, 116). Die Abnahme hat unter anderem zur Folge, daß dem Auftraggeber statt der Ansprüche aus § 4 Nr. 7 VOB/B die umgewandelten Ansprüche aus § 13 Nr. 5 bis 7 Abs. 1, 2 VOB/B zustehen, die vorbehaltlich des § 13 Nr. 7 Abs. 3 VOB/B gemäß § 13 Nr. 4 VOB/B verjähren. (3) Nach der Kündigung hat der Auftragnehmer einen Anspruch auf Abnahme , wenn die von ihm bis zur Kündigung erbrachte Leistung die Voraussetzung für die Abnahmepflicht des Auftraggebers erfüllt. Im VOB/B-Vertrag kann der Auftragnehmer nach § 8 Nr. 6 VOB/B in Verbindung mit § 12 Nr. 4 und Nr. 6 VOB/B Abnahme und Aufmaß verlangen, es sei denn, der Auftraggeber ist nach § 12 Nr. 3 VOB/B berechtigt, die Abnahme wegen wesentlicher Mängel zu verweigern. Eine fiktive Abnahme nach § 12 Nr. 5 VOB/B kommt bei einem gekündigten Vertrag nicht in Betracht (Kniffka, ZfBR 1998, 113, 115). (4) Die Kündigung selbst ist keine konkludente Abnahme. Die Kündigung des Auftraggebers enthält nicht die Erklärung, daß er das bis zur Kündigung erbrachte Werk als im wesentlichen vertragsgerecht anerkennt, weil die Kündi-
gung regelmäßig auf einer Vertragsverletzung des Auftragnehmers beruht. Die Kündigung des Auftragnehmers kann schon deshalb keine Abnahme sein, weil ausschließlich der Auftraggeber berechtigt und unter Umständen verpflichtet ist, die Abnahme zu erklären (Kniffka, ZfBR 1998, 114). (5) Diese Grundsätze gelten gleichermaßen für die Teilkündigung eines Werkvertrages. Soweit ein Vertrag teilweise gekündigt worden ist, treten die Abnahmewirkungen hinsichtlich des gekündigten Teils mit der Abnahme ein.

IV.

1. Das Berufungsgericht hält die Schadensersatzansprüche der Beklagten mit folgenden Erwägungen für unbegründet.
a) Zwar sei die Stillegungsverfügung des Bauamts dadurch verursacht worden, daß die Kläger das Bauvorhaben abweichend von den genehmigten Plänen nach den Plänen ausgeführt hätten, die ihnen von dem Architekten der Beklagten vorgelegt worden seien. Dadurch hätten die Kläger die ihnen nach § 4 Nr. 2 Abs. 1 Satz 2 VOB/B obliegende Pflicht, die behördlichen Bestimmungen zu beachten, verletzt. Außerdem hätten sie gegen ihre Verpflichtung verstoßen , die Beklagte auf die fehlerhafte Planung ihres Architekten hinzuweisen.
b) Die Verletzung der Hinweispflicht sei jedoch für den Mangel nicht kausal geworden. Auch ohne die Anmeldung von Bedenken entfalle die Haftung des Auftragnehmers, wenn der Auftraggeber ohnehin auf die Bedenken nicht eingegangen wäre. Der Senat sei überzeugt davon, daß die Beklagte nach den nicht genehmigten Plänen ihres Architekten auch dann hätte bauen lassen, wenn die Kläger ihrer Hinweispflicht genügt hätten.
2. Diese Erwägungen des Berufungsgerichts halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung weitgehend nicht stand.
a) Die Kläger waren verpflichtet, das Bauvorhaben gemäß den vereinbarten genehmigten Plänen zu errichten. Sie mußten die Baugenehmigung und etwaige Auflagen beachten (vgl. BGH, Urteil vom 5. Februar 1998 - VII ZR 170/96, BauR 1998, 397). Die Errichtung des Bauwerks auf der Grundlage der nicht genehmigten Baupläne war vertragswidrig. Sie hatte die Mangelhaftigkeit des Bauwerks und die Haftung der Kläger zur Folge.
b) Die durch die Mangelhaftigkeit der Bauausführung begründete Haftung der Kläger ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht entfallen. (1) Eine Entlastung der Kläger von der Haftung für die Mängel gemäß § 4 Nr. 7 VOB/B und nach der Abnahme gemäß § 13 Nr. 5-7 VOB/B kommt nur in Betracht, wenn der Generalunternehmervertrag hinsichtlich der vereinbarten Planung entsprechend der vom Architekten vorbereiteten und nicht genehmigten Planung geändert worden wäre (vgl. BGH, Urteil vom 7. März 2002 - VII ZR 1/00, ZfBR 2002, 767 = ZfIR 2002, 802 m.Anm. Schwenker = NZBau 2002, 571). Unter diesen Voraussetzungen hätten die Kläger das Bauwerk vertragsgemäß ausgeführt, so daß die Errichtung des Bauwerks gemäß den nicht genehmigten Plänen des Architekten der Beklagten keine Mangelhaftigkeit begründen würde. (2) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist kein Anhaltspunkt dafür gegeben, daß die Vertragsparteien den Generalunternehmervertrag hinsichtlich der vertraglich vereinbarten genehmigten Planung geändert haben. Eine etwaige Anordnung des Architekten an die Kläger, die geänderte Planung auszuführen, kann eine rechtsgeschäftliche Änderung des ursprünglichen Ver-
trages nur unter der Voraussetzung begründen, daß die mögliche Anordnung des Architekten, die vom Berufungsgericht nicht festgestellt worden ist, ein rechtsgeschäftliches Angebot zur Änderung des Vertrages an die Kläger enthält und daß der Architekt zu einer derartigen Änderung bevollmächtigt war. Ein Änderungsvertrag wäre unter den genannten Voraussetzungen auch nur zustande gekommen, wenn die Kläger ein derartiges Angebot angenommen hätten. (3) Ein Bedenkenhinweis gegenüber der Planung des Architekten kann demgegenüber nur dann zur Haftungsfreistellung des Unternehmers führen, wenn die vertraglich vereinbarte Planung des Architekten fehlerhaft ist (BGH, Urteil vom 10. Juli 1975 - VII ZR 243/73, BauR 1975, 420). Ordnet der Architekt gegenüber der vereinbarten Planung vertragswidrige Änderungen der Planung an, entlastet ein Bedenkenhinweis des Bauunternehmers gegenüber dem Auftraggeber den Auftragnehmer regelmäßig nicht von der Haftung für die Bauausführung , die von der vereinbarten Planung abweicht.
(4) Die Kläger haften somit nicht deshalb, weil sie gegen ihre Pflicht zu einem Hinweis nach § 4 Nr. 3 VOB/B verstoßen haben, sondern weil sie von der vereinbarten Planung abgewichen sind und ein mangelhaftes Werk errichtet haben. Auf die Erwägungen des Berufungsgerichts zur fehlenden Ursächlichkeit des unterlassenen Hinweises kommt es daher nicht an. Dressler Thode Haß Wiebel Bauner

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Tenor Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 21. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin-Schöneberg vom 28. November 2012 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise

Referenzen

(1) Der Besteller ist verpflichtet, das vertragsmäßig hergestellte Werk abzunehmen, sofern nicht nach der Beschaffenheit des Werkes die Abnahme ausgeschlossen ist. Wegen unwesentlicher Mängel kann die Abnahme nicht verweigert werden.

(2) Als abgenommen gilt ein Werk auch, wenn der Unternehmer dem Besteller nach Fertigstellung des Werks eine angemessene Frist zur Abnahme gesetzt hat und der Besteller die Abnahme nicht innerhalb dieser Frist unter Angabe mindestens eines Mangels verweigert hat. Ist der Besteller ein Verbraucher, so treten die Rechtsfolgen des Satzes 1 nur dann ein, wenn der Unternehmer den Besteller zusammen mit der Aufforderung zur Abnahme auf die Folgen einer nicht erklärten oder ohne Angabe von Mängeln verweigerten Abnahme hingewiesen hat; der Hinweis muss in Textform erfolgen.

(3) Nimmt der Besteller ein mangelhaftes Werk gemäß Absatz 1 Satz 1 ab, obschon er den Mangel kennt, so stehen ihm die in § 634 Nr. 1 bis 3 bezeichneten Rechte nur zu, wenn er sich seine Rechte wegen des Mangels bei der Abnahme vorbehält.

BUNDESGERICHTSHOF

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VII ZR 164/99 Verkündet am:
20. April 2000
Seelinger-Schardt,
Justizangestellte
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
VOB/B § 4 Nr. 7 Satz 2
Die Pflicht des Auftragnehmers zum Schadensersatz gemäß § 4 Nr. 7 Satz 2 VOB/B
umfaßt die engeren und entfernteren Mangelfolgeschäden, die auf einen Mangel
des Werkes oder eine Vertragswidrigkeit des Auftragnehmers zurückzuführen sind.
VOB/B § 4 Nr. 7 Satz 3, § 8 Nr. 3 Abs. 1, Abs. 2

a) Dem Auftraggeber steht ein Anspruch auf Kostenvorschuß oder auf Ersatz der
Fremdnachbesserungskosten auch ohne die Entziehung des Auftrages zu, wenn
der Auftragnehmer endgültig die vertragsgemäße Fertigstellung verweigert (Anschluß
an BGH, Urteil vom 2. Oktober 1997 - VII ZR 44/97, ZfBR 1998, 31 =
BauR 1997, 1027).

b) Der Auftragnehmer verliert sein Recht auf vertragsgemäße Fertigstellung des
Werkes, wenn er diese endgültig verweigert; der Auftraggeber kann die vertragsgemäße
Fertigstellung verlangen oder die Ersatzvornahme durchführen.
BGH, Urteil vom 20. April 2000 - VII ZR 164/99 - OLG Nürnberg
LG Nürnberg-Fürth
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 20. April 2000 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die
Richter Prof. Dr. Thode, Dr. Kuffer, Dr. Kniffka und Wendt

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 11. März 1999 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


I.

Der Kläger verlangt restlichen Werklohn in Höhe von 15.930 DM. Der Beklagte rechnet mit Schadensersatzforderungen in Höhe der Klageforderung auf und verlangt mit der Widerklage weiteren Schadensersatz in Höhe von 4.068,78 DM sowie den Ersatz von Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 45.828,97 DM nebst Zinsen.

II.

1. Im Jahre 1992 ließ der Beklagte ein größeres Anwesen in M. sanieren. Mit den Außenputzarbeiten beauftragte der Beklagte den Kläger. Der Kläger verpflichtete sich, Verunreinigungen an anderen Gewerken zu beseitigen, die bei der Herstellung seines Gewerkes entstehen würden. Die VOB/B wurde vereinbart. Nachdem die Dachdecker- und Malerarbeiten fertiggestellt waren, führte der Kläger sein Gewerk im Mai 1992 aus. Die erbrachte Leistung stellte er dem Beklagten mit 27.930 DM in Rechnung. Der Beklagte zahlte einen Teilbetrag von 12.000 DM. Er weigerte sich unter Hinweis auf Mängel der Arbeiten des Klägers, das Werk abzunehmen und den Restwerklohn zu zahlen. Der Kläger bestritt seine Verantwortlichkeit für die Mängel und verweigerte die Nachbesserung, zu der er von dem Beklagten aufgefordert worden war. 2. Der Beklagte hat behauptet, er habe 17.787,78 DM für die Beseitigung der Verschmutzung an anderen Gewerken aufbringen müssen, die der Kläger bei der Ausführung der Außenputzarbeiten verursacht habe. Außerdem habe er für ein Gutachten der Landesgewerbeanstalt B. über die Arbeiten des Klägers, das er zur Prozeßvorbereitung habe erstatten lassen, eine Vergütung in Höhe von 2.210,92 DM bezahlt. Mit den ihm seiner Ansicht nach zustehenden Ersatzansprüchen hat der Beklagte gegenüber der Restwerklohnforderung aufgerechnet. 3. Mit seiner Widerklage hat der Beklagte den nach der Aufrechnung verbleibenden Schadensersatzanspruch in Höhe von 4.068,78 DM sowie einen Anspruch auf einen Kostenvorschuß für die Neuherstellung des nach seinem Vortrag mangelhaften Putzes in Höhe von 45.828,97 DM verlangt. In der Berufungsinstanz hat der Beklagte statt des Kostenvorschusses die Erstattung der Mängelbeseitigungskosten in gleicher Höhe gefordert.

III.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage in Höhe von 4.068,78 DM stattgegeben. Hinsichtlich des in erster Instanz mit der Widerklage verlangten Kostenvorschusses hat es ein Grundurteil zu Lasten des Klägers erlassen. Das Berufungsgericht hat der Klage in Höhe von 13.719,08 DM nebst Zinsen stattgegeben und die Klage im übrigen sowie die Widerklage abgewiesen. Dagegen wendet sich der Beklagte mit seiner Revision. Er erstrebt die Abweisung der Klage und die Verurteilung des Klägers auf die Widerklage.

Entscheidungsgründe:


I.

Die Revision des Beklagten hat Erfolg, sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

II.


1. Das Berufungsgericht hat den Werklohnanspruch ohne Begründung als fällig behandelt, obwohl das Werk nicht abgenommen worden ist. 2. Die vom Berufungsgericht unterstellte Fälligkeit der Forderung ohne Abnahme ist nicht zu beanstanden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 23. November 1978 - VII ZR 29/78, NJW 1979, 549 = BauR 1979, 152) wird der Werklohn des Auftragnehmers auch ohne Abnahme fällig, wenn der Auftragnehmer die ursprünglich vom Auftraggeber geforderte Nachbesserung abgelehnt hat und der Auftraggeber nicht mehr Mangelbeseitigung, sondern Schadensersatz verlangt. Unter diesen Voraussetzungen sind die der erbrachten Bauleistung entsprechenden Vergütungen des Auftragnehmers und der Schadensersatzanspruch des Auftraggebers endgültig abzurechnen. Die Voraussetzungen der Abrechnung des Vertragsverhältnisses nach diesen Grundsätzen lagen nach den Feststellungen des Berufungsgerichts vor.

III.

1. Das Berufungsgericht hat die Forderung auf Erstattung der Kosten für die Beseitigung der Verunreinigungen an anderen Gewerken, die nach dem Sachvortrag des Beklagten, der in der Revision als richtig zu unterstellen ist, bei der Ausführung der Außenputzarbeiten entstanden sein sollen, und die Erstattung der Kosten für die Erneuerung des Putzes mit folgenden Erwägungen als unbegründet erachtet: Der Beklagte könne die Kosten für die Beseitigung der Verunreinigungen an den anderen Gewerken und für die Neuherstellung des Putzes nicht
verlangen, weil die Voraussetzungen des § 4 Nr. 7 Satz 3 i.V.m. § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B nicht gegeben seien.
a) Die Aufwendungen für die Neuherstellung des Putzes und für die Beseitigung der Verunreinigungen seien Kosten der Mängelbeseitigung. Auf die Kosten für die Beseitigung der Verunreinigungen sei § 4 Nr. 7 Satz 2 VOB/B nicht anwendbar, weil es sich nicht um Kosten für die Beseitigung von Mangelfolgeschäden handele. Da der Kläger sich vertraglich verpflichtet habe, etwaige Verunreinigungen an anderen Gewerken zu beseitigen, gehöre die Beseitigung der Verunreinigungen zu dem geschuldeten Werkerfolg des Klägers.
b) Die Erstattung der Fremdnachbesserungskosten könne der Beklagte nicht verlangen, weil er dem Kläger nicht vor der Durchführung der Fremdnachbesserung den Auftrag entzogen habe. Die Entziehung des Auftrags sei auch dann erforderlich, wenn der Auftragnehmer die Nachbesserung verweigere und den Werklohn verlange. 2. Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.
a) Dem Beklagten steht ein Anspruch auf Erstattung der Kosten sowohl für die Beseitigung der Verunreinigungen als auch für die Neuherstellung des Putzes zu. Für die Revision ist zugunsten des Beklagten zu unterstellen, daß die Beseitigung der Mängel am Putz nur im Wege der Neuherstellung möglich war. Ob es sich bei den Kosten für die Beseitigung der Verunreinigungen um Kosten der Mängelbeseitigung oder um Kosten für die Beseitigung von Mangelfolgeschäden handelt, auf die § 4 Nr. 7 Satz 2 VOB/B anwendbar wäre, kann dahinstehen. Selbst wenn es sich um Kosten der Mängelbeseitigung handeln sollte, ist der Erstattungsanspruch des Beklagten begründet.

b) Der Auftraggeber muß einem Auftragnehmer, der mit der Mängelbeseitigung in Verzug ist, und der noch Fertigstellungsarbeiten am Bau erbringen muß, den Auftrag nach einer Fristsetzung mit Kündigungsandrohung vor einer Fremdnachbesserung entziehen (§ 4 Nr. 7 Satz 3 i.V.m. § 8 Nr. 3 Abs. 2 VOB/B). Die Entziehung des Auftrages dient in diesem Fall dazu, für die weitere Bauabwicklung unter den Beteiligten klare Verhältnisse zu schaffen, um Streitigkeiten nach Möglichkeit zu verhindern (BGH, Urteil vom 15. Mai 1986 - VII ZR 176/85, ZfBR 1986, 226 = BauR 1986, 573; Urteil vom 2. Oktober 1997 - VII ZR 44/97, ZfBR 1998, 31 = BauR 1997, 1027).
c) Diese Grundsätze sind auf die Fallkonstellation dieses Rechtsstreites nicht anwendbar, weil sie sich von beiden Entscheidungen in relevanten Punkten unterscheidet. Im Hinblick auf die endgültige Weigerung des Klägers, das Werk vertragsgemäß fertigzustellen, war eine erneute Fristsetzung zur Mängelbeseitigung mit einer Kündigungsandrohung entbehrlich (BGH, Urteil vom 20. April 1978 - VII ZR 166/76, BauR 1978, 306: zu § 13 Nr. 5 VOB/B). Die Auftragsentziehung durch den Beklagten vor einer Fremdnachbesserung war aufgrund der Besonderheiten der Fallsituation ebenfalls nicht erforderlich. Der Kläger hat die vertragsgemäße Fertigstellung endgültig verweigert. Dadurch hat er sein Recht, die vertragsgemäße Herstellung selbst vorzunehmen , verloren. Bei dieser Fallgestaltung kann es unter den Beteiligten zu unklaren Verhältnissen bei der weiteren Bauabwicklung nicht kommen. Der Auftraggeber kann entweder die vertragsgemäße Fertigstellung verlangen oder die Ersatzvornahme durchführen. Ein Nebeneinander von Auftragnehmer und Drittunternehmer, der zu Streitigkeiten auf der Baustelle führen könnte, ist ausgeschlossen. Unter diesen besonderen Voraussetzungen ist der Auftraggeber
ohne vorherige Kündigung des Vertrages oder Benachrichtigung des Auftragnehmers berechtigt, die Mängel durch einen Drittunternehmer beseitigen zu lassen.
Ullmann Thode Kuffer Kniffka Wendt

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 1/00 Verkündet am:
7. März 2002
Seelinger-Schardt,
Justizangestellte
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
Ein Mangel eines Bauwerkes liegt vor, wenn die Bauausführung von dem geschuldeten
Werkerfolg abweicht, und durch diesen Fehler der nach dem Vertrag vorausgesetzte
Gebrauch gemindert wird. Für die Frage, ob ein Mangel vorliegt, ist es unerheblich
, daß die Bauausführung möglicherweise wirtschaftlich und technisch besser
ist, als die vereinbarte.
Die Einrede der Unverhältnismäßigkeit betrifft nur den Aufwand für die Nachbesserung
des Planungsmangels eines Architektenwerkes und nicht die Mangelfolgeschä-
den. Die aufgrund eines Planungsmangels verursachte Mangelhaftigkeit des Bauwerkes
ist kein Mangel des Architektenwerkes, sondern die Folge des Planungsmangels.
BGH, Urteil vom 7. März 2002 – VII ZR 1/00 - OLG Hamm
LG Arnsberg
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 7. März 2002 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die
Richter Prof. Dr. Thode, Dr. Haû, Dr. Wiebel und Bauner

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 3. November 1999 aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

I.

Der Kläger, ein Bauunternehmer, verlangt von der Beklagten restlichen Werklohn. Die Beklagte verlangt mit ihrer Widerklage von dem Kläger und dem von ihr beauftragten Architekten, dem Widerbeklagten zu 2, Vorschuû für die Kosten für den Abriû des bisher errichteten Rohbaus, die Erstattung geleisteter Abschlagszahlungen sowie die Erstattung von sonstigen finanziellen Aufwendungen. Der Grund des Streites ist die um 1,15 m höhere Gründung des Kellers als in den genehmigten und vereinbarten Bauplänen vorgesehen.

II.

1. Die Beklagte beauftragte den Widerbeklagten zu 2 mit den Architektenleistungen für den Bau eines Dreifamilienhauses auf ihrem Grundstück. Der Widerbeklagte zu 2 forderte mehrere Unternehmen auf, Angebote über Erdund Rohbauarbeiten einzureichen. Im November 1997 unterbreitete der Kläger ein Angebot mit einer Netto-Angebotssumme von 106.094,23 DM. Nachdem die Baugenehmigung erteilt worden war, fand am 10. Januar 1998 eine Besprechung statt, an der unter anderem der Kläger, der Widerbeklagte zu 2 und der Ehemann der Beklagten teilnahmen. Die Parteien streiten darüber, ob in diesem Termin die in den genehmigten Plänen vorgesehene Gründung um 1,15 m höher einvernehmlich festgelegt worden ist. 2. Nach der Besprechung beauftragte der Widerbeklagte zu 2 als Bevollmächtigter der Beklagten eine Tiefbaufirma mit den Erdarbeiten und den Kläger mit den Mauer-, Beton- und Stahlbetonarbeiten. In dem schriftlichen VOB/B-Vertrag vom 13./15. Januar 1998 mit dem Kläger ist folgender Passus enthalten: "Als Bevollmächtigter des Bauherrn gilt der Bauleiter. Er ist berechtigt, Anordnungen zu treffen, die zur vertraglichen Durchführung der Leistung erforderlich sind."
Auf Weisung des Widerbeklagten zu 2 gründeten der Tiefbauunternehmer und der Kläger den Keller um 1,15 m höher als ursprünglich geplant. Als die Beklagte die höhere Gründung bemerkte, ordnete sie einen Baustop an und beauftragte die Sachverständigen H. und G. mit der Vermessung. Für die Vermessung zahlte sie 1.894,48 DM.
3. Auf die erste Abschlagsrechnung des Klägers über 20.700 DM zahlte die Beklagte 21.000 DM. Nach der zweiten Abschlagsrechnung über 53.153,10 DM ordnete die Beklagte am 11. März 1998 den Baustillstand an. Seither ruht das Bauvorhaben. Die Nachtragsbaugenehmigung hinsichtlich der Gründungshöhe scheitert ausschlieûlich daran, daû die Beklagte sich weigert, den vom Widerbeklagten zu 2 vorbereiteten Bauantrag zu unterschreiben. 4. Der Kläger verlangt mit seiner Klage 32.123,11 DM, die er ursprünglich als weitere Abschlagszahlung verlangt hat. Die Beklagte hat mit der Widerklage 44.702,48 DM und die Feststellung verlangt, daû der Kläger und der Widerbeklagte zu 2 als Gesamtschuldner für den Schaden haften.

III.

1. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Widerklage der Beklagten hat es den Widerbeklagten zu 2 verurteilt, 1.894,48 DM zu zahlen. Dem Feststellungsantrag gegen den Widerbeklagten zu 2 hat es in eingeschränktem Maûe stattgegeben. Im übrigen hat es die Widerklage abgewiesen. 2. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts ist weitgehend erfolglos geblieben. Die Revision erstrebt die Aufhebung des Berufungsurteils , soweit das Berufungsgericht zu Lasten der Beklagten und Widerklägerin entschieden hat.

Entscheidungsgründe:

I.

Auf das Schuldverhältnis ist das Bürgerliche Gesetzbuch in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung anzuwenden (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

II.

1. Das Berufungsgericht hat die Widerklage gegen den Kläger mit folgenden Erwägungen abgewiesen:
a) Der Kläger habe aufgrund der Anordnungen des von der Beklagten bevollmächtigten Architekten, des Widerbeklagten zu 2, abweichend von der ursprünglichen Planung das Gebäude höher gründen dürfen, ohne daû er die Beklagte darauf hätte hinweisen müssen.
b) Aufgrund der Bevollmächtigung in dem Bauvertrag sei der Architekt der Beklagten berechtigt gewesen, sämtliche Anordnungen zu treffen, die zur Durchführung des Vertrages erforderlich seien. Dazu würden auch Planungsänderungen gehören. Der Kläger habe darauf vertrauen dürfen, daû die Beklagte den Architekten bevollmächtigt habe, derartige Planungsänderungen anzuordnen. Das gelte insbesondere für die höhere Gründung des Gebäudes. Der Kläger habe aufgrund des Bautermins, an dem der Tiefbauunternehmer , der Architekt und der Ehemann der Beklagten, der als Dachdecker
"vom Fach" gewesen sei, teilgenommen hätten, annehmen dürfen, daû die Höhenproblematik zwischen den Beteiligten erörtert worden sei. Es könne dahinstehen , ob zwischen dem Kläger und der Beklagten, vertreten durch den Architekten , ein Änderungsvertrag zustande gekommen sei. Jedenfalls habe der Kläger seine Leistung entsprechend den Vorgaben des Architekten erbringen dürfen, weil der Tiefbauunternehmer die Baugrube niedriger ausgeschachtet habe. Aus der Formulierung "vertragliche Durchführung" folge nicht, daû der Architekt zur Planungsänderung nicht berechtigt gewesen sei.
c) Der Kläger sei aufgrund der Umstände nicht verpflichtet gewesen, bei der Beklagten nachzufragen, ob sie mit der Anordnung des Architekten einverstanden sei. Er habe darauf vertrauen können, daû die Beklagte von dem Architekten und ihrem Ehemann hinreichend über die Höhenprobleme, die sich aus der Lage der vorhandenen Abwasserkanäle ergeben habe, aufgeklärt worden sei.
d) Eine Mitteilung sei auch deshalb nicht erforderlich gewesen, weil der Kläger gegen die Anordnung des Architekten keine Bedenken hätte haben müssen. Die höhere Gründung des Bauwerkes sei planerisch und hinsichtlich der tatsächlichen Durchführung ohne Bedenken zulässig und möglich gewesen. Der Kläger habe nicht erkennen müssen, daû der Architekt eigenmächtig von den verbindlichen Vorgaben der Beklagten abgewichen sei. 2. Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand, sie rechtfertigen nicht die Abweisung der auf den Vorschuû gerichteten Klage gegen den Kläger.
a) Die bisher von dem Kläger erbrachte Leistung ist mangelhaft. Die höhere Gründung des Hauses ist ein Mangel, weil sie von der vertraglich verein-
barten Ausführung abweicht und den nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch einschränkt. Der Kläger war nach dem Vertrag verpflichtet, die Leistung entsprechend der anfänglich genehmigten Planung des Architekten auszuführen. Der ursprüngliche Vertrag ist mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts nicht dahingehend geändert worden, daû der Kläger verpflichtet wäre, das Gebäude 1,15 m höher zu gründen. Folglich war der Kläger verpflichtet, die ursprünglich vereinbarte Werkleistung auszuführen.
b) Der Widerbeklagte zu 2 war aufgrund der ihm von der Beklagten erteilten Vollmacht nicht berechtigt, den ursprünglich abgeschlossenen Vertrag mit Wirkung für die Beklagte zu ändern. Die dem Architekten erteilte Vollmacht erfaût nur die üblicherweise zur Erfüllung der Bauausführung erforderlichen rechtsgeschäftlichen Erklärungen, nicht hingegen die Befugnis, den Vertrag in wesentlichen Punkten zu ändern (BGH, Urteil vom 10. November 1977 - VII ZR 252/75, BauR 1978, 139). Die höhere Gründung des Hauses widerspricht der vereinbarten Planung. Die höhere Gründung hat im Vergleich zu der vereinbarten Gründung eine erhebliche Veränderung des optischen Eindrucks des Gebäudes zur Folge. Sie erfordert auûerdem zwei wesentliche Änderungen des ursprünglich vereinbarten Bauwerks. Es muû eine Eingangstreppe errichtet werden, und die Terrasse der Erdgeschoûwohnung kann nicht entsprechend der ursprünglichen Planung errichtet werden. Es wäre entweder eine Aufschüttung von 1,15 m erforderlich oder die Terrasse müûte durch einen Balkon ersetzt werden.
c) Die Teilnahme des Ehemannes der Beklagten an einer Besprechung auf dem Grundstück ist für den Inhalt des Vertrages ohne Bedeutung. Abgesehen davon, daû die Besprechung vor dem Abschluû des Bauvertrages mit dem
Kläger stattfand, hatte der Ehemann keine Vollmacht seiner Ehefrau für den Abschluû oder die Änderung des Vertrages.
d) Der Kläger konnte nicht darauf vertrauen, daû der Architekt berechtigt war, die höhere Gründung mit Wirkung für die Beklagte anzuordnen. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts sind keine Anhaltspunkte dafür gegeben, daû die Voraussetzungen einer Duldungs- oder Anscheinsvollmacht vorliegen.
e) Der Mangel beeinträchtigt den nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch, weil das Gebäude nicht die für diesen Gebrauch erforderliche Beschaffenheit aufweist. Für das Bauwerk war eine ebenerdige Terrasse im Erdgeschoû und eine ebenerdige Eingangstür vorgesehen, die keine Eingangstreppe erforderte. Auf die Frage, ob der im Vergleich zu der geschuldeten Ausführung veränderte optische Eindruck des Gebäudes zu einer Beeinträchtigung des Wertes oder Gebrauchstauglichkeit des Bauwerkes führt, kommt es nicht an. Die Argumentation des Berufungsgerichts, die jetzige Leistung sei wirtschaftlich und technisch besser als die ursprünglich geplante Lösung, ist rechtlich unerheblich. Maûstab für die Frage, ob ein Mangel vorliegt, ist ausschlieûlich der vom Bauunternehmer aufgrund des Werkvertrages versprochene Erfolg und nicht die aus der Sicht des Sachverständigen oder des Gerichts vorzugswürdige Ausführung des Bauwerks.
f) Die Frage, ob der Beklagten ein Vorschuûanspruch oder ein Schadensersatzanspruch gegen den Kläger zusteht, läût sich abschlieûend nicht beurteilen. Dazu fehlt es an den erforderlichen Feststellungen des Berufungsgerichts.

III.

1. Das Berufungsgericht hat die Widerklage gegen den Widerbeklagten zu 2, die auf Zahlung der Abriûkosten und auf Erstattung der an den Kläger gezahlten Abschlagszahlungen sowie der seit dem 2. Juli 1998 gezahlten Bereitstellungszinsen gerichtet ist, mit folgenden Erwägungen als unbegründet erachtet :
a) Es könne dahinstehen, ob als Anspruchsgrundlage für die Schadensersatzforderung § 635 BGB oder eine positive Vertragsverletzung in Betracht komme. Gegen § 635 BGB als Anspruchsgrundlage spreche, daû die Planung des Architekten fehlerfrei gewesen sei. Ob die Bauausführung, die höhere Gründung, ein Mangel sei, erscheine zweifelhaft, weil die tatsächliche Bauausführung nach den Feststellungen des Sachverständigen W. technisch und wirtschaftlich die bessere Lösung sei. Es spreche allerdings einiges dafür, daû der Architekt seine Vertragspflichten dadurch verletzt habe, daû er die Beklagte nicht auf die nachträgliche Änderung der ursprünglich geplanten Aushubtiefe hingewiesen habe.
b) Der unterlassene Hinweis des Architekten sei allerdings nicht kausal für die geltend gemachten Schäden. "Die Beklagte hat nicht glaubhaft darzulegen vermocht, daû sie bei einem entsprechenden Hinweis des Architekten auf der tieferen, wesentlich kostenungünstigeren Gründung des Gebäudes bestanden hätte. Sie hat im Senatstermin auf Befragen auch nicht darzulegen vermocht , daû sie bei der Beauftragung des Architekten deutlich gemacht hat, daû die tiefe Gründung des Gebäudes für sie von besonderer Wichtigkeit sein sollte."

c) Ein Schadensersatzanspruch der Beklagten scheitere letztlich daran, daû die Abbruchkosten keine erforderlichen Aufwendungen zur Beseitigung des angeblichen Mangels seien. Die Aufwendungen seien unverhältnismäûig, so daû der Widerbeklagte zu 2 sie im Rahmen des § 635 BGB nicht erstatten müsse. Der durch die Mängelbeseitigung erzielbare Erfolg stehe auûer Verhältnis. Dem bisher geschaffenen erheblichen Wert stehe lediglich die subjektive Vorstellung der Beklagten entgegen, "das von ihr geplante 3-Familien-Haus füge sich nicht in die örtliche Umgebung ein und entspreche nicht den von ihr bevorzugten praktischen und ästhetischen Bedürfnissen." Die höhere Gründung führe nach dem Gutachten des Sachverständigen W. zu erheblichen Baukosteneinsparungen und sie führe in Verbindung mit den Ausgleichsmaûnahmen auch zu keiner wesentlichen optischen Beeinträchtigung. Der als Zeuge vernommene Ingenieur D. vom zuständigen Bauamt habe bekundet, das Gebäude füge sich auch bei der höheren Gründung ohne weiteres in die vorhandene Bebauung ein, so daû keine Bedenken gegen eine nachträgliche Genehmigung bestehen würden. Folglich verstoûe das Abriûverlangen der Beklagten gegen Treu und Glauben.
d) Da die Beklagte die Abriûkosten nicht verlangen könne, habe sie auch keinen Anspruch gegen den Widerbeklagten zu 2 auf Erstattung der an den Kläger geleisteten Abschlagszahlung und keinen Anspruch auf hilfsweise beantragte Freistellung von etwaigen Werklohnansprüchen des Klägers.
e) Die Bereitstellungszinsen für die Zeit vom 2. Juli 1998 bis zum Februar 1999 könne die Beklagte nicht ersetzt verlangen, weil sie nicht berechtigt gewesen sei, das Bauvorhaben stillzulegen und ihre Unterschrift unter den Nachtragsgenehmigungsantrag zu verweigern.
2. Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand:
a) Der Widerbeklagte zu 2 haftet nach § 635 BGB auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung aufgrund eines Planungsfehlers. Der Antrag der Beklagten , den Widerbeklagten zu 2 auf Zahlung eines Vorschusses zu verurteilen, ist dahingehend auszulegen, daû sie von dem Widerbeklagten zu 2 Schadensersatz verlangt. Der Architekt, der die Planung eines Bauwerks übernommen hat, schuldet eine der vertraglichen Vereinbarung entsprechende Planung. Eine von der ursprünglich vereinbarten Planung abweichende Planung ist nur dann vertragsgerecht , wenn die Vertragsparteien eine entsprechende Änderung vereinbart haben. Wenn der Planungsfehler sich in dem Bauwerk realisiert hat, weil der Bauunternehmer nach den fehlerhaften Plänen gebaut hat, kann der Auftraggeber ohne Fristsetzung und Ablehnungsandrohung von dem Architekten Schadensersatz für die Baumängel verlangen, die aufgrund eines vom Architekten verschuldeten Planungsmangels verursacht worden sind (BGH, Urteil vom 29. September 1988 - VII ZR 182/87, BauR 1989, 97 = ZfBR 1989, 24).
b) Die Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch der Beklagten wegen Nichterfüllung gemäû § 635 BGB liegen vor. (1) Der Widerbeklagte zu 2 schuldete als vertragsgemäûe Erfüllung eine Planung des Gebäudes, die eine um 1,15 m niedrigere Gründung vorsieht. Der Widerbeklagte zu 2 ist durch die eigenmächtige Umplanung von der vereinbarten Planung abgewichen und hat dadurch schuldhaft einen Planungsfehler verursacht. Da der Planungsfehler, die erhöhte Gründung des Bauwerkes, sich durch die Ausführung in dem Bauwerk manifestiert hat, kann die Beklagte von dem Widerbeklagten zu 2 Schadensersatz gemäû § 635 BGB verlangen.
(2) Die höhere Gründung des Bauwerks ist die Folge der eigenmächtigen Umplanung durch den Widerbeklagten zu 2. Der Umstand, daû die Bauausführung nach den Feststellungen des Sachverständigen technisch und wirtschaftlich die bessere Lösung sein soll, ist für die Beurteilung der Frage, ob die ausgeführte Umplanung mangelhaft ist, ohne Bedeutung. Maûstab für die Vertragsgerechtigkeit der Planung des Widerbeklagten zu 2 ist der vereinbarte und geschuldete Werkerfolg (§ 631 Abs. 1 BGB). (3) Der Planungsmangel ist ursächlich für die vertragswidrige Bauausführung und damit für den dadurch verursachten Schaden. Die Erwägungen des Berufungsgerichts, die Pflichtverletzung des Widerbeklagten zu 2 sei nicht kausal für den Schaden, weil die Beklagte nicht glaubhaft darzulegen vermocht habe , daû sie bei einem Hinweis des Widerbeklagten zu 2 auf die kostenungünstige tiefere Gründung auf dieser bestanden hätte, ist für einen Schadensersatzanspruch nach § 635 BGB ohne Bedeutung. (4) Der Widerbeklagte zu 2 kann sich hinsichtlich der Abbruchkosten nicht auf die Unverhältnismäûigkeit des Aufwandes für die Nachbesserung des Bauwerks nach § 633 Abs. 2 Satz 3 BGB berufen. Die Einrede der Unverhältnismäûigkeit des für die Mangelbeseitigung erforderlichen Aufwandes betrifft nur den Aufwand für die Nachbesserung des Planungsmangels und nicht die Mangelfolgeschäden. Die aufgrund des Planungsmangels verursachte Mangelhaftigkeit des Bauwerks ist kein Mangel des Architektenwerks, sondern Folge des Planungsmangels. Der Umfang des Schadens richtet sich nach den §§ 249 ff BGB, die Einrede der Unverhältnismäûigkeit aus § 633 Abs. 2 Satz 3 BGB ist gegenüber der Schadenshöhe nicht möglich. (5) Die Beklagte kann den Schaden ersetzt verlangen, der ihr durch die Nichterfüllung des Vertrages entstanden ist. Sie kann verlangen so gestellt zu
werden, wie sie stehen würde, wenn sie den Vertrag nicht abgeschlossen hätte (BGH, Urteil vom 5. Mai 1958 - VII ZR 130/57, BGHZ 27, 215, 216 ff). (6) Die Forderung auf Ersatz der Abriûkosten verstöût nicht gegen Treu und Glauben. Die Beklagte hat einen Anspruch auf die vereinbarte und genehmigte Planung. Sie ist als Auftraggeberin nicht verpflichtet, die mangelhafte Planung als erfüllungstaugliche Leistung des Widerbeklagten zu 2 zu akzeptieren , weil die Ausführung der mangelhaften Planung genehmigungsfähig ist.

IV.

1. Unter der Voraussetzung, daû die Forderung der Beklagten gegen den Kläger als Vorschuû- oder Schadensersatzanspruch begründet ist, haften der Kläger und der Widerbeklagte zu 2 der Beklagten als Gesamtschuldner.
a) Der planende Architekt und der Bauunternehmer haften dem Besteller für einen von ihnen verursachten Mangel als Gesamtschuldner. Der Auftraggeber muû sich das Planungsverschulden des Architekten gemäû § 278 BGB zurechnen lassen, so daû der Unternehmer berechtigt ist, gegenüber dem Auftraggeber ein Mitverschulden gemäû § 254 BGB einzuwenden (st.Rspr. vgl. BGH, Urteil vom 27. Juni 1985 - VII ZR 23/84, BGHZ 95, 128, 131 = BauR 1985, 561 = ZfBR 1985, 282; Urteil vom 11. Mai 1978 - VII ZR 313/75, BauR 1978, 405 = NJW 1978, 2393).
b) Der Architekt und der Bauunternehmer haften auch dann gegenüber dem Auftraggeber als Gesamtschuldner, wenn der Bauunternehmer noch berechtigt ist, den Mangel nachzubessern (BGH, Urteil vom 11. Mai 1978 - VII ZR 313/75, BauR 1978, 405 = NJW 1978, 2393; Urteil vom 19. Dezember 1968 - VII ZR 23/66, BGHZ 51, 275, 277 = NJW 1969, 653).

c) Der Anteil der Mithaftung des Auftraggebers im Verhältnis zum Bauunternehmer richtet sich nach den jeweiligen Verursachungsbeiträgen der Parteien oder eines verursachenden Beitrages eines Erfüllungsgehilfen.

V.

1. Das Berufungsgericht hat die Klage für zulässig und begründet erachtet. 2. Die Erwägungen zur Zulässigkeit der Klage hat der Senat geprüft, sie sind revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Die Begründetheit der Klage hängt von der Begründetheit der geltend gemachten Gegenrechte ab.

VI.

Das Berufungsurteil war aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil die Sache nicht entscheidungsreif ist.
Das Berufungsgericht wird nach der Zurückverweisung gegebenenfalls aufgrund ergänzenden Sachvortrags der Parteien klären und entscheiden müssen , ob die Voraussetzungen eines Anspruchs der Beklagten gegen den Kläger auf einen Vorschuû oder Schadensersatz vorliegen. Sollte ein derartiger Anspruch begründet sein, wird das Berufungsgericht prüfen und entscheiden müssen , ob und in welchem Umfang die Beklagte sich das Planungsverschulden des Widerbeklagten zu 2 als Verursachungsbeitrag zurechnen lassen muû. Ullmann Thode Herr Dr. Haû ist erkrankt und deshalb an der Unterschrift verhindert Ullmann Wiebel Bauner