Bundesgerichtshof Urteil, 16. Mai 2002 - VII ZR 479/00

Tatbestand:

I.

Die Klägerin macht die Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung aus einer notariellen Urkunde geltend (§ 767 ZPO). Sie wendet insbesondere Erfüllung und das Fehlen der Fälligkeit ein.

II.

Die Beklagte warb für ein von ihr in B. zu erstellendes Mehrfamilienhaus mit einem Prospekt, der Flächenangaben zu den geplanten Wohnungen enthielt. Die Klägerin und ihr Ehemann - Kläger des Parallelverfahrens VII ZR 311/99 - interessierten sich für die beiden Wohnungen im Dachgeschoß des Hauses. Nach den Angaben in dem Prospekt sollten bei hälftiger Anrechnung der Terrassen die von der Klägerin später erworbene Wohnung (Nr. 3.1) 186,72 m², die ihres Ehemannes (Nr. 3.2) 205,5 m² groß werden. Der Prospekt enthält keinen Hinweis, nach welcher Berechnungsmethode die angegebenen Flächen ermittelt worden sind. Im Zuge der Vertragsverhandlungen vereinbarten die Klägerin und ihr Ehemann mit der Beklagten, daß die Wohnung der Klägerin auf Kosten derjenigen ihres Ehemannes größer werden solle. Im notariellen "Kaufvertrag" vom 21. Juni 1994 wird die "Wohn- bzw. Nutzfläche" der Wohnung 3.1 mit 277,18 m² angegeben. Dem von der Klägerin geschuldeten "Kaufpreis" von 1.821.000 DM entspricht ein m²-Preis von 6.569,74 DM. Die Wohnung des Ehemannes sollte nach dessen Vertrag mit der Beklagten 174,87 m² groß werden und 1.225.000 DM kosten, also 7.005,20 DM pro m². Die Verträge enthalten unter § 9 Nr. 1 Abs. 3 folgende Regelung:
"Flächendifferenzen des Kaufobjektes bis zu 1 % gegenüber der angenommenen Wohn- bzw. Nutzflächen sind nicht auszugleichen ; übersteigt die Flächendifferenz 1 %, so ist der Kaufpreis entsprechend der tatsächlich errichteten Wohnfläche anzupassen und anläßlich der Zahlung der vorletzten Kaufpreisrate auszugleichen."
Die Abschlagszahlungsvereinbarung in § 4 Nr. 3 des Vertrages entspricht weitgehend § 3 Abs. 2 MaBV (Fassung vom 7. November 1990). Die erste Abschlagszahlung sollte abweichend von § 3 Abs. 2 Nr. 1 MaBV nicht
erst mit Beginn der Erdarbeiten, sondern bereits "nach Vertragsabschluß" fällig werden. § 8 Nr. 3 des Vertrages sieht eine förmliche Abnahme vor; ausstehende "geringfügige Fertigstellungsarbeiten oder Ausbesserungen" sollten den Erwerber nach § 8 Nr. 2 des Vertrages nicht zur Abnahmeverweigerung berechtigen. Die Wohnungen sollten spätestens zum 31. Dezember 1994 bezugsfertig werden. Die Fertigstellung verzögerte sich. Die Klägerin konnte ihre Wohnung erst im Mai 1995 beziehen. Eine förmliche Abnahme führten die Parteien nicht durch. Die Beklagte bat mit Schreiben vom 1. Juni 1995 um Zahlung der vierten und der fünften Rate und für noch ausstehende Restarbeiten um Geduld. Die Schlußabrechnung der Beklagten vom 28. September 1995 erwähnt einerseits Mängelbeseitigungsarbeiten, andererseits Mehraufwand für Sonderwünsche. Bis zu diesem Zeitpunkt hatte die Klägerin zahlreiche Mängelrügen erhoben. Nachdem die Beklagte angekündigt hatte, daß sie wegen des rechnerisch offenen Rest-"Kaufpreises" von 191.177 DM, der sich aus der sechsten Abschlagsforderung und einem Restbetrag aus der fünften Abschlagsforderung zusammensetzt, und vermeintlich aufgelaufener Verzugszinsen in Höhe von 16.207,90 DM aus der notariellen Urkunde vollstrecken werde, hat die Klägerin Vollstreckungsgegenklage erhoben. Diese hat sie vorrangig auf den Einwand der Erfüllung gestützt; sie sei zur Minderung des "Kaufpreises" in einer die Restforderung übersteigenden Höhe berechtigt, weil die Wohnung rund 45 m² kleiner sei als vertraglich vereinbart. Die Beklagte hat widerklagend eine Mehrvergütung für Sonderwünsche geltend gemacht, ferner Verzugszinsen im Wege der Hilfswiderklage. Gegen die Widerklage hat sich die Klägerin mit Gewährleistungsansprüchen verteidigt.

III.

Das Landgericht hat der Klage wegen der Zinsen insgesamt stattgegeben , wegen der Hauptforderung nur insoweit, als wegen eines 148.145,20 DM übersteigenden Betrages vollstreckt wird; die Widerklage hat es abgewiesen. Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt. Das Berufungsgericht hat den auf die Hauptforderung zu vollstreckenden Betrag auf 118.801,37 DM ermäßigt und die Berufungen im übrigen zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihren Antrag weiter, die Zwangsvollstreckung insgesamt für unzulässig zu erklären.

Entscheidungsgründe:

I.

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

II.

1. Nach Ansicht des Berufungsgerichts ist die Klägerin nur in Höhe von 43.031,80 DM zur Minderung des "Kaufpreises" berechtigt. Der Betrag ergebe sich aus der Differenz des Preises pro m² der vertraglich zugesagten "Wohnbzw. Nutzfläche" und der tatsächlich erstellten Grundfläche. Eine Minderung
für einzelne Teilflächen, die keine "Wohnfläche" seien, stehe der Klägerin nicht zu, weil der vertragliche Begriff der "Wohn- bzw. Nutzfläche" mit der Grundfläche gleichzusetzen sei. Der Begriff der "Wohn- bzw. Nutzfläche" sei auslegungsbedürftig. Einen allgemeinen Sprachgebrauch gebe es insoweit nicht. Die unterstellte Verkehrssitte in B., daß bei Grundstücksbewertungen Wohnflächen entsprechend §§ 42 bis 44 der Zweiten Berechnungsverordnung (II. BV) ermittelt würden, sei im Streitfall "wegen der Anbahnung und des Inhalts des notariellen Vertrages nicht einschlägig". Der Prospekt habe nämlich die Flächenangaben nicht erläutert, sondern lediglich die Terrasse als hälftig zugrundegelegt bezeichnet. Bei voller Anrechnung der Terrasse habe sich eine Dachgeschoßfläche von insgesamt 452,04 m² ergeben. Hieraus sei für die Klägerin und ihren Ehemann eindeutig erkennbar gewesen, daß der Prospekt Grundflächen bezeichnet habe. Dachschrägen seien aus dem Prospekt ersichtlich gewesen. Die Klägerin hätte bei Zweifeln über die Flächenangaben nachfragen müssen. Jedenfalls sei sie nicht in berechtigten anderen Erwartungen enttäuscht worden. Da sich die prospektierten und die vertraglichen Flächenangaben in Wahrheit nicht unterschieden hätten, sei die Beklagte auch nicht verpflichtet gewesen, ihre Prospektangaben zu den Flächen nachträglich zu erläutern. Der "Kaufpreis" sei ausweislich des Vertrages nicht durch Multiplikation eines m²-Preises mit der Fläche ermittelt worden. Das ergebe sich vor allem aus den unterschiedlichen m²-Preisen für die Wohnung der Klägerin und die ihres Ehemannes. § 9 Nr. 1 Abs. 3 des Vertrages führe nicht zu einer anderen Auslegung. Zum einen sei einerseits von "Wohn- und Nutzflächen", andererseits von "Wohnflächen" die Rede. Außerdem könnten nur Flächenabweichungen gemeint gewesen sein, die sich im Zuge der Bauerstellung ergeben können. Der Begriff "Wohn- bzw. Nutzfläche gemäß Teilungserklärung (Grund-
riß Dachgeschoß)" lasse darauf schließen, daß die Parteien die II. BV nicht vor Augen gehabt hätten. 2. Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat die für die Auslegung des Vertrages relevanten Umstände rechtsfehlerhaft gewürdigt. Nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts ist ein weitergehendes Minderungsrecht der Klägerin nicht auszuschließen, weil die tatsächlich erstellte Wohnfläche geringer sein kann als die vertraglich geschuldete. Das Berufungsgericht sieht zu Recht den Begriff "Wohnfläche" als auslegungsbedürftig und den allgemeinen Sprachgebrauch als insoweit nicht eindeutig an (vgl. BGH, Urteil vom 30. November 1990 - V ZR 91/89, BauR 1991, 230 ff mit Anm. Quack; Urteil vom 11. Juli 1997 - V ZR 246/96, BauR 1997, 1030 ff = ZfBR 1998, 23 f; BayObLG, Beschluß vom 7. März 1996 - 2Z BR 136/96, NJW 1996, 2106; für eine Dachgeschoßwohnung eher zu einem an der II. BV orientierten Verständnis tendierend BGH, Urteil vom 15. Mai 1991 - VIII ZR 123/90, ZfBR 1991, 201 ff = NJW-RR 1991, 1120). Es mißt jedoch dem von ihm unterstellten und deshalb auch im Revisionsverfahren zugrundezulegenden Umstand eine zu geringe Bedeutung bei, daß in B. die Verkehrssitte bestehen soll, mit "Wohnfläche" eine nach der II. BV ermittelte Größe zu bezeichnen. Auf der Grundlage einer solchen Verkehrssitte durfte die Klägerin die Willenserklärung der Beklagten und deren Prospektangaben in dieser typischen Weise verstehen, es sei denn, besondere Umstände geboten ein atypisches Verständnis. Die Umstände, auf die das Berufungsgericht seine Ansicht stützt, die Klägerin habe die Angaben atypisch verstehen müssen, sprechen dafür, daß die Klägerin die Angaben entsprechend der Verkehrssitte verstehen durfte.

a) Daß der Prospekt die Flächenangaben nicht erläutert, war kein Grund für die Klägerin, diese atypisch zu verstehen. Die Verkehrssitte rechtfertigt gerade bei unklaren Angaben zu den Flächen das typische Verständnis (BGH, Urteil vom 7. September 2000 - VII ZR 443/99, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt, in juris dokumentiert). Wenn die Beklagte als Erklärende etwas anderes gemeint haben sollte, wäre es ihre Sache gewesen, das von ihr Gemeinte klarzustellen (vgl. BGH, Urteil vom 31. Oktober 1997 - V ZR 248/96, NJW 1998, 535 = ZfBR 1998, 80). Die lediglich hälftige Einbeziehung der Terrassenflächen in die prospektierte Gesamtfläche legt das typische Verständnis zusätzlich nahe.
b) Rechtsfehlerhaft ist die Annahme des Berufungsgerichts, die sich unter Einbeziehung der vollen Terrassenflächen ergebende Gesamtfläche des Dachgeschosses von gut 452 m² habe der Klägerin und ihrem Ehemann eindeutig klargemacht, daß nur die Grundflächen prospektiert gewesen sein könnten. Das Berufungsgericht ist vermutlich aufgrund der Gegenüberstellung der sich aus dem Prospekt ergebenden Geschoßfläche von 392,22 m² einerseits und der laut beiden Verträgen insgesamt geschuldeten "Wohn- bzw. Nutzflächen" von insgesamt 452,05 m²andererseits zu diesem Schluß gelangt. Derartige Rechenoperationen waren von der Klägerin nicht zu erwarten.
c) Der Umstand, daß die Dachschrägen aus dem Prospekt ersichtlich waren, mußte die Klägerin nicht an ihrer üblichen Berücksichtigung in der Wohnflächenberechnung zweifeln lassen. Nicht die Klägerin mußte nachfragen , ob die Schrägen wie üblich berücksichtigt waren; vielmehr hätte die Beklagte darüber aufklären müssen, daß die Schrägen nicht berücksichtigt worden sind.

d) Es kommt nicht darauf an, ob die Parteien den "Kaufpreis" durch die Multiplikation eines m²-Preises mit der Fläche ermittelt haben. Die Größenangabe stellt eine Beschaffenheitsbezeichnung dar, die wegen ihrer Bedeutung für den Verkehrswert einen "Fehler" im gewährleistungsrechtlichen Sinne begründet , wenn sie zuungunsten des Erwerbers falsch ist (vgl. BGH, Urteil vom 11. Juli 1997, aaO; Urteil vom 14. Mai 1998 - III ZR 229/97, NJW-RR 1998, 1169 f; Urteil vom 21. Januar 1999 - VII ZR 398/97, BauR 1999, 648 f = ZfBR 1999, 194). Die vertragliche Preisanpassungsregel des § 9 belegt zusätzlich , daß die Größe der Wohnung für die Bemessung des "Kaufpreises" wesentlich war.
e) Die Verwendung der Begriffe "Wohn- bzw. Nutzflächen" und "Wohnflächen" begründet eine sprachliche Unklarheit, die eine Auslegung des Vertrages erfordert. Der Begriff "Nutzfläche" wird in der DIN 283 verwendet; er bezeichnet nicht Wohnflächen unter Dachschrägen oder dergleichen, sondern Flächen in Wirtschaftsräumen und gewerblichen Räumen. Derartige Flächen sind nicht Gegenstand des Streites zwischen den Parteien. 3. Die Entscheidung ist insoweit auch nicht aus anderen Gründen richtig (§ 563 ZPO). Eine Nachfristsetzung mit Ablehnungsandrohung war zur Begründung eines Minderungsanspruchs nicht erforderlich, weil eine Nachbesserung hinsichtlich der fehlenden Wohnfläche unmöglich war (§ 634 Abs. 2 Alt. 1 BGB). Da dieser Mangel nur das Sondereigentum der Klägerin betrifft, kann sie hierfür ohne Mitwirkung der Wohnungseigentümergemeinschaft eine Minderung des "Kaufpreises" geltend machen.

III.

1. Das Berufungsgericht hält die zu vollstreckende Hauptforderung für fällig. Für die sechste Rate ergebe sich dies aus der Abnahme, die darin zum Ausdruck gekommen sei, daß die Klägerin die Wohnung in Besitz genommen und permanent genutzt habe. Unschädlich sei, daß entgegen § 8 des Vertrages keine förmliche Abnahme durchgeführt und keine Mängel festgehalten worden seien. Jedenfalls hätten die von der Klägerin behaupteten Mängel im von ihr geschätzten Gesamtwert von 49.110 DM (3 % des "Kaufpreises") eine Abnahme nicht unzumutbar gemacht. 2. Diese Beurteilung hält einer revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Maßgeblich für die Fälligkeit der Hauptforderung ist nicht die vertragliche Vereinbarung über die Abschlagszahlungen, weil diese Vereinbarung nichtig ist (a). An die Stelle dieser nichtigen Regelung tritt § 641 Abs. 1 BGB (b). Eine ergänzende Vertragsauslegung dahingehend, daß der Erwerber die Abschlagszahlungen entsprechend § 3 Abs. 2 MaBV schuldet, ist nicht möglich (c). Die tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts tragen dessen Annahme nicht, die Klägerin habe das Werk der Beklagten abgenommen oder sei doch dazu verpflichtet gewesen (d).
a) Der Abschlagszahlungsplan des Vertrages ist nichtig (§ 12 MaBV i.V.m. § 134 BGB), weil er zum Nachteil der Klägerin von § 3 Abs. 2 Nr. 1 MaBV a.F. abweicht. (1) § 12 MaBV verbietet dem Gewerbetreibenden den Abschluß einer Abschlagszahlungsvereinbarung, die zu Lasten des Erwerbers von § 3 Abs. 2 MaBV abweicht. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs richten sich die zivilrechtlichen Folgen eines Verstoßes gegen § 12 MaBV nach § 134 BGB (BGH, Urteil vom 22. Oktober 1998 - VII ZR 99/97, BGHZ 139, 387, 391 = ZfBR 1999, 93 = BauR 1999, 53).
(2) Die Vereinbarung zur Fälligkeit der ersten Abschlagszahlung weicht von § 3 Abs. 2 Nr. 1 MaBV a.F. zu Lasten des Erwerbers ab; die erste Abschlagszahlung sollte bereits nach Abschluß des Vertrages fällig werden und nicht, wie es die MaBV vorsieht, frühestens nach Beginn der Erdarbeiten. (3) Die Abschlagszahlungsvereinbarung ist aufgrund dieses Verstoßes gegen § 12 MaBV gemäß § 134 BGB nichtig (aa). Die Nichtigkeit beschränkt sich nicht auf die Fälligkeitsvereinbarung zur ersten Abschlagszahlung (bb). Die Wirksamkeit des Vertrages im übrigen bleibt unberührt (cc). aa) Die Frage, ob verbotswidrige Rechtsgeschäfte nach § 134 BGB nichtig sind, ist aus Sinn und Zweck der jeweiligen Verbotsvorschrift zu beantworten. Entscheidend ist, ob das Gesetz sich nicht nur gegen den Abschluß des Rechtsgeschäfts wendet, sondern auch gegen seine privatrechtliche Wirksamkeit und damit gegen seinen wirtschaftlichen Erfolg. Die Nichtigkeit kann im Ausnahmefall auch aus der Verletzung einseitiger Verbote folgen, falls der Zweck des Gesetzes nicht anders zu erreichen ist und die durch das Rechtsgeschäft getroffene Regelung nicht hingenommen werden kann (st.Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 22. Oktober 1998 - VII ZR 99/97, BGHZ 139, 387, 391 f = ZfBR 1999, 93 = BauR 1999, 53 m.w.N.). Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Die Verbotsvorschrift des § 12 MaBV richtet sich nur gegen den Bauträger (vgl. BGH, Urteil vom 22. Oktober 1998, aaO). § 3 Abs. 2 MaBV bezweckt mit dem Verbot den Schutz des Erwerbers. Er soll davor geschützt werden, daß der Bauträger Vermögenswerte entgegennimmt, ohne daß der mit § 3 Abs. 2 MaBV bezweckte Mindestschutz gewährleistet ist (BGH, Urteil vom 22. Oktober 1998, aaO). Dieser Schutz ist nur durch die Nichtigkeit der Abschlagszahlungsvereinbarung zu erreichen.
bb) Die Nichtigkeit der Abschlagszahlungsvereinbarung beschränkt sich nicht auf die Vereinbarung zur ersten Abschlagszahlung, die früher als zu dem in § 3 Abs. 2 Nr. 1 MaBV genannten Zeitpunkt fällig werden sollte. Eine bauvertragliche Fälligkeitsregelung wie die im vorliegenden Fall vereinbarte ist nicht teilbar. Ein bei Teilnichtigkeit verbleibender Rest würde die Fälligkeit der Forderung des Bauträgers nur noch unvollständig regeln und es bliebe offen, wann der Erwerber eine von der Teilnichtigkeit betroffene Abschlagszahlung zu leisten hätte. Eine Beschränkung der Nichtigkeitsfolge würde dem Schutzzweck der §§ 3, 12 MaBV widersprechen. Diese Vorschriften sollen zur Sicherheit des Erwerbers verhindern, daß Abschlagszahlungen ohne einen entsprechenden Bautenstand geleistet werden. Das ließe sich mit bloßer Teilnichtigkeit nicht erreichen. Der Erwerber wird deren Folgen für die Vereinbarung über die Abschlagszahlungen regelmäßig nicht überblicken und auf unberechtigte Forderungen zahlen. cc) Die Nichtigkeit ist auf die Abschlagszahlungsvereinbarung beschränkt. Aus dem Zweck der Verordnung, den Erwerber vor Vermögensschäden zu schützen, ergibt sich, daß die Nichtigkeit der Abschlagszahlungsvereinbarung nicht zur Nichtigkeit des gesamten Vertrages führt.
b) Der Bundesgerichtshof hat bisher nicht die umstrittene Frage entschieden , was an die Stelle einer Abschlagszahlungsvereinbarung tritt, die auf Grund eines Verstoßes gegen § 3 Abs. 2 MaBV nach § 12 MaBV i.V.m. § 134 BGB nichtig ist (vgl. Urteil vom 20. Januar 2000 - VII ZR 224/98, NJW 2000, 1403 ff; Urteil vom 24. November 1983 - VII ZR 34/83, BauR 1984, 173 ff = NJW 1984, 869 f). Das Schrifttum nimmt überwiegend an, die dem Bauträger zustehende Forderung werde in solchen Fällen zu den in § 3 Abs. 2 MaBV genannten Zeitpunkten fällig (Brych/Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle,
2. Aufl., Rdn. 176; Drasdo, NZM 1999, 1, 4; Kanzleiter, WiVerw 1981, 96, 100; Korbion/Locher, AGB-Gesetz und Bauerrichtungsverträge, 3. Aufl., S. 246 f; Löwe/Graf v. Westphalen/Trinkner, AGBG, § 9 Rdn. 40; Marcks, MaBV, 6. Aufl., § 12 Rdn. 10; Merle, Festschrift für Otto Mühl, S. 431, 439; im Ergebnis ähnlich Kessel, Zivilrechtliche Folgen von Verstößen gegen die §§ 2 bis 8 MaBV, S. 121 f; ihm folgend Koeble, in: Rechtshandbuch Immobilien, 12 Rdn. 133). Diese Auffassung ist unzutreffend. An die Stelle der nichtigen Abschlagszahlungsvereinbarung tritt das Werkvertragsrecht. Der Erwerber schuldet infolge der Nichtigkeit der Abschlagszahlungsvereinbarung keine Abschlagszahlungen (ebenso Basty, Der Bauträgervertrag, 3. Aufl., Rdn. 311; Reithmann/ Meichssner/von Heymann, Kauf vom Bauträger, 7. Aufl., Rdn. A 55). Die Forderung des Bauträgers wird nach § 641 Abs. 1 BGB insgesamt erst mit der Abnahme fällig. (1) § 3 Abs. 2 MaBV kann nicht als zivilrechtliche Ersatzregelung an die Stelle der nichtigen Abschlagszahlungsvereinbarung treten. Die Vorschrift könnte nur dann eine Ersatzregelung sein, wenn sie neben ihrer Funktion als gewerberechtliche Verbots- und Gebotsnorm zugleich als Norm des Zivilrechts für den Bauträger und den Erwerber die Fälligkeitsvoraussetzungen für die Forderung des Bauträgers mit vorrangigem Geltungsanspruch vor dem Gesetzesrecht regelte. Einen derartigen Regelungsinhalt und Geltungsanspruch hat § 3 Abs. 2 MaBV nicht. Die Ermächtigungsgrundlage der MaBV, § 34 c Abs. 3 GewO (2), und die Entstehungsgeschichte des § 12 MaBV (3) lassen nur den Schluß zu, daß § 3 Abs. 2 MaBV ausschließlich gewerberechtliche Verbote und Gebote regelt, deren alleiniger Normadressat der Bauträger ist.
(2) Nach § 34 c Abs. 1 GewO sind die Adressaten des § 34 c GewO und der MaBV Makler, Bauträger und Baubetreuer. Als Zweck der Verordnung nennt § 34 c Abs. 3 GewO den Schutz der Allgemeinheit und der Auftraggeber. Hinsichtlich der "Befugnisse der Gewerbetreibenden zur Entgegennahme und zur Verwendung von Vermögenswerten des Auftraggebers" ermächtigt § 34 c Abs. 3 Satz 2 GewO den Verordnungsgeber, diese Befugnisse zu beschränken , "soweit dies zum Schutz des Auftraggebers erforderlich ist". Der Verordnungsgeber hat von der Ermächtigung hinsichtlich der Adressaten der Verordnung in § 1 Satz 1 MaBV in der Weise Gebrauch gemacht, daß er als Adressaten die Gewerbetreibenden im Sinne des § 34 c Abs. 1 GewO bestimmt. Aus der Ermächtigung folgt, daß der Erwerber nicht Normadressat der MaBV ist und daß die gewerberechtlichen Verbote der MaBV nicht den Schutz des Bauträgers bezwecken, sondern den des Erwerbers (BGH, Urteil vom 22. Oktober 1998 - VII ZR 99/97, BGHZ 139, 387, 391 f = ZfBR 1999, 93 = BauR 1999, 53; Wagner, ZNotP 2000, 461, 465 ff). Fragen des zivilrechtlichen Vertragsrechts regelt die MaBV nicht. Die Verordnung läßt sich nicht in diesem Sinn auslegen, weil damit die Grenzen der Ermächtigung überschritten würden. Diese Beurteilung hat zur Folge, daß die MaBV weder eine gesetzliche Vorschrift im Sinne des § 6 Abs. 2 AGBG noch Kontrollmaßstab im Sinne des § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG ist. (3) Die Entstehungsgeschichte des § 12 MaBV bestätigt, daß der Verordnungsgeber zivilrechtliche Fragen des Vertragsrechts nicht regeln wollte und nicht geregelt hat (Basty, Bauträgervertrag, 3. Aufl. Rdn. 341; Drasdo /Hofbauer, MaBV, 3. Aufl. § 12 Rdn. 9 ff; Drasdo, NZM 1999, 1, 3). Im Ministerialentwurf , auf dem die Fassung der MaBV vom 20. Juni 1974 beruht, war
die folgende Fassung des § 8, dem jetzigen § 12 MaBV, vorgeschlagen worden (BR-Drucks. 786/73 vom 18. Dezember 1973, S. 16):
"Die Verpflichtungen des Gewerbetreibenden nach §§ 2-5 (jetzt §§ 2-8)... dürfen durch vertragliche Vereinbarungen nicht ausgeschlossen oder beschränkt werden. Entgegenstehende Vereinbarungen sind nichtig; im übrigen bleibt die Wirksamkeit des Vertrages unberührt."
Dieser Vorschlag wurde in die MaBV nicht aufgenommen. Der Bundesrat stimmte nicht zu, weil eine Ermächtigungsgrundlage für zivilrechtliche Regelungen fehlte (BR-Drucks. 786/73 vom 15. Februar 1974, S. 5).
c) Der Vertrag kann nicht ergänzend dahingehend ausgelegt werden, daß der Erwerber Abschlagszahlungen zu den in § 3 Abs. 2 MaBV genannten Zeitpunkten schuldet. Eine ergänzende Vertragsauslegung kommt dann nicht in Betracht, wenn sich die Lücke im Vertrag aus der Unwirksamkeit einzelner Vertragsbestimmungen ergibt und dispositives Recht zur Verfügung steht, das die Lücke schließt (vgl. BGH, Urteil vom 13. November 1997 - IX ZR 289/96, BGHZ 137, 153, 157; Urteil vom 21. November 1985 - VII ZR 22/85, BauR 1986, 200 ff = ZfBR 1986, 79 f = NJW 1986, 924 f; Urteil vom 1. Februar 1984 - VIII ZR 54/83, BGHZ 90, 69, 75). Das dispositive Gesetzesrecht regelt in § 641 Abs. 1 BGB die Voraussetzungen für die Fälligkeit der Vergütung.
d) Die Voraussetzungen einer Abnahme nach § 641 Abs. 1 BGB a.F. hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Die Würdigung des Berufungsgerichts, die Klägerin habe ihre Wohnung konkludent abgenommen, ist rechtsfehlerhaft (1). Die Hilfsbegründung, die Klägerin sei jedenfalls zur Abnahme der Baulei-
stung verpflichtet gewesen (2), hält ebenfalls einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. (1) Das Berufungsgericht hat die Tatsache, daß die Parteien eine förmliche Abnahme der von der Beklagten geschuldeten Werkleistung vereinbart haben, nicht hinreichend gewürdigt (aa). Die Feststellungen des Berufungsgerichts rechtfertigen nicht die Annahme, daß die Klägerin die Wohnung konkludent abgenommen hat (bb). (aa) Eine konkludente Abnahme ist nur möglich, wenn die Vertragsparteien die Vereinbarung über die förmliche Abnahme einvernehmlich aufgehoben haben. Die Vereinbarung einer förmlichen Abnahme kann ihrerseits konkludent wieder aufgehoben werden. Für eine derartige Aufhebungsvereinbarung muß der Tatrichter hinreichende Anhaltspunkte feststellen. An die Voraussetzungen einer konkludenten Aufhebung sind strenge Anforderungen zu stellen (vgl. BGH, Urteil vom 21. April 1977 - VII ZR 108/76, BauR 1977, 344 ff; Urteil vom 3. November 1992 - X ZR 83/90, NJW 1993, 1063 ff). Diesen Grundsätzen wird die Beurteilung des Berufungsgerichts nicht gerecht. Die Annahme, die Parteien hätten konkludent auf eine förmliche Abnahme verzichtet, ist mit den bisherigen Feststellungen nicht vereinbar: Beim Einzug der Klägerin war die Wohnung auch nach Einschätzung der Beklagten noch nicht fertiggestellt, wie deren Schreiben vom 1. Juni 1995 zeigt. Als die Beklagte am 28. September 1995 ihre Schlußrechnung stellte, hatte die Klägerin bereits zahlreiche Mängelrügen erhoben. Nach ihrem Vortrag, der in der Revision als richtig zu unterstellen ist, hat die Beklagte mehrere vertraglich geschuldete Oberlichter nicht eingebaut. Dieser Mangel ist von erheblichem Gewicht , weil die Beklagte eine deutlich dunklere, anders gestaltete Wohnung erstellt hätte, als sie vertraglich schuldete. Diese Umstände sind gewichtige
Indizien dafür, daß die Klägerin nicht bereit war, auf die Abnahmeverhandlung im Rahmen einer förmlichen Abnahme zu verzichten (vgl. BGH, Urteil vom 3. November 1992 - X ZR 83/90, NJW 1993, 1063 ff). (bb) Eine konkludente Abnahme setzt voraus, daß nach den Umständen des Einzelfalles das Verhalten des Erwerbers den Schluß rechtfertigt, er billige das Werk als im wesentlichen vertragsgemäß. Der Einzug in die Wohnung ist jedenfalls dann keine hinreichende Grundlage für eine konkludente Abnahme, wenn der Erwerber vor dem Einzug Mängel gerügt hat, die ihn zur Abnahmeverweigerung berechtigen (BGH, Urteil vom 10. Juni 1999 - VII ZR 170/98, ZfBR 1999, 327 = BauR 1999, 1186). Nach diesen Grundsätzen fehlt es an den erforderlichen Feststellungen des Berufungsgerichts, die den Schluß rechtfertigen , die Klägerin habe die Wohnung mit dem Einzug konkludent abgenommen. Die Feststellungen des Berufungsgerichts (oben (aa)) sprechen gegen eine konkludente Abnahme. (2) Die hilfsweisen Erwägungen des Berufungsgerichts zu einer Abnahmeverpflichtung der Klägerin halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat seiner Begründung die Abnahmevereinbarung in § 8 Nr. 2 des Vertrages zugrunde gelegt, ohne zu prüfen, ob diese Regelung eine von der Beklagten gestellte Formularklausel nach § 1 Abs. 1 AGBG ist und ob diese Vereinbarung als Formularklausel einer Inhaltskontrolle standhält. Diese Fragen können offenbleiben, weil nach den Feststellungen des Berufungsgerichts und dem Vortrag der Klägerin, der in der Revision als richtig zu unterstellen ist, Mängel vorhanden sind (oben III. 2. d) (1) (aa)), deren Beseitigung mehr als nur einen geringfügigen Aufwand erfordern würde.

IV.

1. Das Berufungsgericht erkennt der Klägerin drei Gegenforderungen in Höhe von insgesamt 29.343,83 DM zu. In Höhe von 8.798,60 DM sei die Klägerin wegen verschiedener Baumängel zur Minderung berechtigt; für andere Mängel im Wert von 32.500 DM könne sie nicht mindern, weil das wegen des Bezugs zum Gemeinschaftseigentum in die Zuständigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft falle. Für die verspätete Erstellung der Wohnung könne sie eine Nutzungsausfallentschädigung in Höhe von 15.491,11 DM beanspruchen. 2. Diese Ausführungen sind rechtlich nicht zu beanstanden. Die Revision beruft sich zur Begründung eines Minderungsrechts auch für die mit 32.500 DM bewerteten Mängel zu Unrecht auf das Senatsurteil vom 15. Februar 1990 (VII ZR 269/88, BGHZ 110, 258, 262 = ZfBR 1990, 180 = BauR 1990, 353). Die betreffenden Mängel wirken sich nicht nur im Sondereigentum der Klägerin aus und sind behebbar. Soweit die Revision weitere Verfahrensrügen erhoben hat, hat der Senat diese geprüft und für nicht durchgreifend erachtet (§ 565 a ZPO).

V.

Der Senat kann nicht abschließend in der Sache entscheiden. Das Berufungsgericht wird zu klären haben, ob in B. eine Verkehrssitte besteht, mit Wohnflächen eine nach der II. BV ermittelte Größe zu bezeichnen, und ob die Beklagte die Klägerin vor dem Vertragsschluß eindeutig darüber belehrt hat,
daß sie ihre Flächenangaben auf die Grundfläche bezog. Für den Fall, daß sich die Verkehrssitte, nicht aber die Belehrung bestätigen sollte, wird es über die Wohnfläche der Wohnung der Klägerin Beweis zu erheben haben. Außerdem wird gegebenenfalls nach ergänzender Sachaufklärung neu zu würdigen sein, ob die Klägerin die Leistung der Beklagten abgenommen hat oder ob sie hierzu verpflichtet war. Thode Haß Hausmann Wiebel Wendt

Tatbestand:

Der Kläger beauftragte den Beklagten mit Planungsleisten für die Bebauung eines Gewerbegeländes. Er nimmt ihn auf Schadensersatz in Höhe von 408.328,30 DM in Anspruch, weil er in seiner Genehmigungsplanung die genaue Lage einer Fernwasserleitung nicht ermittelt habe. Der Architektenvertrag umfaßte die Planung für die Errichtung eines Baumarktes. Der Beklagte hatte zu berücksichtigen, daß in unmittelbarer Nähe des Objekts eine Fernwasserleitung verlief, von der ein Abstand von 2,50 m einzuhalten war. Von diesem Abstand ist der Beklagte in seiner Planung aus-
gegangen. Ihm war jedoch die genaue Lage der Leitung nicht bekannt. Bei der Aufstellung des Schnurgerüsts am 21. Februar 1995 wurde festgestellt, daß die Fernwasserleitung so nahe am Objekt lag, daß der Abstand von 2,50 m mit der vorgesehenen Ausführung des Bauwerks nicht eingehalten werden konnte. Eine zunächst beantragte Verschiebung des Gebäudes wurde von der Gemeinde nicht genehmigt. Nach Verhandlungen mit der Gemeinde und den Stadtwerken wurde die Bebauung mit der ursprünglich geplanten Lage in einem Abstand von 1 m von der Fernwasserleitung genehmigt. Es mußten dazu jedoch die Gründung und ein Glasdach abgeändert werden. Die entsprechenden Leistungen wurden durch einen Generalunternehmer erbracht, nachdem der Architektenvertrag bereits nach Vorlage der Genehmigungsplanung im Jahr 1994 gekündigt worden war. Das Landgericht hat ein Grundurteil erlassen, wonach der Anspruch des Klägers auf Ersatz des Schadens dem Grunde nach gerechtfertigt ist, der dadurch entstanden ist, daß bei der Planung für das Gebäude des Baumarktes nicht berücksichtigt wurde, daß die Fernwasserleitung zu nahe am Bauprojekt ist. Die Berufung des Beklagten ist erfolglos geblieben. Mit der Revision verfolgt er seinen Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht meint, der Kläger habe gegen den Beklagten einen Schadensersatzanspruch aus § 635 BGB. Die Genehmigungsplanung sei mangelhaft gewesen. Der Beklagte habe es pflichtwidrig unterlassen, den genauen Abstand zwischen der Fernwasserleitung und dem Objekt festzustellen. Aus den ihm zur Verfügung stehenden Plänen und sonstigen Unterlagen habe sich die Lage der Leitung nicht zuverlässig ergeben. Er hätte die Vermessung der Fernwasserleitung veranlassen müssen. Eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung sei nicht erforderlich. Der Kläger verlange überwiegend Ersatz für Schäden, die der Nachbesserung nicht zugänglich seien. Soweit in den übrigen Rechnungsposten auch Kosten für Tätigkeiten enthalten seien, die einer Nachbesserung zugänglich seien, sei eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung ebenfalls nicht erforderlich. Diese wäre reine Förmelei, weil der Beklagte eine Nachbesserung vorgeschlagen habe, die den Bestimmungen des von ihm selbst gefertigten Bebauungsplanes widersprochen habe. Nach Ablehnung des Nachbesserungsvorschlages habe der Beklagte bestritten, überhaupt mangelhaft gearbeitet zu haben. Dem Kläger sei aufgrund der Mängel ein Schaden entstanden. Es stehe zumindest fest, daß dem Kläger Mieteinnahmen entgangen seien. Der Kläger mache im Zusammenhang mit der Verzögerung der Schnurgerüstabnahme 32 Arbeitstage Bauzeitverzögerung geltend. Es liege auf der Hand, daß eine Verzögerung der Bauausführung und damit eine verspätete Herstellung des Bauwerks erfolgt seien. Mit hoher Wahrscheinlichkeit sei davon auszugehen, daß durch die Umplanung Mehraufwendungen entstanden seien, die der Beklagte zu ersetzen habe. Ob Sowiesokosten darunter seien oder ein Mitver-
schulden des Klägers vorliege, könne dem Betragsverfahren überlassen bleiben.

II.

Das hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung überwiegend nicht stand. Das Berufungsgericht hat die Anforderungen an die Entbehrlichkeit einer Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung verkannt. Es hat zudem ein Grundurteil erlassen, obwohl für eine hohe Wahrscheinlichkeit eines Schadens tragfähige Feststellungen fehlen. 1. Die Genehmigungsplanung des Beklagten war mangelhaft. Sie wies eine falsche Lage der Fernwasserleitung aus. Damit entsprach die Leistung nicht den vertraglichen Anforderungen. Es steht entgegen der Auffassung der Revision nicht im Belieben des Architekten, zunächst eine nicht genehmigungsfähige Planung vorzulegen und Auflagen der Genehmigungsbehörde abzuwarten. Seine Planung hat, vorbehaltlich abweichender vertraglicher Vereinbarungen , von vornherein so zu erfolgen, daß sie dauerhaft genehmigungsfähig ist (BGH, Urteil vom 25. März 1999 - VII ZR 397/97 = BauR 1999, 1195 = ZfBR 1999, 315). Stellt sich heraus, daß die Planung diesen Anforderungen nicht genügt, so ist der Architekt im Rahmen der Gewährleistung verpflichtet , die Nachbesserung vorzunehmen. Das gilt auch nach der Kündigung des Vertrages, sofern die mangelhafte Leistung bis zur Kündigung erbracht worden ist. Denn die Kündigung beendet den Vertrag nur für die Zukunft. Gewährleistungsansprüche für die erbrachten Leistungen werden durch sie grundsätzlich nicht berührt (BGH, Urteil vom 25. Juli 1987 - VII ZR 251/86 = BauR 1987, 689 = ZfBR 1987, 27).
2. Der Kläger hat unter den Voraussetzungen der §§ 634, 635 BGB Anspruch auf Ersatz des Schadens, der infolge der mangelhaften Planung entstanden ist. Nicht zu beanstanden ist die Auffassung des Berufungsgerichts, der Beklagte habe den Mangel der Genehmigungsplanung verschuldet. Die Revision geht von falschen Voraussetzungen aus, wenn sie meint, der Beklagte habe keinen Anlaß gehabt, an der Führung der Fernwasserleitung zu zweifeln. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts waren die vorhandenen Unterlagen erkennbar nicht verläßlich. 3. Das Berufungsgericht meint, eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung sei entbehrlich gewesen. Dem kann nicht in vollem Umfang gefolgt werden.
a) Unbedenklich ist die Auffassung des Berufungsgerichts, daß derjenige Schaden, der von vornherein neben dem Mangel der Architektenleistung entsteht, ohne Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung geltend gemacht werden kann. Das entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Danach kann der Besteller Ersatz von Schäden, die ihm durch die Mangelhaftigkeit des Werkes entstehen, ohne daß sie durch eine Nachbesserung hätten verhindert werden können, auch dann verlangen, wenn er keine Nachbesserungsfrist gesetzt hat (BGH, Urteil vom 16. Oktober 1984 - X ZR 86/83 = BGHZ 92, 308; Urteil vom 7. November 1985 - VII ZR 270/83 = BGHZ 96, 221; Urteil vom 20. Dezember 1990 - VII ZR 302/89 = BauR 1991, 212 = ZfBR 1991, 99; Urteil vom 16. März 2000 - VII ZR 461/98 = BauR 2000, 1190 = ZfBR 2000, 403). Aus diesem Grund haftet der Architekt ohne Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nach § 635 BGB auf Schadensersatz für Mängel seiner Planung, die sich bereits im Bauwerk verkörpert haben.

b) Hinsichtlich des weitergehenden Anspruchs auf Schadensersatz weist das Berufungsgericht zutreffend darauf hin, daß eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung entbehrlich ist, wenn sie reine Förmelei wäre. Das gilt vor allem, wenn der Unternehmer seine Pflicht zur Gewährleistung schlechthin bestreitet oder wenn er die Beseitigung des Mangels in anderer Weise ernsthaft verweigert. Maßgebend sind die Umstände des Einzelfalles. Dabei ist das gesamte Verhalten des Unternehmers zu würdigen (BGH, Urteil vom 22. November 1984 - VII ZR 287/82 = BauR 1985, 198 = ZfBR 1985, 79; Urteil vom 15. März 1990 - VII ZR 311/88 = BauR 1990, 466 = ZfBR 1990, 276).
c) Die Feststellungen des Berufungsgerichts tragen die Entbehrlichkeit der Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nach diesen Grundsätzen jedoch nicht. Danach hat der Beklagte weder die Pflicht zur Gewährleistung schlechthin bestritten noch hat er die Nachbesserung seiner Planung ernsthaft verweigert. Er hat als Nachbesserung eine Verschiebung des Grundstücks vorgeschlagen , nachdem er mit dem Planungsfehler konfrontiert worden ist. Zu Unrecht legt das Berufungsgericht ihm insoweit zur Last, daß er damit von dem von ihm selbst gefertigten Bebauungsplan abwich. Dieser enthielt ebenfalls die fehlerhafte Eintragung zur Lage der Fernwasserleitung, so daß die Abweichung zwangsläufig war. Nach seiner in der Revision als richtig zu unterstellenden Behauptung ist der Beklagte an den Verhandlungen mit der Gemeinde nicht beteiligt worden, die dazu geführt haben, daß die Bebauung mit dem alten Vorschlag unter Abänderung des Baukörpers erlaubt wurde. Deshalb kann auch sein Schreiben vom 11. April 1995 nicht als endgültige Leistungsverweigerung angesehen werden. Mit diesem Schreiben bringt der Beklagte zum Ausdruck, daß er die Verantwortung für die auch von ihm als falsch erkannte Eintragung
der Fernwasserleitung bei den Stadtwerken sieht. Nach seiner als richtig zu unterstellenden Behauptung konnte er zu diesem Zeitpunkt noch davon ausgehen , daß eine Verlegung des Baukörpers möglich war. Es ist nicht auszuschließen , daß der Beklagte sich in Kenntnis des ablehnenden Bescheides durch die Stadt unter dem Eindruck einer Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung mit einer durch die weiteren Verhandlungen möglich gewordenen Umplanung beschäftigt hätte, die eine Verwirklichung des Projekts ermöglicht hätte. Dafür spricht zudem, daß der Beklagte nach der Behauptung des Klägers in einer Besprechung vom 26. April 1995 seinen Planungsfehler eingeräumt hat. Er hat den Vorfall sodann seiner Haftpflichtversicherung gemeldet. 4. Das Berufungsgericht hat den Erlaß eines Grundurteils durch das Landgericht nicht beanstandet. Das hält der rechtlichen Nachprüfung ebenfalls nicht stand.
a) Ein Grundurteil darf nur ergehen, wenn die Klageforderung mit hoher Wahrscheinlichkeit in irgendeiner Höhe besteht (BGH, Urteil vom 9. Juni 1994 - IX ZR 125/93 = BGHZ 126, 217, 219).
b) Die Revision rügt zu Recht, daß das Berufungsurteil dazu keine tragfähigen Feststellungen enthält. Der Kläger macht sechs Schadenspositionen geltend. Die Feststellungen des Berufungsgerichts ergeben zu keiner dieser Schadenspositionen, daß mit hoher Wahrscheinlichkeit ein entsprechender Schaden entstanden ist. aa) Pos. 1 (Vermessungskosten) Der Kläger fordert für die Vermessung des Baumarktes unter Einbeziehung der Fernwasserleitung 1.924 DM. Das Berufungsgericht stellt dazu fest,
daß der Beklagte bei pflichtgemäßem Verhalten schon vor Fertigstellung der Genehmigungsplanung eine Vermessung der Leitung hätte veranlassen müssen. Die Kosten der Vermessung wären danach für den Kläger ohnehin angefallen. Sie sind nicht Folge des pflichtwidrigen Verhaltens des Beklagten. Mit Kosten, um die das Bauwerk bei ordnungsgemäßer Planung ohnehin teurer geworden wäre, darf der Architekt nicht belastet werden (BGH, Urteil vom 18. Januar 1990 - VII ZR 171/88 = BauR 1990, 360 = ZfBR 1990, 171; Urteil vom 8. Juli 1993 - VII ZR 176/91 = BauR 1993, 722 = ZfBR 1994, 12). bb) Pos. 2 (Mehrkosten der Errichtung) Der Kläger verlangt 80.327,23 DM aus der Rechnung des Generalunternehmers vom 15. Mai 1995. Insoweit behauptet er Kosten für die Tieferfundamentierung und die Erfüllung der wasserschutzrechtlichen Auflagen, die für das Gebäude zusätzlich angefallen seien. Aus diesem Vortrag ist nicht zu entnehmen, daß es sich um Kosten handelt , die bei pflichtgemäßem Handeln des Beklagten unter Berücksichtigung der Sowiesokosten nicht entstanden wären. Das Berufungsgericht durfte nicht allgemein auf die Wahrscheinlichkeit von Mehraufwendungen infolge der fehlerhaften Planung abstellen. Vielmehr mußte es sich an denjenigen Schadenspositionen orientieren, die der Kläger geltend macht. Daß darin Mehraufwendungen infolge der fehlerhaften Planung enthalten sind, die vom Beklagten zu tragen wären, ist nicht festgestellt. cc) Pos. 3 (Mehrkosten für das Glasdach) Der Kläger verlangt 24.500 DM Mehrkosten für die Errichtung eines veränderten Glasdaches im Eingangsbereich des Baumarktes. Die Veränderung war notwendig, damit die Ecken den genehmigten Grenzabstand zur Fernwas-
serleitung nicht unterschritten. Es fehlen jegliche Feststellungen dazu, daß es sich um zusätzliche Kosten handelt, für die der Beklagte unter Berücksichtigung der Sowiesokosten einzustehen hat. Die Rechnung des Generalunternehmers vom 1. Februar 1994 weist lediglich eine Pauschale für Mehrkosten aus. Nach dem Vortrag des Klägers sind Mehrkosten entstanden, weil eine spezielle Fertigung notwendig war, so daß preiswertere Fertigteile nicht verwendet werden konnten. Insoweit liegen Sowiesokosten nahe. dd) Pos. 4 (Mietausfall) Der Kläger macht Mietausfall in Höhe von 97.494,57 DM geltend. Er hat behauptet, ohne die vom Beklagten zu vertretende Verzögerung wäre das Bauwerk bis zum August 1995 fertiggestellt und sofort vermietet worden. Durch die auf den Planungsfehler zurückzuführende Verzögerung der Schnurgerüstabnahme sei die Fertigstellung um 32 Arbeitstage verzögert worden. Daraus ergebe sich der entsprechende Mietausfall. Dieser Vortrag belegt nicht die hohe Wahrscheinlichkeit eines entsprechenden Schadens. Der Kläger will offenbar Mietausfall in der Zeit von August bis zum 15. Oktober 1995 geltend machen. Eine hohe Wahrscheinlichkeit für einen derartigen Mietausfall ergibt sich nicht aus seinem Vortrag. Bereits der Umstand , daß das Bauwerk bereits im August vermietbar fertiggestellt sein sollte, ist angesichts des tatsächlichen Baubeginns Ende Februar 1995 nicht wahrscheinlich. Der Generalunternehmervertrag weist als Fertigstellungstermin nicht August 1995, sondern den 16. Februar 1996 aus. Der Kläger hat nicht nachvollziehbar erläutert, wieso gleichwohl der Baumarkt zuvor fertiggestellt sein sollte. Sein Hinweis, die Vertragsdaten seien erst festgelegt worden,
nachdem der Fehler des Beklagten bemerkt worden sei, verfängt schon deshalb nicht, weil als Baubeginn im Generalunternehmervertrag der 20. Februar 1995 vorgesehen war. Das ist das Datum der Aufstellung des Schnurgerüstes. Erst danach ist der Fehler des Beklagten bemerkt worden. Zudem erklärt der Vortrag des Klägers nicht, wieso es trotz einer Verzögerung der Schnurgerüstabnahme von nur ca. 2 Monaten zu einer Bauzeitverlängerung von ca. 5 Monaten gekommen sein soll. ee) Pos. 5 (weiterer Mietausfall) Der Kläger macht weiteren Mietausfall in Höhe von 201.082,50 DM für die Zeit vom 15. Oktober 1995 bis zum 15. Januar 1996 geltend. Die unmittelbare Verzögerung der Fertigstellung habe dazu geführt, daß der tatsächliche Fertigstellungstermin nach dem 15. Oktober 1995 gewesen sei. Nach der ursprünglichen Vereinbarung mit dem Nutzer habe sich der Mietbeginn deshalb auf den 16. Januar 1996 verschoben. Eine ohne den Planungsfehler mögliche Vermietung vor dem 15. Oktober 1995 ist aus den dargelegten Gründen nicht wahrscheinlich. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ergibt sich auch keine hohe Wahrscheinlichkeit dafür, daß es überhaupt zu einer Bauzeitverzögerung gekommen ist, die eine spätere Vermietung zur Folge hatte. Das Berufungsgericht hat sich nicht damit auseinandergesetzt, daß die Behauptung einer Bauzeitverzögerung von 32 Arbeitstagen auf einem Schreiben des Generalunternehmers beruht, in dem er zwar auf die Verzögerung der Schnurgerüstabnahme hinweist, jedoch auch das Bemühen ankündigt, die vertraglich vorgesehene Fertigstellungsfrist bis zum 16. Februar 1996 einzuhalten. Der Kläger hat nicht behauptet, daß diese Frist nicht eingehalten worden ist.
ff) Pos. 6 (Brunnengründung) Der Kläger verlangt für die Veränderung der Brunnengründung 3.000 DM. Auch insoweit fehlen Feststellungen dazu, daß es sich um solche Kosten handelt, für die der Beklagte unter Berücksichtigung der Sowiesokosten ersatzpflichtig ist.

IV.

Das Berufungsurteil ist demnach aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Sofern nach der anderweiten Verhandlung überhaupt noch der Erlaß eines Grundurteils in Betracht kommt, muß es sich mit dem Einwand des Beklagten auseinandersetzen, der Kläger habe den Schaden in einem dermaßen überwiegenden Maße mitverschuldet, daß eine Haftung des Beklagten zurücktritt. Ullmann Thode Kuffer Kniffka Wendt