Bundesgerichtshof Urteil, 05. Dez. 2002 - VII ZR 360/01

bei uns veröffentlicht am05.12.2002

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 360/01 Verkündet am:
5. Dezember 2002
Heinzelmann,
Justizangestellte
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR ja
Hat der Besteller eine Schadensersatzklage wegen Mängeln erhoben, ohne daß eine
wirksame Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung vorliegt, so muß sie nicht nachgeholt
werden, wenn der Unternehmer die Mängelbeseitigung mit der Klageerwiderung
endgültig verweigert.
BGH, Urteil vom 5. Dezember 2002 - VII ZR 360/01 - OLG Düsseldorf
LG Duisburg
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 5. Dezember 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die
Richter Dr. Haß, Hausmann, Dr. Wiebel und Prof. Dr. Kniffka

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 19. September 2001 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Kläger erwarben von der Beklagten ein Mobilheim. Sie setzten am 4. Dezember 1998 eine Frist zur Beseitigung von Mängeln bis zum 5. Dezember 1998. Am 7. Dezember 1998 verlangten sie mit Anwaltsschreiben Schadensersatz. Mit der im Juli 2000 erhobenen Klage machen sie 63.139,96 DM Schadensersatz wegen der behaupteten Mängel geltend. Außerdem beantragen sie die Feststellung, daß die Beklagte zum Ersatz der weiteren Schäden verpflichtet ist. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung ist erfolglos geblieben. Mit der Revision verfolgen die Kläger ihre Ansprüche weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Kläger hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Das für das Schuldverhältnis maßgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I.


Das Berufungsgericht läßt es dahin stehen, ob ein Kaufvertrag, ein gemischter Vertrag oder ein Werkvertrag vorliegt und ob die Ansprüche verjährt sind. Liege ein Vertrag vor, auf den Werkvertragsrecht anzuwenden sei, fehle es an einer wirksamen Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung. Die Frist im Schreiben vom 4. Dezember 1998 sei zu kurz gewesen. Vor Ablauf der angemessenen Frist hätten die Kläger am 7. Dezember 1998 bereits Schadensersatz verlangt und damit endgültig die Annahme von weiteren Leistungen verweigert. Für eine endgültige Erfüllungsverweigerung der Beklagten zu diesem Zeitpunkt sei nichts dargetan. Darin, daß die Beklagte später Klageabweisung beantragt habe, könne keine endgültige Erfüllungsverweigerung gesehen werden , weil die Klage nicht auf Erfüllung, sondern auf Schadensersatz gerichtet gewesen sei. Liege ein Kaufvertrag vor, komme Schadensersatz nur bei Zusicherung einer Eigenschaft oder bei arglistigem Verschweigen eines Mangels in Betracht. Für beides hätten die Kläger nichts vorgetragen.

II.


Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. 1. Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen erlauben dem Senat keine abschließende Beurteilung, ob Werkvertragsrecht oder Kaufrecht anwendbar ist. Er hat deshalb in der Revision davon auszugehen, daß der Vertrag nach Werkvertragsrecht zu beurteilen ist. 2. Rechtsfehlerhaft ist die Auffassung des Berufungsgerichts, der Schadensersatzanspruch scheitere bereits daran, daß eine wirksame Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung fehle. Diese ist entbehrlich.
a) Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings entschieden, daß die Frist aus dem Schreiben vom 4. Dezember 1998 zu kurz war und eine angemessene Frist in Gang gesetzt hat. Richtig ist auch, daß die Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung unwirksam ist, wenn vor Fristablauf die Annahme der geforderten Leistung endgültig abgelehnt wird (BGH, Urteil vom 24. Juni 1986 - X ZR 16/85, WM 1986, 1255, 1257). Das ist am 7. Dezember 1998 geschehen. Die Kläger haben nur noch Schadensersatz gefordert und nicht, wie die Revision darzulegen versucht, auch noch die Nachbesserung ermöglichen wollen.
b) Hat der Besteller vor Ablauf der angemessenen Frist bereits Schadensersatz verlangt, hat er nicht die Möglichkeit verloren, die nach § 634 Abs. 1 BGB erforderlichen Voraussetzungen für seinen Anspruch zu schaffen. Solange eine wirksame Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nicht vorliegt und Mängel noch vorhanden sind, besteht der Erfüllungsanspruch des Bestellers fort. Dieser hat die Möglichkeit, nunmehr eine wirksame Frist mit Ablehnungsandrohung zu setzen. Eine derartige Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung ist nach
allgemeinen Grundsätzen entbehrlich, wenn sie reine Förmelei wäre. Das ist vor allem dann der Fall, wenn der Unternehmer seine Pflicht zur Gewährleistung schlechthin bestreitet oder wenn er die Beseitigung des Mangels in anderer Weise endgültig verweigert. Das gesamte Verhalten des Unternehmers ist zu würdigen, auch seine spätere Einlassung im Prozeß (BGH, Urteil vom 15. März 1990 - VII ZR 311/88, BauR 1990, 466 = ZfBR 1990, 276; Urteil vom 21. Dezember 2000 - VII ZR 488/99, BauR 2001, 667, 669 = NZBau 2001, 211 = ZfBR 2001, 177; Urteil vom 16. Mai 2002 - VII ZR 479/00, BauR 2002, 1399 = NJW 2002, 3019 = ZfBR 2002, 676; Urteil vom 12. September 2002 - VII ZR 344/01).
c) Das Berufungsgericht berücksichtigt nicht, daß bei der Frage, ob eine erneute Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung überflüssig ist, die gesamten Umstände zu berücksichtigen sind. Es stellt allein darauf ab, daß die Beklagte sich zu Recht gegen den Schadensersatzanspruch mit dem Klageabweisungsantrag verteidigt, wenn die bisherige Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung unwirksam ist. Dabei läßt es unberücksichtigt, daß die Beklagte in der Klageerwiderung ihre Mängelbeseitigungspflicht kategorisch bestritten hat. Sie hat unter Berufung auf ein Sachverständigengutachten behauptet, es lägen keine Mängel vor. Sie hat außerdem mit Hinweis darauf, daß sie in unverjährter Zeit keine Mängelbeseitigung abgelehnt habe, die Einrede der Verjährung erhoben. Daraus folgt, daß die Beklagte spätestens seit der Klageerwiderung nicht mehr bereit war, die behaupteten Mängel zu beseitigen. Von diesem Zeitpunkt an war eine weitere Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung entbehrlich.

III.

Das Urteil ist aufzuheben und die Sache ist an das Berufungsgericht zu- rückzuverweisen. Bei der Prüfung, ob die Einrede der Verjährung berechtigt ist, wird das Berufungsgericht zu erwägen haben, ob ein nach Werkvertragsrecht zu beurteilender Vertrag mit fünfjähriger Gewährleistungsfrist vorliegt, wenn nach seinem Inhalt das Wohnmobil nach Sonderwünschen der Kläger hergestellt , auf Fundamente gestellt und mit den Versorgungsleitungen fest verbunden werden sollte (vgl. dazu BGH, Urteil vom 30. Januar 1992 - VII ZR 86/90, BGHZ 117, 121, 123 f.).
Dressler Haß Hausmann Wiebel Kniffka

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Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 634 Rechte des Bestellers bei Mängeln


Ist das Werk mangelhaft, kann der Besteller, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,1.nach § 635 Nacherfüllung verlangen,2.nach § 637 den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforde
Bundesgerichtshof Urteil, 05. Dez. 2002 - VII ZR 360/01 zitiert 2 §§.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 634 Rechte des Bestellers bei Mängeln


Ist das Werk mangelhaft, kann der Besteller, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,1.nach § 635 Nacherfüllung verlangen,2.nach § 637 den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforde

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Bundesgerichtshof Urteil, 23. Feb. 2006 - VII ZR 84/05

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 84/05 Verkündet am: 23. Februar 2006 Heinzelmann, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGB

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 49/15 Verkündet am: 25. Februar 2016 Klein, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 18. Sept. 2014 - VII ZR 58/13

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 58/13 Verkündet am: 18. September 2014 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ:

Referenzen

Ist das Werk mangelhaft, kann der Besteller, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1.
nach § 635 Nacherfüllung verlangen,
2.
nach § 637 den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen,
3.
nach den §§ 636, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 638 die Vergütung mindern und
4.
nach den §§ 636, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 488/99 Verkündet am:
21. Dezember 2000
Seelinger-Schardt,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
Der Architekt bleibt auch nach einer Kündigung grundsätzlich berechtigt und verpflichtet
, Mängel seiner bis zur Kündigung erbrachten Planung nachzubessern.
BGH, Urteil vom 21. Dezember 2000 - VII ZR 488/99 - OLG München
LG Traunstein
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 21. Dezember 2000 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und
die Richter Prof. Dr. Thode, Dr. Kuffer, Dr. Kniffka und Wendt

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 19. Oktober 1999 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger beauftragte den Beklagten mit Planungsleisten für die Bebauung eines Gewerbegeländes. Er nimmt ihn auf Schadensersatz in Höhe von 408.328,30 DM in Anspruch, weil er in seiner Genehmigungsplanung die genaue Lage einer Fernwasserleitung nicht ermittelt habe. Der Architektenvertrag umfaßte die Planung für die Errichtung eines Baumarktes. Der Beklagte hatte zu berücksichtigen, daß in unmittelbarer Nähe des Objekts eine Fernwasserleitung verlief, von der ein Abstand von 2,50 m einzuhalten war. Von diesem Abstand ist der Beklagte in seiner Planung aus-
gegangen. Ihm war jedoch die genaue Lage der Leitung nicht bekannt. Bei der Aufstellung des Schnurgerüsts am 21. Februar 1995 wurde festgestellt, daß die Fernwasserleitung so nahe am Objekt lag, daß der Abstand von 2,50 m mit der vorgesehenen Ausführung des Bauwerks nicht eingehalten werden konnte. Eine zunächst beantragte Verschiebung des Gebäudes wurde von der Gemeinde nicht genehmigt. Nach Verhandlungen mit der Gemeinde und den Stadtwerken wurde die Bebauung mit der ursprünglich geplanten Lage in einem Abstand von 1 m von der Fernwasserleitung genehmigt. Es mußten dazu jedoch die Gründung und ein Glasdach abgeändert werden. Die entsprechenden Leistungen wurden durch einen Generalunternehmer erbracht, nachdem der Architektenvertrag bereits nach Vorlage der Genehmigungsplanung im Jahr 1994 gekündigt worden war. Das Landgericht hat ein Grundurteil erlassen, wonach der Anspruch des Klägers auf Ersatz des Schadens dem Grunde nach gerechtfertigt ist, der dadurch entstanden ist, daß bei der Planung für das Gebäude des Baumarktes nicht berücksichtigt wurde, daß die Fernwasserleitung zu nahe am Bauprojekt ist. Die Berufung des Beklagten ist erfolglos geblieben. Mit der Revision verfolgt er seinen Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht meint, der Kläger habe gegen den Beklagten einen Schadensersatzanspruch aus § 635 BGB. Die Genehmigungsplanung sei mangelhaft gewesen. Der Beklagte habe es pflichtwidrig unterlassen, den genauen Abstand zwischen der Fernwasserleitung und dem Objekt festzustellen. Aus den ihm zur Verfügung stehenden Plänen und sonstigen Unterlagen habe sich die Lage der Leitung nicht zuverlässig ergeben. Er hätte die Vermessung der Fernwasserleitung veranlassen müssen. Eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung sei nicht erforderlich. Der Kläger verlange überwiegend Ersatz für Schäden, die der Nachbesserung nicht zugänglich seien. Soweit in den übrigen Rechnungsposten auch Kosten für Tätigkeiten enthalten seien, die einer Nachbesserung zugänglich seien, sei eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung ebenfalls nicht erforderlich. Diese wäre reine Förmelei, weil der Beklagte eine Nachbesserung vorgeschlagen habe, die den Bestimmungen des von ihm selbst gefertigten Bebauungsplanes widersprochen habe. Nach Ablehnung des Nachbesserungsvorschlages habe der Beklagte bestritten, überhaupt mangelhaft gearbeitet zu haben. Dem Kläger sei aufgrund der Mängel ein Schaden entstanden. Es stehe zumindest fest, daß dem Kläger Mieteinnahmen entgangen seien. Der Kläger mache im Zusammenhang mit der Verzögerung der Schnurgerüstabnahme 32 Arbeitstage Bauzeitverzögerung geltend. Es liege auf der Hand, daß eine Verzögerung der Bauausführung und damit eine verspätete Herstellung des Bauwerks erfolgt seien. Mit hoher Wahrscheinlichkeit sei davon auszugehen, daß durch die Umplanung Mehraufwendungen entstanden seien, die der Beklagte zu ersetzen habe. Ob Sowiesokosten darunter seien oder ein Mitver-
schulden des Klägers vorliege, könne dem Betragsverfahren überlassen bleiben.

II.

Das hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung überwiegend nicht stand. Das Berufungsgericht hat die Anforderungen an die Entbehrlichkeit einer Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung verkannt. Es hat zudem ein Grundurteil erlassen, obwohl für eine hohe Wahrscheinlichkeit eines Schadens tragfähige Feststellungen fehlen. 1. Die Genehmigungsplanung des Beklagten war mangelhaft. Sie wies eine falsche Lage der Fernwasserleitung aus. Damit entsprach die Leistung nicht den vertraglichen Anforderungen. Es steht entgegen der Auffassung der Revision nicht im Belieben des Architekten, zunächst eine nicht genehmigungsfähige Planung vorzulegen und Auflagen der Genehmigungsbehörde abzuwarten. Seine Planung hat, vorbehaltlich abweichender vertraglicher Vereinbarungen , von vornherein so zu erfolgen, daß sie dauerhaft genehmigungsfähig ist (BGH, Urteil vom 25. März 1999 - VII ZR 397/97 = BauR 1999, 1195 = ZfBR 1999, 315). Stellt sich heraus, daß die Planung diesen Anforderungen nicht genügt, so ist der Architekt im Rahmen der Gewährleistung verpflichtet , die Nachbesserung vorzunehmen. Das gilt auch nach der Kündigung des Vertrages, sofern die mangelhafte Leistung bis zur Kündigung erbracht worden ist. Denn die Kündigung beendet den Vertrag nur für die Zukunft. Gewährleistungsansprüche für die erbrachten Leistungen werden durch sie grundsätzlich nicht berührt (BGH, Urteil vom 25. Juli 1987 - VII ZR 251/86 = BauR 1987, 689 = ZfBR 1987, 27).
2. Der Kläger hat unter den Voraussetzungen der §§ 634, 635 BGB Anspruch auf Ersatz des Schadens, der infolge der mangelhaften Planung entstanden ist. Nicht zu beanstanden ist die Auffassung des Berufungsgerichts, der Beklagte habe den Mangel der Genehmigungsplanung verschuldet. Die Revision geht von falschen Voraussetzungen aus, wenn sie meint, der Beklagte habe keinen Anlaß gehabt, an der Führung der Fernwasserleitung zu zweifeln. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts waren die vorhandenen Unterlagen erkennbar nicht verläßlich. 3. Das Berufungsgericht meint, eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung sei entbehrlich gewesen. Dem kann nicht in vollem Umfang gefolgt werden.
a) Unbedenklich ist die Auffassung des Berufungsgerichts, daß derjenige Schaden, der von vornherein neben dem Mangel der Architektenleistung entsteht, ohne Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung geltend gemacht werden kann. Das entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Danach kann der Besteller Ersatz von Schäden, die ihm durch die Mangelhaftigkeit des Werkes entstehen, ohne daß sie durch eine Nachbesserung hätten verhindert werden können, auch dann verlangen, wenn er keine Nachbesserungsfrist gesetzt hat (BGH, Urteil vom 16. Oktober 1984 - X ZR 86/83 = BGHZ 92, 308; Urteil vom 7. November 1985 - VII ZR 270/83 = BGHZ 96, 221; Urteil vom 20. Dezember 1990 - VII ZR 302/89 = BauR 1991, 212 = ZfBR 1991, 99; Urteil vom 16. März 2000 - VII ZR 461/98 = BauR 2000, 1190 = ZfBR 2000, 403). Aus diesem Grund haftet der Architekt ohne Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nach § 635 BGB auf Schadensersatz für Mängel seiner Planung, die sich bereits im Bauwerk verkörpert haben.

b) Hinsichtlich des weitergehenden Anspruchs auf Schadensersatz weist das Berufungsgericht zutreffend darauf hin, daß eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung entbehrlich ist, wenn sie reine Förmelei wäre. Das gilt vor allem, wenn der Unternehmer seine Pflicht zur Gewährleistung schlechthin bestreitet oder wenn er die Beseitigung des Mangels in anderer Weise ernsthaft verweigert. Maßgebend sind die Umstände des Einzelfalles. Dabei ist das gesamte Verhalten des Unternehmers zu würdigen (BGH, Urteil vom 22. November 1984 - VII ZR 287/82 = BauR 1985, 198 = ZfBR 1985, 79; Urteil vom 15. März 1990 - VII ZR 311/88 = BauR 1990, 466 = ZfBR 1990, 276).
c) Die Feststellungen des Berufungsgerichts tragen die Entbehrlichkeit der Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nach diesen Grundsätzen jedoch nicht. Danach hat der Beklagte weder die Pflicht zur Gewährleistung schlechthin bestritten noch hat er die Nachbesserung seiner Planung ernsthaft verweigert. Er hat als Nachbesserung eine Verschiebung des Grundstücks vorgeschlagen , nachdem er mit dem Planungsfehler konfrontiert worden ist. Zu Unrecht legt das Berufungsgericht ihm insoweit zur Last, daß er damit von dem von ihm selbst gefertigten Bebauungsplan abwich. Dieser enthielt ebenfalls die fehlerhafte Eintragung zur Lage der Fernwasserleitung, so daß die Abweichung zwangsläufig war. Nach seiner in der Revision als richtig zu unterstellenden Behauptung ist der Beklagte an den Verhandlungen mit der Gemeinde nicht beteiligt worden, die dazu geführt haben, daß die Bebauung mit dem alten Vorschlag unter Abänderung des Baukörpers erlaubt wurde. Deshalb kann auch sein Schreiben vom 11. April 1995 nicht als endgültige Leistungsverweigerung angesehen werden. Mit diesem Schreiben bringt der Beklagte zum Ausdruck, daß er die Verantwortung für die auch von ihm als falsch erkannte Eintragung
der Fernwasserleitung bei den Stadtwerken sieht. Nach seiner als richtig zu unterstellenden Behauptung konnte er zu diesem Zeitpunkt noch davon ausgehen , daß eine Verlegung des Baukörpers möglich war. Es ist nicht auszuschließen , daß der Beklagte sich in Kenntnis des ablehnenden Bescheides durch die Stadt unter dem Eindruck einer Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung mit einer durch die weiteren Verhandlungen möglich gewordenen Umplanung beschäftigt hätte, die eine Verwirklichung des Projekts ermöglicht hätte. Dafür spricht zudem, daß der Beklagte nach der Behauptung des Klägers in einer Besprechung vom 26. April 1995 seinen Planungsfehler eingeräumt hat. Er hat den Vorfall sodann seiner Haftpflichtversicherung gemeldet. 4. Das Berufungsgericht hat den Erlaß eines Grundurteils durch das Landgericht nicht beanstandet. Das hält der rechtlichen Nachprüfung ebenfalls nicht stand.
a) Ein Grundurteil darf nur ergehen, wenn die Klageforderung mit hoher Wahrscheinlichkeit in irgendeiner Höhe besteht (BGH, Urteil vom 9. Juni 1994 - IX ZR 125/93 = BGHZ 126, 217, 219).
b) Die Revision rügt zu Recht, daß das Berufungsurteil dazu keine tragfähigen Feststellungen enthält. Der Kläger macht sechs Schadenspositionen geltend. Die Feststellungen des Berufungsgerichts ergeben zu keiner dieser Schadenspositionen, daß mit hoher Wahrscheinlichkeit ein entsprechender Schaden entstanden ist. aa) Pos. 1 (Vermessungskosten) Der Kläger fordert für die Vermessung des Baumarktes unter Einbeziehung der Fernwasserleitung 1.924 DM. Das Berufungsgericht stellt dazu fest,
daß der Beklagte bei pflichtgemäßem Verhalten schon vor Fertigstellung der Genehmigungsplanung eine Vermessung der Leitung hätte veranlassen müssen. Die Kosten der Vermessung wären danach für den Kläger ohnehin angefallen. Sie sind nicht Folge des pflichtwidrigen Verhaltens des Beklagten. Mit Kosten, um die das Bauwerk bei ordnungsgemäßer Planung ohnehin teurer geworden wäre, darf der Architekt nicht belastet werden (BGH, Urteil vom 18. Januar 1990 - VII ZR 171/88 = BauR 1990, 360 = ZfBR 1990, 171; Urteil vom 8. Juli 1993 - VII ZR 176/91 = BauR 1993, 722 = ZfBR 1994, 12). bb) Pos. 2 (Mehrkosten der Errichtung) Der Kläger verlangt 80.327,23 DM aus der Rechnung des Generalunternehmers vom 15. Mai 1995. Insoweit behauptet er Kosten für die Tieferfundamentierung und die Erfüllung der wasserschutzrechtlichen Auflagen, die für das Gebäude zusätzlich angefallen seien. Aus diesem Vortrag ist nicht zu entnehmen, daß es sich um Kosten handelt , die bei pflichtgemäßem Handeln des Beklagten unter Berücksichtigung der Sowiesokosten nicht entstanden wären. Das Berufungsgericht durfte nicht allgemein auf die Wahrscheinlichkeit von Mehraufwendungen infolge der fehlerhaften Planung abstellen. Vielmehr mußte es sich an denjenigen Schadenspositionen orientieren, die der Kläger geltend macht. Daß darin Mehraufwendungen infolge der fehlerhaften Planung enthalten sind, die vom Beklagten zu tragen wären, ist nicht festgestellt. cc) Pos. 3 (Mehrkosten für das Glasdach) Der Kläger verlangt 24.500 DM Mehrkosten für die Errichtung eines veränderten Glasdaches im Eingangsbereich des Baumarktes. Die Veränderung war notwendig, damit die Ecken den genehmigten Grenzabstand zur Fernwas-
serleitung nicht unterschritten. Es fehlen jegliche Feststellungen dazu, daß es sich um zusätzliche Kosten handelt, für die der Beklagte unter Berücksichtigung der Sowiesokosten einzustehen hat. Die Rechnung des Generalunternehmers vom 1. Februar 1994 weist lediglich eine Pauschale für Mehrkosten aus. Nach dem Vortrag des Klägers sind Mehrkosten entstanden, weil eine spezielle Fertigung notwendig war, so daß preiswertere Fertigteile nicht verwendet werden konnten. Insoweit liegen Sowiesokosten nahe. dd) Pos. 4 (Mietausfall) Der Kläger macht Mietausfall in Höhe von 97.494,57 DM geltend. Er hat behauptet, ohne die vom Beklagten zu vertretende Verzögerung wäre das Bauwerk bis zum August 1995 fertiggestellt und sofort vermietet worden. Durch die auf den Planungsfehler zurückzuführende Verzögerung der Schnurgerüstabnahme sei die Fertigstellung um 32 Arbeitstage verzögert worden. Daraus ergebe sich der entsprechende Mietausfall. Dieser Vortrag belegt nicht die hohe Wahrscheinlichkeit eines entsprechenden Schadens. Der Kläger will offenbar Mietausfall in der Zeit von August bis zum 15. Oktober 1995 geltend machen. Eine hohe Wahrscheinlichkeit für einen derartigen Mietausfall ergibt sich nicht aus seinem Vortrag. Bereits der Umstand , daß das Bauwerk bereits im August vermietbar fertiggestellt sein sollte, ist angesichts des tatsächlichen Baubeginns Ende Februar 1995 nicht wahrscheinlich. Der Generalunternehmervertrag weist als Fertigstellungstermin nicht August 1995, sondern den 16. Februar 1996 aus. Der Kläger hat nicht nachvollziehbar erläutert, wieso gleichwohl der Baumarkt zuvor fertiggestellt sein sollte. Sein Hinweis, die Vertragsdaten seien erst festgelegt worden,
nachdem der Fehler des Beklagten bemerkt worden sei, verfängt schon deshalb nicht, weil als Baubeginn im Generalunternehmervertrag der 20. Februar 1995 vorgesehen war. Das ist das Datum der Aufstellung des Schnurgerüstes. Erst danach ist der Fehler des Beklagten bemerkt worden. Zudem erklärt der Vortrag des Klägers nicht, wieso es trotz einer Verzögerung der Schnurgerüstabnahme von nur ca. 2 Monaten zu einer Bauzeitverlängerung von ca. 5 Monaten gekommen sein soll. ee) Pos. 5 (weiterer Mietausfall) Der Kläger macht weiteren Mietausfall in Höhe von 201.082,50 DM für die Zeit vom 15. Oktober 1995 bis zum 15. Januar 1996 geltend. Die unmittelbare Verzögerung der Fertigstellung habe dazu geführt, daß der tatsächliche Fertigstellungstermin nach dem 15. Oktober 1995 gewesen sei. Nach der ursprünglichen Vereinbarung mit dem Nutzer habe sich der Mietbeginn deshalb auf den 16. Januar 1996 verschoben. Eine ohne den Planungsfehler mögliche Vermietung vor dem 15. Oktober 1995 ist aus den dargelegten Gründen nicht wahrscheinlich. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ergibt sich auch keine hohe Wahrscheinlichkeit dafür, daß es überhaupt zu einer Bauzeitverzögerung gekommen ist, die eine spätere Vermietung zur Folge hatte. Das Berufungsgericht hat sich nicht damit auseinandergesetzt, daß die Behauptung einer Bauzeitverzögerung von 32 Arbeitstagen auf einem Schreiben des Generalunternehmers beruht, in dem er zwar auf die Verzögerung der Schnurgerüstabnahme hinweist, jedoch auch das Bemühen ankündigt, die vertraglich vorgesehene Fertigstellungsfrist bis zum 16. Februar 1996 einzuhalten. Der Kläger hat nicht behauptet, daß diese Frist nicht eingehalten worden ist.
ff) Pos. 6 (Brunnengründung) Der Kläger verlangt für die Veränderung der Brunnengründung 3.000 DM. Auch insoweit fehlen Feststellungen dazu, daß es sich um solche Kosten handelt, für die der Beklagte unter Berücksichtigung der Sowiesokosten ersatzpflichtig ist.

IV.

Das Berufungsurteil ist demnach aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Sofern nach der anderweiten Verhandlung überhaupt noch der Erlaß eines Grundurteils in Betracht kommt, muß es sich mit dem Einwand des Beklagten auseinandersetzen, der Kläger habe den Schaden in einem dermaßen überwiegenden Maße mitverschuldet, daß eine Haftung des Beklagten zurücktritt. Ullmann Thode Kuffer Kniffka Wendt

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 479/00 Verkündet am:
16. Mai 2002
Seelinger-Schardt,
Justizangestellte
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGB § 641 (Art. 229 § 5 EGBGB)
Der Vergütungsanspruch des Unternehmers für ein mangelhaftes Werk wird ohne
Abnahme fällig, wenn der Besteller nicht mehr Erfüllung des Vertrages, sondern Minderung
verlangt.
BGH, Urteil vom 16. Mai 2002 - VII ZR 479/00 - OLG Naumburg
LG Magdeburg
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 16. Mai 2002 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und die
Richter Hausmann, Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka und Bauner

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naumburg vom 16. November 2000 aufgehoben , soweit zu deren Nachteil entschieden worden ist. In diesem Umfang wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt aus abgetretenem Recht von den Beklagten restlichen Werklohn aus einem Pauschalpreisvertrag sowie Vergütung für zusätzlich erbrachte Leistungen. Die Beklagten beauftragten die Fa. E -Hus A/S, eine Gesellschaft norwegischen Rechts, im Juli 1993 mit der Errichtung eines Sportstudios in M. zu einem Pauschalpreis von zuletzt 1.469.711,50 DM brutto. Die E -Hus trat ihre Ansprüche aus dem Vertrag am 1. März 1994 an die Klägerin ab.
Während und nach der Bauausführung rügten die Beklagten zahlreiche Mängel und forderten deren Beseitigung. Ohne förmliche Abnahme eröffneten sie am 19. Juni 1994 das Sportstudio. Den von der Klägerin errechneten Restwerklohn in Höhe von 362.925,05 DM einschließlich der Vergütung für zusätzliche Leistungen zahlten sie nicht. Die Klägerin hat Klage auf Zahlung von 362.925,05 DM erhoben. Die Beklagten haben zunächst ein Leistungsverweigerungsrecht geltend gemacht und schließlich in der mündlichen Verhandlung vom 3. Juli 1996 erklärt, daß sie Minderung des Werklohns verlangten. Hilfsweise haben sie mit Kosten in Höhe von 5.987,66 DM aufgerechnet, die ihnen durch die Einschaltung von Drittfirmen entstanden sind. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat es als erwiesen angesehen , daß zahlreiche Mängel vorliegen, die eine Minderung in Höhe von mehr als 1 Mio. DM rechtfertigten. Im Berufungsverfahren hat die Klägerin eine neue Schlußrechnung über einen Betrag von 341.140,58 DM brutto erstellt, in dem Fahrtkosten sowie die Vergütung für Baustellenberäumung, Baustrom und Stellung eines Krans enthalten sind. Diesen Betrag hat sie zuzüglich Zinsen zuletzt verlangt. Das Berufungsgericht hat der Klage bis auf einen Teil der Zinsen stattgegeben. Die Beklagten verfolgen mit der Revision die vollständige Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe:

I.

Die Revision ist begründet. Sie führt im Umfang der Anfechtung zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Das für das Schuldverhältnis maûgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). Die Parteien haben deutsches Recht vereinbart.

II.

1. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, der Werklohnanspruch sei fällig. Die Beklagten hätten das Werk dadurch abgenommen, daû sie am 19. Juni 1994 das Sportstudio, wenn auch nur zur Schadensminderung, bezogen und eröffnet hätten. Die Beklagten könnten keine Minderung verlangen, da es an der erforderlichen Fristsetzung zur Mängelbeseitigung und Ablehnungsandrohung fehle. Diese sei auch nicht entbehrlich gewesen. Die Beklagten hätten keine Tatsachen dafür vorgetragen, daû ihr Vertrauen auf eine ordnungsgemäûe Mängelbeseitigung durch die Klägerin nachhaltig erschüttert gewesen sei. 2. Das hält den Angriffen der Revision nur zum Teil stand. Die Beklagten können Minderung des fälligen Werklohns der Klägerin verlangen.
a) Im Ergebnis zutreffend ist die Ansicht des Berufungsgerichts, der Werklohnanspruch sei fällig.
Allerdings liegt eine Abnahme durch die Beklagten nicht vor. Diese haben zwar das Sportstudio am 19. Juni 1994 eröffnet. Darin kann jedoch keine konkludente Abnahme gesehen werden. Die Beklagten haben das Werk nicht als im wesentlichen vertragsgemäû gebilligt. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts erfolgte die Eröffnung nur zur Schadensminderung. Die Beklagten hatten bereits vor dem Bezug mit Schreiben vom 27. März 1994 wesentliche Mängel gerügt (vgl. BGH, Urteil vom 22. Dezember 2000 - VII ZR 310/99, BGHZ 146, 250, 262 und Urteil vom 10. Juni 1999 - VII ZR 170/98, BauR 1999, 1186, 1188 = ZfBR 1999, 327, 328). Sie haben in diesem Schreiben ferner darauf hingewiesen, daû der Bau nur mangelfrei abgenommen werde. Auch in der Folgezeit kam es zu keiner Abnahme. Vielmehr rügten die Beklagten wiederholt Mängel und forderten deren Beseitigung. Die gemeinsame Baustellenbesichtigung am 27. Juli 1994 mit Fertigung eines Mängelprotokolls allein besagt nichts dazu, daû die Beklagten nunmehr das Werk als im wesentlichen vertragsgemäû anerkannt hätten. Der Werklohn ist jedoch deshalb fällig, weil die Beklagten nur noch Minderung , nicht mehr Erfüllung des Vertrages verlangen. Damit wurde das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis umgewandelt. Das hat zur Folge, daû der Werklohnanspruch auch ohne Abnahme fällig wird (BGH, Urteil vom 23. November 1978 - VII ZR 29/78, BauR 1979, 152 und Urteil vom 16. September 1999 - VII ZR 456/98, BGHZ 142, 278, 281).
b) Die Voraussetzungen des § 634 BGB für eine Minderung liegen vor. aa) Das Berufungsgericht hat zu den von den Beklagten gerügten Mängeln keine Feststellungen getroffen. Diese sind daher in der Revisionsinstanz zu Gunsten der Beklagten zu unterstellen. Neben zahlreichen weiteren Mängeln wurden danach im Bereich der Duschen für die Wände keine Feuchtraumplat-
ten, sondern nässeempfindliche Gipskartonplatten verwendet (Mangelbeseitigungskosten rund 118.000 DM). Im gesamten Naûbereich wurden die Bodenfliesen auf nässeempfindlichem Anhydridestrich verlegt, eine Abdichtung zwischen Fliesen und Estrich fehlt (Mangelbeseitigungskosten rund 47.600 DM). Die Trittschalldämmung der Geschoûdecke unter dem Kampfsportraum und dem Gymnastikraum ist ungenügend (Mängelbeseitigungskosten mindestens 800.000 DM). bb) Ob die Beklagten wirksam eine Frist zur Mangelbeseitigung mit Ablehnungsandrohung gesetzt haben, kann offen bleiben. Denn eine Fristsetzung war entbehrlich. Das Berufungsgericht hat bei seiner gegenteiligen Beurteilung das Verhalten der Klägerin nicht umfassend gewürdigt. Eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung ist entbehrlich, wenn sie reine Förmelei wäre. Das gilt vor allem dann, wenn der Unternehmer seine Pflicht zur Gewährleistung schlechthin bestreitet oder wenn er die Beseitigung des Mangels in anderer Weise ernsthaft verweigert. Maûgebend sind die Umstände des Einzelfalls. Das gesamte Verhalten des Unternehmers ist zu würdigen , auch seine spätere Einlassung im Prozeû (BGH, Urteil vom 21. Dezember 2000 - VII ZR 488/99, BauR 2001, 667, 669 = ZfBR 2001, 177 = NZBau 2001, 211, 212 m.w.N.). Die Klägerin hat die mangelhafte Trittschalldämmung, die bereits in der Mängelliste vom 26. Januar 1995 aufgeführt ist, sowie die erstmals in der Klageerwiderung gerügten Mängel an Fuûboden und Wänden des Naûbereichs stets und auch noch in der Berufungsinstanz bestritten und eine Nachbesserung verweigert. Es ist nichts dafür ersichtlich, daû eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung eine Änderung dieser Einstellung hätte bewirken können.
Daraus, daû sich die Klägerin vorprozessual zur Beseitigung einzelner, weniger schwerwiegender Mängel bereit erklärt hat, folgt nichts anderes. Daraus ergibt sich insbesondere nicht, wie sie sich bei Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung hinsichtlich der mit einem wesentlich höherem Kostenaufwand zu beseitigenden anderen Mängel verhalten hätte. Für die Klägerin war das Interesse der Beklagten erkennbar, die Mängelbeseitigung möglichst schnell und in einem Zuge durchzuführen, so daû die Störungen des Geschäftsbetriebs möglichst gering blieben. An einer Behebung lediglich einzelner Mängel konnte ihnen nicht gelegen sein. Dann umfaût die Weigerung der Klägerin, die schwerer wiegenden Mängel zu beseitigen, sämtliche am Bauwerk aufgetretenen Mängel (BGH, Urteil vom 22. November 1984 - VII ZR 287/82, BauR 1985, 198, 199 f. = ZfBR 1985, 79, 80). Aus ihren Schreiben vom 27. September 1999 und 24. November 1999 kann die Klägerin nichts zu ihren Gunsten herleiten. Sie teilt zwar den Beklagten zunächst mit, daû sie die im Urteil des Landgerichts festgestellten Mängel beseitigen möchte, weist aber zugleich im Widerspruch hierzu darauf hin, daû sie gegen das Urteil Berufung eingelegt habe. Die in dem Schreiben vom 24. November 1999 schlieûlich angesprochenen Reparaturen betreffen wiederum nur einzelne, weniger schwerwiegende Mängel.

III.

1. Das Berufungsgericht ist der Ansicht, die Klägerin habe aufgrund des Vertrages über die vereinbarte Pauschalvergütung hinaus auch Anspruch auf Erstattung ihrer Aufwendungen für die Gestellung eines Mobilkrans, den Baustrom und die Räumung der Baustelle sowie der Fahrtkosten.
2. Das hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand.
a) Allerdings liegt entgegen der Auffassung der Revision bezüglich dieses Anspruchs keine Klageänderung vor, über deren Zulassung das Berufungsgericht hätte entscheiden müssen. Die Kosten für den Mobilkran, das Räumen der Baustelle und den Baustrom waren bereits Gegenstand der Klage. Im Berufungsrechtszug kam aufgrund der neu erstellten Schluûrechnung einerseits die Position Fahrtkosten hinzu, andererseits wurde die Klageforderung insgesamt reduziert. Beides bewegt sich im Rahmen des § 264 Nr. 2 ZPO.
b) Die Feststellungen des Berufungsgerichts tragen jedoch seine Entscheidung nicht. Ausreichend substantiierter Vortrag der Klägerin zu diesen von den Beklagten auch der Höhe nach bestrittenen Forderungen fehlt. aa) Hinsichtlich des Mobilkrans enthält der Vertrag folgende Regelung: "Wenn die Umstände so sind, daû ein Mobilkran verlangt wird, werden die Mehrkosten dem Käufer auferlegt." Daû ein Mobilkran verlangt wurde, ist bisher weder von der Klägerin vorgetragen noch vom Berufungsgericht festgestellt. bb) Nach Abschnitt 5.6 der Vertragsbestandteil gewordenen Angebotsbeschreibung enthält der Montagepreis nicht die Reisekosten zum Bauplatz. Sie sind von den Beklagten zusätzlich zu tragen. Der Vortrag der Klägerin zur Höhe der Fahrtkosten ist jedoch nicht schlüssig. Sie nennt lediglich den Endbetrag von 6.947,20 DM. Nachprüfbarer Vortrag zu der Anzahl der gefahrenen Kilometer und zu der zu Grunde gelegten Kilometerpauschale fehlt. cc) Nach dem Vertrag "sorgt" der Bauherr "für ... Elektrizität ..., Aufräumen ist nicht die Pflicht des Verkäufers". Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts folgt hieraus nicht ohne weiteres eine Kostentragungspflicht der Be-
klagten. Das Berufungsgericht hat nicht bedacht, daû anders als bei der Regelung über die Kosten für den Mobilkran und die Fahrtkosten hier eine ausdrückliche Aussage darüber, wer die Kosten zu tragen hat, fehlt. Zudem sind auch bei diesen Positionen die geltend gemachten Beträge in keiner Weise nachprüfbar aufgeschlüsselt.

IV.

Das Berufungsurteil war deshalb aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dieses wird die Feststellungen zu den von den Beklagten behaupteten Mängeln und zu den Voraussetzungen der von der Klägerin begehrten zusätzlichen Vergütung nachzuholen haben. Für den Fall, daû es erneut einen Anspruch der Klägerin bejaht, weist der Senat auf folgendes hin: Die Beklagten haben hilfsweise mit den Kosten aufgerechnet, die ihnen durch die Beauftragung von Drittfirmen zur Verhinderung eines weiteren Wassereintritts entstanden sind. Das Berufungsgericht hat die Aufrechnung nicht durchgreifen lassen. Seine Begründung, die Beklagten hätten die ausgeführten Arbeiten nicht genügend konkretisiert, und das angebotene Sachverständigengutachten sei kein geeignetes Beweismittel, trägt diese Entscheidung jedoch nicht. Die Beklagten haben vorgetragen, daû die Arbeiten ausgeführt wurden, um Wassereintritt im Naûbereich des ersten Obergeschosses zu verhindern. Um welche Arbeiten es sich handelte, ergibt sich aus der von ihnen vorgelegten Rechnung der Firma H.. Zu den von den Beklagten behaupteten Mängeln hat der vom Landgericht beauftragte Sachverständige K. Stellung genommen. Bei
dieser Sachlage kann nicht von vornherein davon ausgegangen werden, ein Sachverständiger könne nachträglich nicht mehr beurteilen, ob durch die Firma H. Mängel beseitigt wurden, die auf fehlerhafter Bauausführung beruhten.
Ullmann Hausmann Kuffer Kniffka Bauner

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
VERSÄUMNISURTEIL
VII ZR 344/01 Verkündet am:
12. September 2002
Seelinger-Schardt,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
Ein Auftraggeber ist grundsätzlich berechtigt, vor Ablauf einer dem Auftragnehmer
mit Ablehnungsandrohung gesetzten Frist Schadensersatz zu verlangen, wenn feststeht
, daß der Auftragnehmer die Frist nicht einhalten wird.
BGH, Urteil vom 12. September 2002 - VII ZR 344/01 - OLG München
LG München I
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 12. September 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die
Richter Dr. Haß, Hausmann, Prof. Dr. Kniffka und Bauner

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 24. Juli 2001 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger verlangt wegen Mängeln einer 1993 vom beklagten Bauträger erworbenen Gewerbeeinheit Schadensersatz. Nach seiner Behauptung entsprechen die am 14. September 1994 übergebenen Räume nicht den Anforderungen der Arbeitsstättenrichtlinie, weil sie keine ausreichende Beleuchtung und zu niedrige Decken hätten. Nach vorherigen Rügen setzte er mit Schreiben seiner Anwälte vom 20. Mai 1999 eine Frist zur Mängelbeseitigung bis zum 3. Juni 1999 und drohte die Ablehnung der Leistung nach Fristablauf an. Eine Mängelbeseitigung erfolgte nicht.
Mit der am 22. Juli 1999 zugestellten Klage hat er im Wege des Scha- densersatzes Rückabwicklung des Vertrages und Ersatz seiner Aufwendungen verlangt. Das Landgericht hat den Beklagten zur Zahlung von 332.033,29 DM nebst Zinsen Zug um Zug gegen Rückübereignung der Gewerbeeinheit verurteilt. Auf die Berufung des Beklagten ist die Klage abgewiesen worden. Der Kläger verfolgt seinen Anspruch mit der Revision weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Auf das Schuldverhältnis findet das Bürgerliche Gesetzbuch in der bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I.

Das Berufungsgericht ist der Auffassung, das vom Beklagten erworbene Teileigentum sei mangelhaft. Die erworbenen Räume entsprächen nicht den Anforderungen der Arbeitsstättenrichtlinie an eine ausreichende Belichtung. Außerdem entspreche zumindest ein Raum nicht den öffentlich-rechtlichen Anforderungen an die Raumhöhe. Ein Verzicht auf Gewährleistungsansprüche liege nicht vor. Der Kläger könne jedoch keinen Schadensersatz verlangen, weil die Voraussetzungen des § 634 BGB nicht vorlägen. Die vom Kläger gesetzte Frist sei zu kurz gewesen. Angemessen sei vielmehr eine Frist von mehr als zwei Monaten, die im Zeitpunkt der Klageerhebung noch nicht abgelaufen ge-
wesen sei. Zu diesem Zeitpunkt sei der Kläger nicht mehr bereit gewesen, die Nachbesserung entgegenzunehmen. Damit sei die Fristsetzung wirkungslos. Der Beklagte habe die Mängelbeseitigung nicht endgültig verweigert. Er habe auf die Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nicht ablehnend reagiert. Im Prozeß habe er hilfsweise angeboten, die Mängel zu beseitigen.

II.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts liegen die Voraussetzungen des Schadensersatzanspruches aus § 635 BGB vor. 1. Der große Schadensersatzanspruch wegen eines Mangels des Werks hat grundsätzlich zur Voraussetzung, daß der Besteller dem Unternehmer eine angemessene Frist zur Beseitigung des Mangels mit der Erklärung bestimmt hat, daß er diese nach Ablauf der Frist ablehne, § 634 Abs. 1 BGB. Eine derartige Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Unternehmer die Mängelbeseitigung bereits endgültig verweigert hat, denn dann wäre sie reine Förmelei (BGH, Urteil vom 15. März 1990 – VII ZR 311/88, BauR 1990, 466 = ZfBR 1990, 276). Es spricht viel dafür, daß von einer endgültigen Verweigerung des Beklagten im Zeitpunkt der Klageerhebung auszugehen ist, denn er hat vorprozessual und auch prozessual das Vorliegen eines Mangels stets bestritten, keinerlei Anstrengungen zur Mängelbeseitigung unternommen und die Nachbesserung erst nach dem Unterliegen in der ersten Instanz und auch lediglich hilfsweise unter Aufrechterhaltung des Standpunktes angeboten, der Kläger habe auf Gewährleistungsansprüche verzichtet. Die Frage kann jedoch ebenso dahinstehen wie die Frage, ob die Mängelbeseitigung überhaupt möglich ist.
2. Rechtsfehlerhaft ist die Auffassung des Berufungsgerichts, die Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung vom 20. Mai 1999 sei wirkungslos, weil die angemessene Frist im Zeitpunkt der Klageerhebung noch nicht abgelaufen ge- wesen sei und der Kläger nicht mehr bereit gewesen sei, die Mängelbeseitigung zuzulassen.
a) Es berücksichtigt nicht, daß der Besteller grundsätzlich bereits vor Fristablauf berechtigt ist, Schadensersatz zu verlangen, wenn feststeht, daß die angemessene Frist nicht eingehalten wird. Denn dann ist es dem Besteller in der Regel nicht zumutbar, den Ablauf der Frist noch abzuwarten (vgl. auch BGH, Urteil vom 10. Juni 1974 – VII ZR 4/73, BauR 1975, 137). Dementsprechend hat der Senat entschieden, daß dem Besteller ein Recht zur außerordentlichen Kündigung zusteht, wenn feststeht, daß vertragliche Fristen nicht eingehalten werden und die Vertragsverletzung von so erheblichem Gewicht ist, daß eine Fortsetzung des Vertrages mit dem Unternehmer nicht zumutbar ist (BGH, Urteil vom 4. Mai 2000 - VII ZR 53/99, BauR 2000, 1182, 1185). Dem liegt ein allgemeiner Rechtsgrundsatz zugrunde, der auch in § 323 Abs. 4 BGB n.F. Ausdruck gefunden hat. Danach kann der Gläubiger bereits vor dem Eintritt der Fälligkeit der Leistung zurücktreten, wenn offensichtlich ist, daß die Voraussetzungen des Rücktritts eintreten werden.
b) Danach kann es dahinstehen, ob die Auffassung des Berufungsgerichts zutrifft, eine angemessene Frist reiche über den Zeitpunkt der Klageerhebung hinaus. Denn zu diesem Zeitpunkt stand fest, daß der Beklagte auch eine Frist von mehr als zwei Monaten nicht einhalten wird. Von diesem Zeitraum waren zwei Monate bereits verstrichen. Anhaltspunkte dafür, daß der Beklagte trotz dieser erheblichen Verzögerung die Mängelbeseitigung noch in angemessener Frist hätte fertigstellen können, bestehen nicht. Es spielt keine
Rolle, daß der Kläger den Mangel erst nach einigen Jahren gerügt hat. Das entbindet den Beklagten nicht von seiner Verpflichtung, den Mangel zügig in angemessenem Zeitraum zu beseitigen. Die Frist verlängert sich auch nicht weiter dadurch, daß der Kläger Mitwirkungspflichten zu erfüllen hatte, die darin bestanden, die Gewerbeeinheit zur Nachbesserung zur Verfügung zu stellen. Der Beklagte hatte bis zur Klageerhebung keinerlei Anstalten gemacht, die Nachbesserung vorzunehmen. 3. Der Kläger kann deshalb Schadensersatz nach § 635 BGB verlangen. Dem steht nicht die vom Berufungsgericht erwähnte Entscheidung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 24. Juni 1984 – X ZR 16/85, WM 1986, 1255, 1257) entgegen. Nach diesem Urteil kann Schadensersatz wegen Mängeln eines Werkes grundsätzlich nicht verlangt werden, wenn der Besteller während des Laufs der angemessenen Frist die Entgegennahme der Mängelbeseitigung endgültig verweigert. Voraussetzung ist jedoch, daß es dem Besteller zuzumuten ist, den Fristablauf abzuwarten, wie in dem Urteil hervorgehoben wird. Diese Voraussetzung liegt nicht vor.

III.

Da Feststellungen zum Schaden fehlen, ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Dressler Haß Hausmann Kniffka Bauner