Bundesgerichtshof Urteil, 25. Feb. 2016 - VII ZR 49/15

ECLI:ECLI:DE:BGH:2016:250216UVIIZR49.15.0
bei uns veröffentlicht am25.02.2016
vorgehend
Landgericht Stuttgart, 22 O 170/12, 26.05.2014
Oberlandesgericht Stuttgart, 4 U 114/14, 25.02.2015

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 49/15 Verkündet am:
25. Februar 2016
Klein,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: ja
BGB §§ 242 Cd, 309 Nr. 8 b) ff), § 637 Abs. 3
Eine von einem Bauträger in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines
Erwerbsvertrages verwendete Klausel, die die nach Entstehen der werdenden
Wohnungseigentümergemeinschaft und Abnahme des Gemeinschaftseigentums
vertragschließenden Erwerber ("Nachzügler") an eine durch frühere Erwerber
bereits erfolgte Abnahme des Gemeinschaftseigentums bindet, ist wegen
mittelbarer Verkürzung der Verjährung gemäß § 309 Nr. 8 b) ff) BGB unwirksam.
Dem Bauträger ist es als Verwender dieser von ihm gestellten, unwirksamen
Formularklausel nach Treu und Glauben verwehrt, sich darauf zu berufen, dass
der Vertrag sich noch im Erfüllungsstadium befinde und deshalb ein Anspruch aus
§ 637 Abs. 3 BGB nicht bestehe.
BGH, Urteil vom 25. Februar 2016 - VII ZR 49/15 - OLG Stuttgart
LG Stuttgart
ECLI:DE:BGH:2016:250216UVIIZR49.15.0

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 10. September 2015 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Eick, die Richter Halfmeier, Dr. Kartzke und Prof. Dr. Jurgeleit und die Richterin Wimmer
für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 25. Februar 2015 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin, eine Wohnungseigentümergemeinschaft, verlangt von der Beklagten Kostenvorschuss für die Beseitigung von Mängeln am Gemeinschaftseigentum an der Wohnungseigentumsanlage G. sowie die Feststellung der Ersatzpflicht zur Übernahme etwaiger weiterer Sanierungskosten. Die Beklagte ließ die Wohnungseigentumsanlage, bestehend aus mehreren Gebäuden und einer Tiefgarage, errichten. Am 16. November 2004 fand ein Teilabnahmetermin betreffend die Treppenhäuser und die Tiefgarage statt, an dem mehrere Eigentümer sowie die Verwalterin teilgenommen haben. Die Außenanlagen und die Tiefgaragenzufahrt wurden dabei nicht abgenommen. Am 15. Dezember 2004 wurde ein Übergabeprotokoll zu den Außenanlagen erstellt, in dem verschiedene ausstehende Nacharbeiten festgehalten wurden.
2
Mit notarieller Urkunde vom 6. November 2006 erwarben die Eheleute G. von der Beklagten die Penthousewohnung 1.7 der Wohnanlage. Die Erwerber hatten betreffend die Ausstattung des Sondereigentums bauliche Sonderwünsche , die in § 2 Abs. 4 des Vertrages erfasst und durch die Beklagte nachträglich erfüllt wurden.
3
Unter § 3 Nr. 2 "Bauabnahme" vereinbarten die Vertragsparteien Folgendes : "Das Bauwerk ist durch die Vertragsparteien oder mit schriftlicher Vollmacht ausgestattete Vertreter förmlich abzunehmen. Der Abnahmetermin wird vom Veräußerer bestimmt. … Die Abnahme des gemeinschaftlichen Eigentums ist bereits erfolgt. Der Verkauf gilt nach Maßgabe dieser Abnahme als vereinbart."
4
Am 17. November 2006 wurde ein Nachabnahmeprotokoll erstellt, in dem beseitigte und nicht beseitigte Mängel aufgeführt wurden. An dem betreffenden Termin nahmen einzelne Eigentümer, ein Vertreter der Beklagten sowie ein Vertreter der Hausverwaltung, nicht jedoch die Eheleute G. teil. Die Übergabe der Penthousewohnung Nr. 1.7 an die Eheleute G. erfolgte am 13. Dezember 2006.
5
Die Klägerin rügte in der Folgezeit die verfahrensgegenständlichen vier Mängel und setzte für deren Beseitigung Fristen, die zu einzelnen Mängelbeseitigungsversuchen seitens der Beklagten führten.
6
Mit Abtretungsvereinbarung vom 12. April 2012 traten die Eheleute G. sämtliche Mängelansprüche aus dem Erwerbsvertrag vom 6. November 2006 gegen die Beklagte an die Klägerin ab. Die Klägerin nahm die Abtretung an.
7
Die Klägerin macht aus abgetretenem Recht der Eheleute G. Kostenvorschuss geltend und begehrt die Feststellung, die Beklagte sei verpflichtet, die Kosten weitergehender Sanierung zu tragen. Die Beklagte hat das Vorliegen von Mängeln bestritten und die Einrede der Verjährung erhoben.
8
Das Landgericht hat der Klage weitgehend stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist überwiegend ohne Erfolg geblieben.
9
Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

A.

Die Revision ist uneingeschränkt zulässig.
10
Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist die Zulassung der Revision nicht wirksam auf die Rechtsfrage der Anwendbarkeit von Mängelrechten vor Abnahme beschränkt.
11
Zwar hat das Berufungsgericht die im Tenor nicht eingeschränkte Zulassung der Revision mit der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtsfragen, "ob die Ansprüche aus § 637 BGB schon vor einer Abnahme geltend gemacht werden können" und "ob Mängelrügen der Verwaltung oder anderer Eigentümer [einer Wohnungseigentümergemeinschaft] auch zugunsten der späteren Erwerber wirken" begründet. Eine wirksame Beschränkung der Revisionszulassung kann sich nicht nur aus dem Urteilstenor, sondern auch aus der Begründung erge- ben, die für die Zulassung gegeben wird (BGH, Urteil vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02, NJW 2003, 2529, 2529, juris Rn. 6; Beschluss vom 11. März 2015 - VII ZR 90/14, Rn. 3).
12
Ob der Begründung der Zulassung der Revision eine Beschränkung derselben zu entnehmen ist, kann dahingestellt bleiben, denn eine solche wäre jedenfalls unwirksam.
13
Die Zulassung der Revision kann nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur auf einen tatsächlich und rechtlich selbstständigen Teil des Gesamtstreitstoffs beschränkt werden, der Gegenstand eines Teilurteils sein kann oder auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte. Unzulässig ist es, die Zulassung auf einzelne von mehreren Anspruchsgrundlagen oder auf bestimmte Rechtsfragen zu beschränken (BGH, Beschluss vom 30. Juli 2015 - VII ZR 144/14, Rn. 2; Urteil vom 10. Juli 2014 - VII ZR 189/13, Rn. 40, jeweils m.w.N.). Die in den Gründen des Berufungsurteils als grundsätzlich eingestuften Fragen stellen einzelne Rechtsfragen innerhalb der geltend gemachten Mängelansprüche dar und können nicht isoliert der revisionsrechtlichen Prüfung unterworfen werden.

B.

14
Die Revision ist unbegründet.

I.

15
Das Berufungsgericht führt, soweit für die Revision von Bedeutung, im Wesentlichen aus, die Klägerin habe gegen die Beklagte einen Anspruch auf Vorschuss zur Durchführung von Mängelbeseitigungsarbeiten gemäß § 634 Nr. 2, § 637 Abs. 3 BGB.
16
Die Klägerin sei aufgrund wirksamer Abtretung vom 12. April 2012 Anspruchsinhaberin der den Eheleute G. zustehenden Gewährleistungsansprüchen gegen die Beklagte geworden.
17
Die durch das Landgericht festgestellten Mängel lägen vor; deren Beseitigung erfordere den durch das Landgericht festgestellten Aufwand. Eine Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch die Eheleute G. sei nicht erfolgt. § 3 Nr. 2 Abs. 3 des Vertrages vom 6. November 2006, wonach "die Abnahme des gemeinschaftlichen Eigentums (…) bereits erfolgt" ist, stelle eine von der Beklagten gestellte Allgemeine Geschäftsbedingung dar. Die Klausel halte einer AGB-rechtlichen Überprüfung nicht stand. Die Unwirksamkeit der Bestimmung ergebe sich unter anderem aus § 309 Nr. 8 b) ff) BGB, denn die Abnahme sei durch Anknüpfung an die Abnahme der übrigen Eigentümer vor Vertragsschluss in die Vergangenheit vorverlagert und führe daher faktisch zu einer Verkürzung der Verjährungsfrist. Das Klauselverbot des § 309 Nr. 8 b) ff) BGB erfasse auch mittelbare Fristverkürzungen.
18
Gemäß § 3 Nr. 2 Abs. 1 des Vertrages vom 6. November 2006 sei das "Bauwerk" förmlich abzunehmen. Nachdem insoweit nicht zwischen Sonderund Gemeinschaftseigentum differenziert werde, gelte das Formerfordernis auch für die Abnahme des Gemeinschaftseigentums. Eine förmliche Abnahme des Gemeinschaftseigentums liege nicht vor. Da eine förmliche Abnahme vereinbart worden sei, könne sich die Beklagte nicht auf eine konkludente Abnahme berufen. Für einen Verzicht oder das Erklärungsbewusstsein bezüglich einer konkludenten Abnahme in Abweichung der vertraglich vereinbarten förmlichen Abnahme habe die Beklagte nichts vorgetragen. Insbesondere könne in der "Nachabnahme" vom 17. November 2006, an welcher die Eheleute G. nicht teilgenommen hätten, keine förmliche Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch diese gesehen werden.
19
§ 637 BGB sei jedoch trotz fehlender förmlicher Abnahme anwendbar. Zumindest in Fällen der vorliegenden Art, in der keine Situation mehr vorliege, die noch als Erfüllungsphase vor einer Fertigstellung des Bauwerks angesehen werden könne, komme es auf eine (förmliche) Abnahme der Werkleistung nicht an. Denn jedenfalls mit Erhebung der Klage und Geltendmachung der abgetretenen Rechte aus § 637 BGB seien die Mängel und der dazugehörige Anspruch konkretisiert und damit das Werk als im Wesentlichen vertragsgerecht akzeptiert worden. Eine Abnahme sei damit zumindest konkludent erfolgt.
20
Eine Fristsetzung zur Nacherfüllung sei zwar nicht entbehrlich. Denn eine Würdigung der Gesamtumstände ergebe nicht, dass die Beklagte die Nacherfüllung endgültig und ernsthaft verweigert habe. Die Mängelrügen und Fristsetzungen der Klägerin durch ihren Verwalter wirkten jedoch auch zugunsten der Eheleute G. Betreffend sämtliche streitgegenständliche Mängel mit Ausnahme der fehlerhaften Abdichtung des Haustüranschlusses liege damit eine Mängelrüge mit Fristsetzung vor.
21
Die Mängelansprüche seien nicht verjährt.

II.

22
Dies hält der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand.
23
Zutreffend hat das Berufungsgericht den ausgeurteilten Anspruch der Klägerin aus abgetretenem Recht auf Vorschuss für die zur Beseitigung von Mängeln des Gemeinschaftseigentums erforderlichen Aufwendungen nach § 634 Nr. 2, § 637 Abs. 3 BGB bejaht. Entsprechendes gilt für die getroffene Feststellung bezüglich der Pflicht zum Ersatz weiterer Sanierungskosten.
24
1. Soweit das Berufungsgericht angenommen hat, die Klägerin mache aufgrund der Abtretung der Mängelansprüche durch die Eheleute G. Ansprüche aus eigenem Recht im eigenen Namen geltend und sei damit, ohne dass es auf eine Vergemeinschaftung der Ansprüche ankomme, prozessführungsbefugt, wird dies von den Parteien hingenommen. Revisionsrechtlich beachtliche Rechtsfehler sind insoweit nicht ersichtlich.
25
2. Zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass sich die Haftung der Beklagten für Mängel am Bauwerk nach Werkvertragsrecht richtet.
26
a) Für vor Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes geschlossene Verträge gilt nach ständiger Rechtsprechung des Senats, dass sich die Ansprüche der Erwerber wegen Mängeln an neu errichteten Häusern oder Eigentumswohnungen grundsätzlich nach Werkvertragsrecht richten, mag auch das Bauwerk bei Vertragsschluss bereits fertiggestellt sein (vgl. grundlegend BGH, Urteil vom 29. Juni 1981 - VII ZR 259/80, BauR 1981, 571, 572 f., juris Rn. 8 ff. sowie Urteile vom 9. Januar 2003 - VII ZR 408/01, BauR 2003, 535, juris Rn. 11 = NZBau 2003, 213; vom 17. September 1987 - VII ZR 153/86, BGHZ 101, 350, 352, juris Rn. 7; vom 7. Mai 1987 - VII ZR 129/86, BauR 1987, 438, juris Rn. 9 und vom 21. Februar 1985 - VII ZR 72/84, BauR 1985, 314, 315, juris Rn. 13 ff.; für noch nicht vollständig fertiggestellte Bauwerke vgl. BGH, Urteile vom 5. April 1979 - VII ZR 308/77, BGHZ 74, 204, 206 f., juris Rn. 11 ff. und vom 10. Mai 1979 - VII ZR 30/78, BGHZ 74, 258, 267 f., juris Rn. 30 f.). Die Anwendbarkeit von Werkvertragsrecht kann danach auch dann noch zu bejahen sein, wenn die Erwerbsverträge zwei Jahre nach Errichtung geschlossen wurden (vgl. BGH, Urteil vom 9. Januar 2003 - VII ZR 408/01, aaO; Urteil vom 21. Februar 1985 - VII ZR 72/84, aaO, juris Rn. 15 f.).
27
Dabei ist ohne Bedeutung, ob die Parteien den Vertrag als Kaufvertrag und sich selbst als Käufer und Verkäufer bezeichnet haben. Entscheidend ist vielmehr, dass sich aus dem Inhalt solcher Verträge, aus ihrem Zweck und ihrer wirtschaftlichen Bedeutung sowie aus der Interessenlage die Verpflichtung des Veräußerers zu einer mangelfreien Errichtung des Bauwerks ergibt.
28
b) Der Senat braucht im Streitfall nicht zu entscheiden, ob an dieser Rechtsprechung auch nach Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes grundsätzlich festzuhalten ist, wofür allerdings einiges spricht (vgl. zum Streitstand, bejahend: Kniffka/Kniffka, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, Stand: 28. Juli 2015, Einf. vor § 631 Rn. 55 ff.; Koeble in Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl., 11. Teil Rn. 206 ff.; Basty, Der Bauträgervertrag , 8. Aufl., Rn. 11 ff.; Vogel, BauR 2010, 1992, 1994 f.; Derleder, NZBau 2004, 237, 242 f.; Thode, NZBau 2002, 297, 299 f.; Pause, NZBau 2002, 648 f.; tendenziell auch BGH, Urteil vom 26. April 2007 - VII ZR 210/05, BauR 2007, 1407, 1409, juris Rn. 18 f. = NZBau 2007, 507; verneinend: Hertel, DNotZ 2002, 6, 18 f.; Bambring, DNotZ 2001, 904, 906; Ott, NZBau 2003, 233, 238 f.).
29
Jedenfalls im Streitfall ist Werkvertragsrecht anwendbar. Die Penthousewohnung 1.7, die Gegenstand des Vertrages vom 6. November 2006 ist, war zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch nicht vollständig errichtet. Zwar war das Gemeinschaftseigentum zum Zeitpunkt des Erwerbs der genannten Wohnung durch die Eheleute G. am 6. November 2006 bereits seit annähernd zwei Jahren errichtet. Die Eheleute G. hatten jedoch betreffend ihr Sondereigentum bauliche Sonderwünsche, die in § 2 Abs. 4 des Vertrages vom 6. November 2006 festgehalten und nachträglich durch die Beklagte erfüllt wurden. Insoweit enthielt der Vertrag eine (ergänzende) Herstellungsverpflichtung, die ihm insgesamt das Gepräge eines Werkvertrages verleiht.
30
3. Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Klausel in § 3 Nr. 2 Abs. 3 des Erwerbsvertrages der Eheleute G. unwirksam ist.
31
a) In revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass es sich bei der Abnahmeregelung in § 3 Nr. 2 Abs. 3 um eine von der Beklagten gestellte Allgemeine Geschäftsbedingung handelt, die nicht im Einzelnen ausgehandelt ist. Die Revision erinnert hiergegen nichts.
32
b) Die Unwirksamkeit der Klausel ergibt sich jedenfalls aus § 309 Nr. 8 b) ff) BGB.
33
aa) Die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung, die genannte Klausel sei dahingehend zu verstehen, die Eheleute G. sollten die zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses am 6. November 2006 bereits durch die übrigen Erwerber erklärte Abnahme des Gemeinschaftseigentums und damit auch den dadurch ausgelösten Beginn der Verjährungsfrist als so genannte "Nachzügler" gegen sich gelten lassen, ist nicht zu beanstanden. Ohne Erfolg rügt die Revision , das Berufungsgericht habe die Klausel nicht ausgelegt, vor allem den Vor- trag der Beklagten nicht berücksichtigt, wonach die Klausel der besonderen Situation der Eheleute G. geschuldet sei.
34
(1) Die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung unterliegt uneingeschränkt der revisionsrechtlichen Nachprüfung. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, an die der Gesetzgeber bei der Neufassung des § 545 Abs. 1 ZPO angeknüpft hat, sind Allgemeine Geschäftsbedingungen wie reversible Rechtsnormen zu behandeln und infolgedessen vom Revisionsgericht frei auszulegen, da bei ihnen ungeachtet der Frage, ob sie über den räumlichen Bezirk des Berufungsgerichts verwendet werden, ein Bedürfnis nach einer einheitlichen Handhabung besteht (BGH, Urteil vom 20. Juni 2013 - VII ZR 82/12, BauR 2013, 1673 Rn. 12 m.w.N. = NZBau 2013, 567).
35
(2) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind gemäß ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind (BGH, Urteil vom 9. Juli 2015 - VII ZR 5/15, BauR 2015, 1652 Rn. 26 = NZBau 2015, 549 m.w.N.).
36
(3) Nach dem Wortlaut der Klausel, die die Beklagte nach den durch die Revision unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts in einer Mehrzahl der Erwerbsverträgen verwandt hat, gilt die Abnahme entsprechend der bereits durchgeführten Abnahme rückwirkend als vereinbart. Dies entspricht dem erkennbaren Sinn, die nach der Herstellung der Wohnungseigentumsanlage in die Wohnungseigentumsgemeinschaft eintretenden Erwerber an eine bereits erfolgte Abnahme zu binden. Ein davon abweichendes Verständnis, wie es von der Revision auf Grund der individuellen Besonderheiten der Erwerbssitua- tion der Eheleute G. vorgetragen wird, ergibt sich aus dem objektiven Inhalt und typischen Sinn der Klausel nicht.
37
bb) Mit der Anknüpfung an die Abnahme der übrigen Erwerber wird der Beginn der Verjährung von Mängelansprüchen der Eheleute G. betreffend das Gemeinschaftseigentum auf einen Zeitpunkt vorverlagert, zu dem diese das Werk weder erworben hatten noch es ihnen übergeben war. Dies stellt eine mittelbare Verkürzung der Verjährungsfrist dar, die von § 309 Nr. 8 b) ff) BGB erfasst wird (vgl. BGH, Urteil vom 9. Oktober 1986 - VII ZR 245/85, NJW-RR 1987, 144, 146, juris Rn. 16; Urteil vom 25. Juni 1992 - VII ZR 128/91, BauR 1992, 794, 795, juris Rn. 19). Damit ist die Klausel insgesamt unwirksam. Eine geltungserhaltende Reduktion allein auf die Abnahme ist mangels Teilbarkeit der Klausel nicht möglich.
38
4. Revisionsrechtlich nicht zu beanstanden ist es, dass das Berufungsgericht eine konkludente Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch Ingebrauchnahme und anschließende Nutzung seitens der Erwerber G. unter Berücksichtigung der Vertragsklausel in § 3 Nr. 2 Abs. 1 Satz 1 verneint hat.
39
a) Diese Vertragsklausel sieht vor, dass das Bauwerk durch die Vertragsparteien förmlich abzunehmen ist. Das Berufungsgericht hat diese Vertragsklausel dahingehend ausgelegt, dass sich der Begriff "Bauwerk" nicht nur auf das Sondereigentum, sondern auch auf das Gemeinschaftseigentum bezieht. Die Parteien erinnern gegen diese Auslegung nichts.
40
b) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist für einen Verzicht auf das Erfordernis einer förmlichen Abnahme von der Beklagten ebenso wenig wie für das Erklärungsbewusstsein bezüglich einer konkludenten Abnahme vorgetragen. Auch hiergegen erinnern die Parteien nichts.
41
5. Es kann dahinstehen, ob das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, eine konkludente Abnahme des Gemeinschaftseigentums sei jedenfalls durch die Erhebung der Vorschussklage im Jahr 2012 seitens der Klägerin trotz des - nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht eingehaltenen - Erfordernisses einer förmlichen Abnahme erfolgt. Des Weiteren kann dahinstehen , ob Mängelansprüche generell vor Abnahme anwendbar sein können, obgleich die Abnahme im Grundsatz den maßgebenden Zeitpunkt markiert, von dem an die Mängelrechte des Bestellers eingreifen (vgl. BGH, Versäumnisurteil vom 6. Juni 2013 - VII ZR 355/12, ZfBR 2013, 657 Rn. 16). Nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen ist es der Beklagten als Verwenderin der unwirksamen Formularabnahmeklausel in § 3 Nr. 2 Abs. 3 jedenfalls nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, sich darauf zu berufen, dass der Vertrag sich mangels Abnahme des Gemeinschaftseigentums insoweit noch im Erfüllungsstadium befinde.
42
a) Die Inhaltskontrolle von Formularklauseln dient ausschließlich dem Schutz des Vertragspartners des Verwenders; der Verwender kann sich nicht auf die Unwirksamkeit einer von ihm gestellten Allgemeinen Geschäftsbedingung berufen (vgl. BGH, Urteil vom 4. Dezember 1986 - VII ZR 354/85, BGHZ 99, 160, 161, juris Rn. 15; Urteil vom 9. März 2006 - VII ZR 268/04, BauR 2006, 1012, 1013, juris Rn. 13 = NZBau 2006, 383; Pfeiffer in Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGB-Recht, 6. Aufl., § 307 Rn. 95; Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen, AGBRecht , 11. Aufl., Vorb. v. § 307 BGB Rn. 53 m.w.N.) und darf aus einer solchen Unwirksamkeit keine Vorteile ziehen (vgl. Temming, AcP 2015, 17, 34).
43
b) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist es der Beklagten als Verwenderin der unwirksamen Formularabnahmeklausel in § 3 Nr. 2 Abs. 3 nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, sich darauf zu berufen, dass der Vertrag sich bezüglich des Gemeinschaftseigentums noch im Erfüllungsstadium befinde (vgl. Temming, AcP 2015, 17, 36 f.). Die Beklagte hat durch die Stellung dieser Klausel den Eindruck erweckt, dass das Erfüllungsstadium aufgrund erfolgter Abnahme des Gemeinschaftseigentums beendet sei. Sie muss daher nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) als Verwenderin den Nachteil tragen, dass sie trotz etwa fehlender Abnahme des Gemeinschaftseigentums mit Mängelrechten aus dem Vertrag vom 6. November 2006 konfrontiert wird.
44
6. Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht auch die übrigen Voraussetzungen des § 637 BGB bejaht.
45
a) Gegen die Feststellungen des Berufungsgerichts zu den von ihm bejahten Mängeln des Gemeinschaftseigentums und zur Höhe des geltend gemachten Vorschussanspruchs erinnert die Revision nichts. Revisionsrechtlich beachtliche Rechtsfehler sind insoweit auch nicht ersichtlich.
46
b) Rechtsfehlerhaft geht das Berufungsgericht indes davon aus, eine Fristsetzung zur Nacherfüllung sei erforderlich gewesen, weil die Beklagte die Erfüllung ihrer vertraglichen Verpflichtung nicht endgültig und ernsthaft verweigert habe. Das Gegenteil ist der Fall.
47
aa) Ob ein Unternehmer nach Mängelrügen des Bestellers deren Beseitigung und damit die Erfüllung des Vertrages ernsthaft und endgültig verweigert hat, unterliegt grundsätzlich der tatrichterlichen Würdigung. Diese ist jedoch revisionsrechtlich dahin überprüfbar, ob der Tatrichter von den zutreffenden rechtlichen Maßstäben ausgegangen ist und alle Umstände, insbesondere das gesamte Verhalten des Unternehmers bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung ausreichend berücksichtigt hat (vgl. BGH, Urteil vom 18. September 2014 - VII ZR 58/13, BauR 2014, 2086 Rn. 23 m.w.N.).
48
bb) Dies ist hier nicht der Fall. Das Berufungsgericht hat nur eine punktuelle Betrachtung vorgenommen und auf einzelne Umstände abgestellt, die lediglich für sich genommen Indizien dafür sein könnten, dass die Beklagte die Erfüllung des Vertrages nicht endgültig verweigert hat. Die Gesamtwürdigung, die der Senat selbst vornehmen kann, ergibt, dass die Beklagte durch ihre Klageerwiderung , die nachfolgenden Schriftsätze und ihre Berufungsbegründung ohne Einschränkung die Mängelbeseitigung verweigert hat, so dass eine Fristsetzung eine reine Förmelei wäre. Die Beklagte hätte sich auch durch eine solche , im Prozess grundsätzlich nachholbare Fristsetzung (vgl. BGH, Urteil vom 5. Dezember 2002 - VII ZR 360/01, BauR 2003, 386, 387 = NZBau 2003, 149, juris Rn. 11) nicht von ihrer im Prozess zum Ausdruck gebrachten Haltung abbringen lassen, keine (weitere) Mängelbeseitigung mehr vornehmen zu wollen. Dass die Beklagte in der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht Vergleichsbereitschaft signalisiert hat, kann an der Feststellung der endgültigen Erfüllungsverweigerung nichts mehr ändern.
49
7. Die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung bezüglich der geltend gemachten Mängelansprüche greift nicht durch. Die Verjährung von Mängelansprüchen beginnt grundsätzlich mit der Abnahme, § 634a Abs. 2 BGB. Eine solche ist weder konkludent durch Ingebrauchnahme und anschließende Nutzung durch die Eheleute G. (vgl. oben II. 4) noch durch die Klausel in § 3 Nr. 2 Abs. 3 des Erwerbsvertrages erfolgt (vgl. oben II. 3). Ob, wie das Berufungsgericht angenommen hat, in der Klageerhebung eine Abnahme durch die Zessionarin liegt, kann dahin stehen, da mit der Klageerhebung die Verjährung jedenfalls gehemmt worden ist, § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB.

III.

50
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Eick Halfmeier Kartzke Jurgeleit Wimmer

Vorinstanzen:
LG Stuttgart, Entscheidung vom 26.05.2014 - 22 O 170/12 -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 25.02.2015 - 4 U 114/14 -

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 25. Feb. 2016 - VII ZR 49/15

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Bundesgerichtshof Urteil, 25. Feb. 2016 - VII ZR 49/15 zitiert oder wird zitiert von 18 Urteil(en).

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Bundesgerichtshof Urteil, 05. Dez. 2002 - VII ZR 360/01

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Bundesgerichtshof Urteil, 26. Apr. 2007 - VII ZR 210/05

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Bundesgerichtshof Beschluss, 11. März 2015 - VII ZR 90/14

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BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZR 90/14 vom 11. März 2015 in dem Rechtsstreit Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 11. März 2015 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Eick, die Richter Dr. Kartzke und Prof. Dr. Jurgeleit, die Richterin G

Bundesgerichtshof Urteil, 09. Jan. 2003 - VII ZR 408/01

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BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 408/01 Verkündet am: 9. Januar 2003 Heinzelmann, Justizangestellte als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR:

Bundesgerichtshof Urteil, 09. Juli 2015 - VII ZR 5/15

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Bundesgerichtshof Beschluss, 30. Juli 2015 - VII ZR 144/14

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BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS VII ZR144/14 vom 30. Juli 2015 in dem Rechtsstreit Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 30. Juli 2015 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Eick, den Richter Dr. Kartzke und die Richterinnen Graßnack, Sacher und

Bundesgerichtshof Urteil, 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02

bei uns veröffentlicht am 20.05.2003

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL XI ZR 248/02 Verkündet am: 20. Mai 2003 Weber, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR: ja ______

Bundesgerichtshof Urteil, 18. Sept. 2014 - VII ZR 58/13

bei uns veröffentlicht am 18.09.2014

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL VII ZR 58/13 Verkündet am: 18. September 2014 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja BGHZ:

Bundesgerichtshof Urteil, 10. Juli 2014 - VII ZR 189/13

bei uns veröffentlicht am 10.07.2014

Tenor Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 16. Juli 2013 wird zurückgewiesen.
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Oberlandesgericht München Hinweisbeschluss, 09. Apr. 2018 - 13 U 4710/16

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Tenor 1. Der Senat beabsichtigt, die Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Landshut vom 04.11.2016, Az. 54 O 2361/14, gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, weil er einstimmig der Auffassung ist, dass die Berufung offensichtlich

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Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Der Besteller kann wegen eines Mangels des Werkes nach erfolglosem Ablauf einer von ihm zur Nacherfüllung bestimmten angemessenen Frist den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, wenn nicht der Unternehmer die Nacherfüllung zu Recht verweigert.

(2) § 323 Abs. 2 findet entsprechende Anwendung. Der Bestimmung einer Frist bedarf es auch dann nicht, wenn die Nacherfüllung fehlgeschlagen oder dem Besteller unzumutbar ist.

(3) Der Besteller kann von dem Unternehmer für die zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Aufwendungen Vorschuss verlangen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 248/02 Verkündet am:
20. Mai 2003
Weber,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
ZPO n.F. § 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Satz 2
Eine unwirksame Beschränkung der Zulassung einer Revision durch das
Berufungsgericht führt auch nach § 543 ZPO n.F. dazu, daß allein die
Beschränkung, nicht aber die Zulassung der Revision unwirksam ist mit
der Folge, daß die Revision unbeschränkt zugelassen ist.
BGB a.F. § 276 (Fb)
Eine etwa gegebene Aufklärungspflichtverletzung der Bank, die es unterlassen
hat, den Darlehensnehmer über die Nachteile einer Finanzierung
mittels Festkredit und Kapitallebensversicherung zu unterrichten,
rechtfertigt keinen Anspruch des Darlehensnehmers auf Rückabwicklung
des Darlehensvertrages, sondern nur auf Ersatz der durch die
gewählte Finanzierung entstandenen Mehrkosten.
BGH, Urteil vom 20. Mai 2003 - XI ZR 248/02 - OLG München
LG München I
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 20. Mai 2003 durch den Vorsitzenden Richter Nobbe, die
Richter Dr. Joeres, Dr. Wassermann, die Richterin Mayen und den
Richter Dr. Appl

für Recht erkannt:
Die Revision des Klägers gegen das Urteil des 15. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 16. Januar 2002 wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Der Kläger verlangt von der beklagten Bank die Rückabwicklung eines Realkreditvertrages, den er mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten zur Finanzierung des Kaufpreises einer Eigentumswohnung geschlossen hat. Er begehrt die Erstattung gezahlter Zinsen und entstandener Aufwendungen in Höhe von insgesamt 37.500,25 (= 73.344,12 DM) nebst Zinsen, die Freistellung von allen Verpflichtungen aus dem Darlehen, die Rückabtretung der Rechte aus einer Kapitallebensversicherung sowie die Feststellung, daß die Beklagte ihm alle weiteren im Zusammenhang mit dem Kauf und der Finanzierung der Ei-
gentumswohnung entstandenen Schäden zu ersetzen hat. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Zur Finanzierung des Kaufpreises von 69.215 DM für eine im November 1990 zu Steuersparzwecken erworbene Eigentumswohnung, von 14.542 DM für einen Tiefgaragenplatz und der Nebenkosten nahm der Kläger mit Vertrag vom 19./22. November 1990 bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten ein Darlehen über 102.000 DM auf. Die Tilgung des Festdarlehens war zunächst ausgesetzt und sollte über eine gleichzeitig abgeschlossene Kapitallebensversicherung erfolgen. Eine Widerrufsbelehrung im Sinne des Haustürwiderrufsgesetzes wurde dem Kläger nicht erteilt.
Seit Januar 2001 leistet der Kläger auf das Darlehen keine Zahlungen mehr. Er hat seine am 19. November 1990 in den Geschäftsräumen der Beklagten abgegebene auf den Abschluß des Darlehensvertrages gerichtete Willenserklärung gemäß § 1 HWiG in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung (im folgenden: a.F.) widerrufen und macht geltend, der Vermittler W. B. habe ihn Ende Oktober 1990 mehrfach in seiner Privatwohnung aufgesucht und zum Abschluß der Verträge überredet. Außerdem treffe die Beklagte ein vorvertragliches Aufklärungsverschulden. Insbesondere habe sie es pflichtwidrig unterlassen , auf die sittenwidrige Überteuerung des Kaufpreises, die darin "versteckte Innenprovision" sowie auf die Nachteile hinzuweisen, die sich aus einer Finanzierung durch Festkredit und Kapitallebensversicherung ergäben.
Die Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der Re- vision verfolgt der Kläger seine Klageanträge weiter.

Entscheidungsgründe:


A.


Die vom Oberlandesgericht zugelassene Revision des Klägers ist insgesamt statthaft (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist die Zulassung der Revision nicht auf etwaige Ansprüche, die dem Kläger aus einem wirksamen Widerruf des Darlehensvertrages nach § 3 HWiG zustehen können, beschränkt.
Zwar hat das Berufungsgericht die im Tenor nicht eingeschränkte Zulassung der Revision in den Entscheidungsgründen ausschließlich damit begründet, daß sich aus dem Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 13. Dezember 2001 (WM 2001, 2434) möglicherweise Auswirkungen auf den Anwendungsbereich der nationalen Regelung des § 1 Abs. 1 HWiG ergeben könnten. Zu Recht weist die Revisionserwiderung auch darauf hin, daß sich eine wirksame Beschränkung der Revisionszulassung nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht nur aus dem Urteilstenor, sondern auch aus der Begründung ergeben kann, die für die Zulassung gegeben wird (BGHZ 48, 134, 136; BGH, Urteil vom 9. März 2000 - III ZR 356/98, NJW 2000, 1794, 1796, m.w.Nachw., insoweit in BGHZ 144, 59 nicht abgedruckt ). Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung enthalten
die Urteilsgründe hier aber jedenfalls keine wirksame Beschränkung der Revisionszulassung.
Die Zulassung der Revision kann nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nur auf einen tatsächlich und rechtlich selbständigen Teil des Gesamtstreitstoffes beschränkt werden, der Gegenstand eines Teilurteils sein könnte oder auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte. Unzulässig ist es, die Zulassung auf einzelne von mehreren Anspruchsgrundlagen oder auf bestimmte Rechtsfragen zu beschränken (BGHZ 101, 276, 278; 111, 158, 166; jeweils m.w.Nachw.). Danach scheidet hier die Beschränkung der Zulassung auf Ansprüche aus § 3 HWiG aus, da es sich insoweit nur um eine von mehreren möglichen Anspruchsgrundlagen für den geltend gemachten Zahlungs- und Freistellungsanspruch handelt.
Bei einer unzulässigen Beschränkung der Revisionszulassung muß das angefochtene Urteil in vollem Umfang überprüft werden (BGH, Urteil vom 7. Juli 1983 - III ZR 119/82, NJW 1984, 615 m.w.Nachw., insoweit in BGHZ 88, 85 ff. nicht abgedruckt). An diesem Grundsatz ist auch nach der Änderung des Rechtsmittelrechts festzuhalten. Fehlt es an einer wirksamen Beschränkung der Zulassung, so ist allein die Beschränkung, nicht aber die Zulassung unwirksam, die Revision daher unbeschränkt zugelassen (MünchKomm-Wenzel, ZPO 2. Aufl., Aktualisierungsband § 543 Rdn. 29; Musielak/Ball, ZPO 3. Aufl. § 543 Rdn. 16). Dies folgt schon daraus, daß das Revisionsgericht an die Zulassung, soweit sie reicht, gebunden ist (§ 543 Abs. 2 Satz 2 ZPO), auch wenn sich die Entscheidung des Berufungsgerichts als fehlerhaft erweist (MünchKommWenzel aaO Rdn. 44).

B.


Die Revision ist nicht begründet.

I.


Das Berufungsgericht hat im wesentlichen ausgeführt:
Ein Widerruf gemäß § 1 HWiG a.F. scheide aus, da bei Abschluß des Darlehensvertrages eine zum Widerruf berechtigende Haustürsituation im Sinne des § 1 HWiG a.F. nicht mehr vorgelegen habe. Aufklärungspflichten habe die Beklagte nicht verletzt. Ein etwaiges Fehlverhalten des Vermittlers müsse sie sich nicht über § 278 BGB zurechnen lassen. Auch ein Einwendungsdurchgriff scheide aus, da Kaufvertrag und Darlehensvertrag kein verbundenes Geschäft seien.

II.


Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Überprüfung stand.
1. Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt , daß der Kläger seine zum Abschluß des Darlehensvertrages führende Willenserklärung nicht wirksam gemäß § 1 Abs. 1 HWiG a.F. widerrufen hat.


a) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts steht einem Widerruf allerdings nicht der Einwand unzulässiger Rechtsausübung entgegen. Ein Recht ist verwirkt, wenn sich ein Schuldner wegen der Untätigkeit seines Gläubigers über einen gewissen Zeitraum hin bei objektiver Beurteilung darauf einrichten darf und eingerichtet hat, dieser werde sein Recht nicht mehr geltend machen, und deswegen die verspätete Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstößt (Senatsurteil vom 6. Dezember 1988 - XI ZR 19/88, WM 1989, 354, 355; BGH, Urteil vom 14. November 2002 - VII ZR 23/02, NJW 2003, 824; jeweils m.w. Nachw.). Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Schützenswertes Vertrauen in den Bestand eines die Voraussetzungen des § 1 HWiG a.F. erfüllenden Darlehensvertrages kann bei dem Kreditgeber nicht entstehen, wenn dem Kunden - wie hier - keine Widerrufsbelehrung nach dem Haustürwiderrufsgesetz erteilt worden ist (vgl. Senatsurteil vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 63). Das Verhalten eines Kunden, der von seinem Widerrufsrecht keine Kenntnis hat, läßt keinen Schluß darauf zu, er werde von dem ihm zustehenden Widerrufsrecht keinen Gebrauch machen.

b) Revisionsrechtlich nicht zu beanstanden sind jedoch die Ausführungen des Berufungsgerichts, der Kläger habe den Darlehensvertrag nicht in einer Haustürsituation geschlossen. Es fehle angesichts des zeitlichen Abstands von rund drei Wochen zwischen den Besuchen des Vermittlers in der Privatwohnung des Klägers im Oktober 1990 und dem in den Räumen der Bank gestellten Antrag auf Gewährung eines Darlehens am 19. November 1990 sowie angesichts des zwischenzeitlich vom Kläger abgegebenen notariell beurkundeten Angebots zum Abschluß des
Kaufvertrages an der Fortdauer des Überrumpelungseffekts, vor dem das Haustürwiderrufsgesetz schützen wolle.
Zwar setzt § 1 Abs. 1 HWiG a.F. nicht den Abschluß des Vertrages in der Haustürsituation voraus, sondern es genügt eine Haustürsituation bei der Vertragsanbahnung, die für den späteren Vertragsschluß ursächlich war. Auch wird ein enger zeitlicher Zusammenhang zwischen der mündlichen Verhandlung gemäß § 1 Abs. 1 HWiG a.F. und der Vertragserklärung vom Gesetz nicht gefordert. Bei zunehmendem zeitlichen Abstand wird aber die Indizwirkung für die Kausalität entfallen (BGHZ 131, 385, 392 m.w.Nachw.). Ob sich der Darlehensnehmer auch bei einem größeren zeitlichen Abstand zwischen der mündlichen Verhandlung und dem Vertragsschluß durch einen Verstoß gegen § 1 HWiG a.F. in einer Lage befindet, in der er in seiner Entschließungsfreiheit beeinträchtigt ist, den ihm später angebotenen Vertrag zu schließen oder davon Abstand zu nehmen (BGHZ 123, 380, 393 m.w.Nachw.), ist eine Frage der Würdigung des Einzelfalles (Senatsurteile vom 21. Januar 2003 - XI ZR 125/02, WM 2003, 483, 484 und vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 921) und vom Berufungsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise verneint worden. Einen konkreten Verfahrensfehler zeigt die Revision nicht auf, sondern wendet sich unbehelflich gegen die tatrichterliche Würdigung.
Das Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 13. Dezember 2001 (WM 2001, 2434) ist insoweit ohne Bedeutung. Der Europäische Gerichtshof hat darin zu den Tatbestandsvoraussetzungen des Art. 1 der Richtlinie des Rates vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäfts-
räumen geschlossenen Verträgen (85/577/EWG, ABl. Nr. L 372/31 vom 31. Dezember 1985) keine Stellung genommen, sondern eine Haustürsituation im Sinne dieser Richtlinie vorausgesetzt (aaO S. 2436).
2. Rechtlich nicht zu beanstanden sind auch die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht einen Schadensersatzanspruch des Klägers gegen die Beklagte wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten verneint hat.

a) Eine kreditgebende Bank ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei steuersparenden Bauherren-, Bauträgerund Erwerbermodellen zur Risikoaufklärung über das finanzierte Geschäft nur unter ganz besonderen Voraussetzungen verpflichtet. Sie darf regelmäßig davon ausgehen, daß die Kunden entweder selbst über die notwendigen Kenntnisse und Erfahrungen verfügen oder sich jedenfalls der Hilfe von Fachleuten bedient haben. Nur ausnahmsweise können sich Aufklärungs- und Hinweispflichten aus den besonderen Umständen des Einzelfalls ergeben. Dies kann der Fall sein, wenn die Bank im Zusammenhang mit der Planung, der Durchführung oder dem Vertrieb des Projekts über ihre Rolle als Kreditgeberin hinausgeht, wenn sie einen zu den allgemeinen wirtschaftlichen Risiken hinzutretenden besonderen Gefährdungstatbestand für den Kunden schafft oder dessen Entstehen begünstigt, wenn sie sich im Zusammenhang mit der Kreditgewährung sowohl an den Bauträger als auch an die einzelnen Erwerber in schwerwiegende Interessenkonflikte verwickelt oder wenn sie in bezug auf spezielle Risiken des Vorhabens einen konkreten Wissensvorsprung vor dem Darlehensnehmer hat und dies auch erkennen kann (BGH, Urteil vom 18. April 1988 - II ZR 251/87, WM 1988, 895, 898; Senatsurteile
vom 3. Dezember 1991 - XI ZR 300/90, WM 1992, 133, vom 17. Dezember 1991 - XI ZR 8/91, WM 1992, 216, 217, vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91, WM 1992, 901, 902, vom 18. April 2000 - XI ZR 193/99, WM 2000, 1245, 1246 und vom 12. November 2002 - XI ZR 25/00, ZIP 2003, 160, 161).

b) Das Berufungsgericht hat zu Recht keine Umstände festgestellt, die ausnahmsweise die Annahme einer Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten rechtfertigen würden. Auch die Revision zeigt solche Umstände nicht auf.
aa) Ihr Einwand, das Berufungsgericht hätte angesichts eines weit überteuerten Kaufpreises, der doppelt so hoch wie der Wert der Wohnung gewesen sei, eine Aufklärungspflicht der Beklagten wegen eines - für sie erkennbaren - konkreten Wissensvorsprungs bejahen müssen, greift nicht. Wie auch die Revision nicht verkennt, begründet ein Wissensvorsprung der Bank darüber, daß der vom Erwerber zu zahlende Kaufpreis in keinem angemessenen Verhältnis zum Wert des zu erwerbenden Objekts steht, nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich keine Aufklärungspflicht (vgl. BGH, Urteile vom 15. Oktober 1987 - III ZR 235/86, WM 1987, 1426, 1428, vom 21. Januar 1988 - III ZR 179/86, WM 1988, 561, 563, vom 11. Februar 1999 - IX ZR 352/97, WM 1999, 678, 679 und Senatsurteile vom 18. April 2000 - XI ZR 193/99, WM 2000, 1245, 1246 sowie vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 62 und vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 921). Denn es gehört zu den eigenen Aufgaben des Käufers, auch wenn der Kauf kreditfinanziert wird, die Angemessenheit des Kaufpreises zu prüfen.

Eine Aufklärungspflicht der Bank über die Unangemessenheit des Kaufpreises kommt danach nur ausnahmsweise in Betracht, wenn die Bank bei einem Vergleich von Kaufpreis und Wert des Objekts von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen muß (Senatsurteile vom 18. April 2000 - XI ZR 193/99, WM 2000, 1245, 1247 m.w.Nachw., vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 62 und vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 921). Das ist hier entgegen der Auffassung der Revision aber nicht der Fall. Nicht jedes , auch nicht jedes auffällige Mißverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung führt zur Sittenwidrigkeit eines Rechtsgeschäfts. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann von einem besonders groben Mißverhältnis, das eine Vermutung für die subjektiven Voraussetzungen der Sittenwidrigkeit begründet, vielmehr erst ausgegangen werden, wenn der Wert der Leistung knapp doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung (BGHZ 146, 298, 302 ff. m.w.Nachw.; Senatsurteile vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 62 und vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 921). Ein solches Mißverhältnis bestand hier aber nach den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts, auf die das Berufungsgericht verwiesen hat, schon nach dem eigenen Sachvortrag des Klägers nicht. Einem Wert der Eigentumswohnung von mindestens 38.000 DM stand danach ein Kaufpreis von 69.215 DM gegenüber. Die hieraus folgende Überteuerung von rund 80% genügt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für die Feststellung der Sittenwidrigkeit allein nicht (vgl. zuletzt Senatsurteil vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 921). Der Hinweis der Revision auf den Gesamtkaufpreis von 83.757 DM rechtfertigt kein anderes Ergebnis. Von diesem Betrag entfielen nämlich ausweislich des
notariellen Kaufvertrages 14.542 DM auf den Kauf eines Tiefgaragenstellplatzes.
bb) Die Beklagte war auch nicht wegen einer im Kaufpreis enthal- tenen "versteckten Innenprovision" aufklärungspflichtig. Bei steuersparenden Bauherren- und Erwerbermodellen ist das finanzierende Kreditinstitut grundsätzlich nicht verpflichtet, den Darlehensnehmer über eine im finanzierten Kaufpreis enthaltene "versteckte Innenprovision" aufzuklären. Eine Aufklärungspflicht der Bank über die Unangemessenheit des Kaufpreises kommt nur ausnahmsweise in Betracht, wenn die Innenprovision zu einer so wesentlichen Verschiebung der Relation zwischen Kaufpreis und Verkehrswert beiträgt, daß die Bank - anders als hier - von einer sittenwidrigen Übervorteilung des Käufers durch den Verkäufer ausgehen muß (Senatsurteile vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 62 und vom 29. April 2003 - XI ZR 201/02, Umdruck S. 8 ff.; so für den Immobilienverkäufer auch BGH, Urteil vom 14. März 2003 - V ZR 308/02, Umdruck S. 5 ff.).
Der Hinweis der Revision auf das Urteil des 1. Strafsenats des Bundesgerichtshofs vom 9. März 1999 (1 StR 50/99, NStZ 1999, 555 f.) geht fehl. Der 1. Strafsenat hat dort lediglich eine Verurteilung von Vertriebsmitarbeitern wegen Betrugs aufgehoben, weil ein Vermögensschaden der Anleger nicht ordnungsgemäß festgestellt worden war. Für die Aufklärungspflicht einer kreditgebenden Bank ist die Entscheidung ohne Bedeutung, so daß eine von der Revision angeregte Anrufung der Vereinigten Großen Senate nicht in Betracht kommt.
cc) Entgegen der Ansicht der Revision hat die Beklagte ihre Auf- klärungspflichten auch nicht dadurch verletzt, daß sie nicht auf etwaige wirtschaftliche Nachteile der Finanzierung des Kaufpreises durch Festkredit kombiniert mit einer neu abgeschlossenen Lebensversicherung hingewiesen hat.
Die Bank ist im Regelfall nicht gehalten, den Kreditsuchenden von sich aus auf mögliche Bedenken gegen die Zweckmäßigkeit der von ihm gewählten Kreditart hinzuweisen. Zwar gilt dies nicht in den Fällen, in denen sie dem Kunden anstelle eines von ihm gewünschten üblichen Ratenkredits einen mit einer Kapitallebensversicherung verbundenen Kreditvertrag anbietet, obwohl ein Versicherungsbedürfnis nicht besteht und die Vertragskombination für den Kunden wirtschaftlich ungünstiger ist als ein marktüblicher Ratenkredit, mit dem der verfolgte Zweck ebensogut erreichbar ist (Senatsurteil BGHZ 111, 117, 120; BGH, Urteil vom 9. März 1989 - III ZR 269/87, WM 1989, 665, 666). Diese Voraussetzungen liegen hier aber nicht vor. Abgesehen davon hat der insoweit darlegungs - und beweispflichtige Kläger die wirtschaftlichen Nachteile gegenüber einem herkömmlichen Annuitätenkredit nicht substantiiert dargetan (zu dieser Voraussetzung vgl. OLG Köln WM 2000, 127, 129). Die pauschale , ohne jeden Bezug zum konkreten Fall aufgestellte Behauptung, die gewählte Finanzierung sei um 1/3 teurer als ein Annuitätendarlehen, reicht hierfür nicht.
Überdies könnte eine etwaige schuldhafte Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten grundsätzlich nicht zu der vom Kläger begehrten Rückabwicklung des Darlehensvertrages, sondern nur zum Ersatz der Vermögensdifferenz, also des Schadens führen, dessen Eintritt die Ein-
haltung der Pflicht verhindern sollte (Senatsurteile BGHZ 116, 209, 213 und vom 29. April 2003 - XI ZR 201/01, Umdruck S. 10; BGH, Urteil vom 13. Februar 2003 - IX ZR 62/02, ZIP 2003, 806 f. m.w.Nachw.). Der Klä- ger könnte danach allenfalls die durch eine ungünstige Finanzierung entstandenen Mehrkosten ersetzt verlangen (BGH, Urteil vom 9. März 1989 - III ZR 269/87, aaO S. 667).
3. Die Beklagte muß sich - wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat - auch nicht ein Fehlverhalten des Vermittlers B. durch unrichtige Erklärungen über den Wert und die Rentabilität der Eigentumswohnung gemäß § 278 BGB zurechnen lassen. Dies wird von der Revision nicht angegriffen.

III.


Die Revision des Klägers war daher zurückzuweisen.
Nobbe Joeres Wassermann Mayen Appl
3
a) Zwar hat das Berufungsgericht im Tenor die Revisionszulassung nicht eingeschränkt. Es entspricht jedoch ständiger Rechtsprechung, dass sich auch bei uneingeschränkter Zulassung der Revision im Tenor eine wirksame Beschränkung aus den Gründen des Berufungsurteils ergeben kann (vgl. BGH, Beschluss vom 4. April 2012 - VII ZR 56/11, juris Rn. 3 m.w.N.; Beschluss vom 25. Juni 2014 - VII ZR 259/13, juris Rn. 3). Hat das Berufungsgericht die Revision wegen einer Rechtsfrage zugelassen, die nur für einen Teil der entschiedenen Ansprüche von Bedeutung ist, kann die gebotene Auslegung ergeben, dass in der Angabe dieses Zulassungsgrunds die Beschränkung der Zulassung auf den betreffenden Teil zu sehen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Februar 2011 - VII ZR 71/10, NJW 2011, 1228 Rn. 11; Urteil vom 20. März 2012 - XI ZR 340/10, juris Rn. 9 m.w.N.; Beschluss vom 25. Juni 2014 - VII ZR 259/13, juris Rn. 3).
2
1. Das Berufungsgericht hat die Zulassung der Revision entgegen der Auffassung der Beklagten wirksam auf die Frage beschränkt, ob im Hinblick auf den in der Berufungsinstanz und damit nach Ablauf der Verjährungsfrist gerügten Mangel einer Wölbung des Pflasters ein Leistungsverweigerungsrecht der Beklagten besteht. Eine Beschränkung mit diesem Inhalt ist zulässig. Zwar ist eine Revisionszulassung zur Klärung einer abstrakten Rechtsfrage unzulässig. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann die Zulassung der Revision jedoch auf einen tatsächlich und rechtlich selbständigen Teil des Gesamtstreitstoffs beschränkt werden, auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte (vgl. BGH, Urteil vom 10. Juli 2014 - VII ZR 189/13, juris Rn. 40; Beschluss vom 25. Juni 2014 - VII ZR 259/13, juris Rn. 3; Urteil vom 24. Juni 2014 - VI ZR 560/13, VersR 2014, 1095 Rn. 18, jeweils m.w.N.). Dies ist hier der Fall, weil die Beklagten die Revision auf ein ihnen bezüglich des Mangels der Pflasterwölbung zustehendes Leistungsverweigerungsrecht beschränken könnten mit dem Antrag, dass sie wegen dieses Mangels ebenfalls nur Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung verurteilt werden (vgl. BGH, Beschluss vom 22. Januar 2013 - II ZR 264/10, juris Rn. 2; Urteil vom 2. Juni 1966 - VII ZR 162/64, BGHZ 45, 287, 289, juris Rn. 74 ff.).

Tenor

Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Dresden vom 16. Juli 2013 wird zurückgewiesen.

Der Beklagte hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

1

Die Klägerin begehrt vom Beklagten die Zahlung eines Baukostenzuschusses für den Anschluss an das öffentliche Abwassersystem sowie die Erstattung der Kosten für die Herstellung des Grundstücksanschlusses (Anschlusskanal).

2

Die klagende GmbH ist gemäß § 3 Abs. 2 der Satzung des Zweckverbandes für Wasserversorgung und Abwasserbeseitigung Leipzig-Land für die öffentliche Abwasserbeseitigung und für die Grundstücksentwässerung (Abwassersatzung - AbwS) vom 23. September 2010 (SächsABl. AAz. 2010, S. A 410 f.) Betreiber der dem Zweckverband übertragenen Aufgabe der Wasserversorgung und Abwasserbeseitigung für Leipzig-Land. Nach § 3 Abs. 3 der im Jahr 2007 gültigen Abwassersatzung vom 23. November 2006 (SächsABl. AAz. 2007, S. A 130) (im Folgenden: Satzung oder AbwS) bestimmen sich der Anschluss an das öffentliche Abwassernetz und die Entsorgung des Abwassers nach den Allgemeinen Entsorgungsbedingungen für Abwasser (AEB-A).

3

§ 2 Abs. 1 AEB-A (2005) lautet:

"Der Anschlussnehmer hat bei Anschluss an die öffentlichen Entwässerungsanlagen oder bei einer wesentlichen Erhöhung seiner Leistungsanforderungen einen Zuschuss zu den Kosten der öffentlichen Entwässerungsanlagen (Baukostenzuschuss) an die Gesellschaft zu zahlen."

4

§ 3 AEB-A (2005) lautet:

"§ 3 Grundstücksanschlüsse (Anschlusskanal), Anschlusskanalkosten

(1) Grundstücksanschlüsse (Anschlusskanäle) nach § 2 Abs. 6 der Abwasserentsorgungssatzung gehören zu den Betriebsanlagen der Gesellschaft.

(2) Die Herstellung des Grundstücksanschlusses (Anschlusskanal) erfolgt durch die Gesellschaft. Die Gesellschaft kann sich eines Dritten bedienen.

(3) Der Grundstücksanschluss (Anschlusskanal) beginnt am öffentlichen Kanal oder Schacht und endet am Übergabeschacht auf dem Grundstück. Ist kein Übergabeschacht vorhanden, endet der Anschlusskanal an der Grundstücksgrenze.

(5) Der Anschlussnehmer zahlt der Gesellschaft die Kosten nach der jeweils zum Zeitpunkt der Leistungserbringung gültigen 'Regelung der Kostenerstattung durch Anschlussnehmer für Abwasser' für die Herstellung, Veränderung oder Beseitigung des Grundstücksanschlusses (Anschlusskanal), die durch eine Änderung oder Erweiterung seiner Anlage erforderlich sind oder aus anderen Gründen von ihm veranlasst werden. ..."

5

Der Beklagte ist Eigentümer zweier jeweils mit einem Wohnhaus bebauten Grundstücke in S., und zwar in der P.-Straße und in der L.-Straße. Bis zur Durchführung der streitgegenständlichen Baumaßnahmen wurde das dort anfallende häusliche Schmutzwasser einer auf den jeweiligen Grundstücken befindlichen Kleinkläranlage zugeführt. Deren Überlauf war an einen öffentlichen Abwasserkanal angeschlossen.

6

Im Zuge eines größeren Erschließungsvorhabens errichtete die Klägerin eine neue öffentliche Schmutzwasserleitung und - soweit erforderlich - öffentliche Anschlusskanäle. Die Anlage wurde insgesamt an ein zentrales Klärwerk angeschlossen.

7

Das auf dem Grundstück in der P.-Straße anfallende Schmutzwasser wird nunmehr über einen neu hergestellten öffentlichen Anschlusskanal (Hausanschluss) vollständig in den ebenfalls neu hergestellten öffentlichen Abwasserkanal geleitet und von dort zu einer zentralen Kläranlage geführt. Das anfallende Niederschlagswasser wird über den alten vorhandenen öffentlichen Anschlusskanal abgeführt.

8

In der L.-Straße wird das anfallende Schmutz- und Niederschlagswasser über den weiterhin vorhandenen bisherigen öffentlichen Anschlusskanal (Hausanschluss) nunmehr vollständig in den öffentlichen Abwasserkanal mit integriertem Abschlagsbauwerk geleitet, dort getrennt und sodann einerseits zur zentralen Kläranlage und andererseits in ein Gewässer geleitet.

9

Hinsichtlich des Grundstücks in der L.-Straße informierte die Klägerin den Beklagten mit Schreiben vom 24. November 2005 über die Durchführung der Maßnahmen; zuvor hatte sie unter dem 13. Oktober 2005 bereits den Abschluss eines Nutzungsvertrags unter Übersendung der AEB-A (2005), eines Preisblattes und einer Kostenberechnung angeboten. Am 29. August 2008 erfolgte auf diesem Grundstück die Endreinigung und Stilllegung der Kleinkläranlage. Auch hinsichtlich des Grundstücks P.-Straße hatte die Klägerin dem Beklagten den Abschluss eines Nutzungsvertrags angeboten. Mit Schreiben vom 30. Januar 2006 informierte die Klägerin den Beklagten über die durchgeführte Maßnahme. Am 12. August 2008 erfolgte auf diesem Grundstück die Endreinigung und Stilllegung der Kleinkläranlage.

10

Das Landgericht hat den Beklagten antragsgemäß zur Zahlung von 7.336,16 € nebst Zinsen und vorgerichtliche Kosten verurteilt. Seine Berufung ist erfolglos geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision möchte der Beklagte die Klageabweisung erreichen.

Entscheidungsgründe

11

Die Revision des Beklagten hat keinen Erfolg.

I.

12

Das Berufungsgericht geht davon aus, dass zwischen den Parteien mit Beginn der Abwassereinleitung durch den Beklagten - sei es nach seinem Vortrag im Jahre 2007, sei es nach dem Vortrag der Klägerin im Jahre 2008 - jeweils ein wirksamer Abwasser-Entsorgungsvertrag mit gleichzeitiger Übernahme der Verpflichtung zur Baukostenzuschusszahlung unter Geltung der AEB-A (2005) zustande gekommen sei.

13

Bei den Baumaßnahmen der Klägerin handele es sich um einen Anschluss der Grundstücke des Beklagten an die öffentliche Entwässerungsanlage der Klägerin im Sinne des § 2 Abs. 1 AEB-A (2005). Der Begriff "Entwässerungsanlage" sei ebenso zu verstehen wie derjenige der öffentlichen "Abwasseranlage" in § 2 Nr. 2 AbwS. Hiernach seien als öffentliche Abwasseranlage definiert das öffentliche Abwassernetz und die öffentlichen Abwasserbehandlungsanlagen.

14

Die Verpflichtung zur Zahlung eines Baukostenzuschusses gemäß § 2 AEB-A (2005) beziehe sich nicht nur auf einen erstmaligen Anschluss an das öffentliche Abwassernetz, sondern auch auf den erstmaligen Anschluss an die öffentliche Abwasserbehandlungsanlage. Hierunter sei gemäß § 2 Nr. 4 AbwS die Anlage zur Behandlung des gesammelten Abwassers bzw. Abwasserschlamms einschließlich der Ableitung zum Gewässer zu verstehen. An diese öffentliche zentrale Abwasserbehandlungsanlage seien die Grundstücke des Beklagten durch die Errichtung des Trennsystems erstmals angeschlossen worden.

15

Die Höhe der separat geltend gemachten Forderungen sei jeweils schlüssig dargelegt und hinsichtlich ihrer Berechnungsparameter den Rechtsgrundlagen in nachvollziehbarer Weise entnommen. Die Baukostenzuschüsse betrügen hiernach jeweils die geforderten 3.160,29 € und der Erstattungsanspruch für die Herstellung des neuen grundstücksbezogenen öffentlichen Anschlusskanals in der P.-Straße 1.015,58 €.

16

Weitere von dem Beklagten erhobene Einwendungen seien von dem - wirksamen - Einwendungsausschluss des § 15 AEB-A (2005) erfasst, der dazu führe, dass sie in einem Rückforderungsprozess geltend gemacht werden müssten.

17

Die Forderungen der Klägerin seien auch nicht verjährt. Für die Fälligkeit der Forderungen sei nach § 271 BGB i.V.m. der Anlage 6 Abs. 7 AEB-A (2005) auf den Zeitpunkt der "Herstellung der Entwässerungsanlage" abzustellen. Diese läge jedoch nicht in dem bereits einige Jahre zurückliegenden Abschluss der Arbeiten an der Entwässerungsanlage der Klägerin. Vielmehr sei auf die tatsächliche Anbindung der Abwasserleitung des Beklagten an die neu geschaffenen Zuleitungen zum Abwassersystem der Klägerin abzustellen, weil erst zu diesem Zeitpunkt die neue Entwässerungsanlage im Verhältnis der Parteien zueinander hergestellt gewesen sei. Es könne zugunsten des Beklagten unterstellt werden, dass diese Arbeiten zur Umbindung des Hausanschlusses an beiden Grundstücken bereits im Jahre 2007 stattgefunden haben und gleichzeitig mit der Abwassereinleitung in die Anlagen der Klägerin begonnen worden sei. Nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB habe die Verjährung der streitgegenständlichen Ansprüche erst beginnen können, nachdem die Klägerin von der Annahme ihrer Realofferte durch den Beklagten als Folge der Einleitung des Abwassers von den streitgegenständlichen Grundstücken in ihre Abwasseranlage erfahren habe bzw. hätte erfahren müssen. Da der Beklagte dies zu keiner Zeit mitgeteilt habe, sei für die Klägerin die Aufnahme der Abwassereinleitung frühestens im Zusammenhang mit der Entleerung und Endreinigung der Kläranlagen auf den Grundstücken des Beklagten im Jahre 2008 erkennbar gewesen. Damit sei durch die Klageerhebung am 17. Juni 2011 der Eintritt der Verjährung rechtzeitig gehemmt worden.

II.

18

Das hält der revisionsrechtlichen Überprüfung stand.

19

1. Rechtsfehlerfrei und von der Revision auch nicht angegriffen geht das Berufungsgericht davon aus, dass zwischen den Parteien ein Abwasserentsorgungsvertrag unter Einbeziehung der Allgemeinen Entsorgungsbedingungen für Abwasser in der Fassung 2005 zustande gekommen ist.

20

2. Die Klägerin hat gegen den Beklagten aus dem Vertrag einen Anspruch auf Zahlung je eines Baukostenzuschusses für jedes Grundstück in der geltend gemachten Höhe gemäß § 2 Abs. 1 AEB-A (2005).

21

a) Die Auslegung dieser Vertragsklausel ist vom Revisionsgericht nach § 545 Abs. 1 ZPO uneingeschränkt vorzunehmen. Denn Allgemeine Geschäftsbedingungen sind wie revisible Rechtsnormen zu behandeln, da bei ihnen ungeachtet der Frage, ob sie über den räumlichen Bezirk eines Berufungsgerichts hinaus Verwendung finden, ein Bedürfnis nach einheitlicher Handhabung besteht (BGH, Urteile vom 13. November 2012 - XI ZR 500/11, BGHZ 195, 298 Rn. 15; vom 20. Juni 2013 - VII ZR 82/12, BauR 2013, 1673 Rn. 12 = NZBau 2013, 567, jeweils m.w.N.). Allgemeine Geschäftsbedingungen sind - ausgehend von den Verständnismöglichkeiten eines rechtlich nicht vorgebildeten durchschnittlichen Vertragspartners - einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Kreise verstanden werden (BGH, Urteil vom 20. Juni 2013 - VII ZR 82/12, aaO Rn. 12 m.w.N.; st. Rspr.).

22

b) Nach diesen Maßstäben fällt unter die öffentlichen Entwässerungsanlagen im Sinne von § 2 Abs. 1 AEB-A jedenfalls das öffentliche Abwassernetz.

23

Mangels einer näheren Definition in den Allgemeinen Entsorgungsbedingungen Abwasser hat das Berufungsgericht zu Recht zur Auslegung des Begriffs der öffentlichen Entwässerungsanlagen auf die zur Zeit des Vertragsabschlusses gültige Satzung des Zweckverbandes zurückgegriffen. Hiernach umfasst eine öffentliche Abwasseranlage das öffentliche Abwassernetz und die öffentlichen Abwasserbehandlungsanlagen (§ 2 Nr. 2 AbwS). Das öffentliche Abwassernetz (Kanalnetz) ist die leitungsgebundene Anlage zur Aufnahme und zum Transport von Abwasser ab Grundstücksgrenze bzw. ab Übergabeschacht auf dem Grundstück bis zu einer öffentlichen Abwasserbehandlungsanlage oder einem Vorfluter (Gewässer). Es umfasst die Abwasserkanäle und Anschlusskanäle (§ 2 Nr. 3 AbwS).

24

Es muss nicht entschieden werden, ob die Auffassung des Berufungsgerichts zutrifft, ein Anschluss an die öffentlichen Entwässerungsanlagen liege auch bei einem erstmaligen Anschluss an eine öffentliche (zentrale) Abwasserbehandlungsanlage vor, selbst wenn zuvor bereits ein Anschluss an das öffentliche Abwassernetz bestand. Denn die Grundstücke des Beklagten sind durch die in Rede stehenden Baumaßnahmen hinsichtlich der Schmutzwasserentsorgung erstmalig an das öffentliche Abwassernetz angeschlossen worden. Das reicht aus, um die Pflicht zur Zahlung eines Baukostenzuschusses auszulösen.

25

aa) Im Ansatz zutreffend geht die Revision zwar davon aus, dass von einem Anschluss an die öffentlichen Entwässerungsanlagen im Sinne von § 2 Abs. 1 AEB-A (2005) nur auszugehen ist, wenn das Grundstück nicht bereits zuvor an eine öffentliche Entwässerungsanlage angeschlossen war und der (neu hergestellte) Anschluss an eine öffentliche Entwässerungsanlage den bereits vorhandenen Anschluss nicht lediglich ersetzte. Denn der Anschlussnehmer geht bei verständiger Würdigung des Wortlautes und Sinnes von § 2 Abs. 1 AEB-A (2005) davon aus, dass er einen Baukostenzuschuss grundsätzlich nur einmal, nämlich dann zu leisten hat, wenn er erstmalig an die öffentlichen Entwässerungsanlagen angeschlossen wird. Insoweit gilt Vergleichbares wie zur Regelung des § 9 AVBWasserV. Hiernach kann ein Trinkwasserversorger lediglich bei einem Neuanschluss eines Objektes an die Trinkwasserverteilungsanlagen einen Baukostenzuschuss erheben. Dagegen hat er die Kosten für die Unterhaltung und etwaige spätere Erneuerung der Verteilungsanlagen über die Preise abzudecken (BGH, Urteil vom 23. November 2011 - VIII ZR 23/11, NJW-RR 2012, 351 Rn. 21 m.w.N.).

26

bb) Indes handelt es sich hier nicht um die bloße Erneuerung der Entwässerungsanlagen. Die Grundstücke des Beklagten waren vor den Baumaßnahmen noch nicht (voll) an das öffentliche Abwassernetz angeschlossen. Anders als bei der Trinkwasserversorgung, wo es lediglich um die Frage gehen kann, ob ein Objekt bereits an die einheitlichen Trinkwasserverteilungsanlagen angeschlossen ist, ist bei der Abwasserentsorgung zu differenzieren. Denn im Gegensatz zur Trinkwasserversorgung kommen hier mehrere verschiedene Leistungen der Abwasserentsorgung in Betracht. Es gibt unterschiedliche Arten von Abwasser. In § 2 Nr. 1 AbwS (2005) wird unterschieden zwischen Schmutzwasser, Niederschlagswasser und sonstigem in Abwasseranlagen mit Schmutzwasser oder Niederschlagswasser fließenden Wasser. Es ist deshalb möglich, nur hinsichtlich der Beseitigung bestimmter Abwässer an die öffentlichen Entwässerungsanlagen angeschlossen zu sein, hinsichtlich anderer jedoch (noch) nicht. So liegt der Fall hier.

27

Die neu errichtete Abwasserleitung in der P.-Straße ist zur Aufnahme von Schmutzwasser bestimmt. In der L.-Straße dient der bisherige Anschluss nunmehr erstmals der Aufnahme von Schmutzwasser und nicht nur wie bisher von vorgeklärtem Überlaufwasser aus der Kleinkläranlage und von Niederschlagswasser. Das Schmutzwasser des Beklagten war bis dahin auf beiden Grundstücken nicht über das öffentliche Abwassernetz entsorgt worden. Vielmehr war es den Kleinkläranlagen zugeführt und dort behandelt worden. § 2 Nr. 13 AbwS definiert solche Kleinkläranlagen (Grundstückskläranlagen) ausdrücklich als Abwasserbehandlungsanlage, die auf einem Grundstück betrieben wird. Der dort anfallende Abwasserschlamm, den die Klägerin regelmäßig abholte, wird als Entsorgungsgut bezeichnet (§ 2 Nr. 8 AbwS).

28

Auch aus § 5 Abs. 4 AbwS ergibt sich die Unterscheidung zwischen einer solchen Entsorgung über eine Kleinkläranlage und dem Anschluss an öffentliche Abwasseranlagen. Dort wird einerseits angeordnet, dass von Grundstücken, "die an die öffentliche Abwasseranlage angeschlossen sind", alles Abwasser dort einzuleiten ist. Demgegenüber ist auf Grundstücken mit Kleinkläranlagen das gesamte häusliche Schmutzwasser in diese einzuleiten. Hiernach stellt die Zuführung und Behandlung von Schmutzwasser in einer Kleinkläranlage gerade keinen Anschluss an die öffentliche Abwasseranlage hinsichtlich des anfallenden Schmutzwassers dar. Zugleich ist danach auch ein Verständnis dahin ausgeschlossen, dass bereits die Abfuhr der in der Kleinkläranlage aufgefangenen Feststoffe durch die Klägerin und die Weiterbehandlung in einer Abfallanlage der Klägerin einen Anschluss auch hinsichtlich dieser zu entsorgenden Stoffe (als Teil des Schmutzwassers) an die öffentlichen Abwasseranlagen und damit die öffentlichen Entwässerungsanlagen im Sinne der Allgemeinen Entsorgungsbedingungen begründet. Vielmehr bedarf es hierfür einer gegenständlichen, baulichen Verbindung des Grundstücks mit den Entwässerungsanlagen.

29

Eine solche lag hinsichtlich des Schmutzwassers nicht vor. Sie wird auch nicht dadurch begründet, dass der Überlauf der Kleinkläranlage an die öffentlichen Entwässerungsanlagen in Form eines öffentlichen Abwasserkanals angeschlossen war. Denn diese Leitung war nicht zur Aufnahme von Schmutzwasser, sondern - neben der Aufnahme von hier nicht interessierendem Niederschlagswasser - nur zur Aufnahme des überlaufenden Wassers aus der Kleinkläranlage bestimmt. Damit handelt es sich um sonstiges in Abwasseranlagen fließendes Wasser im Sinne von § 2 Nr. 1 AbwS. Das Schmutzwasser selbst dagegen war in der Kleinkläranlage zu entsorgen. Dieser Differenzierung folgt auch § 10 Abs. 1 AbwS, wonach der Errichtung einer Kleinkläranlage dann zugestimmt wird, wenn das häusliche Schmutzwasser keiner öffentlichen Abwasseranlage zugeführt werden kann.

30

Unerheblich ist, in welchem Grad das Schmutzwasser durch die Kleinkläranlage tatsächlich gereinigt wurde und ob das überlaufende Wasser den Anforderungen entsprach, wie sie jedenfalls heute nach der Anlage 7 zu den AEB-A (2013) erforderlich sind. Denn unabhängig von einer etwaigen Verpflichtung, bestimmte Qualitätsmerkmale einzuhalten, ergibt sich aus der Erlaubnis, Überlaufwasser aus einer Kleinkläranlage einzuleiten, erkennbar nicht die Erlaubnis, ungereinigtes Schmutzwasser einzuleiten. Der Betrieb einer auf dem Grundstück befindlichen Kleinkläranlage dient gerade dazu, dies zu vermeiden.

31

cc) Eine ebensolche differenzierte Betrachtungsweise mit der Unterscheidung verschiedenartiger Anschlüsse liegt auch der Beurteilung der öffentlich-rechtlichen Verpflichtung zum Anschluss an Abwasseranlagen zu Grunde, was das dargestellte Verständnis ebenfalls bestätigt. In Fällen wie den vorliegenden ist auch ein Anschluss- und Benutzungszwang an die neu geschaffene öffentliche Abwasseranlage in Form einer Schmutzwasserkanalisation zulässig. Ein solcher so genannter Vollanschluss kann für Grundstücke verlangt werden, die über eine Kleinkläranlage verfügen. Das Eigentumsrecht eines Grundstückseigentümers, der auf seinem Grundstück eine private Kleinkläranlage betreibt, ist von vornherein dahin eingeschränkt, dass er seine Anlage nur solange benutzen darf, bis im öffentlichen Interesse ein Anschluss- und Benutzungszwang angeordnet wird. Zu dessen Durchsetzung ist auch die Bestimmung zulässig, eine vorhandene Kleinkläranlage außer Betrieb zu nehmen. Damit wird zum Ausdruck gebracht, dass das Grundstück vollständig an die öffentliche Abwasseranlage anzuschließen ist (vgl. SächsOVG, DVBl. 2013, 867 Rn. 27 m.w.N.). Unschädlich ist auch hierfür, dass das auf dem Grundstück anfallende Abwasser in der Kleinkläranlage nur vorgeklärt und sodann in einen Vorfluter eingeleitet wird (vgl. SächsOVG, aaO Rn. 2). Das Verlangen eines so genannten Vollanschlusses auch für solche Grundstücke, die über eine Kläranlage verfügen, dient neben dem Gewässerschutz im Übrigen auch einer gleichmäßigen Verteilung der entstehenden Kosten auf möglichst alle Grundstücke (SächsOVG, Urteil vom 16. Oktober 2007 - 4 B 507/05, juris Rn. 27; vgl. auch BVerwG, NVwZ 1998, 1080, 1081).

32

3. Die Klägerin kann darüber hinaus Erstattung der Kosten für die Herstellung des Grundstücksanschlusses in der P.-Straße nach § 3 Abs. 5 AEB-A (2005) verlangen. Aus denselben Erwägungen handelt es sich auch bei der Herstellung des Grundstücksanschlusses für das Schmutzwasser nicht lediglich um die Erneuerung oder den Ersatz eines bereits vorhandenen Grundstücksanschlusses.

33

4. Zutreffend hat das Berufungsgericht auch angenommen, dass die Forderungen der Klägerin auf Zahlung von Baukostenzuschüssen nicht verjährt sind.

34

Mit Recht ist es davon ausgegangen, dass die regelmäßige Verjährungsfrist gemäß § 199 Abs. 1 BGB mit dem Schluss des Jahres begonnen hat, in dem die Ansprüche entstanden sind und die Klägerin von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt hat oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen musste. Dies war Ende 2008.

35

Ein Anspruch ist im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB entstanden, sobald er im Wege der Klage geltend gemacht werden kann, wofür grundsätzlich auch Fälligkeit des Anspruchs nach § 271 Abs. 1 BGB notwendig ist (BGH, Urteil vom 18. Juni 2009 - VII ZR 167/08, BGHZ 181, 310 Rn. 19; Palandt/Ellenberger, BGB, 73. Aufl., § 199 Rn. 3 m.w.N.). Die Voraussetzungen, unter denen die Ansprüche der Klägerin auf Zahlung eines Baukostenzuschusses entstehen, richten sich wie dargestellt (vgl. oben unter 2.b)) nach § 2 Abs. 1 AEB-A (2005). Sie setzen also den Anschluss an die öffentlichen Entwässerungsanlagen voraus. Die in § 2 Abs. 2 AEB-A (2005) in Bezug genommene Anlage 6, die nach ihrer Überschrift die Berechnung des Baukostenzuschusses regelt, ändert hieran nichts. Soweit sie in Abs. 7 Satz 1 regelt, dass der Baukostenzuschuss spätestens mit der Herstellung der Entwässerungsanlage zur Zahlung fällig wird, berührt dies schon nach ihrem Wortlaut nicht die Voraussetzungen des Anspruchs, sondern nur dessen Fälligkeit, § 271 Abs. 1 BGB. Solange die Voraussetzungen zur Entstehung eines Anspruchs nicht vorliegen, kann dieser auch nicht fällig werden. Deshalb können die Regelungen in Anlage 6 zur AEB-A (2005) nur so verstanden werden, dass sie das Bestehen eines Anspruchs voraussetzen. Die hierfür notwendigen Voraussetzungen lagen nach dem Vortrag des Beklagten im Jahr 2007 vor. Es muss daher nicht entschieden werden, was genau unter der Herstellung der Entwässerungsanlage in der Anlage 6 Abs. 7 zur AEB-A (2005) zu verstehen ist.

36

Von der Revision unangegriffen ist die weitere Feststellung des Berufungsgerichts, dass die Klägerin frühestens im Jahr 2008 von dem Vorliegen der Anspruchsvoraussetzungen Kenntnis erlangen konnte. Damit hat die Klageerhebung im Juni 2011 zur Hemmung der Verjährung geführt.

37

5. Soweit sich die Revision gegen die Auffassung des Berufungsgerichts wendet, die weiteren Einwendungen des Beklagten gegen Grund und Höhe des Baukostenzuschusses seien von dem Einwendungsausschluss des § 15 AEB-A erfasst, hat dies ebenfalls keinen Erfolg. Die Revision ist insoweit unzulässig, weil das Berufungsgericht sie nicht zugelassen hat.

38

Zwar hat das Berufungsgericht im Tenor die Revisionszulassung nicht eingeschränkt. Es entspricht jedoch ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass sich auch bei uneingeschränkter Zulassung des Rechtsmittels im Tenor eine wirksame Beschränkung aus den Entscheidungsgründen ergeben kann (BGH, Beschlüsse vom 10. Februar 2011 - VII ZR 71/10, NJW 2011, 1228 Rn. 10 ff.; vom 10. September 2009 - VII ZR 153/08, NJW-RR 2010, 572 Rn. 4 f.; vom 14. Mai 2008 - XII ZB 78/07, NJW 2008, 2351 Rn. 15 ff., jeweils m.w.N.). Das bedeutet allerdings nicht, dass stets allein aus der Begründung der Rechtsmittelzulassung eine Beschränkung auf den Bereich der mitgeteilten Gründe entnommen werden kann. Eine Zulassungsbeschränkung kann vielmehr nur angenommen werden, wenn aus den Gründen hinreichend klar hervorgeht, dass das Berufungsgericht die Möglichkeit einer Nachprüfung im Revisionsverfahren nur wegen eines abtrennbaren Teils seiner Entscheidung eröffnen wollte (BGH, Beschluss vom 14. Mai 2008 - XII ZB 78/07, NJW 2008, 2351 Rn. 16).

39

Dies ist hier der Fall. Das Berufungsgericht hat eine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache angenommen, weil die Klägerin aufgrund ihrer umfangreichen Erschließungstätigkeit in einer Vielzahl von Fällen Baukostenzuschüsse verlange, die sie bei durchschnittlich 20 % der Fälle gerichtlich geltend machen müsse. Dabei werde regelmäßig der Einwand erhoben, Baukostenzuschüsse könnten nicht erhoben werden, weil eine vorhandene Kleinkläranlage bereits einen Überlauf mit dem öffentlichen Abwassernetz gehabt habe und damit kein Neuanschluss vorliege. Außerdem diene die Zulassung auch der Fortbildung des Rechts zu der vom Bundesgerichtshof bereits in seinem Urteil vom 23. November 2011 (VIII ZR 23/11, NJW-RR 2012, 351) behandelten Frage, wann von einer erstmaligen Herstellung eines Anschlusses an ein Ver- bzw. Entsorgungsnetz auszugehen sei. Beide Zulassungsgründe betreffen ausschließlich das Vorliegen der Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 AEB-A (2005) bzw. § 3 Abs. 5 AEB-A (2005).

40

Eine Beschränkung mit diesem Inhalt ist zulässig. Zwar ist eine Revisionszulassung hinsichtlich einer bestimmten Rechtsfrage unzulässig. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann die Zulassung der Revision jedoch auf einen tatsächlich und rechtlich selbständigen Teil des Gesamtstreitstoffs beschränkt werden, der Gegenstand eines selbständig anfechtbaren Teil- oder Zwischenurteils sein könnte oder auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könnte (BGH, Beschlüsse vom 10. Februar 2011 - VII ZR 71/10, NJW 2011, 1228 Rn. 11; vom 22. Juni 2010 - VIII ZR 192/09, WuM 2010, 565 Rn. 1 f.; vom 10. September 2009 - VII ZR 153/08, NJW-RR 2010, 572 Rn. 5; vom 14. Mai 2008 - XII ZB 78/07, NJW 2008, 2351 Rn. 21 ff., jeweils m.w.N.). Das ist hier der Fall. Weitere Einwendungen zur grundsätzlichen Berechtigung zur Erhebung eines Baukostenzuschusses macht der Beklagte nicht geltend. Er greift nur die Höhe in mehrfacher Hinsicht an und bestreitet die Zulässigkeit der konkret durchgeführten Baumaßnahmen, vor allem deren Erforderlichkeit. Dies sind abgrenzbare Teile des Streitgegenstandes, die sowohl rechtlich als auch tatsächlich selbständig sind.

III.

41

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Eick                           Safari Chabestari                           Halfmeier

            Jurgeleit                                          Graßnack

Ist das Werk mangelhaft, kann der Besteller, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1.
nach § 635 Nacherfüllung verlangen,
2.
nach § 637 den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen,
3.
nach den §§ 636, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 638 die Vergütung mindern und
4.
nach den §§ 636, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.

(1) Der Besteller kann wegen eines Mangels des Werkes nach erfolglosem Ablauf einer von ihm zur Nacherfüllung bestimmten angemessenen Frist den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, wenn nicht der Unternehmer die Nacherfüllung zu Recht verweigert.

(2) § 323 Abs. 2 findet entsprechende Anwendung. Der Bestimmung einer Frist bedarf es auch dann nicht, wenn die Nacherfüllung fehlgeschlagen oder dem Besteller unzumutbar ist.

(3) Der Besteller kann von dem Unternehmer für die zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Aufwendungen Vorschuss verlangen.

Ist das Werk mangelhaft, kann der Besteller, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1.
nach § 635 Nacherfüllung verlangen,
2.
nach § 637 den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen,
3.
nach den §§ 636, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 638 die Vergütung mindern und
4.
nach den §§ 636, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.

(1) Der Besteller kann wegen eines Mangels des Werkes nach erfolglosem Ablauf einer von ihm zur Nacherfüllung bestimmten angemessenen Frist den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, wenn nicht der Unternehmer die Nacherfüllung zu Recht verweigert.

(2) § 323 Abs. 2 findet entsprechende Anwendung. Der Bestimmung einer Frist bedarf es auch dann nicht, wenn die Nacherfüllung fehlgeschlagen oder dem Besteller unzumutbar ist.

(3) Der Besteller kann von dem Unternehmer für die zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Aufwendungen Vorschuss verlangen.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 408/01 Verkündet am:
9. Januar 2003
Heinzelmann,
Justizangestellte
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Die mit einer Fristsetzung verbundene Ankündigung, wegen Mängeln den Vertrag
anzufechten, kann eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung sein.
BGH, Urteil vom 9. Januar 2003 - VII ZR 408/01 - OLG Düsseldorf
LG Kleve
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 9. Januar 2003 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die Richter
Dr. Haß, Dr. Wiebel, Prof. Dr. Kniffka und Bauner

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 29. Oktober 2001 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt im wesentlichen die Rückabwicklung eines Vertrages über den Erwerb einer Eigentumswohnung. Der Beklagte veräußerte mit notariellem Vertrag vom 12. November 1997 an die Klägerin eine Eigentumswohnung in einer von ihm im März 1997 errichteten Wohnanlage. Mit Schreiben vom 22. Juli 1998 beanstandete die Klägerin unter Bezugnahme auf bereits geführten Schriftwechsel u.a. das Fehlen einer Rückstausicherung innerhalb des Hauses und eines Revisionsschachtes mit Rückstau-
klappe außerhalb. Abschließend hieß es in diesem Schreiben: "Ich hoffe, daß Sie die gesetzte Frist zur Mängelbeseitigung in dieser Sache (Termin 31.7.1998) nicht verstreichen lassen. Sollte dies der Fall sein, werde ich die Anfechtung des Kaufvertrages wegen Täuschung betreiben." Der Beklagte blieb untätig. Ende Oktober und Anfang November 1998 kam es zu Wassereinbrüchen im Keller mit Fäkalienrückstau. Die Klägerin leitete daraufhin ein selbständiges Beweisverfahren gegen den Beklagten ein. Der Sachverständige hielt u.a. die Entwässerung für mangelhaft. Die Klägerin verlangt vor allem die Zahlung von 227.953,77 DM gegen Rückübereignung der Eigentumswohnung. Das Landgericht hat der Klage entsprochen , das Berufungsgericht hat sie abgewiesen. Hiergegen richtet sich die Revision der Klägerin.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Das für das Schuldverhältnis maßgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I.

Das Berufungsgericht vertritt die Auffassung, die Gewährleistungsansprüche der Klägerin richteten sich nach Werkvertragsrecht. Das Schreiben der Klägerin vom 22. Juli 1998 enthalte jedoch keine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung , die der große Schadensersatzanspruch voraussetze.

II.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. 1. Ohne Erfolg wendet sich die Revision allerdings dagegen, daß das Berufungsgericht insoweit Werkvertragsrecht angewendet hat. Ansprüche des Erwerbers wegen Mängeln an neu errichteten Gebäuden richten sich nach Werkvertragsrecht , unabhängig davon, ob das Bauwerk bei Vertragsschluß bereits fertiggestellt war und ob sich die Parteien als "Käufer" und "Verkäufer" bezeichnet haben (BGH, Urteil vom 5. April 1979 - VII ZR 308/77, BGHZ 74, 204, 206 ff). Das gilt selbst dann, wenn eine Eigentumswohnung erst zwei Jahre nach Errichtung der Wohnanlage veräußert wird (BGH, Urteil vom 21. Februar 1985 - VII ZR 72/84, BauR 1985, 314, 315 = ZfBR 1985, 132 ff). 2. Es hält rechtlicher Überprüfung jedoch nicht stand, daß das Berufungsgericht dem Schreiben der Klägerin vom 22. Juli 1998 eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nicht entnimmt. Das Berufungsgericht beschränkt sich insoweit auf die Formel: "Das genügt nicht". Damit nimmt es eine Auslegung der Erklärung der Klägerin nicht vor. In einem solchen Fall ist das Revisionsgericht nicht gehindert, selbst den Sinn einer rechtserheblichen Erklärung durch Auslegung zu ermitteln. Dem Schreiben der Klägerin vom 22. Juli 1998 ist das Verlangen nach Mängelbeseitigung bis zum 31. Juli 1998 zu entnehmen.
Ob dieses Datum bereits anderweitig genannt war, ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ohne Bedeutung. Die Klägerin hat sich diese Fristsetzung jedenfalls zu eigen gemacht. Zugleich hat die Klägerin dem Beklagten mitgeteilt, daß sie den Vertrag im Falle des fruchtlosen Verstreichens der Frist wegen Täuschung anfechten werde. Damit hat sie deutlich gemacht, daß sie eine Mängelbeseitigung nach Fristablauf nicht mehr akzeptieren und sich vom Vertrag lösen werde. Es ist unerheblich, ob sie für die Rückabwicklung des Vertrages die zutreffende Rechtsgrundlage genannt hat.

III.

Das Berufungsurteil kann somit keinen Bestand haben. Es ist aufzuheben. Da weitere Feststellungen erforderlich sind, ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dressler Haß Wiebel Kniffka Bauner
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a) Beim Erwerb von Altbauten ist Werkvertragsrecht anwendbar, wenn der Erwerb des Grundstücks mit einer Herstellungsverpflichtung verbunden ist. Übernimmt der Veräußerer vertraglich Bauleistungen, die insgesamt nach Umfang und Bedeutung Neubauarbeiten vergleichbar sind, haftet er nicht nur für die ausgeführten Umbauarbeiten, sondern auch für die in diesem Bereich vorhandene Altbausubstanz nach den Gewährleistungsregeln des Werkvertrags. Ohne Bedeutung ist es, ob die Parteien den Vertrag als Kaufvertrag und sich selbst als Käufer und Verkäufer bezeichnet haben (vgl. BGH, Urteil vom 8. März 2007 - VII ZR 130/05, zur Veröffentlichung bestimmt; Urteil vom 6. Oktober 2005 - VII ZR 117/04, BGHZ 164, 225; Urteil vom 16. Dezember 2004 - VII ZR 257/03, BauR 2005, 542, 544 = NZBau 2005, 216 = ZfBR 2005, 263; Urteil vom 29. Juni 1989 - VII ZR 151/88, BGHZ 108, 164, 167 f).

(1) Die Revision kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht.

(2) Die Revision kann nicht darauf gestützt werden, dass das Gericht des ersten Rechtszuges seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen oder verneint hat.

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aa) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind gemäß ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind (vgl. BGH, Urteil vom 20. August 2009 - VII ZR 212/07, BauR 2009, 1736 Rn. 18 = NZBau 2010, 47; Urteil vom 14. Juli 2004 - VIII ZR 339/03, NJW 2004, 2961, 2962, juris Rn. 14). Dabei ist in erster Linie der Wortlaut der auszulegenden Klausel maßgeblich (vgl. BGH, Urteil vom 20. August 2009 - VII ZR 212/07, aaO; Urteil vom 22. November 2001 - VII ZR 150/01, BauR 2002, 467 f., juris Rn. 9 = NZBau 2002, 89). Diese Auslegungsgrundsätze gelten auch für die VOB/B (vgl. BGH, Urteil vom 20. August 2009 - VII ZR 212/07, aaO).

Der Schuldner ist verpflichtet, die Leistung so zu bewirken, wie Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.

(1) Der Besteller kann wegen eines Mangels des Werkes nach erfolglosem Ablauf einer von ihm zur Nacherfüllung bestimmten angemessenen Frist den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, wenn nicht der Unternehmer die Nacherfüllung zu Recht verweigert.

(2) § 323 Abs. 2 findet entsprechende Anwendung. Der Bestimmung einer Frist bedarf es auch dann nicht, wenn die Nacherfüllung fehlgeschlagen oder dem Besteller unzumutbar ist.

(3) Der Besteller kann von dem Unternehmer für die zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Aufwendungen Vorschuss verlangen.

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a) Ob ein Unternehmer nach Mängelrügen des Bestellers deren Beseitigung und damit die Erfüllung des Vertrags ernsthaft und endgültig verweigert hat, unterliegt der tatrichterlichen Würdigung (vgl. BGH, Urteil vom 16. März 1988 - VIII ZR 184/87, BGHZ 104, 6, 14). Diese ist jedoch revisionsrechtlich dahin überprüfbar, ob der Tatrichter von den zutreffenden rechtlichen Maßstäben ausgegangen ist und alle Umstände, insbesondere das gesamte Verhalten des Unternehmers bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung ausreichend berücksichtigt hat (vgl. BGH, Urteil vom 15. Dezember 1998 - X ZR 90/96, NJW-RR 1999, 560).

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VII ZR 360/01 Verkündet am:
5. Dezember 2002
Heinzelmann,
Justizangestellte
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR ja
Hat der Besteller eine Schadensersatzklage wegen Mängeln erhoben, ohne daß eine
wirksame Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung vorliegt, so muß sie nicht nachgeholt
werden, wenn der Unternehmer die Mängelbeseitigung mit der Klageerwiderung
endgültig verweigert.
BGH, Urteil vom 5. Dezember 2002 - VII ZR 360/01 - OLG Düsseldorf
LG Duisburg
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 5. Dezember 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die
Richter Dr. Haß, Hausmann, Dr. Wiebel und Prof. Dr. Kniffka

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Kläger wird das Urteil des 3. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 19. September 2001 aufgehoben. Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Kläger erwarben von der Beklagten ein Mobilheim. Sie setzten am 4. Dezember 1998 eine Frist zur Beseitigung von Mängeln bis zum 5. Dezember 1998. Am 7. Dezember 1998 verlangten sie mit Anwaltsschreiben Schadensersatz. Mit der im Juli 2000 erhobenen Klage machen sie 63.139,96 DM Schadensersatz wegen der behaupteten Mängel geltend. Außerdem beantragen sie die Feststellung, daß die Beklagte zum Ersatz der weiteren Schäden verpflichtet ist. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung ist erfolglos geblieben. Mit der Revision verfolgen die Kläger ihre Ansprüche weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Kläger hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Das für das Schuldverhältnis maßgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I.


Das Berufungsgericht läßt es dahin stehen, ob ein Kaufvertrag, ein gemischter Vertrag oder ein Werkvertrag vorliegt und ob die Ansprüche verjährt sind. Liege ein Vertrag vor, auf den Werkvertragsrecht anzuwenden sei, fehle es an einer wirksamen Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung. Die Frist im Schreiben vom 4. Dezember 1998 sei zu kurz gewesen. Vor Ablauf der angemessenen Frist hätten die Kläger am 7. Dezember 1998 bereits Schadensersatz verlangt und damit endgültig die Annahme von weiteren Leistungen verweigert. Für eine endgültige Erfüllungsverweigerung der Beklagten zu diesem Zeitpunkt sei nichts dargetan. Darin, daß die Beklagte später Klageabweisung beantragt habe, könne keine endgültige Erfüllungsverweigerung gesehen werden , weil die Klage nicht auf Erfüllung, sondern auf Schadensersatz gerichtet gewesen sei. Liege ein Kaufvertrag vor, komme Schadensersatz nur bei Zusicherung einer Eigenschaft oder bei arglistigem Verschweigen eines Mangels in Betracht. Für beides hätten die Kläger nichts vorgetragen.

II.


Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. 1. Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen erlauben dem Senat keine abschließende Beurteilung, ob Werkvertragsrecht oder Kaufrecht anwendbar ist. Er hat deshalb in der Revision davon auszugehen, daß der Vertrag nach Werkvertragsrecht zu beurteilen ist. 2. Rechtsfehlerhaft ist die Auffassung des Berufungsgerichts, der Schadensersatzanspruch scheitere bereits daran, daß eine wirksame Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung fehle. Diese ist entbehrlich.
a) Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings entschieden, daß die Frist aus dem Schreiben vom 4. Dezember 1998 zu kurz war und eine angemessene Frist in Gang gesetzt hat. Richtig ist auch, daß die Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung unwirksam ist, wenn vor Fristablauf die Annahme der geforderten Leistung endgültig abgelehnt wird (BGH, Urteil vom 24. Juni 1986 - X ZR 16/85, WM 1986, 1255, 1257). Das ist am 7. Dezember 1998 geschehen. Die Kläger haben nur noch Schadensersatz gefordert und nicht, wie die Revision darzulegen versucht, auch noch die Nachbesserung ermöglichen wollen.
b) Hat der Besteller vor Ablauf der angemessenen Frist bereits Schadensersatz verlangt, hat er nicht die Möglichkeit verloren, die nach § 634 Abs. 1 BGB erforderlichen Voraussetzungen für seinen Anspruch zu schaffen. Solange eine wirksame Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nicht vorliegt und Mängel noch vorhanden sind, besteht der Erfüllungsanspruch des Bestellers fort. Dieser hat die Möglichkeit, nunmehr eine wirksame Frist mit Ablehnungsandrohung zu setzen. Eine derartige Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung ist nach
allgemeinen Grundsätzen entbehrlich, wenn sie reine Förmelei wäre. Das ist vor allem dann der Fall, wenn der Unternehmer seine Pflicht zur Gewährleistung schlechthin bestreitet oder wenn er die Beseitigung des Mangels in anderer Weise endgültig verweigert. Das gesamte Verhalten des Unternehmers ist zu würdigen, auch seine spätere Einlassung im Prozeß (BGH, Urteil vom 15. März 1990 - VII ZR 311/88, BauR 1990, 466 = ZfBR 1990, 276; Urteil vom 21. Dezember 2000 - VII ZR 488/99, BauR 2001, 667, 669 = NZBau 2001, 211 = ZfBR 2001, 177; Urteil vom 16. Mai 2002 - VII ZR 479/00, BauR 2002, 1399 = NJW 2002, 3019 = ZfBR 2002, 676; Urteil vom 12. September 2002 - VII ZR 344/01).
c) Das Berufungsgericht berücksichtigt nicht, daß bei der Frage, ob eine erneute Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung überflüssig ist, die gesamten Umstände zu berücksichtigen sind. Es stellt allein darauf ab, daß die Beklagte sich zu Recht gegen den Schadensersatzanspruch mit dem Klageabweisungsantrag verteidigt, wenn die bisherige Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung unwirksam ist. Dabei läßt es unberücksichtigt, daß die Beklagte in der Klageerwiderung ihre Mängelbeseitigungspflicht kategorisch bestritten hat. Sie hat unter Berufung auf ein Sachverständigengutachten behauptet, es lägen keine Mängel vor. Sie hat außerdem mit Hinweis darauf, daß sie in unverjährter Zeit keine Mängelbeseitigung abgelehnt habe, die Einrede der Verjährung erhoben. Daraus folgt, daß die Beklagte spätestens seit der Klageerwiderung nicht mehr bereit war, die behaupteten Mängel zu beseitigen. Von diesem Zeitpunkt an war eine weitere Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung entbehrlich.

III.

Das Urteil ist aufzuheben und die Sache ist an das Berufungsgericht zu- rückzuverweisen. Bei der Prüfung, ob die Einrede der Verjährung berechtigt ist, wird das Berufungsgericht zu erwägen haben, ob ein nach Werkvertragsrecht zu beurteilender Vertrag mit fünfjähriger Gewährleistungsfrist vorliegt, wenn nach seinem Inhalt das Wohnmobil nach Sonderwünschen der Kläger hergestellt , auf Fundamente gestellt und mit den Versorgungsleitungen fest verbunden werden sollte (vgl. dazu BGH, Urteil vom 30. Januar 1992 - VII ZR 86/90, BGHZ 117, 121, 123 f.).
Dressler Haß Hausmann Wiebel Kniffka

(1) Die in § 634 Nr. 1, 2 und 4 bezeichneten Ansprüche verjähren

1.
vorbehaltlich der Nummer 2 in zwei Jahren bei einem Werk, dessen Erfolg in der Herstellung, Wartung oder Veränderung einer Sache oder in der Erbringung von Planungs- oder Überwachungsleistungen hierfür besteht,
2.
in fünf Jahren bei einem Bauwerk und einem Werk, dessen Erfolg in der Erbringung von Planungs- oder Überwachungsleistungen hierfür besteht, und
3.
im Übrigen in der regelmäßigen Verjährungsfrist.

(2) Die Verjährung beginnt in den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 und 2 mit der Abnahme.

(3) Abweichend von Absatz 1 Nr. 1 und 2 und Absatz 2 verjähren die Ansprüche in der regelmäßigen Verjährungsfrist, wenn der Unternehmer den Mangel arglistig verschwiegen hat. Im Fall des Absatzes 1 Nr. 2 tritt die Verjährung jedoch nicht vor Ablauf der dort bestimmten Frist ein.

(4) Für das in § 634 bezeichnete Rücktrittsrecht gilt § 218. Der Besteller kann trotz einer Unwirksamkeit des Rücktritts nach § 218 Abs. 1 die Zahlung der Vergütung insoweit verweigern, als er auf Grund des Rücktritts dazu berechtigt sein würde. Macht er von diesem Recht Gebrauch, kann der Unternehmer vom Vertrag zurücktreten.

(5) Auf das in § 634 bezeichnete Minderungsrecht finden § 218 und Absatz 4 Satz 2 entsprechende Anwendung.

(1) Die Verjährung wird gehemmt durch

1.
die Erhebung der Klage auf Leistung oder auf Feststellung des Anspruchs, auf Erteilung der Vollstreckungsklausel oder auf Erlass des Vollstreckungsurteils,
1a.
die Erhebung einer Musterfeststellungsklage für einen Anspruch, den ein Gläubiger zu dem zu der Klage geführten Klageregister wirksam angemeldet hat, wenn dem angemeldeten Anspruch derselbe Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen der Musterfeststellungsklage,
2.
die Zustellung des Antrags im vereinfachten Verfahren über den Unterhalt Minderjähriger,
3.
die Zustellung des Mahnbescheids im Mahnverfahren oder des Europäischen Zahlungsbefehls im Europäischen Mahnverfahren nach der Verordnung (EG) Nr. 1896/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 zur Einführung eines Europäischen Mahnverfahrens (ABl. EU Nr. L 399 S. 1),
4.
die Veranlassung der Bekanntgabe eines Antrags, mit dem der Anspruch geltend gemacht wird, bei einer
a)
staatlichen oder staatlich anerkannten Streitbeilegungsstelle oder
b)
anderen Streitbeilegungsstelle, wenn das Verfahren im Einvernehmen mit dem Antragsgegner betrieben wird;
die Verjährung wird schon durch den Eingang des Antrags bei der Streitbeilegungsstelle gehemmt, wenn der Antrag demnächst bekannt gegeben wird,
5.
die Geltendmachung der Aufrechnung des Anspruchs im Prozess,
6.
die Zustellung der Streitverkündung,
6a.
die Zustellung der Anmeldung zu einem Musterverfahren für darin bezeichnete Ansprüche, soweit diesen der gleiche Lebenssachverhalt zugrunde liegt wie den Feststellungszielen des Musterverfahrens und wenn innerhalb von drei Monaten nach dem rechtskräftigen Ende des Musterverfahrens die Klage auf Leistung oder Feststellung der in der Anmeldung bezeichneten Ansprüche erhoben wird,
7.
die Zustellung des Antrags auf Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens,
8.
den Beginn eines vereinbarten Begutachtungsverfahrens,
9.
die Zustellung des Antrags auf Erlass eines Arrests, einer einstweiligen Verfügung oder einer einstweiligen Anordnung, oder, wenn der Antrag nicht zugestellt wird, dessen Einreichung, wenn der Arrestbefehl, die einstweilige Verfügung oder die einstweilige Anordnung innerhalb eines Monats seit Verkündung oder Zustellung an den Gläubiger dem Schuldner zugestellt wird,
10.
die Anmeldung des Anspruchs im Insolvenzverfahren oder im Schifffahrtsrechtlichen Verteilungsverfahren,
10a.
die Anordnung einer Vollstreckungssperre nach dem Unternehmensstabilisierungs- und -restrukturierungsgesetz, durch die der Gläubiger an der Einleitung der Zwangsvollstreckung wegen des Anspruchs gehindert ist,
11.
den Beginn des schiedsrichterlichen Verfahrens,
12.
die Einreichung des Antrags bei einer Behörde, wenn die Zulässigkeit der Klage von der Vorentscheidung dieser Behörde abhängt und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben wird; dies gilt entsprechend für bei einem Gericht oder bei einer in Nummer 4 bezeichneten Streitbeilegungsstelle zu stellende Anträge, deren Zulässigkeit von der Vorentscheidung einer Behörde abhängt,
13.
die Einreichung des Antrags bei dem höheren Gericht, wenn dieses das zuständige Gericht zu bestimmen hat und innerhalb von drei Monaten nach Erledigung des Gesuchs die Klage erhoben oder der Antrag, für den die Gerichtsstandsbestimmung zu erfolgen hat, gestellt wird, und
14.
die Veranlassung der Bekanntgabe des erstmaligen Antrags auf Gewährung von Prozesskostenhilfe oder Verfahrenskostenhilfe; wird die Bekanntgabe demnächst nach der Einreichung des Antrags veranlasst, so tritt die Hemmung der Verjährung bereits mit der Einreichung ein.

(2) Die Hemmung nach Absatz 1 endet sechs Monate nach der rechtskräftigen Entscheidung oder anderweitigen Beendigung des eingeleiteten Verfahrens. Die Hemmung nach Absatz 1 Nummer 1a endet auch sechs Monate nach der Rücknahme der Anmeldung zum Klageregister. Gerät das Verfahren dadurch in Stillstand, dass die Parteien es nicht betreiben, so tritt an die Stelle der Beendigung des Verfahrens die letzte Verfahrenshandlung der Parteien, des Gerichts oder der sonst mit dem Verfahren befassten Stelle. Die Hemmung beginnt erneut, wenn eine der Parteien das Verfahren weiter betreibt.

(3) Auf die Frist nach Absatz 1 Nr. 6a, 9, 12 und 13 finden die §§ 206, 210 und 211 entsprechende Anwendung.

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)