Bundesgerichtshof Urteil, 08. Juli 2004 - VII ZR 317/02

Tatbestand:

Der Kläger beauftragte den Beklagten mit Planungsleisten für die Bebauung eines Gewerbegeländes. Er nimmt ihn auf Schadensersatz in Höhe von 408.328,30 DM in Anspruch, weil er in seiner Genehmigungsplanung die genaue Lage einer Fernwasserleitung nicht ermittelt habe. Der Architektenvertrag umfaßte die Planung für die Errichtung eines Baumarktes. Der Beklagte hatte zu berücksichtigen, daß in unmittelbarer Nähe des Objekts eine Fernwasserleitung verlief, von der ein Abstand von 2,50 m einzuhalten war. Von diesem Abstand ist der Beklagte in seiner Planung aus-
gegangen. Ihm war jedoch die genaue Lage der Leitung nicht bekannt. Bei der Aufstellung des Schnurgerüsts am 21. Februar 1995 wurde festgestellt, daß die Fernwasserleitung so nahe am Objekt lag, daß der Abstand von 2,50 m mit der vorgesehenen Ausführung des Bauwerks nicht eingehalten werden konnte. Eine zunächst beantragte Verschiebung des Gebäudes wurde von der Gemeinde nicht genehmigt. Nach Verhandlungen mit der Gemeinde und den Stadtwerken wurde die Bebauung mit der ursprünglich geplanten Lage in einem Abstand von 1 m von der Fernwasserleitung genehmigt. Es mußten dazu jedoch die Gründung und ein Glasdach abgeändert werden. Die entsprechenden Leistungen wurden durch einen Generalunternehmer erbracht, nachdem der Architektenvertrag bereits nach Vorlage der Genehmigungsplanung im Jahr 1994 gekündigt worden war. Das Landgericht hat ein Grundurteil erlassen, wonach der Anspruch des Klägers auf Ersatz des Schadens dem Grunde nach gerechtfertigt ist, der dadurch entstanden ist, daß bei der Planung für das Gebäude des Baumarktes nicht berücksichtigt wurde, daß die Fernwasserleitung zu nahe am Bauprojekt ist. Die Berufung des Beklagten ist erfolglos geblieben. Mit der Revision verfolgt er seinen Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht meint, der Kläger habe gegen den Beklagten einen Schadensersatzanspruch aus § 635 BGB. Die Genehmigungsplanung sei mangelhaft gewesen. Der Beklagte habe es pflichtwidrig unterlassen, den genauen Abstand zwischen der Fernwasserleitung und dem Objekt festzustellen. Aus den ihm zur Verfügung stehenden Plänen und sonstigen Unterlagen habe sich die Lage der Leitung nicht zuverlässig ergeben. Er hätte die Vermessung der Fernwasserleitung veranlassen müssen. Eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung sei nicht erforderlich. Der Kläger verlange überwiegend Ersatz für Schäden, die der Nachbesserung nicht zugänglich seien. Soweit in den übrigen Rechnungsposten auch Kosten für Tätigkeiten enthalten seien, die einer Nachbesserung zugänglich seien, sei eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung ebenfalls nicht erforderlich. Diese wäre reine Förmelei, weil der Beklagte eine Nachbesserung vorgeschlagen habe, die den Bestimmungen des von ihm selbst gefertigten Bebauungsplanes widersprochen habe. Nach Ablehnung des Nachbesserungsvorschlages habe der Beklagte bestritten, überhaupt mangelhaft gearbeitet zu haben. Dem Kläger sei aufgrund der Mängel ein Schaden entstanden. Es stehe zumindest fest, daß dem Kläger Mieteinnahmen entgangen seien. Der Kläger mache im Zusammenhang mit der Verzögerung der Schnurgerüstabnahme 32 Arbeitstage Bauzeitverzögerung geltend. Es liege auf der Hand, daß eine Verzögerung der Bauausführung und damit eine verspätete Herstellung des Bauwerks erfolgt seien. Mit hoher Wahrscheinlichkeit sei davon auszugehen, daß durch die Umplanung Mehraufwendungen entstanden seien, die der Beklagte zu ersetzen habe. Ob Sowiesokosten darunter seien oder ein Mitver-
schulden des Klägers vorliege, könne dem Betragsverfahren überlassen bleiben.

II.

Das hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung überwiegend nicht stand. Das Berufungsgericht hat die Anforderungen an die Entbehrlichkeit einer Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung verkannt. Es hat zudem ein Grundurteil erlassen, obwohl für eine hohe Wahrscheinlichkeit eines Schadens tragfähige Feststellungen fehlen. 1. Die Genehmigungsplanung des Beklagten war mangelhaft. Sie wies eine falsche Lage der Fernwasserleitung aus. Damit entsprach die Leistung nicht den vertraglichen Anforderungen. Es steht entgegen der Auffassung der Revision nicht im Belieben des Architekten, zunächst eine nicht genehmigungsfähige Planung vorzulegen und Auflagen der Genehmigungsbehörde abzuwarten. Seine Planung hat, vorbehaltlich abweichender vertraglicher Vereinbarungen , von vornherein so zu erfolgen, daß sie dauerhaft genehmigungsfähig ist (BGH, Urteil vom 25. März 1999 - VII ZR 397/97 = BauR 1999, 1195 = ZfBR 1999, 315). Stellt sich heraus, daß die Planung diesen Anforderungen nicht genügt, so ist der Architekt im Rahmen der Gewährleistung verpflichtet , die Nachbesserung vorzunehmen. Das gilt auch nach der Kündigung des Vertrages, sofern die mangelhafte Leistung bis zur Kündigung erbracht worden ist. Denn die Kündigung beendet den Vertrag nur für die Zukunft. Gewährleistungsansprüche für die erbrachten Leistungen werden durch sie grundsätzlich nicht berührt (BGH, Urteil vom 25. Juli 1987 - VII ZR 251/86 = BauR 1987, 689 = ZfBR 1987, 27).
2. Der Kläger hat unter den Voraussetzungen der §§ 634, 635 BGB Anspruch auf Ersatz des Schadens, der infolge der mangelhaften Planung entstanden ist. Nicht zu beanstanden ist die Auffassung des Berufungsgerichts, der Beklagte habe den Mangel der Genehmigungsplanung verschuldet. Die Revision geht von falschen Voraussetzungen aus, wenn sie meint, der Beklagte habe keinen Anlaß gehabt, an der Führung der Fernwasserleitung zu zweifeln. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts waren die vorhandenen Unterlagen erkennbar nicht verläßlich. 3. Das Berufungsgericht meint, eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung sei entbehrlich gewesen. Dem kann nicht in vollem Umfang gefolgt werden.
a) Unbedenklich ist die Auffassung des Berufungsgerichts, daß derjenige Schaden, der von vornherein neben dem Mangel der Architektenleistung entsteht, ohne Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung geltend gemacht werden kann. Das entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Danach kann der Besteller Ersatz von Schäden, die ihm durch die Mangelhaftigkeit des Werkes entstehen, ohne daß sie durch eine Nachbesserung hätten verhindert werden können, auch dann verlangen, wenn er keine Nachbesserungsfrist gesetzt hat (BGH, Urteil vom 16. Oktober 1984 - X ZR 86/83 = BGHZ 92, 308; Urteil vom 7. November 1985 - VII ZR 270/83 = BGHZ 96, 221; Urteil vom 20. Dezember 1990 - VII ZR 302/89 = BauR 1991, 212 = ZfBR 1991, 99; Urteil vom 16. März 2000 - VII ZR 461/98 = BauR 2000, 1190 = ZfBR 2000, 403). Aus diesem Grund haftet der Architekt ohne Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nach § 635 BGB auf Schadensersatz für Mängel seiner Planung, die sich bereits im Bauwerk verkörpert haben.

b) Hinsichtlich des weitergehenden Anspruchs auf Schadensersatz weist das Berufungsgericht zutreffend darauf hin, daß eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung entbehrlich ist, wenn sie reine Förmelei wäre. Das gilt vor allem, wenn der Unternehmer seine Pflicht zur Gewährleistung schlechthin bestreitet oder wenn er die Beseitigung des Mangels in anderer Weise ernsthaft verweigert. Maßgebend sind die Umstände des Einzelfalles. Dabei ist das gesamte Verhalten des Unternehmers zu würdigen (BGH, Urteil vom 22. November 1984 - VII ZR 287/82 = BauR 1985, 198 = ZfBR 1985, 79; Urteil vom 15. März 1990 - VII ZR 311/88 = BauR 1990, 466 = ZfBR 1990, 276).
c) Die Feststellungen des Berufungsgerichts tragen die Entbehrlichkeit der Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nach diesen Grundsätzen jedoch nicht. Danach hat der Beklagte weder die Pflicht zur Gewährleistung schlechthin bestritten noch hat er die Nachbesserung seiner Planung ernsthaft verweigert. Er hat als Nachbesserung eine Verschiebung des Grundstücks vorgeschlagen , nachdem er mit dem Planungsfehler konfrontiert worden ist. Zu Unrecht legt das Berufungsgericht ihm insoweit zur Last, daß er damit von dem von ihm selbst gefertigten Bebauungsplan abwich. Dieser enthielt ebenfalls die fehlerhafte Eintragung zur Lage der Fernwasserleitung, so daß die Abweichung zwangsläufig war. Nach seiner in der Revision als richtig zu unterstellenden Behauptung ist der Beklagte an den Verhandlungen mit der Gemeinde nicht beteiligt worden, die dazu geführt haben, daß die Bebauung mit dem alten Vorschlag unter Abänderung des Baukörpers erlaubt wurde. Deshalb kann auch sein Schreiben vom 11. April 1995 nicht als endgültige Leistungsverweigerung angesehen werden. Mit diesem Schreiben bringt der Beklagte zum Ausdruck, daß er die Verantwortung für die auch von ihm als falsch erkannte Eintragung
der Fernwasserleitung bei den Stadtwerken sieht. Nach seiner als richtig zu unterstellenden Behauptung konnte er zu diesem Zeitpunkt noch davon ausgehen , daß eine Verlegung des Baukörpers möglich war. Es ist nicht auszuschließen , daß der Beklagte sich in Kenntnis des ablehnenden Bescheides durch die Stadt unter dem Eindruck einer Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung mit einer durch die weiteren Verhandlungen möglich gewordenen Umplanung beschäftigt hätte, die eine Verwirklichung des Projekts ermöglicht hätte. Dafür spricht zudem, daß der Beklagte nach der Behauptung des Klägers in einer Besprechung vom 26. April 1995 seinen Planungsfehler eingeräumt hat. Er hat den Vorfall sodann seiner Haftpflichtversicherung gemeldet. 4. Das Berufungsgericht hat den Erlaß eines Grundurteils durch das Landgericht nicht beanstandet. Das hält der rechtlichen Nachprüfung ebenfalls nicht stand.
a) Ein Grundurteil darf nur ergehen, wenn die Klageforderung mit hoher Wahrscheinlichkeit in irgendeiner Höhe besteht (BGH, Urteil vom 9. Juni 1994 - IX ZR 125/93 = BGHZ 126, 217, 219).
b) Die Revision rügt zu Recht, daß das Berufungsurteil dazu keine tragfähigen Feststellungen enthält. Der Kläger macht sechs Schadenspositionen geltend. Die Feststellungen des Berufungsgerichts ergeben zu keiner dieser Schadenspositionen, daß mit hoher Wahrscheinlichkeit ein entsprechender Schaden entstanden ist. aa) Pos. 1 (Vermessungskosten) Der Kläger fordert für die Vermessung des Baumarktes unter Einbeziehung der Fernwasserleitung 1.924 DM. Das Berufungsgericht stellt dazu fest,
daß der Beklagte bei pflichtgemäßem Verhalten schon vor Fertigstellung der Genehmigungsplanung eine Vermessung der Leitung hätte veranlassen müssen. Die Kosten der Vermessung wären danach für den Kläger ohnehin angefallen. Sie sind nicht Folge des pflichtwidrigen Verhaltens des Beklagten. Mit Kosten, um die das Bauwerk bei ordnungsgemäßer Planung ohnehin teurer geworden wäre, darf der Architekt nicht belastet werden (BGH, Urteil vom 18. Januar 1990 - VII ZR 171/88 = BauR 1990, 360 = ZfBR 1990, 171; Urteil vom 8. Juli 1993 - VII ZR 176/91 = BauR 1993, 722 = ZfBR 1994, 12). bb) Pos. 2 (Mehrkosten der Errichtung) Der Kläger verlangt 80.327,23 DM aus der Rechnung des Generalunternehmers vom 15. Mai 1995. Insoweit behauptet er Kosten für die Tieferfundamentierung und die Erfüllung der wasserschutzrechtlichen Auflagen, die für das Gebäude zusätzlich angefallen seien. Aus diesem Vortrag ist nicht zu entnehmen, daß es sich um Kosten handelt , die bei pflichtgemäßem Handeln des Beklagten unter Berücksichtigung der Sowiesokosten nicht entstanden wären. Das Berufungsgericht durfte nicht allgemein auf die Wahrscheinlichkeit von Mehraufwendungen infolge der fehlerhaften Planung abstellen. Vielmehr mußte es sich an denjenigen Schadenspositionen orientieren, die der Kläger geltend macht. Daß darin Mehraufwendungen infolge der fehlerhaften Planung enthalten sind, die vom Beklagten zu tragen wären, ist nicht festgestellt. cc) Pos. 3 (Mehrkosten für das Glasdach) Der Kläger verlangt 24.500 DM Mehrkosten für die Errichtung eines veränderten Glasdaches im Eingangsbereich des Baumarktes. Die Veränderung war notwendig, damit die Ecken den genehmigten Grenzabstand zur Fernwas-
serleitung nicht unterschritten. Es fehlen jegliche Feststellungen dazu, daß es sich um zusätzliche Kosten handelt, für die der Beklagte unter Berücksichtigung der Sowiesokosten einzustehen hat. Die Rechnung des Generalunternehmers vom 1. Februar 1994 weist lediglich eine Pauschale für Mehrkosten aus. Nach dem Vortrag des Klägers sind Mehrkosten entstanden, weil eine spezielle Fertigung notwendig war, so daß preiswertere Fertigteile nicht verwendet werden konnten. Insoweit liegen Sowiesokosten nahe. dd) Pos. 4 (Mietausfall) Der Kläger macht Mietausfall in Höhe von 97.494,57 DM geltend. Er hat behauptet, ohne die vom Beklagten zu vertretende Verzögerung wäre das Bauwerk bis zum August 1995 fertiggestellt und sofort vermietet worden. Durch die auf den Planungsfehler zurückzuführende Verzögerung der Schnurgerüstabnahme sei die Fertigstellung um 32 Arbeitstage verzögert worden. Daraus ergebe sich der entsprechende Mietausfall. Dieser Vortrag belegt nicht die hohe Wahrscheinlichkeit eines entsprechenden Schadens. Der Kläger will offenbar Mietausfall in der Zeit von August bis zum 15. Oktober 1995 geltend machen. Eine hohe Wahrscheinlichkeit für einen derartigen Mietausfall ergibt sich nicht aus seinem Vortrag. Bereits der Umstand , daß das Bauwerk bereits im August vermietbar fertiggestellt sein sollte, ist angesichts des tatsächlichen Baubeginns Ende Februar 1995 nicht wahrscheinlich. Der Generalunternehmervertrag weist als Fertigstellungstermin nicht August 1995, sondern den 16. Februar 1996 aus. Der Kläger hat nicht nachvollziehbar erläutert, wieso gleichwohl der Baumarkt zuvor fertiggestellt sein sollte. Sein Hinweis, die Vertragsdaten seien erst festgelegt worden,
nachdem der Fehler des Beklagten bemerkt worden sei, verfängt schon deshalb nicht, weil als Baubeginn im Generalunternehmervertrag der 20. Februar 1995 vorgesehen war. Das ist das Datum der Aufstellung des Schnurgerüstes. Erst danach ist der Fehler des Beklagten bemerkt worden. Zudem erklärt der Vortrag des Klägers nicht, wieso es trotz einer Verzögerung der Schnurgerüstabnahme von nur ca. 2 Monaten zu einer Bauzeitverlängerung von ca. 5 Monaten gekommen sein soll. ee) Pos. 5 (weiterer Mietausfall) Der Kläger macht weiteren Mietausfall in Höhe von 201.082,50 DM für die Zeit vom 15. Oktober 1995 bis zum 15. Januar 1996 geltend. Die unmittelbare Verzögerung der Fertigstellung habe dazu geführt, daß der tatsächliche Fertigstellungstermin nach dem 15. Oktober 1995 gewesen sei. Nach der ursprünglichen Vereinbarung mit dem Nutzer habe sich der Mietbeginn deshalb auf den 16. Januar 1996 verschoben. Eine ohne den Planungsfehler mögliche Vermietung vor dem 15. Oktober 1995 ist aus den dargelegten Gründen nicht wahrscheinlich. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ergibt sich auch keine hohe Wahrscheinlichkeit dafür, daß es überhaupt zu einer Bauzeitverzögerung gekommen ist, die eine spätere Vermietung zur Folge hatte. Das Berufungsgericht hat sich nicht damit auseinandergesetzt, daß die Behauptung einer Bauzeitverzögerung von 32 Arbeitstagen auf einem Schreiben des Generalunternehmers beruht, in dem er zwar auf die Verzögerung der Schnurgerüstabnahme hinweist, jedoch auch das Bemühen ankündigt, die vertraglich vorgesehene Fertigstellungsfrist bis zum 16. Februar 1996 einzuhalten. Der Kläger hat nicht behauptet, daß diese Frist nicht eingehalten worden ist.
ff) Pos. 6 (Brunnengründung) Der Kläger verlangt für die Veränderung der Brunnengründung 3.000 DM. Auch insoweit fehlen Feststellungen dazu, daß es sich um solche Kosten handelt, für die der Beklagte unter Berücksichtigung der Sowiesokosten ersatzpflichtig ist.

IV.

Das Berufungsurteil ist demnach aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Sofern nach der anderweiten Verhandlung überhaupt noch der Erlaß eines Grundurteils in Betracht kommt, muß es sich mit dem Einwand des Beklagten auseinandersetzen, der Kläger habe den Schaden in einem dermaßen überwiegenden Maße mitverschuldet, daß eine Haftung des Beklagten zurücktritt. Ullmann Thode Kuffer Kniffka Wendt

Tatbestand:

I.

Die Klägerin verlangt restlichen Werklohn für Arbeiten an Außenanlagen des Büro- und Wohngebäudes des Beklagten in F.. Der Beklagte beanstandet mehrere Positionen der Schlußrechnung und macht gegenüber der verbleibenden restlichen Werklohnforderung ein Zurückbehaltungsrecht wegen angeblicher Mängel geltend.

II.

1. Der Beklagte, ein Installateur- und Heizungsbaumeister, hatte ur- sprünglich einen Betrieb in Niedersachsen. Im Jahre 1990 gründete er zusammen mit seiner Tochter die BL Sanitär- und Heizungsbau GmbH mit Sitz in T.. Im Jahre 1993 verlegte die Gesellschaft ihren Sitz nach W.. Unter der Anschrift in W. meldete der Beklagte im Juli 1993 einen selbständigen Betrieb unter der Bezeichnung "Lieferung von Wärme aus Heizzentralen an verschiedene Abnehmer" an. Der Beklagte ließ in F. ein Büro- und Wohngebäude einschließlich einer Betriebshalle errichten. Die Gewerberäume und die Betriebshalle vermietete er an die BL GmbH. Seit 1995 ist der Beklagte mit seinem Betrieb "Lieferung von Wärme aus Heizzentralen an verschiedene Abnehmer, Produktion von Komponenten für Heizungs- und Lüftungsbauapparatebau" dort gemeldet. 2. Der Beklagte beauftragte die Klägerin im September 1993 mit Tiefbauarbeiten. Nach Abschluß dieser Arbeiten beauftragte er die Klägerin mit Arbeiten an den Außenanlagen. Den mündlichen Auftrag für diese Arbeiten erteilte der Beklagte auf der Grundlage der Angebote der Klägerin vom 7. März 1993 und 2. Mai 1994. Die Parteien vereinbarten die VOB/B. 3. Am 23. Januar 1995 zeigte die Klägerin die Unterbrechung der Arbeiten unter Hinweis auf das Frostwetter an. Der Beklagte erwiderte, daß nur teilweise Frost im Boden sei, und er forderte die Klägerin unter Androhung des Auftragsentzugs auf, mit den Arbeiten spätestens bis zum 30. Januar 1995 zu beginnen. Am 13. Februar 1995 entzog der Beklagte der Klägerin den Auftrag und erteilte ihr Baustellenverbot.
Am 20. Februar 1995 vergab der Beklagte die noch offenen Arbeiten an einen Drittunternehmer. Am 1. März 1995 bestätigte der Beklagte unter dem Briefkopf der BL GmbH die Kündigung des Vertrages. Mit Schreiben vom 14. März 1995 erklärte der Architekt des Beklagten die Abnahme der Arbeiten der Klägerin. Für die in diesem Schreiben aufgeführten Mängel wurde der Klägerin eine Mängelbeseitigungsfrist bis zum 31. März 1995 gesetzt. Die Klägerin erhielt dieses Schreiben am 20. April 1995. Sie teilte dem Beklagten am 21. April 1995 mit, daß sie aufgrund des Baustellenverbots die Mängelbeseitigungsarbeiten nicht durchführen könne. Sie bat um eine Erklärung bis zum 3. Mai 1995. Der Beklagte antwortete nicht. Am 21. April 1995 erteilte die Klägerin ihre Schlußrechnung über 193.857,33 DM. Mit Schreiben vom 14. August 1995 forderte die Klägerin den Beklagten auf, den unter Abzug der Abschlagszahlung verbleibenden Rest von 120.074,94 DM bis zum 22. August 1995 zu zahlen. Mit Schreiben vom 17. Dezember 1997 setzte die Klägerin dem Beklagten eine erneute Frist bis zum 31. Dezember 1997. Am 23. Juni 1998 erwirkte sie einen Mahnbescheid.

III.

1. Das Landgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, die Forderung sei gemäß § 196 Abs. 1 Nr. 1 BGB verjährt, die Klägerin habe die Arbeiten nicht für den Gewerbebetrieb des Beklagten erbracht.
2. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht den Beklagten ! zur Zahlung von 113.896,93 DM (= 58.234,58 egen wendet sich der Beklagte mit seiner Revision.

Entscheidungsgründe:

I.

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Das für das Schuldverhältnis maßgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

II.

1. Das Berufungsgericht ist der Ansicht, die Werklohnforderung sei nicht verjährt. Die Klägerin habe den Lauf der Verjährungsfrist von vier Jahren rechtzeitig durch Mahnbescheid unterbrochen. Die Werklohnforderung verjähre gemäß § 196 Abs. 1 Nr. 1 i.V. mit Abs. 2 BGB in vier Jahren, weil die Klägerin die Werkleistung für den Gewerbebetrieb des Beklagten erbracht habe. 2. Diese Erwägungen des Berufungsgerichts, der Beklagte habe den Auftrag im eigenen Namen als Gewerbetreibender für seinen Gewerbebetrieb in F. und nicht als Geschäftsführer der BL. GmbH erteilt, sind revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

III.

1. Das Berufungsgericht hat die folgenden Einwände des Beklagten gegen Positionen der Schlußrechnung der Klägerin für unerheblich erachtet:
a) Einen Nachlaß von 5 %, den die Klägerin für die in der Leistungsbeschreibung vom 7. März 1993 genannten Positionen gewährt habe, könne der Beklagte für die Einheitspreise der Nachtragspositionen 1.1.2 a (Rohrgrabenaushub ) und 1.1.2. b (Füllmaterial für Rohrlagerung) nicht beanspruchen. Die Nachlaßvereinbarung des Hauptvertrages erfasse nicht die nachträglich vergebenen Leistungen. Die in den Positionen 1.1.2 a und 1.1.2 b der Schlußrechnung beschriebenen Arbeiten habe der Beklagte erst aufgrund des Nachtragsangebots der Klägerin vom 30. Mai 1994 in Auftrag gegeben. Der Beklagte habe diese Leistung abgerufen, über einen Nachlaß auf die in dem Nachtragsangebot genannten Einheitspreise hätten die Parteien nicht verhandelt.
b) Der Beklagte beanstande zu Unrecht den in der Position 1.1.6 (Kiestragschicht herstellen) angesetzten Einheitspreis von 59,57 DM pro Kubikmeter: (1) Der Architekt D., der von dem Beklagten als Bauleiter eingesetzt worden sei, habe im Zuge der Auftragsvergabe unstreitig angeordnet, daß auf den Nebenflächen außerhalb der Straße als Tragschicht ein im Vergleich zu dem für die Straße vorgesehenen Kies billigerer Wand- und Rohkies zum Preis von 48,40 DM pro Kubikmeter eingebaut werde. (2) Der Einwand des Beklagten, die Klägerin könne folglich für die Tragschicht außerhalb der Straße nur 45,98 DM pro Kubikmeter (48,40 DM abzüglich 5 % Nachlaß) verlangen, sei unzutreffend. Die Klägerin habe vorgetragen, sie sei mit dem Architekten des Beklagten übereingekommen, statt des billigeren Materials das ursprünglich für die
Straße vorgesehene Material auf den Nebenflächen einzubauen, weil das billigere Material nicht hinreichend frostsicher sei. Sie habe mit dem Architekten für den Einbau des teureren Materials einen Einheitspreis von 62,70 DM pro Kubikmeter abzüglich 5 % Nachlaß vereinbart, so daß der in der Rechnung ausgewiesene Einheitspreis von 59,57 DM pro Kubikmeter, 62,70 DM pro Kubikmeter abzüglich 5 %, gerechtfertigt sei. Das Bestreiten der Absprache durch den Beklagten mit Nichtwissen und dessen Behauptung, der Architekt D. sei zu einer derartigen Vereinbarung nicht bevollmächtigt gewesen, sei unerheblich. Der Beklagte hätte sich bei seinem Architekten, seinem Sachwalter, über die für ein substantielles Bestreiten erforderlichen Umstände informieren können und müssen. Der Architekt sei bevollmächtigt gewesen, der Beklagte habe ihn als Vertreter bei dem Bauvorhaben eingesetzt. Hinsichtlich der Ausführung der Arbeiten habe der Beklagte die Klägerin an seinen Architekten verwiesen. Das ergebe sich aus einer handschriftlichen Kurzantwort auf einem Vermerk der Klägerin über den Ortstermin vom 10. Mai 1994, der den Einbau von Kies in den Nebenflächen außerhalb der Baustraße zum Gegenstand habe. Auf dem Vermerk, der u.a. den Hinweis enthalte, daß der Bauherr die Verantwortung für die Tragschicht außerhalb der Straße übernehme, habe der Beklagte folgende Kurzantwort formuliert: "Ich verstehe von Kies nichts und übernehme keine Verantwortung für Bauschäden. Die Besprechung im Büro D. mit Herrn N. und Herrn W. ist ausschlaggebend." Die Herren N. und W. seien Mitarbeiter des Architekten D. des Beklagten.

c) Die Vergütung der Position 1.1.6 a (Wand-Kies in aufgeweichte Bodenbereiche einbauen) könne die Klägerin ebenfalls verlangen. Die Klägerin habe den angelieferten Wand-Kies, der für die Tragschicht nicht verwendet worden sei, im Austausch gegen aufgeweichten Unterboden eingebaut. Die von der Klägerin als Planum vorbereiteten Flächen seien von anderen Unternehmen mit Baufahrzeugen befahren worden. Der Austausch des durchnäßten Bodens sei zur Herstellung des Werkes der Klägerin erforderlich gewesen. Ohne den Austausch wären die Arbeiten der Klägerin über längere Zeit verzögert worden, was der Beklagte nicht gewollt habe. Der Einwand des Beklagten, die Durchfeuchtung des Bodens sei darauf zurückzuführen, daß die Klägerin ihre Arbeit nicht fristgerecht fertiggestellt habe, sei unerheblich, weil die Parteien keine Fristen vereinbart hätten. Der Beklagte habe diese Position gemäß § 2 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B zu vergüten.
d) Die von der Klägerin in Position 3 berechneten Stundensätze für Facharbeiter und den Einsatz von Baugeräten seien gemäß § 15 VOB/B gerechtfertigt. Die Klägerin stütze ihre Schlußrechnung auf die vom Architekten D. gegengezeichneten Stundenlohnzettel. Sie habe vorgetragen, daß der Beklagte die Arbeiten angeordnet habe. Diesen Vortrag habe der Beklagte bestritten und behauptet, die Leistungen seien auf der Grundlage der vertraglichen Einheitspreise abzurechnen. Das pauschale Bestreiten des Beklagten sei nicht geeignet , die Vergabe und Ausführung von Stundenlohnarbeiten in Zweifel zu ziehen.
e) Der Beklagte habe die in den einzelnen Leistungspositionen angesetzten Massenansätze in rechtlich unerheblicher Weise beanstandet. Die Klägerin habe dem Beklagten das Aufmaß mit ihrer Schlußrechnung übersandt. Der Beklagte habe die Massenansätze in einem Prüfvermerk als gerechtfertigt gekennzeichnet. Erst im Prozeß habe er eine Aufstellung mit ge-
ringeren Massen eingereicht und die Massenansätze der Klägerin bestritten, ohne zu begründen, warum die ursprünglich von ihm akzeptierten Massenansätze der Klägerin falsch seien. Der Vortrag des Beklagten sei insoweit nicht schlüssig. 2. Diese Erwägungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung teilweise nicht stand.
a) Die rechtliche Würdigung des Berufungsgerichts, daß die Vertragsparteien eine Nachtragsvereinbarung über die Vergütung für die Nachtragspositionen 1.1.2a (Rohrgrabenaushub) und 1.1.2b (Auffüllmaterial für Rohrlagerung ) getroffen haben, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Die Nachtragspositionen sind zusätzliche Vertragsleistungen im Sinne des § 1 Nr. 4 i.V. mit § 2 Nr. 6 Abs. 2 VOB/B, weil sie von dem ursprünglichen Auftrag nicht erfaßt und zur Erfüllung des Vertrages erforderlich waren. Der Beklagte hat das ihm durch § 1 Nr. 4 VOB/B eingeräumte einseitige Leistungsbestimmungsrecht dadurch ausgeübt, daß er die mit dem Nachtragsangebot angekündigten Zusatzleistungen abgerufen hat. Aufgrund der Vereinbarung ist der Beklagte verpflichtet, die vereinbarte Vergütung zu bezahlen.
b) Die zwischen den Parteien streitige Frage, ob die Klägerin verpflichtet ist, auf die Vergütung für die Nachtragspositionen jeweils einen Nachlaß von 5% zu gewähren, hat das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft verneint. Es hat nicht alle Umstände gewürdigt, die für die Auslegung der Nachtragsvergütungsvereinbarung von Bedeutung sind. (1) Die Tatsache, daß die Parteien über einen Nachlaß auf die im Nachtragsangebot genannten Einheitspreise nicht verhandelt haben, rechtfertigt allein nicht das Ergebnis, dem Beklagten stehe ein Nachlaß nicht zu.
(2) Vielmehr ist eine Auslegung der Vergütungsvereinbarung, wie sie sich aus dem Angebotsschreiben vom 7. März 1993 ergibt, notwendig. Danach wird ein Nachlaß von 5% auf alle Einheitspreise gewährt. Das deutet darauf hin, daß der Nachlaß auch auf die nach § 2 Nr. 6 Abs. 2 VOB/B zu bildenden Einheitspreise gewährt werden soll. Das Berufungsgericht erhält durch die Zurückverweisung Gelegenheit, diese Frage zu klären.
b) Die Erwägungen des Berufungsgerichts zum Anspruch der Klägerin aus der Position 1.1.6 (Kiestragschicht außerhalb der Baustraße) halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand: Die Klägerin stützt ihre Forderung auf einen Vertrag, durch den nach ihrem Vortrag die ursprüngliche Vereinbarung über die Qualität des Materials und die Höhe der Vergütung geändert worden sein soll. Das Berufungsgericht hat den Vortrag des Beklagten zu dieser behaupteten Änderungsvereinbarung zu Unrecht als nicht ausreichend erachtet. (1) Der Beklagte war berechtigt, die nach der Behauptung der Klägerin zwischen ihr und dem Architekten D. in Abwesenheit des Beklagten geschlossene Änderungsvereinbarung mit Nichtwissen zu bestreiten. Eine Prozeßpartei ist nach § 138 Abs. 4 ZPO grundsätzlich berechtigt, Tatsachen mit Nichtwissen zu bestreiten, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung sind. Das Recht, derartige Tatsachen mit Nichtwissen zu bestreiten, wird durch die Pflicht der Partei eingeschränkt, die ihr möglichen Informationen von Personen einzuholen, die unter ihrer Anleitung, Aufsicht oder Verantwortung tätig sind (BGH, Urteil vom 7. Oktober 1998 - VIII ZR 100/97, NJW 1999, 53 = BauR 1999, 69 = ZfBR 1999, 35; Urteil vom 19. April 2001 - I ZR 238/98, NJW-RR 2002, 612).
(2) Nach diesen Grundsätzen war der Beklagte zur Erkundigung gegenüber dem Architekten D. nicht verpflichtet, er durfte die Änderungsvereinbarung mit Nichtwissen bestreiten. (3) Für die erforderliche Vollmacht des Architekten D. fehlt es an den notwendigen tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts. Die zitierte handschriftliche Anmerkung des Beklagten auf dem Vermerk vom 10. Mai 1994 bietet keine hinreichende tatsächliche Grundlage für die Annahme , er habe den Architekten D. zum Abschluß der Änderungsvereinbarung bevollmächtigt. Der Vermerk betrifft ein Gespräch zwischen den Vertretern der Klägerin, dem Beklagten und dem Architekten D. während eines Ortstermins am 10. Mai 1994. Der Ortstermin stand im Zusammenhang mit der ursprünglichen Vereinbarung über die Minderung der Qualität vom 2. Mai 1994. Die Anmerkung des Beklagten enthält keinen Anhaltspunkt dafür, daß der Beklagte den Architekten D. bevollmächtigen wollte, die Vereinbarung vom 2. Mai 1994 zu ändern.
c) Die Erwägungen des Berufungsgerichts zur Pflicht des Beklagten, die Vergütung der mit der Position 1.1.6 a (Wandkies in aufgeweichten Boden einbauen ) in Rechnung gestellten Leistung zu bezahlen, halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. (1) Die Begründung, mit der das Berufungsgericht einen Vergütungsanspruch aus § 2 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B zubilligt, ist nicht tragfähig. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts war die Klägerin nicht berechtigt, die Arbeiten längere Zeit liegen zu lassen. Es ist unerheblich, daß ein Fertigstellungstermin nicht vereinbart war. Haben die Parteien keine Fristen vereinbart, ist der Unternehmer im Zweifel verpflichtet, mit der Herstellung des geschuldeten Wer-
kes alsbald nach Vertragsschluß zu beginnen und sie in angemessener Zeit zu Ende zu führen (BGH, Urteil vom 8. März 2001 - VII ZR 470/99, BauR 2001, 946 = ZfBR 2001, 322 = NZBau 2001, 389 = ZfIR 2001, 450 m. Anm. Schwenker

).

(2) Danach schuldete die Klägerin die zügige Fertigstellung des Unterbodens. Das Berufungsgericht erhält durch die Zurückverweisung Gelegenheit zu prüfen, inwieweit sie dazu ohne ihr Verschulden nicht in der Lage war und inwieweit sich unter Berücksichtigung der Regelungen zur Gefahrtragung ein Anspruch ergibt. (3) Soweit ein Anspruch aus § 2 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B in Betracht kommt, ist zu berücksichtigen, daß – sofern die VOB/B als Ganzes vereinbart sein sollte – eine unverzügliche Anzeige notwendig ist (vgl. BGH, Urteil vom 31. Januar 1991 – VII ZR 291/88, BGHZ 113, 315 = ZfBR 1991, 146 = BauR 1991, 331).
d) Die Erwägungen des Berufungsgerichts zu der Verpflichtung des Beklagten , die von der Klägerin verlangten Stundenlohnvergütungen für Facharbeiter und den Einsatz von Baugeräten zu bezahlen, halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand: (1) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts läßt sich nicht beurteilen , ob die mit der Stundenlohnvergütung abgerechneten Leistungen von der Klägerin bereits aufgrund des Hauptvertrages oder als zusätzliche Vertragsleistung gemäß § 1 Nr. 4 VOB/B geschuldet waren. (2) Für die Frage, ob der Beklagte verpflichtet ist, für die abgerechneten Leistungen eine Stundenlohnvergütung zu zahlen, kommt es in beiden Konstellationen darauf an, ob eine solche vereinbart worden ist (§ 2 Nr. 10 i.V.m. § 15 Nr. 1 VOB/B).
(3) Sieht der Vertrag Stundenlohnarbeiten nicht vor, so kann eine nach- trägliche konkludente Vereinbarung derartiger Arbeiten für den VOB/B-Vertrag in der Regel nicht allein aus der Unterzeichnung von Stundenlohnnachweisen hergeleitet werden, jedenfalls nicht ohne eine entsprechende Vollmacht desjenigen , der die Stundenlohnnachweise unterzeichnet hat. Die Ermächtigung etwa eines Bauleiters, Stundenlohnnachweise abzuzeichnen, ist dafür nicht ausreichend (BGH, Urteil vom 14. Juli 1994 - VII ZR 186/93, BauR 1994, 760 = ZfBR 1995, 15). Nach diesen Grundsätzen fehlt es an allen Voraussetzungen für eine nachträgliche konkludente Stundenvereinbarung. Die Abzeichnung von Stundenlohnzetteln bezieht sich regelmäßig nicht auf die Vereinbarung von Stundenlohnarbeiten , sondern sie bescheinigt nur Art und Umfang der erbrachten Leistung (BGH aaO). Die Abzeichnung von Stundenlohnzetteln ist nur dann ein Angebot zum Abschluß einer Stundenlohnvereinbarung, wenn sich aus den besonderen Umständen ergibt, daß die Unterzeichnung ein konkludentes rechtsgeschäftliches Angebot zur Änderung der ursprünglichen Vergütungsvereinbarung und zum Abschluß einer Stundenlohnvereinbarung für die in den Stundenlohnzetteln genannten Leistungen ist. (4) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts und dem Vortrag der Parteien fehlt es an jedem Anhaltspunkt dafür, daß der Architekt D. des Beklagten ein derartiges Angebot abgegeben hat. (5) Abgesehen davon fehlt es an den erforderlichen Feststellungen, daß der Architekt D. durch den Beklagten bevollmächtigt worden ist, nachträglich Stundenlohnvergütung zu vereinbaren. Die Vertretungsmacht des Architekten richtet sich nach den allgemeinen Vorschriften des BGB.
Danach ist es regelmäßig erforderlich, daß der Vertretene dem Architekten Vollmacht durch rechtsgeschäftliche Erklärung dem Vertreter oder dem Vertragspartner gegenüber erteilt. Es gibt keine Vermutung, daß der Architekt die Vollmacht besitzt, den Bauvertrag zu ändern und im Vertrag nicht vorgesehene Stundenlohnarbeiten zu vereinbaren. Fehlt es an einer rechtsgeschäftlich erteilten Vollmacht, dann kommt für die Stundenlohnvereinbarung eine Anscheins - und Duldungsvollmacht in Betracht. (6) Nach dem derzeitigen Sachstand kommt eine nachträgliche Stundenlohnvereinbarung nicht in Betracht. Unter diesen Voraussetzungen kann die Klägerin die vereinbarten Leistungen nur nach Vertragspreisen abrechnen. Falls die Klägerin die Arbeiten nicht als ursprünglich vereinbarte Leistung schuldete, wird das Berufungsgericht prüfen müssen, ob die Voraussetzungen des § 1 Nr. 4 i.V. mit § 2 Nr. 6 VOB/B vorliegen. Falls der Architekt D. des Beklagten die Leistungen im Sinne des § 1 Nr. 4 VOB/B angeordnet haben sollte, wird das Berufungsgericht zu klären haben, ob der Architekt D. bevollmächtigt war, das rechtsgeschäftliche Leistungsbestimmungsrecht für den Beklagten auszuüben. Sollten die Voraussetzungen einer Vergütung gemäß § 2 Nr. 6 VOB/B nicht vorliegen, kann die Klägerin die Leistung nur nach § 2 Nr. 8 VOB/B oder, wenn die VOB/B nicht als Ganzes vereinbart sein sollte, aus Geschäftsführung ohne Auftrag oder Bereicherung abrechnen. Zu den Voraussetzungen dieser beiden Anspruchsgrundlagen fehlt es bisher an den erforderlichen Feststellungen.
e) Das Berufungsgericht hat das Bestreiten der Massenansätze in der Schlußrechnung der Klägerin durch den Beklagten rechtsfehlerhaft für unbeachtlich gehalten:
(1) Der Auftraggeber ist grundsätzlich auch dann nicht daran gehindert, die von dem Auftragnehmer einseitig ermittelten Massen im Prozeß zu bestreiten , wenn er zuvor die in der Schlußrechnung des Aufragnehmers abgerechneten Massen durch einen Prüfvermerk bestätigt hat. (2) Der Auftraggeber ist aufgrund eines derartigen Prüfvermerkes nur dann materiell-rechtlich mit Einwänden gegen die einseitig vom Auftragnehmer ermittelten Massen ausgeschlossen, wenn die Parteien auf der Grundlage des Prüfvermerks einen kausalen Schuldanerkenntnisvertrag abgeschlossen haben oder der Auftraggeber aufgrund des Prüfvermerks und weiterer Umstände etwaige Einwände verwirkt hat. (3) Für ein kausales Schuldanerkenntnis fehlt es an jedem Anhaltspunkt im Sachvortrag der Parteien. Ein kausales Schuldanerkenntnis setzt voraus, daß die Parteien sich über Streitpunkte oder Ungewißheiten geeinigt haben, die aus ihrer Sicht nach den Umständen des Einzelfalles klärungs- und regelungsbedürftig sind (ständige Rechtsprechung, vgl. BGH, Urteil vom 24. Juni 1999 - VII ZR 120/98, BauR 1999, 1300 = ZfBR 1999, 337). (4) Für eine Verwirkung der Einwände fehlt es ebenfalls an jedem Anhaltspunkt. Eine Verwirkung setzt voraus, daß zum Zeitablauf besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen rechtfertigen, der Berechtigte würde seine Rechte nicht mehr geltend machen. (5) Der Prüfvermerk begründet allein keinen hinreichenden Vertrauenstatbestand für die Klägerin, daß der Beklagte später keine Einwände gegen die Massen erhebt. Der Umstand, daß der Beklagte im Prozeß sich anfänglich auf den Prüfvermerk berufen hat, erfüllt den Verwirkungstatbestand schon deshalb nicht, weil es an dem für die Verwirkung erforderlichen Zeitablauf fehlt.
(6) Der Beklagte ist vorbehaltlich eines gerichtlichen Geständnisses nicht daran gehindert, die ursprünglich im Prozeß unstreitigen Massen später zu bestreiten. Die Voraussetzungen eines gerichtlichen Geständnisses hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. (7) Im Falle eines einseitigen Aufmaßes durch den Auftragnehmer ist es grundsätzlich möglich und auch ausreichend, wenn der Auftraggeber die Richtigkeit der ermittelten Massen erheblich bestreitet (BGH, Urteil vom 22. Mai 2003 - VII ZR 143/02 = ZfBR 2003, 567 = BauR 2003, 1207 = NZBau 2003, 497). (8) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muß der Auftraggeber , der unberechtigt einem Termin für ein gemeinsames Aufmaß fernbleibt, im Werklohnprozeß darlegen und beweisen, welche Massen zutreffen und daß die vom Auftragnehmer angesetzten Massen unzutreffend sind, wenn ein neues Aufmaß oder eine Überprüfung des einseitig genommenen Aufmaßes nicht mehr möglich ist, etwa weil das Werk durch Drittunternehmer fertiggestellt worden oder durch nachfolgende Arbeiten verdeckt ist (BGH, Urteil vom 22. Mai 2003 - VII ZR 143/02, = ZfBR 2003, 567 = BauR 2003, 1207 = NZBau 2003, 497). (9) Diese Grundsätze sind auf die Fallkonstellation übertragbar, in der der Auftraggeber die einseitig ermittelten Massen des Auftragnehmers bestätigt und später die Massen bestreitet, nachdem aufgrund nachfolgender Arbeiten eine Überprüfung der Massenermittlung nicht mehr möglich ist. Nur unter dieser Voraussetzung ist das Bestreiten der Massen durch den Beklagten nicht ausreichend. Er müßte dann vortragen und beweisen, welche Massen zutreffen oder daß die vom Auftragnehmer angesetzten Massen unzutreffend sind.

IV.

1. Das Berufungsgericht hat dem Beklagten das Recht, wegen behaup- teter Mängel ein Zurückbehaltungsrecht gegenüber dem Werklohn geltend zu machen, mit folgenden Erwägungen versagt: Der Beklagte könne im Hinblick auf die behaupteten Mängel der Pflasterfläche kein Zurückbehaltungsrecht geltend machen, weil er sein Recht auf Nachbesserung durch sein Verhalten verloren habe. Der Beklagte habe der Klägerin im Februar 1995 den Auftrag unberechtigt entzogen und ihr zugleich verboten, die Baustelle zu betreten. Auf den Hinweis der Klägerin, daß sie den Mangel der Pflasterfläche nicht beseitigen könne, weil ihr das Betreten der Baustelle verboten worden sei, habe der Beklagte nicht reagiert. Damit habe der Beklagte der Klägerin gegenüber zum Ausdruck gebracht, daß er weitere Arbeiten ablehne. Die von dem Beklagten zwei Jahre später, nach dem Verlust des Rechts auf Nachbesserung, übersandte Mängelanzeige mit der Aufforderung zur Mängelbeseitigung bis zum 10. Januar 1997 sei unberechtigt. 2. Diese Erwägungen des Berufungsgerichts halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. (1) Der Beklagte hat sein Recht auf Mängelbeseitigung und damit ein etwaiges Zurückbehaltungsrecht nicht verloren. Die Voraussetzungen der Verwirkung , die für den Rechtsverlust allein in Betracht kommt, liegen nicht vor. Eine Verwirkung setzt voraus, daß zum Zeitablauf besondere, auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde seinen Anspruch nicht mehr geltend machen (BGH, Urteil vom 14. November 2002 - VII ZR 23/02, ZfBR 2003, 147 = BauR 2003, 379 = NZBau 2003, 213).
(2) Die vertragswidrige Weigerung des Beklagten, die Nachbesserung der Klägerin zuzulassen, erfüllt allein nicht die Voraussetzungen der Verwirkung. Dieses Verhalten kann, wenn die weiteren Voraussetzungen vorliegen, dazu führen, daß der Beklagte in Gläubigerverzug geraten ist. In diesem Fall endete der Verzug mit dem Zugang der späteren Mängelanzeige und Nachbesserungsaufforderung. Dressler Thode Haß Kuffer Kniffka

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt aus abgetretenem Recht von den Beklagten restlichen Werklohn aus einem Pauschalpreisvertrag sowie Vergütung für zusätzlich erbrachte Leistungen. Die Beklagten beauftragten die Fa. E -Hus A/S, eine Gesellschaft norwegischen Rechts, im Juli 1993 mit der Errichtung eines Sportstudios in M. zu einem Pauschalpreis von zuletzt 1.469.711,50 DM brutto. Die E -Hus trat ihre Ansprüche aus dem Vertrag am 1. März 1994 an die Klägerin ab.
Während und nach der Bauausführung rügten die Beklagten zahlreiche Mängel und forderten deren Beseitigung. Ohne förmliche Abnahme eröffneten sie am 19. Juni 1994 das Sportstudio. Den von der Klägerin errechneten Restwerklohn in Höhe von 362.925,05 DM einschließlich der Vergütung für zusätzliche Leistungen zahlten sie nicht. Die Klägerin hat Klage auf Zahlung von 362.925,05 DM erhoben. Die Beklagten haben zunächst ein Leistungsverweigerungsrecht geltend gemacht und schließlich in der mündlichen Verhandlung vom 3. Juli 1996 erklärt, daß sie Minderung des Werklohns verlangten. Hilfsweise haben sie mit Kosten in Höhe von 5.987,66 DM aufgerechnet, die ihnen durch die Einschaltung von Drittfirmen entstanden sind. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat es als erwiesen angesehen , daß zahlreiche Mängel vorliegen, die eine Minderung in Höhe von mehr als 1 Mio. DM rechtfertigten. Im Berufungsverfahren hat die Klägerin eine neue Schlußrechnung über einen Betrag von 341.140,58 DM brutto erstellt, in dem Fahrtkosten sowie die Vergütung für Baustellenberäumung, Baustrom und Stellung eines Krans enthalten sind. Diesen Betrag hat sie zuzüglich Zinsen zuletzt verlangt. Das Berufungsgericht hat der Klage bis auf einen Teil der Zinsen stattgegeben. Die Beklagten verfolgen mit der Revision die vollständige Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe:

I.

Die Revision ist begründet. Sie führt im Umfang der Anfechtung zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Das für das Schuldverhältnis maûgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB). Die Parteien haben deutsches Recht vereinbart.

II.

1. Das Berufungsgericht ist der Auffassung, der Werklohnanspruch sei fällig. Die Beklagten hätten das Werk dadurch abgenommen, daû sie am 19. Juni 1994 das Sportstudio, wenn auch nur zur Schadensminderung, bezogen und eröffnet hätten. Die Beklagten könnten keine Minderung verlangen, da es an der erforderlichen Fristsetzung zur Mängelbeseitigung und Ablehnungsandrohung fehle. Diese sei auch nicht entbehrlich gewesen. Die Beklagten hätten keine Tatsachen dafür vorgetragen, daû ihr Vertrauen auf eine ordnungsgemäûe Mängelbeseitigung durch die Klägerin nachhaltig erschüttert gewesen sei. 2. Das hält den Angriffen der Revision nur zum Teil stand. Die Beklagten können Minderung des fälligen Werklohns der Klägerin verlangen.
a) Im Ergebnis zutreffend ist die Ansicht des Berufungsgerichts, der Werklohnanspruch sei fällig.
Allerdings liegt eine Abnahme durch die Beklagten nicht vor. Diese haben zwar das Sportstudio am 19. Juni 1994 eröffnet. Darin kann jedoch keine konkludente Abnahme gesehen werden. Die Beklagten haben das Werk nicht als im wesentlichen vertragsgemäû gebilligt. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts erfolgte die Eröffnung nur zur Schadensminderung. Die Beklagten hatten bereits vor dem Bezug mit Schreiben vom 27. März 1994 wesentliche Mängel gerügt (vgl. BGH, Urteil vom 22. Dezember 2000 - VII ZR 310/99, BGHZ 146, 250, 262 und Urteil vom 10. Juni 1999 - VII ZR 170/98, BauR 1999, 1186, 1188 = ZfBR 1999, 327, 328). Sie haben in diesem Schreiben ferner darauf hingewiesen, daû der Bau nur mangelfrei abgenommen werde. Auch in der Folgezeit kam es zu keiner Abnahme. Vielmehr rügten die Beklagten wiederholt Mängel und forderten deren Beseitigung. Die gemeinsame Baustellenbesichtigung am 27. Juli 1994 mit Fertigung eines Mängelprotokolls allein besagt nichts dazu, daû die Beklagten nunmehr das Werk als im wesentlichen vertragsgemäû anerkannt hätten. Der Werklohn ist jedoch deshalb fällig, weil die Beklagten nur noch Minderung , nicht mehr Erfüllung des Vertrages verlangen. Damit wurde das Vertragsverhältnis in ein Abrechnungsverhältnis umgewandelt. Das hat zur Folge, daû der Werklohnanspruch auch ohne Abnahme fällig wird (BGH, Urteil vom 23. November 1978 - VII ZR 29/78, BauR 1979, 152 und Urteil vom 16. September 1999 - VII ZR 456/98, BGHZ 142, 278, 281).
b) Die Voraussetzungen des § 634 BGB für eine Minderung liegen vor. aa) Das Berufungsgericht hat zu den von den Beklagten gerügten Mängeln keine Feststellungen getroffen. Diese sind daher in der Revisionsinstanz zu Gunsten der Beklagten zu unterstellen. Neben zahlreichen weiteren Mängeln wurden danach im Bereich der Duschen für die Wände keine Feuchtraumplat-
ten, sondern nässeempfindliche Gipskartonplatten verwendet (Mangelbeseitigungskosten rund 118.000 DM). Im gesamten Naûbereich wurden die Bodenfliesen auf nässeempfindlichem Anhydridestrich verlegt, eine Abdichtung zwischen Fliesen und Estrich fehlt (Mangelbeseitigungskosten rund 47.600 DM). Die Trittschalldämmung der Geschoûdecke unter dem Kampfsportraum und dem Gymnastikraum ist ungenügend (Mängelbeseitigungskosten mindestens 800.000 DM). bb) Ob die Beklagten wirksam eine Frist zur Mangelbeseitigung mit Ablehnungsandrohung gesetzt haben, kann offen bleiben. Denn eine Fristsetzung war entbehrlich. Das Berufungsgericht hat bei seiner gegenteiligen Beurteilung das Verhalten der Klägerin nicht umfassend gewürdigt. Eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung ist entbehrlich, wenn sie reine Förmelei wäre. Das gilt vor allem dann, wenn der Unternehmer seine Pflicht zur Gewährleistung schlechthin bestreitet oder wenn er die Beseitigung des Mangels in anderer Weise ernsthaft verweigert. Maûgebend sind die Umstände des Einzelfalls. Das gesamte Verhalten des Unternehmers ist zu würdigen , auch seine spätere Einlassung im Prozeû (BGH, Urteil vom 21. Dezember 2000 - VII ZR 488/99, BauR 2001, 667, 669 = ZfBR 2001, 177 = NZBau 2001, 211, 212 m.w.N.). Die Klägerin hat die mangelhafte Trittschalldämmung, die bereits in der Mängelliste vom 26. Januar 1995 aufgeführt ist, sowie die erstmals in der Klageerwiderung gerügten Mängel an Fuûboden und Wänden des Naûbereichs stets und auch noch in der Berufungsinstanz bestritten und eine Nachbesserung verweigert. Es ist nichts dafür ersichtlich, daû eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung eine Änderung dieser Einstellung hätte bewirken können.
Daraus, daû sich die Klägerin vorprozessual zur Beseitigung einzelner, weniger schwerwiegender Mängel bereit erklärt hat, folgt nichts anderes. Daraus ergibt sich insbesondere nicht, wie sie sich bei Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung hinsichtlich der mit einem wesentlich höherem Kostenaufwand zu beseitigenden anderen Mängel verhalten hätte. Für die Klägerin war das Interesse der Beklagten erkennbar, die Mängelbeseitigung möglichst schnell und in einem Zuge durchzuführen, so daû die Störungen des Geschäftsbetriebs möglichst gering blieben. An einer Behebung lediglich einzelner Mängel konnte ihnen nicht gelegen sein. Dann umfaût die Weigerung der Klägerin, die schwerer wiegenden Mängel zu beseitigen, sämtliche am Bauwerk aufgetretenen Mängel (BGH, Urteil vom 22. November 1984 - VII ZR 287/82, BauR 1985, 198, 199 f. = ZfBR 1985, 79, 80). Aus ihren Schreiben vom 27. September 1999 und 24. November 1999 kann die Klägerin nichts zu ihren Gunsten herleiten. Sie teilt zwar den Beklagten zunächst mit, daû sie die im Urteil des Landgerichts festgestellten Mängel beseitigen möchte, weist aber zugleich im Widerspruch hierzu darauf hin, daû sie gegen das Urteil Berufung eingelegt habe. Die in dem Schreiben vom 24. November 1999 schlieûlich angesprochenen Reparaturen betreffen wiederum nur einzelne, weniger schwerwiegende Mängel.

III.

1. Das Berufungsgericht ist der Ansicht, die Klägerin habe aufgrund des Vertrages über die vereinbarte Pauschalvergütung hinaus auch Anspruch auf Erstattung ihrer Aufwendungen für die Gestellung eines Mobilkrans, den Baustrom und die Räumung der Baustelle sowie der Fahrtkosten.
2. Das hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand.
a) Allerdings liegt entgegen der Auffassung der Revision bezüglich dieses Anspruchs keine Klageänderung vor, über deren Zulassung das Berufungsgericht hätte entscheiden müssen. Die Kosten für den Mobilkran, das Räumen der Baustelle und den Baustrom waren bereits Gegenstand der Klage. Im Berufungsrechtszug kam aufgrund der neu erstellten Schluûrechnung einerseits die Position Fahrtkosten hinzu, andererseits wurde die Klageforderung insgesamt reduziert. Beides bewegt sich im Rahmen des § 264 Nr. 2 ZPO.
b) Die Feststellungen des Berufungsgerichts tragen jedoch seine Entscheidung nicht. Ausreichend substantiierter Vortrag der Klägerin zu diesen von den Beklagten auch der Höhe nach bestrittenen Forderungen fehlt. aa) Hinsichtlich des Mobilkrans enthält der Vertrag folgende Regelung: "Wenn die Umstände so sind, daû ein Mobilkran verlangt wird, werden die Mehrkosten dem Käufer auferlegt." Daû ein Mobilkran verlangt wurde, ist bisher weder von der Klägerin vorgetragen noch vom Berufungsgericht festgestellt. bb) Nach Abschnitt 5.6 der Vertragsbestandteil gewordenen Angebotsbeschreibung enthält der Montagepreis nicht die Reisekosten zum Bauplatz. Sie sind von den Beklagten zusätzlich zu tragen. Der Vortrag der Klägerin zur Höhe der Fahrtkosten ist jedoch nicht schlüssig. Sie nennt lediglich den Endbetrag von 6.947,20 DM. Nachprüfbarer Vortrag zu der Anzahl der gefahrenen Kilometer und zu der zu Grunde gelegten Kilometerpauschale fehlt. cc) Nach dem Vertrag "sorgt" der Bauherr "für ... Elektrizität ..., Aufräumen ist nicht die Pflicht des Verkäufers". Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts folgt hieraus nicht ohne weiteres eine Kostentragungspflicht der Be-
klagten. Das Berufungsgericht hat nicht bedacht, daû anders als bei der Regelung über die Kosten für den Mobilkran und die Fahrtkosten hier eine ausdrückliche Aussage darüber, wer die Kosten zu tragen hat, fehlt. Zudem sind auch bei diesen Positionen die geltend gemachten Beträge in keiner Weise nachprüfbar aufgeschlüsselt.

IV.

Das Berufungsurteil war deshalb aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dieses wird die Feststellungen zu den von den Beklagten behaupteten Mängeln und zu den Voraussetzungen der von der Klägerin begehrten zusätzlichen Vergütung nachzuholen haben. Für den Fall, daû es erneut einen Anspruch der Klägerin bejaht, weist der Senat auf folgendes hin: Die Beklagten haben hilfsweise mit den Kosten aufgerechnet, die ihnen durch die Beauftragung von Drittfirmen zur Verhinderung eines weiteren Wassereintritts entstanden sind. Das Berufungsgericht hat die Aufrechnung nicht durchgreifen lassen. Seine Begründung, die Beklagten hätten die ausgeführten Arbeiten nicht genügend konkretisiert, und das angebotene Sachverständigengutachten sei kein geeignetes Beweismittel, trägt diese Entscheidung jedoch nicht. Die Beklagten haben vorgetragen, daû die Arbeiten ausgeführt wurden, um Wassereintritt im Naûbereich des ersten Obergeschosses zu verhindern. Um welche Arbeiten es sich handelte, ergibt sich aus der von ihnen vorgelegten Rechnung der Firma H.. Zu den von den Beklagten behaupteten Mängeln hat der vom Landgericht beauftragte Sachverständige K. Stellung genommen. Bei
dieser Sachlage kann nicht von vornherein davon ausgegangen werden, ein Sachverständiger könne nachträglich nicht mehr beurteilen, ob durch die Firma H. Mängel beseitigt wurden, die auf fehlerhafter Bauausführung beruhten.
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