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Bundesgerichtshof Urteil, 15. Juli 2009 - VIII ZR 171/08

bei uns veröffentlicht am

15.07.2009

Bundesgerichtshof Urteil, 15. Juli 2009 - VIII ZR 171/08

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 15. Juli 2009 - VIII ZR 171/08

Referenzen - Urteile

vorgehend

Landgericht Bochum, 13 O 111/04, 05.09.2007

Oberlandesgericht Hamm, 18 U 164/07, 29.05.2008

Gericht

Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland. Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

VIII ZR 171/08 Verkündet am:

15. Juli 2009

Ermel,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

HGB § 89b Abs. 1 Satz 1

Zur Berechnung des Handelsvertreterausgleichsanspruchs eines Tankstellenhalters

kann der Anteil des Umsatzes und der Provisionseinnahmen, der auf Geschäfte mit

Stammkunden entfällt, für Barzahler auf der Basis der Geschäfte mit Kartenzahlern

(EC-Karten, Kreditkarten, Tankkarten) hochgerechnet werden. Dabei sind solche

Karten auszunehmen, bei denen an der betreffenden Tankstelle konkrete Anhaltspunkte

dafür bestehen, dass sie von Kunden eingesetzt werden, die ihrer Art nach

nicht mit derselben Häufigkeit und in demselben Umfang Bargeschäfte tätigen.

BGH, Urteil vom 15. Juli 2009 - VIII ZR 171/08 - OLG Hamm

LG Bochum

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 15. Juli 2009 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter

Dr. Frellesen, die Richterinnen Hermanns und Dr. Milger sowie den Richter

Dr. Achilles

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 18. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 29. Mai 2008 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Die Klägerin war Pächterin einer Autobahnraststätte der T. & R. GmbH & Co. KG an der Autobahn A in der Nähe von E. . Die T. & R. GmbH & Co. KG hatte der Rechtsvorgängerin der Beklagten (im Folgenden: Beklagte) das Recht eingeräumt, über den jeweiligen Pächter Kraftstoffe an der Tankstelle der Raststätte zu vertreiben. Die Klägerin und die Beklagte schlossen am 3./14. Mai 1992 einen Vertriebsvertrag, aufgrund dessen die Klägerin im Namen und für Rechnung der Beklagten als deren Handelsvertreter den Verkauf von Kraft- und Schmierstoffen an der Tankstelle übernahm.

In der Zeit zwischen dem 1. Juli 2002 und dem 30. Juni 2003 bezog sie von der Beklagten Provision in Höhe von 134.000 €.

2: Zum 30. Juni 2003 kündigte die T. & R. GmbH & Co. KG das Pachtverhältnis mit der Klägerin und vereinbarte mit dieser zum selben Zeitpunkt die einvernehmliche Aufhebung des Pachtvertrags. Damit endete nach § 2 Buchst. c des Vertriebsvertrags auch das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien. Die Beklagte schloss einen Vertriebsvertrag mit dem neuen Pächter. Die Klägerin begehrte mit Schreiben vom 3. Juni 2004 von der Beklagten Handelsvertreterausgleich , den die Beklagte mit Schreiben vom 7. Juni 2004 ablehnte.

3: Im vorliegenden Rechtsstreit hat die Klägerin zunächst Handelsvertreterausgleich in Höhe von 38.726,10 € nebst Zinsen sowie Kosten von 1.767,50 € für die Einholung eines Privatgutachtens geltend gemacht. Das Landgericht hat der Klägerin unter Abweisung der Klage im Übrigen einen Anspruch auf Handelsvertreterausgleich in Höhe von 8.975,37 € nebst Zinsen zuerkannt. Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht das erstinstanzliche Urteil teilweise abgeändert und die Beklagte zur Zahlung von Handelsvertreterausgleich in Höhe von insgesamt 19.066,97 € nebst Zinsen verurteilt. Die weitergehende Berufung hat es mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Klage wegen der Nebenforderung von 1.767,50 € unzulässig sei. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

4: Die Revision hat Erfolg.

I.

5: Das Berufungsgericht hat, soweit dies für die Revisionsinstanz noch von Interesse ist, zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt:

6: Der Klägerin stehe gemäß § 89b HGB ein Anspruch auf Handelsvertreterausgleich in Höhe von 19.066,97 € zu. Der Berechnung des Ausgleichsanspruchs sei die letzte Jahresprovision von 134.000 € zugrundezulegen. Davon seien 10% für verwaltende Tätigkeiten abzuziehen. Von der für werbende Tätigkeiten gezahlten Jahresprovision sei nur der Teil zu berücksichtigen, den der Tankstellenhalter für Umsätze mit von ihm geworbenen Stammkunden erhalten habe, weil nur mit diesen Kunden eine Geschäftsbeziehung im Sinne von § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB bestehe.

7: Stammkunde eines Tankstellenhalters sei nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 12. September 2007 - VIII ZR 194/06, BB 2007, 2475, Tz. 35 ff.) jeder, der mindestens viermal im Jahr bei derselben Tankstelle tanke. Für die gemäß § 287 ZPO gebotene Schätzung des auf Stammkunden entfallenden Anteils am Umsatz seien die elektronisch erfassten Kartenumsätze heranzuziehen. Anhand dieser Umsätze könne ermittelt werden, ob mit den Karten mehrfach in einem bestimmten Zeitraum getankt worden sei, und der Umsatzanteil der Mehrfachkunden an dem Umsatz der gesamten Kartenkundschaft festgestellt werden. Dieser Umsatzanteil könne auf die Barzahler hochgerechnet werden, weil es keine in den Verhältnissen der konkreten Tankstelle der Klägerin begründeten Anhaltspunkte dafür gebe, dass die aus den Karten- umsätzen gewonnenen Erkenntnisse über Mehrfachkunden eine ungeeignete Schätzungsgrundlage seien.

8: Eine Differenzierung zwischen den bei der Tankstelle der Klägerin eingesetzten Karten (EC-Karten, T+E-Karten, Tankkarten, W. Card, Routex und A. -Card) sei dafür nicht geboten. Es sei vertretbar, im Regelfall auf eine Unterscheidung zwischen den Karten, mit denen aufgrund einer vom Mineralölunternehmen eingeräumten Vergünstigung preiswerter an den Markentankstellen des Unternehmens getankt werden könne, und den Karten, mit deren Einsatz keine kraftstoffmarkenbezogenen Vergünstigungen verbunden seien , ebenso zu verzichten wie auf eine Differenzierung zwischen den möglicherweise unterschiedlichen Kundeninteressen, die zum Einsatz einer Kreditkarte oder einer EC-Karte führten. Denn jeder Tankkunde könne die Kaufpreisforderung des Tankstellenbetreibers auch mit Bargeld statt mit dem Einsatz seiner Karte bezahlen, sei also ein "potentieller" barzahlender Kunde.

9: Bei sogenannten Flotten- und Firmenkundenkarten sei für die Stammkundeneigenschaft auf die einzelne Karte, nicht auf den juristischen Großkunden abzustellen, der mehrere Karten habe. Dafür spreche, dass der vom Tankstellenbetreiber vermittelte provisionspflichtige Kaufvertrag (Umsatz) erst mit dem Einsatz der Karte bei der Tankstelle und nicht schon aufgrund früherer Rahmenvereinbarungen des Unternehmens mit einzelnen Großkunden zustande komme.

10: Diese Handhabung führe zwar zu einer in gewissem Umfang pauschalierten Betrachtung der Kundenbeziehungen. Es sei jedoch nicht sachgerecht, die Höhe des Ausgleichsanspruchs eines Tankstellenhalters im Regelfall und nicht nur in Fällen, in denen Besonderheiten der konkreten Tankstelle eine besondere Betrachtung erforderten, mit sehr kleinteiligen Berechnungen zu ermit- teln, weil es um das Schaffen einer Schätzungsgrundlage im Sinne von § 287 ZPO gehe. Auf der Grundlage der vorgenannten Berechnungsweise ergebe sich für die Tankstelle der Klägerin ein Stammkundenumsatzanteil von 8,37%.

11: Mangels ausreichender Anhaltspunkte für die tatsächlichen Kundenbewegungen sei der Verlustprognose nach § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB eine Abwanderungsquote von jährlich 20% zugrunde zu legen. Hieraus errechne sich in einem insgesamt fünfjährigen Abwanderungszeitraum ein Gesamtprovisionsverlust von 20% + 40% + 60% + 80% = 200%.

12: Der vom Landgericht vorgenommene Billigkeitsabzug (§ 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB) von 10% wegen der Sogwirkung der Marke A. sei nicht zu beanstanden. Weitere Abzüge oder Zuschläge unter dem Gesichtspunkt der Billigkeit seien nicht gerechtfertigt. Aus der allgemeinen Benzinpreisentwicklung lasse sich entgegen der Auffassung der Klägerin kein Billigkeitszuschlag ableiten. Auch ein Billigkeitsabzug wegen der Lage der Tankstelle an einer Bundesautobahn sei nicht gerechtfertigt. Dass Autobahntankstellen regelmäßig einen geringeren Stammkundenanteil als eine normale Straßentankstelle aufwiesen, werde bereits durch die Merkmale des Stammkundenbegriffs hinreichend erfasst. Auch die Abhängigkeit des Vertriebsvertrags vom Bestehen des Pachtvertrags führe nicht zu einem Billigkeitsabzug. Der Beklagten seien die Unternehmervorteile erhalten geblieben, weil sie mit dem Nachfolgepächter einen neuen Vertriebsvertrag habe abschließen können.

13: Die vom Landgericht nach den Barwertfaktoren von Gillardon vorgenommene Abzinsung sei sachgerecht. Zuzüglich 16% Umsatzsteuer ergebe sich danach ein der Klägerin zustehender Ausgleichsbetrag in Höhe von 19.066,97 €, der gemäß §§ 286, 288 Abs. 2 BGB ab dem 7. Juni 2004 mit 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen sei.

II.

14: Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Nachprüfung nicht in vollem Umfang stand.

15: 1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der Berechnung des Ausgleichsanspruchs eines Tankstellenhalters nach § 89b HGB die letzte Jahresprovision im Kraftstoff- und Schmierstoffgeschäft zugrunde zu legen ist. Dem liegt die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 29. März 1990 - I ZR 2/89, WM 1990, 1496, unter 3 c) gemäß § 287 ZPO zulässige Schätzung zugrunde, dass die der Beklagten nach Beendigung des Vertragsverhältnisses verbleibenden Vorteile aus der Geschäftsverbindung mit neuen Kunden, die die Klägerin geworben hat (§ 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB), der Höhe nach identisch sind mit den Provisionsverlusten, die die Klägerin infolge der Beendigung des Vertragsverhältnisses erleidet (§ 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB). Dass die der Beklagten verbleibenden Vorteile höher zu bewerten wären, macht auch die Revisionserwiderung nicht geltend. Es kann deshalb dahinstehen, welche Rechtsfolgen sich in einem solchen Fall für den Anspruch aus § 89b HGB aus der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 26. März 2009 (Rs. C-348/07 - Turgay Semen/ Deutsche Tamoil GmbH, EuZW 2009, 304) ergeben, nach der Art. 17 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie 86/653/EWG des Rates vom 18. Dezember 1986 zur Koordinierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten betreffend die selbständigen Handelsvertreter (ABl. EG Nr. L 382 S. 17) dahin auszulegen ist, dass er nicht erlaubt, dass der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters in einem solchen Fall von vornherein durch seine Provisionsverluste infolge der Beendigung des Vertragsverhältnisses begrenzt wird.

16: 2. Zutreffend ist auch die weitere Annahme des Berufungsgerichts, dass für die Berechnung des Ausgleichsanspruchs von der letzten Jahresprovision nur der Teil zu berücksichtigen ist, den der Tankstellenhalter für Umsätze mit von ihm geworbenen Stammkunden erhalten hat, weil nur mit diesen Kunden eine Geschäftsverbindung im Sinne des § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB besteht (st. Rspr., Senatsurteile vom 12. September 2007, aaO, Tz. 22, und vom 17. Dezember 2008 - VIII ZR 159/07, VersR 2009, 355, Tz. 35, jeweils m.w.N.). Stammkunde einer Tankstelle ist entgegen der Auffassung der Revision jeder, der dort mindestens viermal im Jahr tankt, ohne dass es darauf ankommt, wie sich die Tankvorgänge auf die Quartale verteilen; Stammkunde ist also nicht nur derjenige, der tatsächlich wenigstens einmal im Quartal an der Tankstelle tankt. Das hat der Senat, wie das Berufungsgericht richtig gesehen hat, bereits in seinem Urteil vom 12. September 2007 (aaO, Tz. 42) entschieden, indem er ausgeführt hat, als Stammkunden (Mehrfachkunden) eines Tankstellenhalters könnten im Allgemeinen die Kunden angesehen werden, die mindestens viermal im Jahr - also durchschnittlich wenigstens einmal pro Quartal - bei ihm getankt hätten. Diese Rechtsprechung hat der Senat nach Erlass des Berufungsurteils mit der Begründung bestätigt, beim vierten Tanken innerhalb eines Jahres sei - unabhängig davon, ob dies in gleichmäßigen Zeitabständen geschehe oder vier Tankvorgänge in engem zeitlichen Zusammenhang zu verzeichnen seien - in der Regel die Annahme berechtigt, dass der Kunde die Tankstelle nicht nur zufällig, sondern gezielt zum wiederholten Mal aufgesucht habe und dementsprechend eine Bindung des Kunden an die Tankstelle bestehe (Senatsurteil vom 17. Dezember 2008, aaO, Tz. 40). Daran hält der Senat fest. Eine Geschäftsverbindung im Sinne von § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB kann auch dann entstehen, wenn sich ein Kunde nicht dauerhaft im räumlichen Einzugsbereich der Tankstelle aufhält und deshalb dort nicht in gleichmäßigen zeitlichen Abständen tankt, sie aber immer dann aufsucht, wenn er sich in ihrem Umkreis befindet, und dies - wenn auch in ungleichen zeitlichen Abständen oder nur in einem der vier Quartale - wenigstens viermal im Jahr geschieht.

17: 3. Das Berufungsgericht durfte ferner, anders als die Revision meint, ungeachtet der oben (unter 2) dargelegten, relativ niedrigen Anforderungen an die Tankhäufigkeit zur Begründung der Stammkundeneigenschaft die Abwanderungsquote ohne Verstoß gegen §§ 286, 287 ZPO auf 20% pro Jahr schätzen. Nach der Rechtsprechung des Senats (Urteil vom 12. September 2007, aaO, Tz. 50) liegt die Annahme einer solche Abwanderungsquote auch bei einer Tankstelle, bei der die Stammkundeneigenschaft durch nur vier Tankvorgänge im Jahr begründet wird, im Rahmen des tatrichterlichen Schätzungsermessens, wenn ausreichende Anhaltspunkte für die tatsächlichen Kundenbewegungen während der Vertragszeit nicht vorliegen. Solche hat die Beklagte hier in den Instanzen nicht vorgetragen. Dass Kunden, die immerhin viermal im Jahr an einer Tankstelle tanken, eher abwandern werden als solche, die eine höhere Tankfrequenz aufweisen, ist eine bloße Vermutung. Dagegen spricht, dass die geringe Tankhäufigkeit auch darauf zurückzuführen sein kann, dass diese Kunden insgesamt einen geringen Kraftstoffbedarf haben, weil sie wenig fahren, oder dass sie sich nur unregelmäßig in der Region aufhalten, die die Tankstelle bedient, und sich dadurch die vier Tankvorgänge zudem auf einen kurzen Zeitraum innerhalb eines Jahres konzentrieren können.

18: 4. Von Rechtsfehlern beeinflusst ist jedoch die Ermittlung des Stammkundenumsatzanteils der Barkunden der Klägerin.

19: a) Nach der Rechtsprechung des Senats (Urteil vom 12. September 2007, aaO, Tz. 28 m.w.N.) kann der Stammkundenumsatzanteil der Barzahler im letzten Vertragsjahr auf der Grundlage des Stammkundenumsatzanteils des Teils der Kunden, die mit Kreditkarten oder vergleichbaren Karten (z.B. EC- Karten) bezahlen, geschätzt werden (§ 287 ZPO). Deren Tankvorgänge werden elektronisch erfasst und können deshalb daraufhin ausgewertet werden, ob mit ein und derselben Karte in einem bestimmten Zeitraum mehrfach getankt wurde , so dass sich der Umsatzanteil der Mehrfachkunden am Gesamtumsatz der Kartenkundschaft für einen bestimmten Zeitraum errechnen lässt. Der sich so ergebende Stammkundenumsatzanteil innerhalb der Kartenkunden kann hochgerechnet werden auf den Gesamtumsatz des letzten Vertragsjahres, falls keine Anhaltspunkte dafür sprechen, dass dieses Verhältnis bei den anonymen "Barzahlern" wesentlich anders ist als innerhalb der Kartenkundschaft. Davon geht auch das Berufungsgericht zutreffend aus.

20: b) Das Berufungsgericht hat der Hochrechnung sämtliche Kartenumsätze zugrunde legt, also sowohl die Umsätze mit EC-Karten und Kreditkarten als auch solche mit verschiedenen Tankkarten. Dabei hat es auf der Grundlage des revisionsrechtlich maßgeblichen Sachvortrags der Beklagten rechtsfehlerhaft (§§ 286, 287 ZPO) angenommen, dass es keine in den Verhältnissen der Tankstelle der Klägerin begründeten Anhaltspunkte dafür gebe, dass die aus allen Kartenumsätzen gewonnenen Erkenntnisse über Mehrfachkunden keine geeignete Schätzungsgrundlage für den Stammkundenumsatzanteil der Barzahler darstellten. Die Revision macht zu Recht geltend, dass die Beklagte solche Anhaltspunkte in den Instanzen vorgetragen hat, die das Berufungsgericht hätte berücksichtigen müssen.

21: aa) Schon vor dem Landgericht hat die Beklagte - bezogen auf die Annahme , die Stammkundeneigenschaft werde erst durch sieben Tankvorgänge pro Jahr begründet - dargelegt, an der ehemaligen Tankstelle der Klägerin betrage der Stammkundenumsatzanteil von EC-Kartenkunden nur 0,98% und derjenige von Kreditkartenkunden nur 0,86%, während der Stammkundenumsatzanteil von ROUTEX-Kartenkunden bei 15,83% und derjenige von sonstigen Tankkartenkunden immerhin bei 8,30% liege. Gleichzeitig hat sie vorgetragen, dass Tankkartenkunden einen durchschnittlichen Umsatz pro Tankvorgang von 114,14 l und ROUTEX-Kartenkunden von 78,85 l aufwiesen, während er bei EC- und Kreditkartenkunden nur zwischen 41,47 l und 46,49 l liege und bei den Barumsätzen sogar nur 38,63 l betrage. Daraus hat sie zu Recht den Schluss gezogen, dass sich unter den Tank- und ROUTEX-Kartenkunden überdurchschnittlich viele LKW-Fahrer befinden, während der Durchschnittsumsatz bei Barzahlern auf PKW-Fahrer hindeutet.

22: In der Berufungsinstanz hat die Beklagte - nunmehr ausgehend von einem Stammkundenumsatz bei nur vier Tankvorgängen pro Jahr - geltend gemacht , der Stammkundenumsatzanteil von EC-Kartenkunden betrage lediglich 1,43% und derjenige von Kreditkartenkunden nur 1,99%. Dagegen liege der Stammkundenumsatzanteil von ROUTEX-Kartenkunden bei 23,46%, von A. -Card-Kunden bei 20,67%, von W. Card-Kunden bei 10,40% und von sonstigen Tankkartenkunden bei 9,20%. Der durchschnittliche Literabsatz pro Tankvorgang sei auch bei dieser Berechnung bei Tankkartenkunden (116,95 l) und ROUTEX-Kartenkunden (91,22 l) am höchsten, während er bei Barzahlern (37,79 l) noch geringer sei als bei EC-Kartenkunden (41,57 l) und Kreditkartenkunden (46,50 l).

23: Aus diesem Vortrag ergeben sich deutliche Hinweise darauf, dass es sich insbesondere bei den ROUTEX- und Tankkartenkunden an der ehemaligen Tankstelle der Klägerin um solche Kunden handelt, die ihrer Art nach nicht mit derselben Häufigkeit und in demselben Umfang Bargeschäfte tätigen, auch wenn der Gesamtumsatz der Klägerin nach dem Vortrag der Beklagten etwa gleichmäßig zwischen Barzahlern und Kartenkunden aufgeteilt ist. Bei den ROUTEX- und sonstigen Tankkartenkunden ist - wie ausgeführt - aufgrund der Absatzmenge pro Tankvorgang der Schluss gerechtfertigt, dass es sich dabei vielfach um LKW-Fahrer handelt. Es ist naheliegend, dass diese von ihren Arbeitgebern ganz überwiegend mit Tankkarten ausgestattet werden, damit sie damit verbundene Vergünstigungen in Anspruch nehmen können, kein Bargeld benötigen und die Abrechnung unmittelbar im Verhältnis zum Arbeitgeber erfolgen kann. Fahrer, die aus diesem Grund über eine Tankkarte verfügen, werden diese in der Regel auch nutzen.

24: Dass sich unter den Barzahlern eine ähnliche Menge von LKW-Fahrern befindet, die keine Tankkarte haben, aber hinsichtlich ihres Tankverhaltens den ROUTEX- und sonstigen Tankkartenkunden vergleichbar sind, ist angesichts der Tatsache, dass die Absatzmenge pro Tankvorgang bei Barzahlern im Durchschnitt signifikant niedriger ist, zumindest unwahrscheinlich. Dazu bedarf es deshalb jedenfalls näherer Feststellungen, ob es auch bei den Barumsätzen an der Tankstelle der Klägerin Absatzmengen pro Tankvorgang gibt, die darauf schließen lassen, dass sich unter den Barkunden in vergleichbarer Menge LKW-Fahrer befinden, die hinsichtlich ihres Tankverhaltens den ROUTEX- und sonstigen Tankkartenkunden entsprechen.

25: Anders als das Berufungsgericht meint, sind entsprechende Feststellungen nicht deshalb entbehrlich, weil es nur um das Schaffen einer Schätzungsgrundlage im Sinne von § 287 ZPO geht. Es muss gleichwohl das Ziel sein, die Schätzung des Stammkundenumsatzanteils an die tatsächlichen Verhältnisse der konkreten Tankstelle weitestgehend anzunähern, soweit dies im Wege einer elektronischen Auswertung der vorhandenen Daten möglich ist (Senatsurteile vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 58/00, WM 2003, 491, unter B I 1 b aa, und VIII ZR 158/01, WM 2003, 499, unter II 1 b dd; vom 12. September 2007, aaO, Tz. 28).

26: bb) Entgegen der Auffassung der Revision ist allerdings - wie die Revisionserwiderung zu Recht geltend macht - kein Grund ersichtlich, die Basis für die Hochrechnung der Stammkundenumsatzanteile von Kartenkunden auf diejenigen von Barzahlern an der Tankstelle der Klägerin von vornherein auf ECKartenkunden zu verengen und dabei auch Kreditkartenkunden außer Betracht zu lassen. Bei diesen beiden Kundengruppen weichen nach dem eigenen Vortrag der Beklagten weder die Stammkundenumsatzanteile noch der durchschnittliche Absatz pro Tankvorgang erheblich voneinander ab. Sie weisen zudem beide ebenso wie Barzahler und anders als Kunden mit einer Tankkarte eines Mineralölunternehmens nicht schon von vornherein eine höhere Bindung an Tankstellen einer bestimmten Marke auf. Dafür, dass sich unter Kreditkartenkunden eine höhere Anzahl von Stammkunden befindet, hat die Beklagte keine tragfähigen Anhaltspunkte vorgetragen.

27: c) Ob bei sogenannten Flotten- und Firmenkundenkarten für die Stammkundeneigenschaft auf die einzelne Karte abzustellen ist, wie das Berufungsgericht meint, oder auf den Großkunden, der mehrere Karten hat, bedarf im vorliegenden Fall keiner Entscheidung, weil die Revision die Auffassung des Oberlandesgerichts als ihr günstig nicht angreift.

28: 5. Ohne Erfolg rügt die Revision, das Berufungsgericht habe rechtsfehlerhaft einen Billigkeitsabzug wegen der Lage der Tankstelle an einer Bundesautobahn und der hierdurch bedingten Besonderheiten der Wettbewerbssituation abgelehnt. Die Zahlung eines Ausgleichs kann nach § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB verlangt werden, wenn und soweit dies unter Berücksichtigung aller Umstände der Billigkeit entspricht. Ein Billigkeitsabschlag vom Ausgleichsbetrag kann gerechtfertigt sein, wenn für die Auswahl einer Tankstelle Gründe maßgebend sind, die nichts mit den Verkaufsbemühungen des Tankstellenhalters zu tun haben. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Verkaufsbemühungen des Tankstellenhalters durch eine von der Lage der Tankstelle oder der Marke des Produkts ausgehende "Sogwirkung" in nicht unerheblichem Maße gefördert werden (vgl. Senatsurteil vom 12. September 2007, aaO, Tz. 53; BGH, Urteil vom 29. November 1984 - I ZR 149/82, BB 1985, 353, unter II 2). Die Abwägung der Ursächlichkeit von werbender Tätigkeit des Tankstellenhalters einerseits und der "Sogwirkung" von Lage, Marke oder Preis andererseits gehört indes zum Kernbereich des tatrichterlichen Schätzungsermessens im Rahmen der Billigkeitsprüfung nach § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB (Senatsurteile vom 12. September 2007, aaO, Tz. 54; vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 158/01, aaO, unter II 4; vom 26. Februar 1997 - VIII ZR 272/95, NJW 1997, 1503, unter C I 4, insoweit in BGHZ 135, 14, nicht abgedruckt). Die Erwägungen, die das Berufungsgericht hierzu angestellt hat, lassen keinen Rechtsfehler erkennen. Das gefundene Ergebnis hält sich in den Grenzen des tatrichterlich Vertretbaren.

29: Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist ein Billigkeitsabschlag nicht gerechtfertigt, weil sich die besondere Wettbewerbssituation von Autobahntankstellen regelmäßig darin niederschlägt, dass sie einen geringeren Stammkundenanteil als eine normale Straßentankstelle ausweisen, und dies bereits durch die Merkmale des Stammkundenbegriffs hinreichend erfasst wird. Dem hält die Revision vergeblich entgegen, das Berufungsgericht habe damit den Vortrag der Beklagten nicht ausgeschöpft, nach dem der Halter einer Autobahntankstelle aufgrund einer monopolähnlichen Stellung kaum die Möglichkeit habe , seinen Absatz durch Werbemaßnahmen oder einen besonderen Service zu steigern, sondern lediglich am Rande der Autobahn sitzen und auf Kundschaft warten müsse. Zum einen steht, worauf die Revisionserwiderung zu Recht hinweist , auch der Betreiber einer Autobahntankstelle in Konkurrenz zu den vor und hinter seiner eigenen gelegenen sonstigen Autobahntankstellen sowie zu Autohöfen und Straßentankstellen in unmittelbarer Umgebung der Autobahn, auf die die Kunden durch eine entsprechende Ausschilderung oder Navigati- onssysteme hingewiesen werden. Zum andern schließt es die Lage von Autobahntankstellen nicht aus, dass es ihren Betreibern jedenfalls in eingeschränktem Umfang gelingt, Stammkunden zu werben, zum Beispiel durch für Fernfahrer oder Omnibusunternehmen besonders attraktive gastronomische Leistungen in der mit der Tankstelle verbundenen Raststätte. Dass die so geworbene Zahl von Stammkunden möglicherweise hinter derjenigen einer Straßentankstelle zurückbleibt, hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei als durch eine niedrigere Stammkundenquote erfasst angesehen.

III.

30: Das Berufungsurteil kann nach alledem insgesamt keinen Bestand haben und ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif, weil es, wie ausgeführt, gegebenenfalls auf der Grundlage ergänzenden Sachvortrags der Parteien weiterer tatsächlicher Feststellungen zum Stammkundenumsatzanteil der Barzahler bedarf. Sie ist deshalb zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Ball Dr. Frellesen Hermanns Dr. Milger Dr. Achilles

Vorinstanzen:
LG Bochum, Entscheidung vom 05.09.2007 - 13 O 111/04 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 29.05.2008 - 18 U 164/07 -

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(3) Der Anspruch besteht nicht, wenn

1.: der Handelsvertreter das Vertragsverhältnis gekündigt hat, es sei denn, daß ein Verhalten des Unternehmers hierzu begründeten Anlaß gegeben hat oder dem Handelsvertreter eine Fortsetzung seiner Tätigkeit wegen seines Alters oder wegen Krankheit nicht zugemutet werden kann, oder
2.: der Unternehmer das Vertragsverhältnis gekündigt hat und für die Kündigung ein wichtiger Grund wegen schuldhaften Verhaltens des Handelsvertreters vorlag oder
3.: auf Grund einer Vereinbarung zwischen dem Unternehmer und dem Handelsvertreter ein Dritter anstelle des Handelsvertreters in das Vertragsverhältnis eintritt; die Vereinbarung kann nicht vor Beendigung des Vertragsverhältnisses getroffen werden.

(4) Der Anspruch kann im voraus nicht ausgeschlossen werden. Er ist innerhalb eines Jahres nach Beendigung des Vertragsverhältnisses geltend zu machen.

(5) Die Absätze 1, 3 und 4 gelten für Versicherungsvertreter mit der Maßgabe, daß an die Stelle der Geschäftsverbindung mit neuen Kunden, die der Handelsvertreter geworben hat, die Vermittlung neuer Versicherungsverträge durch den Versicherungsvertreter tritt und der Vermittlung eines Versicherungsvertrages es gleichsteht, wenn der Versicherungsvertreter einen bestehenden Versicherungsvertrag so wesentlich erweitert hat, daß dies wirtschaftlich der Vermittlung eines neuen Versicherungsvertrages entspricht. Der Ausgleich des Versicherungsvertreters beträgt abweichend von Absatz 2 höchstens drei Jahresprovisionen oder Jahresvergütungen. Die Vorschriften der Sätze 1 und 2 gelten sinngemäß für Bausparkassenvertreter.

Bundesgerichtshof Urteil, 12. Sept. 2007 - VIII ZR 194/06

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

VIII ZR 194/06 Verkündet am:

12. September 2007

Kirchgeßner,

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

HGB § 89b Abs. 1 Satz 1

a) Der Tankstellenhalter, der einen Handelsvertreterausgleich nach § 89b HGB beansprucht

, darf sich zur Darlegung und zum Beweis des auf Geschäfte mit

Stammkunden entfallenden Anteils des Umsatzes und der Provisionseinnahmen

(§ 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB) auf geeignete repräsentative Umfragen stützen,

soweit er keine zumutbare Möglichkeit hat, die Zahlungsvorgänge an der Tankstelle

auszuwerten und den Stammkundenanteil auf dieser Grundlage zu schätzen.

Das Mineralölunternehmen darf einer solchen Schätzung jedoch eine auf einer

Auswertung der Zahlungsvorgänge beruhende Schätzung des Stammkundenanteils

entgegenhalten (Fortführung der Senatsurteile vom 10. Juli 2002 - VIII ZR

158/01, WM 2003, 499, unter II 1 b aa und VIII ZR 58/00, WM 2003, 491, unter B I

1 b aa und vom 6. August 1997 - VIII ZR 150/96, WM 1998, 31, unter B I 1 c und

VIII ZR 92/96, WM 1998, 25, unter B I 2 c aa).

b) Als Stammkunden (Mehrfachkunden) eines Tankstellenhalters können im Allgemeinen

die Kunden angesehen werden, die mindestens vier Mal im Jahr - also

durchschnittlich wenigstens ein Mal pro Quartal - bei ihm getankt haben.

c) Werden die Verkaufsbemühungen des Tankstellenhalters in nicht unerheblichem

Maße durch eine von dem niedrigen Preis des Kraftstoffs ausgehende "Sogwirkung"

gefördert, kann aus Billigkeitsgründen (§ 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB) eine

Kürzung des Ausgleichsanspruchs gerechtfertigt sein.

BGH, Urteil vom 12. September 2007 - VIII ZR 194/06 - OLG Hamburg

LG Hamburg

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 12. September 2007 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter

Dr. Wolst, die Richterin Dr. Milger, den Richter Dr. Koch und die Richterin

Dr. Hessel

für Recht erkannt:

Auf die Revisionen der Parteien wird das Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg, 1. Zivilsenat, vom 23. Juni 2006 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Aufgrund eines Tankstellenpacht- und -vertriebsvertrages hatte der Kläger vom 1. Januar 1992 bis zum 31. Dezember 2002 eine Tankstelle der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin in P. gepachtet und dort als Handelsvertreter für die Beklagte bzw. deren Rechtsvorgängerin Kraftstoff und Schmierstoffe der Marken T. bzw. H. vertrieben. Der Kläger verlangt von der Beklagten nach Beendigung des Vertrages einen Handelsvertreterausgleich gemäß § 89b HGB.

2: Im letzten Jahr vor Vertragsbeendigung betrug die Jahresprovision des Klägers 69.574,83 € (netto). Die Parteien sind sich einig, dass 90 % der Provisionszahlungen auf werbende Tätigkeiten des Klägers entfallen und dass die Abwanderungsquote in den nächsten vier Jahren insgesamt 200 % beträgt. Die Parteien streiten über die Höhe des Stammkundenanteils, insbesondere darüber , ob der Anteil der Stammkunden auf der Grundlage repräsentativer Umfragen oder auf der Grundlage elektronisch erfasster Zahlungsvorgänge zu berechnen ist, und nach wie vielen Tankvorgängen ein Kunde als Stammkunde anzusehen ist. Sie streiten ferner darüber, ob ein Billigkeitsabschlag wegen einer Sogwirkung des Preises angebracht ist.

3: Der Kläger errechnet seinen Ausgleichsanspruch wie folgt: letzte Jahresprovision (netto) 69.574,83 € davon 90 % werbende Tätigkeit 62.617,34 € davon 90 % Stammkundenanteil 56.255,61 € mal 200 % Abwanderungsquote 112.711,22 € abgezinst um 5 % über 4 Jahre (nach Methode Gillardon) 101.963,73 € zuzüglich 16 % Mehrwertsteuer 118.277,92 €

4: Da der Ausgleichsbetrag von 118.277,92 € über der im Durchschnitt der letzten fünf Jahre - unstreitig - erzielten Provision von 80.739,48 € (brutto) liegt, die gemäß § 89b Abs. 2 HGB die Höchstgrenze des Ausgleichs bildet, und die Beklagte außergerichtlich - gleichfalls unstreitig - 31.812,44 € gezahlt hat, macht der Kläger mit seiner Klage eine restliche Ausgleichsforderung von 48.927,04 € nebst Zinsen geltend.

5: Die Beklagte errechnet den Ausgleichsanspruch hingegen wie folgt: letzte Jahresprovision (netto) 69.574,83 € davon 90 % werbende Tätigkeit 62.617,34 € davon 38,01 % Stammkundenanteil 23.800,85 € mal 200 % Abwanderungsquote 47.601,70 € abzüglich 30 % Sogwirkung des Preises 30.143,88 € abgezinst um 5 % über 4 Jahre (nach Kapitalbarwertmethode) 26.108,09€ zuzüglich 16 % Mehrwertsteuer 30.285,30 €

6: Weil dieser Ausgleichsbetrag geringer ist als der bereits gezahlte Betrag, beantragt die Beklagte die Abweisung der Klage.

7: Das Landgericht hat dem Kläger 38.886,66 € zuerkannt. Dagegen haben beide Parteien Berufung eingelegt. Das Berufungsgericht hat dem Kläger 38.917,77 € zugesprochen. Die weitergehende Berufung des Klägers und die Berufung der Beklagten hat es zurückgewiesen. Hiergegen wenden sich beide Parteien mit ihren vom Berufungsgericht zugelassenen Revisionen. Der Kläger verfolgt seinen Zahlungsantrag von 48.927,04 € weiter, die Beklagte erstrebt weiterhin die Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe:

8: Die Revisionen beider Parteien haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

9: Zur Begründung seiner Entscheidung hat das Berufungsgericht im Wesentlichen ausgeführt:

10: Für die Berechnung des Ausgleichsanspruchs eines Tankstellenhalters sei die letzte Jahresprovision im Treibstoff- und Schmierstoffgeschäft zugrunde zu legen und davon nur der Teil zu berücksichtigen, den er aufgrund von Umsätzen mit Stammkunden erhalten habe, weil nur mit diesen Kunden eine Geschäftsverbindung im Sinne von § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB bestehe.

11: Der Stammkundenanteil sei nicht anhand der vom Kläger herangezogene Repräsentativumfrage von Allensbach, sondern anhand der von der Beklagten vorgelegten Zusammenstellungen und Auswertungen der vom Kläger im letzten Vertragsjahr erzielten Kartenumsätze zu ermitteln. Zwar habe die Recht- sprechung die Verwendung von Repräsentativumfragen für die Schätzung des Stammkundenanteils zugelassen. Eine Schätzung aufgrund allgemeiner Umfragen müsse nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aber zurücktreten , wenn - wie hier - die Möglichkeit einer konkreten, tankstellenbezogenen Schätzung bestehe. Der Einwand des Klägers, von ihm könnten die von der Beklagten vorgelegten Daten nicht auf Richtigkeit und Vollständigkeit überprüft werden, hindere nicht deren Berücksichtigung. Da der Kläger an sich die Darlegungs - und Beweislast für die Voraussetzungen und den Umfang des Ausgleichsanspruchs trage, sei der pauschale Hinweis auf mangelnde Prüfbarkeit unbeachtlich.

12: Als Stammkunden seien alle diejenigen Mehrfachkunden anzusehen, die in einem überschaubaren Zeitraum, in dem üblicherweise mit einem neuen Geschäft zu rechnen sei, mehr als nur einmal ein Geschäft mit dem Unternehmer abgeschlossen hätten oder voraussichtlich abschließen würden. Verstehe man die Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 10. Juli 2002 (VIII ZR 158/01), wonach von einem Stammkunden jedenfalls dann zu sprechen sei, wenn dieser mindestens zwölfmal im Jahr an derselben Tankstelle tanke, in dem Sinne, dass von einem Stammkunden erwartet werden könne, dass er etwa einmal im Monat an "seiner" Tankstelle tanke, so erscheine es im Hinblick auf Urlaubsund Krankheitszeiten des Stammkunden sachgerecht, die zu fordernde Tankfrequenz auf mindestens zehnmal im Jahr zu reduzieren. Da zudem nicht gesichert sei, dass ein Kartenzahler stets mit (derselben) Karte bezahle, sei die Tankfrequenz, von der an von einem Stammkunden ausgegangen werden könne , weiter von zehn auf acht Mal im Jahr zu reduzieren. Bei einer geringeren Tankhäufigkeit könne nicht von einem Stammkunden gesprochen werden. Vielmehr sei eine gewisse Nachhaltigkeit des Tankverhaltens erforderlich, was jedenfalls im Schnitt ein mehrmaliges Tanken im Quartal voraussetze.

13: Auf die mindestens achtmal im Jahr tankenden Kartenkunden entfalle ausweislich der von der Beklagten vorgelegten Daten ein Umsatz von 872.954,00 €, was bei einem Kartenumsatz von insgesamt 1.738.606,29 € einem Anteil von 50,21 % entspreche. Diese Berechnung bedürfe insoweit einer Korrektur, als der Umsatz der Stationskunden nicht in der von der Beklagten vorgelegten Auswertung enthalten sei. Bei diesen Stationskunden handele es sich unabhängig von der Häufigkeit ihres Tankens um Stammkunden, weswegen der auf sie entfallende Umsatz in vollem Umfang als Stammkundenumsatz zu behandeln sei. Von dem im letzten Vertragsjahr für Kraftstoffverkäufe erzielten Gesamtumsatz von 5.322.903,16 € sei daher zunächst der Stationskundenumsatz von 385.447,67 € abzuziehen. Auf den danach verbleibenden Betrag von 4.937.455,49 € sei der Stammkundenumsatzanteil von 50,21 % zu beziehen , was zu einem Betrag von 2.479.096,40 € führe. Zu diesem Betrag sei der Stationskundenumsatz von 385.447,67 € wieder hinzuzurechnen. Dies führe zu einem Stammkundenumsatz von insgesamt 2.864.544,07 €, was bezogen auf den Gesamtumsatz von 5.322.903,16 € einen Anteil von 53,82 % ausmache.

14: Von diesem Stammkundenumsatzanteil seien nicht 20 % abzuziehen, wie es der Bundesgerichtshof in der Entscheidung vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 58/00 gebilligt habe. Dort sei es um die Errechnung eines Stammkundenumsatzanteils unter Auswertung einer Repräsentativbefragung gegangen, im Rahmen derer gewisse Korrekturen angezeigt gewesen seien. Hier werde der Stammkundenumsatzanteil aus den zum tatsächlichen Umsatz vorliegenden Daten ermittelt, weswegen es einer derartigen Korrektur nicht bedürfe.

15: Von den vom Kläger im letzten Vertragsjahr für werbende Tätigkeit erzielten Provisionen von 62.617,35 € (69.574,83 € abzüglich - unstreitiger - 10 % für verwaltende Tätigkeit) entfielen demnach 53,82 % auf Umsätze mit Stammkunden , was einer Provision von 33.700,66 € entspreche.

16: Bei Annahme einer - von beiden Parteien akzeptierten - Verlustprognose von jeweils 20 Prozentpunkten für die Folgejahre seien für das erste Jahr 80 %, für das zweite Jahr 60 %, für das dritte Jahr 40 % und für das vierte Jahr 20 %, also insgesamt 200 % des Ausgangswertes von 33.700,66 € und damit 67.401,32 € als Nettoprovisionsverlust in Rechnung zu stellen.

17: Dieser Betrag sei im Hinblick auf die im Zeitpunkt der Beendigung des Vertragsverhältnisses eintretende Fälligkeit des Ausgleichsanspruchs angemessen abzuzinsen. Dabei sei die in der Rechtsprechung verwendete Abzinsung nach der Multifaktorentabelle von Gillardon vorzugswürdig, weil diese dem degressiven Verlauf der Verlustprognose besser Rechnung trage. Bei der hier zugrunde zu legenden Abzinsung von 5 % über vier Jahre führe dies zu einem Nettoprovisionsverlust von 60.974,32 €.

18: Ein Billigkeitsabschlag für eine von dem Produkt der Beklagten ausgehenden Sogwirkung sei nicht angezeigt. Angesichts der Niedrigpreispolitik der Beklagten, nach der Kraftstoff der Marken T. bzw. H. durchschnittlich einen Cent pro Liter günstiger als Kraftstoff sogenannter A-Gesellschaften angeboten werde, gehe eine Werbewirkung, wenn überhaupt, nicht von der Qualität des Produktes, sondern von dem Preisvorteil aus, den der Kunde einer solchen "Discounter-Tankstelle" erwarte. Zwar könne es unbillig sein, den Handelsvertreter an einem durch die Werbewirkung der Marke des Unternehmers erzielbaren höheren Preis in vollem Umfang durch eine entsprechend höhere Provision zu beteiligen. Gehe die Sogwirkung jedoch allein vom niedrigen Preis aus, schlage sich der geringere Preis bereits in einer entsprechend niedrigeren Provision nieder, weswegen ein Billigkeitsabzug nicht gerechtfertigt erscheine.

19: Der dem Kläger zustehende Ausgleichsanspruch errechne sich daher wie folgt: http://www.juris.de/jportal/portal/t/3vq/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR002190897BJNE010801309&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/3vq/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR002190897BJNE010801309&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/3vq/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE313572002&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/3vq/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE313572002&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/3vq/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE313672002&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/3vq/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE313672002&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/6hk/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE302019700&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/6hk/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/6hk/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE306469700&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/6hk/## - 8 - letzte Jahresprovision (netto) 69.574,83 € davon 90 % werbende Tätigkeit 62.617,34 € davon 53,82 % Stammkundenanteil 33.700,66 € mal 200 % Abwanderungsquote 67.401,32 € abgezinst um 5 % über 4 Jahre (nach Methode Gillardon) 60.974,32 € zuzüglich 16 % Mehrwertsteuer 70.730,21 €

20: Da die Beklagte bereits 31.812,44 € gezahlt habe, seien dem Kläger noch weitere 38.917,77 € zuzusprechen.

II.

21: Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

22: 1. Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass der Berechnung des Ausgleichsanspruchs eines Tankstellenhalters nach § 89b HGB die letzte Jahresprovision im Kraftstoff- und Schmierstoffgeschäft zugrunde zu legen und davon nur der Teil zu berücksichtigen ist, den der Tankstellenhalter für Umsätze mit von ihm geworbenen Stammkunden erhalten hat, weil nur mit diesen Kunden eine Geschäftsverbindung im Sinne des § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB besteht (Senatsurteil vom 7. Mai 2003 - VIII ZR 263/02, WM 2003, 2107, unter II 1 a; Senatsurteil vom 12. Februar 2003 - VIII ZR 130/01, WM 2003, 2095, unter B I 3; Senatsurteile vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 158/01, WM 2003, 499, unter II 1 a und VIII ZR 58/00, WM 2003, 491, unter B I; Senatsurteile vom 6. August 1997 - VIII ZR 92/96, WM 1998, 25, unter B I 2 und VIII ZR 150/96, WM 1998, 31, unter B I 1).

23: a) Das Berufungsgericht hat zur Schätzung des auf Stammkunden entfallenden Anteils am Umsatz bzw. an den Provisionseinnahmen grundsätzlich zutreffend nicht die von dem Kläger vorgelegte repräsentative Umfrage des Allensbach -Institutes aus dem Jahre 2002, sondern die von der Beklagten vorge- http://www.juris.de/jportal/portal/t/6hk/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR002190897BJNE010801309&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/6hk/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE302019700&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/6hk/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR005330950BJNE033902301&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 9 - legten Aufzeichnungen und Auswertungen der elektronisch erfassten Kartenumsätze herangezogen; die Revision des Klägers beanstandet jedoch zu Recht, dass das Berufungsgericht seine Schätzung auf diese Aufzeichnungen und Auswertungen gestützt hat, ohne diese zuvor durch einen Sachverständigen auf ihre - vom Kläger bestrittene - Richtigkeit und Vollständigkeit prüfen zu lassen.

24: aa) Der Kläger, der als Tankstellenhalter die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen des § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 3 HGB und damit für den auf Geschäfte mit Stammkunden entfallenden Anteil des Umsatzes bzw. der Provisionseinnahmen trägt (vgl. Senatsurteil vom 7. Mai 2003 - VIII ZR 263/02, WM 2003, 2107, unter II 1 b aa; Senatsurteile vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 158/01, WM 2003, 499, unter II 1 b aa und VIII ZR 58/00, WM 2003, 491, unter B I 1 b aa; Senatsurteil vom 6. August 1997 - VIII ZR 150/96, WM 1998, 31, unter B I 1 b), durfte sich zur Darlegung und zum Beweis dieses Stammkundenanteils allerdings grundsätzlich auf die von ihm vorgelegte repräsentative Umfrage des Allensbach-Institutes aus dem Jahre 2002 stützen.

25: (1) Der Senat hat dem Tankstellenhalter im Hinblick auf die tatsächlichen Schwierigkeiten, in dem anonymen Massengeschäft einer Tankstelle den Stammkundenumsatzanteil konkret zu ermitteln, die Darlegung und Beweisführung dadurch erleichtert, dass er eine Schätzung nach § 287 Abs. 2 ZPO zugelassen und zudem die Verwendung statistischen Materials gebilligt hat. Damit soll es sich erübrigen, in jedem Einzelfall zeit- und kostenaufwendige Erhebungen durchzuführen und durch umfangreiche Beweisaufnahmen nachzuvollziehen , deren Aussagekraft im Vergleich zu professionell durchgeführten statistischen Untersuchungen eher zweifelhaft ist (Senatsurteile vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 158/01, WM 2003, 499, unter II 1 b aa und VIII ZR 58/00, WM 2003, http://www.juris.de/jportal/portal/t/6hk/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE302019700&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/6hk/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE306469700&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/6hk/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/6hk/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE302019700&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 10 - 491, unter B I 1 b aa; Senatsurteile vom 6. August 1997 - VIII ZR 150/96, WM 1998, 31, unter B I 1 c und VIII ZR 92/96, WM 1998, 25, unter B I 2 c aa).

26: So hat der Senat die Verwertung der in Presse-Mitteilungen der ARAL AG veröffentlichten Ergebnisse der von diesem Mineralölunternehmen in Auftrag gegebenen und vom Allensbach-Institut im Jahr 1987 sowie vom MAFOInstitut im Jahr 1996 durchgeführten Repräsentativbefragungen über die Tankgewohnheiten der Pkw-Fahrer als Grundlage für eine Schätzung des Stammkundenumsatzanteils im Tankstellengeschäft gebilligt (Allensbach-Umfrage: Senatsurteil vom 6. August 1997 - VIII ZR 150/96, WM 1998, 31, unter B I 1 c; MAFO-Studie: Senatsurteil vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 158/01, WM 2003, 499, unter II 1 b cc).

27: (2) Der Senat hat in früheren Entscheidungen zwar darauf hingewiesen, dass sich in Zukunft eine Heranziehung des weniger aussagekräftigen statistischen Materials weitgehend erübrigen kann, soweit die Darlegung konkreter Anhaltspunkte für eine Schätzung des Stammkundenumsatzanteils an einer bestimmten Tankstelle aufgrund fortschreitender elektronischer Erfassung der Zahlungsvorgänge sich weniger schwierig gestalten und daher von dem Tankstellenhalter auch zu verlangen sein wird (Senatsurteil vom 12. Februar 2003 - VIII ZR 130/01, WM 2003, 2095, unter B II 2 a; Senatsurteile vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 158/01, WM 2003, 499, unter II 1 b dd und VIII ZR 58/00, WM 2003, 491, unter B I 1 b aa).

28: Die Anonymität des Massengeschäfts an einer Selbstbedienungstankstelle steht einer konkreten Darlegung des Stammkundenumsatzanteils nämlich jedenfalls insoweit nicht entgegen, als es um den Teil der Kundschaft geht, der nicht mehr mit Bargeld, sondern mit den inzwischen weit verbreiteten Kreditkarten oder vergleichbaren Karten (z.B. EC-Karten) bezahlt. Über diese Zahlungs- vorgänge werden Belege ausgedruckt, die zumindest die Kartennummer und die Tankmenge ausweisen und die mit Hilfe eines entsprechenden Datenverarbeitungsprogramms daraufhin ausgewertet werden können, ob mit diesen Karten in einem bestimmten Zeitraum mehrfach getankt wurde. Zugleich lassen sich mit Hilfe der Zahlungsbelege auch die "Laufkunden" unter den Kartenbenutzern erfassen, so dass sich der Umsatzanteil der Mehrfachkunden am Gesamtumsatz der Kartenkundschaft für einen bestimmten Zeitraum errechnen lässt. Auf dieser Grundlage kann eine auf die konkreten Verhältnisse im letzten Vertragsjahr bezogene Schätzung einsetzen, indem der Stammkundenumsatzanteil innerhalb der Kartenkunden hochgerechnet wird auf den Gesamtumsatz des letzten Vertragsjahres, falls keine Anhaltspunkte dafür sprechen, dass dieses Verhältnis bei den anonymen "Barzahlern" wesentlich anders ist als innerhalb der Kartenkundschaft. Selbst wenn bei dieser tatrichterlichen Schätzung noch weitere Gesichtspunkte zu berücksichtigen und Detailprobleme zu lösen wären, könnte auf diese Weise die Schätzung des Stammkundenumsatzanteils an die tatsächlichen Verhältnisse einer bestimmten Tankstelle stärker angenähert werden, als dies bei einer Verwendung allgemeinen statistischen Materials der Fall sein kann (Senatsurteil vom 12. Februar 2003 - VIII ZR 130/01; Senatsurteile vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 158/01 und VIII ZR 58/00; jeweils aaO).

29: (3) Der Kläger hatte im vorliegenden Fall aber keine zumutbare Möglichkeit , die Kartenumsätze auszuwerten, um auf dieser Grundlage den Stammkundenumsatzanteil der Tankstelle schätzen zu können. Es ist weder festgestellt noch vorgetragen, dass die für eine Auswertung der elektronisch erfassten Zahlungsvorgänge geeignete Software mittlerweile Bestandteil der für die Buchhaltung von Tankstellen verwendeten EDV-Programme geworden oder inzwischen ohne unverhältnismäßigen Aufwand zu beschaffen wäre. Es ist auch nicht festgestellt oder vorgetragen, dass der Kläger in der Zeit vor Vertragsbeendigung über Software verfügte, mit deren Hilfe eine maschinelle Aus- wertung der ausgedruckten Zahlungsbelege möglich gewesen wäre; eine manuelle Auswertung dieser Zahlungsbelege war dem Kläger wegen des damit verbundenen Aufwandes an Zeit und Kosten jedenfalls nicht zuzumuten (vgl. Senatsurteil vom 12. Februar 2003 - VIII ZR 130/01, WM 2003, 2095, unter B II 2 a; Senatsurteile vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 158/01, WM 2003, 499, unter II 1 b dd und VIII ZR 58/00, WM 2003, 491, unter B I 1 b aa).

30: bb) Die Beklagte durfte sich gegenüber der auf der repräsentativen Umfrage des Allensbach-Institutes aus dem Jahre 2002 beruhenden Schätzung des Klägers jedoch auf die Möglichkeit einer auf den elektronisch erfassten Zahlungsvorgängen beruhenden Schätzung des auf Stammkunden entfallenden Anteils am Umsatz und an den Provisionseinnahmen berufen. Die Revision der Beklagten macht zu Recht geltend, dass das Mineralölunternehmen berechtigt ist, einer auf repräsentativen Umfragen beruhenden Schätzung des Tankstellenhalters unter Hinweis auf konkret erfasste Zahlungsvorgänge über Einzelgeschäfte entgegenzutreten, da diese eine genauere Schätzung des Stammkundenumsatzanteils einer bestimmten Tankstelle ermöglichen.

31: Die Vorschrift des § 287 ZPO zielt zwar auf eine Vereinfachung und Beschleunigung des Verfahrens ab und nimmt in Kauf, dass das Ergebnis der Schätzung unter Umständen nicht mit der Wirklichkeit übereinstimmt; allerdings soll die Schätzung möglichst nahe an die Wirklichkeit heranführen. Deshalb rechtfertigt die Bestimmung des § 287 ZPO es nicht, in einer für die Streitentscheidung zentralen Frage auf die Heranziehung von Schätzungsgrundlagen zu verzichten, die eine genauere Schätzung ermöglichen (vgl. BGH, Urteil vom 6. Oktober 2005 - I ZR 266/02, WRP 2006, 274, II 3 b aa; Urteil vom 17. April 1997 - X ZR 2/96, WRP 1997, 957, unter III 1). Ergebnisse von Repräsentativbefragungen haben wegen der ihrer Erhebung zugrundeliegenden Fragestellung nur eine eingeschränkte Aussagekraft für den prozentualen Anteil der Stammkundschaft an der Gesamtkundschaft einer bestimmten Tankstelle und für den auf die Stammkunden entfallenden Umsatzanteil. Sie können für eine Schätzung des Stammkundenumsatzanteils an einer bestimmten Tankstelle deshalb - wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat - dann nicht herangezogen werden, wenn konkrete Daten, die eine individuellere Schätzung des Stammkundenumsatzanteils an dieser Tankstelle ermöglichen, zur Verfügung stehen (vgl. Senatsurteile vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 158/01, WM 2003, 499, unter II 1 b dd und VIII ZR 58/00, WM 2003, 491, unter B I 1 b aa). Dies gilt grundsätzlich auch dann, wenn diese Daten von dem Mineralölunternehmen bereitgestellt werden.

32: cc) Das Berufungsgericht durfte allerdings die von der Beklagten vorgelegten Aufzeichnungen und Auswertungen der elektronisch erfassten Kartenumsätze seiner Schätzung des Stammkundenanteils nicht zugrunde legen, ohne diese Aufzeichnungen und Auswertungen zuvor durch einen Sachverständigen auf Richtigkeit und Vollständigkeit prüfen zu lassen. Die Revision des Klägers macht zu Recht geltend, dass der Tankstellenhalter nicht darauf verwiesen werden kann, eine Aufstellung des Mineralölunternehmens, deren Ermittlungsgrundlagen er nicht kennt und die ihm lediglich als Ausdruck präsentiert wird, ohne eigene Sachkunde daraufhin zu beurteilen, ob er sie gelten lassen will und kann.

33: Das Berufungsgericht hat dem Kläger zu Unrecht die ausdrücklich beantragte Überprüfung der von der Beklagten vorgelegten Unterlagen auf Richtigkeit und Vollständigkeit durch einen Sachverständigen verwehrt. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts war der Einwand des Klägers, von ihm könnten die Daten nicht auf Richtigkeit und Vollständigkeit überprüft werden, nicht deshalb unbeachtlich, weil der Hinweis auf die mangelnde Prüfbarkeit angesichts des Umstandes, dass der Kläger an sich die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen und den Umfang des geltend gemachten Handelsvertreterausgleichsanspruchs hat, zu pauschal gewesen wäre. Der Kläger hat seiner Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich des von ihm behaupteten Stammkundenanteils durch Vorlage einer repräsentativen Umfrage des AllensbachInstitutes genügt. Er hat seine Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der von der Beklagten zur Verfügung gestellten Daten zudem in seiner Berufungsbegründung substantiiert damit begründet, dass er nicht erkennen könne, ob sämtliche sogenannte UTA-Kartenumsätze berücksichtigt worden seien.

34: Das Berufungsgericht durfte diese Bedenken des Klägers nicht mit der Begründung als unbegründet zurückweisen, die Beklagte habe in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat richtig gestellt, dass diese Kartenumsätze entgegen der vorprozessualen Korrespondenz doch einbezogen seien. Desgleichen erweist sich der Einwand des Klägers nicht deshalb als unberechtigt, weil, wie das Berufungsgericht gemeint hat, eine zur Akte gereichte CD-Rom und der partielle Ausdruck dieser Daten bestätigt, dass auch derartige Umsätze enthalten sind. Dass die Beklagte solche Umsätze in ihre Aufstellungen und Auswertungen einbezogen hat, bedeutet nicht, dass diese Umsätze auch vollständig und richtig erfasst und ausgewertet sind. Es bedurfte entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts auch nicht deshalb spezifischerer Einwendungen des Klägers, weil die Aufstellung der Beklagten eigene Umsätze des Klägers enthielt. Auch wenn es sich um eigene Umsätze handelte, war der Kläger zu spezifischeren Einwänden schon deshalb nicht imstande, weil er selbst nicht mehr über entsprechende Aufzeichnungen verfügte. Unter diesen Umständen hätte das Berufungsgericht dem Antrag des Klägers entsprechen müssen, die Aufstellungen und Auswertungen der Beklagten durch einen Sachverständigen auf Vollständigkeit und Richtigkeit überprüfen zu lassen. http://www.juris.de/jportal/portal/t/6hk/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR002190897BJNE010801309&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/3vq/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE313572002&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/3vq/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE313572002&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/3vq/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE313672002&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/3vq/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE313672002&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/3vq/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE313672002&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/6hk/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE306469700&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/6hk/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/3vq/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE313572002&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/3vq/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE313572002&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 15 -

35: b) Die Revision des Klägers rügt weiter zu Recht, dass das Berufungsgericht nur diejenigen Kartenkunden, die im letzten Vertragsjahr mindestens achtmal an der Tankstelle des Tankstellenhalters getankt haben, als Stammkunden angesehen hat. Die Rüge der Revision der Beklagten, das Berufungsgericht habe verkannt, dass derjenige, der nur achtmal pro Jahr an der Tankstelle des Tankstellenhalters getankt habe, noch kein Stammkunde sei, hat hingegen keinen Erfolg.

36: Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die "Stammkundschaft" von der im Rahmen des § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB nicht berücksichtigungsfähigen "Laufkundschaft" abzugrenzen ist, und dass als Stammkunden alle Mehrfachkunden anzusehen sind, die innerhalb eines überschaubaren Zeitraumes, in dem üblicherweise mit Nachbestellungen zu rechnen ist, mehr als nur einmal ein Geschäft mit dem Unternehmer abgeschlossen haben oder voraussichtlich abschließen werden (Senatsurteil vom 12. Februar 2003 - VIII ZR 130/01, WM 2003, 2095, unter B I 3; Senatsurteile vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 158/01, WM 2003, 499, unter II 1 a und VIII ZR 58/00, WM 2003, 491, unter B I; Senatsurteile vom 6. August 1997 - VIII ZR 150/96, WM 1998, 31, unter B I 1 a und VIII ZR 92/96, WM 1998, 25, unter B I 2 a).

37: Welcher Zeitraum bei der Prüfung, ob eine solche Geschäftsverbindung besteht, zugrunde zu legen ist, hängt von dem Gegenstand des Geschäfts und den branchenüblichen Besonderheiten ab. Das Wiederholungsintervall für Folgegeschäfte ist bei häufig wiederkehrenden Verbrauchsgeschäften des täglichen Lebens kleiner zu bemessen als bei Geschäften über langlebige Wirtschaftsgüter (Senatsurteil vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 158/01, WM 2003, 499, unter II 1 a; vgl. Senatsurteil vom 22. März 2006 - VIII ZR 173/04, WM 2006, 1403, unter C I 1, m.w.N. zum Autokauf sowie Senatsurteile vom 6. August http://www.juris.de/jportal/portal/t/6hk/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE306469700&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/6hk/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/6hk/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE306469700&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/6hk/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE306469700&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/6hk/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/3vq/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE313572002&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/3vq/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE313572002&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 16 - 1997 - VIII ZR 150/96, WM 1998, 31, unter B I 1 a undVIII ZR 92/96, WM 1998, 25, unter B I 2 a, m.w.N.).

38: Durch wie viele Geschäfte in welchem Zeitraum ein Kunde bei dem als Alltagsgeschäft einzustufenden Tanken zum Mehrfachkunden einer Tankstelle wird, hat der Senat bislang noch nicht entschieden. Weder enthalten die Senatsurteile vom 6. August 1997 insoweit eine Festlegung (vgl. Senatsurteile vom 6. August 1997 - VIII ZR 150/96, WM 1998, 31, unter B II und VIII ZR 92/96, WM 1998, 25, unter B I 2 d) noch ist - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - das Senatsurteil vom 10. Juli 2002 (VIII ZR 158/01) dahin zu verstehen, dass von einem Stammkunden erwartet werden kann, dass er etwa einmal im Monat an "seiner" Tankstelle tankt. In diesem Urteil hat der Senat lediglich ausgeführt, dass die tatrichterliche Beurteilung des Berufungsgerichts, als Stamm- bzw. Mehrfachkunde einer Tankstelle habe jedenfalls der Kunde zu gelten, der mindestens zwölfmal pro Jahr an derselben Tankstelle tanke, keinen Rechtsfehler aufweise und sich im Rahmen der bisherigen Rechtsprechung halte (Senatsurteil vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 158/01, WM 2003, 499, unter II 1 a). Dies besagt nicht, dass Kunden, die weniger oft an derselben Tankstelle tanken, nach Auffassung des Senats keine Stammkunden sind.

39: Entgegen der Ansicht der Revision der Beklagten hat der Senat in seinen Entscheidungen auch nicht die Ansicht vertreten, dass eine Person erst dann zum Stammkunden wird, wenn sie mindestens so oft tankt wie der durchschnittliche Tankkunde an einer seiner drei Stammtankstellen, die er alle drei gleichmäßig aufsucht. Auch ein Kunde, der weniger oft als der Durchschnittskunde an einer Tankstelle tankt, ist Stammkunde, wenn er aufgrund der werbenden Tätigkeit des Tankstellenhalters innerhalb eines überschaubaren Zeitraums mehrfach an dieser Tankstelle tankt. Deshalb kommt es nicht darauf an, ob der Durchschnittstanker - wie das Berufungsgericht angenommen hat - etwa 36 mal http://www.juris.de/jportal/portal/t/6hk/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE306469700&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/6hk/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/6hk/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE306469700&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/6hk/## - 17 - im Jahr tankt und an nicht mehr als drei Tankstellen 80% seines Tankbedarfs deckt, und ob sich aus dieser Feststellung - wie die Revision der Beklagten geltend macht - ergibt, dass der Durchschnittstanker an jeder seiner drei Stammtankstellen zwölfmal im Jahr tankt.

40: Nicht zu beanstanden ist, dass das Berufungsgericht der Prüfung, ob eine Geschäftsverbindung zwischen dem Kläger und seinen Kunden besteht, als überschaubaren Zeitraum die Zeitspanne von einem Jahr zugrunde gelegt hat. Nicht zu beanstanden ist weiter, dass das Berufungsgericht hinsichtlich der Zahl der in diesem Jahreszeitraum abzuschließenden Folgegeschäfte eine gewisse Nachhaltigkeit des Tankverhaltens für erforderlich gehalten hat. Denn mit "unzuverlässiger Kundschaft", die die Tankstelle nicht planmäßig, sondern nur zufällig wieder aufsucht, besteht keine Geschäftsverbindung im Sinne des § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB (vgl. Senatsurteile vom 6. August 1997 - VIII ZR 150/96, WM 1998, 31, unter B I 1 a und VIII ZR 92/96, WM 1998, 25, unter B I 2 a).

41: Eine gewisse Nachhaltigkeit des Tankverhaltens setzt jedoch, anders als das Berufungsgericht meint, nicht ein mehrmaliges Tanken im Quartal voraus. Eine verfestigte Geschäftsbeziehung des Kunden zum Tankstellenhalter erfordert , entgegen der Ansicht der Revision der Beklagten, auch nicht, dass der Kunde spätestens nach 30 Tagen wieder zu einer bestimmten Tankstelle kommt. Eine Geschäftsbeziehung im Sinne des § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB setzt nach der Rechtsprechung des Senats nicht voraus, dass die Kunden mehr als nur gelegentliche Folgegeschäfte mit dem Unternehmer abschließen (vgl. Senatsurteile vom 6. August 1997 - VIII ZR 150/96, WM 1998, 31, unter B I 1 a und VIII ZR 92/96, WM 1998, 25, unter B I 2 a, m.w.N.).

42: Die Revision des Klägers macht zutreffend geltend, dass die vom Berufungsgericht - zu Recht - geforderte Nachhaltigkeit des Tankverhaltens schon dann gegeben ist, wenn innerhalb eines Jahres drei oder vier Folgegeschäfte geschlossen werden. Als Stammkunden (Mehrfachkunden) eines Tankstellenhalters können im Allgemeinen die Kunden angesehen werden, die mindestens vier Mal im Jahr - also durchschnittlich wenigstens ein Mal pro Quartal - bei ihm getankt haben. Beim vierten Tanken innerhalb eines Jahres ist in der Regel die Annahme berechtigt, dass der Kunde die Tankstelle nicht nur zufällig, sondern gezielt zum wiederholten Mal aufgesucht hat und dementsprechend eine Bindung des Kunden an die Tankstelle besteht; dabei ist auch zu berücksichtigen, dass moderne Fahrzeuge mit geringerem Verbrauch und größeren Tanks nicht mehr so häufig betankt werden müssen (ebenso KG, Urteil vom 21. Mai 2007, 23 U 87/05, juris, Tz. 73 und 74; vgl. auch OLG Düsseldorf, Urteil vom 12. Dezember 2002 - I-6 U 76/02, juris, Tz. 37; LG Hamburg, Urteil vom 16. Juli 2004 - 420 O 121/01).

43: c) Die Revision der Beklagten rügt andererseits zu Recht, dass das Berufungsgericht die für die Einstufung als Stammkunde erforderliche Zahl von Tankvorgängen zum einen im Hinblick auf Urlaubs- und Krankheitszeiten der Stammkunden und zum anderen im Hinblick darauf, dass Kartenkunden möglicherweise mit unterschiedlichen Karten oder zuweilen in bar bezahlen, reduziert hat. Auf die Urlaubs- und Krankheitszeiten der Stammkunden kommt es nicht an. Entscheidend für die Einstufung als Stammkunde ist allein, wie oft ein Kunde tatsächlich an einer Tankstelle getankt hat und nicht, wie oft er an dieser Tankstelle getankt hätte, wenn er daran nicht - etwa durch Urlaub und Krankheit - gehindert gewesen wäre. Für eine Schätzung des Umsatzes mit Kartenkunden , die erst unter Berücksichtigung weiterer - mit Bargeld oder mit anderen Kreditkarten bezahlter - Tankvorgänge so oft an einer Tankstelle tanken, dass sie als deren Stammkunden anzusehen sind, fehlt eine ausreichende Grundla- http://www.juris.de/jportal/portal/t/3vq/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE313672002&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 19 - ge. Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen getroffen, die eine Schätzung der Zahl dieser Kunden oder der Höhe des auf sie entfallenden Umsatzes erlauben.

44: d) Soweit das Berufungsgericht den anhand der elektronisch erfassten Umsätze der Kartenkunden errechneten Stammkundenumsatzanteil insoweit korrigiert hat, als es die gesondert erfassten Umsätze der Stationskunden - also derjenigen Kunden, die über eine Tankkarte der Tankstelle verfügen - in die Berechnung des Stammkundenumsatzanteils einbezogen hat, haben die Revisionen der Parteien keine Einwände erhoben und sind Rechtsfehler auch nicht ersichtlich. Insbesondere ist es nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht die Stationskunden unabhängig von der Häufigkeit ihres Tankens als Stammkunden angesehen und den auf diese Stationskunden entfallenden Umsatz daher in vollem Umfang als Stammkundenumsatz behandelt hat.

45: e) Die Revision der Beklagten rügt ohne Erfolg, dass das Berufungsgericht von dem auf diese Weise ermittelten Stammkundenumsatzanteil nicht 20 % abgezogen hat. Ein solcher Abzug von einem Fünftel des Umsatzes ist zwar gerechtfertigt, wenn der Stammkundenumsatzanteil auf der Grundlage der MAFO-Studie berechnet wird, da nach dieser Studie auch die Pkw-Fahrer, die eine oder mehrere Stammtankstellen haben, an diesen nur vier von fünf Mal tanken (Senatsurteil vom 12. Februar 2003 - VIII ZR 130/01, WM 2003, 2095, unter B II 3 a; vgl. Senatsurteile vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 158/01, WM 2003, 499, unter II 1 c bb und VIII ZR 58/00, WM 2003, 491, unter B I 1 b dd bbb). Das Berufungsgericht hat den Stammkundenumsatzanteil der Tankstellenkunden jedoch nicht auf der Grundlage der repräsentativen MAFO-Studie geschätzt , sondern anhand der erfassten Umsätze der Kartenkunden und der Stationskunden des Klägers errechnet. Da diese Umsätze vollständig auf die von dem Kläger betriebene Tankstelle entfallen, kommt es nicht darauf an, inwieweit http://www.juris.de/jportal/portal/t/6hk/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE306469700&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/6hk/## - 20 - dessen Kunden einen Teil ihres Bedarfs an anderen Tankstellen decken und ist insoweit ein Abzug daher nicht erforderlich. Entgegen der Darstellung der Revision der Beklagten ist die Berechnung des Berufungsgerichts auf Daten gestützt , aus denen der tatsächliche Umsatz hervorgeht. Denn aus diesen Daten ergibt sich nicht nur, wie oft, sondern auch, für welchen Geldbetrag Kunden Kraftstoff beim Kläger gekauft haben.

46: 2. Anders als die Revision der Beklagten meint, scheitert ein Ausgleichsanspruch des Klägers nicht daran, dass der Beklagten aus der Geschäftsverbindung mit den Stammkunden entgegen § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB keine erheblichen Vorteile entstanden sind.

47: Entgegen der Ansicht der Revision der Beklagten kommt es nicht darauf an, ob die Beklagte durch den Kraftstoffverkauf an einen Kunden, der achtmal pro Jahr an der ehemaligen Tankstelle des Klägers jeweils 40 l - insgesamt also 320 l im Jahr - tankt, nur einen Rohertrag von 3,20 € erzielt. Die Erheblichkeit des Unternehmervorteils richtet sich nach Umfang und erwarteter Beständigkeit des vermittelten Neugeschäfts, nicht nach dessen Verhältnis zum Gesamtgeschäft des Unternehmers (Senatsurteile vom 6. August 1997 - VIII ZR 150/96, WM 1998, 31, unter B I 1 a und VIII ZR 92/96, WM 1998, 25, unter B I 2 a, m.w.N.). Es spielt daher keine Rolle, dass der Unternehmer aus den von einem Handelsvertreter vermittelten Geschäften mit einem einzelnen Kunden nur einen - gemessen an seinen gesamten Geschäften - verhältnismäßig geringfügigen Vorteil erlangt.

48: Desgleichen ist es nicht von Bedeutung, ob von diesem Rohertrag von 3,20 € noch ein Provisionsanspruch des künftigen Tankstellenbetreibers für die verkauften 320 l Kraftstoff von rund 4,10 € abzuziehen wäre, so dass der Beklagten sogar Verluste entstünden. Allerdings wird die Beklagte dadurch dop- http://www.juris.de/jportal/portal/t/6hk/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE302019700&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/9qg/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=3&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR002190897BJNE010801309&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/9qg/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=3&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR002190897BJNE010801309&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint - 21 - pelt belastet, dass sie für die Umsätze mit Stammkunden nicht nur dem Kläger einen Ausgleich, sondern auch dessen Nachfolger Provisionen zahlen muss. Das ist jedoch stets der Fall, wenn der Unternehmer an Stelle des ausgeschiedenen Handelsvertreters einen neuen einsetzt. Dieser Umstand, der der vom Gesetzgeber gewollten Regelung entspricht, kann daher nicht zur Verneinung eines Ausgleichsanspruchs führen (BGHZ 42, 244, 248). Die dem Nachfolger gegenüber bestehende Provisionsverpflichtung ist bei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs daher nicht zu berücksichtigen (vgl. Thume in Küstner/Thume, Handbuch des gesamten Außendienstrechts, Bd. 2, 7. Aufl., Rdnr. 1141).

49: 3. Das Berufungsgericht hat zur Berechnung des Ausgleichsanspruchs von den vom Kläger im letzten Vertragsjahr erzielten Provisionen zu Recht 10 % für verwaltende Tätigkeiten abgezogen und dementsprechend nur 90 % für werbende Tätigkeiten berücksichtigt. Bei der Ermittlung der Höhe des Ausgleichsanspruchs sind nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung nur solche Provisionen oder Provisionsanteile zugrunde zu legen, die der Handelsvertreter für seine werbende (vermittelnde und abschließende) Tätigkeit erhält, nicht dagegen Provisionen für sogenannte verwaltende (vermittlungsfremde) Tätigkeiten (vgl. Senatsurteil vom 12. Februar 2003 - VIII ZR 130/01, WM 2003, 2095, unter B III; Senatsurteile vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 158/01, WM 2003, 499, unter II 2 und VIII ZR 58/00, WM 2003, 491, unter B II; Senatsurteil vom 6. August 1997 - VIII ZR 150/96, WM 1998, 31, unter B I 3). Dass von den Provisionszahlungen im vorliegenden Fall 90 % auf werbende und 10 % auf verwaltende Tätigkeiten des Klägers entfallen, ist zwischen den Parteien unstreitig.

50: 4. Soweit das Berufungsgericht der Verlustprognose nach § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB eine - von beiden Parteien akzeptierte - Abwanderungsquote von jährlich 20 % zugrunde gelegt und daraus einen Gesamtprovisionsverlust http://www.juris.de/jportal/portal/t/3vq/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR005330950BJNE033902301&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/6hk/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE302019700&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/6hk/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE306469700&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/6hk/## [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/9qg/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=3&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR005330950BJNE033902301&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/6hk/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE302019700&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/6hk/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE306469700&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/6hk/## - 22 - von 20 % + 40 % + 60 % + 80 % = 200 % errechnet hat, weist dies gleichfalls keinen Rechtsfehler auf. Die Annahme einer solchen Abwanderungsquote liegt, wenn ausreichende Anhaltspunkte für die tatsächlichen Kundenbewegungen während der Vertragszeit nicht vorliegen, im Rahmen des tatrichterlichen Schätzungsermessens (§ 287 Abs. 2 ZPO; vgl. Senatsurteil vom 12. Februar 2003 - VIII ZR 130/01, WM 2003, 2095, unter B I 3 b; Senatsurteile vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 158/01, WM 2003, 499, unter II 3 und VIII ZR 58/00, WM 2003, 491, unter B III; Senatsurteile vom 6. August 1997 - VIII ZR 150/96, WM 1998, 31, unter B II 3 und VIII ZR 92/96, WM 1998, 25, unter B I 3).

51: 5. Da der Ausgleichsanspruch, der an die Stelle der mit der Vertragsbeendigung entfallenden Provisionseinnahmen tritt, die sich bei einer Fortsetzung des Vertrages auf einen längeren Zeitraum verteilt hätten, bereits mit der Beendigung des Vertragsverhältnisses entsteht, ist der Ausgleichsbetrag, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, abzuzinsen (vgl. BGH, Urteil vom 8. November 1990 - I ZR 269/88, WM 1991, 602, unter II 5). Nicht zu beanstanden ist, dass das Berufungsgericht die Abzinsung - ebenso wie der Kläger - nach der Multifaktoren-Formel von Gillardon und nicht - wie die Beklagte - nach der sogenannten Kapitalbarwertmethode berechnet hat. Für die Berechnung der Abzinsung gibt es keine allgemeingültige Formel. Jede Berechnung eines Abzinsungsbetrags führt nur zu einem Annäherungswert, dessen Maßgeblichkeit der Tatrichter wie bei einer Schadensschätzung nach § 287 ZPO zu beurteilen hat. Der Bundesgerichtshof hat stets betont, dass der Tatrichter unter den in der Praxis gebräuchlichen Abzinsungsmethoden frei wählen kann, und hat dementsprechend auch die Berechnungsweise nach Gillardon wiederholt gebilligt (Senatsurteil vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 58/00, WM 2003, 491, unter B V; Senatsurteile vom 6. August 1997 - VIII ZR 150/96, WM 1998, 31, unter B II 5 und VIII ZR 92/96, WM 1998, 25, unter B I 4). http://www.juris.de/jportal/portal/t/6hk/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR002190897BJNE010801309&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/6hk/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE306469700&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 23 -

52: 6. Die Revision der Beklagten macht jedoch zu Recht geltend, dass ein Abschlag aus Billigkeitsgründen unter dem Gesichtspunkt einer Sogwirkung des Preises nicht mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung verneint werden kann.

53: Die Zahlung eines Ausgleichs kann nach § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB verlangt werden, wenn und soweit dies unter Berücksichtigung aller Umstände der Billigkeit entspricht. Ein Billigkeitsabschlag vom Ausgleichsbetrag kann gerechtfertigt sein, wenn für die Auswahl einer Tankstelle Gründe maßgebend sind, die nichts mit den Verkaufsbemühungen des Tankstellenhalters zu tun haben. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Verkaufsbemühungen des Tankstellenhalters durch eine von der Lage der Tankstelle oder der Marke des Produkts, aber auch dann, wenn diese durch eine von dem Preis des Kraftstoffs ausgehende "Sogwirkung" in nicht unerheblichem Maße gefördert werden (vgl. BGH, Urteil vom 29. November 1984 - I ZR 149/82, BB 1985, 353, unter II

2).

54: Die Abwägung der Ursächlichkeit von werbender Tätigkeit des Tankstellenhalters einerseits und der "Sogwirkung" von Lage, Marke oder Preis andererseits gehört zum Kernbereich des tatrichterlichen Schätzungsermessens im Rahmen der Billigkeitsprüfung nach § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB (vgl. Senatsurteile vom 10. Juli 2002 - VIII ZR 158/01, WM 2003, 499, unter II 4 und VIII ZR 58/00, WM 2003, 491, unter B IV 1; m.w.N.). Sie kann vom Revisionsgericht allerdings daraufhin überprüft werden, ob der Tatrichter ausreichende Feststellungen zu den für seine Schätzung maßgeblichen Umständen getroffen hat (vgl. Senatsurteil vom 4. Mai 2005 - VIII ZR 123/04, NJW-RR 2005, 1157, unter II 2, m.w.N.). Daran fehlt es hier.

55: Das Berufungsgericht hat gemeint, angesichts der Niedrigpreispolitik der Beklagten, nach der Kraftstoff der Marken T. bzw. H. durchschnittlich einen Cent pro Liter günstiger als Kraftstoff sogenannter A-Gesellschaften angeboten werde, gehe eine Werbewirkung, wenn überhaupt, nicht von der Qualität des Produktes, sondern von dem Preisvorteil aus, den der Kunde einer solchen "Discounter-Tankstelle" erwarte. Zwar könne es unbillig sein, den Handelsvertreter an einem durch die Werbewirkung der Marke des Unternehmers erzielbaren höheren Preis in vollem Umfang durch eine entsprechend höhere Provision zu beteiligen. Gehe die "Sogwirkung" jedoch allein vom niedrigen Preis aus, schlage sich der geringere Preis in einer entsprechend niedrigeren Provision nieder, weswegen ein Billigkeitsabzug nicht gerechtfertigt erscheine.

56: Träfe die Erwägung des Berufungsgerichts zu, dass sich der geringere Kraftstoffpreis bereits in einem geringeren Provisionsanspruch niedergeschlagen hat, wäre dies entgegen der Ansicht der Revision der Beklagten allerdings ein Gesichtspunkt, der einem Billigkeitsabschlag entgegenstehen könnte. Die Revision der Beklagten rügt jedoch zu Recht, dass die Annahme des Berufungsgerichts , der Provisionsanspruch des Klägers sei geringer als der Provisionsanspruch des Handelsvertreters einer A-Gesellschaft, weil der Kläger seinen Kraftstoff um durchschnittlich einen Cent billiger verkaufe, keine Grundlage im Prozessstoff findet, weil die Höhe des Umsatzes und damit des Provisionsanspruchs nicht nur vom Preis, sondern auch von der Menge des verkauften Kraftstoffs abhängt und es an Feststellungen dazu fehlt, dass der Kläger trotz des geringeren Preises keine größere Menge Kraftstoff als der Handelsvertreter einer A-Gesellschaft verkaufen konnte.

57: Das Berufungsgericht wird daher im Rahmen der Billigkeitsabwägung nicht nur zu prüfen haben, ob der Preis des Kraftstoffs eine derartige "Sogwirkung" auf die Kunden ausübt, dass der Kläger Stammkunden in erheblichem Maße nicht durch seine eigenen Verkaufsbemühungen, sondern wegen des günstigen Kraftstoffpreises gewonnen hat, sondern es wird gegebenenfalls auch der Frage nachgehen müssen, ob der niedrigere Kraftstoffpreis tatsächlich zu einem geringeren Provisionsanspruch des Klägers geführt hat. Es ist dann Sache des Berufungsgerichts zu erwägen, ob und inwieweit diese Umstände es rechtfertigen, den Ausgleichsanspruch aus Billigkeitsgründen zu kürzen.

III.

58: Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben. Die Sache ist, da sie noch nicht zur Endentscheidung reif ist, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit das Berufungsgericht - nach entsprechendem Sachvortrag der Parteien - den Stammkundenumsatzanteil erneut schätzen und nochmals einen Billigkeitsabschlag unter dem Gesichtspunkt einer "Sogwirkung" des Preises erwägen kann. Ball Dr. Wolst Dr. Milger Dr. Koch Dr. Hessel

Vorinstanzen:
LG Hamburg, Entscheidung vom 04.08.2004 - 418 O 89/04 -
OLG Hamburg, Entscheidung vom 23.06.2006 - 1 U 147/04 -

Zivilprozessordnung - ZPO | § 287 Schadensermittlung; Höhe der Forderung

(1) Ist unter den Parteien streitig, ob ein Schaden entstanden sei und wie hoch sich der Schaden oder ein zu ersetzendes Interesse belaufe, so entscheidet hierüber das Gericht unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung. Ob und inwieweit eine beantragte Beweisaufnahme oder von Amts wegen die Begutachtung durch Sachverständige anzuordnen sei, bleibt dem Ermessen des Gerichts überlassen. Das Gericht kann den Beweisführer über den Schaden oder das Interesse vernehmen; die Vorschriften des § 452 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 bis 4 gelten entsprechend.

(2) Die Vorschriften des Absatzes 1 Satz 1, 2 sind bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten auch in anderen Fällen entsprechend anzuwenden, soweit unter den Parteien die Höhe einer Forderung streitig ist und die vollständige Aufklärung aller hierfür maßgebenden Umstände mit Schwierigkeiten verbunden ist, die zu der Bedeutung des streitigen Teiles der Forderung in keinem Verhältnis stehen.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 89b

(1) Der Handelsvertreter kann von dem Unternehmer nach Beendigung des Vertragsverhältnisses einen angemessenen Ausgleich verlangen, wenn und soweit

1.: der Unternehmer aus der Geschäftsverbindung mit neuen Kunden, die der Handelsvertreter geworben hat, auch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses erhebliche Vorteile hat und
2.: die Zahlung eines Ausgleichs unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere der dem Handelsvertreter aus Geschäften mit diesen Kunden entgehenden Provisionen, der Billigkeit entspricht.

(3) Der Anspruch besteht nicht, wenn

1.: der Handelsvertreter das Vertragsverhältnis gekündigt hat, es sei denn, daß ein Verhalten des Unternehmers hierzu begründeten Anlaß gegeben hat oder dem Handelsvertreter eine Fortsetzung seiner Tätigkeit wegen seines Alters oder wegen Krankheit nicht zugemutet werden kann, oder
2.: der Unternehmer das Vertragsverhältnis gekündigt hat und für die Kündigung ein wichtiger Grund wegen schuldhaften Verhaltens des Handelsvertreters vorlag oder
3.: auf Grund einer Vereinbarung zwischen dem Unternehmer und dem Handelsvertreter ein Dritter anstelle des Handelsvertreters in das Vertragsverhältnis eintritt; die Vereinbarung kann nicht vor Beendigung des Vertragsverhältnisses getroffen werden.

(4) Der Anspruch kann im voraus nicht ausgeschlossen werden. Er ist innerhalb eines Jahres nach Beendigung des Vertragsverhältnisses geltend zu machen.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 286 Verzug des Schuldners

(1) Leistet der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt, so kommt er durch die Mahnung in Verzug. Der Mahnung stehen die Erhebung der Klage auf die Leistung sowie die Zustellung eines Mahnbescheids im Mahnverfahren gleich.

(2) Der Mahnung bedarf es nicht, wenn

1.: für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist,
2.: der Leistung ein Ereignis vorauszugehen hat und eine angemessene Zeit für die Leistung in der Weise bestimmt ist, dass sie sich von dem Ereignis an nach dem Kalender berechnen lässt,
3.: der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,
4.: aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzugs gerechtfertigt ist.

(3) Der Schuldner einer Entgeltforderung kommt spätestens in Verzug, wenn er nicht innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit und Zugang einer Rechnung oder gleichwertigen Zahlungsaufstellung leistet; dies gilt gegenüber einem Schuldner, der Verbraucher ist, nur, wenn auf diese Folgen in der Rechnung oder Zahlungsaufstellung besonders hingewiesen worden ist. Wenn der Zeitpunkt des Zugangs der Rechnung oder Zahlungsaufstellung unsicher ist, kommt der Schuldner, der nicht Verbraucher ist, spätestens 30 Tage nach Fälligkeit und Empfang der Gegenleistung in Verzug.

(4) Der Schuldner kommt nicht in Verzug, solange die Leistung infolge eines Umstands unterbleibt, den er nicht zu vertreten hat.

(5) Für eine von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Vereinbarung über den Eintritt des Verzugs gilt § 271a Absatz 1 bis 5 entsprechend.

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 288 Verzugszinsen und sonstiger Verzugsschaden

(1) Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen. Der Verzugszinssatz beträgt für das Jahr fünf Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(2) Bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, beträgt der Zinssatz für Entgeltforderungen neun Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

(3) Der Gläubiger kann aus einem anderen Rechtsgrund höhere Zinsen verlangen.

(4) Die Geltendmachung eines weiteren Schadens ist nicht ausgeschlossen.

(5) Der Gläubiger einer Entgeltforderung hat bei Verzug des Schuldners, wenn dieser kein Verbraucher ist, außerdem einen Anspruch auf Zahlung einer Pauschale in Höhe von 40 Euro. Dies gilt auch, wenn es sich bei der Entgeltforderung um eine Abschlagszahlung oder sonstige Ratenzahlung handelt. Die Pauschale nach Satz 1 ist auf einen geschuldeten Schadensersatz anzurechnen, soweit der Schaden in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist.

(6) Eine im Voraus getroffene Vereinbarung, die den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf Verzugszinsen ausschließt, ist unwirksam. Gleiches gilt für eine Vereinbarung, die diesen Anspruch beschränkt oder den Anspruch des Gläubigers einer Entgeltforderung auf die Pauschale nach Absatz 5 oder auf Ersatz des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ausschließt oder beschränkt, wenn sie im Hinblick auf die Belange des Gläubigers grob unbillig ist. Eine Vereinbarung über den Ausschluss der Pauschale nach Absatz 5 oder des Ersatzes des Schadens, der in Kosten der Rechtsverfolgung begründet ist, ist im Zweifel als grob unbillig anzusehen. Die Sätze 1 bis 3 sind nicht anzuwenden, wenn sich der Anspruch gegen einen Verbraucher richtet.

Handelsgesetzbuch - HGB | § 89b

(1) Der Handelsvertreter kann von dem Unternehmer nach Beendigung des Vertragsverhältnisses einen angemessenen Ausgleich verlangen, wenn und soweit

1.: der Unternehmer aus der Geschäftsverbindung mit neuen Kunden, die der Handelsvertreter geworben hat, auch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses erhebliche Vorteile hat und
2.: die Zahlung eines Ausgleichs unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere der dem Handelsvertreter aus Geschäften mit diesen Kunden entgehenden Provisionen, der Billigkeit entspricht.

(3) Der Anspruch besteht nicht, wenn

1.: der Handelsvertreter das Vertragsverhältnis gekündigt hat, es sei denn, daß ein Verhalten des Unternehmers hierzu begründeten Anlaß gegeben hat oder dem Handelsvertreter eine Fortsetzung seiner Tätigkeit wegen seines Alters oder wegen Krankheit nicht zugemutet werden kann, oder
2.: der Unternehmer das Vertragsverhältnis gekündigt hat und für die Kündigung ein wichtiger Grund wegen schuldhaften Verhaltens des Handelsvertreters vorlag oder
3.: auf Grund einer Vereinbarung zwischen dem Unternehmer und dem Handelsvertreter ein Dritter anstelle des Handelsvertreters in das Vertragsverhältnis eintritt; die Vereinbarung kann nicht vor Beendigung des Vertragsverhältnisses getroffen werden.

(4) Der Anspruch kann im voraus nicht ausgeschlossen werden. Er ist innerhalb eines Jahres nach Beendigung des Vertragsverhältnisses geltend zu machen.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 287 Schadensermittlung; Höhe der Forderung

Handelsgesetzbuch - HGB | § 89b

(1) Der Handelsvertreter kann von dem Unternehmer nach Beendigung des Vertragsverhältnisses einen angemessenen Ausgleich verlangen, wenn und soweit

1.: der Unternehmer aus der Geschäftsverbindung mit neuen Kunden, die der Handelsvertreter geworben hat, auch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses erhebliche Vorteile hat und
2.: die Zahlung eines Ausgleichs unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere der dem Handelsvertreter aus Geschäften mit diesen Kunden entgehenden Provisionen, der Billigkeit entspricht.

(3) Der Anspruch besteht nicht, wenn

1.: der Handelsvertreter das Vertragsverhältnis gekündigt hat, es sei denn, daß ein Verhalten des Unternehmers hierzu begründeten Anlaß gegeben hat oder dem Handelsvertreter eine Fortsetzung seiner Tätigkeit wegen seines Alters oder wegen Krankheit nicht zugemutet werden kann, oder
2.: der Unternehmer das Vertragsverhältnis gekündigt hat und für die Kündigung ein wichtiger Grund wegen schuldhaften Verhaltens des Handelsvertreters vorlag oder
3.: auf Grund einer Vereinbarung zwischen dem Unternehmer und dem Handelsvertreter ein Dritter anstelle des Handelsvertreters in das Vertragsverhältnis eintritt; die Vereinbarung kann nicht vor Beendigung des Vertragsverhältnisses getroffen werden.

(4) Der Anspruch kann im voraus nicht ausgeschlossen werden. Er ist innerhalb eines Jahres nach Beendigung des Vertragsverhältnisses geltend zu machen.

Bundesgerichtshof Urteil, 17. Dez. 2008 - VIII ZR 159/07

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

VIII ZR 159/07 Verkündet am:

17. Dezember 2008

Ermel,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja

HGB § 89a Abs. 1 Satz 1, § 89b Abs. 1, 3 Nr. 2

a) Ein Mineralölunternehmen kann das Vertragsverhältnis mit einem Tankstellenhalter

, der als Handelsvertreter Kraftstoff entgegen einer ihm kurz zuvor erteilten

Weisung auf Kredit verkauft hat, nicht ohne vorherige Abmahnung aus wichtigem

Grund kündigen, wenn es die Kreditgewährung über Jahre geduldet und gefördert

hatte und der Tankstellenhalter die Kreditgewährung aufgrund der Weisung

bereits erheblich vermindert hat.

b) Als Stammkunden (Mehrfachkunden) eines Tankstellenhalters können im Allgemeinen

die Kunden angesehen werden, die mindestens vier Mal im Jahr – also

durchschnittlich wenigstens ein Mal pro Quartal – bei ihm getankt haben (Bestätigung

von BGH, Urteil vom 12. September 2007 – VIII ZR 194/06). Dafür ist nicht

erforderlich, dass der Mehrfachkunde tatsächlich mindestens einmal im Quartal

an der Station getankt hat.

BGH, Urteil vom 17. Dezember 2008 - VIII ZR 159/07 - KG Berlin

LG Berlin

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 17. Dezember 2008 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter

Wiechers sowie die Richterinnen Hermanns, Dr. Milger und Dr. Hessel

für Recht erkannt:

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 23. Zivilsenats des Kammergerichts vom 21. Mai 2007 wird als unzulässig verworfen , soweit sich das Rechtsmittel gegen die Verurteilung zur Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 10.000 € nebst Zinsen richtet. Im Übrigen wird die Revision zurückgewiesen. Die Kosten des Revisionsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1: Die Parteien streiten um wechselseitige Ansprüche nach Beendigung eines Tankstellen-Verwalter-Vertrages, auf dessen Grundlage der Kläger ab 1992 eine Tankstelle der Beklagten betrieben hatte.

2: Der ursprünglich zwischen den Parteien geschlossene Vertrag vom 18. Juni 1991 enthält folgende Klauseln: "§ 2 – Vertrieb 1. Agenturverkauf Der Vertrieb von Kraft- und Schmierstoffen sowie sonstiger im Rahmen des Agenturverhältnisses von E. (Beklagte) gelieferter Produkte erfolgt im Namen und für Rechnung von E. … Die Verkäufe dürfen nur gegen bar erfolgen. Schließt Verwalter dennoch Kreditgeschäfte ab, so haftet er als Gesamtschuldner neben dem Käufer für den Gegenwert. …Der Gegenwert aus einem Kreditgeschäft ist unabhängig vom Zeitpunkt der Vereinnahmung wie bei einem Barverkauf täglich an E. einzuzahlen. … § 3 – Abrechnung Die aus dem Agenturverkauf eingenommenen Gelder gehen unmittelbar in das Eigentum von E. über, sind gesondert aufzubewahren und auf ein von E. zu benennendes Konto täglich einzuzahlen. …"

3: Durch Vertrag vom 29. November/4. Dezember 2002 haben die Parteien die Vereinbarungen mit Wirkung vom 1. Januar 2003 durch folgende Klauseln ersetzt: "§ 3 – Vertrieb 1. Agenturverkauf Der Vertrieb von Kraft- und Schmierstoffen, Frostschutz sowie sonstiger im Rahmen des Agenturverhältnisses zur Verfügung gestellter Produkte erfolgt ausschließlich im Namen und für Rechnung von T. (Beklagte ) … Die Verkäufe dürfen nur gegen bar oder von T. genehmigte bargeldlose Zahlungsmittel erfolgen. § 5 – Abrechnung Die aus dem Agenturverkauf eingenommenen Gelder gehen unmittelbar in das Eigentum von T. über, und sind auf ein von der T. zu benennendes Konto (Sonderkonto) gemäß Anlage 5 täglich einzuzahlen."

4: Abweichend von den vorgenannten Vertragsbedingungen gestattete der Kläger einem Teil seiner Kunden, insbesondere Speditionen oder Taxiunternehmen , eine Bezahlung der bezogenen Kraftstoffe auf Monatsrechnung und kreditierte damit die entsprechenden Forderungen. Mit Schreiben vom 23. April 2003 forderte die Beklagte den Kläger auf, diese Kreditverkäufe bis zum 30. April 2003 einzustellen. Im Mai 2003 erfolgten durch den Kläger noch Kreditverkäufe im Umfang von knapp 10.000 €; zuvor hatte deren Umfang zwischen 40.000 € und 80.000 € monatlich betragen.

5: Mit Schreiben vom 16. Juni 2003 erklärte die Beklagte die außerordentliche Kündigung des Vertragsverhältnisses zum 23. Juni 2003 und begründete dies mit einer Unterdeckung des Agenturkontos. Die Unterdeckung war im Wesentlichen auf Umsätze zurückzuführen, die der Kläger aufgrund der von ihm gewährten Kredite noch nicht vereinnahmt hatte.

6: Der Kläger hält die Kündigung für unberechtigt. Mit der Klage hat er unter anderem einen erstrangigen Teilbetrag von 10.000 € als Schadensersatz wegen entgangenen Gewinns sowie einen zweitrangigen Teilbetrag von 11.000 € als Handelsvertreterausgleich – jeweils nebst Zinsen – verlangt. Die Beklagte hat widerklagend Zahlung einer unstreitigen Gegenforderung von 61.939,78 € nebst Zinsen begehrt; gegenüber diesem Anspruch hat der Kläger die Aufrechnung mit dem erstrangigen Teilbetrag des Handelsvertreterausgleichs erklärt. Das Landgericht hat die Klage, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse , abgewiesen und der Widerklage – Zug um Zug gegen Herausgabe einer auf der Tankstelle befindlichen Verkabelung – stattgegeben.

7: Die dagegen gerichtete Berufung des Klägers hat Erfolg gehabt. Das Berufungsgericht hat die Beklagte verurteilt, an den Kläger 21.000 € nebst Zinsen zu zahlen; die Widerklage hat es abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren und ihren Widerklageantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

8: Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

9: Das Berufungsgericht (KG Berlin, DB 2007, 1355, nur Ls.) hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse , im Wesentlichen ausgeführt:

10: Die Beklagte schulde dem Kläger Schadensersatz, weil sie nicht berechtigt gewesen sei, den Tankstellenpachtvertrag fristlos zu kündigen und die Tankstelle am 23. Juni 2003 statt zu dem Zeitpunkt des Wirksamwerdens einer ordentlichen Kündigung am 31. Dezember 2003 zu übernehmen. Deshalb entfalle auch ein Anspruch des Klägers auf Handelsvertreterausgleich (§ 89b Abs. 1 HGB) nicht gemäß § 89b Abs. 3 Nr. 2 HGB.

11: Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sei eine Allgemeine Geschäftsbedingung, wonach der Tankstellenpächter die Tagesumsätze sofort auf ein Agenturkonto einzuzahlen und damit an die Verpächterin abzuführen habe, auch wenn diese aufgrund erfolgter Kreditierung noch nicht vereinnahmt worden seien, wegen unangemessener Benachteiligung des Pächters unwirksam. Es liege im Interesse beider Vertragsparteien, bestimmten Großkunden deren Einkäufe zu kreditieren und es könne nicht die alleinige Pflicht des Handelsvertreters sein, diese Kreditierungen vorzufinanzieren.

12: So liege der Fall auch hier. Sowohl der ursprüngliche als auch der modifizierte Tankstellen-Verwalter-Vertrag hätten die Vereinbarung enthalten, dass der Kläger tägliche Belastungen seines Agenturkontos auch mit den kreditierten Verkäufen hinzunehmen habe. Da diese Vereinbarung unwirksam sei, könne dem Kläger die Unterdeckung des Agenturkontos nicht vorgeworfen werden, weil diese zum überwiegenden Teil auf der unberechtigten, weil verfrühten Belastung des Klägers mit den kreditierten Verkäufen beruht habe.

13: Selbst wenn die Kündigung auch auf die fortgesetzten Kreditverkäufe gestützt würde, verhelfe ihr dies nicht zum Erfolg. Da die Klausel in dem Tankstellen -Verwalter-Vertrag, mit der dem Kläger diese Kreditverkäufe untersagt werden, wirkungslos sei, hätte es zur Untersagung dieser Praxis einer grundsätzlich zulässigen Weisung bedurft. Eine solche Weisung habe die Beklagte gegenüber dem Kläger erstmals mit ihrem Schreiben vom 23. April 2003 erteilt. Die Beklagte habe ihre fristlose Kündigung nicht auf einen Verstoß gegen diese Weisung stützen können, ohne den Kläger zumindest vorher noch einmal abgemahnt zu haben.

14: Der gemäß § 287 ZPO aufgrund der eingereichten Geschäftsunterlagen geschätzte Schadensersatzanspruch des Klägers auf entgangenen Gewinn gemäß §§ 249, 252 BGB betrage für die Monate Juli bis Dezember 2003 14.217,33 €, sodass der mit der Klage geltend gemachte erstrangige Teilbetrag von 10.000 € begründet sei.

15: Der Kläger habe ferner aus § 89b Abs. 1 HGB Anspruch auf Zahlung von Handelsvertreterausgleich in Höhe eines zweitrangigen Teilbetrages von 11.000 €. Dem Tankstellenpächter als Handelsvertreter im Sinne der §§ 84 ff. HGB stehe nach ständiger Rechtsprechung ein Anspruch aus § 89b HGB zu.

16: Bei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs gemäß § 89b Abs. 1 HGB sei von einem gemäß § 287 ZPO zu schätzenden Stammkundenanteil von insgesamt 71,96 % an dem Umsatz der Tankstelle auszugehen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sei zur Ermittlung des Stammkundenanteils am Umsatz einer Tankstelle eine Schätzung vorzunehmen, weil aufgrund des anonymen Massengeschäfts keine gesicherten Erkenntnisse vorlägen. Maß- geblicher Zeitraum sei das letzte Jahr. Stammkunden seien Mehrfachkunden, die innerhalb eines überschaubaren Zeitraums, in dem üblicherweise mit Nachbestellungen zu rechnen sei, mehr als nur einmal ein Geschäft mit dem Unternehmer abgeschlossen hätten oder voraussichtlich abschließen würden. Mehr als einmal könne auch bedeuten, dass jeder als Stammkunde anzusehen sei, der mindestens vier Mal getankt habe. Aus den ausgewerteten Daten, die der Kläger zur Verfügung gestellt habe, rechne das Berufungsgericht mit den Daten der Kunden, die mindestens vier Mal die Tankstelle des Klägers aufgesucht hätten.

17: Auf der Grundlage der unstreitigen Jahresprovision des Klägers für den Zeitraum vom 1. Juni 2002 bis 31. Mai 2003 in Höhe von 97.859,93 € ergebe sich danach unter Berücksichtigung eines Anteils von 10 % für vermittlungsfremde , verwaltende Tätigkeit, eines Prognosezeitraums von vier Jahren, einer jährlichen Abwanderungsquote von 20 %, eines weiteren Abzugs von 10 % wegen der Sogwirkung der Marke der Beklagten und der erforderlichen Abzinsung ein Ausgleichsanspruch des Klägers, der über der nach dem Durchschnitt der letzten fünf Jahre seiner Tätigkeit berechneten Jahresprovision von 108.620,51 € liege, auf die der Anspruch des Klägers demnach nach § 89b Abs. 2 HGB beschränkt sei.

18: Die Parteien seien darüber einig, dass der Kläger der Beklagten noch 61.939,78 € schulde. Gegenüber diesem Anspruch der Beklagten habe der Kläger mit einem erstrangigen Teilbetrag seines Ausgleichsanspruchs die Aufrechnung erklärt, sodass der Anspruch der Beklagten gemäß § 389 BGB erloschen sei und ein Ausgleichsanspruch des Klägers von 46.680,73 € verbleibe. Damit bestehe der geltend gemachte zweitrangige Teilanspruch in Höhe von 11.000 €.

19: Die Widerklage sei abzuweisen, nachdem der unstreitige Anspruch der Beklagten auf Zahlung von 61.939,78 € gemäß § 389 BGB durch die erklärte Aufrechnung des Klägers mit einem erstrangigen Teilbetrag des Anspruchs auf Zahlung von Handelsvertreterausgleich erloschen sei.

II.

20: Soweit die Beklagte sich gegen die Verurteilung zur Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 10.000 € nebst Zinsen wendet, ist die Revision unzulässig. Insoweit ist eine Zulassung der Revision weder durch das Berufungsgericht noch – auf die vorsorglich eingelegte Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung – durch den Senat erfolgt (§ 543 Abs. 1 Nr. 1, 2 ZPO).

21: Zwar hat das Berufungsgericht im Tenor seiner Entscheidung die Revision zugelassen, ohne dort ausdrücklich eine Einschränkung der Zulassung zu vermerken. Es entspricht jedoch der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs , dass sich eine wirksame Beschränkung der Zulassung auch aus der Begründung ergeben kann, die in den Entscheidungsgründen des Urteils für die Zulassung gegeben wird (BGHZ 153, 358, 360 f.; BGH, Urteil vom 9. März 2000 – III ZR 356/98 – NJW 2000, 1794, unter II 1; BGH, Beschluss vom 14. Mai 2008 – XII ZB 78/07, NJW 2008, 2351, Tz. 15, jeweils m.w.N.). Eine Zulassungsbeschränkung ist allerdings nur anzunehmen, wenn aus den Gründen mit ausreichender Klarheit hervorgeht, dass das Berufungsgericht die Möglichkeit einer Nachprüfung im Revisionsverfahren nur wegen eines abtrennbaren Teils seiner Entscheidung eröffnen wollte, der einem Teilurteil zugänglich gewesen wäre oder auf den das Rechtsmittel hätte beschränkt werden können (BGH, Beschluss vom 14. Mai 2008, aaO, Tz. 16, 21).

22: Jedenfalls letzteres trifft hier zu. Das Berufungsgericht hat die Revision zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung und wegen grundsätzlicher Bedeutung der Sache zugelassen und ausgeführt, der Bundesgerichtshof habe sich zu den Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Berechnung des Stammkundenanteils einer Tankstelle unter Heranziehung konkreter Kassendaten noch nicht äußern können. Diese Fragen betreffen ausschließlich den Ausgleichsanspruch des Klägers gemäß § 89b HGB (und infolge der vom Kläger erklärten Aufrechnung die mit der Widerklage geltend gemachte Gegenforderung der Beklagten). Der Schadensersatzanspruch des Klägers, der einen selbständigen Streitgegenstand bildet, ist davon nicht betroffen. Das Berufungsgericht hat auch weder zum Grund noch zur Höhe des Schadensersatzanspruchs Rechtsfragen erörtert, bei denen grundsätzlicher Klärungsbedarf bestünde.

III.

23: Im Übrigen ist die Revision zulässig; die Beurteilung durch das Berufungsgericht hält aber einer rechtlichen Nachprüfung stand. Der Kläger kann als Handelsvertreter im Sinne des § 84 Abs. 1 HGB von der Beklagten Zahlung eines zweitrangigen Teilbetrages in Höhe von 11.000 € als Ausgleichsanspruch gemäß § 89b Abs. 1 HGB verlangen; mit einem erstrangigen Teilbetrag des Ausgleichsanspruchs in Höhe von 61.939,78 € konnte der Kläger gegenüber der Widerklageforderung aufrechnen.

24: 1. Mit Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass der Ausgleichsanspruch nicht gemäß § 89b Abs. 3 Nr. 2 HGB ausgeschlossen ist. Der Begriff des wichtigen Grundes zur Kündigung im Sinne des § 89b Abs. 3 Nr. 2 HGB stimmt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs inhaltlich mit dem Begriff des wichtigen Grundes im Sinne des § 89a Abs. 1 Satz 1 HGB überein (Senatsurteil vom 16. Februar 2000 – VIII ZR 134/99, NJW 2000, 1866, unter II 1; BGH, Urteil vom 21. März 1985 – I ZR 177/82, WM 1985, 982, unter II 1, jeweils m.w.N.). Deshalb wäre dem Kläger der Ausgleichsan- spruch nur zu versagen, wenn der Beklagten unter Berücksichtigung aller Umstände eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens einer ordentlichen Kündigung nicht zumutbar gewesen wäre (BGH, Urteil vom 21. März 1985, aaO, unter II 2; Senatsurteil vom 11. Januar 2006 – VIII ZR 396/03, WM 2006, 873, Tz. 13, jeweils m.w.N.). Das Revisionsgericht kann die Entscheidung des Tatrichters über das Bestehen oder Nichtbestehen eines zur außerordentlichen Kündigung berechtigenden wichtigen Grundes nur in beschränktem Umfang nachprüfen. Die Wertung durch den Tatrichter bindet das Revisionsgericht grundsätzlich. Es kann den festgestellten Umständen kein größeres oder geringeres Gewicht beimessen, als es der Tatrichter für richtig gehalten hat. Die Prüfung muss sich darauf beschränken, ob das Berufungsgericht den Rechtsbegriff des wichtigen Grundes verkannt hat, ob ihm von der Revision gerügte Verfahrensverstöße unterlaufen sind, ob es etwa wesentliche Tatumstände übersehen oder nicht vollständig gewürdigt hat (BGH, Urteil vom 3. Juli 1986 – I ZR 171/84, WM 1986, 1413, unter II 1). Das ist hier nicht der Fall.

25: a) Rechtsfehlerfrei und von der Revision unangegriffen hat das Berufungsgericht angenommen, dass sich ein wichtiger Grund zur Kündigung für die Beklagte nicht aus der Unterdeckung des Agenturkontos ergibt, auf die die Kündigung vom 16. Juni 2003 gestützt ist und die nach den Feststellungen des Berufungsgerichts im Wesentlichen darauf zurückzuführen war, dass der Kläger über Jahre monatlich zwischen 40.000 € und 80.000 € und im Mai 2003 noch knapp unter 10.000 € an Stationskunden kreditiert hatte.

26: Der Kläger durfte zwar die Kraft- und Schmierstoffe der Beklagten nach dem ursprünglich zwischen den Parteien geschlossenen Tankstellen-VerwalterVertrag nur gegen Barzahlung und nach dem mit Wirkung vom 1. Januar 2003 geschlossenen Vertrag nur gegen Barzahlung und von der Beklagten genehmigte bargeldlose Zahlungsmittel – unter anderem EC-Karte, bestimmte Kreditkarten sowie von der Beklagten ausgegebene Tankkarten – verkaufen. Entsprechend musste er die aus dem Agenturverkauf eingenommenen Gelder (abzüglich der Bruttoumsätze mit von der Beklagten genehmigten bargeldlosen Zahlungsmitteln, vgl. Anlage 6 Nr. 1 zum Vertrag vom 29. November/ 4. Dezember 2002) täglich auf ein Sonderkonto der Beklagten einzahlen. Nach § 2 Nr. 1 des Vertrags von 1991 war der Kläger zudem bei einem von ihm – entgegen der vertraglichen Vereinbarung – gewährten Kredit als Gesamtschuldner neben dem Käufer zur Mithaftung verpflichtet und musste er den Gegenwert aus dem Kreditgeschäft unabhängig vom Zeitpunkt der Vereinnahmung wie bei einem Barverkauf täglich an die Beklagte einzahlen.

27: Das Berufungsgericht hat jedoch – von der Revision unangegriffen – festgestellt, dass die Beklagte abweichend von diesen vertraglichen Vereinbarungen Kreditverkäufe des Klägers an Stationskunden jahrelang geduldet und aus geschäftlichen Gründen auch gefördert hat. Es kann deshalb dahinstehen, ob die formularvertragliche Beschränkung des Klägers auf den Barverkauf (ohne oder mit gleichzeitiger Zulassung bestimmter bargeldloser Zahlungsmittel) der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB stand hält, obwohl die Abgabe von Kraftstoff an umsatzstarke Abnehmer auf Monatsrechnung im Tankstellengewerbe seit langem gängige Praxis ist, so dass kein Tankstellenverwalter und auch kein Mineralölunternehmen im Wettbewerb um Großabnehmer von der Einräumung solcher Stationskredite absehen kann (vgl. BGH, Urteil vom 8. November 2005 – KZR 18/04, WM 2006, 245, unter II 2 b). Ebenso wenig bedarf einer Entscheidung , ob – eine zulässige Beschränkung auf bestimmte Zahlungsmittel vorausgesetzt – die Verpflichtung, für vertragswidrig kreditierte Beträge persönlich einzustehen und sie wie bei einem Barverkauf täglich auf das Sonderkonto der Beklagten einzuzahlen, den Tankstellenhalter unangemessen benachteiligt, wie das Berufungsgericht meint. Da die Beklagte die Kreditgewährung durch den Kläger trotz der anderslautenden vertraglichen Vereinbarungen über Jahre geduldet und zudem gefördert hat, hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen, dass die dadurch eingetretene Unterdeckung auf dem Sonderkonto für Agenturgelder dem Kläger – unabhängig von den formularvertraglichen Vereinbarungen – nicht vorgeworfen werden (vgl. BGH, Urteil vom 8. November 2005, aaO) und die außerordentliche Kündigung durch die Beklagte deshalb nicht rechtfertigen konnte.

28: b) Auch die über den 30. April 2003 hinaus fortgesetzte Kreditgewährung durch den Kläger trotz gegenteiliger Weisung der Beklagten hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei nicht als wichtigen Grund zur Kündigung genügen lassen.

29: aa) Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass es – zumindest – einer Weisung (§ 665 BGB) bedurfte, um dem Kläger die Kreditverkäufe zu untersagen (vgl. dazu Hopt, Handelsvertreterrecht, 3. Aufl., § 86 Rdnr. 15 m.w.N.), nachdem die Beklagte nach den tatrichterlichen Feststellungen jahrelang eine von den formularvertraglichen Vereinbarungen abweichende Praxis geduldet und gefördert hatte.

30: Frei von Rechtsfehlern ist auch die weitere Annahme des Berufungsgerichts , die Beklagte habe eine Kündigung aus wichtigem Grund nicht auf einen Verstoß gegen diese Weisung stützen können, ohne den Kläger zumindest vorher einmal abgemahnt zu haben. Eine außerordentliche Kündigung wegen eines – wie hier – dem Leistungsbereich zuzuordnenden wichtigen Grundes setzt regelmäßig eine Abmahnung voraus (Senatsurteil vom 11. Januar 2006, aaO, Tz. 16 m.w.N.). Das gilt auch im vorliegenden Fall. Nachdem die Beklagte den Kläger erst mit Schreiben vom 23. April 2003 unmissverständlich aufgefordert hatte, Kreditverkäufe an Stationskunden für Agenturware bis zum 30. April 2003 einzustellen, und dies dem Kläger zwar nicht vollständig gelungen war, er aber den Umfang der Kreditverkäufe im Mai 2003 bereits erheblich reduziert hatte, durfte die Beklagte den verbleibenden Verstoß gegen die Weisung jedenfalls nicht ohne eine vorherige Abmahnung zum Anlass nehmen, das Vertragsverhältnis fristlos zu kündigen.

31: bb) Gegen die Feststellung des Berufungsgerichts, eine Weisung, keine Kreditverkäufe mehr zu tätigen, sei erstmals mit Schreiben vom 23. April 2003 erfolgt, und der Kläger sei wegen der im Mai 2003 – in deutlich eingeschränktem Umfang – dennoch gewährten Kredite nicht abgemahnt worden, wendet sich die Revision ohne Erfolg.

32: Das Berufungsgericht musste in diesem Zusammenhang nicht die Aussage des vom Kläger benannten Zeugen S. , Bezirksleiter der Beklagten, vor dem Landgericht berücksichtigen. Dieser hatte unter anderem bekundet, es habe nach dem Schreiben vom 23. April 2003 ein Gespräch zwischen dem Zeugen S. , dem Kläger und der Verkaufsleiterin F. gegeben, in dem es darum gegangen sei, dass der Kläger die Kreditierung an Kunden einstellen sollte; der Kläger habe das akzeptiert. Er, der Zeuge, habe konsequent darauf hingewirkt, dass der Kläger das Betanken auf Rechnung zurückfahre, und zwar mindestens ein halbes Jahr vor April 2003.

33: Entgegen der Auffassung der Revision ergibt sich daraus nicht, dass der Kläger schon sechs Monate vor dem Schreiben vom 23. April 2003 eine entsprechende Weisung erhalten hätte, sodass das Schreiben als Abmahnung betrachtet werden könnte; ebenso wenig ist in dem Gespräch nach dem Schreiben vom 23. April 2003 eine Abmahnung zu sehen. Wenn durch den Zeugen konsequent darauf hingewirkt wurde, das Betanken auf Rechnung "zurückzu- fahren", liegt darin angesichts der jahrelangen Duldung durch die Beklagte keine eindeutige Weisung, die Kreditgewährung vollständig einzustellen. Das vom Zeugen geschilderte Gespräch nach dem 23. April 2003 kann, wie die Revisionserwiderung mit Recht geltend macht, schon deshalb nicht als Abmahnung betrachtet werden, weil nicht feststeht, ob dieses Gespräch nach dem 30. April 2003 stattgefunden hat. Der Zeugenaussage kann ferner nicht entnommen werden, dass dem Kläger in dem Gespräch die fortgesetzte Kreditgewährung über den 30. April 2003 hinaus als Verstoß gegen die Weisung vorgehalten wurde. Die Revision führt schließlich auch keinen Vortrag in den Tatsacheninstanzen an, aus dem sich Näheres dazu ergeben könnte.

34: 2. Die Berechnung des Ausgleichsanspruchs greift die Revision nur im Hinblick auf die Schätzung des Stammkundenanteils am Gesamtumsatz des Klägers an. Sie beanstandet zum einen, das Berufungsgericht gehe davon aus, dass zu den Stammkunden all diejenigen Kunden zu rechnen seien, die bei dem Kläger insgesamt – nicht nur im letzten Vertragsjahr – mindestens vier Mal getankt hätten, und zum andern, das Berufungsgericht habe nicht vorausgesetzt , dass die Kunden mindestens ein Mal pro Quartal bei dem Kläger getankt hätten. Diesen Angriffen hält das Berufungsurteil stand. Die Beurteilung durch das Berufungsgericht steht entgegen der Auffassung der Revision nicht im Widerspruch zu dem Senatsurteil vom 12. September 2007 (Vlll ZR 194/06, BB 2007, 2475).

35: a) Der Berechnung des Ausgleichsanspruchs eines Tankstellenhalters nach § 89b HGB ist die letzte Jahresprovision im Kraft- und Schmierstoffgeschäft zugrunde zu legen und davon nur der Teil zu berücksichtigen, den der Tankstellenhalter für Umsätze mit von ihm geworbenen Stammkunden erhalten hat, weil nur mit diesen Kunden eine Geschäftsverbindung im Sinne des § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HGB besteht (st. Rspr.; vgl. nur Senatsurteile vom 6. August 1997 – VIII ZR 150/96, WM 1998, 31, unter B I 1, und VIII ZR 92/96, WM 1998, 25, unter B I 2; Senatsurteil vom 12. September 2007, aaO, Tz. 22 m.w.N.). Als Stammkunden sind alle Mehrfachkunden anzusehen, die innerhalb eines überschaubaren Zeitraumes, in dem üblicherweise mit Nachbestellungen zu rechnen ist, mehr als nur einmal ein Geschäft mit dem Unternehmer abgeschlossen haben oder voraussichtlich abschließen werden (Senatsurteile vom 6. August 1997 – VIII ZR 150/96, aaO, unter B I 1 a und VIII ZR 92/96, aaO, unter B I 2 a; Senatsurteil vom 12. September 2007, aaO, Tz. 36, jeweils m.w.N.). Dies ist in Bezug auf Tankstellenkunden im Allgemeinen dann zu bejahen, wenn diese mindestens vier Mal im Jahr – also durchschnittlich wenigstens ein Mal pro Quartal – bei der gleichen Tankstelle getankt haben (Senatsurteil vom 12. September 2007, aaO, Tz. 42).

36: Als Quelle für die Ermittlung solcher Mehrfachkunden an einer bestimmten Station kommen insbesondere Belege über Zahlungsvorgänge mit Kreditkarten oder vergleichbaren Karten (z.B. EC-Karten) in Betracht. Diese Belege können daraufhin ausgewertet werden, ob mit den Karten in einem bestimmten Zeitraum mehrfach getankt wurde, sodass sich der Umsatzanteil der Mehrfachkunden am Gesamtumsatz der Kartenkundschaft für einen bestimmten Zeitraum errechnen lässt. Auf dieser Grundlage kann eine auf die konkreten Verhältnisse im letzten Vertragsjahr bezogene Schätzung erfolgen, bei der der Stammkundenumsatzanteil innerhalb der Kartenkunden auf den Gesamtumsatz hochgerechnet wird, falls keine Anhaltspunkte dafür sprechen, dass dieses Verhältnis bei den anonymen Barzahlern wesentlich anders ist als innerhalb der Kartenkundschaft (Senatsurteil vom 12. September 2007, aaO, Tz. 28 m.w.N.).

37: b) Von diesen Grundsätzen ist das Berufungsgericht ausgegangen. Anders als die Revision meint, hat es dabei für die Stammkundeneigenschaft nicht bereits genügen lassen, dass der Kunde insgesamt vier Mal an der Station des Klägers getankt hat, sondern es hat vorausgesetzt, dass dies im letzten Vertragsjahr geschehen ist.

38: Das Berufungsgericht hat seiner Beurteilung eine vom Kläger vorgelegte "Mehrfachkunden-Analyse" der Firma D. zugrunde gelegt, in der die Kartenzahlungen an der Station des Klägers und die Monatsabrechnungen der Beklagten für den Zeitraum vom 1. Juni 2002 bis 31. Mai 2003 ausgewertet worden sind. Darin werden aus den monatlichen Abrechnungen für den Analysezeitraum die Umsätze der Tankstelle ermittelt. Diese werden einerseits aufgeteilt nach Kraftstoffumsätzen und sonstigen Umsätzen, andererseits nach den Umsätzen der Kartenzahler, der Barzahler und der Stationskreditkunden. Ferner wird in der Analyse eine Liste (tabellarische Aufstellung der Abstimmreports ) aller im Analysezeitraum erfolgten Kartenzahlungen (EC-Karten, Kreditkarten , Tankkarten) ausgewertet. In dieser Liste sind jeweils unter anderem das Buchungsdatum, die Kartennummer und der Abrechnungsbetrag der einzelnen Zahlungsvorgänge ausgewiesen; mit Hilfe dieser Daten wird festgestellt, welche – durch die Kartennummer identifizierten – Kartenkunden im Analysezeitraum die Tankstelle mehrfach aufgesucht haben. Aus den so ermittelten Mehrfachkundenanteilen an den Umsätzen der Kartenkunden hat das Berufungsgericht sodann die Mehrfachkundenanteile an den Kraftstoffumsätzen der Barzahler hochgerechnet.

39: Das Berufungsgericht hat dazu zwar ausgeführt, es rechne mit den Daten der Stammkunden, die mindestens vier Mal die Tankstelle des Klägers aufgesucht hätten. Damit kann jedoch nur die Tankfrequenz im letzten Vertragsjahr gemeint sein, weil in der Mehrfachkunden-Analyse lediglich die Tankvorgänge der Kartenkunden und der Gesamtumsatz aller Kunden in der Zeit zwischen dem 1. Juni 2002 und dem 31. Mai 2003 ausgewertet worden sind. Die vom Berufungsgericht seiner Berechnung des Ausgleichsanspruchs zugrunde geleg- ten Mehrfachumsätze müssen demnach innerhalb dieses Jahres erfolgt sein. Im Übrigen hat das Berufungsgericht selbst an anderer Stelle ausgeführt, dass der maßgebliche Zeitraum das letzte Jahr sei.

40: Anders als die Revision meint, setzt die Stammkundeneigenschaft nicht voraus, dass der Mehrfachkunde tatsächlich mindestens einmal im Quartal an der Station getankt hat. Beim vierten Tanken innerhalb eines Jahres ist – unabhängig davon, ob dies in gleichmäßigen Zeitabständen geschieht oder vier Tankvorgänge in engem zeitlichen Zusammenhang zu verzeichnen sind – in der Regel die Annahme berechtigt, dass der Kunde die Tankstelle nicht nur zufällig , sondern gezielt zum wiederholten Mal aufgesucht hat und dementsprechend eine Bindung des Kunden an die Tankstelle besteht. Es genügt deshalb, dass der Kunde "durchschnittlich" ein Mal pro Quartal an der Station getankt hat (Senatsurteil vom 12. September 2007, aaO, Tz. 42). Ball Wiechers Hermanns Dr. Milger Dr. Hessel

Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 30.03.2005 - 101 O 20/04 -
KG Berlin, Entscheidung vom 21.05.2007 - 23 U 87/05 -

Handelsgesetzbuch - HGB | § 89b

(1) Der Handelsvertreter kann von dem Unternehmer nach Beendigung des Vertragsverhältnisses einen angemessenen Ausgleich verlangen, wenn und soweit

1.: der Unternehmer aus der Geschäftsverbindung mit neuen Kunden, die der Handelsvertreter geworben hat, auch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses erhebliche Vorteile hat und
2.: die Zahlung eines Ausgleichs unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere der dem Handelsvertreter aus Geschäften mit diesen Kunden entgehenden Provisionen, der Billigkeit entspricht.

(3) Der Anspruch besteht nicht, wenn

1.: der Handelsvertreter das Vertragsverhältnis gekündigt hat, es sei denn, daß ein Verhalten des Unternehmers hierzu begründeten Anlaß gegeben hat oder dem Handelsvertreter eine Fortsetzung seiner Tätigkeit wegen seines Alters oder wegen Krankheit nicht zugemutet werden kann, oder
2.: der Unternehmer das Vertragsverhältnis gekündigt hat und für die Kündigung ein wichtiger Grund wegen schuldhaften Verhaltens des Handelsvertreters vorlag oder
3.: auf Grund einer Vereinbarung zwischen dem Unternehmer und dem Handelsvertreter ein Dritter anstelle des Handelsvertreters in das Vertragsverhältnis eintritt; die Vereinbarung kann nicht vor Beendigung des Vertragsverhältnisses getroffen werden.

(4) Der Anspruch kann im voraus nicht ausgeschlossen werden. Er ist innerhalb eines Jahres nach Beendigung des Vertragsverhältnisses geltend zu machen.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 286 Freie Beweiswürdigung

(2) An gesetzliche Beweisregeln ist das Gericht nur in den durch dieses Gesetz bezeichneten Fällen gebunden.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 287 Schadensermittlung; Höhe der Forderung

Zivilprozessordnung - ZPO | § 286 Freie Beweiswürdigung

(2) An gesetzliche Beweisregeln ist das Gericht nur in den durch dieses Gesetz bezeichneten Fällen gebunden.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 287 Schadensermittlung; Höhe der Forderung

Handelsgesetzbuch - HGB | § 89b

(1) Der Handelsvertreter kann von dem Unternehmer nach Beendigung des Vertragsverhältnisses einen angemessenen Ausgleich verlangen, wenn und soweit

1.: der Unternehmer aus der Geschäftsverbindung mit neuen Kunden, die der Handelsvertreter geworben hat, auch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses erhebliche Vorteile hat und
2.: die Zahlung eines Ausgleichs unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere der dem Handelsvertreter aus Geschäften mit diesen Kunden entgehenden Provisionen, der Billigkeit entspricht.

(3) Der Anspruch besteht nicht, wenn

1.: der Handelsvertreter das Vertragsverhältnis gekündigt hat, es sei denn, daß ein Verhalten des Unternehmers hierzu begründeten Anlaß gegeben hat oder dem Handelsvertreter eine Fortsetzung seiner Tätigkeit wegen seines Alters oder wegen Krankheit nicht zugemutet werden kann, oder
2.: der Unternehmer das Vertragsverhältnis gekündigt hat und für die Kündigung ein wichtiger Grund wegen schuldhaften Verhaltens des Handelsvertreters vorlag oder
3.: auf Grund einer Vereinbarung zwischen dem Unternehmer und dem Handelsvertreter ein Dritter anstelle des Handelsvertreters in das Vertragsverhältnis eintritt; die Vereinbarung kann nicht vor Beendigung des Vertragsverhältnisses getroffen werden.

(4) Der Anspruch kann im voraus nicht ausgeschlossen werden. Er ist innerhalb eines Jahres nach Beendigung des Vertragsverhältnisses geltend zu machen.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 562 Aufhebung des angefochtenen Urteils

(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben.

(2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen wird.

Zivilprozessordnung - ZPO | § 563 Zurückverweisung; eigene Sachentscheidung

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.