Bundesgerichtshof Urteil, 17. Dez. 2008 - VIII ZR 274/06

Tatbestand:

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Der Kläger, ein in die Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 Abs. 1 des Unterlassungsklagengesetzes (UKlaG) eingetragener Verein, nimmt die Beklagte auf Unterlassung von zwei in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen Preisanpassungsklauseln in Anspruch.

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Die Beklagte ist ein bundesweit tätiges Unternehmen, das mit Flüssiggas handelt und im Rahmen der Belieferungsverträge auch Flüssiggasbehälter vermietet. Die Liefervereinbarungen sind auf eine Laufzeit von bis zu zehn Jahren befristet.

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Die Beklagte verwendet gegenüber Verbrauchern verschiedene Vertragsformulare , unter anderem eine "Liefervereinbarung für Flüssiggas" in Ver- bindung mit einem "Behälter-Nutzungs- und Wartungsvertrag" oder einem "Behälter -Miet- und Wartungsvertrag". Der Kunde ist danach verpflichtet, während der Laufzeit des Vertrages seinen Gesamtbedarf an Flüssiggas ausschließlich bei der Beklagten zu decken. Der Vertragsabschnitt A "Liefervereinbarung für Flüssiggas" enthält folgende Preisanpassungsklausel: "4. Der zur Zeit gültige Flüssiggaspreis ist auf Seite 1 genannt. Die R. [Beklagte] ist zu dessen Anpassung berechtigt, wenn Änderungen des Einstandspreises und/oder der Kosten eintreten. Die gültigen Verkaufspreise ergeben sich aus den jederzeit zugänglichen Preislisten, wobei die jeweils gültige Mehrwertsteuer dem Nettopreis hinzugerechnet wird." und ferner die Bestimmung: "10. Der Kunde hat das Recht zur vorzeitigen Kündigung der Liefervereinbarung , wenn ... die R. eine Preiserhöhung vornimmt. Die Kündigung hat schriftlich binnen eines Monats zu erfolgen und ist unter Einhaltung einer Frist von drei Monaten möglich."

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Der Vertragsabschnitt B "Behälter-Nutzungs- und Wartungsvertrag oder Behälter-Miet- und Wartungsvertrag…" bestimmt für Mietbehälter unter anderem : "5. Anlieferung, Aufstellung, Abbau und Rücktransport der Tankanlage erfolgen durch R. auf Kosten des Kunden… 14. …Der Behälter muss für den Abtransport leer sein. Bei Entleerung durch die R. trägt der Kunde die anfallenden Kosten; eine Rückvergütung für das Flüssiggas erfolgt nicht."

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Daneben schließt die Beklagte mit Verbrauchern sogenannte Solitärverträge , bei denen der Gastank in der Verfügungsgewalt der Beklagten verbleibt, die Beklagte den Kunden mit Flüssiggas aus der Tankanlage versorgt und das von dem Kunden entnommene Gas nach dem Verbrauch abgerechnet wird. Das betreffende Vertragsformular, der sogenannte "FlüssiggasLieferungsvertrag (Zählervertrag Solitär Z-1)", sieht vor, dass ein bestimmter Gaspreis, bestehend aus einem monatlichen Grundpreis und einem Arbeitspreis pro Kilowattstunde, vereinbart wird, und enthält folgende Preisanpassungsklausel : "§ 2 Gaspreis … 2. R. ist berechtigt, den Gaspreis zu ändern, wenn eine Preisänderung durch die Vorlieferanten von R. erfolgt. Änderungen des Gaspreises werden dem Kunden mitgeteilt." sowie weiter die Bestimmung: "§ 5 Wirksamkeit, Bestandteile des Vertrages … Soweit in diesem Vertrag nichts anderes vereinbart wird, gelten die jeweils gültigen 'Allgemeinen Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden (AVBGasV)' vom 21. Juni 1979, veröffentlicht im Bundesgesetzblatt, ... die wesentliche Bestandteile des Vertrages sind."

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Das Landgericht hat der Klage auf Unterlassung der Verwendung der beiden beanstandeten Preisanpassungsklauseln in Abschnitt A Nr. 4 der "Liefervereinbarung für Flüssiggas" sowie in § 2 Nr. 2 des "FlüssiggasLieferungsvertrags (Zählervertrag Solitär Z-1)" stattgegeben, das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

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Die Revision hat keinen Erfolg. Sie ist daher zurückzuweisen.

I.

8

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner in OLGR 2006, 341 veröffentlichten Entscheidung (mit Anm. Finke, IR 2006, 87 und Borges, DB 2006, 1199) ausgeführt:

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Die von der Beklagten verwendeten, nach § 307 Abs. 3 BGB kontrollfähigen Preisanpassungsklauseln benachteiligten deren Kunden entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen und seien deshalb nach § 307 Abs. 1 BGB unwirksam.

10

Bei beiden Klauseln handele es sich um sogenannte Kostenelementeklauseln , das heißt einseitig vorgegebene Bestimmungen, die eine Preisanpassung wegen sich verändernder Kosten vorsähen. Es stehe zwar außer Frage , dass in Energielieferungsverträgen, die auf mehrere Jahre angelegt seien, ein Bedürfnis nach derartigen Regelungen bestehe, um das Gleichgewicht von Preis und Leistung zu wahren. Eine gemäß § 307 BGB zur Unwirksamkeit einer solchen Klausel führende unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners des Verwenders sei aber gegeben, wenn die Formularbestimmung einseitig die Belange des Verwenders auf Kosten seiner Vertragspartner wahre, indem sie es an der nötigen Klarheit und Verständlichkeit fehlen lasse oder es dem Verwender ermögliche, über die Abwälzung konkreter Kostensteigerungen hinaus den zunächst vereinbarten Preis ohne jede Begrenzung anzuheben und so nicht nur eine Gewinnschmälerung zu vermeiden, sondern einen zusätzlichen Gewinn zu erzielen.

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Die in Abschnitt A Nr. 4 der "Liefervereinbarung für Flüssiggas" enthaltene Klausel benachteilige die Vertragspartner der Beklagten unter mehreren Aspekten unangemessen. Eine Preisänderung sei zum einen an die Entwicklung bestimmter Betriebskosten gekoppelt, von der die Vertragspartner der Beklagten keine Kenntnis hätten. Bei den sogenannten "Einstandspreisen" ebenso wie bei den nicht näher erläuterten sonstigen "Kosten" handele es sich um betriebsinterne Berechnungsgrößen, die die Kunden der Beklagten mit zumutbaren Mitteln nicht in Erfahrung bringen könnten. Im Übrigen sei der denkbar pauschale Begriff der "Kosten" intransparent. Dies gelte auch für den Begriff des "Einstandspreises", der ohne betriebswirtschaftliche Vorbildung nicht unzweifelhaft in dem von der Beklagten verwendeten Sinn als "Gestehungskosten" zu verstehen sei.

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Überdies wirke die Klausel in Abschnitt A Nr. 4 der "Liefervereinbarung für Flüssiggas" auch wegen fehlender Gewichtung der in Frage kommenden einzelnen Kostenelemente im Hinblick auf ihre Bedeutung für die Kalkulation des Gaspreises unangemessen benachteiligend. Der Bundesgerichtshof habe in einem vergleichbaren Fall ausgeführt, dass es mangels einer solchen Gewichtung für die Kunden nicht vorhersehbar sei, wie sich ein allgemeiner Anstieg der Gaspreise - eines wesentlichen Elements der Gestehungskosten der Beklagten - oder eine Erhöhung der Tariflöhne auf den vereinbarten Gaspreis auswirke. Diesen Erwägungen schließe sich der Senat an.

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Nach der im Verbandsprozess zugrunde zu legenden kundenfeindlichsten Auslegung benachteilige die Klausel in Abschnitt A Nr. 4 der "Liefervereinbarung für Flüssiggas" die Kunden der Beklagten schließlich auch deshalb unangemessen , weil sie eine Preiserhöhung auch dann zulasse, wenn sich nur einer der Kostenfaktoren nach oben verändert habe, die Gesamtkosten aber wegen eines Rückgangs in anderen Bereichen nicht gestiegen seien.

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Für § 2 Nr. 2 des "Flüssiggas-Lieferungsvertrags (Zählervertrag Solitär Z-1)" gälten diese Erwägungen entsprechend. Zudem werde die Beklagte in die Lage versetzt, jedwede - und damit auch eine unberechtigte - Preiserhöhung eines "Vorlieferanten" an ihre Kunden weiterzugeben. Schließlich sei diese Klausel auch deshalb einseitig benachteiligend, weil sie den Umfang der Preiserhöhung nicht begrenze.

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Es könne offen bleiben, ob eine dem Vertragspartner des Verwenders eingeräumte Möglichkeit, sich von einem langfristigen Energielieferungsvertrag vorzeitig zu lösen, grundsätzlich geeignet sei, einen angemessenen Ausgleich zu einer für sich gesehen benachteiligenden Preisanpassungsklausel zu schaffen. In Abschnitt A Nr. 10 der "Liefervereinbarung für Flüssiggas" sei zwar ein Lösungsrecht des Kunden vorgesehen, wenn die Beklagte eine Preiserhöhung vornehme. Eine hinreichende Kompensation sei hier jedoch jedenfalls deshalb nicht gegeben, weil mit der vorzeitigen Kündigung erhebliche Kostennachteile verbunden seien. Denn die Vertragsrückabwicklung erfolge auf Kosten des Kunden (Abschnitt B Nrn. 5 und 14 des "Behälter-Nutzungs- und Wartungsvertrags oder Behälter-Miet- und Wartungsvertrags"). Insbesondere habe der Kunde Aufwendungen für den Ausbau und Abtransport des - ohne Entschädigung zu entleerenden - Gasbehälters zu tragen. Allein die für den Rücktransport der Tankanlage anfallenden Aufwendungen könnten aber diejenigen der Preiserhöhung für die Folgejahre übersteigen.

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Im Hinblick auf Preiserhöhungen nach § 2 Nr. 2 des "FlüssiggasLieferungsvertrags (Zählervertrag Solitär Z-1)" sei dem Kunden bereits nicht erkennbar, dass ein Kündigungs- oder Rücktrittsrecht bestehe. Gemäß § 5 Abs. 2 dieses Vertrags sei zwar die jeweils gültige "Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden (AVBGasV)" Vertragsbestandteil. § 32 Abs. 2 AVBGasV räume dem Kunden auch ein Kündigungs- recht für den Fall ein, dass sich die "allgemeinen Tarife" oder die "allgemeinen Bedingungen" des Gasversorgungsunternehmens änderten. Ob hiervon eine Preisänderung aufgrund einer in allgemeinen Geschäftsbedingungen des Versorgers enthaltenen Preisanpassungsklausel überhaupt erfasst werde, bedürfe keiner Entscheidung. Zum Ausgleich einer unangemessenen Benachteiligung könne ein Recht zur Lösung vom Vertrag nämlich nur geeignet sein, wenn es in einer für den durchschnittlichen Kunden unmissverständlichen Weise mit der Preisklausel verknüpft sei. Der an anderer Stelle des Vertrags erfolgende Verweis auf ein weiteres Regelwerk ohne Hervorhebung der konkret einschlägigen (Kündigungs-) Bestimmung genüge dem nicht.

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Es könne offen bleiben, ob die vertragliche Regelungslücke, die durch die Unwirksamkeit der Preisanpassungsklauseln entstanden sei, grundsätzlich im Verbandsprozess im Wege ergänzender Vertragsauslegung (§§ 133, 157 BGB) geschlossen werden könne. Eine ergänzende Vertragsauslegung scheide jedenfalls aus, wenn verschiedene Regelungsmöglichkeiten in Betracht kämen und keine Anhaltspunkte ersichtlich seien, welche die Vertragsparteien gewählt hätten. So liege der Fall hier, denn es sei eine unübersehbare Vielfalt von Preisanpassungsklauseln denkbar.

II.

18

Diese Beurteilung hält den Angriffen der Revision stand. Ohne Rechtsfehler ist das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt, dass die beiden von der Beklagten verwendeten Preisanpassungsklauseln deren Vertragspartner entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen und deshalb nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam sind.

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1. Die von der Beklagten verwendeten Preisanpassungsklauseln unterliegen - nicht allein im Hinblick auf ihre Transparenz (§ 307 Abs. 3 Satz 2 BGB) - gemäß § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB als Preisnebenabreden der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1, 2 BGB (st. Rspr., vgl. Senatsurteil vom 21. September 2005 - VIII ZR 38/05, WM 2005, 2335 = NJW-RR 2005, 1717, unter II 1 m.w.Nachw.).

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2. Kostenelementeklauseln, die wie die hier in Rede stehenden Klauseln eine Preisanpassung wegen und auf der Grundlage sich verändernder Kosten vorsehen, sind im Grundsatz nicht zu beanstanden (BGHZ 93, 252, 258). Sie sind ein geeignetes und anerkanntes Instrument zur Bewahrung des Gleichgewichts von Preis und Leistung bei langfristigen Lieferverträgen. Kostenelementeklauseln dienen dazu, einerseits dem Verwender das Risiko langfristiger Kalkulation abzunehmen und ihm seine Gewinnspanne trotz nachträglicher, ihn belastender Kostensteigerung zu sichern, und andererseits den Vertragspartner davor zu bewahren, dass der Verwender mögliche künftige Kostenerhöhungen vorsorglich schon bei Vertragsschluss durch Risikozuschläge aufzufangen versucht (Senatsurteil vom 21. September 2005 aaO, unter II 2; Senatsurteil vom 12. Juli 1989 - VIII ZR 297/88, WM 1989, 1729 = NJW 1990, 115, unter II 2 b).

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Wird die Preisanpassung auf der Grundlage der Entwicklung von Kostenelementen herbeigeführt, so darf die Regelung andererseits aber - bei Meidung ihrer Unwirksamkeit nach § 307 BGB - nicht zu einer ausschließlichen oder überwiegenden Wahrung der Verwenderinteressen führen. Wie der Senat bereits entschieden hat, wird die Schranke des § 307 BGB nicht eingehalten, wenn Preisanpassungsklauseln es dem Verwender ermöglichen, über die Abwälzung konkreter Kostensteigerungen hinaus den zunächst vereinbarten Preis ohne jede Begrenzung anzuheben und so nicht nur eine Gewinnschmälerung zu vermeiden, sondern einen zusätzlichen Gewinn zu erzielen (Senatsurteile aaO).

22

3. Diesen Anforderungen an den Inhalt zulässiger Kostenelementeklauseln halten die von der Beklagten verwendeten Bestimmungen nicht stand, wie das Berufungsgericht im Anschluss an das Senatsurteil vom 21. September 2005 (aaO) zutreffend angenommen hat.

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a) Die Klausel in Vertragsabschnitt A Nr. 4 der "Liefervereinbarung für Flüssiggas", die eine Preisanpassung durch die Beklagte erlaubt, wenn Änderungen des Einstandspreises und/oder der Kosten eintreten, benachteiligt die Vertragspartner der Beklagten schon deshalb unangemessen, weil sie ganz allgemein auf Kostenänderungen abstellt und nicht erkennen lässt, in welchem Bereich diese Kostenänderungen auftreten können und müssen (BGH, Urteil vom 16. März 1988 – IV a ZR 247/84, NJW-RR 1988, 819 unter 7). Darüber hinaus kennen die Kunden der Beklagten weder den Einstandspreis noch die sonstigen Kosten der Beklagten und können diese auch nicht in Erfahrung bringen. Ferner fehlt es an einer Gewichtung der in Betracht kommenden Kostenelemente im Hinblick auf ihre Bedeutung für die Kalkulation des Flüssiggaspreises. Für die Vertragspartner der Beklagten ist deshalb weder vorhersehbar, wie sich etwa ein allgemeiner Anstieg der Gaspreise – eines wesentlichen Elements des Einstandspreises der Beklagten – oder sonstiger (welcher?) Kostenfaktoren auf den vereinbarten Flüssiggaspreis auswirken werden, noch haben sie eine realistische Möglichkeit, Preiserhöhungen der Beklagten auf ihre Berechtigung zu überprüfen. Schließlich erlaubt die Klausel – jedenfalls in ihrer im Verbandsprozess zugrunde zu legenden kundenfeindlichsten Auslegung (st. Rspr., z.B. BGHZ 158, 149, 155) – der Beklagten eine Preiserhöhung bereits dann, wenn zwar ein Kostenfaktor sich nach oben verändert hat, der Anstieg aber durch rückläufige Kosten in anderen Bereichen ausgeglichen wird und die Beklagte daher insgesamt keine höheren Kosten zu tragen hat, als dies bei Abschluss des Belieferungsvertrags der Fall war. Wie der Senat bereits entschieden hat (Urteil vom 21. September 2005 aaO), gibt eine solche Klausel dem Verwender insgesamt einen praktisch unkontrollierbaren Preiserhöhungsspielraum zur Erzielung zusätzlicher Gewinne zu Lasten seiner Vertragspartner und benachteiligt diese deshalb unangemessen.

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b) Entsprechendes gilt für die Bestimmung in § 2 Nr. 2 des "FlüssiggasLieferungsvertrags (Zählervertrag Solitär Z-1)", nach der die Beklagte zur Änderung des Gaspreises berechtigt sein soll, wenn eine Preisänderung durch Vorlieferanten erfolgt. Auch diese Formularbestimmung koppelt eine Preisänderung an die Entwicklung betriebsinterner Berechnungsgrößen, die die Kunden der Beklagten nicht kennen und nicht in Erfahrung bringen können, und lässt nicht erkennen, welches Gewicht den Preisen welcher Vorlieferanten für die Kalkulation des Gaspreises der Beklagten zukommt. Es kann jedoch letztlich offen bleiben, ob einer – wie hier – ganz allgemein an die Steigerung von Vorlieferantenpreisen anknüpfenden Preisänderungsbefugnis deshalb ebenfalls die oben (unter a) aufgeführten Wirksamkeitsbedenken entgegen stehen oder ob und unter welchen Voraussetzungen Preisänderungsvorbehalte, die auf die Erhöhung von Hersteller- bzw. Vorlieferantenpreisen abstellen, grundsätzlich zulässig sein können (vgl. BGH, Urteil vom 29. Oktober 1985, X ZR 12/85, WM 1986, 73 = NJW-RR 1986, 211 unter IV 3; Senatsurteil vom 26. Mai 1986 – VIII ZR 218/85, WM 1986, 1059 = NJW 1986, 3134 unter B II 3; Paulusch, in Heinrichs/ Löwe/Ulmer, Zehn Jahre AGB-Gesetz, 1987, S. 76).

25

Die hier zu beurteilende Klausel benachteiligt die Vertragspartner der Beklagten, wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, jedenfalls deshalb unangemessen, weil sie – bei kundenfeindlichster Auslegung – das Ausmaß der Preiserhöhung durch die Beklagte nicht auf den Umfang einer Preiserhöhung durch die Vorlieferanten begrenzt. Die Schranke des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB ist nicht eingehalten, wenn die Preisanpassungsklausel dem Verwender ermöglicht, über die Abwälzung konkreter Preis- oder Kostensteigerungen hinaus den zunächst vereinbarten Preis uneingeschränkt anzuheben und so nicht nur eine Gewinnschmälerung zu vermeiden, sondern einen zusätzlichen Gewinn zu erzielen (Senatsurteil vom 12. Juli 1989 aaO unter II 2 b).

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4. Die Unangemessenheit beider Preisanpassungsklauseln wird entgegen der Ansicht der Revision nicht durch andere Regelungen in den von der Beklagten verwendeten Formularverträgen ausgeglichen.

27

Ist es dem Klauselverwender, was der Senat hier nicht abschließend zu beurteilen braucht, nicht möglich, künftige Preiserhöhungen zu begrenzen und die hierfür notwendigen Voraussetzungen zu konkretisieren, so muss er für den Kunden allerdings einen angemessenen Ausgleich durch Einräumung eines Rechts zur Lösung vom Vertrag, zumindest ab einem bestimmten Umfang der Preissteigerung, schaffen (Senatsurteil vom 26. Mai 1986 aaO unter B II 2 b; vgl. bereits BGHZ 82, 21, 26 f.), sei es durch Einräumung eines Rücktritts- oder eines Sonderkündigungsrechts. Ein Recht des Kunden zur Lösung vom Vertrag vermag jedoch nicht stets zu einem angemessenen Interessenausgleich zu führen. Dies hängt von seiner konkreten Ausgestaltung ab. Dabei sind die Art des jeweiligen Vertrags, die typischen Interessen der Vertragschließenden und die die jeweilige Klausel begleitenden Regelungen zu berücksichtigen.

28

Welchen Anforderungen ein Recht des Kunden zur Lösung vom Vertrag insgesamt genügen muss, bedarf keiner abschließenden Entscheidung. Jedenfalls darf es nicht erst nach der Preiserhöhung wirksam werden und auch nicht durch unzumutbare Folgekosten für den Kunden oder ähnliche Hindernisse eingeschränkt werden (a). Ferner muss der Kunde klar erkennen können, dass ihm überhaupt ein Recht zur Lösung vom Vertrag zusteht; es darf ihm insbesondere nicht durch einen Verweis auf andere Regelwerke verborgen bleiben (b). Diese Voraussetzungen erfüllen die beiden hier zu beurteilenden Vertragsgestaltungen nicht.

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a) Das vorzeitige Kündigungsrecht, das die Beklagte ihren Vertragspartnern in Nr. 10 des Vertragsabschnitts A "Liefervereinbarung für Flüssiggas" einräumt , stellt keinen angemessenen Ausgleich für das Preiserhöhungsrecht der Beklagten dar.

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aa) Die Auswirkungen einer unangemessen benachteiligenden Preisanpassungsklausel werden nicht hinreichend kompensiert, wenn dem Kunden das Recht zur Lösung vom Vertrag nicht spätestens gleichzeitig mit der Preiserhöhung , sondern erst nach deren Wirksamwerden zugebilligt wird (vgl. Senatsurteil vom 11. Juni 1980 - VIII ZR 174/79, WM 1980, 1120 = NJW 1980, 2518, unter II 3). Ein angemessener Ausgleich setzt voraus, dass der Kunde vorab über die beabsichtigte Preiserhöhung informiert wird und sich vom Vertrag lösen kann, bevor sie wirksam wird (Schöne, WM 2004, 262, 268; ders. in Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, Stromlieferverträge, Stand: März 2006, Rdnr. 86; vgl. auch Wolf, ZIP 1987, 341, 349).

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Dem wird die Kündigungsregelung in Nr. 10 des Vertragsabschnitts A "Liefervereinbarung für Flüssiggas" nicht gerecht. Entgegen der Ansicht der Revision trifft es nicht zu, dass der Kunde die Möglichkeit hat, den Vertrag zeitgleich mit der Ankündigung der Preiserhöhung zu kündigen. Es ist vertraglich bereits nicht vorgesehen, dass dem Kunden vor einer Flüssiggaslieferung eine etwaige Preiserhöhung von der Beklagten mitgeteilt wird; dies kann auch erst nachträglich mit der Rechnungsstellung geschehen. Die Beklagte kann einen erhöhten Einstandspreis noch am gleichen Tag an den Kunden weitergeben, ohne dass dieser vorher davon erfährt. Dies gilt auch dann, wenn er das Flüssiggas zuvor zu einem niedrigeren Preis bereits bestellt hat. Es ist ferner unklar, von welchem Zeitpunkt an die Monatsfrist für die Kündigungserklärung läuft. Bei kundenfeindlichster Auslegung kommt es auf den Zeitpunkt der Preiserhöhung an, der bereits mehr als einen Monat zurückliegen kann, wenn der Kunde erstmals von der Preiserhöhung Kenntnis erlangt. Die Kündigung wird überdies erst mit einer Frist von drei Monaten wirksam. Das Kündigungsrecht geht deshalb ins Leere, soweit der Kunde das von ihm bis dahin noch benötigte oder sogar bereits bestellte Flüssiggas zu dem erhöhten Preis begleichen muss.

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(bb) Das hier zugebilligte Kündigungsrecht führt auch deshalb nicht zu einem angemessenen Interessenausgleich, weil es durch die Regelungen in Nr. 5 Satz 1 und in Nr. 14 Satz 2 und 3 des Vertragsabschnitts B "BehälterNutzungs - und Wartungsvertrag oder Behälter-Miet- und Wartungsvertrag…" an weitere Nachteile geknüpft ist, die geeignet sind, den Kunden von einer vorzeitigen Kündigung abzuhalten. Nach diesen Bestimmungen hat der Kunde die Kosten des Abbaus sowie des Rücktransports der Tankanlage einschließlich der zum Abtransport erforderlichen Tankentleerung zu tragen und erhält er keine Rückvergütung für das noch im Tank befindliche Flüssiggas. Nach den von der Revision unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts können die im Fall einer Lösung vom Vertrag anfallenden Aufwendungen allein für den Rücktransport der Tankanlage diejenigen einer Preiserhöhung für die Folgejahre übersteigen. Durch Aufwendungen in dieser Höhe wird der Kunde faktisch davon abgehalten, sein Kündigungsrecht auszuüben. Die Benachteiligung des Kunden durch die unangemessene Preisanpassungsklausel wird nicht ausgeglichen ; vielmehr wird er neuen Nachteilen ausgesetzt.

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Dafür kommt es nicht darauf an, dass der Kunde am Ende der regulären Vertragslaufzeit ohnehin gehalten wäre, die Kosten des Rücktransports zu tra- gen. Anders als die Revision meint, ist dies ohne Belang, denn am Ende der regulären Laufzeit hätte der Kunde auch den Vorteil der Preissicherheit genossen , der den Nachteil der langfristigen Bindung ausgleicht, ihm aber nach Ausübung eines Sonderkündigungsrechts entgeht. Außerdem hat er bei einer Vertragsbeendigung zum vertraglich vereinbarten Zeitpunkt die Möglichkeit, Flüssiggasbestellungen so vorzunehmen, dass der Tank am Ende der Vertragslaufzeit weitgehend entleert ist. Bei einer vorzeitigen Kündigung können sich dagegen zuvor erfolgte Flüssiggasbestellungen bzw. -lieferungen als Fehlinvestition erweisen, weil der Kunde dafür keine Rückvergütung erhält und noch zusätzlich mit den Kosten für die Entleerung belastet wird.

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b) Der Vertragstyp "Flüssiggas-Lieferungsvertrag (Zählervertrag Solitär Z-1)" hält ebenfalls keinen adäquaten Ausgleich für die unangemessen benachteiligende Preisänderungsklausel bereit. Ein vorzeitiges Lösungsrecht des Kunden für den Fall einer Preiserhöhung durch die Beklagte beinhaltet dieser Vertrag allenfalls insoweit, als er in § 5 Abs. 2 auf die "jeweils gültigen 'Allgemeinen Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden (AVBGasV)' vom 21. Juni 1979, veröffentlicht im Bundesgesetzblatt" verweist. Nach § 32 Abs. 2 AVBGasV kann der Kunde das Vertragsverhältnis mit zweiwöchiger Frist auf das Ende des der öffentlichen Bekanntgabe folgenden Kalendermonats kündigen, wenn sich die allgemeinen Tarife ändern oder das Gasversorgungsunternehmen im Rahmen der Verordnung seine allgemeinen Bedingungen ändert. Das Berufungsgericht hat zu Recht offen gelassen, ob eine Preiserhöhung aufgrund einer vertraglichen Anpassungsklausel überhaupt mit einer öffentlich bekannt gemachten Tariferhöhung oder Bedingungsänderung im Sinne von § 32 Abs. 2 AVBGasV gleichgesetzt werden kann.

35

aa) Soweit das Unterlassungsbegehren des Klägers in die Zukunft gerichtet ist, kann ein etwaiges Kündigungsrecht des Vertragspartners nach § 32 Abs. 2 AVBGasV schon deshalb keinen Ausgleich für die ihn unangemessen benachteiligende Preiserhöhungsklausel darstellen, weil die Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden vom 21. Juni 1979 (BGBl. I S. 676) durch Art. 4 der Verordnung zum Erlass von Regelungen des Netzanschlusses von Letztverbrauchern in Niederspannung und Niederdruck vom 1. November 2006 (BGBl. I S. 2477, 2494) mit Wirkung vom 8. November 2006 außer Kraft gesetzt worden ist. An ihre Stelle sind die Verordnung über Allgemeine Bedingungen für den Netzanschluss und dessen Nutzung für die Gasversorgung in Niederdruck (Niederdruckanschlussverordnung – NDAV, BGBl. I 2006 S. 2477, 2485 ff.) sowie die Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Grundversorgung von Haushaltskunden und die Ersatzversorgung mit Gas aus dem Niederdrucknetz (Gasgrundversorgungsverordnung – GasGVV, BGBl. I 2006 S. 2391, 2396 ff.) getreten. Die Verweisung auf die jeweils gültigen Bestimmungen der AVBGasV in dem von der Beklagten verwendeten Vertragformular läuft deshalb jetzt ins Leere. Es entspricht gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 13. Juli 2004 - KZR 10/03, WRP 2004, 1378 = GRUR 2005, 62 unter I m. w. Nachw.), dass Unterlassungsansprüche , deren Rechtsgrundlage im Laufe des Rechtsstreits Änderungen erfahren hat, vom Revisionsgericht unter Berücksichtigung der geänderten Rechtslage zu prüfen sind, auch wenn die Rechtsänderung erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung zweiter Instanz oder im Laufe des Revisionsverfahrens in Kraft getreten ist.

36

bb) Eine "Verwendung" Allgemeiner Geschäftsbedingungen, deren Unterlassung mit der Klage begehrt wird, besteht allerdings auch darin, dass der Verwender sich in Altfällen auf eine Klausel beruft, selbst wenn er diese für den Abschluss neuer Verträge nicht mehr verwendet (BGH, Urteil vom 13. Juli 2004, aaO). Soweit Sachverhalte zu beurteilen sind, die noch vom zeitlichen Geltungsbereich der AVBGasV erfasst sind, bleibt für die Inhaltskontrolle die bis zum 7. November 2006 geltende Rechtslage maßgeblich. Auch danach bietet jedoch die Verweisung auf die Bestimmungen der AVBGasV in § 5 Abs. 2 des Flüssiggas-Lieferungsvertrages keinen hinreichenden Ausgleich für die die Vertragpartner der Beklagten unangemessen benachteiligende Preiserhöhungsklausel. Aus der Verweisung ergibt sich für die Kunden der Beklagten zumindest nicht hinreichend klar und verständlich (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB), dass ihnen im Fall einer Preiserhöhung durch die Beklagte ein vorzeitiges Kündigungsrecht nach § 32 Abs. 2 AVBGasV zustehen soll.

37

Es ist bereits unklar, ob § 32 Abs. 2 AVBGasV im Falle einer Preisanpassung durch die Beklagte überhaupt einschlägig ist. Eine Preiserhöhung aufgrund einer Kostenelementeklausel ist jedenfalls nach der im Unterlassungsklageverfahren gebotenen kundenfeindlichsten Auslegung nicht mit einer Änderung der "allgemeinen Tarife" und erst recht nicht mit einer Änderung der "allgemeinen Bedingungen" der Beklagten in Einklang zu bringen. Hinzu kommt, dass die als Kompensation gedachte Regelung für den Kunden nur schwer auffindbar ist, weil sie Bestandteil eines weiteren Klauselwerks ist, auf das die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten verweisen, so dass der inhaltliche Zusammenhang eines etwaigen Lösungsrechtes nach § 32 Abs. 2 AVBGasV mit der Preisanpassungsklausel nicht genügend deutlich wird (Borges, DB 2006, 1199, 1204).

38

5. Bei beiden Vertragstypen hat die Unwirksamkeit der jeweiligen Preisanpassungsklausel nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB zur Folge, dass das Unterlassungsbegehren des Klägers gemäß § 1 UKlaG begründet ist. Entgegen der Auffassung der Revision kommt es dafür nicht darauf an, ob und gegebenenfalls wie die in den Verträgen dadurch entstehende Lücke im Wege ergänzender Vertragsauslegung geschlossen werden kann.

39

Anders als im Individualprozess hat die ergänzende Vertragsauslegung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Verbandsprozess nach dem UKlaG keinen Anwendungsbereich (H. Schmidt in Ulmer/Brandner/Hensen, AGBRecht , 10. Aufl., § 306 Rdnr. 36; Staudinger/Schlosser, BGB, 2006, § 306 Rdnr. 19; Staudinger/Roth, BGB, 2003, § 157 Rdnr. 46; Jauernig/Stadler, BGB, 11. Aufl., § 306 Rdnr. 5; a.A. AGB-Klauselwerke/F. Graf von Westphalen, Vertragsrecht , Stand: März 2005, Nr. 21 Preisanpassungsklauseln Rdnrn. 41 ff.). Im Verbandsprozess geht es nicht darum, zu verhindern, dass der Kunde als Folge der unwirksamen Klausel unter Umständen in den Genuss ungerechtfertigter Vorteile kommt (so aber F. Graf von Westphalen aaO, Nr. 24 Rechtsfolgen Rdnr. 37; ders., NJW 2006, 2228, 2231). Denn die Frage der Lückenfüllung des Einzelvertrags stellt sich im Verbandsprozess nicht (H. Schmidt aaO). Dieser betrifft nicht die Rechtsfolgen des Einzelvertrags, sondern richtet sich lediglich darauf, die Verwendung unwirksamer Allgemeiner Geschäftsbedingungen zu unterlassen (§ 1 UKlaG). Das Gericht hat lediglich die Klauseln zu bezeichnen , die nicht weiterverwandt werden dürfen (Staudinger/Schlosser aaO).

40

Die Beklagte macht auch nicht etwa geltend, im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung gemäß §§ 133, 157 BGB müsse die in den Einzelverträgen entstehende Lücke in jedem Fall dadurch geschlossen werden, dass die beanstandeten Klauseln in vollem Umfang aufrechterhalten bleiben. Das ist im Übrigen schon deshalb ausgeschlossen, weil sich die ergänzende Vertragsauslegung am Vertragszweck und den rechtlich erheblichen Interessen der Vertragspartner auszurichten hat und deshalb nicht ihrerseits zu einer im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unangemessenen Regelung führen darf (vgl. Senatsurteil vom 31. Oktober 1984 – VIII ZR 220/83, WM 1984, 1644 = NJW 1985, 621 unter 3). Für die Frage, in welcher anderen Weise der mit der unwirksamen Klausel verfolgte Regelungszweck im Vertragsverhältnis gemäß §§ 133, 157 BGB ganz oder teilweise "aufrechterhalten" werden kann oder muss (vgl. F.

41

Für eine ergänzende Vertragsauslegung ist das Unterlassungsklageverfahren schließlich auch deshalb ungeeignet, weil der Vertragspartner des Klauselverwenders daran nicht beteiligt ist. Zwar geht es bei der ergänzenden Vertragsauslegung nicht in erster Linie um die Ermittlung des tatsächlichen Parteiwillens. Soweit er feststellbar ist, darf der tatsächliche Wille der Vertragsparteien aber auch bei der ergänzenden Vertragsauslegung nicht außer Betracht bleiben. Denn da eine inhaltliche Abänderung des Vertrags im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung nicht erfolgen darf, kann das, was dem tatsächlichen Willen der Vertragsparteien widerspricht, nicht als Inhalt ihres hypothetischen Willens gelten (BGHZ 90, 69, 77). Wiechers Dr. Wolst Hermanns Dr. Milger Dr. Hessel

Tatbestand:

1

Der Kläger wird von der Beklagten aufgrund eines im Jahr 1983 geschlossenen Gasvollversorgungsvertrages als Tarifkunde mit Gas beliefert. Die Beklagte bezieht ihrerseits Gas von der R. AG aufgrund eines Vertrages vom 17. Februar / 14. Mai 2003.

2

Im Jahr 2004 berechnete die Beklagte als Arbeitspreis für ihre Gaslieferungen nach dem Vollversorgungstarif 3,05 Cent/kWh. Zum 1. Januar 2005 erhöhte sie den Arbeitspreis auf 3,56 Cent/kWh, zum 1. Oktober 2005 auf 4,01 Cent/kWh und zum 1. Januar 2006 auf 4,35 Cent/kWh. Seit dem 1. April 2006 verlangt sie einen Arbeitspreis von 4,25 Cent/kWh.

3

Der Kläger beanstandete die Preiserhöhung zum 1. Januar 2005 und forderte den Nachweis ihrer Billigkeit. Er leistet einstweilen weiterhin Abschlagszahlungen auf der Basis der bis zum 31. Dezember 2004 geltenden Preise zuzüglich eines Aufschlags von zwei Prozent. Gegenüber den von der Beklagten verlangten Preisen ist der Kläger mit der Zahlung von 304,84 € aus der Jahresabrechnung 2005 und mit jeweils 145 € auf im Februar und im April 2006 fällige Abschlagszahlungen, insgesamt 594,84 € in Rückstand.

4

Mit seiner im August 2005 erhobenen Klage hat der Kläger zunächst beantragt festzustellen, dass er zur Zahlung der von der Beklagten verlangten Gaspreise nicht verpflichtet sei, solange nicht die Billigkeit der Gaspreise festgestellt sei. Nachdem die Beklagte Widerklage auf Zahlung des ausstehenden Betrages von 594,84 € nebst Zinsen erhoben hat, hat der Kläger die Klage für erledigt erklärt.

5

Er verweigert den vollständigen Ausgleich der Jahresabrechnung für 2005 und der Abschlagsforderungen für 2006 mit der Begründung, die geforderten Gaspreise seien unbillig. Die Beklagte hat behauptet, die Erhöhung des Arbeitspreises zum 1. Januar 2005 beruhe darauf, dass ihre Bezugskosten vom 1. Januar 2004 bis zum 1. Januar 2005 um 0,572 Cent/kWh gestiegen seien.

6

Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage in vollem Umfang stattgegeben. Auf die Berufung des Klägers, mit der dieser nur seine Verurteilung aufgrund der Widerklage angegriffen hat, hat das Landgericht das erstinstanzliche Urteil teilweise abgeändert und die Widerklage abgewiesen. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

I.

7

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt : Die Widerklage sei unbegründet, weil der von der Beklagten verlangte Gaspreis der Billigkeitskontrolle gemäß § 315 BGB unterliege und die Beklagte ihrer diesbezüglichen Darlegungslast nicht nachgekommen sei.

8

Die Tarife der Beklagten als eines Unternehmens, das Leistungen der Daseinsvorsorge anbiete, auf deren Inanspruchnahme der andere Vertragsteil angewiesen sei, seien der Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 1, 3 BGB unterworfen , weil die Beklagte für die Lieferung von leitungsgebundenem Erdgas zumindest während des Zeitraums, den die Widerklage umfasse, gegenüber dem Kläger eine Monopolstellung innegehabt habe. Dem könne die Beklagte nicht entgegen halten, es gebe einen Substitutionswettbewerb auf dem Wärmemarkt. Dieser richte sich nur auf die Gewinnung von Neukunden, während der Kläger als Bestandskunde keine andere Möglichkeit habe, als seine Heizungsanlage mit Erdgas zu befeuern. Die Billigkeitskontrolle sei im Übrigen schon deshalb eröffnet, weil die Beklagte gemäß § 4 AVBGasV die Gaspreise einseitig festsetzen und auch verändern könne. § 4 AVBGasV räume dem Gasversorger ein gesetzliches Bestimmungsrecht ein, das zu einer Billigkeitskontrolle seiner Preise auch ohne Monopolstellung führe.

9

Eine Billigkeitskontrolle der Preisbestimmung der Beklagten könne nicht erfolgen, weil diese ihrer Darlegungslast nicht nachgekommen sei. Die Beklagte hätte im Einzelnen und konkret vortragen müssen, welche allgemeinen und besonderen Kosten, die ihr durch die Belieferung des Klägers entstanden seien, abzudecken seien. Ferner hätte sie vortragen müssen, welchen Gewinn sie zur Bildung von Rücklagen, zur Finanzierung von Investitionen oder zur Verzinsung des aufgenommenen Kapitals mit dem dem Kläger berechneten Preis habe erzielen wollen.

10

Die Darlegungen der Beklagten seien schon deshalb unzureichend, weil sie sich lediglich auf die zum 1. Januar 2005 erfolgte Erhöhung des Arbeitspreises um 0,51 Cent/kWh und nicht auf den Gesamtarbeitspreis von 3,56 Cent/kWh bezögen. Zwar habe sich der Kläger nur gegen die Preiserhöhung gewandt und dürfte in dem Umstand, dass er Abschlagszahlungen auf der Basis der bis zum 31. Dezember 2004 geltenden Preise zuzüglich eines zweiprozentigen Aufschlags gezahlt habe, ein Anerkenntnis der alten Arbeitspreise zu sehen sein. Dies führe aber nicht dazu, dass der alte Arbeitspreis als Sockelbetrag der Billigkeitskontrolle entzogen sei und nur die Preiserhöhung überprüft werden könne. Bei der Berechnung, um welchen Betrag der Preis erhöht werde , müsse die Beklagte auch berücksichtigen, welchen Betrag sie aus welchen Gründen bislang für ihre Leistung beansprucht habe.

11

Aber selbst wenn sich die Beklagte lediglich auf die Erhöhung ihrer Bezugskosten hätte berufen können und nur die diesbezügliche Kalkulation hätte darlegen müssen, wäre der Vortrag der Beklagten nicht hinreichend, weil der Kläger die gestiegenen Bezugspreise bestritten habe. Die Beklagte hätte konkret und unter Vorlage der entsprechenden Bezugsverträge vortragen müssen, dass, wie und warum ihre Bezugspreise gestiegen seien. Sie hätte weiter darlegen müssen, was sie ihrerseits unternommen habe, um günstigere Preise bei Lieferanten zu erreichen. Ihre Behauptung, sie habe sich der Ölpreisbindung nicht entziehen können, sei zumindest unsubstantiiert. Jedenfalls sei eine Billigkeitskontrolle ohne Vorlage der zugrunde liegenden Verträge nicht möglich, da auch nicht ansatzweise überprüft werden könne, ob die Beklagte ihren Bezugsvertrag korrekt anwende. Der auf zwei private Gutachten gestützte und durch Zeugen und Sachverständigengutachten unter Beweis gestellte Vortrag der Be- klagten zur Bezugskostensteigerung genüge nicht, solange sie nicht darlege, wie viel sie ihrerseits für das Erdgas bezahle und wie sie ihren Preis kalkuliere. Denn das Argument, es könne einem Unternehmen nicht verwehrt sein, gestiegene Bezugskosten auf seine Kunden abzuwälzen, verfange nicht, wenn bereits die Preise vor der Erhöhung unbillig gewesen seien. In diesem Fall müsse die Beklagte auf die Weitergabe der erhöhten Bezugskosten verzichten. Der Umstand, dass die Beklagte im Vergleich zu anderen Versorgungsunternehmen im Erdgasbereich (unter-)durchschnittliche Preise fordere, sei unerheblich, denn es sei denkbar, dass sämtliche Preise aller Versorgungsunternehmen unbillig seien.

12

Weder der Kläger noch das Gericht müssten sich mit geringeren Angaben zufrieden geben, weil durch die Vorlage von Verträgen bzw. die Offenlegung der Kalkulation vom Schutz des Art. 12 GG erfasste Geschäftsgeheimnisse der Beklagten offenbart würden. Denn wenn § 315 BGB eine gerichtliche Billigkeitskontrolle vorsehe, müsse das Gericht selbst eine solche Kontrolle durchführen und seien ihm alle erforderlichen Unterlagen und Kalkulationen zugänglich zu machen. Eine Benachteiligung der Beklagten wäre damit nicht verbunden, weil eine derartige Offenlegungspflicht alle Versorgungsunternehmen treffe. Der Zweck des Energiewirtschaftsgesetzes - eine möglichst sichere, preisgünstige, verbraucherfreundliche, effiziente und umweltverträgliche leitungsgebundene Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas - sei so am besten zu erreichen. Die Offenlegung der Kalkulation sei für die Beklagte auch nicht unzumutbar. Vielmehr habe sie nach der Vertragsgestaltung der Parteien die Möglichkeit, einseitig den von ihr verlangten Preis festzusetzen und zu verändern. Diese Möglichkeit finde ihre zivilrechtliche Grenze in der Befugnis des Klägers, gemäß § 315 BGB die Billigkeit der Preisgestaltung untersuchen zu lassen.

II.

13

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Anspruch der Beklagten gegenüber dem Kläger auf Zahlung eines restlichen Betrags von 304,84 € aus der Jahresabrechnung 2005 und von jeweils 145 € auf zwei Abschlagszahlungen für Gaslieferungen im Jahr 2006 nicht verneint werden.

14

1. Zu Unrecht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Arbeitspreise der Beklagten, die der Jahresrechnung 2005 (vgl. § 24 AVBGasV) und der Berechnung der ersten beiden Abschlagszahlungen für 2006 (vgl. § 25 AVBGasV) zugrunde liegen, insgesamt der Billigkeitskontrolle gemäß § 315 Abs. 1 und 3 BGB unterliegen. Dabei kann offen bleiben, ob sich - wie das Berufungsgericht zugunsten der Beklagten angenommen hat - der Kläger nur gegen die Preiserhöhung zum 1. Januar 2005 (und im weiteren Verlauf des Rechtsstreits auch gegen diejenigen zum 1. Oktober 2005 und zum 1. Januar 2006, soweit letztere in die Berechnung der Abschlagsbeträge für 2006 eingeflossen sein sollte) gewandt hat oder ob er - wie die Revisionserwiderung geltend macht - mit seiner Klage und ebenso gegenüber der Widerklage die von der Beklagten ab dem 1. Januar 2005 geforderten Preise insgesamt als unbillig beanstandet hat.

15

a) Für den erstgenannten Fall hat der Senat nach Erlass des angefochtenen Urteils bereits entschieden, dass Streitgegenstand allein die Preiserhöhung ist (BGHZ 172, 315, Tz. 12). Eine Preiserhöhung kann zwar auch deshalb der Billigkeit widersprechen, weil die bereits zuvor geltenden Tarife des Gasversorgers unbillig überhöht waren und das Gasversorgungsunternehmen dies im Rahmen einer von ihm nach billigem Ermessen zu treffenden Entscheidung über eine Weitergabe gestiegener Bezugskosten hätte berücksichtigen müssen. Das gilt jedoch nicht, wenn die Preise bis zu der streitgegenständlichen Preiserhöhung von dem Versorger nicht einseitig festgesetzt, sondern zwischen den Parteien vereinbart worden sind (aaO, Tz. 28 f.). Vertraglich vereinbarte Preise für die Lieferung von Gas unterliegen einer Billigkeitskontrolle weder in unmittelbarer noch in analoger Anwendung von § 315 BGB. Um solche handelt es sich im Verhältnis zwischen den Parteien bei den bis zum 31. Dezember 2004 geltenden Tarifen.

16

aa) Eine unmittelbare Anwendung von § 315 Abs. 1 und 3 BGB setzt voraus, dass die Parteien vereinbart haben, eine von ihnen solle nach Abschluss des Vertrages die Leistung bestimmen. Daran fehlt es, wenn zwischen den Parteien eine vertragliche Einigung über den Preis zustande gekommen ist. Vertraglich vereinbart haben die Parteien hier zunächst den bei Abschluss des Gasvollversorgungsvertrages 1983 von der Beklagten geforderten Preis, auch wenn es sich bei diesem Preis um den allgemeinen Tarif der Beklagten für die leitungsgebundene Versorgung mit Gas handelte (BGHZ 171, 374, Tz. 13; 172, 315, Tz. 32). Soweit die Beklagte in der Folgezeit auf der Grundlage von § 4 der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden (AVBGasV vom 21. Juni 1979, BGBl. I S. 676), die auf den Streitfall noch Anwendung findet, einseitig Preiserhöhungen vorgenommen hat,hat der Kläger bis zum Ende des Jahres 2004 die auf diesen (erhöhten) Tarifen basierenden Jahresrechnungen unbeanstandet hingenommen. Indem er weiterhin Gas bezogen hat, ohne in angemessener Zeit eine Überprüfung der Billigkeit etwaiger Preiserhöhungen nach § 315 BGB zu verlangen, ist auch über von der Beklagten bis zum 31. Dezember 2004 geforderte - gegenüber dem bei Vertragsschluss geltenden allgemeinen Tarif erhöhte - Preise konkludent (vgl. § 2 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 AVBGasV) eine vertragliche Einigung der Parteien zustande gekommen (vgl. BGHZ 172, 315, Tz. 36).

17

bb) Für eine Billigkeitskontrolle der von den Parteien bei Vertragsschluss oder später vereinbarten Preise in entsprechender Anwendung von § 315 BGB wegen einer Monopolstellung der Beklagten ist kein Raum (BGHZ 172, 315, Tz. 33 ff.). Daran hält der Senat im Ergebnis fest.

18

Allerdings stand dem Kläger nach den Feststellungen des Berufungsgerichts in dem Zeitraum, auf den sich die Widerklage bezieht, ein anderer Gasanbieter nicht zur Verfügung. Die Beklagte war deshalb auf dem für die kartellrechtliche Beurteilung sachlich und räumlich relevanten Gasversorgungsmarkt marktbeherrschend (vgl. BGH, Urteil vom 29. April 2008 - KZR 2/07, WuW/E DE-R 2295 - Erdgassondervertrag, Tz. 12, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt; BGHZ 151, 274, 282 - Fernwärme für Börnsen). Gleichwohl ist eine entsprechende Anwendung des § 315 BGB nach der zu dieser Vorschrift entwickelten "Monopolrechtsprechung" (vgl. BGHZ 172, 315, Tz. 33 m.w.N.) nicht gerechtfertigt. Einer umfassenden gerichtlichen Kontrolle von allgemeinen Tarifen (Preisen) eines Gasversorgungsunternehmens im Sinne von § 10 EnWG 1998 (§ 36 EnWG 2005), § 4 Abs. 1 AVBGasV in analoger Anwendung von § 315 Abs. 3 BGB steht entgegen, dass sie der Intention des Gesetzgebers zuwider liefe, der eine staatliche Prüfung und Genehmigung dieser Tarife wiederholt abgelehnt hat. Auch bei der gerichtlichen Kontrolle der Billigkeit der Tariffestsetzung fände für das betroffene Gasversorgungsunternehmen eine Preisregulierung statt, wenn der Tarif nach Auffassung des Gerichts unbillig überhöht und deshalb durch Urteil zu bestimmen wäre.

19

(1) Schon bei Erlass der Verordnung über allgemeine Tarife für die Versorgung mit Gas vom 10. Februar 1959 (Bundestarifordnung Gas, BGBl. I S. 46, aufgehoben durch Art. 5 Abs. 2 Nr. 4 des Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts vom 24. April 1998, BGBl. I S. 730) hat der Gesetzgeber bewusst die Entscheidung getroffen, die allgemeinen Tarife der Gasversor- ger - anders als diejenigen der Stromwirtschaft - keiner behördlichen Genehmigung mehr zu unterwerfen (BGHZ 172, 315, Tz. 34). Er hielt die Aufrechterhaltung von Preisbindungsvorschriften für Gas in einer nach den Grundsätzen des Wettbewerbs ausgerichteten sozialen Marktwirtschaft für systemwidrig (Tegethoff /Büdenbender/Klinger, Das Recht der öffentlichen Energieversorgung, Stand Juni 2000, Präambel BTO Gas Anm. II 1), weil er davon ausging, dass Gas anders als Strom insofern in einem (Substitutions-)Wettbewerb steht, als Gasversorgungsunternehmen mit den Anbietern anderer Heizsysteme und Heizenergieträger um Neukunden konkurrieren, die erstmals oder im Rahmen einer Renovierungsmaßnahme vor der Entscheidung über die Art der Beheizung ihres Gebäudes stehen.

20

(2) Bei der Deregulierung und Liberalisierung der Energiewirtschaft durch das Gesetz zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts vom 24. April 1998 (aaO) hat der Gesetzgeber zwar die Monopolstellung der Unternehmen der Strom- und Gaswirtschaft als Ursache für zu hohe Strom- und Gaspreise angeführt (BT-Drs. 13/7274, S. 1). Er hat ferner angenommen, dass es auch nach der Energierechtsreform jedenfalls für einen Großteil der Abnehmer bei einer faktischen Monopolstellung der Energieversorgungsunternehmen bleiben werde. Ein Gegengewicht dazu hat er jedoch in der näheren Ausgestaltung der Anschluss - und Versorgungspflicht für solche Unternehmen durch § 10 Abs. 1 EnWG 1998 gesehen (BT-Drs. 13/7274, S. 16). Wegen der danach gebotenen Festsetzung von allgemeinen Tarifen ist es den Gasversorgungsunternehmen verwehrt, von Neukunden höhere Preise zu verlangen als von Bestandskunden, denen gegenüber sie bei Ausübung ihres in § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV enthaltenen Tarifänderungsrechts an den Maßstab der Billigkeit gebunden sind (BGHZ 172, 315 Tz. 16 f.). Im Übrigen hat der Gesetzgeber ausdrücklich daran festgehalten, dass ein deutlicher Unterschied zwischen Strom und Gas bestehe , weil Strom regelmäßig nicht zu ersetzen sei, Gas dagegen überwiegend im Substitutionswettbewerb insbesondere zu Öl, aber auch zum Beispiel zu Fernwärme , Strom und Wärmepumpen stehe (BT-Drs. 13/7274, S. 9, 16).

21

(3) Seine Entscheidung, von einer staatlichen Regulierung der allgemeinen Tarife für Gas und (nach dem am 1. Juli 2007 erfolgten Außerkrafttreten der Bundestarifordnung Elektrizität durch das Zweite Gesetz zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts vom 7. Juli 2005, BGBl. I S. 1970, 2018) auch für Strom abzusehen, hat der Gesetzgeber bei Erlass des Gesetzes zur Bekämpfung von Preismissbrauch im Bereich der Energieversorgung und des Lebensmittelhandels vom 18. Dezember 2007 (BGBl. I S. 2966) bestätigt. Zwar hat er Defizite bei der Entwicklung funktionierender Wettbewerbsmärkte insbesondere im Haushaltskundengeschäft mit Gas festgestellt (Begründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 16/5847, S. 9). Als Konsequenz hat er jedoch lediglich durch Einführung von § 29 GWB das kartellrechtliche Instrumentarium zur Bekämpfung missbräuchlich überhöhter Energiepreise - zeitlich befristet (vgl. § 131 Abs. 7 GWB) - verschärft. Dagegen hat er sich ausdrücklich gegen eine Preisregulierung gewandt (ebenda).

22

Diese legislative Einschätzung kann bei der Frage, ob die allgemeinen Tarife (Preise) von Gasversorgungsunternehmen im Sinne von § 10 EnWG 1998 (§ 36 EnWG 2005), § 4 Abs. 1 AVBGasV wegen einer Monopolstellung des Anbieters in entsprechender Anwendung von § 315 BGB einer gerichtlichen Kontrolle unterworfen sind, nicht unberücksichtigt bleiben. Es kann ausgeschlossen werden, dass sie auf der Annahme beruht, es finde jedenfalls eine solche Kontrolle statt; denn der Senat hatte eine umfassende Billigkeitskontrolle der allgemeinen Tarife von Gasversorgern durch die Gerichte mit seiner Entscheidung vom 13. Juni 2007 (BGHZ 172, 315) bereits vor dem Abschluss des Gesetzgebungsverfahrens abgelehnt.

23

Zudem hat der Gesetzgeber auch im Übrigen die Einbindung der Zivilgerichte in die Missbrauchskontrolle reduziert. Die in § 29 Nr. 1 GWB in der Fassung des Regierungsentwurfs (BT-Drs. 16/5847, S. 5) vorgesehene Darlegungs - und Beweislast der Energieversorgungsunternehmen dafür, dass im Vergleich zu anderen Versorgungsunternehmen ungünstigere Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen sachlich gerechtfertigt sind, ist im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens auf Verfahren vor den Kartellbehörden beschränkt worden, um eine von den Energieversorgern befürchtete Prozessflut bei den Zivilgerichten zu verhindern (Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Wirtschaft und Technologie vom 14. November 2007, BT-Drs. 16/7156, S. 9 f.; BT-Plenarprotokoll 16/126 vom 15. November 2007, S. 13169 f.). Der Anwendungsbereich der Vorschrift, die in ihrer ursprünglichen Fassung zu einer deutlichen Aufwertung der zivilrechtlichen Reaktionsmöglichkeiten der Kunden gegenüber der Preisgestaltung von Gasversorgungsunternehmen hätte führen können, ist ausdrücklich so eingeschränkt worden, dass sie keine Grundlage für zivilrechtliche Auseinandersetzungen mehr bieten sollte (vgl. BT-Plenarprotokoll 16/126, S. 13170). Angesichts der erklärten Absicht des Gesetzgebers, überhöhte Preise im Bereich der Versorgung mit Gas und Strom ausschließlich durch eine Verschärfung der kartellrechtlichen Missbrauchsaufsicht und nicht im Wege zivilrechtlicher Auseinandersetzungen bekämpfen zu wollen, sind die Zivilgerichte zu einer entsprechender Anwendung von § 315 BGB und einer darauf gestützten umfassenden Billigkeitskontrolle allgemeiner Tarife von Gasversorgungsunternehmen nicht legitimiert (vgl. BVerfGE 82, 6, 12 f.).

24

b) Der Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB entzogen ist der Preissockel, der durch den vertraglich vereinbarten Preis bis zum 31. Dezember 2004 gebildet wird, auch dann, wenn der Kläger - wie die Revisionserwiderung geltend macht - schon mit seiner Klage und sodann auch gegenüber der Widerklage den bzw. die Tarife ab dem 1. Januar 2005 jeweils insgesamt als unbillig bean- standet. Hat der Abnehmer den zuvor maßgeblichen Preis im Wege einer vertraglichen Vereinbarung akzeptiert, kann er gegenüber dem neuen Tarif nicht einwenden, schon der alte Preis sei unbillig überhöht gewesen. Denn mit dem in dem alten Preis zum Ausdruck kommenden Äquivalenzverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung hat er sich im Wege einer Vertragserklärung einverstanden erklärt.

25

Einseitig festgesetzt wird von dem Gasversorger dann nur der Erhöhungsbetrag. Eine Erhöhung des Gaspreises widerspricht nicht schon deshalb der Billigkeit, weil das Versorgungsunternehmen mit ihr anstrebt, eine Gewinnschmälerung zu vermeiden. Die durch § 315 BGB angeordnete Überprüfung der Billigkeit einer einseitigen Preiserhöhung durch eine Vertragspartei im laufenden Vertragsverhältnis dient - anders als die hier ausgeschlossene Billigkeitskontrolle des Anfangspreises in entsprechender Anwendung von § 315 BGB (siehe oben unter a bb) - nicht dazu, die Kalkulation der zuvor mit der anderen Partei vereinbarten Preise daraufhin zu kontrollieren, welche Gewinnspanne darin enthalten ist und ob diese billigem Ermessen entspricht. Die Billigkeitskontrolle einer Preiserhöhung darf nicht dazu benutzt werden, in das bisher bestehende Preisgefüge einzugreifen und einen ursprünglich für den Lieferanten besonders vorteilhaften Vertrag in einen Vertrag mit einem anderen Interessenausgleich zu verwandeln (Dreher, ZNER 2007, 103, 107). Die Preisanpassung muss das vertragliche Äquivalenzverhältnis wahren, das heißt, der Lieferant darf sie nicht vornehmen, um einen zusätzlichen Gewinn zu erzielen; sie widerspricht aber nicht schon deshalb billigem Ermessen, weil sie dazu dient, eine Minderung des Gewinns zu vermeiden (vgl. BGH, Urteil vom 29. April 2008, aaO, Tz. 18).

26

2. Der Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB unterworfen sind, wie der Senat bereits entschieden hat (BGHZ 172, 315, Tz. 13 ff.), die Preiserhöhungen des Gasversorgers. Dies sind hier die Preiserhöhungen der Beklagten ab dem 1. Januar 2005, auf denen die Jahresabrechnung der Beklagten für 2005 und die von ihr für 2006 geforderten Abschlagszahlungen beruhen. Durch die Tariferhöhungen im Jahr 2005 und zu Beginn des Jahres 2006 hat die Beklagte von einem einseitigen Leistungsbestimmungsrecht Gebrauch gemacht, das ihr durch § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV eingeräumt ist. Die Ausübung des sich aus diesen Vorschriften von Gesetzes wegen ergebenden Leistungsbestimmungsrechts unterliegt der Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB ebenso wie eine einseitige Leistungsbestimmung auf vertraglicher Grundlage (BGHZ 172, 315, Tz. 14 ff.).

27

Eine Vereinbarung der Parteien über die von der Beklagten für die Zeit ab dem 1. Januar 2005 geforderten Preise, die die Billigkeitskontrolle ausschließen würde (siehe oben unter 1), ist nicht zustande gekommen. Denn der Kläger hat die Preiserhöhung der Beklagten zum 1. Januar 2005 bereits im Laufe des Jahres 2005 beanstandet und durch seine Weigerung, die Jahresrechnung 2005 auszugleichen und die für 2006 von der Beklagten geforderten Abschlagszahlungen zu leisten, soweit diese die bis zum 31. Januar 2004 vereinbarten Preise einschließlich eines Aufschlags von 2 % überschreiten, deutlich gemacht, dass er ungeachtet des weiteren Gasbezugs die erhöhten Preise ab dem 1. Januar 2005 nicht akzeptiert.

28

3. Die tatrichterlichen Ausführungen zur Anwendung von § 315 BGB im konkreten Fall können vom Revisionsgericht nur darauf überprüft werden, ob das Berufungsgericht den Begriff der Billigkeit verkannt, ob es die gesetzlichen Grenzen seines Ermessens überschritten oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat und ob es von einem rechtlich unzutreffenden Ansatz ausgegangen ist, der ihm den Zugang zu einer fehlerfreien Ermessensentscheidung versperrt hat (BGHZ 172, 315, Tz. 20). Das ist hier der Fall. Das Berufungsgericht hat zwar die Darlegungs - und Beweislast dafür, dass die Preiserhöhungen für die Zeit nach dem 31. Dezember 2004, die in die Jahresrechnung 2005 und die Berechnung der Abschlagszahlungen für 2006 eingeflossen sind, der Billigkeit entsprechen, zutreffend der Beklagten als derjenigen auferlegt, die die Leistungsbestimmung gemäß § 315 Abs. 1 BGB nach billigem Ermessen zu treffen hat (Senatsurteil vom 30. April 2003 - VIII ZR 279/02, NJW 2003, 3131, unter II 2 a; BGHZ 164, 336, 343 - Stromnetznutzungsentgelt; BGH, Urteil vom 4. März 2008 - KZR 29/06, WuW/E DE-R 2279 - Stromnetznutzungsentgelt III, Tz. 27). Es hat jedoch die Anforderungen an eine schlüssige Darlegung der Billigkeit dieser Preiserhöhungen rechtsfehlerhaft überspannt.

29

a) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht angenommen, dass sich die Darlegungen der Beklagten zur Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen auf den Gesamtarbeitspreis ab dem 1. Januar 2005 in Höhe von 3,56 Cent/kWh beziehen müssten. Wie ausgeführt (oben unter 1), ist der bis zum 31. Dezember 2004 geltende Sockelbetrag einer Billigkeitskontrolle entzogen, weil dieser Preis von der Beklagten nicht einseitig bestimmt, sondern zwischen den Parteien vereinbart worden ist. Darauf, ob die vor der Preiserhöhung zum 1. Januar 2005 geltenden Preise im Falle einseitiger Festsetzung durch die Beklagte unbillig überhöht gewesen wären, kommt es deshalb für die Frage der Billigkeit der Preiserhöhungen ab dem 1. Januar 2005 nicht an.

30

b) Vielmehr ist nur die Preiserhöhung als solche auf ihre Billigkeit hin zu überprüfen und ist die Billigkeit bei einer bloßen Weitergabe von gestiegenen Bezugskosten, wie sie die Beklagte hier geltend macht, grundsätzlich zu bejahen. Durch Preiserhöhungen wegen gestiegener Bezugskosten nimmt das Gasversorgungsunternehmen sein berechtigtes Interesse wahr, Kostensteigerungen während der - unbestimmten (vgl. § 32 AVBGasV) - Vertragslaufzeit an die Kunden weiterzugeben. § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV beruht insoweit auf den gleichen Erwägungen, mit denen die Wirksamkeit von in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen Kostenelementeklauseln begründet wird. Für diese ist anerkannt, dass sie ein geeignetes und zulässiges Instrument zur Bewahrung des vereinbarten Gleichgewichts von Preis und Leistung darstellen. Sie dienen dazu, dem Verwender seine Gewinnspanne trotz nachträglicher, ihn belastender Kostensteigerungen zu sichern, und bewahren zugleich den Vertragspartner davor, dass der Verwender mögliche künftige Kostensteigerungen bereits bei Vertragsschluss durch Risikozuschläge aufzufangen versucht (BGHZ 172, 315, Tz. 21 f.; BGH, Urteil vom 11. Oktober 2007 - III ZR 63/07, WM 2007, 2202 = NJW-RR 2008, 134, Tz. 19).

31

Die Beklagte hat für den maßgeblichen Zeitraum Bezugskostensteigerungen , die höher sind als ihre Preissteigerungen gegenüber dem Kläger, schlüssig dargelegt und in zulässiger Weise unter Beweis gestellt. Dafür bedarf es entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht notwendig der Vorlage der Bezugsverträge der Beklagten.

32

aa) Ein Sachvortrag zur Begründung eines geltend gemachten Anspruchs ist schlüssig und damit als Prozessstoff erheblich, wenn der Anspruchsteller Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als in seiner Person entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nur dann erforderlich, wenn diese für die Rechtsfolgen von Bedeutung sind. Das Gericht muss in der Lage sein, auf Grund des tatsächlichen Vorbringens zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Anspruchs vorliegen. Der Sachvortrag bedarf im Hinblick auf die Erwiderung des Gegners nur dann der Ergänzung, wenn er infolge dieser Einlassung unklar wird und nicht mehr den Schluss auf die Entstehung des geltend gemachten Rechts zulässt. Eine Beweisaufnahme zu einem bestrittenen erheblichen Vorbringen darf nicht abgelehnt werden, wenn die Behauptung konkret genug ist, um eine Stellungnahme des Gegners zu ermöglichen und die Erheblichkeit des Vorbringens zu beurteilen (BGH, Urteil vom 20. September 2002 - V ZR 170/01, NJW-RR 2003, 69, unter II 2 a; Senatsurteil vom 12. Januar 2000 - VIII ZR 19/99, NJW 2000, 1413 = WM 2000, 877, unter II 2 a).

33

Für den Umfang der Darlegungslast ist der Grad der Wahrscheinlichkeit der Sachverhaltsschilderung ohne Bedeutung. Insbesondere ist es rechtsfehlerhaft , bereits für die Beurteilung einer hinreichenden Substantiierung des Sachvortrags das Beweismaß zugrunde zu legen, das nach § 286 ZPO für die Überzeugung von der Wahrheit einer Behauptung entscheidend ist (BGH, Urteil vom 20. September 2002, aaO, unter II 2 a und b bb).

34

bb) Nach diesen Maßstäben hat die Beklagte mit ihrem von der Revision angeführten Sachvortrag in der Klageerwiderung und im Schriftsatz vom 28. April 2006 den Anforderungen an eine schlüssige Darlegung einer Bezugskostensteigerung als Grundlage einer im Sinne von § 315 BGB billigem Ermessen entsprechenden Preiserhöhung genügt.

35

Die Beklagte hat behauptet, ihr Bezugsvertrag mit der Vorlieferantin R. AG enthalte drei Preisänderungsklauseln, die an den Preis für leichtes Heizöl und an den Investitionsgüterproduzenten-Index geknüpft seien. Aufgrund dieser Preisänderungsklauseln sei ihr Bezugspreis seit Beginn des Jahres 2004 unter Einschluss einer Preiserhöhung zum 1. Januar 2005 um insgesamt 0,572 Cent/kWh gestiegen. Die Preissteigerung 2005 habe - beginnend mit der Preiserhöhung zum 1. Januar 2005 - insgesamt 0,7770 Cent/kWh betragen. Selbst wenn man zugunsten des Klägers unterstellt, dass die von der Beklagten behauptete Bezugspreiserhöhung um 0,351 Cent/kWh zum Stichtag 1. Januar 2005 in beiden Angaben enthalten ist, ergibt sich daraus noch eine Bezugskostensteigerung zwischen dem 1. Januar 2004 und dem 31. Dezember 2005 um insgesamt 0,998 Cent/kWh, während die Beklagte den Arbeitspreis für den Kläger in dieser Zeit lediglich um 0,96 Cent/kWh (von 3,05 Cent/kWh auf 4,01 Cent/kWh) angehoben hat. Zur Substantiierung ihres Vortrags hat die Beklagte ein diesen jedenfalls teilweise bestätigendes Testat einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft vorgelegt.

36

Auf die absolute Höhe der von dem Energieversorgungsunternehmen mit seinem Vorlieferanten vereinbarten und von ihm gezahlten Bezugspreise kommt es für das Vorliegen einer Bezugskostensteigerung in einem bestimmten Zeitraum und für die sich daran anknüpfende Beurteilung der Billigkeit einer Preiserhöhung gegenüber dem Abnehmer nach § 315 BGB nicht unmittelbar an. Ob der von dem Kläger vor der Preiserhöhung gezahlte Preis mit Rücksicht auf den Bezugspreis der Beklagten unbillig überhöht gewesen wäre, wenn er von dieser einseitig festgesetzt worden wäre, ist - wie ausgeführt (siehe oben unter 1) - unerheblich, weil dieser mit dem Kläger vertraglich vereinbart worden ist. Ob die Preisänderungsklausel im Vorlieferantenverhältnis richtig angewandt, das heißt, die Bezugskostensteigerung danach zutreffend berechnet worden ist, ist keine Rechtsfrage, für deren Beantwortung der Tatrichter die Ausgangspreise kennen und die Preisänderungsklausel selbst auslegen und anwenden müsste, sondern eine tatsächliche Frage, die er im Wege der Beweisaufnahme klären kann.

37

cc) Die Beklagte hat Beweis für die dargelegte Bezugskostensteigerung in erster Linie durch die Aussage von (sachverständigen) Zeugen angetreten. Dabei handelt es sich, anders als das Berufungsgericht meint, nicht um einen unzulässigen Ausforschungsbeweis. Ein solcher liegt nur vor, wenn eine Partei ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich und rechtsmissbräuchlich Behauptungen "aufs Geratewohl" oder "ins Blaue hinein" aufstellt (BGH, Urteil vom 24. Mai 2007 - III ZR 176/06, NJW 2007, 2043, Tz. 15) oder mit einem Beweisantrag darauf abzielt, bei Gelegenheit der beantragten Beweisaufnahme Tatsachen in Erfahrung zu bringen, die genaueres Vorbringen oder die Benennung weiterer Beweismittel erst ermöglichen (Senatsurteil vom 26. Mai 1999 - VIII ZR 123/98, WM 1999, 1986, unter II 4 c). Weder das eine noch das andere trifft auf den Sachvortrag der Beklagten und die von ihr angebotenen Beweismittel zu.

38

Der Tatrichter darf von der Erhebung zulässiger und rechtzeitig angetretener Beweise nur absehen, wenn das Beweismittel völlig ungeeignet oder die Richtigkeit der unter Beweis gestellten Tatsache bereits erwiesen oder zugunsten der beweisbelasteten Partei zu unterstellen ist (st. Rspr., BGH, Urteil vom 25. Juli 2005 - II ZR 199/03, WM 2005, 1847, unter II 2 c, m.w.N.). Dafür, dass die von der Beklagten benannten Zeugen zu den in ihr Wissen gestellten Tatsachen keine geeigneten Bekundungen bezüglich der einzelnen Tätigkeiten des Beklagten machen könnten, gibt es keine Anhaltspunkte. Die Prozessordnung stellt es dem Beweisführer auch frei, ob und in welcher Reihenfolge er die in Betracht kommenden Beweismittel anbietet; er kann anstelle des Beweisantritts durch Urkunden, wie hier etwa durch die Bezugsverträge, zunächst oder vorrangig den Zeugenbeweis wählen (Urteil vom 25. Juli 2005, aaO; vgl. auch BGH, Urteil vom 8. Mai 2002 - I ZR 28/00, NJW-RR 2002, 1433, unter II B 2 b

(2)).

39

c) Eine auf eine Bezugskostensteigerung gestützte Preiserhöhung kann allerdings - wie die Revisionserwiderung zu Recht einwendet - unbillig sein, wenn und soweit der Anstieg durch rückläufige Kosten in anderen Bereichen ausgeglichen wird (BGHZ 172, 315, Tz. 26). Unter diesem Gesichtspunkt müssen jedenfalls die Kostenbestandteile des Preissockels in die Beurteilung der Billigkeit der Preiserhöhung einbezogen werden, auch wenn dieser in seiner Gesamtheit, wie ausgeführt (oben unter 1), einer Billigkeitskontrolle entzogen ist (vgl. Dreher, ZNER 2007, 103, 107). Nach dem für das Revisionsverfahren maßgeblichen und ebenfalls durch (sachverständige) Zeugen unter Beweis gestellten Sachvortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 28. April 2006 haben sich jedoch die Vertriebskosten in der Sparte Gas (ohne Bezugskosten) in dem maßgeblichen Berechnungszeitraum nicht nennenswert verändert und konnten die Erhöhungen auf der Beschaffungsseite nicht durch anderweitige Kostensenkungen kompensiert werden. Insofern gilt das für die Schlüssigkeit des Vorbringens der Beklagten zu der Bezugskostensteigerung (oben unter b) Ausgeführte entsprechend.

40

Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung kann es für die Billigkeit einer Gaspreiserhöhung nicht darauf ankommen, ob die Beklagte die Steigerung der Gasbezugskosten durch zurückgehende Kosten in anderen Unternehmensbereichen hätte auffangen können. Die Beklagte ist nicht zur Quersubventionierung der Gassparte verpflichtet. Die Frage, wie ein Unternehmen seine in dem einen Geschäftsbereich erzielten Gewinne verwendet, ist eine Entscheidung, die im Ermessen des Unternehmers liegt und der für die Billigkeit einer Preiserhöhung in einem anderen Geschäftsbereich keine Bedeutung zukommt (LG Bonn, ZNER 2006, 274, 278 = RdE 2007, 84, 89, Revision anhängig unter VIII ZR 274/06). Der Abnehmer von Gas hat insbesondere keinen Anspruch darauf, dass ein regionaler Versorger wie die Beklagte Kostensenkungen etwa bei der Strom-, Wasser oder Fernwärmeversorgung gerade zur Entlastung der Gaskunden verwendet, was auch zur Folge hätte, dass dieses Potential zugunsten der Kunden der betroffenen Unternehmenssparten nicht mehr zur Verfügung stünde.

41

d) Die Revision rügt weiter zu Recht, dass das Berufungsgericht angenommen hat, die Beklagte müsse vortragen, was sie unternommen habe, um günstigere Preise bei Lieferanten zu erreichen, ihre Behauptung, sie habe sich der Ölpreisbindung nicht entziehen können, sei zumindest unsubstantiiert.

42

aa) Wie der Senat nach Erlass des angefochtenen Urteils entschieden hat, kann die nur für das Vertragsverhältnis zwischen der die Leistung bestimmenden und der dieser Bestimmung unterworfenen Partei geltende Regelung des § 315 BGB nicht herangezogen werden, um auch die auf einer vorgelagerten Stufe der Lieferkette vereinbarten Preise einer gerichtlichen Kontrolle zu unterziehen (BGHZ 172, 315, Tz. 27).

43

bb) Das schließt allerdings nicht aus, dass jedenfalls die Weitergabe solcher Kostensteigerungen im Verhältnis zum Abnehmer als unbillig anzusehen ist, die der Versorger auch unter Berücksichtigung des ihm zuzubilligenden unternehmerischen Entscheidungsspielraums ohne die Möglichkeit einer Preiserhöhung aus betriebswirtschaftlichen Gründen vermieden hätte. Das Recht zur Preiserhöhung nach § 4 AVBGasV kann, wie die Revisionserwiderung zutreffend geltend macht, angesichts der sich aus § 2 Abs. 1, § 1 Abs. 1 EnWG ergebenden Verpflichtung des Energieversorgungsunternehmens zu einer möglichst sicheren, preisgünstigen, verbraucherfreundlichen, effizienten und umweltverträglichen leitungsgebundenen Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas nicht dazu dienen, dass es zu beliebigen Preisen einkauft, ohne günstigere Beschaffungsalternativen zu prüfen (Markert, RdE 2007, 263, 265; Säcker, ZNER 2007, 114, 115), und im Verhältnis zu seinem Vorlieferanten Preisanpassungsklauseln und -steigerungen akzeptiert, die über das hinausgehen , was zur Anpassung an den Markt und die Marktentwicklung im Vorlieferantenverhältnis erforderlich ist (vgl. zu einer entsprechenden Einschränkung des Änderungsrechts von Banken bei Zinsänderungsklauseln in Kreditverträgen BGHZ 97, 212, 217 ff., 222; 158, 149, 155).

44

Dafür, dass es sich bei den von der Beklagten geltend gemachten Bezugskostensteigerungen um im vorgenannten Sinne "unnötige" Kosten handelt, die die Beklagte durch eine Preissteigerung auffangen möchte, ergeben sich aus dem Parteivortrag keine Anhaltspunkte. Wenn sich die Beklagte, wie sie vorträgt, der Ölpreisbindung nicht entziehen konnte, weil es sich dabei um eine internationale Branchenvereinbarung handele, die sowohl in den Importverträgen zwischen den Erdgasproduzenten und den deutschen Importeuren als auch in den Lieferverträgen zwischen den Importeuren und den regionalen Gasversorgern wie der Beklagten enthalten sei, auf die ein regionales Gasversorgungsunternehmen wegen geringer Nachfragemacht wenig Einfluss nehmen könne (so die Beklagte in der vom Kläger vorgelegten Pressemitteilung vom 9. März 2005 zur Begründung ihrer Gaspreiserhöhung zum 1. Januar 2005), scheidet die Möglichkeit eines Gasbezugs ohne eine solche Preisbindung als günstigere Beschaffungsalternative aus (Markert, aaO). Ob die Ölpreisbindung in dem Vorlieferantenverhältnis korrekt umgesetzt worden ist, die Beklagte die von ihr geltende gemachte Preiserhöhung durch den oder die Vorlieferanten nach den Bezugsverträgen also tatsächlich schuldete, wird im Rahmen der Beweisaufnahme über die von der Beklagten behauptete Bezugskostensteigerung zu klären sein.

45

e) Es ist offen, ob die von der Beklagten angebotene Beweisführung durch (sachverständige) Zeugen ausreichen wird, um die Überzeugung des Tatrichters von einer Bezugskostensteigerung ohne gleichzeitigen Rückgang sonstiger Kosten der Gasversorgung in dem von der Beklagten behaupteten Umfang zu begründen (§ 286 ZPO). Auf der Grundlage des derzeitigen Sachund Streitstands bedarf es deshalb keiner Entscheidung, ob die Beklagte ge- eigneten Beweis für eine (Bezugs-)Kostensteigerung auch durch das von ihr darüber hinaus vorsorglich beantragte Sachverständigengutachten angetreten hat, bei dessen Erstattung sie dem Sachverständigen gegenüber ihre Kalkulation der Gaspreise offen legen, den Sachverständigen aber dem Kläger und Dritten gegenüber zur Verschwiegenheit hinsichtlich solcher Daten verpflichten möchte, an denen sie ein nach Art. 12 Abs. 1 GG geschütztes Geheimhaltungsinteresse in Anspruch nimmt, wie insbesondere an ihren Gaseinkaufspreisen.

46

Sollte es im weiteren Verlauf des Rechtsstreits darauf ankommen, rügt die Revision allerdings zu Recht, dass das Berufungsgericht ohne Weiteres davon ausgeht, die Beklagte müsse im Rechtsstreit uneingeschränkt ihre gesamte Kalkulation offen legen. Insofern lässt das angefochtene Urteil eine Klärung der Frage vermissen, bezüglich welcher Daten im Einzelnen ein durch Art. 12 Abs. 1 GG geschütztes Interesse der Beklagten an der Geheimhaltung dem Gericht, einem Sachverständigen, dem Kläger oder der Öffentlichkeit gegenüber besteht und inwiefern für die Beweisführung - auch unter Berücksichtigung der Ergebnisse der beantragten Zeugenvernehmung - gerade solche geschützten Daten einem Sachverständigen zugänglich gemacht werden müssten. Dafür bedarf es gegebenenfalls weiteren substantiierten Sachvortrags der Beklagten dazu, bei Offenlegung welcher konkreten Geheimnisse sie welche Nachteile zu befürchten hätte. Es ist jedoch rechtsfehlerhaft, jegliches Geheimhaltungsinteresse der Beklagten von vornherein mit der Begründung zu verneinen, dass eine vergleichbare umfassende Offenlegungspflicht alle Versorgungsunternehmen treffe. Eine etwaige Grundrechtsrelevanz des Verlangens nach Offenlegung der gesamten Kalkulation auf Seiten der Beklagten wird nicht dadurch beseitigt, dass alle Energieversorgungsunternehmen gleichermaßen zur Offenlegung grundrechtlich geschützter Daten verpflichtet werden, zumal diese Verpflichtung nur von solchen Versorgungsunternehmen zu erfüllen wäre, deren Kunden wie der Kläger eine gerichtliche Billigkeitskontrolle der Preise bzw. Preiserhöhungen nach § 315 BGB begehren.

47

Unterstellt, die Beklagte müsste im Rahmen der Beweiserhebung Daten offen legen, an denen sie ein verfassungsrechtlich geschütztes Geheimhaltungsinteresse hat, bedürfte es sodann einer - auch im Rahmen einer Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB erforderlichen - Abwägung zwischen dem Gebot effektiven Rechtsschutzes und dem verfassungsrechtlichen Schutz von Betriebs - und Geschäftsgeheimnissen (BVerfGE 101, 106, 128 ff.; 115, 205, 232 ff.; BVerfG, Beschluss vom 28. Dezember 1999 - 1 BvR 2203/98, VersR 2000, 214, 215; Senatsurteil vom 18. Juli 2007 - VIII ZR 236/05, WM 2007, 1901, Tz. 28 ff.; BGHZ 116, 47, 58), die auf einen weitestgehenden Ausgleich zwischen den betroffenen Verfassungsgütern gerichtet sein muss. Dabei ist zunächst eine Inanspruchnahme der prozessualen Möglichkeiten des Ausschlusses der Öffentlichkeit und der - strafbewehrten (§ 353d Nr. 2 StGB) - Verpflichtung der Prozessbeteiligten zur Geheimhaltung nach § 172 Nr. 2, § 173 Abs. 2, § 174 Abs. 3 Satz 1 GVG in Betracht zu ziehen. Es ist nicht von vornherein ausgeschlossen, dass ein solches Vorgehen geeignet ist, den Schutz der Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse zu gewährleisten, insbesondere, weil es sich bei der Gegenpartei nicht um einen Wettbewerber der Beklagten, sondern um einen Kunden handelt und folglich nicht schon die Bekanntgabe der Geheimnisse selbst eine Geheimnisverletzung zur Folge hätte.

48

f) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht den Vortrag der Beklagten, sie fordere im Vergleich zu anderen Versorgungsunternehmen im Erdgasbereich (unter-)durchschnittliche Preise, als unerheblich angesehen. Dabei kann offen bleiben, ob die Billigkeitskontrolle einer einseitigen Preiserhöhung nach § 315 BGB überhaupt auf der Basis eines Vergleichs mit den Gaspreisen anderer Versorgungsunternehmen erfolgen kann (offen gelassen auch in BGHZ 172, 315, Tz. 21). Im vorliegenden Fall fehlt es jedenfalls an geeigneten Vergleichspreisen.

49

Ein Marktpreis auf dem regionalen Gasversorgungsmarkt, den die Beklagte bedient, scheidet als Vergleichsmaßstab von vornherein aus, weil die Beklagte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts in dem hier maßgeblichen Zeitraum die alleinige Anbieterin von leitungsgebundenem Erdgas war. Auch eine Beurteilung der Billigkeit der Preiserhöhung der Beklagten unter Heranziehung des Vergleichsmarktkonzeptes im Sinne von § 19 Abs. 4 Nr. 2 Halbs. 2 GWB (vgl. dazu Dreher, ZNER 2007, 103, 110) kommt nach dem Vorbringen der Beklagten nicht in Betracht. Zum Vergleich herangezogen werden können nach § 19 Abs. 4 Nr. 2 Halbs. 2 GWB grundsätzlich nur die Preise von Gasversorgungsunternehmen auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem Wettbewerb. Dazu hat die Beklagte nichts vorgetragen.

50

Selbst wenn man zugunsten der Beklagten unterstellen wollte, dass bei Störung des Wettbewerbs auf dem Gasversorgungsmarkt auch ein Monopolunternehmen zum Vergleich herangezogen werden könnte, sofern dabei den mit monopolistischen Strukturen verbundenen Preisüberhöhungstendenzen wirksam begegnet würde (vgl. BGHZ 163, 282, 289 ff. - Stadtwerke Mainz), müsste jedenfalls der Raum, in dem das Vergleichsunternehmen tätig ist, ebenso strukturiert sein wie das Gebiet, in dem die Beklagte ihre Leistungen erbringt. Andernfalls müsste die Vergleichbarkeit der Preise für unterschiedlich strukturierte Gebiete durch Zu- und Abschläge auf die Referenzpreise hergestellt werden. Zu ermitteln wäre der Preis, den das zum Vergleich herangezogene Unternehmen in Rechnung stellen müsste, wenn es an Stelle des betroffenen Energieversorgungsunternehmens tätig würde (BGHZ aaO, 292 f.).

51

Dazu lässt sich dem von der Revision in Bezug genommenen Vortrag der Beklagten, die im Rahmen von § 315 BGB - wie ausgeführt (oben unter 3) - die Darlegungs- und Beweislast für die Billigkeit ihrer Preiserhöhung trägt, nichts entnehmen. Sie hat lediglich allgemein behauptet, dass sie mit ihren Gaspreisen im Durchschnitt der Preise vergleichbarer umliegender Gasversorgungsunternehmen liege und auch im bundesweiten Preisvergleich eine günstige Stellung einnehme. Ihr Arbeitspreis in der für den Kläger relevanten Gruppe Heizgasvollversorgung liege weit überwiegend unter den entsprechenden Preisen vergleichbarer Gasversorgungsunternehmen ihrer Umgebung. Bundesweit gehöre sie zu den günstigsten Anbietern. Dabei hat die Beklagte die von ihr zum Vergleich herangezogenen anderen Gasversorger zwar namentlich bezeichnet. Es fehlt jedoch jeglicher Vortrag dazu, inwiefern diese Versorgungsunternehmen mit der Beklagten und insbesondere die Räume, in denen diese ihre Leistungen anbieten, mit dem von der Beklagten versorgten Gebiet vergleichbar sind.

III.

52

Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben und ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da es weiterer tatsächlicher Feststellungen zur Erhöhung des Bezugspreises für die Beklagte und zur Entwicklung ihrer sonstigen Kosten der Gasversorgung bedarf, ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

Tatbestand:

1

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit von Gaspreiserhöhungen, die die Beklagte, die Ostsachsen mit Erdgas beliefert, gegenüber den Klägern als Sondervertragskunden vorgenommen hat. Die Verträge mit den Klägern, die die Beklagte noch unter ihrer früheren Firma G. GmbH abgeschlossen hat, bestimmen u.a.: § 2 Gaspreise 1. Der Gaspreis setzt sich zusammen aus: Grundpreis/Monat Arbeitspreis/kWh … 2. Die G. ist berechtigt, die Gaspreise zu ändern, wenn eine Preisänderung durch den Vorlieferanten der G. erfolgt. § 6 Bestandteile des Vertrages 1. Soweit in diesem Sondervertrag nichts anderes vereinbart wird, gilt die "AVBGasV" und die hierzu veröffentlichten Anlagen , die wesentliche Bestandteile dieses Vertrages sind. …

2

Die Beklagte erhöhte den Arbeitspreis zum 1. Oktober 2004, was die Kläger hinnahmen. Die nachfolgenden Erhöhungen des Arbeitspreises zum 1. Juni und 1. November 2005 sowie zum 1. Januar und 1. April 2006 wurden hingegen von den Klägern beanstandet.

3

Sie haben beantragt festzustellen, dass die jeweils zwischen den Klägern und der Beklagten bestehenden Gasversorgungsverträge über den 31. Mai 2005 hinaus unverändert zu den seit dem 1. Oktober 2004 geltenden Preisen bis zur nächsten auf die letzte mündliche Verhandlung folgenden Preiserhöhung fortbestehen.

4

Das Landgericht hat antragsgemäß erkannt. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben (OLG Dresden RdE 2007, 58).

5

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte den Klageabweisungsantrag weiter.

6

Die Kläger zu 1 bis 15, 17 bis 51, 53 bis 61, 66 bis 89, 93 bis 111, 113 bis 116, 118 bis 120, 123 bis 133, 135 bis 143, 146, 147 und 149 bis 161 treten dem Rechtsmittel entgegen. Der Kläger zu 148 ist während des Revisionsverfahrens verstorben.

Entscheidungsgründe:

7

Die zulässige Revision, über die durch Teilurteil nur insoweit zu entscheiden ist, als das Verfahren nicht hinsichtlich des verstorbenen Klägers zu 148 unterbrochen ist, bleibt ohne Erfolg.

8

I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet: Entgegen der Auffassung des Landgerichts halte die Preisanpassungsklausel in § 2 der Gasversorgungsverträge zwischen den Parteien der Klauselkontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB stand. Zwar enthalte die Klausel keine Regelung über die Art und Weise der Preisberechnung. Dies führe jedoch nicht zur Intransparenz der Klausel, weil genauere Angaben zum Umfang und der Berechnung künftiger Preisänderungen nicht möglich seien. Dies ergebe sich aus der marktbeherrschenden Stellung der Beklagten, deren Gestaltungsspielraum durch § 19 Abs. 4 GWB und nach höchstrichterlicher Rechtsprechung auch durch § 315 BGB begrenzt sei. Die danach für Preiserhöhungen maßgeblichen Gesichtspunkte könnten aber im Voraus nicht in einer sowohl inhaltlich richtigen als auch für den Verbraucher verständlichen Weise dargelegt werden. Das landgerichtliche Urteil sei gleichwohl im Ergebnis richtig, weil den Preisanpassungsschreiben der Beklagten nicht – wie geboten – zu entnehmen sei, weshalb die vorgenommenen Veränderungen bei einem marktbeherrschenden Energieversorger nach § 19 Abs. 4 GWB unbedenklich seien. Eine entsprechende Begründungslast sei das notwendige Korrektiv für die Be- schränkung der Anforderungen an die Transparenz der Preisanpassungsklausel und auch bei anderen Dauerschuldverträgen wie Miet- und Heimverträgen vorgeschrieben. Eine wirksame Preiserhöhung erfordere eine knappe und nachvollziehbare Gesamtdarstellung. Den Erhöhungsverlangen der Beklagten fehle hingegen der erforderliche Bezug zu den materiell-rechtlichen Kriterien der Preiserhöhung.

9

II. Diese Beurteilung hält nur im Ergebnis der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand. Wie das Landgericht richtig entschieden hat, ist die Preisänderungsklausel in § 2 Abs. 2 des Vertrages nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam , weil sie die Vertragspartner der Beklagten entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt. Ein Recht zur einseitigen Änderung des Vertragspreises steht der Beklagten daher nicht zu.

10

1. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass die beanstandete Klausel der Inhaltskontrolle unterliegt. Soweit die Revision geltend macht, die Bezugskosten der Beklagten, an deren Änderung die Preisanpassungsklausel anknüpft, seien kein bloßes Kostenelement des Arbeitspreises, sondern die einzigen bei der Preisfindung zu berücksichtigenden (variablen) Kosten, während alle anderen (fixen) Kosten durch den Grundpreis abgedeckt seien, ist dies zum einen vom Berufungsgericht nicht festgestellt. Zum anderen berechtigt die Klausel die Beklagte nicht zu einer Änderung des Arbeitspreises, sondern zu einer Änderung des Gaspreises, der sich nach § 2 Abs. 1 des Vertrages aus Grundpreis und Arbeitspreis zusammensetzt.

11

2. Hingegen kann dem Berufungsgericht nicht darin beigetreten werden, dass eine Konkretisierung eines Preisänderungsrechts der Beklagten notwendigerweise entweder mit den Schranken kollidieren müsste, die dem Preiserhöhungsverlangen eines marktbeherrschenden Versorgers wie der Beklagten durch § 19 GWB gesetzt seien, oder für den Verbraucher unverständlich bleiben müsse.

12

a) Aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden ist es allerdings, dass das Berufungsgericht die Beklagte, von der es festgestellt hat, dass sie mangels eines funktionierenden Durchleitungssystems wirksamem Wettbewerb anderer Gasanbieter nicht ausgesetzt ist, für marktbeherrschend erachtet hat. Dem steht nicht entgegen, dass der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in seinem Urteil vom 13. Juni 2007 (BGHZ 172, 315 Tz. 34) den dort beklagten Gasversorger im Sinne der "Monopolrechtsprechung" zu § 315 BGB nicht als Inhaber einer Monopolstellung angesehen hat, weil er zwar der einzige örtliche Anbieter leitungsgebundener Versorgung mit Gas sei, aber wie alle Gasversorgungsunternehmen auf dem Wärmemarkt in einem (Substitutions-)Wettbewerb mit Anbietern konkurrierender Heizenergieträger wie Heizöl, Strom, Kohle und Fernwärme stehe. Der für die kartellrechtliche Beurteilung sachlich relevante Markt ist gleichwohl der Gasversorgungsmarkt, da ein einheitlicher Markt für Wärmeenergie nicht besteht (BGHZ 151, 274, 282 – Fernwärme für Börnsen). Das Berufungsgericht hat dies zutreffend damit begründet, dass ein Wechsel von einem zu einem anderen Energieträger mit erheblichen, als Marktzutrittsschranken wirkenden Umstellungskosten verbunden ist und für viele Letztverbraucher wie Mieter und einzelne Wohnungseigentümer schon mangels rechtlicher Befugnis zu einem solchen Wechsel ausgeschlossen ist. Dass die Preisentwicklung auf anderen Märkten für Wärmeenergie die Preisbildung auf dem Gasversorgungsmarkt wesentlich mitbestimmt, wie schon die auch im Streitfall mit dem Vorlieferanten der Beklagten vereinbarte Kopplung des Gaspreises an den Marktpreis für leichtes Heizöl zeigt, ändert nichts daran, dass die Gasversorgung aus der Sicht der Erdgas als Heizenergie verwendenden Letztverbraucher als Marktgegenseite grundsätzlich nur in Ausnahmefällen, in denen die Grundentscheidung über die für die Beheizung eines Gebäudes verwendete Energie erstmals oder erneut getroffen wird, durch andere Heizenergieträger substituierbar ist (vgl. auch BGH, Beschl. v. 4.3.2008 – KVR 21/07, Tz. 15 f. – Soda-Club II [für BGHZ vorgesehen]).

13

b) Daraus folgt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts jedoch nicht, dass sich der Inhalt einer Preisanpassungsklausel an kartellrechtlichen Kriterien ausrichten müsste.

14

In Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene Preisanpassungsklauseln sind, insbesondere bei Dauerschuldverhältnissen, nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung nicht grundsätzlich unwirksam. Sie sind ein geeignetes und anerkanntes Instrument zur Bewahrung des Gleichgewichts von Preis und Leistung bei langfristigen Lieferverträgen. Sie dienen dazu, einerseits dem Verwender das Risiko langfristiger Kalkulation abzunehmen und ihm seine Gewinnspanne trotz nachträglicher ihn belastender Kostensteigerungen zu sichern , und andererseits den Vertragspartner davor zu bewahren, dass der Verwender mögliche künftige Kostenerhöhungen vorsorglich schon bei Vertragsschluss durch Risikozuschläge aufzufangen versucht (BGHZ 172, 315 Tz. 22; BGH, Urt. v. 13.12.2006 – VIII ZR 25/06, NJW 2007, 1054 Tz. 20; Urt. v. 11.10.2007 – III ZR 63/07, WRP 2008, 112 Tz. 19, jeweils m.w.N.).

15

Zwar nimmt das Berufungsgericht zu Recht an, dass eine Preiserhöhung, mit der die Beklagte ihre marktbeherrschende Stellung missbrauchen würde, auch vertragsrechtlich nicht angemessen wäre und nicht der Billigkeit im Sinne des § 315 BGB entspräche. Daraus kann jedoch nicht abgeleitet werden, die Beklagte müsse, um die Angemessenheit des von ihr verlangten Preises darzutun , auch darlegen, dass ihre Preisforderung kein Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung im Sinne des § 19 Abs. 1 GWB ist. Denn der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung wird nicht vermutet und muss grundsätzlich von demjenigen dargelegt werden, der sich auf einen solchen Missbrauch beruft. Diese gesetzliche Wertung ist unbeschadet dessen zu beachten, dass ein festgestellter Missbrauch sich auch auf das Billigkeitsurteil im Sinne des § 315 BGB auswirken muss (vgl. auch BGHZ 172, 315 Tz. 18).

16

3. Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts hat das Landgericht die Klausel nicht nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB, sondern nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB für unwirksam gehalten und dazu ausgeführt: Die Preisbestimmung sei von einem überprüfbaren Preisindex abgekoppelt und schließe nicht aus, dass die Beklagte schlecht ausgehandelte Vorlieferantenpreise auf die Kläger abwälze. Sie lasse eine Preiserhöhung zudem nicht nur entsprechend dem Zulieferpreis zu. Mögliche Einsparungen bei anderen Kostenfaktoren müssten nicht berücksichtigt werden. Nach dem Wortlaut der Klausel sei es sogar möglich , den Preis bei einer Senkung des Zulieferpreises zu erhöhen. Auch die Berücksichtigung von Einstandspreiserhöhungen, die bereits vor Vertragsschluss vorgenommen worden oder zumindest absehbar gewesen seien, sei nicht ausgeschlossen. Schließlich sei eine Pflicht der Beklagten zur Senkung des Bezugspreises bei einer Preissenkung durch den Vorlieferanten nicht vorgesehen. Ob es der Klausel auch an der notwendigen Transparenz fehle, bedürfe hiernach keiner Erörterung.

17

4. Diese Beurteilung erweist sich im Ergebnis als zutreffend. Die Preisänderungsklausel benachteiligt die Kunden der Beklagten schon deshalb entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen, weil sie nur das Recht der Beklagten enthält, Erhöhungen ihres Gaseinstandspreises an ihre Kunden weiterzugeben, nicht aber die Verpflichtung, bei gesunkenen Gestehungskosten den Preis zu senken. Hierdurch wird es der Beklagten ermöglicht, eine erhöhte Kostenbelastung durch eine Preiserhöhung aufzufangen, hinge- gen den Vertragspreis bei einer Kostensenkung durch einen geringeren Einstandspreis unverändert zu lassen. Risiken und Chancen einer Veränderung des Einstandspreises werden damit zwischen den Parteien ungleich verteilt; eine solche unausgewogene Regelung rechtfertigt kein einseitiges Recht der Beklagten zur Änderung des sich aus der vertraglichen Vereinbarung der Parteien ergebenden Preises.

18

a) Eine Preisanpassungsklausel muss das vertragliche Äquivalenzverhältnis wahren (BGHZ 82, 21, 25; 158, 149, 158) und darf dem Verwender nicht die Möglichkeit geben, nicht nur eine Gewinnschmälerung zu vermeiden, sondern auch einen zusätzlichen Gewinn zu erzielen (vgl. BGHZ 94, 335, 339 f.; BGH, Urt. v. 12.7.1989 – VIII ZR 297/88, NJW 1990, 115; Urt. v. 21.9.2005 – VIII ZR 38/05, NJW-RR 2005, 1717; BGH NJW 2007, 1054 Tz. 21; WRP 2008, 112 Tz. 19). Entgegen der in der mündlichen Verhandlung vertretenen Auffassung der Beklagten enthält die Klausel – jedenfalls in der gebotenen "kundenfeindlichsten" Auslegung – jedoch keine Verpflichtung der Beklagten, einem gefallenen Gaseinkaufspreis nach gleichen Maßstäben wie einem gestiegenen Preis Rechnung zu tragen, und damit die Möglichkeit einer ungerechtfertigten Erhöhung ihrer Gewinnspanne.

19

aa) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind (st. Rspr.; s. nur BGHZ 102, 384, 389 f.). Zweifel bei der Auslegung gehen nach § 305c Abs. 2 BGB zu Lasten des Verwenders. Nach ständiger Rechtsprechung führt diese Auslegungsregel im Verbandsprozess dazu, dass bei einer mehrdeutigen Klausel von den möglichen Auslegungen diejenige zugrun- de zu legen ist, die zur Unwirksamkeit der Klausel führt (s. nur BGHZ 139, 190, 199; 158, 149, 155). Denn damit ist die scheinbar "kundenfeindlichste" Auslegung im Ergebnis regelmäßig die dem Kunden günstigste. Diese Regel gilt aber nicht nur im Verbandsprozess, sondern kann auch im Individualprozess anwendbar sein (Basedow in MünchKomm. BGB, 5. Aufl., § 305c Rdn. 20, 35; Palandt/Heinrichs, BGB, 67. Aufl., § 305c Rdn. 20; jeweils m.w.N.; beachtliche Argumente hierfür sieht bereits BGH, Urt. v. 11.2.1992 – XI ZR 151/91, NJW 1992, 1097, 1099; Urt. v. 10.5.1994 – XI ZR 65/93, NJW 1994, 1798, 1799; auf die kundenfeindlichste Auslegung stellt ohne weiteres im Individualprozess ab BGH, Urt. v. 20.12.2007 – III ZR 144/07, NJW 2008, 987 Tz. 9; für eine "kundenfeindliche" Anwendung der Unklarheitenregel wohl auch BGH, Urt. v. 20.10.2004 – VIII ZR 378/03, NJW 2005, 425, 426). Führt die kundenfeindlichste Auslegung zur Unwirksamkeit der Klausel und begünstigt dadurch den Kunden , ist diese Auslegung zugrunde zu legen. Erst wenn sich die Klausel nach jeder in Betracht kommenden Auslegung als wirksam erweist, ist bei der Anwendung der Klausel die dem Kunden günstigste Auslegung maßgeblich. Hierdurch wird vermieden, dass die Entscheidung im Individualprozess auf eine Klausel gegründet wird, die im Verbandsprozess für unwirksam zu erklären wäre.

20

bb) Die Klausel berechtigt die Beklagte zu einer Preisanpassung bei einer Preisänderung durch ihren Vorlieferanten. Ein solches Preisanpassungsrecht ist im Allgemeinen dahin auszulegen, dass dem Versorger das Recht eingeräumt wird, den Umfang der Preisanpassung im Sinne des § 315 Abs. 1 BGB nach billigem Ermessen zu bestimmen (vgl. BGHZ 97, 212, 217 zu Zinsanpassungsklauseln ). Dies schließt es entgegen der Auffassung des Landgerichts jedenfalls aus, eine Senkung des Einstandspreises zum Anlass für eine Preiserhöhung zu nehmen. Die Bindung der Preisanpassung an den Maßstab billi- gen Ermessens mag es ferner ausschließen, bei einer Preisanpassung nur Erhöhungen des Einstandspreises zu berücksichtigen, jedoch ein vorübergehendes Absinken des Einstandspreises außer Betracht zu lassen. Jedoch lässt die Klausel eine Auslegung zu, nach der die Beklagte zwar berechtigt, nicht aber verpflichtet ist, nach gleichmäßigen Maßstäben zu bestimmten Zeitpunkten eine Preisanpassung unabhängig davon vorzunehmen, in welche Richtung sich der Einstandspreis seit Vertragsschluss oder seit der letzten Preisanpassung entwickelt hat.

21

Die Möglichkeit zur Preisanpassung ist als Recht, nicht als Pflicht der Beklagten ausgestaltet. Dies ist nicht grundsätzlich zu beanstanden, da es nicht im Interesse der Kunden der Beklagten sein kann, diese zu verpflichten, jede Erhöhung der Gaskosten unverzüglich weiterzugeben. Die Ausgestaltung der Preisanpassungsklausel als Recht der Beklagten für den Fall einer Preisänderung durch ihren Vorlieferanten lässt indessen erkennen, dass die Klausel jedenfalls primär auf die Weitergabe von Preissteigerungen zugeschnitten ist. Ihr ist damit jedenfalls nicht mit der ein anderes Verständnis ausschließenden Eindeutigkeit zu entnehmen, nach welchen Kriterien die Beklagte den Preisänderungszeitpunkt zu bestimmen hat. Der Einstandspreis des Versorgers ändert sich typischerweise häufiger als sein Abgabepreis. So ändert sich nach den Feststellungen des Berufungsgerichts auch der von der Beklagten zu zahlende – an den Preis für leichtes Heizöl in einer bestimmten Referenzperiode gekoppelte – Arbeitspreis quartalsweise jeweils zum ersten Tag des ersten Monats, während die Beklagte den Vertragspreis in den Jahren 2005 und 2006 jeweils zweimal, jedoch zu unterschiedlichen Terminen, angepasst hat. Mangels anderweitiger vertraglicher Vorgaben hat die Beklagte damit die Möglichkeit, den Zeitpunkt zu bestimmen, zu dem sie von dem Preisänderungsrecht Gebrauch macht, und durch die in der Preisanpassungsklausel nicht vorgegebene Wahl des Preisanpassungstermins erhöhten Einstandskosten umgehend, niedrigeren Einstandskosten jedoch nicht oder erst mit zeitlicher Verzögerung durch eine Preisänderung Rechnung zu tragen.

22

cc) Eine andere Beurteilung ist auch nicht deshalb geboten, weil der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 6. März 1986 und in Folgeentscheidungen eine hinsichtlich der Maßstäbe und Zeitpunkte einer Zinsänderung offene Zinsanpassungsklausel für wirksam erachtet hat (BGHZ 97, 212, 217 ff.; 118, 126, 130 f.; BGH, Urt. v. 12.10.1993 – XI ZR 11/93, NJW 1993, 3257, 3258).

23

Zum einen hat der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in einem Urteil vom 17. Februar 2004 (BGHZ 158, 149, 156) ausdrücklich offengelassen, ob an dieser Beurteilung im Hinblick auf die neuere höchstrichterliche Rechtsprechung zu Preisanpassungsklauseln festzuhalten ist. Zum anderen ist das Urteil vom 6. März 1986, das auch nicht den Grundsatz der "kundenfeindlichsten" Auslegung zugrunde legt, ausdrücklich darauf gestützt, dass die Wirksamkeit eines Preisänderungsrechts nicht ohne Berücksichtigung der Art des konkreten Vertrages, der typischen Interessen der Vertragschließenden und der die jeweilige Klausel begleitenden Regelung entschieden werden kann (BGHZ 93, 252, 257) und für die Beurteilung von Kreditverträgen insoweit – auch aus der Sicht der Kunden – andere Kriterien gelten als für Kauf- und Werkverträge, da die Festlegung der – gleichermaßen in beide Richtungen schwankenden – Zinsen anderen Regeln folgt als die Bestimmung der (Haupt-)Gegenleistung bei Kaufund Werkverträgen (BGHZ 97, 212, 218).

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b) Entgegen der Auffassung der Revision steht der Unwirksamkeit der Preisänderungsklausel schließlich auch nicht entgegen, dass sie dem gesetzlichen Leitbild des (bis zum 7. November 2006 geltenden) § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV entspräche.

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Allerdings kann den Bestimmungen der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden ebenso wie den Bestimmungen der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Elektrizitätsversorgung von Tarifkunden, obwohl sie für Sonderverträge nicht gelten, "Leitbildfunktion im weiteren Sinne" zukommen (BGHZ 138, 118, 126 ff.). Indessen ist eine solche Funktion den Vorschriften der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden nicht pauschal beizumessen, sondern jeweils für die einzelne in Rede stehende Bestimmung zu prüfen. Damit wird auch dem Umstand angemessen Rechnung getragen, dass nach § 310 Abs. 2 BGB zwar die §§ 308, 309 keine Anwendung auf Verträge über die Versorgung von Sonderabnehmern mit Gas finden, soweit die Versorgungsbedingungen nicht zum Nachteil der Abnehmer von Verordnungen über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung von Tarifkunden abweichen, die allgemeine Inhaltskontrolle nach § 307 BGB jedoch nicht ausgeschlossen ist.

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Hiernach kommt § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV Leitbildfunktion für die streitige Preisänderungsklausel nicht zu. Die Vorschrift bestimmt, dass das Gasversorgungsunternehmen zu den jeweiligen allgemeinen Tarifen und Bedingungen Gas zur Verfügung stellt und dass Änderungen der allgemeinen Tarife und Bedingungen erst nach öffentlicher Bekanntgabe wirksam werden. Zwar ergibt sich auch aus dem Tarifbestimmungs- und -änderungsrecht entgegen der Auffassung der Kläger ein (gesetzliches) Leistungsbestimmungsrecht im Sinne des § 315 BGB (BGHZ 172, 315 Tz. 17). Dass die Norm keine Vorgaben zu Zeitpunkt und Inhalt von Preisänderungen nennt, ist jedoch eine unmittelbare Folge des Umstandes, dass Tarifkunden zu den jeweiligen allgemeinen Tarifen und Bedingungen beliefert werden und beliefert werden müssen. Aus der gesetzlichen Bindung des allgemeinen Tarifs an den Maßstab der Billigkeit (BGHZ 172, 315 Tz. 16 f.) ergibt sich nicht nur die Rechtspflicht des Versorgers, bei einer Tarifanpassung Kostensenkungen ebenso zu berücksichtigen wie Kostenerhöhungen. Der Versorger ist vielmehr auch verpflichtet, die jeweiligen Zeitpunkte einer Tarifänderung so zu wählen, dass Kostensenkungen nicht nach für den Kunden ungünstigeren Maßstäben Rechnung getragen wird als Kostenerhöhungen , so dass Kostensenkungen mindestens in gleichem Umfang preiswirksam werden müssen wie Kostenerhöhungen. Die gesetzliche Regelung umfasst daher neben dem Recht des Versorgers zur Preisanpassung auch die Pflicht hierzu, wenn die Anpassung dem Kunden günstig ist, und enthält damit gerade dasjenige zu einer ausgewogenen Regelung notwendige Element, das der von der Beklagten vorgegebenen vertraglichen Anpassungsklausel fehlt.

27

c) Dass ein Kündigungsrecht der Abnehmer – unabhängig davon, ob allein das vertraglich vorgesehene Recht besteht, den Vertrag nach zweijähriger Laufzeit mit einer Frist von drei Monaten zu kündigen, oder ob über § 6 Abs. 1 ein Sonderkündigungsrecht nach § 32 Abs. 2 AVBGasV in Betracht kommt – angesichts der marktbeherrschenden Stellung der Beklagten die Benachteiligung der Abnehmer nicht ausgleichen kann, hat das Berufungsgericht in anderem Zusammenhang rechtsfehlerfrei ausgeführt.

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d) Hiernach kann dahinstehen, ob es der Wirksamkeit der Preisanpassungsklausel auch entgegensteht, dass die Beklagte das Gewicht des Gaseinkaufspreises bei der Kalkulation des Gesamtpreises nicht offengelegt hat (s. dazu BGH NJW-RR 2005, 1717; NJW 2007, 1054 Tz. 23 ff.; WRP 2008, 112 Tz. 19).

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5. An Stelle der unwirksamen Preisanpassungsklausel tritt entgegen der von der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vertretenen Auffassung auch kein Preisänderungsrecht entsprechend § 4 AVBGasV. Die Verordnung gibt dem Versorger kein allgemeines Preisanpassungsrecht, sondern das Recht zur Bestimmung (und Änderung) derjenigen allgemeinen Tarife und Bedingungen, zu denen der Versorger nach § 6 Abs. 1 des Energiewirtschaftsgesetzes (1998) jedermann an sein Versorgungsnetz anzuschließen und zu versorgen hat (§ 1 Abs. 1 AVBGasV). Die Kläger sind nach den Feststellungen des Berufungsgerichts jedoch keine Tarif-, sondern Sondervertragskunden. Der Preis, den sie zu zahlen haben, ergibt sich nicht aus dem allgemeinen, für jedermann geltenden Tarif der Beklagten, sondern aus der vertraglichen Vereinbarung in § 2 Abs. 1 des Gasbezugsvertrages. Auf einen solchen vereinbarten Preis findet das Tarifbestimmungsrecht des Versorgers weder unmittelbare noch entsprechende Anwendung.

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6. Der Beklagten ist auch nicht im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung ein Preisänderungsrecht zuzubilligen.

31

Sind Allgemeine Geschäftsbedingungen nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam, so bleibt der Vertrag nach § 306 Abs. 1 BGB im Übrigen wirksam und richtet sich sein Inhalt gemäß § 306 Abs. 2 nach den gesetzlichen Vorschriften. Anders als nach § 139 BGB ist der Vertrag nach § 306 Abs. 3 BGB nur dann insgesamt unwirksam, wenn das Festhalten an ihm auch unter Berücksichtigung derjenigen Inhaltsvorgaben, die sich aus der Geltung der gesetzlichen Vorschriften nach Absatz 2 ergeben, eine unzumutbare Härte für eine Vertragspartei darstellen würde.

32

Diese gesetzliche Regelung schließt nach ständiger Rechtsprechung eine ergänzende Vertragsauslegung nicht aus, weil es sich auch bei den Bestimmungen der §§ 157, 133 BGB, in denen die ergänzende Vertragsauslegung ihre Grundlage hat, um gesetzliche Vorschriften im Sinne des § 306 Abs. 2 BGB handelt (BGHZ 90, 69, 75). Jedoch muss auch bei einer ergänzenden Vertragsauslegung die Grundentscheidung des Gesetzgebers beachtet werden, den Vertrag grundsätzlich mit dem sich aus den Normen des dispositiven Gesetzesrechtes , welche der ergänzenden Vertragsauslegung vorgehen, ergebenden Inhalt aufrechtzuerhalten (vgl. BGHZ 117, 92, 99). Eine ergänzende Vertragsauslegung kommt daher nur in Betracht, wenn sich die mit dem Wegfall einer unwirksamen Klausel entstehende Lücke nicht durch dispositives Gesetzesrecht füllen lässt und dies zu einem Ergebnis führt, das den beiderseitigen Interessen nicht mehr in vertretbarer Weise Rechnung trägt, sondern das Vertragsgefüge völlig einseitig zu Gunsten des Kunden verschiebt (BGHZ 90, 69, 75 ff.; 137, 153, 157; 143, 103, 120).

33

Im Streitfall steht der Beklagten das Recht zu, sich nach zweijähriger Vertragsdauer mit einer dreimonatigen Kündigungsfrist vom Vertrag zu lösen. Wenn sie bis zu diesem Zeitpunkt an den vertraglich vereinbarten Preis gebunden bleibt, so führt dies nicht ohne weiteres zu einem unzumutbaren Ergebnis.