Bundesgerichtshof Urteil, 08. Juli 2009 - VIII ZR 314/07

bei uns veröffentlicht am08.07.2009

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VIII ZR 314/07 Verkündet am:
8. Juli 2009
Ring
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Eine Beweiserhebung (hier: durch Zeugenvernehmung) ist nicht deshalb entbehrlich
, weil die unter Beweis gestellten Tatsachen durch ein Privatgutachten
belegt sind, dessen Richtigkeit der Gegner bestreitet, ohne die Unzulänglichkeit
des Gutachtens substantiiert darzulegen.
BGH, Urteil vom 8. Juli 2009 - VIII ZR 314/07 - LG Oldenburg
AG Delmenhorst
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 8. Juli 2009 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richter Dr. Frellesen
und Dr. Achilles, die Richterin Dr. Hessel sowie den Richter Dr. Schneider

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Kläger wird das Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Oldenburg vom 29. November 2007 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Parteien streiten um die Wirksamkeit von Gaspreiserhöhungen, die von der Beklagten einseitig vorgenommen wurden. Die in D. wohnenden Kläger bezogen als Tarifkunden Erdgas von der Beklagten, einem kommunalen Versorgungsunternehmen, das zum Zeitpunkt der streitigen Preiserhöhungen als einziges Unternehmen Privathaushalten im Stadtgebiet D. die leitungsgebundene Lieferung von Erdgas anbot.
2
Die Beklagte erhöhte den Arbeitspreis für Erdgas im Heizgastarif zum 1. Oktober 2004 von 3,18 Cent/kWh auf 3,58 Cent/kWh, zum 1. Oktober 2005 auf 4,16 Cent/kWh und zum 1. Januar 2006 auf 4,52 Cent/kWh (jeweils zuzüglich Mehrwertsteuer). Die Kläger widersprachen der Preiserhöhung.
3
Mit ihrer Klage haben die Kläger die Feststellung begehrt, dass die von der Beklagten im dem zwischen den Parteien geschlossenen Gaslieferungsvertrag zum 1. Oktober 2004, 1. Oktober 2005 und 1. Januar 2006 vorgenommenen Erhöhungen des Arbeitspreises Erdgas unbillig und unwirksam seien. Die Beklagte hat Klageabweisung, hilfsweise die Bestimmung des zwischen den Parteien geltenden Arbeitspreises Erdgas zum 1. Oktober 2004 und 1. Oktober 2005 beantragt. Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben und ausgeführt, mangels Darlegung der Preiskalkulation der Beklagten könne es auch deren Hilfsantrag nicht entsprechen. Auf die vom Amtsgericht zugelassene Berufung der Beklagten hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstreben die Kläger die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

4
Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

5
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
6
Das Feststellungsbegehren der Kläger sei zulässig, aber unbegründet. Die von der Beklagten festgesetzten Gaspreise unterlägen in - zumindest entsprechender - Anwendung des § 315 Abs. 3 BGB der gerichtlichen Billigkeitskontrolle , die stattfinde, wenn einer Vertragspartei ein Leistungsbestimmungsrecht eingeräumt sei; ein solches Leistungsbestimmungsrecht ergebe sich aus § 4 AVBGasV. Die streitigen Preiserhöhungen hätten noch unter den in den fraglichen Zeiträumen liegenden Bezugskostensteigerungen gelegen und hätten sich im Preisvergleich mit anderen Gasversorgern im Bundesgebiet als durchaus marktüblich erwiesen, so dass die erfolgten Erhöhungen im Entscheidungsrahmen der Beklagten noch den Billigkeitsgrundsätzen des § 315 Abs. 3 BGB entsprochen hätten.
7
Im Rahmen der Billigkeitsprüfung des § 315 Abs. 3 BGB sei anerkannt, dass jedenfalls die Weitergabe von gestiegenen Bezugskosten an die Tarifkunden im Grundsatz der Billigkeit entspreche. Vorliegend habe die Beklagte zu den Bezugskostensteigerungen, die den Preiserhöhungen zum 1. Oktober 2004, 1. Oktober 2005 und 1. Januar 2006 zu Grunde lägen, dezidiert vorgetragen und ihre Bezugskostensteigerungen durch Vorlage eines entsprechenden Wirtschaftsprüfungsberichts unabhängiger Wirtschaftsprüfer nachgewiesen. Die Bescheinigung der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft über die Preisentwicklung in der Zeit vom 1. Januar 2004 bis 1. Oktober 2007 vermöge durchaus darzulegen und zu beweisen, dass eine entsprechende Bezugskostensteigerung stattgefunden habe. Das Wirtschaftsprüfungsunternehmen habe klargestellt, auf der Basis welcher vorgelegten Verträge, insbesondere der Erdgaslieferverträge, und Buchungsbelege die Prüfung erfolgt sei. Warum diese Unterlagen nicht aussagekräftig sein sollten beziehungsweise welche weiteren Unterlagen sie für erforderlich gehalten hätten, sei von den Klägern nicht substantiiert dargelegt worden. Das pauschale Bestreiten der ermittelten Ergebnisse sei in diesem Zusammenhang daher nicht beachtlich. Es bestehe keine Verpflichtung der Beklagten , ihre gesamten betriebswirtschaftlichen Unterlagen, insbesondere die Kalkulation des Gesamtpreises, offen zu legen.
8
Aus den vorgelegten Preisvergleichen zum 1. Januar 2005, 1. Januar 2006 und 1. Januar 2007 ergebe sich für die Beklagte, dass sie im Vergleich zwischen rund 600 Gasversorgungsunternehmen im Bundesgebiet mit dem für sie ermittelten Gaspreisindex jeweils auch im Landesdurchschnitt im Mittelfeld der Anbieter angesiedelt sei. Insoweit habe die Beklagte durch die Vorlage dieser unbestrittenen Preisvergleiche zudem nachgewiesen, dass ihr Preis als marktüblich anzusehen sei. Damit entspreche der von der Beklagten verlangte Gaspreis dem regelmäßig für vergleichbare Leistungen auf dem Markt verlangten Entgelt. Die verlangten Preiserhöhungen lägen also im Rahmen des Marktüblichen. Auch unter diesem Gesichtspunkt bewege sich die Beklagte mit den von ihr verlangten Erhöhungen im Rahmen des ihr durch § 315 BGB eingeräumten Entscheidungsspielraumes.
9
Auch der Umstand, dass der von der Beklagten an ihre Lieferanten zu zahlende Gaspreis an den Preis für leichtes Heizöl gekoppelt sei, lasse die streitigen Preiserhöhungen nicht als unbillig im Sinne von § 315 Abs. 3 BGB erscheinen. Entspreche der einseitig bestimmte Preis - wie hier - für sich genommen der Billigkeit, so könne die nur für das Vertragsverhältnis zwischen der die Leistung bestimmenden und der dieser Bestimmung unterworfenen Partei geltende Regelung des § 315 BGB nicht herangezogen werden, um auch die auf einer vorgelagerten Stufe der Lieferkette vereinbarten Preise einer gerichtlichen Kontrolle zu unterziehen.
10
Schließlich seien die Preiserhöhungen nicht deshalb unbillig, weil etwa die bereits vor der Preiserhöhung geforderten Tarife der Beklagten unbillig überhöht gewesen wären. Voraussetzung für die Berücksichtigung auch des Sockeltarifs bei der Entscheidung über die Billigkeit der Preiserhöhungen sei, dass es sich auch insoweit um Tarife handele, die von der Beklagten einseitig nach billigem Ermessen zu bestimmen gewesen seien. Eine Überprüfung auch der bis zum 1. Oktober 2004 geltenden Tarife komme somit nicht in Betracht, weil es sich um vereinbarte Preise gehandelt habe.
11
Auch eine entsprechende Anwendung des § 315 BGB scheide aus. Es fehle insoweit an einer Monopolstellung der Beklagten als Grundlage einer entsprechenden Anwendung des § 315 BGB. Zwar möge die Beklagte im Einzugsbereich von leitungsgebundener Versorgung mit Gas keinen unmittelbaren Wettbewerber gehabt haben; sie habe aber - wie alle Gasversorgungsunternehmen - auf dem Wärmemarkt in einem Substitutionswettbewerb mit Anbietern konkurrierender Heizenergieträger wie Heizöl, Strom, Kohle und Fernwärme gestanden.

II.

12
Diese Beurteilung hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann die von den Klägern geltend gemachte Unbilligkeit der streitigen Gaspreiserhöhungen nicht verneint werden.
13
1. Zutreffend hat das Berufungsgericht die Klage für zulässig gehalten. Insbesondere haben die Kläger ein rechtliches Interesse an der Feststellung der Unwirksamkeit der Gaspreiserhöhungen (§ 256 Abs. 1 ZPO). Auf eine Leistungsklage können sie schon deshalb nicht verwiesen werden, weil das Rechtsschutzziel der hier gegebenen negativen Feststellungsklage mit einer Leistungsklage nicht erreicht werden kann (BGHZ 172, 315, Tz. 10).
14
2. Zu Recht hat das Berufungsgericht die streitigen Erhöhungen der Gastarife einer Billigkeitskontrolle gemäß § 315 Abs. 3 BGB unterzogen. Die Vorschrift findet Anwendung, denn mit den einseitig vorgenommenen Tariferhöhungen auf der Grundlage von § 4 Abs. 1 und 2 der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden (AVBGasV vom 21. Juni 1979, BGBl. I S. 676), die auf den Streitfall noch anzuwenden ist, hat die Beklagte von einem ihr zustehenden Leistungsbestimmungsrecht im Sinne von § 315 Abs. 1 BGB Gebrauch gemacht (vgl. BGHZ 172, 315, Tz. 13, 17; Senatsurteil vom 19. November 2008 - VIII ZR 138/07, NJW 2009, 502, zur Veröffentlichung in BGHZ 178, 362 vorgesehen, Tz. 26).
15
a) Zutreffend hat das Berufungsgericht nur die von der Beklagten zum 1. Oktober 2004, 1. Oktober 2005 und 1. Januar 2006 vorgenommenen Tariferhöhungen , denen die Kläger widersprochen hatten, einer Billigkeitskontrolle unterzogen. Entgegen der Auffassung der Revision erfasst die Billigkeitskontrolle im Streitfall nicht den gesamten von der Beklagten in Rechnung gestellten Gastarif einschließlich des Preissockels, der durch die Tarife gebildet wird, die vor dem 1. Oktober 2004 gegolten haben. Eine Preiserhöhung kann zwar auch deshalb der Billigkeit widersprechen, weil die bereits zuvor geltenden Tarife des Gasversorgers unbillig überhöht waren. Das gilt jedoch nicht, wenn die Preise bis zu der streitgegenständlichen Preiserhöhung von dem Versorger nicht einseitig festgesetzt, sondern zwischen den Parteien vereinbart worden sind (BGHZ 172, 315, Tz. 28 f.; Senatsurteil vom 19. November 2008, aaO, Tz. 15). Um solche - vereinbarte - Preise handelt es sich im Verhältnis zwischen den Parteien bei den bis zum 30. September 2004 geltenden Tarifen.
16
Vertraglich vereinbart haben die Parteien hier zunächst den bei Abschluss des Gasversorgungsvertrages von der Beklagten geforderten Preis, auch wenn es sich bei diesem Preis um den allgemeinen Tarif der Beklagten für die leitungsgebundene Versorgung mit Gas handelte. Soweit die Beklagte in der Folgezeit gemäß § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV einseitig Preiserhöhungen vorgenommen hat, haben die Kläger die auf diesen Tarifen basierenden Jahresrechnungen unbeanstandet hingenommen. Indem sie weiterhin Gas bezogen haben, ohne in angemessener Zeit eine Überprüfung der Billigkeit etwaiger Preiserhöhungen nach § 315 BGB zu verlangen, ist entgegen der Auffassung der Revision auch über die von der Beklagten vor dem 1. Oktober 2004 gefor- derten - gegenüber dem bei Vertragsschluss geltenden allgemeinen Tarif erhöhten - Preise konkludent eine vertragliche Einigung der Parteien zustande gekommen (vgl. BGHZ 172, 315, Tz. 36; Senatsurteil vom 19. November 2008, aaO, Tz. 16).
17
b) Für eine Billigkeitskontrolle der von den Parteien bei Vertragsschluss oder später vereinbarten Preise in entsprechender Anwendung von § 315 BGB wegen einer Monopolstellung der Beklagten ist kein Raum. Allerdings stand den Klägern nach den Feststellungen des Amtsgerichts, auf die das Berufungsgericht gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO Bezug genommen hat, im maßgeblichen Zeitraum ein anderer Gasanbieter nicht zur Verfügung. Die Beklagte war deshalb auf dem für die kartellrechtliche Beurteilung sachlich und räumlich relevanten Gasversorgungsmarkt marktbeherrschend (vgl. BGHZ 176, 244, Tz. 12; BGHZ 151, 274, 282). Gleichwohl ist eine entsprechende Anwendung des § 315 BGB nach der zu dieser Vorschrift entwickelten "Monopolrechtsprechung" (vgl. BGHZ 172, 315, Tz. 33 m.w.N.) nicht gerechtfertigt. Einer umfassenden gerichtlichen Kontrolle von allgemeinen Tarifen (Preisen) eines Gasversorgungsunternehmens in analoger Anwendung von § 315 Abs. 3 BGB steht entgegen , dass sie der Intention des Gesetzgebers zuwider liefe, der eine staatliche Prüfung und Genehmigung dieser Tarife wiederholt abgelehnt hat. Auch bei der gerichtlichen Kontrolle der Billigkeit der Tariffestsetzung fände für das betroffene Gasversorgungsunternehmen eine Preisregulierung statt, wenn der Tarif nach Auffassung des Gerichts unbillig überhöht und deshalb durch Urteil zu bestimmen wäre (dazu im Einzelnen Senatsurteil vom 19. November 2008, aaO, Tz. 17 - 23).
18
3. Die tatrichterlichen Ausführungen zur Anwendung von § 315 BGB im konkreten Fall können vom Revisionsgericht nur darauf überprüft werden, ob das Berufungsgericht den Begriff der Billigkeit verkannt, ob es die gesetzlichen Grenzen seines Ermessens überschritten oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat und ob es von einem rechtlich unzutreffenden Ansatz ausgegangen ist, der ihm den Zugang zu einer fehlerfreien Ermessensentscheidung versperrt hat (BGHZ 172, 315, Tz. 20; Senatsurteil vom 19. November 2008, aaO, Tz. 28). Im Streitfall ist bereits die Feststellung der für die Ermessensausübung erheblichen Tatsachen durch das Berufungsgericht - wie die Revision mit Recht rügt (vgl. dazu Senatsurteil vom 16. Oktober 1991 - VIII ZR 140/90, WM 1992, 32, unter II 1 b cc) - von Rechtsfehlern beeinflusst.
19
a) Das Berufungsgericht hat allerdings die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die streitigen Preiserhöhungen der Billigkeit entsprechen, zutreffend der Beklagten als derjenigen auferlegt, die die Leistungsbestimmung gemäß § 315 Abs. 1 BGB nach billigem Ermessen zu treffen hat (Senatsurteil vom 19. November 2008, aaO, Tz. 28 m.w.N.).
20
Mit Recht hat das Berufungsgericht auch angenommen, dass die Billigkeit bei einer bloßen Weitergabe von gestiegenen Bezugskosten, wie sie die Beklagte hier geltend macht, grundsätzlich zu bejahen ist (BGHZ 172, 315, Tz. 21 f.; Senatsurteil vom 19. November 2008, aaO, Tz. 30). Die Beklagte hat dazu behauptet, die Steigerungen ihrer eigenen Bezugskosten nicht in vollem Umfang an ihre Kunden weitergegeben zu haben. Sie sei aufgrund einer langjährigen Bezugsverpflichtung an die Vorlieferantin s. AG gebunden; der an die Vorlieferantin zu zahlende Gaspreis sei an die Preisentwicklung des Ölpreises gekoppelt. Aufgrund dessen sei ihr Bezugspreis wie folgt gestiegen (jeweils bezogen auf den Bezugspreis vom 1. Januar 2004): Am 1. April 2004 um 0,06 Cent/kWh, am 1. Oktober 2004 um 0,14 Cent/kWh, am 1. Januar 2005 um 0,41 Cent/kWh, am 1. April 2005 um 0,71 Cent/kWh, am 1. Juli 2005 um 0,79 Cent/kWh, am 1. Oktober 2005 um 0,90 Cent/kWh und am 1. Januar 2006 um 1,33 Cent/kWh. Demgegenüber habe sie den Tarifpreis in diesem Zeitraum (bezogen auf den Preis vom 1. Januar 2004; ohne Berücksichtigung einer zum 1. April 2004 erfolgten Preissenkung um 0,1 Cent/kWh) nur am 1. Oktober 2004 um 0,30 Cent/kWh, am 1. Oktober 2005 um 0,85 Cent/kWh und am 1. Januar 2006 um 1,24 Cent/kWh erhöht. Zur Substantiierung ihres Vortrags hat die Beklagte eine Bestätigung einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft vorgelegt.
21
aa) Damit hat die Beklagte den Anforderungen an die schlüssige Darlegung einer Bezugskostensteigerung als Grundlage einer im Sinne von § 315 BGB billigem Ermessen entsprechenden Preiserhöhung genügt. Entgegen der Auffassung der Revision bedurfte es nicht der Offenlegung sämtlicher Unterlagen , insbesondere der Kalkulation des Gesamtpreises. Auch auf die absolute Höhe der von dem Energieversorgungsunternehmen mit seinem Vorlieferanten vereinbarten und von ihm gezahlten Bezugspreise kommt es für das Vorliegen einer Bezugskostensteigerung in einem bestimmten Zeitraum und für die sich daran anknüpfende Beurteilung der Billigkeit einer Preiserhöhung gegenüber dem Abnehmer nach § 315 BGB nicht unmittelbar an. Ob die Preisänderungsklausel im Vorlieferantenverhältnis richtig angewandt, das heißt, die Bezugskostensteigerung danach zutreffend berechnet wurde, ist keine Rechtsfrage, für deren Beantwortung der Tatrichter die Ausgangspreise kennen und die Preisänderungsklausel selbst auslegen und anwenden müsste, sondern eine tatsächliche Frage, die er im Wege der Beweisaufnahme klären kann (vgl. Senatsurteil vom 19. November 2008, aaO, Tz. 36).
22
Die Beklagte hat auch in zulässiger Weise (vgl. Senatsurteil vom 19. November 2008, aaO, Tz. 37 f.) Beweis für die dargelegte Bezugskostensteigerungen durch die Benennung eines ihrer Mitarbeiter sowie des Wirtschaftsprüfers , der die genannte Bestätigung unterzeichnet hat, als Zeugen angetreten. Allerdings vermag die Wirtschaftsprüferbestätigung als solche, anders als das Berufungsgericht meint, die Bezugskostensteigerungen nicht zu beweisen. Die Bestätigung ist einem Privatgutachten vergleichbar, bei dem es sich um Parteivortrag , nicht um ein Beweismittel im Sinne der §§ 355 ff. ZPO handelt. Die Bezugnahme des Gerichts auf eine als Parteivortrag zu behandelnde Bestätigung zu bestrittenen Tatsachen kann nicht dessen eigene Überzeugungsbildung durch Erhebung der angebotenen Beweise (hier: Vernehmung der von der Beklagten benannten Zeugen) ersetzen (vgl. auch BVerfGE 91, 176, 181 ff.; BGHZ 116, 47, 58).
23
bb) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts haben die Kläger, wie die Revision mit Recht geltend macht, den Vortrag der Beklagten zu den Bezugskostensteigerungen einschließlich des Inhalts der Bestätigung der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft in prozessual ausreichender Weise bestritten. Eine Partei darf sich über Tatsachen, die - wie hier die Entwicklung der Bezugskosten der Beklagten für die Kläger - nicht Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind, nach § 138 Abs. 4 ZPO mit Nichtwissen erklären. Sie ist grundsätzlich nicht verpflichtet, diese Tatsachen zu überprüfen, um sich näher zu ihnen äußern zu können. Eine so genannte sekundäre Behauptungslast, bei der die primär darlegungsbelastete Partei außerhalb des darzulegenden Geschehensablaufs steht und es deshalb dem Prozessgegner ausnahmsweise zumutbar ist, sich die benötigten Informationen zu verschaffen, kommt im Streitfall von vornherein nicht in Betracht, weil die primär darlegungsbelastete Beklagte die maßgeblichen Tatsachen aus eigener Anschauung kennt (vgl. Senatsurteil vom 20. September 2006 - VIII ZR 127/04, juris, Tz. 14 m.w.N.). Die Kläger mussten daher nicht weiter substantiiert darlegen, warum die in der Bestätigung der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft benannten Unterlagen nicht aussagekräftig sein sollen und welche weiteren Unterlagen sie für erforderlich hielten. Die Klage hätte mithin nicht ohne Beweisaufnahme über die von der Beklagten behaupteten Bezugskostensteigerungen abgewiesen werden dürfen.
24
b) Mit Recht beanstandet die Revision ferner die Würdigung des Berufungsgerichts , die Beklagte bewege sich mit den von ihr verlangten Erhöhungen im Rahmen des ihr durch § 315 BGB eingeräumten Ermessensspielraums, weil die Preiserhöhungen im Rahmen des Marktüblichen lägen. Dabei kann offen bleiben, ob die Billigkeitskontrolle einer einseitigen Preiserhöhung nach § 315 BGB auf der Basis eines Vergleichs mit den Gaspreisen anderer Versorgungsunternehmen erfolgen kann. Im vorliegenden Fall fehlt es jedenfalls an geeigneten Vergleichspreisen.
25
Ein Marktpreis auf dem regionalen Gasversorgungsmarkt, den die Beklagte bedient, scheidet als Vergleichsmaßstab von vornherein aus, weil die Beklagte in dem hier maßgeblichen Zeitraum die alleinige Anbieterin leitungsgebundener Versorgung mit Erdgas war. Auch eine Beurteilung der Billigkeit der Preiserhöhung der Beklagten unter Heranziehung des Vergleichsmarktkonzeptes im Sinne von § 19 Abs. 4 Nr. 2 Halbs. 2 GWB kommt nicht in Betracht. Unerheblich ist insoweit, dass die Beklagte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts im Vergleich zwischen rund 600 Gasversorgungsunternehmen im Bundesgebiet mit dem für sie ermittelten Gaspreisindex - jeweils auch im Landesdurchschnitt - im Mittelfeld der Anbieter angesiedelt ist. Denn es fehlt an Feststellungen dazu, inwiefern die in den Vergleich einbezogenen Versorgungsunternehmen mit der Beklagten und insbesondere die Räume, in denen diese ihre Leistungen anbieten, mit dem von der Beklagten versorgten Gebiet vergleichbar sind (vgl. Senatsurteil vom 19. November 2008, aaO, Tz. 48 - 51).
26
c) Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings ausgeführt, dass die nur für das Vertragsverhältnis zwischen der die Leistung bestimmenden und der dieser Bestimmung unterworfenen Partei geltende Regelung des § 315 BGB nicht herangezogen werden kann, um auch die auf einer vorgelagerten Stufe der Lieferkette vereinbarten Preise einer gerichtlichen Kontrolle zu unterziehen (BGHZ 172, 315, Tz. 27).
27
Das schließt indessen nicht aus, dass jedenfalls die Weitergabe solcher Kostensteigerungen im Verhältnis zum Abnehmer als unbillig anzusehen ist, die der Versorger auch unter Berücksichtigung des ihm zuzubilligenden unternehmerischen Entscheidungsspielraums ohne die Möglichkeit einer Preiserhöhung aus betriebswirtschaftlichen Gründen vermieden hätte. Das Recht zur Preiserhöhung nach § 4 AVBGasV kann nicht dazu dienen, dass das Energieversorgungsunternehmen zu beliebigen Preisen einkauft, ohne günstigere Beschaffungsalternativen zu prüfen, und im Verhältnis zu seinem Vorlieferanten Preisanpassungsklauseln und Preissteigerungen akzeptiert, die über das hinausgehen , was zur Anpassung an den Markt und die Marktentwicklung im Vorlieferantenverhältnis erforderlich ist (Senatsurteil vom 19. November 2008, aaO, Tz. 43 m.w.N.).
28
Dafür, dass es sich bei den von der Beklagten geltend gemachten Bezugskostensteigerungen um im vorgenannten Sinne "unnötige" Kosten handelt, ergeben sich aber keine durchgreifenden Anhaltspunkte. Wenn sich die Beklagte , wie sie vorträgt, als kommunales Gasversorgungsunternehmen mit geringer Nachfragemacht der - branchenüblichen - Ölpreisbindung nicht entziehen konnte , scheidet die Möglichkeit eines Gasbezugs ohne eine solche Preisbindung als günstigere Beschaffungsalternative aus, sofern eine solche nach den Marktgegebenheiten überhaupt besteht. Ob die Ölpreisbindung in dem Vorlieferantenverhältnis korrekt umgesetzt worden ist, die Beklagte die von ihr geltende gemachte Preiserhöhung durch den Vorlieferanten nach den Bezugsverträgen also tatsächlich schuldete, wird im Rahmen der Beweisaufnahme über die von der Beklagten behauptete Bezugskostensteigerung zu klären sein (vgl. Senatsurteil vom 19. November 2008, aaO, Tz. 44).

III.

29
Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben; es ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da es weiterer tatsächlicher Feststellungen zur Erhöhung des Bezugspreises für die Beklagte und gegebenenfalls zur Entwicklung ihrer sonstigen Kosten der Gasversorgung bedarf, ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:
30
1. Es ist offen, ob die von der Beklagten angebotene Beweisführung ausreichen wird, um die Überzeugung des Tatrichters von einer Bezugskostensteigerung in dem von der Beklagten behaupteten Umfang zu begründen (§ 286 ZPO). Sollte es im weiteren Verlauf des Rechtsstreits - beispielsweise aufgrund eines von der Beklagten angebotenen Sachverständigenbeweises - darauf ankommen , macht die Revision allerdings ohne Erfolg geltend, die Beklagte müsse im Rechtsstreit uneingeschränkt ihre gesamte Kalkulation offen legen. Das hängt vielmehr davon ab, bezüglich welcher Daten im Einzelnen ein geschütztes Interesse der Beklagten an der Geheimhaltung gegenüber dem Gericht, einem Sachverständigen, den Klägern oder der Öffentlichkeit besteht und inwiefern für die Beweisführung - auch unter Berücksichtigung der Ergebnisse der beantragten Zeugenvernehmung - gerade solche geschützten Daten einem Sachverständigen zugänglich gemacht werden müssten. Dafür bedarf es gegebenenfalls weiteren substantiierten Sachvortrags der Beklagten, bei Offenlegung welcher konkreten Geheimnisse sie welche Nachteile zu befürchten hätte.
31
Unterstellt, die Beklagte müsste im Rahmen der Beweiserhebung Daten offen legen, an denen sie ein geschütztes Geheimhaltungsinteresse hat, bedürfte es sodann einer Abwägung zwischen dem Gebot effektiven Rechtsschutzes und dem Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen, die auf einen weitestgehenden Ausgleich gerichtet sein muss. Dabei ist zunächst eine Inanspruchnahme der prozessualen Möglichkeiten des Ausschlusses der Öffentlichkeit und der - strafbewehrten (§ 353d Nr. 2 StGB) - Verpflichtung der Prozessbeteiligten zur Geheimhaltung nach § 172 Nr. 2, § 173 Abs. 2, § 174 Abs. 3 Satz 1 GVG in Betracht zu ziehen (vgl. Senatsurteil vom 19. November 2008, aaO, Tz. 47 m.w.N.).
32
Entgegen der Auffassung der Revision lässt sich dem nicht entgegenhalten , die Beklagte sei nicht grundrechtsfähig, weil sie zu 100 Prozent der Stadt D. gehöre. Selbst wenn die Beklagte sich nicht auf die Grundrechte aus Art. 12 und 14 GG berufen könnte (vgl. dazu BVerfG, NJW 1990, 1783 m.w.N.), bedeutete das nicht, dass ihr Interesse an der Geheimhaltung von Betriebs - und Geschäftsgeheimnissen im Sinne des § 172 Nr. 2 GVG von vornherein außer Betracht zu bleiben hätte. Denn das vorstehend dargestellte Gebot der Abwägung und des Ausgleichs zwischen dem Gebot effektiven Rechtsschutzes und dem Geheimnisschutz erfasst das rechtliche Interesse am Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen unabhängig davon, ob dieses auch verfassungsrechtlich abgesichert ist (vgl. BVerwGE 90, 96, 101 zur Berücksichtigung der Belange einer Gemeinde als Grundstückseigentümerin in der abfallrechtlichen Planfeststellung).
33
Eine auf eine Bezugskostensteigerung gestützte Preiserhöhung kann allerdings unbillig sein, wenn und soweit der Anstieg durch rückläufige Kosten in anderen Bereichen ausgeglichen wird (BGHZ 172, 315, Tz. 26; Senatsurteil vom 19. November 2008, aaO, Tz. 39). Auf diesen Gesichtspunkt sind die Parteien bisher nicht eingegangen.
34
2. Sollte das Berufungsgericht zu dem Ergebnis kommen, dass die Preiserhöhungen nicht der Billigkeit entsprechen, ist der Hilfsantrag der Beklag- ten auf Bestimmung des zwischen den Parteien geltenden Arbeitspreises Erdgas zum 1. Oktober 2004 und 1. Oktober 2005 zu berücksichtigen.
35
Eine gegebenenfalls dem Kartellsenat des Bundesgerichtshofs vorbehaltene Stellungnahme zu der von den Klägern aufgeworfenen Frage eines etwaigen Preismissbrauchs der Beklagten (§ 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB) ist im gegenwärtigen Verfahrensstadium nicht veranlasst.
Ball Dr. Frellesen Dr. Achilles
Dr. Hessel Dr. Schneider
Vorinstanzen:
AG Delmenhorst, Entscheidung vom 04.08.2006 - 4A C 4063/06 (IV) -
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Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen - GWB | § 19 Verbotenes Verhalten von marktbeherrschenden Unternehmen


(1) Der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen ist verboten. (2) Ein Missbrauch liegt insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren

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Gerichtsverfassungsgesetz - GVG | § 174


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Gerichtsverfassungsgesetz - GVG | § 173


(1) Die Verkündung des Urteils sowie der Endentscheidung in Ehesachen und Familienstreitsachen erfolgt in jedem Falle öffentlich. (2) Durch einen besonderen Beschluß des Gerichts kann unter den Voraussetzungen der §§ 171b und 172 auch für die Ver

Strafgesetzbuch - StGB | § 353d Verbotene Mitteilungen über Gerichtsverhandlungen


Mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer 1. entgegen einem gesetzlichen Verbot über eine Gerichtsverhandlung, bei der die Öffentlichkeit ausgeschlossen war, oder über den Inhalt eines die Sache betreffenden amtlich

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(1) Die Parteien haben ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben.

(2) Jede Partei hat sich über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären.

(3) Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestritten werden, sind als zugestanden anzusehen, wenn nicht die Absicht, sie bestreiten zu wollen, aus den übrigen Erklärungen der Partei hervorgeht.

(4) Eine Erklärung mit Nichtwissen ist nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind.

(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei. In dem Urteil sind die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind.

(2) An gesetzliche Beweisregeln ist das Gericht nur in den durch dieses Gesetz bezeichneten Fällen gebunden.

(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.

(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.

(3) Soll die Bestimmung nach billigem Ermessen erfolgen, so ist die getroffene Bestimmung für den anderen Teil nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. Entspricht sie nicht der Billigkeit, so wird die Bestimmung durch Urteil getroffen; das Gleiche gilt, wenn die Bestimmung verzögert wird.

(1) Auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses, auf Anerkennung einer Urkunde oder auf Feststellung ihrer Unechtheit kann Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis oder die Echtheit oder Unechtheit der Urkunde durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde.

(2) Bis zum Schluss derjenigen mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil ergeht, kann der Kläger durch Erweiterung des Klageantrags, der Beklagte durch Erhebung einer Widerklage beantragen, dass ein im Laufe des Prozesses streitig gewordenes Rechtsverhältnis, von dessen Bestehen oder Nichtbestehen die Entscheidung des Rechtsstreits ganz oder zum Teil abhängt, durch richterliche Entscheidung festgestellt werde.

(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.

(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.

(3) Soll die Bestimmung nach billigem Ermessen erfolgen, so ist die getroffene Bestimmung für den anderen Teil nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. Entspricht sie nicht der Billigkeit, so wird die Bestimmung durch Urteil getroffen; das Gleiche gilt, wenn die Bestimmung verzögert wird.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VIII ZR 138/07
Verkündet am:
19. November 2008
Vorusso
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja
BGHR: nein
BGB § 315; EnWG 1998 § 10; AVBGasV § 4;

a) Allgemeine Tarife eines Gasversorgers im Sinne von § 10 EnWG 1998, § 4
AVBGasV unterliegen, soweit sie Gegenstand einer vertraglichen Einigung zwischen
dem Versorger und dem Kunden geworden sind, nicht einer umfassenden
gerichtlichen Billigkeitskontrolle in entsprechender Anwendung von § 315 BGB.
Die Analogie würde der Entscheidung des Gesetzgebers zuwiderlaufen, von einer
staatlichen Regulierung der allgemeinen Tarife für Gas abzusehen.

b) Einseitige Tariferhöhungen nach § 4 Abs. 1 AVBGasV während des laufenden
Vertragsverhältnisses sind gemäß § 315 BGB von dem Versorger nach billigem
Ermessen vorzunehmen und gerichtlich zu überprüfen (Bestätigung von BGHZ
172, 315). Soweit sich der Gasversorger für die Billigkeit auf eine Bezugskostensteigerung
beruft, muss er für einen hinreichend substantiierten Vortrag und ein
geeignetes Beweisangebot nicht notwendig die absolute Höhe seiner Bezugspreise
angeben und die Bezugsverträge mit seinen Lieferanten vorlegen.

c) Für die Billigkeit einer auf eine Bezugskostensteigerung gestützten Tariferhöhung
kommt es nicht darauf an, ob der Versorger die Steigerung der Gasbezugskosten
durch zurückgehende Kosten in anderen Unternehmensbereichen außerhalb der
Gassparte hätte auffangen können.

d) Im Rahmen der gerichtlichen Billigkeitskontrolle einer einseitigen Tariferhöhung
nach § 315 BGB ist ein nach Art. 12 Abs. 1 GG geschütztes Interesse des Gasversorgers
an der Geheimhaltung konkreter Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse
mit dem Gebot effektiven Rechtsschutzes abzuwägen und - unter Inanspruchnahme
der prozessualen Möglichkeiten der §§ 172 ff. GVG - so weit wie möglich
auszugleichen; ein verfassungsrechtlich geschütztes Geheimhaltungsinteresse
kann nicht von vornherein mit der Begründung verneint werden, der Gasversorger
müsse für die durch § 315 BGB angeordnete gerichtliche Überprüfung alle
erforderlichen Unterlagen und Kalkulationen uneingeschränkt offen legen.
BGH, Urteil vom 19. November 2008 - VIII ZR 138/07 - LG Duisburg
AG Dinslaken
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 28. Mai 2008 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter
Dr. Frellesen, die Richterinnen Hermanns und Dr. Milger sowie den Richter
Dr. Achilles

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Duisburg vom 10. Mai 2007 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der Kläger wird von der Beklagten aufgrund eines im Jahr 1983 geschlossenen Gasvollversorgungsvertrages als Tarifkunde mit Gas beliefert. Die Beklagte bezieht ihrerseits Gas von der R. AG aufgrund eines Vertrages vom 17. Februar / 14. Mai 2003.
2
Im Jahr 2004 berechnete die Beklagte als Arbeitspreis für ihre Gaslieferungen nach dem Vollversorgungstarif 3,05 Cent/kWh. Zum 1. Januar 2005 erhöhte sie den Arbeitspreis auf 3,56 Cent/kWh, zum 1. Oktober 2005 auf 4,01 Cent/kWh und zum 1. Januar 2006 auf 4,35 Cent/kWh. Seit dem 1. April 2006 verlangt sie einen Arbeitspreis von 4,25 Cent/kWh.
3
Der Kläger beanstandete die Preiserhöhung zum 1. Januar 2005 und forderte den Nachweis ihrer Billigkeit. Er leistet einstweilen weiterhin Abschlagszahlungen auf der Basis der bis zum 31. Dezember 2004 geltenden Preise zuzüglich eines Aufschlags von zwei Prozent. Gegenüber den von der Beklagten verlangten Preisen ist der Kläger mit der Zahlung von 304,84 € aus der Jahresabrechnung 2005 und mit jeweils 145 € auf im Februar und im April 2006 fällige Abschlagszahlungen, insgesamt 594,84 € in Rückstand.
4
Mit seiner im August 2005 erhobenen Klage hat der Kläger zunächst beantragt festzustellen, dass er zur Zahlung der von der Beklagten verlangten Gaspreise nicht verpflichtet sei, solange nicht die Billigkeit der Gaspreise festgestellt sei. Nachdem die Beklagte Widerklage auf Zahlung des ausstehenden Betrages von 594,84 € nebst Zinsen erhoben hat, hat der Kläger die Klage für erledigt erklärt.
5
Er verweigert den vollständigen Ausgleich der Jahresabrechnung für 2005 und der Abschlagsforderungen für 2006 mit der Begründung, die geforderten Gaspreise seien unbillig. Die Beklagte hat behauptet, die Erhöhung des Arbeitspreises zum 1. Januar 2005 beruhe darauf, dass ihre Bezugskosten vom 1. Januar 2004 bis zum 1. Januar 2005 um 0,572 Cent/kWh gestiegen seien.
6
Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage in vollem Umfang stattgegeben. Auf die Berufung des Klägers, mit der dieser nur seine Verurteilung aufgrund der Widerklage angegriffen hat, hat das Landgericht das erstinstanzliche Urteil teilweise abgeändert und die Widerklage abgewiesen. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

I.

7
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt : Die Widerklage sei unbegründet, weil der von der Beklagten verlangte Gaspreis der Billigkeitskontrolle gemäß § 315 BGB unterliege und die Beklagte ihrer diesbezüglichen Darlegungslast nicht nachgekommen sei.
8
Die Tarife der Beklagten als eines Unternehmens, das Leistungen der Daseinsvorsorge anbiete, auf deren Inanspruchnahme der andere Vertragsteil angewiesen sei, seien der Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 1, 3 BGB unterworfen , weil die Beklagte für die Lieferung von leitungsgebundenem Erdgas zumindest während des Zeitraums, den die Widerklage umfasse, gegenüber dem Kläger eine Monopolstellung innegehabt habe. Dem könne die Beklagte nicht entgegen halten, es gebe einen Substitutionswettbewerb auf dem Wärmemarkt. Dieser richte sich nur auf die Gewinnung von Neukunden, während der Kläger als Bestandskunde keine andere Möglichkeit habe, als seine Heizungsanlage mit Erdgas zu befeuern. Die Billigkeitskontrolle sei im Übrigen schon deshalb eröffnet, weil die Beklagte gemäß § 4 AVBGasV die Gaspreise einseitig festsetzen und auch verändern könne. § 4 AVBGasV räume dem Gasversorger ein gesetzliches Bestimmungsrecht ein, das zu einer Billigkeitskontrolle seiner Preise auch ohne Monopolstellung führe.
9
Eine Billigkeitskontrolle der Preisbestimmung der Beklagten könne nicht erfolgen, weil diese ihrer Darlegungslast nicht nachgekommen sei. Die Beklagte hätte im Einzelnen und konkret vortragen müssen, welche allgemeinen und besonderen Kosten, die ihr durch die Belieferung des Klägers entstanden seien, abzudecken seien. Ferner hätte sie vortragen müssen, welchen Gewinn sie zur Bildung von Rücklagen, zur Finanzierung von Investitionen oder zur Verzinsung des aufgenommenen Kapitals mit dem dem Kläger berechneten Preis habe erzielen wollen.
10
Die Darlegungen der Beklagten seien schon deshalb unzureichend, weil sie sich lediglich auf die zum 1. Januar 2005 erfolgte Erhöhung des Arbeitspreises um 0,51 Cent/kWh und nicht auf den Gesamtarbeitspreis von 3,56 Cent/kWh bezögen. Zwar habe sich der Kläger nur gegen die Preiserhöhung gewandt und dürfte in dem Umstand, dass er Abschlagszahlungen auf der Basis der bis zum 31. Dezember 2004 geltenden Preise zuzüglich eines zweiprozentigen Aufschlags gezahlt habe, ein Anerkenntnis der alten Arbeitspreise zu sehen sein. Dies führe aber nicht dazu, dass der alte Arbeitspreis als Sockelbetrag der Billigkeitskontrolle entzogen sei und nur die Preiserhöhung überprüft werden könne. Bei der Berechnung, um welchen Betrag der Preis erhöht werde , müsse die Beklagte auch berücksichtigen, welchen Betrag sie aus welchen Gründen bislang für ihre Leistung beansprucht habe.
11
Aber selbst wenn sich die Beklagte lediglich auf die Erhöhung ihrer Bezugskosten hätte berufen können und nur die diesbezügliche Kalkulation hätte darlegen müssen, wäre der Vortrag der Beklagten nicht hinreichend, weil der Kläger die gestiegenen Bezugspreise bestritten habe. Die Beklagte hätte konkret und unter Vorlage der entsprechenden Bezugsverträge vortragen müssen, dass, wie und warum ihre Bezugspreise gestiegen seien. Sie hätte weiter darlegen müssen, was sie ihrerseits unternommen habe, um günstigere Preise bei Lieferanten zu erreichen. Ihre Behauptung, sie habe sich der Ölpreisbindung nicht entziehen können, sei zumindest unsubstantiiert. Jedenfalls sei eine Billigkeitskontrolle ohne Vorlage der zugrunde liegenden Verträge nicht möglich, da auch nicht ansatzweise überprüft werden könne, ob die Beklagte ihren Bezugsvertrag korrekt anwende. Der auf zwei private Gutachten gestützte und durch Zeugen und Sachverständigengutachten unter Beweis gestellte Vortrag der Be- klagten zur Bezugskostensteigerung genüge nicht, solange sie nicht darlege, wie viel sie ihrerseits für das Erdgas bezahle und wie sie ihren Preis kalkuliere. Denn das Argument, es könne einem Unternehmen nicht verwehrt sein, gestiegene Bezugskosten auf seine Kunden abzuwälzen, verfange nicht, wenn bereits die Preise vor der Erhöhung unbillig gewesen seien. In diesem Fall müsse die Beklagte auf die Weitergabe der erhöhten Bezugskosten verzichten. Der Umstand, dass die Beklagte im Vergleich zu anderen Versorgungsunternehmen im Erdgasbereich (unter-)durchschnittliche Preise fordere, sei unerheblich, denn es sei denkbar, dass sämtliche Preise aller Versorgungsunternehmen unbillig seien.
12
Weder der Kläger noch das Gericht müssten sich mit geringeren Angaben zufrieden geben, weil durch die Vorlage von Verträgen bzw. die Offenlegung der Kalkulation vom Schutz des Art. 12 GG erfasste Geschäftsgeheimnisse der Beklagten offenbart würden. Denn wenn § 315 BGB eine gerichtliche Billigkeitskontrolle vorsehe, müsse das Gericht selbst eine solche Kontrolle durchführen und seien ihm alle erforderlichen Unterlagen und Kalkulationen zugänglich zu machen. Eine Benachteiligung der Beklagten wäre damit nicht verbunden, weil eine derartige Offenlegungspflicht alle Versorgungsunternehmen treffe. Der Zweck des Energiewirtschaftsgesetzes - eine möglichst sichere, preisgünstige, verbraucherfreundliche, effiziente und umweltverträgliche leitungsgebundene Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas - sei so am besten zu erreichen. Die Offenlegung der Kalkulation sei für die Beklagte auch nicht unzumutbar. Vielmehr habe sie nach der Vertragsgestaltung der Parteien die Möglichkeit, einseitig den von ihr verlangten Preis festzusetzen und zu verändern. Diese Möglichkeit finde ihre zivilrechtliche Grenze in der Befugnis des Klägers, gemäß § 315 BGB die Billigkeit der Preisgestaltung untersuchen zu lassen.

II.

13
Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Anspruch der Beklagten gegenüber dem Kläger auf Zahlung eines restlichen Betrags von 304,84 € aus der Jahresabrechnung 2005 und von jeweils 145 € auf zwei Abschlagszahlungen für Gaslieferungen im Jahr 2006 nicht verneint werden.
14
1. Zu Unrecht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Arbeitspreise der Beklagten, die der Jahresrechnung 2005 (vgl. § 24 AVBGasV) und der Berechnung der ersten beiden Abschlagszahlungen für 2006 (vgl. § 25 AVBGasV) zugrunde liegen, insgesamt der Billigkeitskontrolle gemäß § 315 Abs. 1 und 3 BGB unterliegen. Dabei kann offen bleiben, ob sich - wie das Berufungsgericht zugunsten der Beklagten angenommen hat - der Kläger nur gegen die Preiserhöhung zum 1. Januar 2005 (und im weiteren Verlauf des Rechtsstreits auch gegen diejenigen zum 1. Oktober 2005 und zum 1. Januar 2006, soweit letztere in die Berechnung der Abschlagsbeträge für 2006 eingeflossen sein sollte) gewandt hat oder ob er - wie die Revisionserwiderung geltend macht - mit seiner Klage und ebenso gegenüber der Widerklage die von der Beklagten ab dem 1. Januar 2005 geforderten Preise insgesamt als unbillig beanstandet hat.
15
a) Für den erstgenannten Fall hat der Senat nach Erlass des angefochtenen Urteils bereits entschieden, dass Streitgegenstand allein die Preiserhöhung ist (BGHZ 172, 315, Tz. 12). Eine Preiserhöhung kann zwar auch deshalb der Billigkeit widersprechen, weil die bereits zuvor geltenden Tarife des Gasversorgers unbillig überhöht waren und das Gasversorgungsunternehmen dies im Rahmen einer von ihm nach billigem Ermessen zu treffenden Entscheidung über eine Weitergabe gestiegener Bezugskosten hätte berücksichtigen müssen. Das gilt jedoch nicht, wenn die Preise bis zu der streitgegenständlichen Preiserhöhung von dem Versorger nicht einseitig festgesetzt, sondern zwischen den Parteien vereinbart worden sind (aaO, Tz. 28 f.). Vertraglich vereinbarte Preise für die Lieferung von Gas unterliegen einer Billigkeitskontrolle weder in unmittelbarer noch in analoger Anwendung von § 315 BGB. Um solche handelt es sich im Verhältnis zwischen den Parteien bei den bis zum 31. Dezember 2004 geltenden Tarifen.
16
aa) Eine unmittelbare Anwendung von § 315 Abs. 1 und 3 BGB setzt voraus, dass die Parteien vereinbart haben, eine von ihnen solle nach Abschluss des Vertrages die Leistung bestimmen. Daran fehlt es, wenn zwischen den Parteien eine vertragliche Einigung über den Preis zustande gekommen ist. Vertraglich vereinbart haben die Parteien hier zunächst den bei Abschluss des Gasvollversorgungsvertrages 1983 von der Beklagten geforderten Preis, auch wenn es sich bei diesem Preis um den allgemeinen Tarif der Beklagten für die leitungsgebundene Versorgung mit Gas handelte (BGHZ 171, 374, Tz. 13; 172, 315, Tz. 32). Soweit die Beklagte in der Folgezeit auf der Grundlage von § 4 der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden (AVBGasV vom 21. Juni 1979, BGBl. I S. 676), die auf den Streitfall noch Anwendung findet, einseitig Preiserhöhungen vorgenommen hat,hat der Kläger bis zum Ende des Jahres 2004 die auf diesen (erhöhten) Tarifen basierenden Jahresrechnungen unbeanstandet hingenommen. Indem er weiterhin Gas bezogen hat, ohne in angemessener Zeit eine Überprüfung der Billigkeit etwaiger Preiserhöhungen nach § 315 BGB zu verlangen, ist auch über von der Beklagten bis zum 31. Dezember 2004 geforderte - gegenüber dem bei Vertragsschluss geltenden allgemeinen Tarif erhöhte - Preise konkludent (vgl. § 2 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 AVBGasV) eine vertragliche Einigung der Parteien zustande gekommen (vgl. BGHZ 172, 315, Tz. 36).
17
bb) Für eine Billigkeitskontrolle der von den Parteien bei Vertragsschluss oder später vereinbarten Preise in entsprechender Anwendung von § 315 BGB wegen einer Monopolstellung der Beklagten ist kein Raum (BGHZ 172, 315, Tz. 33 ff.). Daran hält der Senat im Ergebnis fest.
18
Allerdings stand dem Kläger nach den Feststellungen des Berufungsgerichts in dem Zeitraum, auf den sich die Widerklage bezieht, ein anderer Gasanbieter nicht zur Verfügung. Die Beklagte war deshalb auf dem für die kartellrechtliche Beurteilung sachlich und räumlich relevanten Gasversorgungsmarkt marktbeherrschend (vgl. BGH, Urteil vom 29. April 2008 - KZR 2/07, WuW/E DE-R 2295 - Erdgassondervertrag, Tz. 12, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt; BGHZ 151, 274, 282 - Fernwärme für Börnsen). Gleichwohl ist eine entsprechende Anwendung des § 315 BGB nach der zu dieser Vorschrift entwickelten "Monopolrechtsprechung" (vgl. BGHZ 172, 315, Tz. 33 m.w.N.) nicht gerechtfertigt. Einer umfassenden gerichtlichen Kontrolle von allgemeinen Tarifen (Preisen) eines Gasversorgungsunternehmens im Sinne von § 10 EnWG 1998 (§ 36 EnWG 2005), § 4 Abs. 1 AVBGasV in analoger Anwendung von § 315 Abs. 3 BGB steht entgegen, dass sie der Intention des Gesetzgebers zuwider liefe, der eine staatliche Prüfung und Genehmigung dieser Tarife wiederholt abgelehnt hat. Auch bei der gerichtlichen Kontrolle der Billigkeit der Tariffestsetzung fände für das betroffene Gasversorgungsunternehmen eine Preisregulierung statt, wenn der Tarif nach Auffassung des Gerichts unbillig überhöht und deshalb durch Urteil zu bestimmen wäre.
19
(1) Schon bei Erlass der Verordnung über allgemeine Tarife für die Versorgung mit Gas vom 10. Februar 1959 (Bundestarifordnung Gas, BGBl. I S. 46, aufgehoben durch Art. 5 Abs. 2 Nr. 4 des Gesetzes zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts vom 24. April 1998, BGBl. I S. 730) hat der Gesetzgeber bewusst die Entscheidung getroffen, die allgemeinen Tarife der Gasversor- ger - anders als diejenigen der Stromwirtschaft - keiner behördlichen Genehmigung mehr zu unterwerfen (BGHZ 172, 315, Tz. 34). Er hielt die Aufrechterhaltung von Preisbindungsvorschriften für Gas in einer nach den Grundsätzen des Wettbewerbs ausgerichteten sozialen Marktwirtschaft für systemwidrig (Tegethoff /Büdenbender/Klinger, Das Recht der öffentlichen Energieversorgung, Stand Juni 2000, Präambel BTO Gas Anm. II 1), weil er davon ausging, dass Gas anders als Strom insofern in einem (Substitutions-)Wettbewerb steht, als Gasversorgungsunternehmen mit den Anbietern anderer Heizsysteme und Heizenergieträger um Neukunden konkurrieren, die erstmals oder im Rahmen einer Renovierungsmaßnahme vor der Entscheidung über die Art der Beheizung ihres Gebäudes stehen.
20
(2) Bei der Deregulierung und Liberalisierung der Energiewirtschaft durch das Gesetz zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts vom 24. April 1998 (aaO) hat der Gesetzgeber zwar die Monopolstellung der Unternehmen der Strom- und Gaswirtschaft als Ursache für zu hohe Strom- und Gaspreise angeführt (BT-Drs. 13/7274, S. 1). Er hat ferner angenommen, dass es auch nach der Energierechtsreform jedenfalls für einen Großteil der Abnehmer bei einer faktischen Monopolstellung der Energieversorgungsunternehmen bleiben werde. Ein Gegengewicht dazu hat er jedoch in der näheren Ausgestaltung der Anschluss - und Versorgungspflicht für solche Unternehmen durch § 10 Abs. 1 EnWG 1998 gesehen (BT-Drs. 13/7274, S. 16). Wegen der danach gebotenen Festsetzung von allgemeinen Tarifen ist es den Gasversorgungsunternehmen verwehrt, von Neukunden höhere Preise zu verlangen als von Bestandskunden, denen gegenüber sie bei Ausübung ihres in § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV enthaltenen Tarifänderungsrechts an den Maßstab der Billigkeit gebunden sind (BGHZ 172, 315 Tz. 16 f.). Im Übrigen hat der Gesetzgeber ausdrücklich daran festgehalten, dass ein deutlicher Unterschied zwischen Strom und Gas bestehe , weil Strom regelmäßig nicht zu ersetzen sei, Gas dagegen überwiegend im Substitutionswettbewerb insbesondere zu Öl, aber auch zum Beispiel zu Fernwärme , Strom und Wärmepumpen stehe (BT-Drs. 13/7274, S. 9, 16).
21
(3) Seine Entscheidung, von einer staatlichen Regulierung der allgemeinen Tarife für Gas und (nach dem am 1. Juli 2007 erfolgten Außerkrafttreten der Bundestarifordnung Elektrizität durch das Zweite Gesetz zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts vom 7. Juli 2005, BGBl. I S. 1970, 2018) auch für Strom abzusehen, hat der Gesetzgeber bei Erlass des Gesetzes zur Bekämpfung von Preismissbrauch im Bereich der Energieversorgung und des Lebensmittelhandels vom 18. Dezember 2007 (BGBl. I S. 2966) bestätigt. Zwar hat er Defizite bei der Entwicklung funktionierender Wettbewerbsmärkte insbesondere im Haushaltskundengeschäft mit Gas festgestellt (Begründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 16/5847, S. 9). Als Konsequenz hat er jedoch lediglich durch Einführung von § 29 GWB das kartellrechtliche Instrumentarium zur Bekämpfung missbräuchlich überhöhter Energiepreise - zeitlich befristet (vgl. § 131 Abs. 7 GWB) - verschärft. Dagegen hat er sich ausdrücklich gegen eine Preisregulierung gewandt (ebenda).
22
Diese legislative Einschätzung kann bei der Frage, ob die allgemeinen Tarife (Preise) von Gasversorgungsunternehmen im Sinne von § 10 EnWG 1998 (§ 36 EnWG 2005), § 4 Abs. 1 AVBGasV wegen einer Monopolstellung des Anbieters in entsprechender Anwendung von § 315 BGB einer gerichtlichen Kontrolle unterworfen sind, nicht unberücksichtigt bleiben. Es kann ausgeschlossen werden, dass sie auf der Annahme beruht, es finde jedenfalls eine solche Kontrolle statt; denn der Senat hatte eine umfassende Billigkeitskontrolle der allgemeinen Tarife von Gasversorgern durch die Gerichte mit seiner Entscheidung vom 13. Juni 2007 (BGHZ 172, 315) bereits vor dem Abschluss des Gesetzgebungsverfahrens abgelehnt.
23
Zudem hat der Gesetzgeber auch im Übrigen die Einbindung der Zivilgerichte in die Missbrauchskontrolle reduziert. Die in § 29 Nr. 1 GWB in der Fassung des Regierungsentwurfs (BT-Drs. 16/5847, S. 5) vorgesehene Darlegungs - und Beweislast der Energieversorgungsunternehmen dafür, dass im Vergleich zu anderen Versorgungsunternehmen ungünstigere Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen sachlich gerechtfertigt sind, ist im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens auf Verfahren vor den Kartellbehörden beschränkt worden, um eine von den Energieversorgern befürchtete Prozessflut bei den Zivilgerichten zu verhindern (Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Wirtschaft und Technologie vom 14. November 2007, BT-Drs. 16/7156, S. 9 f.; BT-Plenarprotokoll 16/126 vom 15. November 2007, S. 13169 f.). Der Anwendungsbereich der Vorschrift, die in ihrer ursprünglichen Fassung zu einer deutlichen Aufwertung der zivilrechtlichen Reaktionsmöglichkeiten der Kunden gegenüber der Preisgestaltung von Gasversorgungsunternehmen hätte führen können, ist ausdrücklich so eingeschränkt worden, dass sie keine Grundlage für zivilrechtliche Auseinandersetzungen mehr bieten sollte (vgl. BT-Plenarprotokoll 16/126, S. 13170). Angesichts der erklärten Absicht des Gesetzgebers, überhöhte Preise im Bereich der Versorgung mit Gas und Strom ausschließlich durch eine Verschärfung der kartellrechtlichen Missbrauchsaufsicht und nicht im Wege zivilrechtlicher Auseinandersetzungen bekämpfen zu wollen, sind die Zivilgerichte zu einer entsprechender Anwendung von § 315 BGB und einer darauf gestützten umfassenden Billigkeitskontrolle allgemeiner Tarife von Gasversorgungsunternehmen nicht legitimiert (vgl. BVerfGE 82, 6, 12 f.).
24
b) Der Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB entzogen ist der Preissockel, der durch den vertraglich vereinbarten Preis bis zum 31. Dezember 2004 gebildet wird, auch dann, wenn der Kläger - wie die Revisionserwiderung geltend macht - schon mit seiner Klage und sodann auch gegenüber der Widerklage den bzw. die Tarife ab dem 1. Januar 2005 jeweils insgesamt als unbillig bean- standet. Hat der Abnehmer den zuvor maßgeblichen Preis im Wege einer vertraglichen Vereinbarung akzeptiert, kann er gegenüber dem neuen Tarif nicht einwenden, schon der alte Preis sei unbillig überhöht gewesen. Denn mit dem in dem alten Preis zum Ausdruck kommenden Äquivalenzverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung hat er sich im Wege einer Vertragserklärung einverstanden erklärt.
25
Einseitig festgesetzt wird von dem Gasversorger dann nur der Erhöhungsbetrag. Eine Erhöhung des Gaspreises widerspricht nicht schon deshalb der Billigkeit, weil das Versorgungsunternehmen mit ihr anstrebt, eine Gewinnschmälerung zu vermeiden. Die durch § 315 BGB angeordnete Überprüfung der Billigkeit einer einseitigen Preiserhöhung durch eine Vertragspartei im laufenden Vertragsverhältnis dient - anders als die hier ausgeschlossene Billigkeitskontrolle des Anfangspreises in entsprechender Anwendung von § 315 BGB (siehe oben unter a bb) - nicht dazu, die Kalkulation der zuvor mit der anderen Partei vereinbarten Preise daraufhin zu kontrollieren, welche Gewinnspanne darin enthalten ist und ob diese billigem Ermessen entspricht. Die Billigkeitskontrolle einer Preiserhöhung darf nicht dazu benutzt werden, in das bisher bestehende Preisgefüge einzugreifen und einen ursprünglich für den Lieferanten besonders vorteilhaften Vertrag in einen Vertrag mit einem anderen Interessenausgleich zu verwandeln (Dreher, ZNER 2007, 103, 107). Die Preisanpassung muss das vertragliche Äquivalenzverhältnis wahren, das heißt, der Lieferant darf sie nicht vornehmen, um einen zusätzlichen Gewinn zu erzielen; sie widerspricht aber nicht schon deshalb billigem Ermessen, weil sie dazu dient, eine Minderung des Gewinns zu vermeiden (vgl. BGH, Urteil vom 29. April 2008, aaO, Tz. 18).
26
2. Der Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB unterworfen sind, wie der Senat bereits entschieden hat (BGHZ 172, 315, Tz. 13 ff.), die Preiserhöhungen des Gasversorgers. Dies sind hier die Preiserhöhungen der Beklagten ab dem 1. Januar 2005, auf denen die Jahresabrechnung der Beklagten für 2005 und die von ihr für 2006 geforderten Abschlagszahlungen beruhen. Durch die Tariferhöhungen im Jahr 2005 und zu Beginn des Jahres 2006 hat die Beklagte von einem einseitigen Leistungsbestimmungsrecht Gebrauch gemacht, das ihr durch § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV eingeräumt ist. Die Ausübung des sich aus diesen Vorschriften von Gesetzes wegen ergebenden Leistungsbestimmungsrechts unterliegt der Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB ebenso wie eine einseitige Leistungsbestimmung auf vertraglicher Grundlage (BGHZ 172, 315, Tz. 14 ff.).
27
Eine Vereinbarung der Parteien über die von der Beklagten für die Zeit ab dem 1. Januar 2005 geforderten Preise, die die Billigkeitskontrolle ausschließen würde (siehe oben unter 1), ist nicht zustande gekommen. Denn der Kläger hat die Preiserhöhung der Beklagten zum 1. Januar 2005 bereits im Laufe des Jahres 2005 beanstandet und durch seine Weigerung, die Jahresrechnung 2005 auszugleichen und die für 2006 von der Beklagten geforderten Abschlagszahlungen zu leisten, soweit diese die bis zum 31. Januar 2004 vereinbarten Preise einschließlich eines Aufschlags von 2 % überschreiten, deutlich gemacht, dass er ungeachtet des weiteren Gasbezugs die erhöhten Preise ab dem 1. Januar 2005 nicht akzeptiert.
28
3. Die tatrichterlichen Ausführungen zur Anwendung von § 315 BGB im konkreten Fall können vom Revisionsgericht nur darauf überprüft werden, ob das Berufungsgericht den Begriff der Billigkeit verkannt, ob es die gesetzlichen Grenzen seines Ermessens überschritten oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat und ob es von einem rechtlich unzutreffenden Ansatz ausgegangen ist, der ihm den Zugang zu einer fehlerfreien Ermessensentscheidung versperrt hat (BGHZ 172, 315, Tz. 20). Das ist hier der Fall. Das Berufungsgericht hat zwar die Darlegungs - und Beweislast dafür, dass die Preiserhöhungen für die Zeit nach dem 31. Dezember 2004, die in die Jahresrechnung 2005 und die Berechnung der Abschlagszahlungen für 2006 eingeflossen sind, der Billigkeit entsprechen, zutreffend der Beklagten als derjenigen auferlegt, die die Leistungsbestimmung gemäß § 315 Abs. 1 BGB nach billigem Ermessen zu treffen hat (Senatsurteil vom 30. April 2003 - VIII ZR 279/02, NJW 2003, 3131, unter II 2 a; BGHZ 164, 336, 343 - Stromnetznutzungsentgelt; BGH, Urteil vom 4. März 2008 - KZR 29/06, WuW/E DE-R 2279 - Stromnetznutzungsentgelt III, Tz. 27). Es hat jedoch die Anforderungen an eine schlüssige Darlegung der Billigkeit dieser Preiserhöhungen rechtsfehlerhaft überspannt.
29
a) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht angenommen, dass sich die Darlegungen der Beklagten zur Leistungsbestimmung nach billigem Ermessen auf den Gesamtarbeitspreis ab dem 1. Januar 2005 in Höhe von 3,56 Cent/kWh beziehen müssten. Wie ausgeführt (oben unter 1), ist der bis zum 31. Dezember 2004 geltende Sockelbetrag einer Billigkeitskontrolle entzogen, weil dieser Preis von der Beklagten nicht einseitig bestimmt, sondern zwischen den Parteien vereinbart worden ist. Darauf, ob die vor der Preiserhöhung zum 1. Januar 2005 geltenden Preise im Falle einseitiger Festsetzung durch die Beklagte unbillig überhöht gewesen wären, kommt es deshalb für die Frage der Billigkeit der Preiserhöhungen ab dem 1. Januar 2005 nicht an.
30
b) Vielmehr ist nur die Preiserhöhung als solche auf ihre Billigkeit hin zu überprüfen und ist die Billigkeit bei einer bloßen Weitergabe von gestiegenen Bezugskosten, wie sie die Beklagte hier geltend macht, grundsätzlich zu bejahen. Durch Preiserhöhungen wegen gestiegener Bezugskosten nimmt das Gasversorgungsunternehmen sein berechtigtes Interesse wahr, Kostensteigerungen während der - unbestimmten (vgl. § 32 AVBGasV) - Vertragslaufzeit an die Kunden weiterzugeben. § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV beruht insoweit auf den gleichen Erwägungen, mit denen die Wirksamkeit von in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen Kostenelementeklauseln begründet wird. Für diese ist anerkannt, dass sie ein geeignetes und zulässiges Instrument zur Bewahrung des vereinbarten Gleichgewichts von Preis und Leistung darstellen. Sie dienen dazu, dem Verwender seine Gewinnspanne trotz nachträglicher, ihn belastender Kostensteigerungen zu sichern, und bewahren zugleich den Vertragspartner davor, dass der Verwender mögliche künftige Kostensteigerungen bereits bei Vertragsschluss durch Risikozuschläge aufzufangen versucht (BGHZ 172, 315, Tz. 21 f.; BGH, Urteil vom 11. Oktober 2007 - III ZR 63/07, WM 2007, 2202 = NJW-RR 2008, 134, Tz. 19).
31
Die Beklagte hat für den maßgeblichen Zeitraum Bezugskostensteigerungen , die höher sind als ihre Preissteigerungen gegenüber dem Kläger, schlüssig dargelegt und in zulässiger Weise unter Beweis gestellt. Dafür bedarf es entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht notwendig der Vorlage der Bezugsverträge der Beklagten.
32
aa) Ein Sachvortrag zur Begründung eines geltend gemachten Anspruchs ist schlüssig und damit als Prozessstoff erheblich, wenn der Anspruchsteller Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als in seiner Person entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nur dann erforderlich, wenn diese für die Rechtsfolgen von Bedeutung sind. Das Gericht muss in der Lage sein, auf Grund des tatsächlichen Vorbringens zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Anspruchs vorliegen. Der Sachvortrag bedarf im Hinblick auf die Erwiderung des Gegners nur dann der Ergänzung, wenn er infolge dieser Einlassung unklar wird und nicht mehr den Schluss auf die Entstehung des geltend gemachten Rechts zulässt. Eine Beweisaufnahme zu einem bestrittenen erheblichen Vorbringen darf nicht abgelehnt werden, wenn die Behauptung konkret genug ist, um eine Stellungnahme des Gegners zu ermöglichen und die Erheblichkeit des Vorbringens zu beurteilen (BGH, Urteil vom 20. September 2002 - V ZR 170/01, NJW-RR 2003, 69, unter II 2 a; Senatsurteil vom 12. Januar 2000 - VIII ZR 19/99, NJW 2000, 1413 = WM 2000, 877, unter II 2 a).
33
Für den Umfang der Darlegungslast ist der Grad der Wahrscheinlichkeit der Sachverhaltsschilderung ohne Bedeutung. Insbesondere ist es rechtsfehlerhaft , bereits für die Beurteilung einer hinreichenden Substantiierung des Sachvortrags das Beweismaß zugrunde zu legen, das nach § 286 ZPO für die Überzeugung von der Wahrheit einer Behauptung entscheidend ist (BGH, Urteil vom 20. September 2002, aaO, unter II 2 a und b bb).
34
bb) Nach diesen Maßstäben hat die Beklagte mit ihrem von der Revision angeführten Sachvortrag in der Klageerwiderung und im Schriftsatz vom 28. April 2006 den Anforderungen an eine schlüssige Darlegung einer Bezugskostensteigerung als Grundlage einer im Sinne von § 315 BGB billigem Ermessen entsprechenden Preiserhöhung genügt.
35
Die Beklagte hat behauptet, ihr Bezugsvertrag mit der Vorlieferantin R. AG enthalte drei Preisänderungsklauseln, die an den Preis für leichtes Heizöl und an den Investitionsgüterproduzenten-Index geknüpft seien. Aufgrund dieser Preisänderungsklauseln sei ihr Bezugspreis seit Beginn des Jahres 2004 unter Einschluss einer Preiserhöhung zum 1. Januar 2005 um insgesamt 0,572 Cent/kWh gestiegen. Die Preissteigerung 2005 habe - beginnend mit der Preiserhöhung zum 1. Januar 2005 - insgesamt 0,7770 Cent/kWh betragen. Selbst wenn man zugunsten des Klägers unterstellt, dass die von der Beklagten behauptete Bezugspreiserhöhung um 0,351 Cent/kWh zum Stichtag 1. Januar 2005 in beiden Angaben enthalten ist, ergibt sich daraus noch eine Bezugskostensteigerung zwischen dem 1. Januar 2004 und dem 31. Dezember 2005 um insgesamt 0,998 Cent/kWh, während die Beklagte den Arbeitspreis für den Kläger in dieser Zeit lediglich um 0,96 Cent/kWh (von 3,05 Cent/kWh auf 4,01 Cent/kWh) angehoben hat. Zur Substantiierung ihres Vortrags hat die Beklagte ein diesen jedenfalls teilweise bestätigendes Testat einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft vorgelegt.
36
Auf die absolute Höhe der von dem Energieversorgungsunternehmen mit seinem Vorlieferanten vereinbarten und von ihm gezahlten Bezugspreise kommt es für das Vorliegen einer Bezugskostensteigerung in einem bestimmten Zeitraum und für die sich daran anknüpfende Beurteilung der Billigkeit einer Preiserhöhung gegenüber dem Abnehmer nach § 315 BGB nicht unmittelbar an. Ob der von dem Kläger vor der Preiserhöhung gezahlte Preis mit Rücksicht auf den Bezugspreis der Beklagten unbillig überhöht gewesen wäre, wenn er von dieser einseitig festgesetzt worden wäre, ist - wie ausgeführt (siehe oben unter 1) - unerheblich, weil dieser mit dem Kläger vertraglich vereinbart worden ist. Ob die Preisänderungsklausel im Vorlieferantenverhältnis richtig angewandt, das heißt, die Bezugskostensteigerung danach zutreffend berechnet worden ist, ist keine Rechtsfrage, für deren Beantwortung der Tatrichter die Ausgangspreise kennen und die Preisänderungsklausel selbst auslegen und anwenden müsste, sondern eine tatsächliche Frage, die er im Wege der Beweisaufnahme klären kann.
37
cc) Die Beklagte hat Beweis für die dargelegte Bezugskostensteigerung in erster Linie durch die Aussage von (sachverständigen) Zeugen angetreten. Dabei handelt es sich, anders als das Berufungsgericht meint, nicht um einen unzulässigen Ausforschungsbeweis. Ein solcher liegt nur vor, wenn eine Partei ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich und rechtsmissbräuchlich Behauptungen "aufs Geratewohl" oder "ins Blaue hinein" aufstellt (BGH, Urteil vom 24. Mai 2007 - III ZR 176/06, NJW 2007, 2043, Tz. 15) oder mit einem Beweisantrag darauf abzielt, bei Gelegenheit der beantragten Beweisaufnahme Tatsachen in Erfahrung zu bringen, die genaueres Vorbringen oder die Benennung weiterer Beweismittel erst ermöglichen (Senatsurteil vom 26. Mai 1999 - VIII ZR 123/98, WM 1999, 1986, unter II 4 c). Weder das eine noch das andere trifft auf den Sachvortrag der Beklagten und die von ihr angebotenen Beweismittel zu.
38
Der Tatrichter darf von der Erhebung zulässiger und rechtzeitig angetretener Beweise nur absehen, wenn das Beweismittel völlig ungeeignet oder die Richtigkeit der unter Beweis gestellten Tatsache bereits erwiesen oder zugunsten der beweisbelasteten Partei zu unterstellen ist (st. Rspr., BGH, Urteil vom 25. Juli 2005 - II ZR 199/03, WM 2005, 1847, unter II 2 c, m.w.N.). Dafür, dass die von der Beklagten benannten Zeugen zu den in ihr Wissen gestellten Tatsachen keine geeigneten Bekundungen bezüglich der einzelnen Tätigkeiten des Beklagten machen könnten, gibt es keine Anhaltspunkte. Die Prozessordnung stellt es dem Beweisführer auch frei, ob und in welcher Reihenfolge er die in Betracht kommenden Beweismittel anbietet; er kann anstelle des Beweisantritts durch Urkunden, wie hier etwa durch die Bezugsverträge, zunächst oder vorrangig den Zeugenbeweis wählen (Urteil vom 25. Juli 2005, aaO; vgl. auch BGH, Urteil vom 8. Mai 2002 - I ZR 28/00, NJW-RR 2002, 1433, unter II B 2 b

(2)).

39
c) Eine auf eine Bezugskostensteigerung gestützte Preiserhöhung kann allerdings - wie die Revisionserwiderung zu Recht einwendet - unbillig sein, wenn und soweit der Anstieg durch rückläufige Kosten in anderen Bereichen ausgeglichen wird (BGHZ 172, 315, Tz. 26). Unter diesem Gesichtspunkt müssen jedenfalls die Kostenbestandteile des Preissockels in die Beurteilung der Billigkeit der Preiserhöhung einbezogen werden, auch wenn dieser in seiner Gesamtheit, wie ausgeführt (oben unter 1), einer Billigkeitskontrolle entzogen ist (vgl. Dreher, ZNER 2007, 103, 107). Nach dem für das Revisionsverfahren maßgeblichen und ebenfalls durch (sachverständige) Zeugen unter Beweis gestellten Sachvortrag der Beklagten im Schriftsatz vom 28. April 2006 haben sich jedoch die Vertriebskosten in der Sparte Gas (ohne Bezugskosten) in dem maßgeblichen Berechnungszeitraum nicht nennenswert verändert und konnten die Erhöhungen auf der Beschaffungsseite nicht durch anderweitige Kostensenkungen kompensiert werden. Insofern gilt das für die Schlüssigkeit des Vorbringens der Beklagten zu der Bezugskostensteigerung (oben unter b) Ausgeführte entsprechend.
40
Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung kann es für die Billigkeit einer Gaspreiserhöhung nicht darauf ankommen, ob die Beklagte die Steigerung der Gasbezugskosten durch zurückgehende Kosten in anderen Unternehmensbereichen hätte auffangen können. Die Beklagte ist nicht zur Quersubventionierung der Gassparte verpflichtet. Die Frage, wie ein Unternehmen seine in dem einen Geschäftsbereich erzielten Gewinne verwendet, ist eine Entscheidung, die im Ermessen des Unternehmers liegt und der für die Billigkeit einer Preiserhöhung in einem anderen Geschäftsbereich keine Bedeutung zukommt (LG Bonn, ZNER 2006, 274, 278 = RdE 2007, 84, 89, Revision anhängig unter VIII ZR 274/06). Der Abnehmer von Gas hat insbesondere keinen Anspruch darauf, dass ein regionaler Versorger wie die Beklagte Kostensenkungen etwa bei der Strom-, Wasser oder Fernwärmeversorgung gerade zur Entlastung der Gaskunden verwendet, was auch zur Folge hätte, dass dieses Potential zugunsten der Kunden der betroffenen Unternehmenssparten nicht mehr zur Verfügung stünde.
41
d) Die Revision rügt weiter zu Recht, dass das Berufungsgericht angenommen hat, die Beklagte müsse vortragen, was sie unternommen habe, um günstigere Preise bei Lieferanten zu erreichen, ihre Behauptung, sie habe sich der Ölpreisbindung nicht entziehen können, sei zumindest unsubstantiiert.
42
aa) Wie der Senat nach Erlass des angefochtenen Urteils entschieden hat, kann die nur für das Vertragsverhältnis zwischen der die Leistung bestimmenden und der dieser Bestimmung unterworfenen Partei geltende Regelung des § 315 BGB nicht herangezogen werden, um auch die auf einer vorgelagerten Stufe der Lieferkette vereinbarten Preise einer gerichtlichen Kontrolle zu unterziehen (BGHZ 172, 315, Tz. 27).
43
bb) Das schließt allerdings nicht aus, dass jedenfalls die Weitergabe solcher Kostensteigerungen im Verhältnis zum Abnehmer als unbillig anzusehen ist, die der Versorger auch unter Berücksichtigung des ihm zuzubilligenden unternehmerischen Entscheidungsspielraums ohne die Möglichkeit einer Preiserhöhung aus betriebswirtschaftlichen Gründen vermieden hätte. Das Recht zur Preiserhöhung nach § 4 AVBGasV kann, wie die Revisionserwiderung zutreffend geltend macht, angesichts der sich aus § 2 Abs. 1, § 1 Abs. 1 EnWG ergebenden Verpflichtung des Energieversorgungsunternehmens zu einer möglichst sicheren, preisgünstigen, verbraucherfreundlichen, effizienten und umweltverträglichen leitungsgebundenen Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas nicht dazu dienen, dass es zu beliebigen Preisen einkauft, ohne günstigere Beschaffungsalternativen zu prüfen (Markert, RdE 2007, 263, 265; Säcker, ZNER 2007, 114, 115), und im Verhältnis zu seinem Vorlieferanten Preisanpassungsklauseln und -steigerungen akzeptiert, die über das hinausgehen , was zur Anpassung an den Markt und die Marktentwicklung im Vorlieferantenverhältnis erforderlich ist (vgl. zu einer entsprechenden Einschränkung des Änderungsrechts von Banken bei Zinsänderungsklauseln in Kreditverträgen BGHZ 97, 212, 217 ff., 222; 158, 149, 155).
44
Dafür, dass es sich bei den von der Beklagten geltend gemachten Bezugskostensteigerungen um im vorgenannten Sinne "unnötige" Kosten handelt, die die Beklagte durch eine Preissteigerung auffangen möchte, ergeben sich aus dem Parteivortrag keine Anhaltspunkte. Wenn sich die Beklagte, wie sie vorträgt, der Ölpreisbindung nicht entziehen konnte, weil es sich dabei um eine internationale Branchenvereinbarung handele, die sowohl in den Importverträgen zwischen den Erdgasproduzenten und den deutschen Importeuren als auch in den Lieferverträgen zwischen den Importeuren und den regionalen Gasversorgern wie der Beklagten enthalten sei, auf die ein regionales Gasversorgungsunternehmen wegen geringer Nachfragemacht wenig Einfluss nehmen könne (so die Beklagte in der vom Kläger vorgelegten Pressemitteilung vom 9. März 2005 zur Begründung ihrer Gaspreiserhöhung zum 1. Januar 2005), scheidet die Möglichkeit eines Gasbezugs ohne eine solche Preisbindung als günstigere Beschaffungsalternative aus (Markert, aaO). Ob die Ölpreisbindung in dem Vorlieferantenverhältnis korrekt umgesetzt worden ist, die Beklagte die von ihr geltende gemachte Preiserhöhung durch den oder die Vorlieferanten nach den Bezugsverträgen also tatsächlich schuldete, wird im Rahmen der Beweisaufnahme über die von der Beklagten behauptete Bezugskostensteigerung zu klären sein.
45
e) Es ist offen, ob die von der Beklagten angebotene Beweisführung durch (sachverständige) Zeugen ausreichen wird, um die Überzeugung des Tatrichters von einer Bezugskostensteigerung ohne gleichzeitigen Rückgang sonstiger Kosten der Gasversorgung in dem von der Beklagten behaupteten Umfang zu begründen (§ 286 ZPO). Auf der Grundlage des derzeitigen Sachund Streitstands bedarf es deshalb keiner Entscheidung, ob die Beklagte ge- eigneten Beweis für eine (Bezugs-)Kostensteigerung auch durch das von ihr darüber hinaus vorsorglich beantragte Sachverständigengutachten angetreten hat, bei dessen Erstattung sie dem Sachverständigen gegenüber ihre Kalkulation der Gaspreise offen legen, den Sachverständigen aber dem Kläger und Dritten gegenüber zur Verschwiegenheit hinsichtlich solcher Daten verpflichten möchte, an denen sie ein nach Art. 12 Abs. 1 GG geschütztes Geheimhaltungsinteresse in Anspruch nimmt, wie insbesondere an ihren Gaseinkaufspreisen.
46
Sollte es im weiteren Verlauf des Rechtsstreits darauf ankommen, rügt die Revision allerdings zu Recht, dass das Berufungsgericht ohne Weiteres davon ausgeht, die Beklagte müsse im Rechtsstreit uneingeschränkt ihre gesamte Kalkulation offen legen. Insofern lässt das angefochtene Urteil eine Klärung der Frage vermissen, bezüglich welcher Daten im Einzelnen ein durch Art. 12 Abs. 1 GG geschütztes Interesse der Beklagten an der Geheimhaltung dem Gericht, einem Sachverständigen, dem Kläger oder der Öffentlichkeit gegenüber besteht und inwiefern für die Beweisführung - auch unter Berücksichtigung der Ergebnisse der beantragten Zeugenvernehmung - gerade solche geschützten Daten einem Sachverständigen zugänglich gemacht werden müssten. Dafür bedarf es gegebenenfalls weiteren substantiierten Sachvortrags der Beklagten dazu, bei Offenlegung welcher konkreten Geheimnisse sie welche Nachteile zu befürchten hätte. Es ist jedoch rechtsfehlerhaft, jegliches Geheimhaltungsinteresse der Beklagten von vornherein mit der Begründung zu verneinen, dass eine vergleichbare umfassende Offenlegungspflicht alle Versorgungsunternehmen treffe. Eine etwaige Grundrechtsrelevanz des Verlangens nach Offenlegung der gesamten Kalkulation auf Seiten der Beklagten wird nicht dadurch beseitigt, dass alle Energieversorgungsunternehmen gleichermaßen zur Offenlegung grundrechtlich geschützter Daten verpflichtet werden, zumal diese Verpflichtung nur von solchen Versorgungsunternehmen zu erfüllen wäre, deren Kunden wie der Kläger eine gerichtliche Billigkeitskontrolle der Preise bzw. Preiserhöhungen nach § 315 BGB begehren.
47
Unterstellt, die Beklagte müsste im Rahmen der Beweiserhebung Daten offen legen, an denen sie ein verfassungsrechtlich geschütztes Geheimhaltungsinteresse hat, bedürfte es sodann einer - auch im Rahmen einer Billigkeitskontrolle nach § 315 BGB erforderlichen - Abwägung zwischen dem Gebot effektiven Rechtsschutzes und dem verfassungsrechtlichen Schutz von Betriebs - und Geschäftsgeheimnissen (BVerfGE 101, 106, 128 ff.; 115, 205, 232 ff.; BVerfG, Beschluss vom 28. Dezember 1999 - 1 BvR 2203/98, VersR 2000, 214, 215; Senatsurteil vom 18. Juli 2007 - VIII ZR 236/05, WM 2007, 1901, Tz. 28 ff.; BGHZ 116, 47, 58), die auf einen weitestgehenden Ausgleich zwischen den betroffenen Verfassungsgütern gerichtet sein muss. Dabei ist zunächst eine Inanspruchnahme der prozessualen Möglichkeiten des Ausschlusses der Öffentlichkeit und der - strafbewehrten (§ 353d Nr. 2 StGB) - Verpflichtung der Prozessbeteiligten zur Geheimhaltung nach § 172 Nr. 2, § 173 Abs. 2, § 174 Abs. 3 Satz 1 GVG in Betracht zu ziehen. Es ist nicht von vornherein ausgeschlossen, dass ein solches Vorgehen geeignet ist, den Schutz der Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse zu gewährleisten, insbesondere, weil es sich bei der Gegenpartei nicht um einen Wettbewerber der Beklagten, sondern um einen Kunden handelt und folglich nicht schon die Bekanntgabe der Geheimnisse selbst eine Geheimnisverletzung zur Folge hätte.
48
f) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht den Vortrag der Beklagten, sie fordere im Vergleich zu anderen Versorgungsunternehmen im Erdgasbereich (unter-)durchschnittliche Preise, als unerheblich angesehen. Dabei kann offen bleiben, ob die Billigkeitskontrolle einer einseitigen Preiserhöhung nach § 315 BGB überhaupt auf der Basis eines Vergleichs mit den Gaspreisen anderer Versorgungsunternehmen erfolgen kann (offen gelassen auch in BGHZ 172, 315, Tz. 21). Im vorliegenden Fall fehlt es jedenfalls an geeigneten Vergleichspreisen.
49
Ein Marktpreis auf dem regionalen Gasversorgungsmarkt, den die Beklagte bedient, scheidet als Vergleichsmaßstab von vornherein aus, weil die Beklagte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts in dem hier maßgeblichen Zeitraum die alleinige Anbieterin von leitungsgebundenem Erdgas war. Auch eine Beurteilung der Billigkeit der Preiserhöhung der Beklagten unter Heranziehung des Vergleichsmarktkonzeptes im Sinne von § 19 Abs. 4 Nr. 2 Halbs. 2 GWB (vgl. dazu Dreher, ZNER 2007, 103, 110) kommt nach dem Vorbringen der Beklagten nicht in Betracht. Zum Vergleich herangezogen werden können nach § 19 Abs. 4 Nr. 2 Halbs. 2 GWB grundsätzlich nur die Preise von Gasversorgungsunternehmen auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem Wettbewerb. Dazu hat die Beklagte nichts vorgetragen.
50
Selbst wenn man zugunsten der Beklagten unterstellen wollte, dass bei Störung des Wettbewerbs auf dem Gasversorgungsmarkt auch ein Monopolunternehmen zum Vergleich herangezogen werden könnte, sofern dabei den mit monopolistischen Strukturen verbundenen Preisüberhöhungstendenzen wirksam begegnet würde (vgl. BGHZ 163, 282, 289 ff. - Stadtwerke Mainz), müsste jedenfalls der Raum, in dem das Vergleichsunternehmen tätig ist, ebenso strukturiert sein wie das Gebiet, in dem die Beklagte ihre Leistungen erbringt. Andernfalls müsste die Vergleichbarkeit der Preise für unterschiedlich strukturierte Gebiete durch Zu- und Abschläge auf die Referenzpreise hergestellt werden. Zu ermitteln wäre der Preis, den das zum Vergleich herangezogene Unternehmen in Rechnung stellen müsste, wenn es an Stelle des betroffenen Energieversorgungsunternehmens tätig würde (BGHZ aaO, 292 f.).
51
Dazu lässt sich dem von der Revision in Bezug genommenen Vortrag der Beklagten, die im Rahmen von § 315 BGB - wie ausgeführt (oben unter 3) - die Darlegungs- und Beweislast für die Billigkeit ihrer Preiserhöhung trägt, nichts entnehmen. Sie hat lediglich allgemein behauptet, dass sie mit ihren Gaspreisen im Durchschnitt der Preise vergleichbarer umliegender Gasversorgungsunternehmen liege und auch im bundesweiten Preisvergleich eine günstige Stellung einnehme. Ihr Arbeitspreis in der für den Kläger relevanten Gruppe Heizgasvollversorgung liege weit überwiegend unter den entsprechenden Preisen vergleichbarer Gasversorgungsunternehmen ihrer Umgebung. Bundesweit gehöre sie zu den günstigsten Anbietern. Dabei hat die Beklagte die von ihr zum Vergleich herangezogenen anderen Gasversorger zwar namentlich bezeichnet. Es fehlt jedoch jeglicher Vortrag dazu, inwiefern diese Versorgungsunternehmen mit der Beklagten und insbesondere die Räume, in denen diese ihre Leistungen anbieten, mit dem von der Beklagten versorgten Gebiet vergleichbar sind.

III.

52
Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben und ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da es weiterer tatsächlicher Feststellungen zur Erhöhung des Bezugspreises für die Beklagte und zur Entwicklung ihrer sonstigen Kosten der Gasversorgung bedarf, ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Ball Dr.Frellesen Hermanns Dr.Achilles Dr.Milger
Vorinstanzen:
AG Dinslaken, Entscheidung vom 13.07.2006 - 31 C 295/05 -
LG Duisburg, Entscheidung vom 10.05.2007 - 5 S 76/06 -

(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.

(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.

(3) Soll die Bestimmung nach billigem Ermessen erfolgen, so ist die getroffene Bestimmung für den anderen Teil nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. Entspricht sie nicht der Billigkeit, so wird die Bestimmung durch Urteil getroffen; das Gleiche gilt, wenn die Bestimmung verzögert wird.

(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil

1.
die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen,
2.
eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der angefochtenen Entscheidung.
Wird das Urteil in dem Termin, in dem die mündliche Verhandlung geschlossen worden ist, verkündet, so können die nach Satz 1 erforderlichen Darlegungen auch in das Protokoll aufgenommen werden.

(2) Die §§ 313a, 313b gelten entsprechend.

(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.

(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.

(3) Soll die Bestimmung nach billigem Ermessen erfolgen, so ist die getroffene Bestimmung für den anderen Teil nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. Entspricht sie nicht der Billigkeit, so wird die Bestimmung durch Urteil getroffen; das Gleiche gilt, wenn die Bestimmung verzögert wird.

(1) Die Parteien haben ihre Erklärungen über tatsächliche Umstände vollständig und der Wahrheit gemäß abzugeben.

(2) Jede Partei hat sich über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen zu erklären.

(3) Tatsachen, die nicht ausdrücklich bestritten werden, sind als zugestanden anzusehen, wenn nicht die Absicht, sie bestreiten zu wollen, aus den übrigen Erklärungen der Partei hervorgeht.

(4) Eine Erklärung mit Nichtwissen ist nur über Tatsachen zulässig, die weder eigene Handlungen der Partei noch Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen sind.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
VIII ZR 127/04 Verkündet am:
20. September 2006
E r m e l ,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 20. September 2006 durch den Vorsitzenden Richter Ball sowie den Richter
Dr. Frellesen, die Richterin Dr. Milger, den Richter Dr. Koch und die Richterin
Dr. Hessel,

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Kartellsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 17. März 2004 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens und des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Der Kläger war seit 1979 Vertragshändler der Beklagten. Der Vertragshändlervertrag endete aufgrund eines Vergleichs der Parteien zum 30. September 2000. Die Parteien streiten - soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung - darüber, ob die Beklagte verpflichtet ist, sämtliche vom Kläger in einer Liste aufgeführten Ersatzteile zurückzukaufen. Dazu heißt es in § 16 Ziff. 5 Abs. 1 des Händlervertrages unter anderem, die Beklagte werde innerhalb einer Frist von fünf Monaten nach Vertragsbeendigung den Lagerbestand an Ersatzteilen unter der Voraussetzung zurückkaufen, dass diese vom Vertragshändler der Beklagten oder einem anderen autorisierten Vertragspartner der Beklagten innerhalb der Europäischen Union erworben worden und neu, unbenutzt, unbeschädigt, fachgerecht gelagert und in wiederverkaufsfähigem Zustand sind. Die Rücknahmepflicht der Beklagten für Original-Teile setzt nach § 16 Ziff. 5 Abs. 6 des Händlervertrages ferner voraus, dass diese Teile - grundsätzlich - noch original verpackt sind und ihre Lagerung durch den Vertragshändler nicht auf einer unsachgemäßen Disposition beruht.
2
Das Landgericht hat - soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse - die Beklagte durch Teilurteil verurteilt, sämtliche aufgelisteten OriginalErsatzteile gegen Zahlung von 162.966,15 Euro zurückzunehmen. Gegen dieses Teilurteil haben beide Parteien Berufung eingelegt. Das Berufungsgericht hat die Beklagte unter Zurückweisung ihrer Berufung verurteilt, an den Kläger 162.966,15 Euro nebst 8,75 % Zinsen hieraus ab dem 1. März 2001 Zug um Zug gegen Übergabe der in der Liste aufgeführten Original-Ersatzteile zu zahlen. Mit der vom erkennenden Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf Klageabweisung weiter.

Entscheidungsgründe:

3
Die Revision hat Erfolg.

I.

4
Zur Begründung seiner Entscheidung hat das Berufungsgericht ausgeführt :
5
Der Anspruch auf Rücknahme der aufgelisteten Original-Ersatzteile gegen Zahlung von 162.966,15 Euro sei begründet. Die Beklagte bestreite ohne Erfolg, dass die Ersatzteile neu, unbenutzt, unbeschädigt, fachgerecht gelagert und original verpackt seien und sich in einem wiederverkaufsfähigen Zustand befänden. Die Rückkaufvoraussetzung "wiederverkaufsfähiger Zustand" verstoße gegen § 9 Abs. 1 AGBG und sei schon deshalb nicht zu berücksichtigen. Dessen ungeachtet sei das Bestreiten unbeachtlich, weil die Beklagte mehrfach angebotene Termine zur Überprüfung der Ersatzteile grundlos habe verstreichen lassen und sie die Rücknahmefähigkeit der Ersatzteile deshalb als unstreitig gegen sich gelten lassen müsse. Soweit die Beklagte in Abrede stelle, dass die aufgelisteten Ersatzteile von ihr oder einem ihrer Vertragspartner erworben worden seien, sei dies als unsubstantiiert zurückzuweisen. Denn sie habe andere mögliche Bezugsquellen wie Graumarktimporte und Fälschungen nicht annähernd aufgezeigt. Es sei unbeachtlich, dass die Beklagte sich damit verteidige , entsprechend ihren Kommentierungen der Ersatzteilliste seien Doppelnennungen von Ersatzteilen möglich. Sie hätte sich durch Inaugenscheinnahme der Ersatzteile und Abgleichung mit der Liste leicht über die richtige Angabe der Anzahl der Ersatzteile vergewissern können und müssen, um sodann konkret im Prozess vorzutragen. Die Beklagte rüge ohne Erfolg, dass die Lagerung der Original-Teile durch den Kläger auf einer unsachgemäßen Disposition beruhe. Sie sei insoweit darlegungspflichtig und habe derartige Umstände nicht aufgezeigt.
6
Aufzurechnende Gegenforderungen seien nicht zu berücksichtigen. Die Beklagte habe gegenüber den Zahlungsansprüchen des Klägers erst in zweiter Instanz mit Restkaufpreisansprüchen aus dem Erwerb von Vorführwagen die Aufrechnung erklärt. Diese Aufrechnungserklärung sei gemäß § 533 ZPO unzulässig , weil sie nicht auf Tatsachen gestützt werden könne, die der Senat seiner http://www.juris.de/jportal/portal/t/df5/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=2&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR033170976BJNE001601305&doc.part=s&doc.price=0.0#focuspoint - 5 - Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin zugrunde zu legen habe.
7
Der Anspruch auf Zahlung von 8,75 % Zinsen aus 162.966,15 Euro sei berechtigt, allerdings erst ab dem 1. März 2001.

II.

8
Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.
9
1. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hat die Beklagte wirksam bestritten, dass die Voraussetzungen für einen Rückkaufanspruch nach § 16 Ziff. 5 Abs. 1, Abs. 6 des Händlervertrages vorliegen.
10
a) Das Berufungsgericht hat allerdings zu Recht angenommen, dass ein Rückkaufanspruch nicht voraussetzt, dass die Ersatzteile sich, wie § 16 Ziff. 5 Abs. 1 dies unter anderem verlangt, "in einem wiederverkaufsfähigen Zustand" befinden. Eine solche Regelung hält - wie der Senat bereits entschieden hat (BGHZ 124, 351, 369 f.) - einer Kontrolle am Maßstab des § 9 Abs. 1 AGBG (nunmehr § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB) nicht stand, weil sie Sachverhaltsgestaltungen umfasst, in denen Ersatzteile ohne Fehlverhalten des Vertragshändlers oder eine von ihm vorgenommene Veränderung der Ware ihre Verkaufsfähigkeit verloren haben. Die Unwirksamkeit dieses Teils der Rücknahmeklausel lässt die Wirksamkeit des im Übrigen unbedenklichen Teils der Rücknahmeklausel , der auch ohne den unwirksamen Teil der Regelung noch einen aus sich heraus verständlichen Sinn ergibt, unberührt (vgl. BGHZ aaO S. 371).
11
b) Eine Rücknahmepflicht der Beklagten setzt demnach gemäß § 16 Ziff. 5 Abs. 1 des Händlervertrages lediglich voraus, dass die Ersatzteile neu, unbenutzt, unbeschädigt und fachgerecht gelagert sind; sie erfordert darüber hinaus nach § 16 Ziff. 5 Abs. 6 des Händlervertrages, dass diese Teile - grund- - grundsätzlich - noch original verpackt sind (zur sachgemäßen Disposition bei der Lagerung vgl. unter e). Die Beklagte hat bestritten, dass diese Voraussetzungen erfüllt sind. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist dieses Bestreiten nicht unbeachtlich.
12
Das Berufungsgericht ist zu Recht - unausgesprochen - davon ausgegangen , dass es Sache des Klägers ist, das Vorliegen der Rückkaufvoraussetzungen darzulegen und nachzuweisen. Grundsätzlich trägt derjenige, der aus einer ihm günstigen Regelung Rechte herleitet, für deren tatsächliche Voraussetzungen die Darlegungs- und Beweislast (st. Rspr., z.B. Senatsurteil vom 18. Mai 2005 - VIII ZR 368/03, NJW 2005, 2395 unter II 3 a m.w.Nachw.). Auch im Falle der als Rückkaufverpflichtung zu qualifizierenden vertraglichen Rücknahmeverpflichtung des Verkäufers trägt die Darlegungs- und Beweislast demnach derjenige, der Rechte aus dieser Abrede herleitet (zum Wiederverkaufsrecht vgl. Baumgärtel, Handbuch der Beweislast im Privatrecht, Bd. 1, 2. Aufl., § 497 BGB, Rdnr. 3). Der Kläger, der von der Beklagten nach § 16 Ziff. 5 Abs. 1, Abs. 6 den Rückkauf der aufgelisteten Ersatzteile verlangt, hat deshalb darzulegen und nachzuweisen, dass diese neu, unbenutzt, unbeschädigt, fachgerecht gelagert und original verpackt sind.
13
Der Beklagten war nicht verwehrt, die Behauptung des Klägers, die von ihm aufgelisteten Ersatzteile erfüllten die genannten Rücknahmevoraussetzungen , mit Nichtwissen zu bestreiten. Anders als das Berufungsgericht meint, muss die Beklagte das Vorliegen dieser Voraussetzungen nicht deshalb als unstreitig gegen sich gelten lassen, weil sie mehrfach angebotene Termine zur Überprüfung der Ersatzteile grundlos hätte verstreichen lassen.
14
Eine Partei darf sich über Tatsachen, die - wie hier der Zustand der Ersatzteile für die Beklagte - nicht Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung ge- wesen sind, nach § 138 Abs. 4 ZPO mit Nichtwissen erklären. Sie ist grundsätzlich nicht verpflichtet, diese Tatsachen zu überprüfen, um sich näher zu ihnen äußern zu können. Dem Prozessgegner obliegt zwar eine so genannte sekundäre Behauptungslast, wenn die primär darlegungsbelastete Partei außerhalb des darzulegenden Geschehensablaufs steht und keine Kenntnisse von den maßgeblichen Tatsachen besitzt, während der Prozessgegner zumutbar nähere Angaben machen kann (st. Rspr., z.B. Senatsurteil vom 18. Mai 2005 aaO unter II 3 b cc m.w.Nachw.). Unter diesen Umständen kann es dem Prozessgegner ausnahmsweise zumutbar sein, sich die benötigten Informationen zu verschaffen (vgl. BGHZ 109, 205, 209 f. m.w.Nachw.). Wie weit eine solche Informationspflicht reicht, kann jedoch auf sich beruhen. Eine Verlagerung der Darlegungslast auf die Beklagte kommt im Streitfall von vornherein nicht in Betracht, weil der primär darlegungsbelastete Kläger die maßgeblichen Tatsachen aus eigener Anschauung kennt. Der Kläger hat die Ersatzteile in Besitz und kennt daher deren Zustand; es ist ihm damit ohne weiteres möglich, den Zustand der Ersatzteile näher darzulegen und - beispielsweise durch Sachverständigengutachten - unter Beweis zu stellen.
15
Es kann dahinstehen, ob dies anders zu beurteilen wäre, wenn die Beklagte mehrfach angebotene Termine zur Überprüfung der Ersatzteile grundlos hätte verstreichen lassen. Denn dem vom Berufungsgericht herangezogenen Schriftwechsel lässt sich, wie die Revision zutreffend geltend macht, nicht entnehmen , dass die Beklagte sich grundlos weigerte, die Ersatzteile beim Kläger daraufhin zu überprüfen, ob diese die Rücknahmevoraussetzungen erfüllen. Mit Schreiben vom 6. November 2000 hat die Beklagte dem Kläger zwar angeboten , "vor Ort" zu besprechen, in welchem Umfang Teile zurückgenommen werden und in welchem Umfang nicht. Der Kläger hat in seinem Antwortschreiben vom 9. November 2000 auch erklärt, der Außendienst der Beklagten könne jederzeit eine Prüfung vornehmen. Zugleich hat er jedoch auf einer Abholung und Rücknahme der Teile durch die Beklagte bestanden. Dies widersprach den Bestimmungen des Händlervertrages. Nach § 16 Ziff. 5 Abs. 9 Satz 1 des Händlervertrages geschieht die Rücklieferung der Vertragswaren auf Gefahr und Kosten des Vertragshändlers. Eine Überprüfung der Ersatzteile durch die Beklagte hätte mit Rücksicht auf die Weigerung des Klägers, die Ersatzteile auf eigene Kosten und Gefahr zurückzuliefern, eine vertragsgemäße Rückabwicklung nicht entscheidend fördern können. Unter diesen Umständen kann es nicht als unbegründet oder treuwidrig angesehen werden, dass die Beklagte auf Angebote des Klägers zur Überprüfung der Ersatzteile nicht weiter eingegangen ist.
16
c) Soweit die Beklagte in Abrede stellt, dass der Kläger die aufgelisteten Ersatzteile von ihr oder einem ihrer Vertragspartner erworben habe, ist dieses Bestreiten, anders als das Berufungsgericht meint, nicht als unsubstantiiert zurückzuweisen.
17
Auch für das Vorliegen der Rückkaufvoraussetzungen nach § 16 Ziff. 5 des Händlervertrages, dass die Ersatzteile von der Beklagten oder von einem anderen autorisierten Vertragspartner der Beklagten innerhalb der Europäischen Union erworben worden sind, trägt der Kläger als Anspruchsteller die Darlegungs- und Beweislast. Die Beklagte durfte sich daher darauf beschränken , die entsprechende Behauptung des Klägers zu bestreiten. Ihr Bestreiten ist hinreichend substantiiert. Die Anforderungen an die Substantiierung des Bestreitens hängen maßgeblich von der Substantiierung des bestrittenen Vorbringens ab (Senatsurteil vom 3. Februar 1999 - VIII ZR 14/98, WM 1999, 1034 = NJW 1999, 1404 unter II 2 b aa m.w.Nachw.). Mit Rücksicht auf den nicht weiter detaillierten oder - etwa durch Vorlage von Einkaufsrechnungen - belegten Vortrag des Klägers, er habe die von ihm aufgelisteten Ersatzteile von der Beklagten oder einem anderen autorisierten Vertragspartner der Beklagten erwor- ben, war das Bestreiten der Beklagten ausreichend. Die Beklagte hat in der Auflistung des Klägers zahlreiche Teile mit dem Vermerk "unbek." gekennzeichnet. Sie hat hierzu vorgetragen, die kenntlich gemachten Teilenummern stimmten nicht mit ihren Original-Teilenummern überein, es handele sich um Phantasiebezeichnungen; die damit bezeichneten Teile seien nicht von ihr oder einem ihrer autorisierten Vertragshändler bezogen worden. Zum Beweis dafür, dass diese Ersatzteile nicht in ihrem Ersatzteilprogramm aufgefunden werden konnten, hat sie zwei Zeugen benannt. Eine weitergehende Substantiierung ihres Bestreitens kann von der Beklagten nicht verlangt werden. Insbesondere war sie entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht gehalten, andere mögliche Bezugsquellen des Klägers aufzuzeigen und etwaige Graumarktimporte nachzuweisen oder Fälschungen aufzudecken.
18
d) Das Berufungsgericht hat zu Unrecht angenommen, es sei unbeachtlich , dass die Beklagte sich damit verteidige, die Liste enthalte möglicherweise Doppelnennungen von Ersatzteilen.
19
Das Bestreiten der Beklagten ist, anders als das Berufungsgericht meint, nicht deshalb unbeachtlich, weil sie sich durch Inaugenscheinnahme der Ersatzteile und Abgleichung mit der Liste leicht über die richtige Angabe der Anzahl der Ersatzteile hätte vergewissern können und müssen, um sodann konkret im Prozess vorzutragen. Da die Ersatzteile sich im Besitz des primär darlegungspflichtigen Klägers befinden, kann dieser seine Behauptung, die von der Beklagten gekennzeichneten Ersatzteile seien nicht doppelt in der Liste aufgeführt , ohne weiteres überprüfen und unter Beweis stellen. Unter diesen Umständen kommt - wie bereits ausgeführt wurde - eine Verlagerung der Darlegungslast auf die Beklagte nicht in Frage.
20
Das Bestreiten der Beklagten ist auch insoweit ausreichend substantiiert. Die Beklagte hat in der Auflistung des Klägers die Teilenummern mit einem Pfeil markiert, die ihrer Behauptung nach Doppelnennungen von Ersatzteilen darstellen. Sie hat hierzu vorgetragen, es handele sich dabei um denselben Lagerbestand, der in der Liste des Klägers mehrfach an verschiedenen Stellen aufgeführt worden sei; der Kläger habe diese Mehrfachnennungen teilweise durch Voranstellung des Buchstabens "M" kaschiert. Sie hat auch zum Beweis dieses Vorbringens zwei Zeugen benannt. Die Beklagte hat damit so konkret, wie es ihr möglich war, vorgetragen, welche Teile ihrer Ansicht nach doppelt benannt sind. Es ist demnach Sache des Klägers, zu beweisen, dass die aufgelisteten Teile in der angegebenen Stückzahl vorhanden sind.
21
e) Das Berufungsgericht hat die Rüge der Beklagten, der Umfang des Teilelagers beruhe auf einer unsachgemäßen Disposition des Klägers, mit der Begründung zurückgewiesen, die insoweit darlegungspflichtige Beklagte habe keine Umstände für eine unsachgemäßen Disposition des Klägers aufgezeigt. Die Revision nimmt das hin. Das Berufungsurteil lässt insoweit auch keinen Rechtsfehler erkennen.
22
2. Es kann dahinstehen, ob das Berufungsgericht zu Unrecht angenommen hat, die Aufrechnung sei nach § 533 ZPO unzulässig. Über die Zulässigkeit der Aufrechnung ist im Revisionsverfahren nicht zu entscheiden, weil die Verurteilung der Beklagten zur Kaufpreiszahlung keinen Bestand haben kann und die Sache zur weiteren Tatsachenfeststellung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen ist.
23
3. Auch die Entscheidung hinsichtlich der dem Kläger zugesprochenen Verzugszinsen kann nicht bestehen bleiben, weil das Berufungsgericht die Be- http://www.juris.de/jportal/portal/t/2nl/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=BJNR001950896BJNE028702377&doc.part=S&doc.price=0.0#focuspoint [Link] http://www.juris.de/jportal/portal/t/2nl/page/jurisw.psml?pid=Dokumentanzeige&showdoccase=1&js_peid=Trefferliste&documentnumber=1&numberofresults=1&fromdoctodoc=yes&doc.id=KORE100178571&doc.part=K&doc.price=0.0#focuspoint - 11 - klagte nach dem gegenwärtigen Verfahrensstand zu Unrecht zur Kaufpreiszahlung für das Teilelager verurteilt hat.
24
Das Berufungsgericht hat darüber hinaus zu Unrecht angenommen, die Beklagte befinde sich seit dem 1. März 2001 in Zahlungsverzug. Ein etwaiger Zahlungsanspruch des Klägers wäre zwar seit dem 1. März 2001 fällig. Denn der Händlervertrag endete aufgrund des Vergleichs am 30. September 2000, und die Beklagte war nach § 16 Ziff. 5 Satz 1 Halbsatz 1 des Händlervertrages verpflichtet, den Lagerbestand an Vertragswaren innerhalb einer Frist von fünf Monaten nach Vertragsbeendigung zurückzukaufen. Da die Beklagte einen Zahlungsanspruch aber nur Zug um Zug gegen Übergabe der von ihr zurückzunehmenden Ersatzteile zu erfüllen hätte, wäre sie nur in Zahlungsverzug gekommen , wenn der Kläger die ihm obliegende Gegenleistung in einer den Annahmeverzug begründenden Weise angeboten hätte (BGHZ 116, 244, 249).
25
Voraussetzung dafür ist nach § 294 BGB, dass die Leistung so, wie sie zu bewirken ist, tatsächlich angeboten wird, also der Gläubiger nur noch zuzugreifen braucht (BGHZ 90, 354, 359). Daran fehlt es aber schon deshalb, weil der Kläger sich weigerte, die Ersatzteile entsprechend § 16 Ziff. 5 Abs. 9 Satz 1 des Händlervertrages auf seine Gefahr und Kosten zurückzuliefern, und er stattdessen darauf bestand, dass die Beklagte die Ersatzteile bei ihm abholt. Zwar genügt nach § 295 Satz 1 Halbsatz 1 BGB ein wörtliches Angebot des Schuldners, wenn der Gläubiger ihm erklärt hat, dass er die Leistung nicht annehmen werde. Auch ein wörtliches Angebot muss jedoch der geschuldeten Leistung entsprechen (Palandt/Heinrichs, BGB, 65. Aufl., § 295 Rdnr. 2). Diese Voraussetzung ist angesichts der Weigerung des Klägers, die Ersatzteile zurückzuliefern , nicht erfüllt. Ein wörtliches Angebot war nicht etwa deshalb entbehrlich , weil die Beklagte hätte erkennen lassen, dass sie unter keinen Umständen bereit wäre, die Ersatzteile zurückzunehmen (vgl. BGH, Urteil vom 9. Oktober 2000 - II ZR 75/99, WM 2000, 2384 = NJW 2001, 287 unter 1). Die Beklagte hat die Annahme der Ersatzteile nicht grundsätzlich verweigert, sondern lediglich geltend gemacht, dass bezüglich bestimmter Ersatzteile die Rücknahmevoraussetzungen nicht erfüllt seien.

III.

26
Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben. Der Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif, da es noch weiterer tatsächlicher Feststellungen bedarf. Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben, und die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Ball Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Koch Dr. Hessel
Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 03.07.2002 - 12 O 511/00 (Kart) -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 17.03.2004 - VI U (Kart) 28/02 -

(1) Soll die Leistung durch einen der Vertragschließenden bestimmt werden, so ist im Zweifel anzunehmen, dass die Bestimmung nach billigem Ermessen zu treffen ist.

(2) Die Bestimmung erfolgt durch Erklärung gegenüber dem anderen Teil.

(3) Soll die Bestimmung nach billigem Ermessen erfolgen, so ist die getroffene Bestimmung für den anderen Teil nur verbindlich, wenn sie der Billigkeit entspricht. Entspricht sie nicht der Billigkeit, so wird die Bestimmung durch Urteil getroffen; das Gleiche gilt, wenn die Bestimmung verzögert wird.

(1) Insoweit die Revision für begründet erachtet wird, ist das angefochtene Urteil aufzuheben.

(2) Wird das Urteil wegen eines Mangels des Verfahrens aufgehoben, so ist zugleich das Verfahren insoweit aufzuheben, als es durch den Mangel betroffen wird.

(1) Im Falle der Aufhebung des Urteils ist die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die Zurückverweisung kann an einen anderen Spruchkörper des Berufungsgerichts erfolgen.

(2) Das Berufungsgericht hat die rechtliche Beurteilung, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

(3) Das Revisionsgericht hat jedoch in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Aufhebung des Urteils nur wegen Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist.

(4) Kommt im Fall des Absatzes 3 für die in der Sache selbst zu erlassende Entscheidung die Anwendbarkeit von Gesetzen, auf deren Verletzung die Revision nach § 545 nicht gestützt werden kann, in Frage, so kann die Sache zur Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

(1) Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei. In dem Urteil sind die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind.

(2) An gesetzliche Beweisregeln ist das Gericht nur in den durch dieses Gesetz bezeichneten Fällen gebunden.

Mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer

1.
entgegen einem gesetzlichen Verbot über eine Gerichtsverhandlung, bei der die Öffentlichkeit ausgeschlossen war, oder über den Inhalt eines die Sache betreffenden amtlichen Dokuments öffentlich eine Mitteilung macht,
2.
entgegen einer vom Gericht auf Grund eines Gesetzes auferlegten Schweigepflicht Tatsachen unbefugt offenbart, die durch eine nichtöffentliche Gerichtsverhandlung oder durch ein die Sache betreffendes amtliches Dokument zu seiner Kenntnis gelangt sind, oder
3.
die Anklageschrift oder andere amtliche Dokumente eines Strafverfahrens, eines Bußgeldverfahrens oder eines Disziplinarverfahrens, ganz oder in wesentlichen Teilen, im Wortlaut öffentlich mitteilt, bevor sie in öffentlicher Verhandlung erörtert worden sind oder das Verfahren abgeschlossen ist.

Das Gericht kann für die Verhandlung oder für einen Teil davon die Öffentlichkeit ausschließen, wenn

1.
eine Gefährdung der Staatssicherheit, der öffentlichen Ordnung oder der Sittlichkeit zu besorgen ist,
1a.
eine Gefährdung des Lebens, des Leibes oder der Freiheit eines Zeugen oder einer anderen Person zu besorgen ist,
2.
ein wichtiges Geschäfts-, Betriebs-, Erfindungs- oder Steuergeheimnis zur Sprache kommt, durch dessen öffentliche Erörterung überwiegende schutzwürdige Interessen verletzt würden,
3.
ein privates Geheimnis erörtert wird, dessen unbefugte Offenbarung mit Strafe bedroht ist,
4.
eine Person unter 18 Jahren vernommen wird.

(1) Die Verkündung des Urteils sowie der Endentscheidung in Ehesachen und Familienstreitsachen erfolgt in jedem Falle öffentlich.

(2) Durch einen besonderen Beschluß des Gerichts kann unter den Voraussetzungen der §§ 171b und 172 auch für die Verkündung der Entscheidungsgründe oder eines Teiles davon die Öffentlichkeit ausgeschlossen werden.

(1) Über die Ausschließung der Öffentlichkeit ist in nicht öffentlicher Sitzung zu verhandeln, wenn ein Beteiligter es beantragt oder das Gericht es für angemessen erachtet. Der Beschluß, der die Öffentlichkeit ausschließt, muß öffentlich verkündet werden; er kann in nicht öffentlicher Sitzung verkündet werden, wenn zu befürchten ist, daß seine öffentliche Verkündung eine erhebliche Störung der Ordnung in der Sitzung zur Folge haben würde. Bei der Verkündung ist in den Fällen der §§ 171b, 172 und 173 anzugeben, aus welchem Grund die Öffentlichkeit ausgeschlossen worden ist.

(2) Soweit die Öffentlichkeit wegen Gefährdung der Staatssicherheit ausgeschlossen wird, dürfen Presse, Rundfunk und Fernsehen keine Berichte über die Verhandlung und den Inhalt eines die Sache betreffenden amtlichen Schriftstücks veröffentlichen.

(3) Ist die Öffentlichkeit wegen Gefährdung der Staatssicherheit oder aus den in §§ 171b und 172 Nr. 2 und 3 bezeichneten Gründen ausgeschlossen, so kann das Gericht den anwesenden Personen die Geheimhaltung von Tatsachen, die durch die Verhandlung oder durch ein die Sache betreffendes amtliches Schriftstück zu ihrer Kenntnis gelangen, zur Pflicht machen. Der Beschluß ist in das Sitzungsprotokoll aufzunehmen. Er ist anfechtbar. Die Beschwerde hat keine aufschiebende Wirkung.

(1) Alle Deutschen haben das Recht, Beruf, Arbeitsplatz und Ausbildungsstätte frei zu wählen. Die Berufsausübung kann durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden.

(2) Niemand darf zu einer bestimmten Arbeit gezwungen werden, außer im Rahmen einer herkömmlichen allgemeinen, für alle gleichen öffentlichen Dienstleistungspflicht.

(3) Zwangsarbeit ist nur bei einer gerichtlich angeordneten Freiheitsentziehung zulässig.

(1) Das Eigentum und das Erbrecht werden gewährleistet. Inhalt und Schranken werden durch die Gesetze bestimmt.

(2) Eigentum verpflichtet. Sein Gebrauch soll zugleich dem Wohle der Allgemeinheit dienen.

(3) Eine Enteignung ist nur zum Wohle der Allgemeinheit zulässig. Sie darf nur durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes erfolgen, das Art und Ausmaß der Entschädigung regelt. Die Entschädigung ist unter gerechter Abwägung der Interessen der Allgemeinheit und der Beteiligten zu bestimmen. Wegen der Höhe der Entschädigung steht im Streitfalle der Rechtsweg vor den ordentlichen Gerichten offen.

Das Gericht kann für die Verhandlung oder für einen Teil davon die Öffentlichkeit ausschließen, wenn

1.
eine Gefährdung der Staatssicherheit, der öffentlichen Ordnung oder der Sittlichkeit zu besorgen ist,
1a.
eine Gefährdung des Lebens, des Leibes oder der Freiheit eines Zeugen oder einer anderen Person zu besorgen ist,
2.
ein wichtiges Geschäfts-, Betriebs-, Erfindungs- oder Steuergeheimnis zur Sprache kommt, durch dessen öffentliche Erörterung überwiegende schutzwürdige Interessen verletzt würden,
3.
ein privates Geheimnis erörtert wird, dessen unbefugte Offenbarung mit Strafe bedroht ist,
4.
eine Person unter 18 Jahren vernommen wird.

(1) Der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen ist verboten.

(2) Ein Missbrauch liegt insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen

1.
ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert oder ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar anders behandelt als gleichartige Unternehmen;
2.
Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden; hierbei sind insbesondere die Verhaltensweisen von Unternehmen auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem Wettbewerb zu berücksichtigen;
3.
ungünstigere Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, als sie das marktbeherrschende Unternehmen selbst auf vergleichbaren Märkten von gleichartigen Abnehmern fordert, es sei denn, dass der Unterschied sachlich gerechtfertigt ist;
4.
sich weigert, ein anderes Unternehmen gegen angemessenes Entgelt mit einer solchen Ware oder gewerblichen Leistung zu beliefern, insbesondere ihm Zugang zu Daten, zu Netzen oder anderen Infrastruktureinrichtungen zu gewähren, und die Belieferung oder die Gewährung des Zugangs objektiv notwendig ist, um auf einem vor- oder nachgelagerten Markt tätig zu sein und die Weigerung den wirksamen Wettbewerb auf diesem Markt auszuschalten droht, es sei denn, die Weigerung ist sachlich gerechtfertigt;
5.
andere Unternehmen dazu auffordert, ihm ohne sachlich gerechtfertigten Grund Vorteile zu gewähren; hierbei ist insbesondere zu berücksichtigen, ob die Aufforderung für das andere Unternehmen nachvollziehbar begründet ist und ob der geforderte Vorteil in einem angemessenen Verhältnis zum Grund der Forderung steht.

(3) Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 und Nummer 5 gilt auch für Vereinigungen von miteinander im Wettbewerb stehenden Unternehmen im Sinne der §§ 2, 3 und 28 Absatz 1, § 30 Absatz 2a, 2b und § 31 Absatz 1 Nummer 1, 2 und 4. Absatz 1 in Verbindung mit Absatz 2 Nummer 1 gilt auch für Unternehmen, die Preise nach § 28 Absatz 2 oder § 30 Absatz 1 Satz 1 oder § 31 Absatz 1 Nummer 3 binden.