Bundesgerichtshof Urteil, 05. Dez. 2006 - X ZR 165/03

bei uns veröffentlicht am05.12.2006
vorgehend
Landgericht Köln, 26 O 48/02, 04.09.2002
Oberlandesgericht Köln, 6 U 206/02, 11.04.2003

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
X ZR 165/03 Verkündet am:
5. Dezember 2006
Potsch
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
BGHR : ja
Verwendet ein Luftfrachtführer, der eine Betriebsgenehmigung eines Mitgliedsstaats
der Europäischen Gemeinschaft besitzt, in seinen Allgemeinen Beförderungsbedingungen
folgende Klauseln
"Im aufzugebenden Gepäck des Fluggastes dürfen zerbrechliche
oder verderbliche Gegenstände, Computer oder sonstige elektronische
Geräte, Geld, Juwelen, Edelmetalle, Wertpapiere, Effekten
und andere Wertsachen und ferner Geschäftspapiere und Muster
nicht enthalten sein; der Luftfrachtführer darf die Beförderung als
aufzugebendes Gepäck verweigern."
"Der Luftfrachtführer haftet für Schäden an zerbrechlichen oder
verderblichen Gegenständen (Computern oder sonstigen elektronischen
Geräten), Schmuck, Silbersachen, Geld, Wertpapieren, Sicherheiten
oder anderen Wertsachen, Geschäftspapieren oder
Mustern, Reisepässen oder Personalausweisen, welche im aufgegebenen
Gepäck des Fluggastes enthalten sind, gleichgültig, ob mit
oder ohne Wissen des Luftfrachtführers, nur, wenn er diese grob
fahrlässig oder vorsätzlich verursacht hat; die Vorschriften des
(Warschauer) Abkommens bleiben unberührt."
so werden die Vertragspartner entgegen den Geboten von Treu und Glauben
auf unangemessene Weise benachteiligt.
BGH, Urt. v. 5. Dezember 2006 - X ZR 165/03 - OLG Köln
LG Köln
Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 10. Oktober 2006 durch den Richter Scharen als Vorsitzenden, den
Richter Keukenschrijver, die Richterin Ambrosius und die Richter Asendorf und
Dr. Kirchhoff

für Recht erkannt:
Auf die Anschlussrevision des Klägers und unter Zurückweisung der Revision der Beklagten wird das am 11. April 2003 verkündete Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln im Kostenausspruch aufgehoben und insoweit abgeändert, als in der Sache zum Nachteil des Klägers erkannt worden ist.
Die Beklagte wird weiter verurteilt, es bei Meidung der im angefochtenen Urteil angedrohten Ordnungsmittel zu unterlassen, die folgende oder eine dieser inhaltsgleiche Klausel in Bezug auf Luftbeförderungsverträge zu verwenden, sofern nicht der Vertrag mit einer Person abgeschlossen wird, die in Ausführung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt (Unternehmer ): "Im aufzugebenden Gepäck des Fluggastes dürfen zerbrechliche oder verderbliche Gegenstände, Computer oder sonstige elektronische Geräte, Geld, Juwelen, Edelmetalle, Wertpapiere , Effekten und andere Wertsachen und ferner Geschäftspapiere und Muster nicht enthalten sein; der Luftfrachtführer darf die Beförderung als aufzugebendes Gepäck verweigern." Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


1
Der Kläger ist ein eingetragener Verein, der Verbraucherinteressen wahrnimmt und in die Liste qualifizierter Einrichtungen gemäß §§ 4, 16 Abs. 4 UKlaG eingetragen ist. Die Beklagte betreibt ein Luftfahrtunternehmen und verwendet in ihren Allgemeinen Beförderungsbedingungen die folgenden Klauseln:
2
Art. VIII Nr. 5 c (nachfolgend Klausel 1): "Im aufzugebenden Gepäck des Fluggastes dürfen zerbrechliche oder verderbliche Gegenstände, Computer oder sonstige elektronische Geräte, Geld, Juwelen, Edelmetalle, Wertpapiere, Effekten und andere Wertsachen und ferner Geschäftspapiere und Muster nicht enthalten sein; der Luftfrachtführer darf die Beförderung als aufzugebendes Gepäck verweigern."
3
Art. XV Nr. 3 c (nachfolgend Klausel 2): "Der Luftfrachtführer haftet für Schäden an zerbrechlichen oder verderblichen Gegenständen (Computern oder sonstigen elektronischen Geräten), Schmuck, Silbersachen, Geld, Wertpapieren, Sicherheiten oder anderen Wertsachen, Geschäftspapieren oder Mustern, Reisepässen oder Personalausweisen, welche im aufgegebenen Gepäck des Fluggastes enthalten sind, gleichgültig, ob mit oder ohne Wissen des Luftfrachtführers, nur, wenn er diese grob fahrlässig oder vorsätzlich verursacht hat; die Vorschriften des [Warschauer] Abkommens bleiben unberührt."
4
Der Kläger begehrt die Unterlassung der Verwendung dieser Klauseln in den Allgemeinen Beförderungsbedingungen der Beklagten, da durch sie die Vertragspartner der Beklagten unangemessen benachteiligt würden.
5
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat das erstinstanzliche Urteil teilweise abgeändert und die Beklagte unter Klageabweisung im Übrigen zur Unterlassung der Verwendung der Klausel 2 verurteilt. Mit der vom Berufungsgericht für die Beklagte zugelassenen Revision greift diese das angefochtene Urteil (veröffentlicht in RRa 2003, 234 f.) an, soweit zu ihrem Nachteil erkannt worden ist. Der Kläger ist der Revision entgegengetreten und greift das Berufungsurteil im Wege der Anschlussrevision an, soweit zu seinem Nachteil erkannt worden ist. Die Beklagte ist der Anschlussrevision entgegengetreten.

Entscheidungsgründe:


6
I. Revision und Anschlussrevision sind in zulässiger Weise eingelegt. Der Zulässigkeit der Anschlussrevision steht nicht entgegen, dass das Berufungsgericht die Revision nur für die Beklagte zugelassen hat. Denn die Anschlussrevision ist auch dann statthaft, wenn die Revision für den Revisionsbeklagten nicht zugelassen worden ist, sofern mit der Anschlussrevision ein Anspruch zur Überprüfung gestellt wird, der mit dem Streitgegenstand der Hauptrevision jedenfalls in unmittelbarem rechtlichem oder wirtschaftlichem Zusammenhang steht (BGHZ 155, 189, 191 f.; BGH, Urt. v. 30.9.2003 - XI ZR 232/02, WM 2003, 2286, 2287). Das ist hier der Fall, da die Anschlussrevision ebenso wie die Hauptrevision eine Klausel über den Gepäcktransport in den Allgemeinen Beförderungsbedingungen der beklagten Luftverkehrsgesellschaft betrifft.
7
II. 1. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, beide mit der Klage angegriffenen Klauseln seien nicht der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 und 2 BGB entzogen. Für der Inhaltskontrolle entzogene Leistungsbeschreibungen verbleibe nach der Rechtsprechung nur der enge Bereich derjenigen Leistungsbezeichnungen , ohne deren Vorliegen mangels Bestimmtheit des wesentlichen Vertragsinhalts ein wirksamer Vertrag nicht mehr angenommen werden könne. Zu diesem engen Bereich gehörten beide mit der Klage angegriffenen Klauseln nicht. Denn sie modifizierten lediglich die Hauptleistungspflicht der Beklagten (Beförderung des Fluggastes und seines Gepäcks), so dass beide Klauseln nicht notwendig seien, um den wesentlichen Vertragsinhalt zu bestimmen.
8
2. Das lässt einen Rechtsfehler nicht erkennen.
9
Der Inhaltskontrolle steht weder - wie die Beklagte meint - die weltweite Verwendung der Klausel 2 durch fast alle Fluggesellschaften noch die Genehmigung der Klauseln durch die zuständige Behörde entgegen, denn auch solche Beförderungsbedingungen unterliegen der Inhaltskontrolle auf der Grundlage der §§ 305 ff. BGB (so schon zum AGB-Gesetz BGHZ 86, 284, 288 f., 291; vgl. auch Giemulla/Schmid, Frankfurter Kommentar zum Luftverkehrsrecht, Stand Dezember 2004, § 44 LuftVG Rdn. 46 m.w.N.).
10
Bei den Klauseln handelt es sich, wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, nicht um Leistungsbeschreibungen, die Art und Güte sowie Umfang der Hauptleistungspflicht der Beklagten aus dem in der Regel als Werkvertrag zu qualifizierenden Beförderungsvertrag (BGHZ 62, 71, 75; Giemulla/ Schmid, aaO, § 44 LuftVG Rdn. 27 m.w.N.) unmittelbar festlegen und deshalb der Inhaltskontrolle entzogen wären. Die Beklagte schuldet aus dem Beförderungsvertrag den Transport des Passagiers und seines Gepäcks als Erfolg, wobei über die Gepäckbeförderung kein gesonderter Vertag geschlossen wird, sondern bei Vertragsschluss von den Vertragsparteien davon ausgegangen wird, dass der Fluggast Gepäck mitnimmt und dieses zusammen mit ihm befördert wird (vgl. Giemulla/Schmid, aaO, § 44 LuftVG Rdn. 27 m.w.N.). Klausel 1 modifiziert diese Leistungspflicht der Beklagten und gestaltet sie näher dahin aus, dass im aufgegebenen Gepäck bestimmte Gegenstände nicht enthalten sein dürfen; Klausel 2 regelt Haftungsfragen. Beide Klauseln gehören damit nicht zu dem engen Bereich derjenigen Leistungsbezeichnungen, ohne deren Vorliegen mangels Bestimmtheit oder Bestimmbarkeit des wesentlichen Vertragsinhalts ein wirksamer Vertrag nicht mehr angenommen werden kann (BGH, Urt. v. 23.6.1993 - IV ZR 135/92, NJW 1993, 2369; Urt. v. 30.11.1993 - XI ZR 80/93, NJW 1994, 318 jew. m.w.N.), und unterliegen daher der Inhaltskontrolle nach §§ 305 ff. BGB.
11
III. Die Revision der Beklagten ist unbegründet.
12
1. Das Berufungsgericht hat Klausel 2 als unangemessene Benachteiligung der Vertragspartner der Beklagen gewertet und dazu ausgeführt, diese Regelung weiche von den zwingenden Regeln des Warschauer Abkommens 1955 (nachfolgend WA) und des Luftverkehrsgesetzes in der bis zum 28. Juni 2004 geltenden Fassung (nachfolgend LuftVG a.F.) zum Nachteil der Passagiere ab. Nach § 44 Abs. 1 Satz 2 LuftVG a.F. hafte der Luftfrachtführer für Schäden , die an Sachen entstehen, die der Fluggast an sich trage oder mit sich führe. Nach § 44 Abs. 2 Satz 1 LuftVG a.F. hafte der Luftfrachtführer ferner für den Schaden, der an Frachtgütern und aufgegebenem Reisegepäck entstehe. Die Luftbeförderung umfasse nach § 44 Abs. 2 Satz 2 LuftVG a.F. den Zeitraum, in dem sich die Güter oder das Reisegepäck auf einem Flughafen, an Bord eines Luftfahrzeugs oder sonst in der Obhut des Luftfrachtführers befänden. Diese Regelungen seien gemäß § 49 Abs. 1 LuftVG a.F. durch im Voraus geschlossene Vereinbarungen nicht abdingbar. Die Vorschriften der §§ 44 ff. LuftVG a.F. beinhalteten eine Verschuldenshaftung mit widerlegbarer Verschuldensvermutung. Von ihr weiche die in der Klausel 2 getroffene Regelung ab, indem sie die Haftung der Beklagten generell für den Fall ausschließe, dass die Beklagte lediglich leichte Fahrlässigkeit an der Entstehung des Schadens treffe. Diese Abweichung von den zwingenden Regeln der §§ 44 bis 49 LuftVG a.F. benachteilige den Fluggast unangemessen im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB.
13
2. Diese Ausführungen greift die Revision im Ergebnis ohne Erfolg an. Klausel 2 hält der Inhaltskontrolle nicht stand. Ihre Unwirksamkeit ergibt sich, wie das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht angenommen hat, aus § 307 Abs. 1 BGB, weil die Klausel gegen zwingendes Recht verstößt und die Vertragspartner der Beklagten aus diesem Grunde unangemessen benachteiligt (BGHZ 118, 194, 198; 152, 121, 133, jew. m.w.N.).

14
a) Es bedarf keiner Entscheidung, ob, wie das Berufungsgericht gemeint hat, die Klausel 2 von zwingenden Vorschriften des Luftverkehrsgesetzes in seiner früheren Fassung abweicht. Denn der Kläger macht mit der Klage ausschließlich in die Zukunft gerichtete Unterlassungsansprüche geltend. Für diese ist das im Zeitpunkt der Entscheidung über die Revision geltende Recht maßgeblich , so dass der rechtlichen Beurteilung das im Laufe des Revisionsverfahrens in Kraft getretene Recht zugrunde zu legen ist (BGHZ 9, 101 f.; 141, 329, 336 - Tele-Info-CD m.w.N.).
15
Für die Bundesrepublik Deutschland ist am 28. Juni 2004 das Übereinkommen vom 28. Mai 1999 zur Vereinheitlichung bestimmter Vorschriften über die Beförderung im internationalen Luftverkehr (Montrealer Abkommen, BGBl. 2004 II, 458, nachfolgend MÜ) in Kraft getreten (BGBl. 2004 II, 1371). Durch Hinterlegung der Ratifikationsurkunde seitens der Europäischen Gemeinschaft ist das Abkommen auch für die Europäische Gemeinschaft in Kraft getreten (vgl. Giemulla/Schmid, aaO, MÜ Einl. Rdn. 35). Es enthält in den Art. 17, 22 und 26 Vorschriften über die Haftung des Luftfrachtführers für die Zerstörung, den Verlust oder die Beschädigung aufgegebenen und nicht aufgegebenen Reisegepäcks, so dass die genannten Vorschriften auf Beförderungsverträge der Beklagten anzuwenden sind, die Flüge zwischen Mitgliedstaaten des Abkommens betreffen.
16
Die Haftung von Luftfahrtunternehmen ist ferner Gegenstand der Regelungen der Verordnung (EG) Nr. 2027/97 des Rates vom 9. Oktober 1997 über die Haftung von Luftfahrtunternehmen bei Unfällen (ABl. EG Nr. L 285, 1) in der Fassung der Änderung durch die Verordnung (EG) Nr. 889/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Mai 2002 (ABl. EG Nr. L 140, 2). Diese Verordnung ist für die Gemeinschaft mit dem Inkrafttreten des Montrealer Übereinkommens in Kraft getreten (Art. 2 VO/EG 889/2002). Der Geltungsbereich ihrer Vorschriften über die Haftung von Luftfahrtunternehmen bei der Beförderung von Fluggästen und ihres Gepäcks im Luftverkehr ist auf Beförderungen im Luftverkehr innerhalb eines einzelnen Mitgliedstaates erstreckt (Art. 1 Abs. 2 VO/EG 889/2002) und es ist bestimmt worden, dass für die Haftung eines Luftfahrtunternehmens der Gemeinschaft für Fluggäste und deren Gepäck alle einschlägigen Bestimmungen des Montrealer Übereinkommens gelten (Art. 1 Abs. 4 VO/EG 889/2002). Bei der Beklagten handelt es sich, wie die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat bestätigt hat, um ein Luftfahrtunternehmen der Gemeinschaft.
17
Schließlich ist das Luftverkehrsgesetz durch das Gesetz zur Harmonisierung des Haftungsrechts im Luftverkehr vom 6. April 2004 (BGBl. 2004 I, 550) geändert worden; die Änderung ist am 28. Juni 2004 in Kraft getreten. § 44 LuftVG bestimmt nunmehr, dass die Vorschriften des 2. Unterabschnitts des Luftverkehrsgesetzes (§§ 44 ff. LuftVG) in der seit dem 28. Juni 2004 geltenden Fassung gegenüber den Regelungen in den in § 44 Nr. 1 bis 6 genannten Abkommen und Verordnungen nur subsidiäre Geltung haben.
18
Maßgebend für die Inhaltskontrolle der umstrittenen Klauseln sind daher nunmehr die Vorschriften des Montrealer Übereinkommens.
19
b) Nach Art. 17 Abs. 2 Satz 1 MÜ hat der Luftfrachtführer im Rahmen der Höchstbetragshaftung nach Art. 22 Abs. 2 MÜ den Schaden zu ersetzen, der durch Zerstörung, Verlust oder Beschädigung von aufgegebenem Reisegepäck entsteht, jedoch nur, wenn das Ereignis, durch das die Zerstörung, der Verlust oder die Beschädigung verursacht wurde, an Bord des Luftfahrzeugs oder während eines Zeitraums eingetreten ist, in dem sich das aufgegebene Reisegepäck in der Obhut des Luftfrachtführers befand. Wie sich aus der Erwägung 7 der Verordnung (EG) 889/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Mai 2002 ergibt, mit der diese Regelung in das Gemeinschaftsrecht übernommen worden ist (Art. 1 Nr. 4 der Verordnung), dient die Regelung der Verstärkung des Schutzes der Fluggäste und ihrer Angehörigen; sie ist daher eine Gefährdungshaftung (vgl. Littger/Kirsch, ZLW 2003, 563, 572) oder eine der Gefährdungshaftung angenäherte Erfolgshaftung (Giemulla/Schmid, aaO, § 44 LuftVG Rdn. 4) und nicht mehr eine Haftung für vermutetes Verschulden wie nach Art. 20 WA. Sie unterscheidet sich von der Haftung des Luftfrachtführers für nicht aufgegebenes Reisegepäck (sog. Handgepäck). Nach der Regelung des Art. 17 Abs. 2 Satz 3 MÜ haftet der Luftfrachtführer bei nicht aufgegebenem Reisegepäck einschließlich persönlicher Gegenstände nur dann, wenn der Schaden auf sein Verschulden oder das Verschulden seiner Leute zurückzuführen ist. Im Unterschied zur Haftung für aufgegebenes Reisegepäck ist die Haftung für das sog. Handgepäck daher als Verschuldenshaftung ausgebildet.
20
Die Haftung nach Art. 17 Abs. 2 Satz 1 MÜ ist zwingend. Eine Bestimmung in Beförderungsverträgen, durch welche die Haftung des Luftfrachtführers ganz oder teilweise ausgeschlossen oder der in dem Montrealer Übereinkommen festgesetzte Haftungshöchstbetrag herabgesetzt werden soll, ist gemäß Art. 26 MÜ nichtig.
21
c) Die angegriffene Klausel bestimmt, dass die Beklagte für Schäden an bestimmten Gegenständen im aufgegebenen Reisegepäck nur für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit haften will, gleichgültig, ob diese Gegenstände mit oder ohne Wissen der Beklagten im aufgegebenen Gepäck des Fluggastes enthalten sind. Das soll auch für schädigende Ereignisse gelten, die an Bord des Flugzeugs oder während der Zeit eintreten, in der das aufgegebene Gepäck sich in der Obhut des Luftfrachtführers befindet. Diese Regelung bedingt die Haftung des Luftfrachtführers für aufgegebenes Reisegepäck nach der zwingenden Vor- schrift des Art. 17 Abs. 2 Satz 1 MÜ für die in Klausel 2 genannten Gegenstände ab, indem an deren Stelle eine Haftung für Verschulden des Luftfrachtführers in der Form von Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit gesetzt wird. Dies widerspricht Art. 17 Abs. 2 MÜ, da die Vorschrift das aufgegebene Reisegepäck erfasst und die in Klausel 2 genannten Gegenstände nicht von der verschuldensunabhängigen Haftung des Luftfrachtführers für die Zerstörung, den Verlust oder die Beschädigung an Bord des Luftfahrzeugs oder während der Zeit, in der es sich in der Obhut des Luftfrachtführers befand, ausnimmt.
22
Indem durch die Klausel 2 von den zwingenden Vorgaben des Art. 17 Abs. 2 Satz 1 MÜ abgewichen und eine im Montrealer Übereinkommen nicht vorgesehene, der Verschuldenshaftung für nicht aufgegebenes Reisegepäck nachgebildete Haftung für Teile des aufgegebenen Reisegepäcks begründet werden soll, bewirkt diese Klausel eine unangemessene Benachteiligung der Vertragspartner der Beklagten und ist mithin unwirksam (§ 307 Abs. 1 BGB). Daher kommt es nicht darauf an, ob - wie die Revision meint - aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Obhutshaftung folgt, der Luftfrachtführer habe nur dann Obhut an den von ihm beförderten Gütern, wenn es sich um mit seinem Willen in seinem Einflussbereich befindliche Gegenstände handle, weil Gegenstand der Haftungsbeschränkung nach Klausel 2 lediglich Schäden an solchen Sachen seien, die gegen den Willen der Beklagten in ihren Einflussbereich gelangt seien. Die Revision verkennt insoweit bereits, dass die Klausel die Haftung der Beklagten auch für solche Gegenstände im aufgegebenen Reisegepäck regelt, von denen die Beklagte Kenntnis hat und die sie daher mit ihrem Willen in ihre Obhut genommen hat.
23
IV. Die Anschlussrevision des Klägers ist begründet.
24
1. Hinsichtlich der Klausel 1 hat das Berufungsgericht im Wesentlichen ausgeführt, diese Bestimmung benachteilige die Vertragspartner nicht unangemessen im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB, weil der Luftfrachtführer ein legitimes Interesse daran habe, dass zerbrechliche oder verderbliche, insbesondere aber wertvolle und nur schwer wiederzubeschaffende Gegenstände nicht in das aufzugebende Gepäck gelangten.
25
2. Diese Ausführungen greift die Anschlussrevision mit Erfolg an, da die Klausel 1 im Zusammenwirken mit Klausel 2 die Vertragspartner der Beklagten entgegen dem Gebot von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt (§ 307 Abs. 1 BGB).
26
Bei der Entscheidung kann dahinstehen, ob Klausel 1 für sich betrachtet nicht beanstandet werden könnte, weil das Verbot des ersten Halbsatzes nur der Wahrnehmung des Zurückweisungsrechts des zweiten Halbsatzes dienen und ein berechtigtes Interesse der Beklagten anzuerkennen sein könnte, aufzugebendes Reisegepäck von Flugpassagieren dann zurückzuweisen und nicht zu befördern, wenn dieses die in der Klausel genannten zerbrechlichen, verderblichen oder wertvollen Gegenstände enthält. Denn Klausel 1 beschränkt sich nicht darauf, der Beklagten ein Recht zur Zurückweisung von Reisegepäck vorzubehalten, das den Beförderungsbedingungen widersprechende Gegenstände enthält, sondern steht im Zusammenhang mit der Klausel 2, die die Haftung der Beklagten für aufgegebenes Reisegepäck betrifft, das die in Klausel 1 genannten Gegenstände enthält und unabhängig davon gelten soll, ob der Flugpassagier diese Gegenstände bei der Aufgabe des Reisegepäcks deklariert. Indem Klausel 1 die Gegenstände benennt, die im aufzugebenden Reisegepäck nicht enthalten sein dürfen, und Klausel 2 die Haftung der Beklagten für aufgegebenes Reisegepäck unabhängig davon beschränken will, ob die Beklagte von dem nach Klausel 1 ihr vorbehaltenen Recht Gebrauch gemacht hat, die Beförderung von Reisegepäck, das derartige Gegenstände enthält, zu verweigern , dient Klausel 1 der Durchsetzung der mit der Klausel 2 angestrebten Haftungsbeschränkung.
27
In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, dass die belastende Wirkung einer Klausel, die für sich betrachtet noch hinnehmbar sein mag, durch eine oder mehrere andere Vertragsbestimmungen derart verstärkt werden kann, dass der Vertragspartner des Verwenders im Ergebnis unangemessen benachteiligt wird. Stehen zwei Klauseln in Wechselwirkung, von denen eine schon isoliert betrachtet eine unangemessene Benachteiligung der Vertragspartner des Verwenders enthält, während die andere für sich gesehen nicht zu beanstanden ist, kann sich die Unwirksamkeit auf beide Klauseln erstrecken (BGH, Urt. v. 14.5.2003 - VIII ZR 308/02, NJW 2003, 2234 m.w.N.; vgl. auch Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 10. Aufl., § 307 Rdn. 155). Eine solche Wechselwirkung weisen die Klauseln 1 und 2 auf, denn die Beklagte will auch dann nur für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit für Schäden am aufgegebenen Reisegepäck des Flugpassagiers haften, wenn sie Kenntnis davon hat, dass dieses Gegenstände enthält, die den Beförderungsbedingungen widersprechen , und sie das Gepäck gleichwohl bei der Aufgabe zur Beförderung entgegengenommen hat, statt es in Ausübung des in Klausel 1 vorbehaltenen Rechts zurückzuweisen. Klausel 1 stellt demzufolge zusammen mit Klausel 2 eine unangemessene Benachteiligung der Vertragspartner der Beklagten dar und ist wegen ihres Zusammenwirkens mit Klausel 2 unwirksam. Im Falle eines derartigen Zusammenwirkens zweier Klauseln sind beide Klauseln unwirksam, weil es nicht Sache des Gerichts ist auszusuchen, welche der Klauseln bestehen bleiben soll (BGHZ 127, 245, 253). Deshalb bedarf es auch keiner Entscheidung , ob Klausel 1 in Allgemeinen Beförderungsbedingungen, die Klausel 2 nicht enthalten, der Inhaltskontrolle standhalten würde.
28
Die Beklagte ist daher auf die Anschlussrevision dem auf Klausel 1 bezogenen Unterlassungsbegehren entsprechend zu verurteilen.
29
V. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 91 ZPO.
Scharen Keukenschrijver Ambrosius
Asendorf Kirchhoff
Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 04.09.2002 - 26 O 48/02 -
OLG Köln, Entscheidung vom 11.04.2003 - 6 U 206/02 -

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 05. Dez. 2006 - X ZR 165/03

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(1) Das Bundesamt für Justiz führt eine Liste der qualifizierten Einrichtungen und veröffentlicht sie in der jeweils aktuellen Fassung auf seiner Internetseite. Es übermittelt die Liste mit Stand zum 1. Januar und zum 1. Juli eines jeden Jahres an di
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(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

(1) Das Bundesamt für Justiz führt eine Liste der qualifizierten Einrichtungen und veröffentlicht sie in der jeweils aktuellen Fassung auf seiner Internetseite. Es übermittelt die Liste mit Stand zum 1. Januar und zum 1. Juli eines jeden Jahres an die Europäische Kommission unter Hinweis auf Artikel 4 Absatz 2 der Richtlinie 2009/22/EG.

(2) Ein eingetragener Verein, zu dessen satzungsmäßigen Aufgaben es gehört, Interessen der Verbraucher durch nicht gewerbsmäßige Aufklärung und Beratung wahrzunehmen, wird auf seinen Antrag in die Liste eingetragen, wenn

1.
er mindestens drei Verbände, die im gleichen Aufgabenbereich tätig sind, oder mindestens 75 natürliche Personen als Mitglieder hat,
2.
er zum Zeitpunkt der Antragstellung seit mindestens einem Jahr im Vereinsregister eingetragen ist und ein Jahr seine satzungsmäßigen Aufgaben wahrgenommen hat,
3.
auf Grund seiner bisherigen Tätigkeit sowie seiner personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung gesichert erscheint, dass er
a)
seine satzungsgemäßen Aufgaben auch künftig dauerhaft wirksam und sachgerecht erfüllen wird und
b)
seine Ansprüche nicht vorwiegend geltend machen wird, um für sich Einnahmen aus Abmahnungen oder Vertragsstrafen zu erzielen,
4.
den Mitgliedern keine Zuwendungen aus dem Vereinsvermögen gewährt werden und Personen, die für den Verein tätig sind, nicht durch unangemessen hohe Vergütungen oder andere Zuwendungen begünstigt werden.
Es wird unwiderleglich vermutet, dass Verbraucherzentralen sowie andere Verbraucherverbände, wenn sie überwiegend mit öffentlichen Mitteln gefördert werden, diese Voraussetzungen erfüllen.

(3) Über die Eintragung wird durch einen schriftlichen Bescheid entschieden, der dem antragstellenden Verein zuzustellen ist. Auf der Grundlage eines wirksamen Bescheides ist der Verein unter Angabe des Namens, der Anschrift, des zuständigen Registergerichts, der Registernummer und des satzungsmäßigen Zwecks in die Liste einzutragen.

(4) Auf Antrag erteilt das Bundesamt für Justiz einer qualifizierten Einrichtung, die in der Liste eingetragen ist, eine Bescheinigung über ihre Eintragung.

(1) Ordnungswidrig handelt, wer vorsätzlich oder fahrlässig

1.
entgegen § 4b Absatz 1, auch in Verbindung mit einer Rechtsverordnung nach § 4d Nummer 2, einen dort genannten Bericht nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig erstattet oder
2.
einer Rechtsverordnung nach § 4d Nummer 1 oder einer vollziehbaren Anordnung auf Grund einer solchen Rechtsverordnung zuwiderhandelt, soweit die Rechtsverordnung für einen bestimmten Tatbestand auf diese Bußgeldvorschrift verweist.

(2) Die Ordnungswidrigkeit kann mit einer Geldbuße bis zu hunderttausend Euro geahndet werden.

(3) Verwaltungsbehörde im Sinne des § 36 Absatz 1 Nummer 1 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten ist das Bundesamt für Justiz.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XI ZR 232/02 Verkündet am:
30. September 2003
Weber,
Justizhauptsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
_____________________
BGB §§ 254 Ea, 989, 990
Zum Einwand des Mitverschuldens gegenüber Schadensersatzansprüchen wegen
grob fahrlässiger Hereinnahme abhanden gekommener Schecks.
BGH, Urteil vom 30. September 2003 - XI ZR 232/02 - OLG Frankfurt am Main
LG Darmstadt
Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 30. September 2003 durch den Vorsitzenden Richter
Nobbe, die Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, Dr. Wassermann und die
Richterin Mayen

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 22. Zivilsenats in Darmstadt des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 7. Juni 2002 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Klägerin erkannt worden ist.
In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Die Anschlußrevision der Beklagten wird zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:


Die klagende Aktiengesellschaft verlangt von der beklagten Sparkasse Schadensersatz, weil diese bei der Hereinnahme von 59 Inhaber- bzw. Orderverrechnungsschecks zur Einziehung grob fahrlässig nicht erkannt habe, daß die Schecks abhanden gekommen seien.
In der Zeit von 1989 bis 1996 reichte ein Angestellter der Klägerin, der u.a. für Logistik und Lagerverwaltung zuständig war, der Beklagten die Schecks zur Einziehung auf sein privates Girokonto ein und hob die gutgeschriebenen Scheckbeträge ab. Die Klägerin hat vorgetragen, der Angestellte habe ihr durch die Vorlage fingierter Rechnungen von Geschäftspartnern Verbindlichkeiten vorgetäuscht und sie dadurch zur Ausstellung und Aushändigung der Schecks veranlaßt. Bei der Hereinnahme der Schecks habe die Beklagte, insbesondere wegen der Disparität zwischen den Scheckbegünstigten und dem Scheckeinreicher, grob fahrlässig gehandelt. Die Beklagte hat ein Abhandenkommen der Mehrzahl der Schecks bestritten, ein grob fahrlässiges Verhalten in Abrede gestellt und ein überwiegendes Mitverschulden der Klägerin eingewandt.
Das Landgericht hat der in erster Instanz nur wegen fünf Schecks erhobenen Klage in Höhe von 398.531,25 DM nebst Zinsen zur Hälfte stattgegeben. Im Berufungsverfahren hat die Klägerin zusätzlich Schadensersatz wegen des Abhandenkommens weiterer 54 Schecks verlangt und insgesamt Zahlung von 3.938.032,55 DM nebst Zinsen begehrt. Das Berufungsgericht hat der Klage in Höhe von insgesamt 683.403,56 (= 1.336.621,18 DM) nebst Zinsen stattgegeben und sie im übrigen abgewiesen. Der Senat hat auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Kläge-
rin ihre Revision, mit der sie ihre Klageforderung in voller Höhe weiterverfolgt , zugelassen und die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten zurückgewiesen. Die Beklagte begehrt mit der Anschlußrevision die vollständige Abweisung der Klage bzw. Zurückweisung der Berufung.

Entscheidungsgründe:


Die Revision der Klägerin ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die Anschlußrevision der Beklagten ist zulässig, aber unbegründet.

I.


Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im wesentlichen ausgeführt:
Das in erster Instanz geltend gemachte Schadensersatzbegehren sei gemäß Art. 21 ScheckG i.V. mit §§ 989, 990 BGB in voller Höhe begründet. Die zugrunde liegenden fünf Inhaberverrechnungsschecks seien der Klägerin abhanden gekommen und von der Beklagten grob fahrlässig zur Einziehung hereingenommen worden. Der Beklagten habe auffallen müssen, daß die Schecks erhebliche Beträge aufwiesen und über ein Privatkonto eingezogen wurden, auf dem außer häufigen Scheckeinzahlungen und Abhebungen erheblicher Beträge praktisch keine Umsätze stattfanden. Die Beklagte, die gewußt habe, daß der einreichende Ange-
stellte der Klägerin kein selbständiger Kaufmann gewesen sei, habe ferner erkennen müssen, daß den Schecks Handelsgeschäfte zwischen Kaufleuten zugrunde lagen. Hinzu komme, daß es im Zeitpunkt der Einreichung der Schecks im kaufmännischen Geschäftsverkehr nicht mehr üblich gewesen sei, Inhaberverrechnungsschecks zahlungshalber weiterzugeben.
Den Beweis eines Mitverschuldens der Klägerin und dessen Ursächlichkeit für den eingetretenen Schaden habe die beweispflichtige Klägerin (richtig: Beklagte) nicht geführt. In dem eingeholten Sachverständigengutachten einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft werde nachvollziehbar und überzeugend ausgeführt, daß die innerbetriebliche Organisation der Klägerin zwar Mängel und Unzulänglichkeiten aufgewiesen habe, daß aber angesichts der erheblichen kriminellen Energie und Raffinesse des Angestellten der Klägerin nicht davon ausgegangen werden könne, daß dessen betrügerische Manipulationen durch ein branchenübliches , den wirtschaftlichen und personellen Verhältnissen der Klägerin angemessenes Kontrollsystem hätten verhindert oder früher entdeckt werden können. An der Richtigkeit dieser plausiblen und nachvollziehbaren Ausführungen bestehe kein Zweifel. Die fachliche Kompetenz des Gutachters stehe außer Frage.
Die Klageerweiterung im Berufungsverfahren sei zulässig, aber nur teilweise begründet. Von den zugrunde liegenden Inhaber- und Orderverrechnungsschecks seien der Klägerin nur 16 mit einem Gesamtwert von 938.090 DM abhanden gekommen. Bei den weiteren 38 Schecks sei das nicht der Fall. Da sie Indossamente der von der Klägerin angegebenen Scheckbegünstigten aufwiesen, sei von wirksamen Begebungsverträgen
zwischen der Klägerin als Ausstellerin und den Begünstigten als ersten Scheckempfängern auszugehen. Für eine Fälschung der Indossamente fehle jegliches substantiiertes Vorbringen der Klägerin.

II.


1. Revision der Klägerin

a) Die Begründung, mit der das Berufungsgericht die Klage teilweise abgewiesen hat, ist rechtsfehlerhaft. Das Berufungsgericht hat an die Substantiierung des klägerischen Sachvortrags zur Fälschung der Indossamente der Scheckbegünstigten überzogene Anforderungen gestellt.
aa) Sachvortrag ist erheblich, wenn Tatsachen vorgetragen werden , die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, den geltend gemachten Anspruch zu begründen (BGH, Urteil vom 4. Juli 2000 - VI ZR 236/99, NJW 2000, 3286, 3287, m.w.Nachw.). Die Angabe näherer Einzelheiten ist grundsätzlich nur erforderlich, wenn diese für die Rechtsfolge von Bedeutung sind, wenn der Vortrag infolge der Einlassung des Gegners unklar wird oder wenn die Angabe weiterer Umstände erforderlich ist, um dem Gegner die Nachprüfung der behaupteten Tatsachen und den Antritt von Gegenbeweisen zu ermöglichen (BGH, Urteile vom 21. Januar 1999 - VII ZR 398/97, WM 1999, 1178 und vom 26. Mai 1999 - VIII ZR 123/98, WM 1999, 1986, 1989).
bb) Gemessen hieran ist der Vortrag der Klägerin hinreichend substantiiert. Sie hat unter Benennung von Zeugen behauptet, daß sämtliche Indossamente gefälscht seien. Zur Konkretisierung hat sie ausgeführt, daß in dem rechtskräftigen Strafurteil gegen ihren betrügerischen Angestellten Fälschungen von Indossamenten festgestellt worden seien. Hierzu hat sie eine Gegenüberstellung der Mehrzahl der streitgegenständlichen Schecks mit den in dem Strafurteil behandelten Schecks vorgelegt. Im Strafurteil, das das Berufungsgericht, zusammen mit den Strafakten, zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht hat, wird im einzelnen festgestellt, daß der Angestellte der Klägerin die Indossamente der Begünstigten auf der Mehrzahl der Schecks gefälscht und anschließend sein eigenes Blankoindossament hinzugefügt hat.
Weitere Einzelheiten brauchte die Klägerin auch deshalb nicht vorzutragen , weil nach dem bisherigen Sach- und Streitstand nicht ersichtlich ist, wie die Schecks, wenn sie nicht abhanden gekommen, sondern wirksam an die Begünstigten begeben worden sein sollten, wieder an den betrügerischen Angestellten, der sie unstreitig der Beklagten zur Einziehung eingereicht hat, gelangt sein könnten. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war es im kaufmännischen Geschäftsverkehr unüblich, Schecks zahlungshalber weiterzugeben.

b) Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Grobe Fahrlässigkeit der Beklagten im Sinne des Art. 21 ScheckG kann, anders als die Revisionserwiderung meint, nicht allein deshalb verneint werden, weil die hereingenommenen Schecks teilweise eine formell ordnungsgemäße Indossamentenkette aufwiesen und die Beklagte die Indossamente nicht auf ihre Echtheit
prüfen mußte. Trotz formeller Ordnungsmäßigkeit der Indossamentenkette hat eine Bank zur Vermeidung grober Fahrlässigkeit die sachliche Berechtigung des Einreichers zu prüfen, wenn Umstände nach der Lebenserfahrung den Verdacht nahe legen, der Scheck könne abhanden gekommen und vom Einreicher auf unredliche Weise erlangt worden sein (vgl. Nobbe, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 61 Rdn. 196). Dies ist nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht auszuschließen (vgl. BGH, Urteil vom 15. Februar 2000 - XI ZR 186/99, WM 2000, 812, 813).

c) Das Berufungsurteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), soweit zum Nachteil der Klägerin erkannt worden ist. Das Berufungsgericht wird nunmehr die zum schlüssigen Vortrag der Klägerin, die Schecks seien ihr abhanden gekommen und teilweise mit gefälschten Indossamenten versehen worden, angetretenen Beweise zu erheben haben.
2. Anschlußrevision der Beklagten

a) Die Anschlußrevision ist zulässig.
aa) Dem steht nicht entgegen, daß das Berufungsgericht die Revision der Beklagten nicht zugelassen und der Senat die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten zurückgewiesen hat (§ 554 Abs. 2 Satz 1 ZPO; vgl. auch Begr. RegE ZPO-RG, BT-Drucks. 14/4722, S. 107 f.; BGH, Urteil vom 24. Juni 2003 - KZR 32/02, NJW 2003, 2525). Die Zulässigkeit der Anschlußrevision ist auch nicht davon abhängig, ob sie
denselben Streitstoff betrifft, auf den sich die Zulassung der Revision der Klägerin bezieht (BGH, Urteil vom 24. Juni 2003 aaO, m.w.Nachw.).
bb) Ob eine Anschlußrevision nur zulässig ist, wenn zwischen ihrem Streitgegenstand und dem der Hauptrevision ein rechtlicher oder wirtschaftlicher Zusammenhang besteht (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 24. Juni 2003 aaO, m.w.Nachw.), bedarf keiner Entscheidung. Ein solcher Zusammenhang ist im vorliegenden Fall gegeben. Die Anschlußrevision , mit der die Beklagte den Einwand des Mitverschuldens geltend macht, betrifft ebenso wie die Revision den Schadensersatzanspruch gemäß Art. 21 ScheckG i.V. mit §§ 989, 990 BGB.

b) Die Anschlußrevision ist unbegründet. Die Begründung, mit der das Berufungsgericht die Klage teilweise als begründet angesehen hat, hält rechtlicher Überprüfung stand.
aa) Die Ausführungen des Berufungsgerichts zum Abhandenkommen der Schecks und zur groben Fahrlässigkeit der Beklagten bei ihrer Hereinnahme sind rechtsfehlerfrei, entsprechen, soweit sie die grobe Fahrlässigkeit mit der Disparität zwischen Schecknehmer und -einreicher begründen, der Rechtsprechung des Senats (vgl. für Inhaberverrechnungsschecks : Urteil vom 17. Juli 2001 - XI ZR 362/00, WM 2001, 1666, 1667 und für Orderverrechnungsschecks: Urteil vom 15. Februar 2000 - XI ZR 186/99, WM 2000, 812, 813, jeweils m.w.Nachw.) und werden von der Anschlußrevision nicht angegriffen.
bb) Die Klageforderung ist, anders als die Anschlußrevision meint, nicht gemäß § 254 BGB gemindert oder ausgeschlossen.

(1) Die Auffassung des Berufungsgerichts, der Klägerin sei kein schadensursächliches Organisationsverschulden in Form eines mangelhaften internen Kontrollsystems anzulasten, hält rechtlicher Überprüfung stand.
(a) Das Berufungsgericht hat diese Auffassung in einer § 286 Abs. 1 Satz 2 ZPO genügenden Weise begründet. Hiernach sind die für die Überzeugungsbildung des Tatrichters wesentlichen Gesichtspunkte darzulegen, um dem Revisionsgericht die Überprüfung zu ermöglichen, ob alle Umstände vollständig berücksichtigt sind und nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstoßen worden ist (BGH, Urteile vom 17. November 1998 - VI ZR 32/97, NJW 1999, 423, 424 und vom 7. März 2001 - X ZR 176/99, LM ZPO § 286 (A) Nr. 79). Diese Darlegungen enthält das Berufungsurteil. Das Berufungsgericht hat klar zum Ausdruck gebracht, daß seine Überzeugung auf dem von ihm eingeholten Sachverständigengutachten beruht, das es sich aufgrund eigener Würdigung des Streitstoffes zu eigen gemacht hat. Die nähere Darlegung dieser Würdigung in allen Einzelheiten war nicht erforderlich (vgl. BGH, Urteil vom 7. März 2001 - X ZR 176/99, LM ZPO § 286 (A) Nr. 79).
(b) Daß das Berufungsgericht seine Überzeugungsbildung entscheidend auf das Sachverständigengutachten gestützt hat, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Das Gutachten ist entgegen der Auffassung der Anschlußrevision nicht unvollständig und gibt auch keinen Anlaß zu Zweifeln an seinen Feststellungen. Der Sachverständige vertritt aufgrund seiner eigenen Erfahrung und unter Berufung auf das Institut der Wirtschaftsprüfer mit eingehender Begründung die Auffassung, daß auch ein
sachgerecht gestaltetes internes Kontrollsystem nicht in jedem Fall Un- terschlagungen verhindern könne. Bezogen auf den vorliegenden Fall nimmt er an, daß sachgerechte Kontrollen die Straftaten des Angestellten der Klägerin weder verhindert noch früher aufgedeckt hätten. Nach Auffassung des Sachverständigen spricht angesichts der kriminellen Energie des Angestellten - die durch dessen rechtskräftige Verurteilung zu langjähriger Freiheitsstrafe belegt ist - vieles dafür, daß auch bei optimierten Kontrollen im Ergebnis der geltend gemachte Schaden entstanden wäre. Diese Ausführungen begründen, anders als die Anschlußrevision meint, keine Zweifel an den Feststellungen des Sachverständigen, sondern bringen Zweifel an der Kausalität des unsachgemäßen Kontrollsystems der Klägerin für den Schaden zum Ausdruck. Aufgrund dieser Zweifel hat das Berufungsgericht die Kausalität rechtsfehlerfrei nicht als erwiesen angesehen.
Der Inhalt des Sachverständigengutachtens gab dem Berufungsgericht mithin auch keinen Anlaß, von Amts wegen auf eine Ergänzung hinzuwirken oder ein weiteres Gutachten einzuholen. Einen dahingehenden Antrag hat die Beklagte nicht gestellt, obwohl das Berufungsgericht ihr ausdrücklich Gelegenheit gegeben hatte, eine mündliche Erläuterung des Gutachtens zu beantragen.
(c) Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, daß die Beklagte die Beweislast für die Kausalität des unzureichenden Kontrollsystems für den Schaden der Klägerin trägt. Die Beweislast für die zur Anwendung des § 254 BGB führenden Umstände, mithin auch für die Ursächlichkeit eines Mitverschuldens, trägt der Schädiger (BGHZ 91, 243, 260; vgl. auch BGH, Urteil vom 30. Mai 2001 - VIII ZR 70/00, WM 2001,
2010, 2012). Die Anschlußrevision zieht dies nicht in Zweifel, meint aber, die Frage, ob bei einem ausreichenden Kontrollsystem der gleiche Schaden entstanden wäre, betreffe nicht die Ursächlichkeit des Mitverschuldens , sondern den Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens. Dies trifft nicht zu. Die Frage, ob ein hypothetisches rechtmäßiges Alternativverhalten den Schaden ebenso herbeigeführt hätte, stellt sich erst, wenn die Ursächlichkeit des tatsächlichen Verhaltens feststeht. Dies ist hier gerade nicht der Fall.
(2) Ein schadensursächliches Mitverschulden ist entgegen der Ansicht der Anschlußrevision auch unter keinem anderen Gesichtspunkt gegeben.
(a) Die Klägerin trifft nicht etwa deshalb ein eigenes Mitverschulden an der Schadensentstehung, weil sie nach der Belastung ihres Girokontos mit den Scheckbeträgen die Beklagte als Inkassobank nicht rechtzeitig vor der Auszahlung an ihren Angestellten gewarnt hat. Dieses Verhalten war nicht sorgfaltswidrig, weil der Klägerin das Abhandenkommen der Schecks bis zu den Abhebungen nicht bekannt war und auch nicht bekannt sein mußte.
(aa) Daß sie sich diese Kenntnis durch ein sachgerechtes Kontrollsystem hätte verschaffen können, hat das Berufungsgericht - wie dargelegt - rechtsfehlerfrei nicht festgestellt.
(bb) Die Kenntnis ihres betrügerischen Angestellten vom Abhandenkommen der Schecks muß sich die Klägerin nicht in entsprechender Anwendung des § 166 BGB zurechnen lassen. Der Angestellte ist im
Verhältnis zur Beklagten nicht Wissensvertreter der Klägerin. Er war bei der Klägerin für den Geschäftsverkehr mit Kreditinstituten nicht zuständig und nicht gehalten, sein aus der Straftat zum Nachteil der Klägerin resultierendes Wissen für den insoweit zuständigen Mitarbeiter verfügbar zu machen.
(b) Das Verschulden ihres betrügerischen Angestellten ist der Klägerin gemäß §§ 254 Abs. 2 Satz 2, 278 Satz 1 bzw. § 831 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht zurechenbar. Ob das Eigentümer-Besitzer-Verhältnis, das zwischen den Parteien infolge der Hereinnahme der Schecks durch die Beklagte bestand, eine Sonderbeziehung ist, die die Anwendung des § 278 BGB rechtfertigt (verneinend: RGZ 119, 152, 155 f.; s. auch BGH, Urteil vom 31. Mai 1965 - II ZR 89/63, WM 1965, 741, 743; bejahend: KG WM 1995, 241, 245 und die herrschende Lehre, vgl. die Nachweise bei Staudinger/Gursky, BGB 13. Bearbeitung Vorbem. zu §§ 987-993 Rdn. 28 und § 989 Rdn. 31), bedarf keiner Entscheidung. Die Klägerin hat sich dieses Angestellten jedenfalls nicht zur Erfüllung einer Verbindlichkeit gegenüber der Beklagten bedient. Der Angestellte hat bei der Begehung seiner Straftaten schon deshalb nicht in Erfüllung von Pflichten der Klägerin gehandelt, weil diese selbst Pflichtverletzungen durch Straftaten zu ihrem eigenen Nachteil nicht begehen konnte (vgl. Senat, Urteil vom 13. Mai 1997 - XI ZR 84/96, WM 1997, 1250, 1251). Zur Erfüllung etwaiger Warn- und Hinweispflichten gegenüber der Beklagten vor Auszahlung der Scheckbeträge hat sich die Klägerin nicht des betrügerischen Angestellten bedient. Dieser war weder in der Buchhaltung tätig noch sonst für den Geschäftsverkehr mit Kreditinstituten zuständig. Eine Zurechnung gemäß § 831 Abs. 1 Satz 1 BGB kommt ebenfalls nicht in Betracht, weil der Angestellte, soweit er eine Warnung an die Beklagte
unterließ, nicht in Ausführung einer Verrichtung, zu der die Klägerin ihn bestellt hatte, handelte.

c) Die Anschlußrevision war demnach als unbegründet zurückzuweisen.
Nobbe Müller Joeres
Wassermann Mayen

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

Für die Haftung auf Schadensersatz wegen der Tötung, der Körperverletzung oder der Gesundheitsbeschädigung eines Fluggastes durch einen Unfall, wegen der verspäteten Beförderung eines Fluggastes oder wegen der Zerstörung, der Beschädigung, des Verlustes oder der verspäteten Beförderung seines Reisegepäcks bei einer aus Vertrag geschuldeten Luftbeförderung sowie für die Versicherung zur Deckung dieser Haftung gelten die Vorschriften dieses Unterabschnitts, soweit

1.
das Abkommen vom 12. Oktober 1929 zur Vereinheitlichung von Regeln über die Beförderung im internationalen Luftverkehr (Erstes Abkommen zur Vereinheitlichung des Luftprivatrechts) (RGBl. 1933 II S. 1039) (Warschauer Abkommen) und das Gesetz zur Durchführung des Ersten Abkommens zur Vereinheitlichung des Luftprivatrechts in der im Bundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer 96-2, veröffentlichten bereinigten Fassung,
2.
das Protokoll vom 28. September 1955 zur Änderung des Abkommens zur Vereinheitlichung von Regeln über die Beförderung im internationalen Luftverkehr (BGBl. 1958 II S. 292),
3.
das Zusatzabkommen vom 18. September 1961 zum Warschauer Abkommen zur Vereinheitlichung von Regeln über die von einem anderen als dem vertraglichen Luftfrachtführer ausgeführte Beförderung im internationalen Luftverkehr (BGBl. 1963 II S. 1160),
4.
das Übereinkommen vom 28. Mai 1999 zur Vereinheitlichung bestimmter Vorschriften über die Beförderung im internationalen Luftverkehr (BGBl. 2004 II S. 458) (Montrealer Übereinkommen) und das Montrealer-Übereinkommen-Durchführungsgesetz vom 6. April 2004 (BGBl. I S. 550, 1027),
5.
die Verordnung (EG) Nr. 2027/97 des Rates vom 9. Oktober 1997 über die Haftung von Luftfahrtunternehmen bei Unfällen (ABl. EG Nr. L 285 S. 1), geändert durch die Verordnung (EG) Nr. 889/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Mai 2002 (ABl. EG Nr. L 140 S. 2), in der jeweils geltenden Fassung, und
6.
die Verordnung (EG) Nr. 785/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 über Versicherungsanforderungen an Luftfahrtunternehmen und Luftfahrzeugbetreiber (ABl. EU Nr. L 138 S. 1), in der jeweils geltenden Fassung,
nicht anwendbar sind oder keine Regelung enthalten.

Für die Haftung nach diesem Unterabschnitt sind im Übrigen die Vorschriften der §§ 34 bis 36 und 38 anzuwenden.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

Für die Haftung auf Schadensersatz wegen der Tötung, der Körperverletzung oder der Gesundheitsbeschädigung eines Fluggastes durch einen Unfall, wegen der verspäteten Beförderung eines Fluggastes oder wegen der Zerstörung, der Beschädigung, des Verlustes oder der verspäteten Beförderung seines Reisegepäcks bei einer aus Vertrag geschuldeten Luftbeförderung sowie für die Versicherung zur Deckung dieser Haftung gelten die Vorschriften dieses Unterabschnitts, soweit

1.
das Abkommen vom 12. Oktober 1929 zur Vereinheitlichung von Regeln über die Beförderung im internationalen Luftverkehr (Erstes Abkommen zur Vereinheitlichung des Luftprivatrechts) (RGBl. 1933 II S. 1039) (Warschauer Abkommen) und das Gesetz zur Durchführung des Ersten Abkommens zur Vereinheitlichung des Luftprivatrechts in der im Bundesgesetzblatt Teil III, Gliederungsnummer 96-2, veröffentlichten bereinigten Fassung,
2.
das Protokoll vom 28. September 1955 zur Änderung des Abkommens zur Vereinheitlichung von Regeln über die Beförderung im internationalen Luftverkehr (BGBl. 1958 II S. 292),
3.
das Zusatzabkommen vom 18. September 1961 zum Warschauer Abkommen zur Vereinheitlichung von Regeln über die von einem anderen als dem vertraglichen Luftfrachtführer ausgeführte Beförderung im internationalen Luftverkehr (BGBl. 1963 II S. 1160),
4.
das Übereinkommen vom 28. Mai 1999 zur Vereinheitlichung bestimmter Vorschriften über die Beförderung im internationalen Luftverkehr (BGBl. 2004 II S. 458) (Montrealer Übereinkommen) und das Montrealer-Übereinkommen-Durchführungsgesetz vom 6. April 2004 (BGBl. I S. 550, 1027),
5.
die Verordnung (EG) Nr. 2027/97 des Rates vom 9. Oktober 1997 über die Haftung von Luftfahrtunternehmen bei Unfällen (ABl. EG Nr. L 285 S. 1), geändert durch die Verordnung (EG) Nr. 889/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Mai 2002 (ABl. EG Nr. L 140 S. 2), in der jeweils geltenden Fassung, und
6.
die Verordnung (EG) Nr. 785/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 über Versicherungsanforderungen an Luftfahrtunternehmen und Luftfahrzeugbetreiber (ABl. EU Nr. L 138 S. 1), in der jeweils geltenden Fassung,
nicht anwendbar sind oder keine Regelung enthalten.

(1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.

(2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung

1.
mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder
2.
wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist.

(3) Die Absätze 1 und 2 sowie die §§ 308 und 309 gelten nur für Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, durch die von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Andere Bestimmungen können nach Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Absatz 1 Satz 1 unwirksam sein.

(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.

(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.

(3) (weggefallen)