Bundesgerichtshof Urteil, 11. Nov. 2009 - VIII ZR 12/08

Tatbestand:

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Die Beklagte ist ein Mineralölunternehmen, das seine Produkte über ein Netz von Tankstellen vertreibt. Sie hat ein Vertriebskonzept entwickelt, nach dem die Tankstellenhalter auf einer von der Beklagten zu pachtenden Tankstelle Kraftstoffe und Motorenöle als Handelsvertreter im Namen und für Rechnung der Beklagten verkaufen und zugleich - im eigenen Namen - einen "Shop" betreiben, in dem die Pächter auf der Grundlage eines von der Beklagten vorgegebenen Franchisesystems ("On the Run") sonstige Waren und Dienstleistungen anzubieten haben. Der Kläger ist der Dachverband der Interessenverbände von Tankstellenbetreibern. Er nimmt die Beklagte auf Unterlassung der Verwendung mehrerer Klauseln in Anspruch, die in den Vertragsmustern der Beklagten enthalten sind und die Tankstellenpächter nach Auffassung des Klägers unangemessen benachteiligen.

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Die Beklagte verwendet für die Regelung ihrer Vertragsbeziehungen zu den Tankstellenpächtern ein vorformuliertes "Angebot zum Abschluss eines Vertrages zum Vertrieb von Kraft- und Schmierstoffen als Handelsvertreter im Nebenberuf (Agenturvertrag)" sowie ein vorformuliertes "Angebot zum Abschluss eines Vertrages zur Verpachtung einer ESSO Station und zum Betrieb eines "On the Run"-Shops (Pacht-/Franchisevertrag)". Schließlich verwendet die Beklagte gegenüber Pächtern, mit denen bereits ein Handelsvertretervertrag bezüglich des Vertriebs der Mineralölprodukte besteht, ein als "Vereinbarung über Überleitungsgeld" bezeichnetes Vertragsmuster für die Umstellung des bereits bestehenden Vertragsverhältnisses auf die vorgenannten Verträge.

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In der Revisionsinstanz sind noch die nachfolgend wiedergegebenen Klauseln im Agenturvertrag und im Pacht-/Franchisevertrag im Streit (zum Verständnis beigefügte, nicht beanstandete Klauseln sind kursiv wiedergegeben): Klausel 1 (§ 1 Nr. 1 des Agenturvertrags): "Der Partner übernimmt auf der Station in... die Lagerung und als Handelsvertreter im Nebenberuf im Namen und für Rechnung der ESSO [= Beklagte] den Verkauf von ESSO Markenkraftstoffen, ESSO Markenschmierstoffen und Mobil Markenschmierstoffen ("Agenturprodukte") sowie die Ausführung der von ihm abgeschlossenen Geschäfte und die Einziehung der Verkaufserlöse." Klausel 2 (§ 4 Nr. 7 des Agenturvertrags): "Für den Agenturbestand der Markenschmierstoffe erhält der Partner von ESSO einen Agenturkredit (AK), dessen Gegenwert in EURO bis zur Auflösung der Geschäftsverbindung gestundet bleibt. Die Höhe des AK wird von ESSO festgelegt und kann jederzeit angepasst werden. Sie richtet sich nach den durchschnittlichen Verkäufen sowie den Lieferintervallen und wird mindestens einmal jährlich überprüft. Bei besonderen Absatzveränderungen hinsichtlich Mengen und Sorten hat der Partner ESSO zu informieren, damit die Höhe des Agenturkredits entsprechend angepasst wird." Klausel 3 (§ 4.2 des Pacht-/Franchisevertrags): "Die variable Gebühr für das Franchisevertriebssystem und die Pacht beträgt 8 % des Umsatzes, den der Partner auf dem Stationsgrundstück erzielt. Hierbei bleiben Umsätze aus dem Verkauf von ESSO Markenkraftstoffen, ESSO Markenschmierstoffen, Mobil Markenschmierstoffen (Agenturprodukte), Tabak und Telefonkarten (entsprechend der derzeitigen wirtschaftlichen Gegebenheiten ) und die Umschlagsvergütungen gemäß Agenturvertrag außer Ansatz."

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Das Landgericht hat die Unterlassungsklage hinsichtlich der vorgenannten Klauseln - mit Ausnahme des Klammerzusatzes "(entsprechend der derzeitigen wirtschaftlichen Gegebenheiten)" der Klausel 3 - abgewiesen, hat ihr aber bezüglich weiterer Klauseln, die der Kläger beanstandet hat, stattgegeben; dem Antrag des Klägers auf Erteilung der Befugnis zur Bekanntmachung der Urteilsformel hat es nicht entsprochen. Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen; auf die Berufung des Klägers hat es unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen das Urteil des Landgerichts teilweise abgeändert und der Klage auch hinsichtlich der Klausel 1 stattgegeben. Gegen die Verurteilung zur Unterlassung der Verwendung der Klausel 1 richtet sich die vom Berufungsgericht insoweit zugelassene Revision der Beklagten. Der Kläger verfolgt mit seiner Anschlussrevision die Unterlassungsklage hinsichtlich der Klauseln 2 und 3 weiter und hält sein Begehren, ihm die Befugnis zur Bekanntmachung der Urteilsformel zuzusprechen, aufrecht.

Entscheidungsgründe:

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Die Revision der Beklagten und die Anschlussrevision des Klägers haben keinen Erfolg.

A.

I.

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Das Berufungsgericht hat die Klausel 1 für unwirksam gehalten (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB). Zur Begründung hat es ausgeführt:

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Die Frage, ob ein Handelsvertreter seine Tätigkeit im Nebenberuf ausübe , bestimme sich nach der Verkehrsauffassung. Auch unter Zugrundelegung des Vortrags der Beklagten, dass der Bruttoverdienstanteil des Agenturgeschäfts im Verhältnis zum Shop-Geschäft schon im Jahr 2001 nur noch bei 25 % gelegen habe, sei nicht davon auszugehen, dass die Tankstellenpächter das Agenturgeschäft im Nebenberuf ausübten. Es komme hier nicht darauf an, ob eine der beiden Tätigkeiten oder der Verdienst aus ihr überwiege. Denn eine Vertretertätigkeit im Nebenberuf sei in der Regel auch dann nicht anzunehmen, wenn zwischen der Vertretertätigkeit und der sonstigen Berufs- oder Erwerbstätigkeit ein enger wirtschaftlicher Zusammenhang bestehe und nach der Verkehrsauffassung gerade diese Verbindung in den betreffenden Wirtschaftskrei- sen häufig anzutreffen sei; in einem solchen Fall stünden beide Tätigkeiten gleichberechtigt nebeneinander. Davon sei hier auszugehen. Der Shop-Betrieb und der Betrieb der dazugehörigen Tankstelle hingen typischerweise wirtschaftlich zusammen und würden, wie der Agenturvertrag und der Pacht-/ Franchisevertrag zeigten, von einem Betreiber als "Station" geführt. Diese Beurteilung entspreche auch dem Gesetzeszweck des § 92b Abs. 2 HGB. Die Ausnahmeregelung beruhe auf der Überlegung, dass die Beendigung des Vertragsverhältnisses für den Handelsvertreter im Nebenberuf nicht die gleiche einschneidende Bedeutung habe wie für einen Handelsvertreter im Hauptberuf und dass ein Handelsvertreter im Nebenberuf deshalb nicht des Schutzes des § 89b HGB bedürfe. Dies treffe jedoch bei den Tankstellenpächtern ersichtlich nicht zu, weil nach dem Vertragskonzept der Beklagten ein Ende des Agenturvertrags auch zum Ende des Pacht-/Franchisevertrags und damit zu einem Verlust der gesamten beruflichen Existenz des Tankstellenpächters führe. Auf die Behauptung der Beklagten, die Verträge würden nur in den Fällen verwendet, in denen die Voraussetzungen für eine nebenberufliche Handelsvertretertätigkeit tatsächlich vorlägen, komme es nicht an. Bei den von den Beklagten verpachteten Stationen, wie sie sich aus der Akte ergäben und dem Senat aus eigener Anschauung bekannt seien, komme der Betrieb einer Tankstelle mit Shop als Handelsvertreter im Nebenberuf nicht in Betracht. Hierbei handele es sich nicht um eine Tatfrage des Einzelfalles, so dass eine abstrakt-generelle Prüfung im Rahmen der Verbandsklage zulässig sei.

II.

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Diese Beurteilung hält den Angriffen der Revision stand. Ohne Rechtsfehler ist das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt, dass die Klausel 1 in dem aus Agentur- und Pacht-/Franchisevertrag zusammengefügten Vertragswerk der Beklagten deren Vertragspartner unangemessen benachteiligt und deshalb nach § 307 Abs. 1 BGB unwirksam ist.

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1. Die Revision meint, dass das Berufungsgericht eine Anwendung des § 92b HGB im Tankstellenpachtgeschäft für schlechthin ausgeschlossen halte, indem es der Beklagten die Verwendung der Klausel 1 generell und ausnahmslos verbiete; damit setze sich das Berufungsgericht über das Gesetz hinweg. Dies trifft nicht zu.

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Der Beklagten ist durch den Urteilsausspruch nicht schlechthin verboten worden, Tankstellenpächter als Handelsvertreter im Nebenberuf mit dem Agenturgeschäft zu betrauen und ihre Handelsvertreter im Vertrag entsprechend zu bezeichnen. Das Unterlassungsgebot im Tenor des Berufungsurteils ist vielmehr auf die Verwendung der Klausel 1 in einem bestimmten Vertragswerk der Beklagten beschränkt, das aus dem Agenturvertrag und dem Pacht-/ Franchisevertrag (sowie der in bestimmten Fällen noch hinzutretenden "Vereinbarung über das Überleitungsgeld") zusammengesetzt ist. Diese Beschränkung kommt im Tenor des Berufungsurteils dadurch zum Ausdruck, dass der Beklagten die Unterlassung der Verwendung der Klausel 1 nur "im Zusammenhang" mit dem Abschluss des Agenturvertrages "nebst Anlage (Vereinbarung über Überleitungsgeld sowie Pacht-/Franchisevertrag)" aufgegeben worden ist. Mit dieser Beschränkung des Unterlassungsgebots auf die Verknüpfung des Agenturvertrags mit dem Pacht-/Franchisevertrag ist der vom Berufungsgericht formulierte Urteilstenor nicht zu beanstanden; er hat nicht zur Folge, dass die Be- stimmung des § 92b HGB auf Tankstellenpächter generell keine Anwendung finden könne.

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2. Ohne Erfolg macht die Revision geltend, die Klausel 1 könne schon deshalb nicht nach § 307 Abs. 1 BGB unwirksam sein, weil sie von der gesetzlichen Regelung des § 92b HGB nicht abweiche, sondern vielmehr dem Erfordernis des § 92b Abs. 2 HGB entspreche. Aus der Vorschrift des § 92b HGB über den Handelsvertreter im Nebenberuf ist entgegen der Auffassung der Revision nicht herzuleiten, dass die Klausel 1 nicht nach § 307 Abs. 1 BGB unwirksam sein könne.

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Gemäß § 92b Abs. 1 Satz 1 HGB ist auf einen Handelsvertreter im Nebenberuf insbesondere die Regelung über den Ausgleichsanspruch (§ 89b HGB) nicht anzuwenden. Damit dem Handelsvertreter diese für ihn nachteilige Rechtsfolge einer nebenberuflichen Tätigkeit vom Beginn an vor Augen steht, regelt § 92b Abs. 2 HGB, dass sich auf Absatz 1 der Vorschrift nur der Unternehmer berufen kann, der den Handelsvertreter ausdrücklich als Handelsvertreter im Nebenberuf mit der Vermittlung oder dem Abschluss von Geschäften betraut hat. Daraus folgt jedoch nicht, dass eine entsprechende Vereinbarung der Vertragsparteien für die Qualifizierung der Tätigkeit des Handelsvertreters als Nebenberuf ohne weiteres wirksam wäre. Ob ein Handelsvertreter (nur) im Nebenberuf tätig ist, bestimmt sich nach der Verkehrsanschauung (§ 92b Abs. 3 HGB) und nicht nach einer hierzu getroffenen Vereinbarung der Parteien. Ein Handelsvertreter, der nach der Verkehrsauffassung hauptberuflich tätig ist, kann nicht durch Parteivereinbarung zum nebenberuflichen Vertreter "herabgestuft" werden (Senatsurteil vom 4. November 1998 - VIII ZR 248/97, NJW 1999, 639 = WM 1999, 388). Dies gilt nicht nur, wie vom Senat entschieden (aaO), für eine Individualvereinbarung, sondern - erst recht - für eine von den Vertragspar- teien nicht ausgehandelte formularvertragliche Regelung wie die Klausel 1 in dem vorliegenden Vertragswerk.

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3. Die Revision meint weiter, es sei eine Tatfrage des Einzelfalles, ob die in der Klausel 1 vorgenommene Qualifizierung des Tankstellenpächters als Handelsvertreter im Nebenberuf tatsächlich zutreffe; dies sei einer abstrakten Überprüfung nach § 307 Abs. 1 BGB im Verbandsklageverfahren nicht zugänglich. Auch damit dringt die Revision nicht durch.

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Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass der Tankstellenpächter die mit dem Shop verbundene Tankstelle bei der hier vorliegenden, vertraglich festgelegten Koppelung des Tankstellengeschäfts mit dem Shop-Geschäft nach der Verkehrsanschauung nicht als Handelsvertreter im Nebenberuf betreibt. Der Betrieb einer Tankstelle mit Shop als "Handelsvertreter im Nebenberuf" komme, wie es das Berufungsgericht formuliert hat, jedenfalls bei den von der Beklagten verpachteten Stationen nach der Verkehrsanschauung "nicht in Betracht". Auf der Grundlage dieser Tatsachenfeststellung zur Verkehrsanschauung trifft die rechtliche Einstufung der Tankstellenpächter in der Klausel 1 als Handelsvertreter im Nebenberuf generell nicht zu; sie stellt die Rechtslage der Tankstellenpächter - unabhängig von den Umständen des Einzelfalles - unzutreffend dar. Eine schlechthin unzutreffende Darstellung der Rechtslage in vorformulierten Vertragsbedingungen, von der das Berufungsgericht hier aufgrund seiner tatsächlichen Feststellungen zur Verkehrsanschauung ausgegangen ist, kann zur Unwirksamkeit der betreffenden Vertragsbedingung nach § 307 Abs. 1 BGB führen und damit auch mit der Verbandsklage nach §§ 1 ff. UKlaG geltend gemacht werden (vgl. Fuchs in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 10. Aufl., § 307 BGB, Rdnr. 95 (5); Staudinger/Coester, BGB (2006), § 307 Rdnr. 178).

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Vergeblich hält die Revision dem entgegen, es sei nicht erforderlich, die Klausel 1 der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB im Verbandsklageverfahren zu unterziehen, um den vom Berufungsgericht befürchteten Missbrauch der Klausel 1 zu verhindern. Die Tankstellenpächter seien nicht schutzlos, weil sie an die vertragliche Einstufung als Handelsvertreter im Nebenberuf nicht gebunden seien, wenn diese nicht zutreffe; sie könnten dies im Individualprozess geltend machen. Dem kann nicht gefolgt werden. Für die Inhaltskontrolle im Verbandsklageverfahren kommt es nicht darauf an, ob der Tankstellenpächter die Unwirksamkeit der Klausel 1 auch im Individualprozess gegenüber der Beklagten durchsetzen könnte.

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4. Die vom Berufungsgericht damit zu Recht vorgenommene Überprüfung der Klausel 1 am Maßstab des § 307 Abs. 1 BGB ist auch in der Sache nicht zu beanstanden. Die Klausel hält auf der Grundlage der vom Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellten Verkehrsanschauung unter Berücksichtigung des Zwecks der Regelung des § 92b HGB der Inhaltskontrolle nicht stand; sie verstößt jedenfalls gegen das Transparenzgebot und benachteiligt dadurch den Tankstellenpächter als Vertragspartner der Beklagten unangemessen (§ 307 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Satz 1 BGB).

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Die Klausel 1 in dem aus dem Agenturvertrag und dem Pacht-/ Franchisevertrag zusammengesetzten Vertragswerk der Beklagten gibt die Rechtsstellung der Pächter auf den nach dem Vertriebskonzept der Beklagten geführten Tankstellen unzutreffend wieder und ist deshalb geeignet, die Tankstellenpächter nach Beendigung des Vertrages von der Geltendmachung des Ausgleichsanspruchs nach § 89b HGB abzuhalten, der bei dem hier zu beurteilenden Vertragswerk der Beklagten nicht gemäß § 92b Abs. 1 HGB entfällt. Nach der hierfür maßgeblichen Verkehrsanschauung (§ 92b Abs. 3 HGB) be- treiben die Tankstellenpächter der Beklagten das Agenturgeschäft nicht als Nebenberuf im Verhältnis zu dem damit untrennbar verbundenen Shop-Geschäft.

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a) Das Berufungsgericht hat für die Frage, ob bei dem von der Beklagten zur Umsetzung ihres Vertriebskonzepts vorgegebenen Vertragswerk - bestehend aus dem Agentur- und dem Pacht-/Franchisevertrag - eine Tätigkeit des Tankstellenpächters als Handelsvertreter im Nebenberuf überhaupt in Betracht kommt, mit Recht auf die Verkehrsanschauung (§ 92b Abs. 3 HGB) abgestellt. Seine hierzu getroffene Feststellung, dass der Tankstellenpächter, der eine Tankstelle der Beklagten mit dem zugehörigen "On the Run"-Shop betreibt , einheitlich als Betreiber einer Tankstelle mit angeschlossenem Shop angesehen wird und nicht als Ladeninhaber im "Hauptberuf" und als Handelsvertreter im "Nebenberuf", ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden und wird auch - als Tatsachenfeststellung - von der Revision nicht angegriffen. Die Revision hält dem lediglich entgegen, es könne dahinstehen, ob das Berufungsgericht die Verkehrsanschauung richtig ermittelt habe, weil dies eine Tatfrage des Einzelfalles sei, die bei der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 BGB außer Betracht zu haben bleibe. Dies trifft jedoch, wie ausgeführt, für den hier gegebenen Fall nicht zu, in dem die Klausel 1 nach der vom Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellten Verkehrsanschauung die Rechtslage für die Tankstellenpächter der Beklagten, die auf der Grundlage des mit dem Pacht-/ Franchisevertrag kombinierten Agenturvertrags tätig werden, generell unzutreffend darstellt.

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aa) Nach dem Vertriebskonzept der Beklagten sind das Agenturgeschäft und das Shop-Geschäft im äußeren Erscheinungsbild der Tankstelle nicht voneinander getrennt. Die Abwicklung des Tankgeschäfts mit dem Kunden erfolgt ebenso wie die Abwicklung des Shop-Geschäfts an einer gemeinsamen Kasse im "On-the-Run"-Shop, dessen Mitarbeiter auch die Ansprechpartner des Tank- stellenkunden sind. Schon dieser einheitliche Auftritt gegenüber dem Kunden spricht dafür, dass die Tankstellenpächter auf den Stationen der Beklagten das Tankgeschäft und das Shop-Geschäft nach der Verkehrsanschauung als einheitlichen Beruf betreiben.

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bb) Darüber hinaus hat das Berufungsgericht mit Recht darauf hingewiesen , dass das Tankstellengeschäft und das Shop-Geschäft nicht nur im äußeren Erscheinungsbild der Tankstelle, sondern nach dem Vertriebskonzept der Beklagten auch rechtlich zusammengehören. Das Tankgeschäft und das ShopGeschäft sind durch die Verknüpfung von Agentur- und Pacht-/Franchisevertrag unauflöslich miteinander verbunden. Der Agenturvertrag mit der Klausel 1 schreibt eine Verpachtung der Tankstellenstation an den Handelsvertreter und den Abschluss eines Franchisevertrags über den von dem Pächter in eigenem Namen zu betreibenden "On the Run"-Shop zwingend vor (§ 6 Nr. 1 des Agenturvertrages ). Der Pächter verpflichtet sich, sowohl das Agenturgeschäft als auch den "On the Run"-Shop auf einer von der Beklagten zu pachtenden "Station" zu betreiben, die "den gesamten durch den Partner geführten Betrieb, bestehend aus Shop, Tankbereich und gegebenenfalls anderen Betriebsteilen (z.B. Autowäsche)" umfasst (§ 1 des Pacht-/Franchisevertrages). Ebenso wie danach Shop und Tankbereich nur unselbständige Betriebsteile "der Station" sind, stehen auch das Tankgeschäft und das Shop-Geschäft nicht selbständig nebeneinander; nach den vertraglichen Bestimmungen kann das eine ohne das andere nicht aufgenommen oder fortgesetzt werden; der Bestand des einen Vertrags hängt von dem des anderen ab (§ 6 Nr. 1 des Agenturvertrags; § 5 des Pacht-/Franchisevertrags).

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cc) Angesichts dieser engen tatsächlichen und rechtlichen Verknüpfung von Tankgeschäft und Shop-Geschäft widerspräche es, wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat, der Verkehrsanschauung, die sachlich zu- sammengehörige Tätigkeit des Tankstellenpächters, wie es die Beklagte fordert , in zwei voneinander unabhängige Berufe aufzuspalten, von denen der eine - das als Handelsvertreter betriebene Agenturgeschäft - als Nebenberuf und der andere - das als Eigenhändler betriebene Shop-Geschäft - als Hauptberuf anzusehen wäre. Diese Beurteilung hängt, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, nicht vom Verhältnis des Umsatzes im Tankstellengeschäft zum Umsatz des Shop-Geschäfts und damit auch nicht von den Umständen des Einzelfalles ab.

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b) Die von der Beklagten geforderte Aufspaltung der Tätigkeit des Tankstellenpächters in einen Hauptberuf (Shop-Geschäft) und einen Nebenberuf (Tankgeschäft) widerspräche auch dem Zweck des § 92b HGB.

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Die Regelung des § 92b HGB über den Handelsvertreter im Nebenberuf geht davon aus, dass der nebenberuflich tätige Handelsvertreter nicht des Schutzes der §§ 89, 89b HGB bedarf, weil seine wirtschaftliche Existenz nicht auf dieser Tätigkeit, sondern auf einer anderen Grundlage, insbesondere einem vorrangig ausgeübten Hauptberuf, beruht (vgl. Begründung des Entwurfs eines Gesetzes zur Änderung des Handelsgesetzbuchs (Recht der Handelsvertreter), BT-Drs. I/3856 S. 7, 42; Küstner/Thume, Handbuch des gesamten Außendienstrechts , Bd. 1, 3. Aufl., Rdnr. 163). Die gesetzliche Regelung setzt damit voraus, dass der Handelsvertreter - von hier nicht einschlägigen Sonderfällen einer anderweitigen Existenzgrundlage abgesehen (z.B. Hausfrauen, Studenten , Rentner) - zwei unterschiedliche Berufe ausübt, die im Hinblick auf die wirtschaftliche Existenz des Handelsvertreters voneinander unabhängig sind; nur dann stellt sich die Frage, welcher der beiden Berufe der Hauptberuf und welcher der Nebenberuf ist. Schon daran - der Ausübung von zwei Berufen, die dem Handelsvertreter in wirtschaftlicher Hinsicht zwei voneinander unabhängige Existenzgrundlagen bieten - fehlt es bei den Tankstellenpächtern der Be- klagten, die aufgrund der hier zu beurteilenden Verträge tätig werden. Da die Beendigung des Agenturvertrags nach § 5 des Pacht-/Franchisevertrags auch dessen Beendigung nach sich zieht, führt die Beendigung des Agenturvertrags - anders als es die Regelung über den Handelsvertreter im Nebenberuf voraussetzt - zum Verlust der gesamten wirtschaftlichen Existenz des Tankstellenpächters. Die Schutzbedürftigkeit des als Handelsvertreter für die Beklagte tätigen Tankstellenpächters entfällt deshalb - bei der von der Beklagten vorgegebenen Vertragskonstruktion - nicht aus den Gründen, die nach § 92b HGB den Wegfall des Ausgleichsanspruchs rechtfertigen.

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c) Danach könnte eine Tätigkeit des Pächters einer Tankstelle der Beklagten als Handelsvertreter im Nebenberuf auf der Grundlage der Kombination von Agenturvertrag und Pacht-/Franchisevertrag nur dann in Betracht kommen, wenn die gesamte - Tankgeschäft und Shop-Geschäft umfassende - Tätigkeit des Tankstellenpächters nebenberuflich im Verhältnis zu einem damit nicht zusammenhängenden weiteren Beruf des Tankstellenpächters (z.B. Landwirt, Kraftfahrzeughändler) ausgeübt würde. Dass auf den Stationen der Beklagten, die auf der Grundlage der vorliegenden Verträge geführt werden, eine solche Konstellation tatsächlich vorkommt, behauptet die Beklagte aber selbst nicht. Sie macht nicht geltend, dass sie ihre Stationen mit dem On-the-Run-Shop etwa auch an solche Vertriebspartner verpachte, welche die Station insgesamt - hinsichtlich aller Betriebsteile - nur im Nebenberuf betreiben würden, sondern beruft sich allein darauf, dass das Agenturgeschäft vom Tankstellenpächter schon wegen des wirtschaftlichen Vorrangs des Shop-Geschäfts nur nebenberuflich ausgeübt werde und die Klausel 1 aus diesem Grund nicht zu beanstanden sei. Dieser Gesichtspunkt vermag aber eine Berechtigung der Beklagten zur Verwendung der Klausel 1, wie ausgeführt, nicht zu begründen.

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Selbst wenn vereinzelte Ausnahmefälle tatsächlich vorkommen sollten, in denen ein Tankstellenpächter als Vertriebspartner der Beklagten die Station - Tankstelle und Shop - insgesamt nebenberuflich im Verhältnis zu einem anderen Hauptberuf betreiben würde, wäre die Klausel 1 zu beanstanden. Denn sie stellt die Rechtslage jedenfalls für die große Mehrheit der Tankstellenpächter, gegenüber denen die Beklagte das Vertragswerk mit der Klausel 1 verwendet, unzutreffend dar. Dies reicht für einen Verstoß gegen das Transparenzgebot aus.

B.

I.

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Die Anschlussrevision des Klägers ist zulässig (§ 554 ZPO). Sie ist entgegen der Auffassung der Revision auch insoweit statthaft, als der Kläger mit ihr weiterhin die Verurteilung der Beklagten zur Unterlassung der Verwendung der Klauseln 2 und 3 begehrt.

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Zwar hat das Berufungsgericht, wie sich aus den Entscheidungsgründen des Berufungsurteils ergibt, die Revision nur für die Beklagte und auch für diese nur insoweit zugelassen, als die Beklagte zur Unterlassung der Verwendung der Klausel 1 verurteilt worden ist; diese Beschränkung der Revisionszulassung ist auch wirksam, weil sie sich auf einen rechtlich und tatsächlich selbständigen Teil des Streitstoffs bezieht, über den gesondert entschieden werden kann (st. Rspr.; BGHZ 141, 232, 233; BGH, Beschluss vom 26. März 2003 - IV ZR 232/02, juris, Tz. 2; Urteil vom 17. Juni 2004 - VII ZR 226/03, NJW 2004, 3264, unter II 3). Im Hinblick auf die Regelung des § 554 Abs. 2 Satz 1 ZPO, nach der die Statthaftigkeit der Anschließung nicht voraussetzt, dass auch für den Anschlussrevisionskläger die Revision zugelassen worden ist, kann eine Anschlussrevision aber auch dann eingelegt werden, wenn die Revision nicht zugunsten des Revisionsbeklagten zugelassen wurde (BGH, Beschluss vom 23. Februar 2005 - II ZR 147/03, NJW-RR 2005, 651, unter II 1) und - bei beschränkter Revisionszulassung - auch dann, wenn die Anschlussrevision nicht den Streitstoff betrifft, auf den sich die Zulassung bezieht (Senatsurteil vom 14. Juni 2006 - VIII ZR 261/04, VersR 2006, 1256, unter B. II 1 m.w.N.). Ob zwischen dem Streitgegenstand der Haupt- und dem der Anschlussrevision wenigstens ein rechtlicher oder wirtschaftlicher Zusammenhang bestehen muss, ist streitig (vgl. Senatsurteil aaO), bedarf jedoch im vorliegenden Fall keiner Entscheidung, da ein entsprechender Zusammenhang hier jedenfalls gegeben ist. Die vom Kläger mit der Anschlussrevision beanstandeten Klauseln 2 und 3 sind Bestandteil des aus dem Agentur- und dem Pacht-/Franchisevertrag zusammengesetzten Vertragswerks der Beklagten, das auch die Klausel 1, hinsichtlich derer das Berufungsgericht die Revision zugelassen hat, enthält.

II.

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Die Anschlussrevision ist jedoch nicht begründet.

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1. Klausel 2 (§ 4 Nr. 7 des Agenturvertrages)

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a) Hierzu hat das Berufungsgericht ausgeführt:

31

Bei dem Agenturkredit handele es sich nicht um einen Kredit im eigentlichen Sinne, sondern um einen speziellen Abrechnungsmodus. Die Klausel sei auch transparent, da die Voraussetzungen, unter denen die Höhe des Kredits geändert werden könne, hinreichend genau aufgeführt seien; die Beklagte sei insoweit nicht frei, sondern müsse sich am konkreten Bedarf des Pächters orientieren. Eine unangemessene Benachteiligung der Tankstellenbetreiber sei nicht zu erkennen. Schon die zunächst vereinbarte Höhe des "Kredits" hänge von den durchschnittlichen Verkäufen von Schmierstoffen durch den Tankstellenpächter ab. Da auch die Änderungsbefugnis an sachliche Voraussetzungen, nämlich Absatzveränderungen, anknüpfe, werde durch die Klausel keine einseitige Abänderung einer Hauptleistungspflicht zugelassen; die Abänderung sei vielmehr von vornherein an bestimmte Vorgaben geknüpft. Dass eine Anpassung des "Kredits" mit nachteiligen wirtschaftlichen Folgen für den Tankstellenpächter verbunden und von daher eine Angabe des Berechnungsmodus für die Anpassung, eine Bestimmung der Lieferintervalle oder die Festlegung eines bestimmten Prozentsatzes für eine Veränderung der Mengen und Sorten erforderlich sei, mache der Kläger nicht geltend und sei auch nicht erkennbar.

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b) Gegen diese Beurteilung wendet sich die Anschlussrevision vergeblich.

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aa) Die Anschlussrevision meint, die Unterlassungsklage hinsichtlich der Klausel 2 müsse schon deshalb Erfolg haben, weil der Agenturvertrag gemäß Art. 81 Abs. 2 EG nichtig sei. Bei den Tankstellenpächtern handele es sich nicht um echte Handelsvertreter, weil der Vertrieb eines Teils der Produkte der Beklagten im Eigenhändlersystem erfolge; hiervon werde der gesamte Vertriebsvertrag mit der Folge berührt, dass die Verordnung (EG) Nr. 2790/99 Anwendung finde und die im Vertragswerk enthaltenen Kernbeschränkungen zum Wegfall der Freistellung führten. Die Nichtigkeit des Vertrages insgesamt sei auch im Rahmen der Überprüfung nach §§ 307 ff. BGB zu berücksichtigen.

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Damit dringt die Anschlussrevision nicht durch. Auf die Frage, ob der Agenturvertrag wettbewerbsbeschränkende Klauseln enthält, die wegen fehlen- der Freistellung gegen Art. 81 Abs. 1 EG verstoßen, und ob der Vertrag deshalb gemäß § 306 Abs. 3 BGB insgesamt nichtig ist, kommt es für die Beurteilung, ob die Klausel 2 der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB standhält, nicht an. Auch wenn, wie die Anschlussrevision meint, der Tankstellenpächter nach der Gestaltung des Vertragsverhältnisses nicht als Handelsvertreter, sondern als Händler zu betrachten wäre mit der Folge, dass das Vertragswerk als (nicht freigestellte) Vertikalvereinbarung zu beurteilen sein sollte, ergäbe sich daraus nicht die Unwirksamkeit der im Agenturvertrag enthaltenen Klausel 2.

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Die Klausel selbst enthält keine Wettbewerbsbeschränkung im Sinne des Art. 81 Abs. 1 EG; dergleichen wird vom Kläger auch nicht geltend gemacht. Sollten andere Klauseln Wettbewerbsbeschränkungen enthalten, die nicht nur zur Nichtigkeit der betreffenden Klauseln, sondern darüber hinaus zur Gesamtnichtigkeit des Vertrages nach § 306 Abs. 3 BGB führten, so folgte daraus nicht, dass (auch) die im Agenturvertrag allein noch im Streit stehende Klausel 2 nach § 307 Abs. 1 BGB unwirksam wäre. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 13. Juli 2004 (KZR 10/03, WRP 2004, 1378 - Citroën), auf das sich die Anschlussrevision in diesem Zusammenhang beruft. Soweit der Kartellsenat in dieser Entscheidung darauf verwiesen hat, dass Allgemeine Geschäftsbedingungen, die gegen zwingendes Recht verstoßen und aus diesem Grunde nichtig sind, den Gegner des Klauselverwenders unangemessen benachteiligen und deshalb Gegenstand von Unterlassungsansprüchen nach § 13 AGBG (jetzt: § 1 UKlaG) sein können (aaO unter I m.w.N.), folgt daraus lediglich, dass wettbewerbsbeschränkende Klauseln eines Händlervertrages , die nicht durch die jeweils maßgebliche Gruppenfreistellungsverordnung vom Verbot des Art. 81 Abs. 1 EG freigestellt und demzufolge nach Art. 81 Abs. 2 EG nichtig sind, zugleich gemäß § 307 BGB unwirksam sind (aaO). Einen wettbewerbsbeschränkenden Inhalt hat die Klausel 2, wie ausgeführt , selbst aber nicht. Der bloße Umstand, dass der Vertrag insgesamt nichtig sein könnte und damit auch die in Rede stehende Klausel 2, begründet keinen Verstoß dieser Klausel gegen zwingendes Recht und damit keine unangemessene Benachteiligung im Sinne des § 307 BGB.

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Da es somit auf die Wirksamkeit des Agenturvertrages unter (EG-)kartellrechtlichem Gesichtspunkt nicht ankommt, kann dem vom Kläger aufrecht erhaltenen Antrag, die EU-Kommission, Generaldirektion Wettbewerb, um Beistand für dieses Verfahren zu ersuchen und die Sache dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften zur Entscheidung vorzulegen, schon aus diesem Grund nicht entsprochen werden.

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bb) Ohne Erfolg macht die Anschlussrevision darüber hinaus geltend, dass es sich bei dem Agenturkredit um ein echtes Darlehen handele und eine Klausel, die den Darlehensgeber berechtige, das Darlehen einseitig anzupassen , nach § 307 BGB keinen Bestand haben könne.

38

Der in § 4 Nr. 7 des Agenturvertrages geregelte Agenturkredit ist nicht, wie die Anschlussrevision meint, ein Darlehen zur Vorfinanzierung des Vertriebs der Markenschmierstoffe der Beklagten durch den Tankstellenpächter als Eigenhändler. Der Pächter führt den Vertrieb der Markenschmierstoffe der Beklagten nicht als Eigenhändler, sondern als Handelsvertreter im Namen und für Rechnung der Beklagten durch, so dass es zu einem durch ein Darlehen etwa vorzufinanzierenden Erwerb der Schmierstoffe durch den Pächter nicht kommt. Die Rechtsstellung des Pächters als Handelsvertreter ergibt sich bereits aus der Überschrift des Agenturvertrages ("Angebot zum Abschluss eines Vertrages zum Vertrieb von Kraft- und Schmierstoffen als Handelsvertreter ...") und aus der Klausel 1 des Agenturvertrages. Dementsprechend sieht § 3 Nr. 3 des Agenturvertrags, wie die Anschlussrevision einräumt, ausdrücklich eine Provision für den Verkauf der Markenschmierstoffe nach der von der Beklagten be- kannt gegebenen Preisliste für Handelsvertreter vor. Bei dem Agenturkredit handelt es sich demnach, wie die Vorinstanzen mit Recht angenommen haben, nicht um ein Darlehen, sondern lediglich um einen Abrechnungsmodus für die Provisionen, die dem Pächter als Handelsvertreter zustehen.

39

Mit dem Agenturkredit ist für den Pächter auch kein finanzielles Risiko verbunden. Die Beklagte stellt den Agenturkredit kostenfrei und zinslos bis zur Auflösung der Geschäftsverbindung zur Verfügung. Dass sich eine Anpassung der Höhe des Agenturkredits nach Maßgabe der durchschnittlichen Verkäufe sowie der Lieferintervalle wirtschaftlich nachteilig auf die Höhe der dem Kläger zustehenden Provisionen und die Abrechnung der gegenseitigen Ansprüche bei Beendigung des Vertrages auswirken würde, ist nicht zu ersehen; dies macht auch die Anschlussrevision nicht geltend.

40

Aus dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 8. November 2005 (KZR 18/04, WM 2006, 245), kann der Kläger für die Beurteilung der Klausel 2 nichts herleiten. Soweit die Anschlussrevision unter Berufung auf diese Entscheidung die - mit der Klausel 2 inhaltlich nicht zusammenhängende - Regelung in § 4 Nr. 7 Abs. 4 des Agenturvertrages angreift, kann dahingestellt bleiben, ob diese Vertragsbestimmung der Klausel vergleichbar ist, die der Kartellsenat (aaO) für unwirksam erklärt hat; denn die Regelung in § 4 Nr. 7 Abs. 4 des Agenturvertrages hat der Kläger mit seiner Unterlassungsklage nicht angegriffen.

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2. Klausel 3 (§ 4 Abs. 2 des Pacht-/Franchisevertrages)

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a) Das Berufungsgericht hat in Übereinstimmung mit dem Landgericht die Klausel 3 nicht für insgesamt unwirksam gehalten, sondern lediglich hinsichtlich des Klammerzusatzes "(entsprechend der derzeitigen wirtschaftlichen Gegebenheiten)"; es hat die Klausel für insoweit teilbar und im Übrigen für wirksam gehalten. Hierzu hat es ausgeführt: Es handele sich bei dem Vertragswerk, soweit der Franchisevertrag betroffen sei, um ein Subordinationsfranchising. Die Beklagte stelle den Tankstellenbetreibern ihren Namen, ihr Symbol und ihre Dienstleistungsbezeichnungsbefugnis "On the Run" sowie ihr in einem Handbuch zusammengestelltes Know-how hinsichtlich der Vermarktung von Waren und Dienstleistungen zur Verfügung. Auf dieser Grundlage sei die Klausel 3 nur hinsichtlich des Klammerzusatzes inhaltlich unklar, im Übrigen aber wirksam, weil sich der Klammerzusatz aus dem zweiten Satz der Klausel herausstreichen lasse, ohne dass der Rest des Satzes seinen Sinn verliere. Die Streichung des Klammerzusatzes führe lediglich zugunsten der Tankstellenpächter zu einer Beseitigung der Unklarheit.

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b) Gegen diese Beurteilung wendet sich die Anschlussrevision ohne Erfolg.

44

aa) Das Berufungsgericht hat die Klausel 3 hinsichtlich des Klammerzusatzes mit Recht als teilbar angesehen. Die Anschlussrevision hält dem entgegen , dass die Klausel nicht teilbar und deshalb insgesamt unwirksam sei, weil sich die Streichung des Klammerzusatzes entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht nur zugunsten der Tankstellenpächter auswirke. Dies trifft nicht zu. Auch dann, wenn der Klammerzusatz, wie die Anschlussrevision meint, auf den gesamten Satz - also nicht lediglich auf den Umsatz mit Telefonkarten , sondern auch auf die davor aufgeführten Umsätze - zu beziehen wäre, führte dessen Streichung dazu, dass sämtliche Umsätze mit den in der Klausel genannten Produkten bei der Berechung der variablen Gebühr außer Betracht blieben und sich die variable Gebühr entsprechend reduzierte. Die Streichung des Klammerzusatzes wirkt sich bei jeder Auslegung der insoweit intransparenten Klausel ausschließlich zu Gunsten des Tankstellenpächters aus.

45

bb) Im Übrigen bezweifelt die Anschlussrevision die vom Berufungsgericht vorgenommene Qualifizierung des Vertragsverhältnisses als Franchisevertrag. Sie meint, es sei nicht erkennbar, dass die Beklagte den Tankstellenpächtern ein besonderes Know-how zur Verfügung stelle; es handle sich um einen üblichen Tankstellenshop, dessen Betrieb keine Eigenarten aufweise, welche die an ein Franchiseverhältnis zu stellenden Anforderungen erfüllten. Auch aus diesem Vorbringen ist eine Unwirksamkeit der Klausel 3 wegen unangemessener Benachteiligung der Tankstellenpächter nicht herzuleiten. Welche Leistungen die Beklagte aufgrund des Pacht-/Franchisevertrages zu erbringen hat, ist nicht Gegenstand der Klausel 3. Diese regelt allein die vom Tankstellenpächter zu entrichtende variable Gebühr für die Pacht und das Franchisevertriebssystem. Als Vergütungsregelung ist die Klausel aber nach Maßgabe des § 307 Abs. 3 Satz 2 BGB nur eingeschränkt kontrollfähig; die Höhe der variablen Gebühr wird auch vom Kläger nicht beanstandet. Dass die Klausel 3 die Tankstellenpächter - nach Streichung des Klammerzusatzes - unter dem Gesichtspunkt der Intransparenz unangemessen benachteiligen würde (§ 307 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. Abs. 1 Satz 2 BGB), hat das Berufungsgericht mit Recht verneint; dagegen bringt die Anschlussrevision auch nichts vor.

46

3. Schließlich beanstandet die Anschlussrevision, dass die Vorinstanzen dem Kläger die Befugnis nach § 7 UklaG versagt haben, die Urteilsformel bekannt zu machen. Auch damit hat die Anschlussrevision keinen Erfolg.

47

Über die Veröffentlichungsbefugnis (§ 7 UklaG) hat das Gericht aufgrund einer Ermessensentscheidung zu befinden; es hat abzuwägen, ob die Veröffentlichung zur Beseitigung der eingetretenen Störung des Rechtsverkehrs erforderlich ist (BGH, Urteil vom 5. November 1991 - X ZR 91/90, NJW 1992, 1450, unter II 5, zu § 18 Satz 1 AGBG). Die vom Berufungsgericht dazu getroffene Entscheidung ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

48

Das Berufungsgericht hat das ihm zustehende Ermessen ausgeübt und seine Entscheidung damit begründet, dass Gründe, die eine Veröffentlichung geeignet und erforderlich erscheinen lassen könnten, um die eingetretene Störung zu beseitigen, weder vorgetragen noch ersichtlich seien. Aufgrund des großen Wirkungskreises des Klägers sei vielmehr davon auszugehen, dass es - unter anderem durch Mitteilungen des Klägers an seine Mitglieder - auch ohne Veröffentlichung zu einer hinreichenden Verbreitung des Prozessergebnisses kommen werde. Hinzu komme, dass die Tankstellenpächter aus der allein zu veröffentlichenden Urteilsformel ohnehin nicht ersehen könnten, dass (durch die Klausel 1) zu Unrecht der Eindruck erweckt werde, es bestehe nach Beendigung des Vertragsverhältnisses kein Ausgleichsanspruch; das ergebe sich nur aus den Urteilsgründen, welche der Kläger seinen Mitgliedern auf anderem Wege zur Kenntnis bringen könne. Rechtsfehler dieser Beurteilung werden von der Anschlussrevision nicht aufgezeigt und sind auch nicht ersichtlich. Ball Dr. Frellesen Dr. Milger Dr. Koch Dr. Hessel

Tatbestand:

1

Der Kläger ist ein eingetragener Verein, der Verbraucherinteressen wahrnimmt und in die Liste qualifizierter Einrichtungen gemäß §§ 4, 16 Abs. 4 UKlaG eingetragen ist. Die Beklagte betreibt ein Luftfahrtunternehmen und verwendet in ihren Allgemeinen Beförderungsbedingungen die folgenden Klauseln:

2

Art. VIII Nr. 5 c (nachfolgend Klausel 1): "Im aufzugebenden Gepäck des Fluggastes dürfen zerbrechliche oder verderbliche Gegenstände, Computer oder sonstige elektronische Geräte, Geld, Juwelen, Edelmetalle, Wertpapiere, Effekten und andere Wertsachen und ferner Geschäftspapiere und Muster nicht enthalten sein; der Luftfrachtführer darf die Beförderung als aufzugebendes Gepäck verweigern."

3

Art. XV Nr. 3 c (nachfolgend Klausel 2): "Der Luftfrachtführer haftet für Schäden an zerbrechlichen oder verderblichen Gegenständen (Computern oder sonstigen elektronischen Geräten), Schmuck, Silbersachen, Geld, Wertpapieren, Sicherheiten oder anderen Wertsachen, Geschäftspapieren oder Mustern, Reisepässen oder Personalausweisen, welche im aufgegebenen Gepäck des Fluggastes enthalten sind, gleichgültig, ob mit oder ohne Wissen des Luftfrachtführers, nur, wenn er diese grob fahrlässig oder vorsätzlich verursacht hat; die Vorschriften des [Warschauer] Abkommens bleiben unberührt."

4

Der Kläger begehrt die Unterlassung der Verwendung dieser Klauseln in den Allgemeinen Beförderungsbedingungen der Beklagten, da durch sie die Vertragspartner der Beklagten unangemessen benachteiligt würden.

5

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat das erstinstanzliche Urteil teilweise abgeändert und die Beklagte unter Klageabweisung im Übrigen zur Unterlassung der Verwendung der Klausel 2 verurteilt. Mit der vom Berufungsgericht für die Beklagte zugelassenen Revision greift diese das angefochtene Urteil (veröffentlicht in RRa 2003, 234 f.) an, soweit zu ihrem Nachteil erkannt worden ist. Der Kläger ist der Revision entgegengetreten und greift das Berufungsurteil im Wege der Anschlussrevision an, soweit zu seinem Nachteil erkannt worden ist. Die Beklagte ist der Anschlussrevision entgegengetreten.

Entscheidungsgründe:

6

I. Revision und Anschlussrevision sind in zulässiger Weise eingelegt. Der Zulässigkeit der Anschlussrevision steht nicht entgegen, dass das Berufungsgericht die Revision nur für die Beklagte zugelassen hat. Denn die Anschlussrevision ist auch dann statthaft, wenn die Revision für den Revisionsbeklagten nicht zugelassen worden ist, sofern mit der Anschlussrevision ein Anspruch zur Überprüfung gestellt wird, der mit dem Streitgegenstand der Hauptrevision jedenfalls in unmittelbarem rechtlichem oder wirtschaftlichem Zusammenhang steht (BGHZ 155, 189, 191 f.; BGH, Urt. v. 30.9.2003 - XI ZR 232/02, WM 2003, 2286, 2287). Das ist hier der Fall, da die Anschlussrevision ebenso wie die Hauptrevision eine Klausel über den Gepäcktransport in den Allgemeinen Beförderungsbedingungen der beklagten Luftverkehrsgesellschaft betrifft.

7

II. 1. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, beide mit der Klage angegriffenen Klauseln seien nicht der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 und 2 BGB entzogen. Für der Inhaltskontrolle entzogene Leistungsbeschreibungen verbleibe nach der Rechtsprechung nur der enge Bereich derjenigen Leistungsbezeichnungen , ohne deren Vorliegen mangels Bestimmtheit des wesentlichen Vertragsinhalts ein wirksamer Vertrag nicht mehr angenommen werden könne. Zu diesem engen Bereich gehörten beide mit der Klage angegriffenen Klauseln nicht. Denn sie modifizierten lediglich die Hauptleistungspflicht der Beklagten (Beförderung des Fluggastes und seines Gepäcks), so dass beide Klauseln nicht notwendig seien, um den wesentlichen Vertragsinhalt zu bestimmen.

8

2. Das lässt einen Rechtsfehler nicht erkennen.

9

Der Inhaltskontrolle steht weder - wie die Beklagte meint - die weltweite Verwendung der Klausel 2 durch fast alle Fluggesellschaften noch die Genehmigung der Klauseln durch die zuständige Behörde entgegen, denn auch solche Beförderungsbedingungen unterliegen der Inhaltskontrolle auf der Grundlage der §§ 305 ff. BGB (so schon zum AGB-Gesetz BGHZ 86, 284, 288 f., 291; vgl. auch Giemulla/Schmid, Frankfurter Kommentar zum Luftverkehrsrecht, Stand Dezember 2004, § 44 LuftVG Rdn. 46 m.w.N.).

10

Bei den Klauseln handelt es sich, wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat, nicht um Leistungsbeschreibungen, die Art und Güte sowie Umfang der Hauptleistungspflicht der Beklagten aus dem in der Regel als Werkvertrag zu qualifizierenden Beförderungsvertrag (BGHZ 62, 71, 75; Giemulla/ Schmid, aaO, § 44 LuftVG Rdn. 27 m.w.N.) unmittelbar festlegen und deshalb der Inhaltskontrolle entzogen wären. Die Beklagte schuldet aus dem Beförderungsvertrag den Transport des Passagiers und seines Gepäcks als Erfolg, wobei über die Gepäckbeförderung kein gesonderter Vertag geschlossen wird, sondern bei Vertragsschluss von den Vertragsparteien davon ausgegangen wird, dass der Fluggast Gepäck mitnimmt und dieses zusammen mit ihm befördert wird (vgl. Giemulla/Schmid, aaO, § 44 LuftVG Rdn. 27 m.w.N.). Klausel 1 modifiziert diese Leistungspflicht der Beklagten und gestaltet sie näher dahin aus, dass im aufgegebenen Gepäck bestimmte Gegenstände nicht enthalten sein dürfen; Klausel 2 regelt Haftungsfragen. Beide Klauseln gehören damit nicht zu dem engen Bereich derjenigen Leistungsbezeichnungen, ohne deren Vorliegen mangels Bestimmtheit oder Bestimmbarkeit des wesentlichen Vertragsinhalts ein wirksamer Vertrag nicht mehr angenommen werden kann (BGH, Urt. v. 23.6.1993 - IV ZR 135/92, NJW 1993, 2369; Urt. v. 30.11.1993 - XI ZR 80/93, NJW 1994, 318 jew. m.w.N.), und unterliegen daher der Inhaltskontrolle nach §§ 305 ff. BGB.

11

III. Die Revision der Beklagten ist unbegründet.

12

1. Das Berufungsgericht hat Klausel 2 als unangemessene Benachteiligung der Vertragspartner der Beklagen gewertet und dazu ausgeführt, diese Regelung weiche von den zwingenden Regeln des Warschauer Abkommens 1955 (nachfolgend WA) und des Luftverkehrsgesetzes in der bis zum 28. Juni 2004 geltenden Fassung (nachfolgend LuftVG a.F.) zum Nachteil der Passagiere ab. Nach § 44 Abs. 1 Satz 2 LuftVG a.F. hafte der Luftfrachtführer für Schäden , die an Sachen entstehen, die der Fluggast an sich trage oder mit sich führe. Nach § 44 Abs. 2 Satz 1 LuftVG a.F. hafte der Luftfrachtführer ferner für den Schaden, der an Frachtgütern und aufgegebenem Reisegepäck entstehe. Die Luftbeförderung umfasse nach § 44 Abs. 2 Satz 2 LuftVG a.F. den Zeitraum, in dem sich die Güter oder das Reisegepäck auf einem Flughafen, an Bord eines Luftfahrzeugs oder sonst in der Obhut des Luftfrachtführers befänden. Diese Regelungen seien gemäß § 49 Abs. 1 LuftVG a.F. durch im Voraus geschlossene Vereinbarungen nicht abdingbar. Die Vorschriften der §§ 44 ff. LuftVG a.F. beinhalteten eine Verschuldenshaftung mit widerlegbarer Verschuldensvermutung. Von ihr weiche die in der Klausel 2 getroffene Regelung ab, indem sie die Haftung der Beklagten generell für den Fall ausschließe, dass die Beklagte lediglich leichte Fahrlässigkeit an der Entstehung des Schadens treffe. Diese Abweichung von den zwingenden Regeln der §§ 44 bis 49 LuftVG a.F. benachteilige den Fluggast unangemessen im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB.

13

2. Diese Ausführungen greift die Revision im Ergebnis ohne Erfolg an. Klausel 2 hält der Inhaltskontrolle nicht stand. Ihre Unwirksamkeit ergibt sich, wie das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht angenommen hat, aus § 307 Abs. 1 BGB, weil die Klausel gegen zwingendes Recht verstößt und die Vertragspartner der Beklagten aus diesem Grunde unangemessen benachteiligt (BGHZ 118, 194, 198; 152, 121, 133, jew. m.w.N.).

14

a) Es bedarf keiner Entscheidung, ob, wie das Berufungsgericht gemeint hat, die Klausel 2 von zwingenden Vorschriften des Luftverkehrsgesetzes in seiner früheren Fassung abweicht. Denn der Kläger macht mit der Klage ausschließlich in die Zukunft gerichtete Unterlassungsansprüche geltend. Für diese ist das im Zeitpunkt der Entscheidung über die Revision geltende Recht maßgeblich , so dass der rechtlichen Beurteilung das im Laufe des Revisionsverfahrens in Kraft getretene Recht zugrunde zu legen ist (BGHZ 9, 101 f.; 141, 329, 336 - Tele-Info-CD m.w.N.).

15

Für die Bundesrepublik Deutschland ist am 28. Juni 2004 das Übereinkommen vom 28. Mai 1999 zur Vereinheitlichung bestimmter Vorschriften über die Beförderung im internationalen Luftverkehr (Montrealer Abkommen, BGBl. 2004 II, 458, nachfolgend MÜ) in Kraft getreten (BGBl. 2004 II, 1371). Durch Hinterlegung der Ratifikationsurkunde seitens der Europäischen Gemeinschaft ist das Abkommen auch für die Europäische Gemeinschaft in Kraft getreten (vgl. Giemulla/Schmid, aaO, MÜ Einl. Rdn. 35). Es enthält in den Art. 17, 22 und 26 Vorschriften über die Haftung des Luftfrachtführers für die Zerstörung, den Verlust oder die Beschädigung aufgegebenen und nicht aufgegebenen Reisegepäcks, so dass die genannten Vorschriften auf Beförderungsverträge der Beklagten anzuwenden sind, die Flüge zwischen Mitgliedstaaten des Abkommens betreffen.

16

Die Haftung von Luftfahrtunternehmen ist ferner Gegenstand der Regelungen der Verordnung (EG) Nr. 2027/97 des Rates vom 9. Oktober 1997 über die Haftung von Luftfahrtunternehmen bei Unfällen (ABl. EG Nr. L 285, 1) in der Fassung der Änderung durch die Verordnung (EG) Nr. 889/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Mai 2002 (ABl. EG Nr. L 140, 2). Diese Verordnung ist für die Gemeinschaft mit dem Inkrafttreten des Montrealer Übereinkommens in Kraft getreten (Art. 2 VO/EG 889/2002). Der Geltungsbereich ihrer Vorschriften über die Haftung von Luftfahrtunternehmen bei der Beförderung von Fluggästen und ihres Gepäcks im Luftverkehr ist auf Beförderungen im Luftverkehr innerhalb eines einzelnen Mitgliedstaates erstreckt (Art. 1 Abs. 2 VO/EG 889/2002) und es ist bestimmt worden, dass für die Haftung eines Luftfahrtunternehmens der Gemeinschaft für Fluggäste und deren Gepäck alle einschlägigen Bestimmungen des Montrealer Übereinkommens gelten (Art. 1 Abs. 4 VO/EG 889/2002). Bei der Beklagten handelt es sich, wie die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat bestätigt hat, um ein Luftfahrtunternehmen der Gemeinschaft.

17

Schließlich ist das Luftverkehrsgesetz durch das Gesetz zur Harmonisierung des Haftungsrechts im Luftverkehr vom 6. April 2004 (BGBl. 2004 I, 550) geändert worden; die Änderung ist am 28. Juni 2004 in Kraft getreten. § 44 LuftVG bestimmt nunmehr, dass die Vorschriften des 2. Unterabschnitts des Luftverkehrsgesetzes (§§ 44 ff. LuftVG) in der seit dem 28. Juni 2004 geltenden Fassung gegenüber den Regelungen in den in § 44 Nr. 1 bis 6 genannten Abkommen und Verordnungen nur subsidiäre Geltung haben.

18

Maßgebend für die Inhaltskontrolle der umstrittenen Klauseln sind daher nunmehr die Vorschriften des Montrealer Übereinkommens.

19

b) Nach Art. 17 Abs. 2 Satz 1 MÜ hat der Luftfrachtführer im Rahmen der Höchstbetragshaftung nach Art. 22 Abs. 2 MÜ den Schaden zu ersetzen, der durch Zerstörung, Verlust oder Beschädigung von aufgegebenem Reisegepäck entsteht, jedoch nur, wenn das Ereignis, durch das die Zerstörung, der Verlust oder die Beschädigung verursacht wurde, an Bord des Luftfahrzeugs oder während eines Zeitraums eingetreten ist, in dem sich das aufgegebene Reisegepäck in der Obhut des Luftfrachtführers befand. Wie sich aus der Erwägung 7 der Verordnung (EG) 889/2002 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Mai 2002 ergibt, mit der diese Regelung in das Gemeinschaftsrecht übernommen worden ist (Art. 1 Nr. 4 der Verordnung), dient die Regelung der Verstärkung des Schutzes der Fluggäste und ihrer Angehörigen; sie ist daher eine Gefährdungshaftung (vgl. Littger/Kirsch, ZLW 2003, 563, 572) oder eine der Gefährdungshaftung angenäherte Erfolgshaftung (Giemulla/Schmid, aaO, § 44 LuftVG Rdn. 4) und nicht mehr eine Haftung für vermutetes Verschulden wie nach Art. 20 WA. Sie unterscheidet sich von der Haftung des Luftfrachtführers für nicht aufgegebenes Reisegepäck (sog. Handgepäck). Nach der Regelung des Art. 17 Abs. 2 Satz 3 MÜ haftet der Luftfrachtführer bei nicht aufgegebenem Reisegepäck einschließlich persönlicher Gegenstände nur dann, wenn der Schaden auf sein Verschulden oder das Verschulden seiner Leute zurückzuführen ist. Im Unterschied zur Haftung für aufgegebenes Reisegepäck ist die Haftung für das sog. Handgepäck daher als Verschuldenshaftung ausgebildet.

20

Die Haftung nach Art. 17 Abs. 2 Satz 1 MÜ ist zwingend. Eine Bestimmung in Beförderungsverträgen, durch welche die Haftung des Luftfrachtführers ganz oder teilweise ausgeschlossen oder der in dem Montrealer Übereinkommen festgesetzte Haftungshöchstbetrag herabgesetzt werden soll, ist gemäß Art. 26 MÜ nichtig.

21

c) Die angegriffene Klausel bestimmt, dass die Beklagte für Schäden an bestimmten Gegenständen im aufgegebenen Reisegepäck nur für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit haften will, gleichgültig, ob diese Gegenstände mit oder ohne Wissen der Beklagten im aufgegebenen Gepäck des Fluggastes enthalten sind. Das soll auch für schädigende Ereignisse gelten, die an Bord des Flugzeugs oder während der Zeit eintreten, in der das aufgegebene Gepäck sich in der Obhut des Luftfrachtführers befindet. Diese Regelung bedingt die Haftung des Luftfrachtführers für aufgegebenes Reisegepäck nach der zwingenden Vor- schrift des Art. 17 Abs. 2 Satz 1 MÜ für die in Klausel 2 genannten Gegenstände ab, indem an deren Stelle eine Haftung für Verschulden des Luftfrachtführers in der Form von Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit gesetzt wird. Dies widerspricht Art. 17 Abs. 2 MÜ, da die Vorschrift das aufgegebene Reisegepäck erfasst und die in Klausel 2 genannten Gegenstände nicht von der verschuldensunabhängigen Haftung des Luftfrachtführers für die Zerstörung, den Verlust oder die Beschädigung an Bord des Luftfahrzeugs oder während der Zeit, in der es sich in der Obhut des Luftfrachtführers befand, ausnimmt.

22

Indem durch die Klausel 2 von den zwingenden Vorgaben des Art. 17 Abs. 2 Satz 1 MÜ abgewichen und eine im Montrealer Übereinkommen nicht vorgesehene, der Verschuldenshaftung für nicht aufgegebenes Reisegepäck nachgebildete Haftung für Teile des aufgegebenen Reisegepäcks begründet werden soll, bewirkt diese Klausel eine unangemessene Benachteiligung der Vertragspartner der Beklagten und ist mithin unwirksam (§ 307 Abs. 1 BGB). Daher kommt es nicht darauf an, ob - wie die Revision meint - aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Obhutshaftung folgt, der Luftfrachtführer habe nur dann Obhut an den von ihm beförderten Gütern, wenn es sich um mit seinem Willen in seinem Einflussbereich befindliche Gegenstände handle, weil Gegenstand der Haftungsbeschränkung nach Klausel 2 lediglich Schäden an solchen Sachen seien, die gegen den Willen der Beklagten in ihren Einflussbereich gelangt seien. Die Revision verkennt insoweit bereits, dass die Klausel die Haftung der Beklagten auch für solche Gegenstände im aufgegebenen Reisegepäck regelt, von denen die Beklagte Kenntnis hat und die sie daher mit ihrem Willen in ihre Obhut genommen hat.

23

IV. Die Anschlussrevision des Klägers ist begründet.

24

1. Hinsichtlich der Klausel 1 hat das Berufungsgericht im Wesentlichen ausgeführt, diese Bestimmung benachteilige die Vertragspartner nicht unangemessen im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB, weil der Luftfrachtführer ein legitimes Interesse daran habe, dass zerbrechliche oder verderbliche, insbesondere aber wertvolle und nur schwer wiederzubeschaffende Gegenstände nicht in das aufzugebende Gepäck gelangten.

25

2. Diese Ausführungen greift die Anschlussrevision mit Erfolg an, da die Klausel 1 im Zusammenwirken mit Klausel 2 die Vertragspartner der Beklagten entgegen dem Gebot von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt (§ 307 Abs. 1 BGB).

26

Bei der Entscheidung kann dahinstehen, ob Klausel 1 für sich betrachtet nicht beanstandet werden könnte, weil das Verbot des ersten Halbsatzes nur der Wahrnehmung des Zurückweisungsrechts des zweiten Halbsatzes dienen und ein berechtigtes Interesse der Beklagten anzuerkennen sein könnte, aufzugebendes Reisegepäck von Flugpassagieren dann zurückzuweisen und nicht zu befördern, wenn dieses die in der Klausel genannten zerbrechlichen, verderblichen oder wertvollen Gegenstände enthält. Denn Klausel 1 beschränkt sich nicht darauf, der Beklagten ein Recht zur Zurückweisung von Reisegepäck vorzubehalten, das den Beförderungsbedingungen widersprechende Gegenstände enthält, sondern steht im Zusammenhang mit der Klausel 2, die die Haftung der Beklagten für aufgegebenes Reisegepäck betrifft, das die in Klausel 1 genannten Gegenstände enthält und unabhängig davon gelten soll, ob der Flugpassagier diese Gegenstände bei der Aufgabe des Reisegepäcks deklariert. Indem Klausel 1 die Gegenstände benennt, die im aufzugebenden Reisegepäck nicht enthalten sein dürfen, und Klausel 2 die Haftung der Beklagten für aufgegebenes Reisegepäck unabhängig davon beschränken will, ob die Beklagte von dem nach Klausel 1 ihr vorbehaltenen Recht Gebrauch gemacht hat, die Beförderung von Reisegepäck, das derartige Gegenstände enthält, zu verweigern , dient Klausel 1 der Durchsetzung der mit der Klausel 2 angestrebten Haftungsbeschränkung.

27

In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, dass die belastende Wirkung einer Klausel, die für sich betrachtet noch hinnehmbar sein mag, durch eine oder mehrere andere Vertragsbestimmungen derart verstärkt werden kann, dass der Vertragspartner des Verwenders im Ergebnis unangemessen benachteiligt wird. Stehen zwei Klauseln in Wechselwirkung, von denen eine schon isoliert betrachtet eine unangemessene Benachteiligung der Vertragspartner des Verwenders enthält, während die andere für sich gesehen nicht zu beanstanden ist, kann sich die Unwirksamkeit auf beide Klauseln erstrecken (BGH, Urt. v. 14.5.2003 - VIII ZR 308/02, NJW 2003, 2234 m.w.N.; vgl. auch Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 10. Aufl., § 307 Rdn. 155). Eine solche Wechselwirkung weisen die Klauseln 1 und 2 auf, denn die Beklagte will auch dann nur für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit für Schäden am aufgegebenen Reisegepäck des Flugpassagiers haften, wenn sie Kenntnis davon hat, dass dieses Gegenstände enthält, die den Beförderungsbedingungen widersprechen , und sie das Gepäck gleichwohl bei der Aufgabe zur Beförderung entgegengenommen hat, statt es in Ausübung des in Klausel 1 vorbehaltenen Rechts zurückzuweisen. Klausel 1 stellt demzufolge zusammen mit Klausel 2 eine unangemessene Benachteiligung der Vertragspartner der Beklagten dar und ist wegen ihres Zusammenwirkens mit Klausel 2 unwirksam. Im Falle eines derartigen Zusammenwirkens zweier Klauseln sind beide Klauseln unwirksam, weil es nicht Sache des Gerichts ist auszusuchen, welche der Klauseln bestehen bleiben soll (BGHZ 127, 245, 253). Deshalb bedarf es auch keiner Entscheidung , ob Klausel 1 in Allgemeinen Beförderungsbedingungen, die Klausel 2 nicht enthalten, der Inhaltskontrolle standhalten würde.

28

Die Beklagte ist daher auf die Anschlussrevision dem auf Klausel 1 bezogenen Unterlassungsbegehren entsprechend zu verurteilen.

29

V. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 91 ZPO.

Tatbestand:

1

Der Kläger, der Verein gegen Unwesen in Handel und Gewerbe Köln e.V., beanstandet eine Werbung der Beklagten mit einer "Geld-zurückGarantie" für Joghurt-Produkte.

2

Die Beklagte warb am 6. März 2006 im Fernsehen für ihr Produkt "AKTIVIA" mit folgendem Text: http://www.danone.de/ [Link] http://www.actimel.de/ - 3 - Alles Okay? Na ja, ich fühl mich etwas aufgebläht. Das kenn ich, dafür habe ich AKTIVIA, hier mein Vorrat für die 14 Tage Testaktion. 14 Tage Testaktion? Ja, probier mal 14 Tage lang AKTIVIA, denn nur AKTIVIA enthält diese DIGESTIVUM ESSENSIS KULTUR. Der hilft bei täglichem Verzehr nach 14 Tagen die Verdauung natürlich zu regulieren, sogar wissenschaftlich belegt. Bist du sicher? Du, die von Danone versprechen Dir sogar, dass Du Dein Geld zurück kriegst, wenn Du nicht zufrieden bist. Mh, lecker. … und in 14 Tagen geht’s der Verdauung wieder besser. Die 14 Tage Test-Aktion von AKTIVIA mit Geld-zurück-Garantie. Jetzt testen!

3

Am Ende des Werbespots fand sich der Hinweis "Teilnahmebedingungen unter www.danone.de". Nach den Teilnahmebedingungen bekam der Kunde sein Geld zurück, wenn er die Originalkassenbons, die Strichcodes auf der Unterseite der Verpackungen von mindestens 14 und maximal 16 Bechern sowie eine kurze Begründung, warum er nicht zufrieden war, an die Beklagte schickte. Pro Haushalt war nur eine Auszahlung möglich. Außerdem waren der Aktionszeitraum und der Einsendeschluss angegeben.

4

Am 8. März 2006 warb die Beklagte im Fernsehen für ihr Produkt "Actimel" folgendermaßen: Er hat mitgemacht, er auch und sie. Sie haben alle mitgemacht bei den ActimelTestwochen. Trinken Sie 14 Tage Actimel. Damit aktivieren Sie Ihre Abwehrkräfte und Sie fühlen sich besser. Unglaublich! Wir sind uns so sicher, dass Sie Ihr Geld zurückbekommen, sollten Sie nicht zufrieden sein. Garantiert! Die Actimel-Testwochen mit Geld-zurück-Garantie! Machen Sie mit! Und jetzt die Actimel-Testwochen mit Geld-zurück-Garantie. Machen Sie mit!

5

Der Werbespot enthielt keine Angaben, unter welchen Bedingungen der Kunde sein Geld zurückerhält.

6

Das Produkt "Actimel" wurde in einer Umverpackung verkauft, die vier Fläschchen enthielt. Ein Hinweis auf der Außenseite der Umverpackung verwies auf die im Internet unter "www.actimel.de" zu findenden und auf der In- nenseite der Umverpackung abgedruckten Teilnahmebedingungen für die "Geld-zurück-Garantie".

7

Der Kläger hält die Werbung mit der "Geld-zurück-Garantie" für wettbewerbswidrig und hat beantragt, I. die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu unterlassen, 1. wie in den der Klageschrift auf DVD beigefügten Werbespots vom 6. März 2006 für das Produkt AKTIVIA und/oder vom 8. März 2006 für das Produkt Actimel mit einer "Geld-zurück-Garantie" zu werben, ohne Angaben dazu zu machen, unter welchen Bedingungen der Kunde die Garantie in Anspruch nehmen kann, und/oder 2. wie nachstehend wiedergegeben mit einer "Geld-zurück-Garantie" zu werben, wenn der Kunde die Bedingungen , unter denen er die Garantie in Anspruch nehmen kann, nur im Internet vorfindet oder nur lesen kann, wenn er die Umverpackung öffnet und den nachstehend wiedergegebenen Text auf der Innenseite der Umverpackung einsehen kann: II. die Beklagte zur Zahlung von Abmahnkosten in Höhe von 176,56 € nebst Zinsen zu verurteilen.

8

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat ihr stattgegeben (OLG München OLG-Rep 2007, 320). Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

9

I. Das Berufungsgericht hat einen Verstoß der beanstandeten Werbung gegen das Transparenzgebot des § 4 Nr. 4 UWG angenommen. Hierzu hat es ausgeführt:

10

Bei den in Rede stehenden Aussagen in den Werbesendungen vom 6. und 8. März 2006 sowie auf der Verpackung des Produkts "Actimel" handele es sich um Verkaufsförderungsmaßnahmen i.S. des § 4 Nr. 4 UWG. Um dem Transparenzgebot zu genügen, hätte - so das Berufungsgericht - darauf hingewiesen werden müssen, von welchen Bedingungen die Inanspruchnahme der "Geld-zurück-Garantie" abhängig sei. Die Angaben auf der Innenseite der Umverpackung des Produkts "Actimel" reichten nicht aus, weil sie nicht vor dem Kaufentschluss zur Kenntnis genommen werden könnten. Die Hinweise im Fernsehwerbespot für das Produkt "AKTIVIA" auf Informationen im Internet seien ebenfalls nicht geeignet, die gebotene Transparenz herzustellen. Die TVWerbung weise bereits auf die Voraussetzung des 14-tägigen Verzehrs hin und enthalte auch sonst ausreichende Sachinformationen, um sich ein Bild über das Angebot zu machen. Jedenfalls in einem solchen Fall müssten die Angaben schon bei Durchführung der Verkaufsförderungsmaßnahme vollständig zur Verfügung stehen, um Fehlvorstellungen zu vermeiden. Im Übrigen verstoße die beanstandete Werbung auch gegen das Irreführungsverbot. Der Verkehr rechne ohne ausdrücklichen Hinweis nicht damit, dass die "Geld-zurück-Garantie" nur unter einschränkenden Voraussetzungen, wie z.B. nur einmal pro Haushalt, gewährt werde.

11

II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. Die Revision bleibt ohne Erfolg, soweit die Beklagte verurteilt worden ist, die Werbung mit der "Geld-zurück-Garantie" für das Produkt "Actimel" auf der Verpackung und in der beanstandeten TV-Werbung zu unterlassen sowie Abmahnkosten zu zahlen. Hinsichtlich der Verurteilung zur Unterlassung der beanstandeten TV-Werbung für das Produkt "AKTIVIA" führt die Revision zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

12

1. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Werbung mit einer "Geldzurück -Garantie" auf der Produktverpackung sei gemäß §§ 3, 4 Nr. 4 UWG unlauter , wenn der Kunde die Bedingungen der Inanspruchnahme der Garantie erst auf der nach Öffnen einsehbaren Innenseite der Verpackung oder unter einer auf der Verpackung angegebenen Internetadresse vorfinde. Gegen diese Beurteilung wendet sich die Revision ohne Erfolg.

13

a) Auf den in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch sind die Bestimmungen des am 30. Dezember 2008 in Kraft getretenen Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 22. Dezember 2008 (BGBl. I S. 2949) anzuwenden, mit dem die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken umgesetzt worden ist. Der im Streitfall auf Wiederholungsgefahr gestützte Unterlassungsanspruch besteht allerdings nur, wenn die beanstandete Verhaltensweise auch schon zum Zeitpunkt ihrer Begehung wettbewerbswidrig war (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 20.1.2005 - I ZR 96/02, GRUR 2005, 442 = WRP 2005, 474 - Direkt ab Werk; Urt. v. 28.6.2007 - I ZR 153/04, GRUR 2008, 186 Tz. 17 = WRP 2008, 220 - Telefonaktion). Demgegenüber kommt es für den Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten allein auf die Rechtslage zum Zeitpunkt der Abmahnung an (vgl. BGH, Urt. v. 19.4.2007 - I ZR 57/05, GRUR 2007, 981 Tz. 15 = WRP 2007, 1337 - 150% Zinsbonus). Die im vorliegenden Fall maßgebliche Vorschrift des § 4 Nr. 4 UWG hat durch die Umsetzung der Richtlinie keine Änderung erfahren. Es ist deshalb nicht erforderlich, zwischen der vor und nach dem 30. Dezember 2008 geltenden Rechtslage zu unterscheiden.

14

b) Die in § 4 Nr. 4 UWG vorgesehene Pflicht, über die Bedingungen der Inanspruchnahme von Verkaufsförderungsmaßnahmen zu informieren, steht mit der Richtlinie in Einklang.

15

aa) Nach Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken gilt eine Geschäftspraxis als irreführend, wenn sie wesentliche Informationen vorenthält, die der Verbraucher benötigt, um eine "informierte geschäftliche Entscheidung" zu treffen. Wesentlich sind nach Art. 7 Abs. 5 die Informationsanforderungen , die im Gemeinschaftsrecht in Bezug auf kommerzielle Kommunikation festgelegt sind. Nach Erwägungsgrund 15 der Richtlinie gelten aufgrund der durch die Richtlinie eingeführten vollständigen Angleichung in Bezug auf kommerzielle Kommunikation nur solche Informationen als wesentlich, die sich aus dem Gemeinschaftsrecht ergeben. Haben die Mitgliedstaaten im Bereich einer gemeinschaftsrechtlichen Mindestharmonisierung weitergehende Informationspflichten eingeführt, kommt das Vorenthalten dieser Informationen nicht ohne weiteres einer Irreführung durch Unterlassen nach der Richtlinie gleich. Soweit besondere gemeinschaftsrechtliche Regelungen fehlen, muss auf die Generalklauseln der Art. 5 Abs. 1, Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie zurückgegriffen werden. Insoweit können aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls auch andere als die von Art. 7 Abs. 5 der Richtlinie erfassten Informationen wesentlich sein.

16

bb) Die Vorschrift des § 4 Nr. 4 UWG steht an sich mit Art. 7 Abs. 5 der Richtlinie im Einklang, weil sie den Anforderungen des Art. 6 lit. c der Richtlinie 2000/31/EG über den elektronischen Geschäftsverkehr entspricht. Sie geht allerdings deutlich darüber hinaus, weil sie die Anforderungen, die diese Bestimmung für den elektronischen Geschäftsverkehr aufstellt, auf den gesamten Geschäftsverkehr erstreckt. Teilweise wird dies in der Literatur im Hinblick auf den abschließenden Charakter des Art. 7 Abs. 5 der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken und das mit dieser Richtlinie verfolgte Ziel der Vollharmonisierung als problematisch angesehen (vgl. Köhler, GRUR 2008, 841, 844; ders., WRP 2009, 109, 117; ders. in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, 27. Aufl., § 4 Rdn. 4.5). Nach anderer Auffassung ist die Vorschrift des § 4 Nr. 4 UWG - soweit sie den nichtelektronischen Geschäftsverkehr betrifft - richtlinienkonform, weil sie von Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken erfasst wird (vgl. Seichter in Ullmann, jurisPK-UWG, 2. Aufl., § 4 Nr. 4 Rdn. 8; Steinbeck, WRP 2008, 1046, 1051).

17

cc) § 4 Nr. 4 UWG ist bei der gebotenen richtlinienkonformen Auslegung mit der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken vereinbar.

18

(1) Die Richtlinie 2000/31/EG regelt nur den elektronischen Geschäftsverkehr , ohne den übrigen Geschäftsverkehr von entsprechenden Informationspflichten freizustellen. Zum Zeitpunkt des Erlasses der Richtlinie lag noch ein Vorschlag einer Verordnung zur Verkaufsförderung im Binnenmarkt vor, der entsprechende Informationspflichten für den gesamten Geschäftsverkehr enthielt (vgl. KOM [2002] 585 endg.). Später wurde dieser Vorschlag von der Kommission wieder zurückgezogen (vgl. KOM [2005] 462 endg.). Damit fehlt für den nichtelektronischen Geschäftsverkehr eine spezielle gemeinschaftsrechtliche Regelung für Informationspflichten bei Verkaufsförderungsmaßnahmen. Die Bestimmung des § 4 Nr. 4 UWG ist daher, soweit sie den nichtelektronischen Geschäftsverkehr betrifft, auch keine mitgliedstaatliche Regelung, die über einen gemeinschaftsrechtlichen Mindeststandard hinausgeht. Aufgrund dessen ist der Rückgriff auf Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken eröffnet.

19

(2) Die Regelung des § 4 Nr. 4 UWG für den nichtelektronischen Geschäftsverkehr lässt sich unter Art. 7 Abs. 1, Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken fassen. Der nationale Gesetzgeber kann die in der Richtlinie enthaltenen Generalklauseln konkretisieren (vgl. BGH, Beschl. v. 5.6.2008 - I ZR 4/06, GRUR 2008, 807 Tz. 20 = WRP 2008, 1175 - MillionenChance ). Die Gefahr, dass bei der Werbung mit Vergünstigungen, die eine erhebliche Anlockwirkung entfalten, hohe Hürden für die Inanspruchnahme aufgestellt werden, ohne sie transparent darzustellen, besteht im elektronischen wie im nichtelektronischen Geschäftsverkehr gleichermaßen. Ein unterschiedliches Schutzniveau ist daher nicht zu rechtfertigen.

20

dd) Eine Notwendigkeit, diese Frage dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften zur Vorabentscheidung vorzulegen, besteht aus der Sicht des Senats nicht. Vergleichbare Umstände, wie sie den Senat veranlasst haben, dem Gerichtshof die Frage der Vereinbarkeit von § 4 Nr. 6 UWG mit der Richtli- nie über unlautere Geschäftspraktiken vorzulegen (BGH GRUR 2008, 807 Tz. 20 f. - Millionen-Chance), liegen hinsichtlich der hier in Rede stehenden Bestimmung des § 4 Nr. 4 UWG nicht vor. Diese Regelung ist nicht als Per-seVerbot ausgestaltet, das unabhängig von einer Gefährdung im Einzelfall ein bestimmtes Verhalten generell untersagt. Vielmehr ist das Tatbestandsmerkmal der "Bedingung für die Inanspruchnahme" der Verkaufsförderungsmaßnahme im Einklang mit Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie in der Weise auszulegen, dass es nur Bedingungen erfasst, die für die Entscheidung des Verbrauchers, ob er sich um den im Rahmen der Verkaufsförderungsmaßnahme ausgelobten Vorteil bemühen will, wesentlich sind. Im Übrigen gestatten die Tatbestandsmerkmale "klar und eindeutig" eine umfassende Würdigung der Umstände des Einzelfalls. Soweit Art. 7 Abs. 1 und 2 der Richtlinie die Aufklärungspflicht von der Relevanz der Information für die Verbraucherentscheidung abhängig macht, enthält das nationale Recht in § 3 Abs. 2 Satz 1 UWG eine entsprechende Schwelle.

21

c) Bei der "Geld-zurück-Garantie" handelt es sich um eine Verkaufsförderungsmaßnahme i.S. des § 4 Nr. 4 UWG.

22

Als Verkaufsförderungsmaßnahmen führt § 4 Nr. 4 UWG beispielhaft Preisnachlässe, Zugaben und Geschenke auf. Es zählen dazu alle zur Förderung des Absatzes gewährten geldwerten Vergünstigungen, die in ähnlicher Weise wie die genannten Beispiele die Kaufentscheidung des Verbrauchers beeinflussen können (vgl. OLG Frankfurt GRUR-RR 2007, 156; Köhler in Hefermehl /Köhler/Bornkamm, UWG, 26. Aufl., § 4 Rdn. 1.40; Seichter in Ullmann, jurisPK-UWG, 2. Aufl., § 4 Nr. 4 Rdn. 16.1).

23

Die "Geld-zurück-Garantie" der Beklagten ist eine zur Förderung des Absatzes gewährte geldwerte Vergünstigung. Sie ermöglicht dem Kunden, bei Unzufriedenheit mit dem Produkt sein Geld zurückzuverlangen. Er kann das Produkt ohne Risiko ausprobieren. Die Garantie ist einem kostenlosen Probierex- emplar oder einem Geschenk vergleichbar (vgl. OLG Frankfurt GRUR-RR 2007, 156).

24

Die Ansicht der Revision, die "Geld-zurück-Garantie" sei eine Art Gewährleistung für den Fall, dass ein Verbraucher das Produkt für wirkungslos hält, steht der Annahme einer Verkaufsförderungsmaßnahme nicht entgegen. Anders als bei der gesetzlichen Gewährleistung bedarf es zur Inanspruchnahme der Garantie keines objektiven Mangels; vielmehr reicht es aus, wenn der Kunde persönlich unzufrieden ist. Damit wird dem Kunden zur Förderung des Absatzes ein wesentlicher geldwerter Vorteil geboten.

25

Ebenfalls ohne Erfolg macht die Revision geltend, die Angabe der "Geldzurück -Garantie" auf der äußeren Verpackung stelle nur die Ankündigung einer Verkaufsförderungsmaßnahme für den Fall dar, dass der Verbraucher noch drei weitere Viererpackungen des Joghurt-Drinks kaufe, weil er erst nach zweiwöchigem täglichem Konsum die "Geld-zurück-Garantie" beanspruchen könne. Der von der kostenlosen Testmöglichkeit ausgehende Kaufanreiz wirkt bereits auf die erste Kaufentscheidung des Kunden für ein Viererpäckchen, mit dem er den Test beginnen will.

26

d) Die Beklagte hat die Bedingungen für die Inanspruchnahme der "Geldzurück -Garantie" bei der Werbung für das Produkt "Actimel" entgegen § 4 Nr. 4 UWG nicht klar und eindeutig angegeben.

27

aa) Zweck der Vorschrift des § 4 Nr. 4 UWG ist es, der nicht unerheblichen Missbrauchsgefahr zu begegnen, die aus der hohen Attraktivität von Verkaufsförderungsmaßnahmen für den Kunden folgt, wenn durch eine solche Werbung die Kaufentscheidung beeinflusst wird, jedoch hohe Hürden für die Inanspruchnahme des ausgelobten Vorteils aufgestellt werden (vgl. Begründung des Regierungsentwurfs, BT-Drucks. 15/1487, S. 17). Deshalb sollen Verkaufs- http://www.actimel.de/ - 12 - förderungsmaßnahmen nur zulässig sein, wenn die Bedingungen für ihre Inanspruchnahme klar und eindeutig angegeben sind.

28

Damit der Verbraucher sich in Kenntnis der relevanten Umstände entscheiden kann, muss er Gelegenheit haben, sich über zeitliche Befristungen der Aktion (vgl. BGH, Urt. v. 11.9.2008 - I ZR 120/06, GRUR 2008, 1114 Tz. 13 = WRP 2008, 1508 - Räumungsfinale), über eventuelle Beschränkungen des Teilnehmerkreises , über Mindest- oder Maximalabnahmemengen sowie über mögliche weitere Voraussetzungen für die Inanspruchnahme der Verkaufsförderungsmaßnahme zu informieren.

29

bb) Entsprechende Informationen finden sich nicht auf der Außenseite der Umverpackung der "Actimel"-Joghurtfläschchen, wo der Kunde auf die Möglichkeit des zweiwöchigen Tests hingewiesen wird. Dort heißt es nur: "Nicht zufrieden? Sie bekommen einfach und garantiert den Kaufpreis von uns zurück !". Für genaue Angaben wird auf die Innenseite der Verpackung und auf die Internetseite "www.actimel.de" verwiesen. Erst an dieser Stelle finden sich die erforderlichen Informationen zur Inanspruchnahme der "Geld-zurück-Garantie". Insbesondere wird dort angegeben, dass man bei Inanspruchnahme der Garantie eine kurze Begründung zusammen mit den Kassenbons und Aktionsstreifen von mindestens 14, maximal 16 Packungen einsenden muss und dass nur eine Auszahlung pro Haushalt erfolgt. Ferner wird auf den Aktionszeitraum und den Einsendeschluss hingewiesen.

30

Für die Erfüllung des Transparenzgebots des § 4 Nr. 4 UWG reicht es nicht aus, die Bedingungen für die Inanspruchnahme einer Verkaufsförderungsmaßnahme erst auf der Innenseite der Verpackung anzugeben. Der Kunde kann vor dem Kauf die Verpackung nicht öffnen. Ein missbräuchlicher Einfluss von Verkaufsförderungsmaßnahmen auf die Kaufentscheidung kann aber http://www.actimel.de/ - 13 - nur ausgeschlossen werden, wenn die Bedingungen der Inanspruchnahme dem Kunden vor seiner Kaufentscheidung bekannt gegeben werden.

31

Der Hinweis auf der Verpackung, dass genauere Informationen auf der Internetseite "www.actimel.de" zu finden sind, genügt ebenfalls nicht. Der Kunde trifft im Supermarkt seine Kaufentscheidung für ein Lebensmittel in der Regel sofort an Ort und Stelle. Er hat regelmäßig keine Möglichkeit, im Geschäft die angegebene Internetseite aufzurufen. Deshalb müssen ihm die wesentlichen Informationen über die Verkaufsförderungsmaßnahme bereits auf der äußeren Verpackung des Produkts oder jedenfalls an geeigneter Stelle unmittelbar am Verkaufsort (z.B. Regal, Sonderverkaufsfläche) mitgeteilt werden.

32

2. Ebenfalls ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Beklagte habe mit dem am 8.März 2006 gesendeten Fernsehwerbespot für das Produkt "Actimel" gegen §§ 3, 4 Nr. 4 UWG verstoßen , weil in dem Werbespot die Bedingungen der Inanspruchnahme der Garantie nicht angegeben wurden.

33

a) Sind die Verbraucher nach § 4 Nr. 4 UWG über die Bedingungen für die Inanspruchnahme einer Verkaufsförderungsmaßnahme zu informieren, müssen ihnen diese Informationen grundsätzlich schon im Rahmen der Werbung zur Verfügung stehen (vgl. BGH, Urt. v. 10.1.2008 - I ZR 196/05, GRUR 2008, 724 Tz. 9 ff. = WRP 2008, 1069 - Urlaubsgewinnspiel). Erfolgt die Werbung außerhalb der Verkaufsstelle, reicht es nicht aus, wenn die Aufklärung erst im Ladenlokal erfolgt (vgl. die Begründung des Regierungsentwurfs, BTDrucks. 15/1487, S. 17). Denn diese Werbung erzielt bereits die Anlockwirkung beim Verbraucher.

34

b) Keiner Entscheidung bedarf hier, ob der Anwendungsbereich des § 4 Nr. 4 UWG auch bei einer reinen Aufmerksamkeitswerbung eröffnet ist, die lediglich auf die Durchführung von Verkaufsförderungsmaßnahmen hinweist, oh- http://www.danone.de/ - 14 - ne für die Kaufentscheidung relevante Informationen zu enthalten. Eine entsprechende Beschränkung des Tatbestands des § 4 Nr. 4 UWG wird zum Teil in der Literatur befürwortet (vgl. Heermann, WRP 2005, 141, 148, ders. in MünchKomm.UWG, § 4 Nr. 4 Rdn. 79; Steingass/Teworte, WRP 2005, 676, 681 f.). Für Werbemaßnahmen wie den streitgegenständlichen Fernsehwerbespot kann eine solche Ausnahme jedenfalls nicht gelten. Der Werbespot beschränkt sich nicht auf einen allgemeinen Hinweis auf die Durchführung der Verkaufsförderungsmaßnahme. Die "Geld-zurück-Garantie" ist vielmehr Bestandteil einer Werbung konkret für das Produkt "Actimel", in der wesentliche Produkteigenschaften wie die Eignung zur Stärkung der Abwehrkräfte hervorgehoben werden.

35

3. Die Revision beanstandet indes mit Erfolg, dass das Berufungsgericht in der Fernsehwerbung für das Produkt "AKTIVIA" einen Verstoß gegen §§ 3, 4 Nr. 4 UWG gesehen hat. Insoweit führt die Revision zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung.

36

Die beanstandete Fernsehwerbung, in deren Mittelpunkt der Dialog über die "Geld-zurück-Garantie" stand, enthielt selbst keine ausreichenden Hinweise auf die Bedingungen für ihre Inanspruchnahme. Lediglich am Ende des Werbespots wurde der Hinweis "Teilnahmebedingungen unter www.danone.de" eingeblendet. Das Berufungsgericht hat dies für nicht ausreichend erachtet. Dem potentiellen Kunden müssten bereits in der Werbung selbst die nach § 4 Nr. 4 UWG erforderlichen Informationen zur Verfügung gestellt werden. Von diesem Grundsatz könne auch bei einer Fernsehwerbung nicht abgewichen werden, wenn sie bereits ausreichende Sachinformationen enthalte, um sich über die Beschaffenheit des Produkts ein Bild zu machen und die Kaufentscheidung vorzubereiten. Ein flüchtiger Hinweis auf im Internet abrufbare Teilnahmebedingungen genüge dem Transparenzgebot nicht. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

37

a) Bestimmte Werbemedien wie das Fernsehen sind für ausführliche Informationen über Teilnahmebedingungen für Verkaufsförderungsmaßnahmen aus medienimmanenten Gründen nicht geeignet. Dies hat Einfluss auf den Umfang der Informationspflicht (vgl. OLG Köln GRUR-RR 2008, 250, 251; Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 4 Rdn. 17; Bruhn in Harte/Henning, UWG, § 4 Nr. 4 Rdn. 69; Seichter in Ullmann, jurisPK-UWG, 2. Aufl., § 4 Nr. 4 Rdn. 26; Plaß in HK/WettbR, 2. Aufl., § 4 Rdn. 318). Fordert die Werbung den Kunden nicht unmittelbar zur Inanspruchnahme der Verkaufsförderungsmaßnahme auf, sondern beschränkt sich auf eine Ankündigung ohne gleichzeitige Möglichkeit der Inanspruchnahme, kann es nach den konkreten Umständen des Falles ausreichen, auf weiterführende Hinweise zu den Teilnahmebedingungen in leicht zugänglichen Quellen zu verweisen (vgl. Köhler in Hefermehl/Köhler/ Bornkamm aaO § 4 Rdn. 4.14). Für den Verbraucher, der durchschnittlich informiert , situationsadäquat aufmerksam und verständig ist, entsteht daraus kein ins Gewicht fallender Nachteil, weil ihn diese Werbung nicht erst an der Verkaufsstelle erreicht und nicht unmittelbar zum Kauf verleitet. Es kann deshalb genügen, die Bedingungen der Inanspruchnahme einer Verkaufsförderungsmaßnahme in der Fernsehwerbung selbst noch nicht vollständig zu nennen, sondern dafür auf eine Internetseite zu verweisen.

38

b) Ob ein Hinweis auf weiterführende Informationen ausreichend ist, muss unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls entschieden werden. So kann zum Beispiel die Art des beworbenen Produkts und die damit verbundene Anlockwirkung ein stärkeres Informationsbedürfnis und eine umfassende Aufklärung des Verbrauchers schon in der Fernseh- oder Radiowerbung erforderlich machen, um ihn vor einer unüberlegten Kaufentscheidung zu schützen. Auch die Art der Verkaufsförderungsmaßnahme und der Umfang der Bedingungen können Einfluss auf die Informationspflicht haben. Komplexere Teilnahmebedingungen, wie sie zum Beispiel bei Kundenbindungssystemen http://www.danone.de/ [Link] http://www.danone.de/ - 16 - vorkommen, legen eine Verweisung nahe (vgl. Seichter in Ullmann, jurisPKUWG , 2. Aufl., § 4 Nr. 4 Rdn. 22).

39

Unerwartete Beschränkungen oder sonstige überraschende Teilnahmebedingungen müssen in der Werbung stets unmittelbar offenbart werden (vgl. BGH GRUR 2008, 724 Tz. 13 - Urlaubsgewinnspiel). Denn ebenso wie blickfangmäßig herausgestellte, mit Sternchenhinweis versehene Angaben für sich genommen nicht unrichtig oder missverständlich sein dürfen (vgl. BGH GRUR 2007, 981 Tz. 23 - 150% Zinsbonus), muss auch bei der Werbung mit Verkaufsförderungsmaßnahmen die für den Ausschluss einer Irreführung erforderliche Aufklärung über die Teilnahmebedingungen unmittelbar den herausgestellten Angaben zugeordnet sein.

40

c) Bei der beanstandeten Fernsehwerbung kann es grundsätzlich genügen , für die genauen Teilnahmebedingungen auf die Internetseite "www.danone.de" zu verweisen.

41

Der beworbene Joghurt ist ein Alltagsprodukt, dessen Erwerb für den Verbraucher nicht so bedeutsam ist, dass von einem gesteigerten Informationsinteresse auszugehen wäre. Die bei Aufruf der Internetseite ersichtlichen Bedingungen der Inanspruchnahme der "Geld-zurück-Garantie" sind für den Verbraucher auch nicht überraschend. Die gegenteiligen Feststellungen des Berufungsgerichts lassen sich nicht mit der allgemeinen Lebenserfahrung in Einklang bringen. Der Verbraucher ist daran gewöhnt, dass Verkaufsförderungsmaßnahmen zeitlich begrenzt sind. Er rechnet auch damit, dass er den Erwerb des Produkts belegen muss, wenn er eine "Geld-zurück-Garantie" in Anspruch nehmen will. Es ist ferner nicht überraschend, dass die Teilnahme einen Verzehr von 14 Bechern voraussetzt und auf 16 Becher (= vier Packungen) begrenzt ist. Denn schon in der Fernsehwerbung heißt es: "Die 14 Tage TestAktion von AKTIVIA mit Geld-zurück-Garantie". Auch das Erfordernis, die Inan- spruchnahme der Garantie kurz schriftlich zu begründen, ist weder geeignet, den Verbraucher von der Teilnahme an der Testaktion abzuhalten noch erscheint es unerwartet, wenn - wie hier - keinerlei Anforderungen an Umfang und Inhalt der Begründung gestellt werden. Wie die Revision zutreffend bemerkt, ist es allgemein üblich, dass Kunden, die ihr Geld für ein Produkt zurückerhalten wollen, zumindest kurz den Grund dafür angeben. Schließlich ist es auch nicht überraschend, dass die Garantie nur einmal pro Haushalt gewährt wird. Zwar mögen sich aufgrund der Fernsehwerbung durchaus mehrere Mitglieder einer Familie an der Testaktion beteiligen wollen. Dem Verkehr ist jedoch geläufig, dass Verkaufsförderungsaktionen und Gewinnspiele nicht unbegrenzt wahrgenommen werden können und etwa auf eine Teilnahme pro Haushalt beschränkt sein können, um Missbräuche auszuschließen. So liegt es bei einer Aktion der vorliegenden Art nicht fern, den Familienvorrat für eine Woche einzukaufen und dann die "Geld-zurück-Garantie" in Anspruch zu nehmen, womit die Bedingung einer 14tägigen Testteilnahme umgangen würde.

42

d) § 4 Nr. 4 UWG verlangt ferner, die Teilnahmebedingungen für eine Verkaufsförderungsmaßnahme mit der notwendigen Klarheit anzugeben. Das gilt gerade auch für einen Hinweis, der in einem flüchtigen Werbemedium wie dem Fernsehen auf weiterführende Informationen in einem anderen Medium gegeben wird. Der Hinweis muss so gestaltet sein, dass er vom Verbraucher ohne Schwierigkeiten erfasst werden kann.

43

Das Berufungsgericht hat - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - keine ausreichenden Feststellungen dazu getroffen, ob der Hinweis auf die Internetseite am Ende des Werbespots dem Erfordernis der Klarheit genügt. Das Berufungsgericht weist zwar darauf hin, dass der Verweis nur kurze Zeit eingeblendet wurde. Dies allein spricht aber nicht gegen die Klarheit. Denn die angegebene Internetadresse besteht nur aus dem Unternehmensnamen der Beklagten und kann entsprechend schnell erfasst werden.

44

Für die Klarheit kommt es auch auf die grafische Gestaltung des Hinweises und den Kontext an. Der Fernsehzuschauer muss ohne besondere Mühe in der Lage sein, sich die Internetadresse zu merken und gegebenenfalls zu notieren. Es reicht aus, dass der Hinweis nur eingeblendet und nicht auch gesprochen ist (vgl. BGH, Urt. v. 11.9.2008 - I ZR 58/06, WRP 2009, 304 Tz. 17 - Fußpilz). Für das Revisionsverfahren ist zugunsten der Beklagten davon auszugehen , dass der Hinweis dem Gebot der Klarheit genügt.

45

Das Berufungsgericht hat deshalb zu Unrecht in dem Werbespot einen Verstoß gegen § 4 Nr. 4 UWG erblickt.

46

4. Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). Die Fernsehwerbung für das Produkt "AKTIVIA" mit einer "Geld-zurück-Garantie" ohne vollständige Angabe der Teilnahmebedingungen verstößt nicht gegen das Irreführungsverbot des § 5 Abs. 2 Satz 2 UWG in der Fassung vom 3. Juli 2004 (BGBl. I S. 1414). In einer unterlassenen Aufklärung liegt nach dieser Fassung der Vorschrift nur dann eine Irreführung, wenn das Publikum durch Unterbleiben des Hinweises in einem wesentlichen Punkt, der den Kaufentschluss zu beeinflussen geeignet ist, getäuscht wird (vgl. BGH, Urt. v. 6.11.1981 - I ZR 164/79, GRUR 1982, 374, 375 = WRP 1982, 266 - SkiAuslaufmodelle ). Daran fehlt es hier. Die Bedingungen der "Geld-zurückGarantie" , auf die der Werbespot verweist, sind für den verständigen Verbraucher nicht überraschend (vgl. oben II 4 d). Ihre nicht ausdrückliche Wiedergabe in dem Fernsehwerbespot bewirkt deshalb keine Irreführung. Damit liegt kein eine Wiederholungsgefahr begründender Wettbewerbsverstoß vor. Deshalb kann dahinstehen, ob § 5a UWG in der Fassung vom 22. Dezember 2008 (BGBl. I S. 2949) eine andere rechtliche Beurteilung gebietet.

47

5. Aufgrund des festgestellten Wettbewerbsverstoßes hinsichtlich der Produktwerbung für das Produkt "Actimel" ist die Beklagte gemäß § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG zur Erstattung der vorgerichtlichen Abmahnkosten verpflichtet. Die Abmahnung bezog sich zwar auf beide angegriffene Werbespots. Gleichwohl wirkt sich die Zurückverweisung hinsichtlich der Werbung für das Produkt "AKTIVIA" nicht auf die Pflicht der Beklagten aus, Abmahnkosten zu ersetzen. Die von einem Wettbewerbsverband geltend gemachte Kostenpauschale ist auch dann in voller Höhe zu zahlen, wenn die Abmahnung nur teilweise berechtigt ist (BGHZ 177, 253 Tz. 50; Bornkamm in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 12 Rdn. 1.99). Die Pauschale fällt unabhängig vom Streitwert der beanstandeten Wettbewerbshandlung an.

48

III. Auf die Revision der Beklagten ist das Berufungsurteil daher teilweise, und zwar im Hinblick auf die Fernsehwerbung für das Produkt "AKTIVIA", aufzuheben. Die Sache ist im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.