Bundesgerichtshof Urteil, 26. Sept. 2006 - X ZR 181/03

Tatbestand:

Die Klägerinnen nehmen die Beklagte wegen Beschädigung von Transportgut auf Zahlung von Schadensersatz in Anspruch.
Die Klägerin zu 2 beauftragte die Beklagte am 4. September 1996 mit dem Transport eines Mobilbaggers von Berlin nach Strausberg. Da einer der Zwillingsreifen auf der rechten Seite der Hinterachse defekt war, erhielt die Beklagte von der Klägerin zu 2 die Weisung, diesen bei einem Reifendienst in Fredersdorf reparieren zu lassen. Der mit dem Transport betraute Fahrer K. der Beklagten verlud den Bagger in Berlin auf einen Tieflader. Als er ihn in Fredersdorf von dem Tieflader herunterfahren wollte, kippte der Bagger um und fiel auf die linke Seite.
Die Klägerin zu 2 hat zur Schadenshöhe von dem Sachverständigen Z. ein Privatgutachten erstellen lassen und den ihr entstandenen Schaden (Sachschaden und Gutachterkosten) auf 103.224,30 DM beziffert. Davon hat sie mit Vereinbarung vom 9. Oktober 1997 einen Teilbetrag in Höhe von 68.052,30 DM (unter Einschluß der Gutachterkosten) an die Klägerin zu 1 abgetreten.
Die Klägerinnen haben behauptet, der Unfall sei allein auf eine falsche Bedienung seitens des Fahrers der Beklagten zurückzuführen, der versucht habe, die hintere Starrachse durch Herunterdrücken des Auslegers anzuheben. Möglicherweise sei der Unfall auch dadurch begünstigt worden, daß der Bagger nicht symmetrisch auf dem Tieflader gestanden habe und daß sich zudem der Oberwagen durch den Bedienungsfehler des Fahrers verdreht habe.
Die Klägerinnen haben zuletzt beantragt - hinsichtlich der geänderten Empfangszuständigkeit im Klageantrag zu 2 im Wege einer unselbständigen Anschlußberufung -,
1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin zu 1 68.052,30 DM nebst Zinsen zu zahlen, 2. die Beklagte weiterhin zu verurteilen, nach Erfüllung gegenüber der Klägerin zu 1 an die B. Baugesellschaft mbH, R. -Damm , N. , 35.172 DM nebst Zinsen zu zahlen. Die Beklagte hat ihre Haftung dem Grunde und der Höhe nach in Abrede gestellt.
Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Das Berufungsgericht hat die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 26.165,40 DM nebst Zinsen an die Klägerin zu 1 bestätigt und die Klage im übrigen abgewiesen.
Mit der Revision verfolgen die Klägerinnen ihr Klagebegehren weiter, soweit diesem bislang nicht entsprochen worden ist.
Die Beklagte war in der mündlichen Verhandlung trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht vertreten. Die Revisionsklägerinnen beantragen, durch Versäumnisurteil zu erkennen.

Entscheidungsgründe:

I. Da die Beklagte säumig ist und auch die weiteren Voraussetzungen für den Erlaß eines Versäumnisurteils vorliegen, ist über die Revision auf Antrag der Revisionsklägerinnen durch Versäumnisurteil zu erkennen.
II. Das Berufungsgericht hat der Klägerin zu 1 - unter Abweisung der weitergehenden Klage - aus abgetretenem Recht der Klägerin zu 2 gemäß § 429 Abs. 1, § 430 Abs. 2 HGB (in der bis zum 30. Juni 1998 geltenden Fassung, im folgenden: HGB a.F.) Schadensersatz in Höhe von 26.165,40 DM nebst Zinsen zugesprochen. Dazu hat es ausgeführt:
Bei dem Vertragsverhältnis zwischen der Klägerin zu 2 und der Beklagten handele es sich um einen Frachtführervertrag i.S. von § 425 HGB a.F. Gemäß § 429 Abs. 1 HGB a.F. hafte der Frachtführer für Schäden am Transportgut , die in der Zeit von der Annahme bis zur Ablieferung desselben eingetreten seien, es sei denn, die Beschädigung beruhe auf Umständen, die auch durch die Sorgfalt eines ordentlichen Frachtführers nicht hätten abgewendet werden können. Im Streitfall sei die Beschädigung des Baggers nach der Übernahme und vor seiner Ablieferung eingetreten mit der Folge, daß die Beklagte, der der Entlastungsbeweis nicht gelungen sei, für den eingetretenen Schaden gemäß § 429 Abs. 1 HGB a.F. einzustehen habe.
Die Schadensersatzverpflichtung der Beklagten belaufe sich jedoch nur auf insgesamt 26.165,40 DM. Dieser Betrag setze sich aus Reparaturaufwendungen in Höhe von 16.990 DM, Sachverständigenkosten in Höhe von 5.600 DM sowie der anteiligen Umsatzsteuer in Höhe von 16 % zusammen. Der
erforderliche Reparaturbedarf stehe aufgrund des schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen D. und dessen mündlichen Erläuterungen dazu fest. Einen höheren Reparaturaufwand hätten die Klägerinnen jedenfalls nicht bewiesen.
Für das nach dem Unfall von der Klägerin zu 2 in Auftrag gegebene Parteigutachten seien Kosten in Höhe von 5.600 DM zuzüglich Umsatzsteuer angemessen.
III. Die Revision hat Erfolg. Sie führt auch hinsichtlich der restlichen Gutachterkosten in Höhe von 728,30 DM zur Zurückweisung der Berufung der Beklagten und im übrigen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
1. Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen einer vertraglichen Haftung der Beklagten nach § 429 Abs. 1 HGB a.F bejaht, weil die Klägerin zu 2 sie als Frachtführerin beauftragt hat und der streitgegenständliche Schaden in der Zeit zwischen der Übernahme des Transportgutes in Berlin und seiner Ablieferung am Bestimmungsort von der Beklagten schuldhaft verursacht worden ist. Davon ist auch in der Revisionsinstanz auszugehen, da die Beklagte das Berufungsurteil nicht angefochten hat.
2. Mit Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts , die Beklagte sei lediglich zum Ersatz von Reparaturaufwendungen in Höhe von 16.990 DM zuzüglich 16 % Umsatzsteuer verpflichtet, weil der Sachverständige D. einen darüber hinausgehenden Reparaturbedarf nicht für erforderlich gehalten habe.

a) Die Revision rügt allerdings vergeblich, das Berufungsgericht habe nicht annehmen dürfen, es gebe keinen Anlaß, an der fachlichen Kompetenz des Sachverständigen D. zu zweifeln. Sie weist zwar zutreffend darauf hin, daß der Sachverständige in seinem an das Berufungsgericht gerichteten Schreiben vom 27. Juni 2000 mitgeteilt hat, daß er "aufgrund der ganz speziellen Spezifik (Baumaschine) hier einen weiteren Sachverständigen unseres Hauses (Herrn Dipl.-Ing. Wolfgang L.) beiziehen" würde, da seine eigene Sachkunde nicht vollständig ausreichend sei. Es trifft auch zu, daß den Prozeßakten nicht entnommen werden kann, daß der gerichtlich bestellte Sachverständige D. bei der Erstattung seines schriftlichen Gutachtens vom 13. Oktober 2000 einen weiteren Gutachter hinzugezogen hat, der ihm die möglicherweise fehlende eigene Sachkunde vermittelt hätte. Das verhilft der Revision jedoch nicht zum Erfolg.
Das Berufungsgericht hat den Parteien Ablichtungen des Schreibens des Sachverständigen D. vom 27. Juni 2000 übersandt. Ferner hat es im Verhandlungs - und Beweisaufnahmetermin vom 16. August 2000 den Beschluß verkündet , daß die Sachverständigenbegutachtung zur Höhe des von den Klägerinnen behaupteten Schadens (Ziffer I 2 des Beweisbeschlusses vom 19. April 2000) fortgesetzt werden sollte. Mit Verfügung des Senatsvorsitzenden vom 18. August 2000 wurde den Parteien zudem die Beauftragung des Sachverständigen D. mitgeteilt. Die Klägerinnen haben sich dazu nicht geäußert und geltend gemacht, daß dem Sachverständigen D. die erforderliche Sachkunde für das Beweisthema "Schadenshöhe" fehle. Ebensowenig ist die fehlende Sachkunde nach Erhalt des schriftlichen Gutachtens und im Rahmen der mündlichen Erläuterungen desselben durch den Sachverständigen D. gerügt worden. Unter diesen Umständen ist es den Klägerinnen gemäß § 295 Abs. 1 ZPO verwehrt , sich in der Revisionsinstanz darauf zu berufen, das Berufungsgericht hätte das Gutachten des Sachverständigen D. nicht zur Grundlage seiner Ent-
scheidung machen dürfen, sondern einen anderen kompetenten Sachverständigen mit der Erstattung des Gutachtens zur Schadenshöhe beauftragen müssen.

b) Ohne Erfolg bleibt auch die weitere Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe übersehen, daß nach Erstellung des Gutachtens D. zur Schadenshöhe eine Fallgestaltung vorgelegen habe, die das Gericht ausnahmsweise verpflichtet habe, wegen mangelnder Sachkunde des gerichtlich bestellten Sachverständigen entweder gemäß § 412 Abs. 1 ZPO oder nach § 144 Abs. 1 ZPO ein weiteres Gutachten zur Bestätigung der Richtigkeit der Darlegungen des Privatgutachters Z. zur Schadenshöhe einzuholen.
Die Klägerinnen haben - wie bereits dargelegt - die fehlende Sachkunde Ds. nicht gerügt. Im übrigen berücksichtigt die Revision nicht genügend, daß das Berufungsgericht der erheblichen Differenz zwischen dem Privatgutachten Z. und dem schriftlichen Gutachten des Sachverständigen D. durch eine mündliche Anhörung des Sachverständigen D. nachgegangen ist. Es hat sich dabei von den Ausführungen Ds., der sich mit dem Gutachten Z. bei seinen Erläuterungen auseinandergesetzt hat, überzeugen lassen. Wenn das Berufungsgericht danach auf die Einholung eines weiteren Gutachtens verzichtet, liegt darin kein Verstoß gegen § 412 Abs. 1 ZPO oder § 144 Abs. 1 ZPO.

c) Die Revision hat jedoch Erfolg, soweit sie rügt, das Berufungsgericht habe es verfahrensfehlerhaft unterlassen, den Privatsachverständigen Z. als Zeugen zu den nach dem Unfallereignis am Bagger vorhandenen Beschädigungen zu vernehmen, wie es von den Klägerinnen beantragt worden sei.
aa) Notwendiger Inhalt eines Beweisantrags ist die spezifizierte Bezeichnung der Tatsachen, welche bewiesen werden sollen; wie konkret die jeweiligen Tatsachenbehauptungen sein müssen, muß unter Berücksichtigung der Wahrheits- und Vollständigkeitspflicht (§ 138 Abs. 1 ZPO) anhand der Umstände des Einzelfalls, insbesondere der Einlassung des Gegners, beurteilt werden.
bb) Die Klägerinnen haben in ihrem Schriftsatz vom 22. Dezember 2000 unter anderem ausgeführt, die erheblichen Abweichungen der Bewertungen der beiden Gutachter, die der vom Berufungsgericht bestellte Gutachter in keiner Weise erklärt habe, erforderten eine Fortsetzung der Beweisaufnahme. Sie würden den Sachverständigen Z. deshalb ausdrücklich dafür benennen, daß entgegen den Ausführungen des vom Berufungsgericht beauftragten Sachverständigen durch den Unfall ein Wertverlust in Höhe von 96.000 DM eingetreten sei und daß die Unfallbeseitigungskosten diesen Betrag erheblich überschritten hätten. In demselben Schriftsatz haben sich die Klägerinnen die Ausführungen des von der Klägerin zu 2 beauftragten Sachverständigen Z. zum Umfang der bei dem Unfallereignis entstandenen Schäden am Bagger und deren Reparaturmöglichkeit zu eigen gemacht. Das reichte zur hinreichenden Konkretisierung der zu ermittelnden Tatsachen aus. Denn der Privatgutachter Z. hat zur Reparaturmöglichkeit des Baggers unter anderem wie folgt Stellung genommen:
"Der beschädigte Oberwagen wäre komplett zu demontieren und zu entsorgen. Der Motor ist nicht weiter verwendbar. Ebenso das komplette Fahrerhaus. Alle Kabelbäume und Leitungen müßten neu verlegt werden. Ein neuer Oberwagenrahmen müßte beschafft werden. Allein die Ersatzteilpreise für diese Teile belaufen sich auf mehr als ca. 90.000 DM." Der Privatgutachter Z. hat den Bagger - im Gegensatz zu dem gerichtlich bestellten Sachverständigen D., der sein Gutachten hauptsächlich auf der
Grundlage der Fotos und der Ausführungen des Privatgutachters Z. erstellt hat - im beschädigten Zustand in Augenschein genommen und aufgrund seiner besonderen Sachkunde Feststellungen zu den vorhandenen Beschädigungen getroffen. Das Berufungsgericht hätte ihn deshalb gemäß § 414 ZPO als sachverständigen Zeugen zum Zustand des Baggers nach dem Unfallereignis vernehmen müssen.
3. Die Revision hat auch Erfolg, soweit sie eine Erstattung der bislang nicht zuerkannten Kosten für die Einholung des Privatgutachtens Z. (728,30 DM) erstrebt. Sie führt insoweit zur Zurückweisung der Berufung der Beklagten gegen das erstinstanzliche Urteil.

a) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß der Schädiger die Kosten eines vom Geschädigten zur Schadensfeststellung (insbesondere zur Bestimmung der Schadenshöhe) eingeholten Sachverständigengutachtens zu ersetzen hat, soweit dieses zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlich ist (vgl. BGHZ 142, 172, 185).
Das Berufungsgericht hat auf der Grundlage der Äußerun gen des Sachverständigen D., der Gutachterkosten in Höhe von 5.100 DM bis 6.100 DM für angemessen gehalten hat, den erforderlichen Kostenaufwand gemäß § 287 ZPO auf einen Mittelwert von 5.600 DM zuzüglich 16 % Umsatzsteuer festgesetzt. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

b) Die Klägerin zu 2 hat an den von ihr mit der Schadensfeststellung beauftragten Gutachter Z. unstreitig den geltend gemachten Betrag von 7.224,30 DM gezahlt. Ihr ist mithin in dieser Höhe ein Schaden entstanden. Der gerichtlich bestellte Sachverständige D. hat Gutachterkosten in einer Größen-
ordnung von 5.100 DM bis 6.100 DM zuzüglich 16 % Umsatzsteuer für angemessen gehalten. Bei Zugrundelegung des Höchstbetrags von 6.100 DM ergäbe sich ein Ersatzanspruch der Klägerin zu 1 von 7.076 DM. Bei dieser Sachlage hat die Klägerin zu 1 mit der Zahlung von 7.224,30 DM an den von ihr beauftragten Gutachter Z. nicht gegen ihre Schadensminderungspflicht verstoßen.
IV. Danach war auf die Revision der Klägerinnen das angefochtene Urteil aufzuheben, soweit darin zu ihrem Nachteil erkannt worden ist. Die Berufung der Beklagten gegen das erstinstanzliche Urteil war auch hinsichtlich des der Klägerin zu 1 zugesprochenen Restbetrags der Sachverständigenkosten in Höhe von 728,30 DM nebst Zinsen zurückzuweisen. Im übrigen Umfang der Aufhebung war die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Ullmann v. Ungern-Sternberg Pokrant
Büscher Bergmann

Tatbestand:

Die Parteien streiten um die sachliche Berechtigung an der dem am 27. Februar 1996 angemeldeten deutschen Patent 196 07 340 und dem aus der Patentanmeldung abgezweigten Gebrauchsmuster 296 23 616 zugrundeliegenden Erfindung, welche ein Verfahren und eine Vorrichtung zur Herstellung eines schraubenlinienartig gekrümmten Folienschlauches aus thermoplastischem Kunststoffmaterial betrifft, der insbesondere für das Verkranzen von
Kunststoffdärmen bei der Herstellung von Wursthüllen verwendet wird. Die Klägerin begehrt von der als Schutzrechtsinhaberin eingetragenen Beklagten die Übertragung der Schutzrechte, hilfsweise die Einräumung einer Mitberechtigung mit der Begründung, neben dem Oberstudienrat O. L. sei als Miterfinder J. R. an der Erfindung beteiligt gewesen.
Ende der 1970er Jahre begann L. damit, sich mit der Konfektionierung von Kunststoffdärmen zu befassen. Seit Anfang der 1980er Jahre war er für den Fabrikanten S. , der seinerseits derartige Kunststoffdärme herstellte, als Auftragsproduzent tätig, indem er mit einer von S. zur Verfügung gestellten Maschine Lohnaufträge ausführte. Zu einem zwischen den Parteien streitigen Zeitpunkt zwischen 1985 und 1989 entstand dabei das erfindungsgemäße Verkranzungsverfahren, das von L. zunächst nicht zum Patent angemeldet , sondern als geheimes Know-how behandelt wurde.
Im August 1987 wurde auf Initiative L. die B. T. - und K. GmbH (in folgenden: B. ) gegründet, deren Unternehmensgegenstand die Fertigung verkranzter Wursthüllen aus Kunststoffdärmen im Lohnbetrieb war und in der ein Prototyp einer erfindungsgemäßen Maschine in Betrieb genommen werden sollte.
Im Jahr 1989 wurde eine Tochtergesellschaft der Beklagten, die S. I. AG, V. , (im folgenden: S. ) auf die Aktivitäten L. aufmerksam und versuchte in der Folgezeit, dessen Know-how zu erwerben. Am 7. Oktober 1989 trafen L. und die S. hierüber eine Vereinbarung. Am 2. Februar 1990 schlossen die Gesellschafter der B. als "Übergeber" und zwei Gesellschafter der Beklagten, die Brüder O. und M. P. , als "Übernehmer" ferner einen notariellen Geschäftsanteilsübertragungsvertrag, wonach die Übergeber
ihre Geschäftsanteile mit Wirkung vom 31. Oktober 1989 an die Übernehmer veräußerten.
In § 12 des Vertrages hieß es:
"[L. ] tritt durch seine Unterschrift zugleich auf Seiten des Übergebers als gesamtschuldnerisch mithaftender Mitschuldner bei für die von diesem übernommenen Verpflichtungen und garantiert deren Erfüllung und Einhaltung, auch soweit der Übergeber diese persönlich nicht erfüllen kann. Insbesondere ist er, der Initiator und Inspirator der Gesellschaft, an das Konkurrenzverbot in dem festgelegten Umfang gebunden. [L. ] versichert weiterhin, daß das in B. vorhandene und noch über ihn dort anwachsende Know-how unverändert B. und dem Übernehmer zur Verfügung steht und diesem beläßt und er weder gegenüber B. noch gegenüber dem Übernehmer Ansprüche, insbesondere auch keine Urheberrechte, geltend macht. B. und der Übernehmer können frei darüber verfügen."
Ende 1995 trennten die S. und L. sich. Am 27. Februar 1996 meldete die Beklagte auf der Grundlage des von L. mitgeteilten technischen Wissens die Streitschutzrechte an.
Am 26. Juni 1998 trat O. L. "sämtliche Miterfinder- und Verwertungsrechte an der Erfindung" nach der Offenlegungsschrift 196 07 340 an die Klägerin ab und stimmte der Nachbenennung des am 26. Juni 1994 verstorbenen J. R. als Miterfinder zu. R. war geschäftsführender Gesellschafter einer T. E. GmbH gewesen, deren Unternehmensgegenstand u.a. die Planung und Konzeption von Geräten und Anlagen der Elektrotechnik und des Maschi-
nenbaus war und die seit 1997 als O. GmbH firmierte. Die O. GmbH er- klärte am 2. Juli 1998 ihrerseits die Abtretung der Miterfinderrechte R. 's an die Klägerin; im Verlaufe des Rechtsstreits gaben die Kinder R. 's als seine Erben eine entsprechende Erklärung ab.
Die Klägerin hat behauptet, die Erfindung stamme von L. und R. . Hinsichtlich der Rechte L. hat sie die Auffassung vertreten, diese Rechte seien nicht (wirksam) auf die Beklagte übertragen worden.
Die Übertragungsklage ist in beiden Tatsacheninstanzen ohne Erfolg geblieben.
Der Senat hat die Revision der Klägerin nur insoweit angenommen, als die Klage auf die behaupteten Rechte R. 's an den Streitschutzrechten gestützt ist.
In diesem Umfang verfolgt die Revision den Klageanspruch auf Einräumung einer hälftigen Mitberechtigung an den Streitschutzrechten weiter.
Die Beklagte tritt dem Rechtsmittel entgegen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Revision hat im Umfang ihrer Annahme Erfolg und führt insoweit zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.
I. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klägerin könne eine sachliche Berechtigung an den Streitschutzrechten nicht von L. herleiten. Sie habe von L. keine Rechte an der geschützten Erfindung erwerben können, da L. zum Zeitpunkt seines Vertrages mit der Klägerin solche Rechte nicht mehr zugestanden hätten. Diese Beurteilung steht nicht mehr zur Überprüfung, nachdem der Senat insoweit die Revision der Klägerin nicht angenommen hat.
II. Dagegen hält es revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand, daß das Berufungsgericht auch eine von R. abgeleitete Mitberechtigung der Klägerin verneint hat.
Zu der Frage, ob R. seine etwaigen Rechte an der Erfindung nach deren Fertigstellung auf L. übertragen hat, hat das Berufungsgericht ebensowenig Feststellungen getroffen wie dazu, ob diese Rechte, wenn sie bei R. verblieben sind, nach dessen Tod von der Klägerin erworben worden sind. Für das Revisionsverfahren ist deshalb zugunsten der Klägerin davon auszugehen, daß sie, sofern R. Miterfinder gewesen ist, Inhaberin seiner sich hieraus ergebenden Rechte an der Erfindung geworden ist.
Nach Auffassung des Berufungsgerichts hat die Klägerin die behauptete Miterfinderschaft R. 's nicht bewiesen. Weder dem Sachvortrag der Klägerin noch den Aussagen der Zeugen L. und J. R. jun. könne mit der erforderlichen Sicherheit entnommen werden, ob und gegebenenfalls welche schöpferischen Beiträge R. 's (sen.) in die Erfindung eingeflossen seien.

1. Die Revision rügt, das könne schon deshalb keinen Bestand haben, weil das Berufungsgericht keine Feststellungen dazu getroffen habe, worin beim Streitpatent eigentlich das Schwergewicht der erfinderischen Leistung liege. Der Zeuge S. habe angegeben, daß er bereits Anfang der 1980er Jahre eine Maschine mit einer beheizten Welle gehabt habe, mit der man 10 m lange Schlauchstücke zu einem Kranz habe umformen können. Eine solche Maschine habe er L. zur Verfügung gestellt, der mit Hilfe seiner Schüler die Konfektionierungsarbeit durchgeführt habe. L. sei dann auf die Idee gekommen, daß man den Schlauch über eine beheizbare Rolle führen müsse. Es deute daher einiges darauf hin, daß das Schwergewicht der Erfindung darauf beruhe, statt einer beheizten Welle eine beheizbare Rolle zu verwenden, um die herum ein Endlosschlauch geführt und aufgrund der Hitzeeinwirkung letztlich dauerhaft gekrümmt werde. Nach der Aussage des Zeugen L. habe aber R. sen. u.a. die Lösung dafür gefunden, wie man die Hitze in die Walze bringe. Da es sich bei dieser beheizbaren Walze offenbar um das Kernstück der patentgemäßen Erfindung handele, begründe allein die Lösung des Problems, wie man diese Walze beheizen könne, ohne weiteres einen wesentlichen schöpferischen Beitrag zur patentgemäßen Erfindung.
2. Die Rüge ist begründet.
Miterfinder ist jeder, der einen schöpferischen Beitrag zu der Erfindung geleistet hat (Sen.Urt. v. 30.4.1968 - X ZR 67/66, GRUR 1969, 133, 135 - Luftfilter; Urt. v. 17.10.2000 - X ZR 223/98, GRUR 2001, 226, 227 - Rollenantriebseinheit). Hingegen reicht konstruktive Mithilfe bei der Realisierung der Erfindung nicht aus. Der Beitrag des Miterfinders braucht allerdings nicht selbständig erfinderisch zu sein; es ist nicht erforderlich, daß er für sich
allein betrachtet alle Voraussetzungen einer patentfähigen Erfindung erfüllt. Vielmehr begründen nur solche Beiträge, die den Gesamterfolg nicht beeinflußt haben, also unwesentlich in bezug auf die Lösung sind, sowie solche, die auf Weisung eines Erfinders oder eines Dritten geschaffen worden sind, keine Miterfinderschaft (Sen.Urt. v. 5.6.1966 - Ia ZR 110/64, GRUR 1966, 558, 559 f. - Spanplatten; Urt. v. 20.6.1978 - X ZR 49/75, GRUR 1978, 583, 585 - Motorkettensäge; Urt. v. 17.1.1995 - X ZR 130/93, Mitt. 1996, 16, 18 - Gummielastische Masse).
Das Berufungsgericht hat sich nicht näher mit dem Gegenstand der Erfindung befaßt. Infolgedessen ist seine Würdigung nicht nachvollziehbar, aufgrund der Zeugenaussagen sei ihm keine eigene Beurteilung der Frage möglich , ob insoweit schöpferische Beiträge R. 's vorlägen. Es kommt hinzu, daß das Berufungsgericht mit der Begründung, ein verbessertes Erinnerungsvermögen des Zeugen sei nicht zu erwarten, auch davon abgesehen hat, L. erneut zu vernehmen. Die Revision bemängelt mit Recht, daß das Berufungsgericht, wenn es - und so versteht der Senat das Berufungsurteil - die Aussage des Zeugen für nicht hinreichend detailliert hielt, diesen näher hätte befragen müssen ; daß der Zeuge schon bei seiner Erstvernehmung zu weiteren Angaben nicht in der Lage gewesen wäre, ist dem Vernehmungsprotokoll nicht zu entnehmen.
3. Das Berufungsgericht hat weiterhin ausgeführt, unter Berücksichtigung der gegenbeweislich gehörten Zeugen S. , K. und S. könne der von der Klägerin angetretene Beweis "keinesfalls mehr als geführt angesehen werden". Nach einem Kurzreferat der Aussagen dieser Zeugen resümiert das Berufungsgericht , es müsse davon ausgegangen werden, daß die wie auch immer gearteten Hilfestellungen R. 's nicht nur den Mitarbeitern der Beklagten, sondern
auch den L. ’schen Mitarbeitern verborgen geblieben seien. Darüber hinaus könne festgestellt werden, daß sich die Einschätzung des Zeugen L. , die Erfindung sei 1986 im wesentlichen fertig gewesen, nicht mit der Erinnerung der genannten Zeugen decke. Unter diesen Umständen ergäben sich "weitere durchgreifende Zweifel" an den von der Klägerin geltend gemachten Miterfinderrechten R. 's.
Dem läßt sich nicht eindeutig entnehmen, ob das Berufungsgericht den Zeugen L. im Hinblick auf die Aussagen der Zeugen S. , K. und S. für unglaubwürdig oder seine Aussage zu den Beiträgen R. 's für unglaubhaft hält. Auch die Revisionserwiderung geht davon aus, daß sich das Berufungsurteil hierzu nicht abschließend verhält. Die betreffenden Erwägungen des Berufungsgerichts führen daher gleichfalls nicht weiter.
III. Das angefochtene Urteil ist hinsichtlich der Beurteilung der Miterfinderschaft R. 's auch nicht deshalb zutreffend, weil die Klägerin eine solche Miterfinderschaft nicht dargetan hätte. Daß der Sachvortrag der Klägerin vollkommen unsubstantiiert wäre, wie das Berufungsgericht meint, mag nur hinsichtlich des ursprünglichen Klagevorbringens zutreffen. Nachdem das Landgericht jedoch Beweis erhoben hatte, mußte das Berufungsgericht davon ausgehen , daß sich die Klägerin jedenfalls die ihr günstigen Aussagen der Zeugen L. und R. jun. zu eigen machen wollte. Damit hat der Klagevortrag die erforderliche Substanz. Auf dieser Grundlage erweist sich die Verneinung einer Miterfinderschaft R. 's auch im Ergebnis nicht als tragfähig.
1. Das stellvertretend für die Streitschutzrechte erörterte Streitpatent bezieht sich auf ein Verfahren und eine Vorrichtung zur Herstellung eines schraubenlinienartig gekrümmten Folienschlauches aus thermoplastischem Kunst-
stoffmaterial, bei dem ein aus Kunststoffmaterial bestehender Folienschlauch in aufgeblasenem Zustand durch eine Krümmungsvorrichtung geführt und dort einer solchen Wärmebehandlung unterzogen wird, daß der Folienschlauch die Krümmungsvorrichtung in Form eines schraubenlinienartig gekrümmten Folienschlauches verläßt.
In der Streitpatentschrift werden verschiedene bekannte Verfahren erörtert und sodann als Aufgabe der Erfindung angegeben, ein Verfahren zur Herstellung eines schraubenlinienartig gekrümmten Folienschlauches aus thermoplastischem Kunststoffmaterial der eingangs genannten Art bereitzustellen, mit welchem eine bleibende Krümmung des Folienschlauches verbessert werden kann. Dem ist zu entnehmen, daß die mit den bekannten Verfahren erzielbare Krümmung als unzureichend oder als unzureichend stabil und/oder gleichmäßig erzielbar angesehen wird.
Das Ziel einer hinreichend gleichmäßigen und stabilen Krümmung soll erfindungsgemäß dadurch erreicht werden, daß der Folienschlauch in der Krümmungsvorrichtung über den Umfang einer erwärmten rotierenden Scheibe geführt wird, deren Durchmesser dem für die Wendel des gekrümmten Folienschlauches gewünschten Durchmesser angepaßt ist, wobei die Scheibe an der Umfangsseite mit einer dem Durchmesser des Folienschlauches angepaßten Umfangsnut versehen ist und der Folienschlauch in der radialen Richtung der Scheibe an seiner Außenseite erwärmt und anschließend in seinem gekrümmten Zustand abgekühlt wird.
In den Unteransprüchen zum Verfahrensanspruch 1 ist vorgesehen, daß die Erwärmung des Folienschlauches an der Außenseite durch ein Blasen von Heißluft bewirkt wird (Anspruch 2) und daß die aus der Krümmungsvorrichtung
abgeführte Wendel in an den Enden verschlossene Stücke einer vorbestimmten Länge aufgeteilt wird (Anspruch 3)
Der Vorrichtungsanspruch 4 ist die "Übersetzung" des Verfahrensanspruchs 1 in eine Vorrichtung. Er bezieht sich demgemäß auf
(1) eine Vorrichtung zur Herstellung eines schraubenlinienartig gekrümmten Folienschlauches aus thermoplastischem Kunststoffmaterial mit
(a) einer Krümmungsvorrichtung zum Krümmen eines durch die Krümmungsvorrichtung geführten Folienschlauches,
(b) Zuführmitteln zum Zuführen des Folienschlauches in aufgeblasenem Zustand an die Krümmungsvorrichtung und
(c) Abfuhrmitteln zum Abführen des aus der Krümmungsvorrichtung herauskommenden schraubenlinienartig gekrümmten Folienschlauches ;
(3) die Krümmungsvorrichtung weist eine drehbare Scheibe auf, die an der Umfangsseite mit einer Umfangsnut versehen ist, durch die der zu krümmende Folienschlauch hindurchgeführt werden kann;
(4) es sind Heizmittel vorgesehen, von denen
(a) erste Heizmittel zum Erwärmen der Scheibe dienen,
(b) zweite Heizmittel auf die Scheibe ausgerichtet sind und den über die Scheibe geführten Folienschlauch außenseitig erwärmen;
(5) es sind Kühlmittel zum Abkühlen des gekrümmten Folienschlauches vorhanden.
Die Ansprüche 5 und 6 befassen sich näher mit den ersten Heizmitteln (Merkmal 4 a), die in der Scheibe angeordnete elektrische Heizelemente aufweisen sollen (Anspruch 5), die über auf der Scheibe angeordnete Schleifkontakte gespeist werden können (Anspruch 6).
Die zweiten Heizmittel (Merkmal 4 b) werden in Anspruch 7 analog Anspruch 2 näher beschrieben, die Kühlmittel (Merkmal 5) in Anspruch 8.
Schließlich sind in den Ansprüchen 9 und 10 Vorrichtungen beansprucht, bei denen Temperaturen der Heizmittel (Anspruch 9) und Prozeßgeschwindigkeiten (Anspruch 10) geregelt werden können.
Nur in der Beschreibung erwähnt und in den Zeichnungen dargestellt sind Führungsrollen 42 und 44, die dafür sorgen sollen, daß der Folienschlauch der Krümmung der Scheibe folgt.
2. Nach der vom Berufungsgericht wiedergegebenen Aussage des Zeugen L. hat R. "wesentliche Ideen hinsichtlich der Beheizung der Walze und mit der Geschwindigkeitsregelung des Einzugs und der profilierten Walze selbst" gehabt; er habe auch "die Lösung dafür gefunden, wie man die Hitze in die Walze bring(e)". Aus dieser Aussage, die die Klägerin sich ersichtlich als Sachvortrag zu eigen gemacht hat, könnte sich ergeben, daß die Ausgestaltung
der Vorrichtung nach den Ansprüchen 5 und 6 sowie gegebenenfalls auch nach den Ansprüchen 9 und 10 auf R. zurückgeht. Insoweit bestehende Zweifel wird das Berufungsgericht durch nähere Befragung des Zeugen L. zu beseitigen versuchen müssen. Es wird sodann, gegebenenfalls mit sachverständiger Hilfe, zu klären haben, ob es sich hierbei um schöpferische Beiträge zu der geschützten Erfindung handelt. Die (formale) Aufnahme einer besonderen Ausbildung des im Hauptanspruch beschriebenen Gegenstandes in einen Unteranspruch sagt für sich noch nichts darüber aus, ob darin auch ein schöpferischer Beitrag zur Gesamterfindung liegt (Sen.Urt. v. 20.2.1979 - X ZR 63/77, GRUR 1979, 540, 541 - Biedermeiermanschetten; Urt. v. 17.10.2000 - X ZR 223/98, GRUR 2001, 226, 227 - Rollenantriebseinheit).
3. Auf die Erwägungen des Berufungsgerichts zu der Bekundung des Zeugen L. , R. habe auch eine Andrückrolle konstruiert, die den Kunstdarm in die heiße Walze drücke, kommt es hiernach nicht mehr an. Das Berufungsgericht hat hierzu gemeint, insoweit bleibe offen, wer die der technischen Umsetzung der Konstruktion zugrundeliegende gedankliche (schöpferische) Leistung erbracht habe. Das Berufungsgericht hat hiermit wohl sagen wollen, in der Konstruktion der Andrückrolle könne nur oder allenfalls dann ein schöpferischer Beitrag zu der Erfindung gesehen werden, wenn R. die Idee gehabt habe , im Rahmen des erfindungsgemäßen Verfahrens oder der erfindungsgemäßen Vorrichtung eine Andrückrolle zu verwenden. Entgegen der Auffassung der Revision ist diese Erwägung revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, denn mit der näheren Ausgestaltung der Andrückrolle befaßt sich das Streitpatent nicht.
Ein Beitrag zu der Erfindung könnte somit allenfalls in dem Vorschlag liegen, zur Führung des Folienschlauches überhaupt eine solche Rolle einzusetzen. Die Revision zeigt indessen nicht auf, daß die Klägerin vorgetragen hätte, R. habe einen solchen Vorschlag gemacht.
Melullis Scharen Keukenschrijver
Meier-Beck Asendorf

Tatbestand:

Die Klägerin wurde durch notariellen Gesellschaftsvertrag vom 7. Februar 1989 gegründet und am 18. April 1989 in das Handelsregister eingetragen. Gesellschafter der Klägerin sind - zu 52 % - die M. R. T. GmbH (im folgenden: RTB GmbH) und - zu 48 % - die MM E. M. und M. GmbH (im folgenden: MM GmbH). An der MM GmbH ist der beklagte Rundfunk- und Fernsehtechnikermeister mit 48 % der Anteile beteiligt.
Der Gründung der Klägerin ging eine von P. R. und dem Beklagten , den beiden späteren Geschäftsführern der Klägerin, sowie von W. M. unterschriebene schriftliche Vereinbarung vom 28. Dezember 1988 voraus, in der es unter anderem hieß:
Die Firma M. R. T. GmbH, vertreten durch den alleinvertretungsberechtigten Gesellschafter P. R., und die Firma MM E. M. und M. GmbH, vertreten durch deren Gesellschafter W. M. (= Beklagter) und W. M., werden eine GmbH unter der Firma M. R. E. GmbH (= Klägerin) mit Sitz in ... I. gründen.
4. Die Gesellschafter bringen ihre Erfahrungen aller Geschäftsverbindungen , das Know-how und das zur Eintragung angemeldete Patent in die zu gründende Gesellschaft ein.
5. Bis zum Abschluß der Gründungsphase übernimmt die Firma MM E. GmbH im Auftrage der zu gründenden Gesellschaft die Fertigung.
6. Nach Abschluß der Gründungsphase ist die Fertigung in I. vorgesehen.
8. Während der Anlaufphase wird die Tätigkeit der Geschäftsführer nicht vergütet.
Am 1. Juli 1990 nahm die Klägerin unter Übernahme des Geschäftsbetriebs der MM GmbH die Produktion und den Vertrieb elektronischer Bauteile auf. Diese Bauteile machen von Erfindungen des Beklagten Gebrauch, die zum Patent angemeldet worden sind und Gleichstromsteuerschaltungen betreffen.
Am 1. September 1995 kündigte der Beklagte sein "Arbeitsverhältnis" bei der Klägerin, wies aber gleichzeitig darauf hin, daß er weiterhin deren Geschäftsführer bleibe.
Die Klägerin verlangt von dem Beklagten die Übertragung verschiedener Patentanmeldungen und eines erteilten Patents. Die Schutzrechte sind entweder auf den Namen des Beklagten angemeldet oder von ihm 1995 nachträglich auf sich selbst übertragen worden. Außerdem verlangt die Klägerin von dem Beklagten Auskunft, welche anderen elektronische Bauelemente und Baugruppen betreffende Erfindungen er in der Zeit vom 7. Februar 1989 bis zum 1. September 1995 gemacht hat. Schließlich möchte die Klägerin gerichtlich festgestellt haben, daß ihr die Rechte an den Erfindungen ohne z usätzliche Vergütung zustehen.
Landgericht und Oberlandesgericht haben antragsgemäß gegen den Beklagten erkannt. Mit der Revision erstrebt der Beklagte die Abweisung der Klage. Dem ist die Klägerin entgegengetreten.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Revision des Beklagten bleibt in der Sache ohne Erfolg.
1. Das Berufungsgericht hat in Nr. 4 der schriftlichen Vereinbarung vom 28. Dezember 1988 eine Abrede gesehen, nach welcher der Beklagte sich persönlich verpflichtet habe, im Falle der Gründung der Klägerin dieser GmbH die damals bereits getätigte Patentanmeldung 37 30 503, die mit der in der Klausel genannten Erfindung gemeint gewesen sei, zu übertragen. Diese durch tatrichterliche Auslegung des am 28. Dezember 1988 geschlossenen Vertrages gewonnene Feststellung bekämpft die Revision des Beklagten ohne Erfolg.

a) Das Berufungsgericht ist bei seiner Auslegung davon ausgegangen, die schriftliche Vereinbarung vom 28. Dezember 1988 habe sich nicht darauf beschränkt, den übereinstimmenden Willen der RTB GmbH und der MM GmbH vertraglich festzulegen, als zukünftige Gesellschafter die Klägerin zu gründen und diese Gründungsgesellschafter der Klägerin zu verpflichten. Die Vereinbarung habe darüber hinaus dazu gedient, zunächst eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts zu schaffen, der auch der Beklagte angehört habe.
Zu Unrecht vermißt die Revision eine Begründung für diese Annahme. Das Berufungsgericht hat insbesondere auf Nr. 5, der Gesellschafterpflichten für den Zeitraum bis zur Gründung der Klägerin festlegte, sowie auf Nr. 8 der schriftlichen Vereinbarung verwiesen, der darauf hindeute, daß der Beklagte auch für sich selbst und nicht nur als Geschäftsführer einer der als Gründer der Klägerin vorgesehenen Gesellschaften unterschrieben habe. Vor allem hat das
Berufungsgericht aber als erkennbares Ziel auch schon der Vereinbarung vom 28. Dezember 1988 herausgestellt, gerade das Wissen und die Fähigkeiten des Beklagten über die zu gründende GmbH auszuwerten und ihr hierzu - wie es auf S. 28/29 der angefochtenen Entscheidung heißt - dessen Kenntnisse und sein Know-how in möglichst weitem Umfange zur Verfügung zu stellen. Diese von der Revision als solche auch nicht in Zweifel gezogene Annahme des Berufungsgerichts ist durch den Gesamtinhalt der Vereinbarung vom 28. Dezember 1988 gedeckt. In ihr kommt insbesondere durch die genannten Regelungen hinreichend zum Ausdruck, bereits vor Gründung der Klägerin festzulegen, was aus der damaligen Sicht zu ihrer von Anfang an erfolgreichen Tätigkeit geboten erscheinen konnte, dazu Belastungen nach Möglichkeit von der Klägerin fernzuhalten sowie alle die Beteiligten als persönlich Verpflichtete einzubinden, die zur Erreichung dieses Zwecks beitragen mußten. In seiner konkreten Ausgestaltung, wonach die zukünftigen Gesellschafter der Klägerin beispielsweise auch Geschäftsverbindungen zur Verfügung stellen sollten, kann mithin die vertragliche Regelung vom 28. Dezember 1988 ohne weiteres als Gesellschaftsvertrag im Sinne des § 705 BGB gewertet werden, der auch den Beklagten als Gesellschafter verpflichtete, weil er die Person war, deren Können und Wissen man sich zur Erreichung des gemeinsamen Zwecks versichern wollte.

b) Das Berufungsgericht hat der schriftlichen Vereinbarung vom 28. Dezember 1988 ferner entnommen, die vom Beklagten persönlich übernommene Verpflichtung habe die damals vom Beklagten schon getätigte Patentanmeldung 37 30 503 zum Gegenstand gehabt. Diese Auslegung ist nach dem zuvor Gesagten naheliegend und im Hinblick auf die im folgenden unter c) abgehandelte weitere Feststellung des Berufungsgerichts auch nur konse-
quent. Denn zur Übertragung aller Rechte an der Patentanmeldung 37 30 503 war nur der Beklagte in der Lage. Die Annahme einer persönlichen Verpflichtung des Beklagten entspricht unter diesen Umständen dem Gebot, einen Vertrag so auszulegen, daß er keinen widersprüchlich erscheinenden (vgl. MünchKomm./Mayer-Maly, BGB, 3. Aufl., § 157 BGB Rdn. 6 m.w.N.), sondern einen durchführbaren Inhalt hat, und trägt auch dem Gebot interessegerechter Auslegung Rechnung.
Das wird auch durch die Rügen der Revision nicht in Frage gestellt. Die Revision verkennt, daß nach der - wie ausgeführt - nicht zu beanstandenden Einordnung der Vereinbarung vom 28. Dezember 1988 auch als Vertrag zur Gründung einer BGB-Gesellschaft die Verwendung des Wortes "Gesellschafter" in Nr. 4 nicht zu der Annahme zwingen kann, nur die als Gründer der Klägerin vorgesehenen Gesellschaften hätten Pflichten übernommen. Es kann - wie es auch das Berufungsgericht gesehen hat - allenfalls angenommen werden , daß dieser Klausel nicht ganz eindeutig zu entnehmen gewesen sei, wer die Verpflichtung zur Einbringung des zur Eintragung angemeldeten Patents in die zu gründende GmbH übernommen habe. Dann aber ist auch das Vorbringen der Revision revisionsrechtlich unerheblich, weil die Vereinbarung vom 28. Dezember 1988 v on P. R. formuliert worden sei, der neben seiner kaufmännischen auch eine juristische Ausbildung habe, hätten der Beklagte und W. M. als alleinige Erklärungsempfänger erwarten können, daß das Wort "Gesellschafter" in der in Nr. 4 getroffenen Regelung nur die RTB GmbH und die MM GmbH gemeint habe.
Die Vertragsauslegung des Tatrichters kann nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung nur darauf überprüft werden, ob dieser gegen ge-
setzlich oder allgemein anerkannte Auslegungsgrundsätze, die Denkgesetze oder allgemein anerkannte Erfahrungssätze verstoßen hat oder verfahrensfehlerhaft vorgegangen ist (vgl. z.B. Sen.Urt. v. 25.02.1992 - X ZR 88/90, NJW 1992, 1967, 1968). Solche Fehler zeigt die Revision mit ihrem Vorbringen nicht auf. Das Berufungsgericht ist sich ersichtlich bewußt gewesen, daß bei der Vertragsauslegung von dem gewählten Wortlaut der Vereinbarung auszugehen und der diesem zu entnehmende objektiv erklärte Parteiwillen zu berücksichtigen ist (BGHZ 121, 13, 16; BGH, Urt. v. 31.01.1995 - XI ZR 56/94, NJW 1995, 1212, 1213). Dies schließt jedoch nicht aus, daß der dem Geschäft erkennbar zugrundeliegende Zweck einen auf übereinstimmendem Parteiwillen beruhenden objektiven Erklärungswert erkennen läßt, der in dem gewählten Wortlaut nicht mit aller gewünschten Deutlichkeit zum Ausdruck kommt. Diese Möglichkeit besteht auch dann, wenn der Wortlaut von einer Person mit juristischer Ausbildung stammt und nur die übrigen Vertragsschließenden juristische Laien sind. Mit der Unterzeichnung der Vereinbarung vom 28. Dezember 1988 existierten im Wortlaut identische Parteierklärungen, so daß entgegen der Meinung der Revision auch kein an ihr Beteiligter einseitig Erklärungsempfänger war und nicht vorrangig oder gar allein auf seine Erwartung abgestellt werden konnte. Die Meinung der Revision, der Beklagte habe mit seiner Unterschrift unter die Vereinbarung vom 28. Dezember 1998 nur zugestimmt, daß die als Gründungsgesellschaft der Klägerin vorgesehene MM GmbH das ihr vom Beklagten eingeräumte Nutzungsrecht an der bereits angemeldeten Erfindung in die zu gründende GmbH einbringe, ist nach dem Vorgesagten mithin der revisionsrechtlich unbeachtliche Versuch, die eigene Bewertung an die Stelle einer vertretbaren und prozeßordnungsgemäß getroffenen tatrichterlichen Würdigung zu setzen.
Da danach davon auszugehen ist, der objektive Erklärungswert der Vereinbarung vom 28. Dezember 1988 beinhalte die persönliche Verpflichtung des Beklagten, das zur Eintragung angemeldete Patent in die zu gründende Gesellschaft einzubringen, kann es schließlich entgegen der Meinung der Revision auch nicht auf die Behauptung des Beklagten ankommen, weder er noch W. M. hätten etwas derartiges gewollt. Hierbei kann es sich nur um den inneren - nicht um den geäußerten - Willen dieser Beteiligten gehandelt haben, der für sich unbeachtlich ist.

c) Das Berufungsgericht hat ferner angenommen, die von dem Beklagten in der Vereinbarung vom 28. Dezember 1988 übernommene Pflicht habe die Vollrechtsübertragung bezüglich der Patentanmeldung 37 30 503 zum Gegenstand gehabt. Das Berufungsgericht hat sich auch insoweit die Begründung des Landgerichts zu eigen gemacht, die dahin ging, die Beteiligten hätten sich in der Vereinbarung vom 28. Dezember 1988 ausdrücklich dafür entschieden, die Rechte an dem Schutzrecht selbst auf die Klägerin zu übertragen. Ergänzend hat das Berufungsgericht ausgeführt, der bereits genannte Zweck habe es - für den Beklagten erkennbar - erforderlich gemacht, die vorhandene Patentanmeldung auf die Klägerin zu übertragen.
Vergeblich hält die Revision auch dem den Wortlaut von Nr. 4 der Vereinbarung vom 28. Dezember 1988 entgegen, indem sie meint, das Berufungsgericht habe die Mehrdeutigkeit des verwendeten Begriffs "einbringen" verkannt. Er umfasse auch die bloße Überlassung zur Benutzung. Bereits sie hätte ausgereicht, der Klägerin den beabsichtigten Geschäftsbetrieb zu ermöglichen. Es fehle deshalb eine plausible Begründung, daß der Beklagte sich zur vollen Übertragung seiner Schutzrechtsanmeldung auf die Klägerin verpflichtet
habe; jedenfalls sei der Grundsatz der allseits interessegerechten Auslegung verletzt.
Die Revision befaßt sich einseitig damit, welche Bedeutung der Begriff "einbringen" im Zusammenhang mit der Gründung einer GmbH im allgemeinen oder im juristischen Sprachgebrauch haben kann. Entscheidend ist jedoch allein , welchen objektiven Erklärungswert die Beteiligten der in Nr. 4 der Vereinbarung vom 28. Dezember 1988 niedergelegten Übereinkunft tatsächlich beigelegt haben. Insoweit gibt der sonstige Wortlaut dieser Klausel durchaus einen Hinweis, der im Sinne der Auslegung des Berufungsgerichts gedeutet werden kann. Denn die schriftliche Erklärung bezieht sich ausdrücklich auf das zur Eintragung angemeldete Patent selbst; von bloßer Benutzung dieser Neuerung ist dagegen ausdrücklich nicht die Rede. Dies kann ohne weiteres dahin verstanden werden, daß der Klägerin alle Rechte an der angemeldeten Erfindung zustehen sollten. Daß dies so nicht ausdrücklich gesagt, sondern durch die Verwendung des Wortes "einbringen" ausgedrückt wurde, erklärt sich dabei zwanglos aus dem Umstand, daß Nr. 4 der Vereinbarung vom 28. Dezember 1988 neben dem zur Eintragung angemeldeten Patent auch die Erfahrungen aller Geschäftsverbindungen der vertragsschließenden Gesellschafter betrifft und hierdurch die Verwendung des auch die Überlassung von Erfahrungen umfassenden Begriffs des "Einbringens" angezeigt gewesen sein konnte. Die Auslegung des Berufungsgerichts ist danach auch, was die Annahme einer Verpflichtung zur Vollrechtsübertragung anbelangt, möglich und deshalb revisionsrechtlich hinzunehmen. Sie wird angesichts des festgestellten Zwecks, die Kenntnisse und das Know-how des Beklagten der Klägerin in möglichst weitgehendem Umfang zur Verfügung zu stellen, auch den Interessen der Parteien gerecht.

Denn auch mit der unter Hinweis auf die Möglichkeit einer bloßen Überlassung der Erfindung zur Benutzung begründeten Rüge macht die Revision keinen Rechtsfehler bei der tatrichterlichen Würdigung geltend. Der Sache nach bezieht sich die Revision hiermit auf einen Erfahrungssatz, der in ständiger Rechtsprechung nicht nur dann anerkannt ist, wenn die Übertragung eines Rechts an einem erteilten Patent streitig ist (vgl. BGHZ 131, 8, 12 - pauschale Rechtseinräumung, m.w.N.), und der deshalb auch angewandt werden kann, wenn Gegenstand einer Vereinbarung Rechte an einer Patentanmeldung sind. Er geht dahin, daß ein Erfinder in der Regel von seinem Recht so wenig wie möglich aufgeben will (Sen.Urt. v. 27.03.1969 - X ZR 38/66, Umdr. S. 14 - Sicherheitsskibindung, m.w.N.; RG, Urt. v. 17.06.1936 - I 40/36, GRUR 1937, 1001, 1002 f.; vgl. auch Benkard, PatG/GebrMG, 9. Aufl., § 15 PatG Rdn. 13; Busse, PatG, 5. Aufl., § 15 PatG Rdn. 19 jeweils m.w.N.).
Dieser Grundsatz läßt jedoch die Vertragsfreiheit unberührt. Sie überläßt es grundsätzlich den Vertragsschließenden, wie, insbesondere wie weitreichend sie sich verpflichten; auch eine Vereinbarung, die außer acht läßt, wie unter größtmöglicher Berücksichtigung der Interessen des Erfinders an dem Schutzrecht eine sinnvolle Geschäftstätigkeit des zu Begünstigenden erreicht werden kann, ist danach ohne weiteres möglich. Der anerkannte Erfahrungssatz kann daher nur eingreifen, wenn der Tatrichter sich nicht von einem derartigen Vertragsinhalt überzeugen kann; er führt nur im Zweifel dazu, daß eine Verpflichtung zur Einräumung von Rechten an einem Patent oder an einer Patentanmeldung lediglich in dem Umfang angenommen werden kann, in dem ihre Verschaffung den feststellbaren Umständen nach unabdingbar ist.
Da das Berufungsgericht aus den Gesamtumständen des Streitfalls die Überzeugung gewonnen hat, daß die Beteiligten durch die Vereinbarung vom 28. Dezember 1988 der Klägerin weitreichende Befugnisse verschaffen wollten , und deshalb erklärt haben, bezüglich der bereits getätigten Patentanmeldung die Vollrechtsübertragung zu wollen, liegt hier ein Anwendungsfall des anerkannten Erfahrungssatzes nicht vor. Im Hinblick auf das allgemeine Gebot, die feststellbaren Umstände des zu beurteilenden Sachverhalts vollständig zu erfassen und zu berücksichtigen, war das Berufungsgericht allerdings gehalten , im Rahmen der zu seiner Überzeugung führenden Würdigung (§ 286 ZPO) auch die Möglichkeit einer Verschaffung von weniger weitreichenden Rechten an der zum Patent angemeldeten Erfindung zu erwägen. Dieser Notwendigkeit hat das Berufungsgericht genügt. Es hat sich mit der Einräumung von bloßen Nutzungsrechten zugunsten der Klägerin befaßt, aber nicht sie als vereinbart angesehen, weil allein sie nicht dem erkennbaren Zweck des Geschäfts entsprochen hätten. Auch dies bedeutet keine bloß einseitige Berücksichtigung der Interessen der Klägerin; es trägt vielmehr dem Umstand Rechnung, daß nach den nicht zu beanstandenden Feststellungen des Berufungsgerichts es ausweislich der am 28. Dezember 1988 abgegebenen Erklärungen allen Beteiligten darum ging, von vornherein für Bedingungen zu sorgen, die eine in jeder Hinsicht gesicherte und erfolgreiche Verwertung der Kenntnisse und Fähigkeiten des Beklagten durch die Klägerin erlaubten. Unter diesen Umständen war auch insoweit nicht Beweisantritten nachzugehen, was einzelne Beteiligte sich möglicherweise vorgestellt haben, ohne ihren Willen durch eine Verhaltensweise mit entsprechendem objektiven Erklärungswert zum Ausdruck zu bringen.

d) Ohne Erfolg bleiben auch die Beanstandungen der Revision gegen die Einordnung der Vereinbarung vom 28. Dezember 1988 als Vertrag zugunsten der Klägerin und die Rüge, den in § 518 BGB bzw. in §§ 2 Abs. 1, 3 Abs. 2 GmbHG normierten Formerfordernissen sei im Hinblick auf die in Nr. 4 niedergelegte Verpflichtung des Beklagten zur Vollrechtsübertragung der bereits getätigten Patentanmeldung nicht genügt gewesen.
Die Annahme eines die Anspruchsberechtigung der Klägerin begründenden Vertrages zugunsten Dritter wird von den getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts getragen, weil danach vorgesehen war, der Klägerin ein eigenes Forderungsrecht die Patentanmeldung 37 30 503 betreffend zu verschaffen. Es ist allgemein anerkannt, daß die Gesellschafter einer GmbH im Rahmen einer BGB-Innengesellschaft Leistungsverpflichtungen gegenüber der GmbH übernehmen können (BGH, Urt. v. 29.09.1969 - II ZR 167/68, GmbHR 1970, 10; RGZ 83, 216, 219; Hachenburg/Ulmer, GmbHG, § 3 GmbHG Rdn. 121). Gründe, warum etwas anderes gelten sollte, wenn die Gesellschafter der BGB-Gesellschaft nicht ausschließlich zum Kreis der als Gesellschafter der zu gründenden GmbH vorgesehenen Personen gehören, sind nicht ersichtlich.
Der Form des § 518 BGB bedurfte es für die Wirksamkeit der Vereinbarung vom 28. Dezember 1988 nicht, weil die RTB GmbH und die MM GmbH, die das Versprechen des Beklagten empfangen haben, sich in Nr. 4 der Vereinbarung ihrerseits zur Erbringung ihrer Erfahrungen aller Geschäftsverbindungen und des Know-how verpflichtet hatten. Infolgedessen hat der Beklagte seine Leistung in dem für die Wirksamkeit des Vertrages zugunsten Dritter maßgeblichen sogenannten Deckungsverhältnis zwischen Versprechendem
und Versprechensempfänger nicht ohne Gegenleistung zugesagt; eine Schenkung liegt nicht vor.
Die Abrede in Nr. 4 der Vereinbarung vom 28. Dezember 1988 unterlag auch nicht dem Formerfordernis nach §§ 2 Abs. 1, 3 Abs. 2 GmbHG. Zwar entspricht es der überwiegenden Meinung in Rechtsprechung und Schrifttum, daß auch Vorverträge zu Gesellschaftsverträgen der notariellen Beurkundung bedürfen , damit Umgehungen der genannten Vorschriften verhindert werden (BGH, Urt. v. 07.12.1991 - II ZR 252/90, NJW 1992, 362, 363; v. 21.09.1987 - II ZR 16/87, NJW-RR 1988, 282; Hachenburg/Ulmer, aaO, § 2 GmbHG Rdn. 43 m.w.N.). Betroffen sind davon aber neben der Verpflichtung zur Leistung der Stammeinlagen nur solche weiteren Verpflichtungen, welche die Gesellschafter einer GmbH dieser gegenüber eingehen. Dem gesellschaftsvertraglichen Formerfordernis unterliegen hingegen nicht die Verpflichtungen, die Gesellschafter nur im Verhältnis zueinander im Hinblick auf die GmbH begründen , selbst wenn der GmbH daraus ein eigenes Forderungsrecht erwächst (Hachenburg/Ulmer, aaO, § 2 GmbHG Rdn. 120 f.). So hat der Bundesgerichtshof entschieden, daß schuldrechtliche Verpflichtungen, die eine Partei gegenüber einer anderen für den Fall eingeht, daß es zur Gründung einer GmbH kommen sollte, ohne daß sich die Vertragsschließenden untereinander zur Errichtung einer GmbH verpflichten, grundsätzlich formfrei geschlossen werden können (BGH, Urt. v. 19.12.1968 - II ZR 138/67, WM 1969, 291). Das ist in den Fällen nicht anders, in denen - wie hier - neben einem gesellschaftsrechtlichen Vorvertrag zugleich auch ein schuldrechtlicher Vertrag zwischen den Gründern und einem Dritten abgeschlossen wird, in dem sich diese Vertragsparteien gesellschaftsrechtlich zur Erbringung von Leistungen an die Ge-
sellschaft verpflichten. Denn auch bei einer solchen schuldrechtlichen Nebenabrede geht es gerade nicht um die Verpflichtung zur Gründung der GmbH.
2. Das Berufungsgericht hat der Klägerin einen Übertragungsanspruch auch bezüglich der Patentanmeldung 44 11 805 zuerkannt, die eine Erfindung betrifft, die der Beklagte nach den insoweit unbeanstandet gebliebenen Feststellungen zeitlich nach seiner Bestellung zum Geschäftsführer der Klägerin gemacht hat. Das Berufungsgericht hat hierzu ausgeführt, der streitigen Behauptung der Klägerin, der Beklagte habe sich zur Übertragung künftiger Erfindungen durch ausdrückliche Abrede verpflichtet, brauche nicht weiter nachgegangen zu werden. Denn zwischen den Parteien sei stillschweigend ein der Geschäftsführerstellung des Beklagten zugrundeliegender Anstellungsvertrag zustande gekommen. Den Gesamtumständen des Falls nach habe sich der Beklagte jedenfalls hierin zur Übertragung aller Rechte an künftigen unternehmensbezogenen Erfindungen auf die Klägerin verpflichtet.

a) Zu Unrecht rügt die Revision hieran, das Berufungsgericht habe der Sache nach eine ergänzende Vertragsauslegung vorgenommen, die erst in Betracht komme, wenn alle Mittel zur Feststellung des tatsächlichen Parteiwillens erschöpft seien. Denn das Berufungsgericht hat die Verhaltensweisen der Beteiligten unter Berücksichtigung der sonstigen festgestellten Umstände des Falls daraufhin untersucht und gewürdigt, ob sich ihnen die Erklärung eines übereinstimmenden Willens der Parteien entnehmen lasse. Es ist damit nicht der Frage nach einem hypothetischen Willen der Parteien nachgegangen, sondern hat deren durch entsprechendes Verhalten zum Ausdruck gekommenen tatsächlichen Willen zu ermitteln gesucht. Da es als Folge hiervon die Überzeugung gewonnen hat, die Parteien hätten sich im Rahmen eines Dienst-
vertrages, dessen Zustandekommen auch der Beklagte nicht in Abrede stellt, auf eine Anstellung des Beklagten geeinigt, welche die Pflicht beinhaltet habe, der Klägerin alle künftigen zum Patent angemeldeten Erfindungen zu übertragen , kann es unter diesen Umständen auch insoweit nicht mehr auf einen Beweisantritt des Beklagten ankommen, der hier dahinging, daß zu keiner Zeit eine (ausdrückliche) Vereinbarung zustande gekommen sei, wonach sämtliche Entwicklungen des Beklagten ausschließlich und kostenlos der Klägerin zustehen sollten.

b) Ohne Erfolg bleibt auch die in diesem Zusammenhang ebenfalls erhobene Rüge, die Vertragsauslegung durch das Berufungsgericht sei unvollständig , insbesondere weil bereits eine Nutzungseinräumung statt einer Übertragung der Patentanmeldung den Interessen der Klägerin hinreichend Rechnung hätte tragen können.
Wenn es, wie das Berufungsgericht hinsichtlich des Anstellungsvertrages des Beklagten angenommen hat, an einer ausdrücklichen Regelung fehlt, bieten vor allem der Sinn des betreffenden Dienstverhältnisses oder der Zweck der den Geschäftsführer anstellenden Gesellschaft, die vom Geschäftsführer in der Gesellschaft im einzelnen übernommenen Funktionen, seine Treuepflicht der Gesellschaft gegenüber sowie die rechtliche Behandlung früherer Erfindungen taugliche Anhaltspunkte des mit der Anstellung tatsächlich als gewollt Erklärten (vgl. BGH, Urt. v. 16.11.1954 - I ZR 40/53, GRUR 1955, 286, 289 - Schnellkopiergerät; Urt. v. 22.10.1964 - Ia ZR 8/64, GRUR 1965, 302, 304 - Schellenreibungskupplung; Bartenbach/Volz, ArbEG, 3. Aufl., § 1 Rdn. 74; Jestaedt, Festschrift für Rudolf Nirk, 1992, 493, 500 f.; auch Gaul, GmbHR 1982, 101, 102 f.). Nach diesen Kriterien hat das Berufungsgericht geurteilt. Es
hat bei seiner Auslegung berücksichtigt, daß der Beklagte technischer Geschäftsführer der Klägerin gewesen ist und sich als solcher auch persönlich um neue Entwicklungen bemühen sollte, daß die Parteien (auch) das Ziel verfolgt haben, über die neue Gesellschaft das vom Beklagten entwickelte und zu entwickelnde Know-how zu verwerten, daß der Beklagte im Gegensatz zu seinem Mitgeschäftsführer ein Gehalt bezog und daß der Beklagte als Gesellschafter der MM GmbH zudem mittelbar an der Klägerin beteiligt war. Die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung steht ferner im Einklang mit dem, was die Parteien nach den - wie ausgeführt - nicht zu beanstandenden Feststellungen bereits am 28. Dezember 1988 schriftlich vereinbart hatten. Diese Umstände - wobei besondere Bedeutung den beiden ersten und der Übereinstimmung mit dem Inhalt der schriftlichen Vereinbarung vom 28. Dezember 1988 zukommt - erlauben die tatrichterliche Überzeugung, der Beklagte habe sich auch im Anstellungsvertrag zur Übertragung seiner Erfindungen auf die Klägerin verpflichtet. Aus den bereits erörterten Gründen steht auch insoweit nicht entgegen, daß möglicherweise auch eine bloße Einräumung eines Nutzungsrechts an den zum Patent angemeldeten Erfindungen des Beklagten in Betracht gekommen wäre. Zu Recht weist das Berufungsgericht darauf hin, daß der Beklagte aufgrund der ihm als Geschäftsführer obliegenden Treuepflicht auf die Belange der Klägerin Rücksicht zu nehmen hatte, weshalb es den Interessen der Klägerin an einer uneingeschränkten Rechtsstellung auch besonderes Gewicht beimessen durfte.
3. Das Berufungsgericht hat bezüglich solcher Erfindungen, die der Beklagte in der Zeit zwischen dem 28. Dezember 1988 und dem Zustandekommen seines Anstellungsvertrages gemacht hat, ebenfalls eine Übertragungspflicht aller Rechte angenommen. Sie ergebe sich bei ergänzender Vertrags-
auslegung der Vereinbarung vom 28. Dezember 1988, die geboten sei, weil bei Abschluß dieser Vereinbarung an s olche Erfindungen nicht gedacht worden sei. Das Berufungsgericht hat ferner erkannt, soweit ungeklärt sei, ob der Beklagte unternehmensbezogene Erfindungen vor oder nach dem Abschluß seines Anstellungsvertrages gemacht habe, folge der mit der Klage geltend gemachte Übertragungsanspruch entweder aus der Vereinbarung vom 28. Dezember 1988 oder aus dem Anstellungsvertrag. Das Berufungsgericht hat deshalb den Beklagten auch zur Übertragung des Patents 40 13 997, der Patentanmeldung 44 13 556, der europäischen Patentanmeldung EP 95 915 871.8 und der aus der internationalen Patentanmeldung WO 95/28767 hervorgegangenen nationalen Patentanmeldungen in den USA und in Japan verurteilt.
Auch insoweit kann ein Rechtsfehler nicht festgestellt werden. Soweit die Revision die ergänzende Vertragsauslegung wegen des aus ihrer Sicht gegenteiligen Wortlauts der Vereinbarung vom 28. Dezember 1988 rügt, kann ihr aus den unter 1 erörterten Gründen nicht beigetreten werden. Auch ansonsten zeigt die Revision keinen entscheidungserheblichen Rechtsfehler bei der tatrichterlichen Würdigung durch das Berufungsgericht auf. Das Berufungsgericht hat sich auch bei seiner ergänzenden Vertragsauslegung entscheidend davon leiten lassen, daß die Parteien den Zweck verfolgten, die Kenntnisse und das Know-how des Beklagten in möglichst weitgehendem Umfang der Klägerin zur Verfügung zu stellen. Bei dieser Interessenlage ist die Annahme einer Regelungslücke, welche die ergänzende Vertragsauslegung ermöglicht, ebenso naheliegend wie ihre Ausfüllung durch eine Regelung, die der in der Vereinbarung vom 28. Dezember 1988 getroffenen entspricht, zumal nach den - wie ausgeführt - nicht zu beanstandenden Feststellungen des Berufungsge-
richts ein entsprechender Wille der Parteien auch dem Anstellungsvertrag zugrunde gelegen hat. Das Berufungsgericht hat damit bei seiner ergänzenden Vertragsauslegung dem ausdrücklichen und dem stillschweigend erklärten Willen der Parteien Rechnung getragen und entgegen der Meinung des Berufungsgerichts den Gegenstand der Vereinbarung vom 28. Dezember 1988 nicht erweitert. Mit dem in Rechtsprechung und Schrifttum anerkannten Verbot, durch ergänzende Auslegung den Gegenstand eines tatsächlich abgeschlossenen Vertrages zu erweitern, soll lediglich verhindert werden, daß der Tatrichter zu einer Auslegung gelangt, die im Widerspruch zu dem tatsächlich Vereinbarten steht (vgl. z.B. BGH, Urt. v. 24.06.1982 - VII ZR 244/81, NJW 1982, 2190, 2191 f.; Soergel/M. Wolf, BGB, 12. Aufl., § 159 BGB Rdn. 105).
Auch der Umstand, daß der Beklagte in der fraglichen Zeit weder ein Gehalt von der Klägerin bezog, noch von ihr durch technische oder persönliche Mittel bei der Entwicklung seiner Neuerungen unterstützt wurde, schließt nicht aus, das Geschehen in der vom Berufungsgericht vorgenommenen Weise auszulegen , weshalb dem Oberlandesgericht nicht als Rechtsfehler angelastet werden kann, diesem Umstand keine Bedeutung beigemessen zu haben. Im übrigen ist nach dem eigenen Vorbringen des Beklagten davon auszugehen, daß er bis zur Anstellung durch die Klägerin eine gleichwertige finanzielle und sachliche Unterstützung durch die MM GmbH erfahren hat, die ausweislich Nr. 5 der Vereinbarung vom 28. Dezember 1988 in der Übergangszeit die Stelle der noch zu gründenden Klägerin einnehmen sollte.
Soweit die Revision sich noch dagegen wendet, daß das Berufungsgericht berücksichtigt hat, daß der Beklagte die Eintragung der Patentanmeldung 44 11 805 nicht für sich selbst, sondern für die Klägerin beantragt und dabei
erklärt hat, das Recht auf das Schutzrecht sei durch Vereinbarung auf die Klägerin übergegangen, kann das Vorbringen der Revision ebenso dahinstehen wie die gegen die Feststellung des Berufungsgerichts gerichtete Rüge, der Beklagte habe eingeräumt, daß die Klägerin mit seinem Einverständnis gegenüber der Firma HKR als Inhaberin der Rechte an allen bestehenden Patentanmeldungen aufgetreten sei. Denn diese Umstände hat das Berufungsgericht nur als alternative Gesichtspunkte angeführt, die ebenfalls geeignet seien, seine aus dem Zweck der Übereinkunft der Parteien und - wie ausgeführt - in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise gewonnene Überzeugung zu rechtfertigen.
4. Das Berufungsgericht hat schließlich festgestellt, daß der Klägerin die zu übertragenden Anmeldungen und das zu übertragende Patent ohne zusätzliche Vergütung zustehen. Eine besondere Vergütungspflicht hat es verneint, weil der Beklagte auch als Gegenleistung für die Erfüllung der Aufgabe, auf Neuerungen bedacht zu sein, das vereinbarte Geschäftsführergehalt erhalten habe und darüber hinaus auch mittelbar - über die MM GmbH - am geschäftlichen Erfolg der Klägerin beteiligt gewesen sei.
Unter Berücksichtigung des festgestellten, bereits wiederholt erwähnten Zwecks, der dem zu beurteilenden Geschehen zugrunde lag, ist auch das eine zumindest vertretbare Auslegung des zwischen den Parteien Vereinbarten. In diesem Zweck wie in der schriftlichen Vereinbarung vom 28. Dezember 1988 kommt zum Ausdruck, bereits im Vorfeld der Gründung der Klägerin besorgt zu sein, daß ihr Geschäftsbetrieb von Anfang an erfolgreich sein würde. Diesen geschäftlichen Erfolg hätte beeinträchtigen können, wenn die Beteiligten die Klägerin von vornherein mit einer besonderen Vergütungspflicht für die Erfin-
dungen des Beklagten belastet hätten. Unter diesen Umständen können es die Beteiligten als angemessene Berücksichtigung der erfinderischen Leistung des Beklagten angesehen haben, daß der Beklagte nach einer Übergangszeit ein jährliches Geschäftsführergehalt von mehr als 100.000,-- DM erhalten sollte und an den Erfolgen der Klägerin auch mittelbar partizipieren konnte.
Die Begründung des Berufungsgerichts steht nicht im Widerspruch mit der Rechtsprechung, wonach der Geschäftsführer einer GmbH für die Überlassung von Rechten an einer Erfindung grundsätzlich einen eigenständigen Vergütungsanspruch aus § 612 Abs. 2 BGB herleiten kann (Sen.Urt. v. 24.10.1989 - X ZR 58/88, GRUR 1990, 193 - Auto-Kindersitz), und dem Umstand, daß der Anspruch auf den Reingewinn einer GmbH in Fällen, in denen eine Sachgründung der Gesellschaft nicht vereinbart ist, grundsätzlich das Entgelt für das von den Gesellschaftern vereinbarungsgemäß aufzubringende Kapital ist. Denn die Vertragsfreiheit läßt auch insoweit andere Gestaltungen zu, die insbesondere dann in Betracht zu ziehen sind, wenn der Geschäftsführer gerade mit dem Ziel entgeltlich angestellt wird, persönlich auf Neuerungen hinzuarbeiten, die unter Umständen zu Schutzrechten führen.
Das Argument der Revision, das Geschäftsführergehalt des Beklagten sei in Anbetracht einer Wochenarbeitszeit von 60 bis 80 Stunden viel zu niedrig gewesen, um auch erfinderische Tätigkeiten abzugelten, zielt nach allem nur darauf ab, einen vom Berufungsgericht für die Auslegung des Anstellungsvertrages herangezogenen Umstand anders zu gewichten, als es im angefochtenen Urteil geschehen ist. Das ist dem Senat verwehrt, weil die Auslegung von Willenserklärungen ebenso wie die ergänzende Vertragsauslegung Sache des Tatrichters und hinzunehmen ist, wenn das Rechtsmittel nicht einen der
bereits erwähnten Rechtsfehler aufzeigt. Nichts anderes gilt für die Ausführungen der Revision, mit denen sie den - auch vom Berufungsgericht für seine Auslegung ergänzend herangezogenen - Umstand, daß der Geschäftsführer P. R. für seine Geschäftsführertätigkeit im Gegensatz zum Beklagten kein Gehalt bezog, mit anderer Zielsetzung als das Berufungsgericht zu erklären versucht. Ein Gesichtspunkt, der als Indiz dafür hätte Berücksichtigung finden müssen, daß die Beteiligten eine zusätzliche Vergütung des Beklagten für seine Erfindertätigkeit erwogen oder gewollt hätten, brauchte ferner dem bloßen Vortrag des Beklagten, W. M. habe ein vergleichbares Gehalt wie er bezogen, ohne gehalten gewesen zu sein, sich um die Entwicklung von Neuerungen zu bemühen, nicht entnommen werden. Denn die an W. M. gezahlte Vergütung kann aufgrund anderer Leistungen dieses Mitarbeiters für die Klägerin angemessen gewesen sein. Noch weniger aussagekräftig ist schließlich der Hinweis der Revision auf den Beratungsvertrag zwischen der Klägerin und der HKR GmbH vom 4. Juli 1990, worin sich die Klägerin für die technische und elektronische Beratung ihrer Lizenznehmerin ein Entgelt von monatlich 7.000,-- DM zuzüglich Mehrwertsteuer hatte versprechen lassen.
Was die Patentanmeldungen betrifft, die aus der Zeit vor Abschluß des Anstellungsvertrages stammen, ist überdies nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht dem Umstand Bedeutung beigemessen hat, daß die Vereinbarung vom 28. Dezember 1988 keine zusätzliche Vergütung vorsieht. Es mag sein, daß die Übertragung von Rechten an einer Erfindung üblicherweise gegen Zahlung einer besonderen, gerade hierauf gerichteten Vergütung geschieht. Angesichts des Zwecks der Vereinbarung vom 28. Dezember 1988 ist es aber eine im konkreten Einzelfall vertretbare Auslegung, daß hier eine aus-
drückliche Vergütungsvereinbarung hätte erwartet werden können, wenn eine zusätzliche Vergütung des Beklagten von den Parteien gewollt gewesen wäre.
Der Feststellung des Berufungsgerichts steht schließlich nicht entgegen, daß die Klägerin den Geschäftsbetrieb der MM GmbH am 1. Juli 1990 und der Beklagte seit diesem Datum anstelle der Geschäftsführertätigkeit für die MM GmbH die Stellung eines Geschäftsführers bei der Klägerin übernommen haben. Da der Beklagte vorgetragen gehabt habe, die MM GmbH habe die seiner Patentanmeldung 37 30 503 zugrundeliegende Erfindung entgeltlich genutzt, meint die Revision zwar folgern zu können, in Anbetracht von § 613 a Abs. 1 BGB und mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts habe auch die Nutzung späterer Erfindungen durch die Klägerin nur gegen ein besonderes Entgelt erfolgen können. Dem kann jedoch schon deshalb nicht beigetreten werden, weil § 613 a BGB auf Dienstverhältnisse von Organmitgliedern von Kapitalgesellschaften nicht anwendbar ist. Die Vorschrift erfaßt ihrem Wortlaut nach nur Arbeitsverhältnisse (vgl. BGH, Urt. v. 10.02.1981 - VI ZR 185/79, NJW 1981, 1364, 1365). In einem solchen Verhältnis steht ein Geschäftsführer einer GmbH regelmäßig nicht (vgl. § 5 ArbGG; BAG, Beschl. v. 06.05.1999 - 5 AZB 22/98, NJW 1999, 3069). Daß hier ausnahmsweise etwas anderes gelten könnte, zeigt auch die Revision nicht auf. Weil Organmitglieder in weit höherem Maße vom Vertrauen der sie bestellenden Gesellschaft abhängig sind als Arbeitnehmer, kommt mangels eines vergleichbaren Sachverhalts auch eine entsprechende Anwendung von § 613 a BGB nicht in Betracht (MünchKomm./Schaub, BGB, 3. Aufl., § 613 a BGB Rdn. 13; Erman/Hanau, BGB, 9. Aufl., § 613 a BGB Rdn. 44 jeweils m.w.N.).
5. Die Klage ist entgegen der Meinung der Revision auch nicht deshalb abweisungsreif, weil nach dem unbestritten gebliebenen Vortrag des Beklagten über die Geltendmachung der Klageansprüche ein Gesellschafterbeschluß der Klägerin nicht gefaßt worden ist, die gerichtliche Geltendmachung vielmehr auf einer Willensentscheidung allein des Geschäftsführers P. R. beruht.
Nach § 46 Nr. 8 1. Alt. GmbHG fallen allerdings Ersatzansprüche gegenüber Geschäftsführern in die Beschlußzuständigkeit der Gesellschafter. Gemäß §§ 47, 48 GmbHG bedarf es einer Beschlußfassung in einer Gesellschafterversammlung. Ist dem Beschlußerfordernis nicht genügt worden, ergibt sich daraus nach höchstrichterlicher Rechtsprechung, die im Schrifttum überwiegend geteilt wird, ein Einwand gegen den geltend gemachten Anspruch, der zur Unbegründetheit der Klage führen kann (BGHZ 28, 355, 358; Hachenburg /Hüffer, aaO, Rdn. 98 zu § 46 GmbHG; Rohwedder/Koppensteiner, GmbHG, 3. Aufl., 1997, Rdn. 34 zu § 46; Scholz/K. Schmidt, GmbHG, 8. Aufl., 1995, Rdn. 142 zu § 46; a.A. Fastrich, DB 1981, 926 f.). Es kann jedoch dahinstehen , ob und gegebenenfalls welche der bereits geltend gemachten oder durch den Auskunftsanspruch vorbereiteten Übertragungsansprüche der Klägerin in den sachlichen Anwendungsbereich dieser Vorschriften fallen. Denn unter den besonderen Umständen des zu entscheidenden Falles bedurfte die Klägerin für deren Geltendmachung keines Gesellschafterbeschlusses.
Hat bei einer Zweipersonengesellschaft einer der Gesellschafter einen entsprechenden Beschluß gefaßt, wie es hier hinsichtlich der RTB GmbH und ihres Geschäftsführers R. ohne weiteres angenommen werden kann, bedarf es einer Abstimmung und damit einer Gesellschafterversammlung nicht, soweit dem anderen Gesellschafter die Ausübung seines Stimmrechts gemäß
§ 47 Abs. 4 GmbHG verwehrt ist. Dies ist nach dem Wortlaut der Vorschrift der Fall, wenn der andere Gesellschafter der Geschäftsführer ist, der verklagt werden soll. Die Vorschrift kann ihrem Zweck entsprechend aber ausdehnend auch dann angewandt werden, wenn der Betroffene nicht dieser andere Gesellschafter selbst ist. So hat das Reichsgericht erkannt, daß beispielsweise bei der Entlastung des Aufsichtsrats einer Aktiengesellschaft nicht Aktien mitstimmen dürfen, auf deren Verwaltung ein Aufsichtsratsmitglied von Rechts wegen einen entscheidenden Einfluß ausübt, weil dann das betreffende Aufsichtsratsmitglied genauso, wie wenn es mit eigenen Aktien stimmte, Richter in eigener Sache und eine freie und unabhängige, nur den Gesellschaftsinteressen dienende Stimmrechtsausübung im Hinblick auf die widerstreitenden Interessen des betroffenen Aufsichtsratsmitglieds nicht gewährleistet wäre (RGZ 146, 385). Auch der Bundesgerichtshof hat bereits die rechtliche Möglichkeit eines von der Entscheidung betroffenen Nichtgesellschafters, ohne Billigung eines Dritten über die ihn betreffende Frage mitzuentscheiden, als das maßgebliche Abgrenzungskriterium erkannt (BGHZ 36, 296, 299). Danach ist hier entscheidend, daß der Beklagte den Gesellschafter der Klägerin, die MM GmbH, als Geschäftsführer vertreten konnte und daß bei der MM GmbH die Entscheidung über die Geltendmachung von Ersatzansprüchen der Klägerin gegenüber dem Beklagten nicht gemäß § 46 GmbHG der Bestimmung durch die Gesellschafter dieser GmbH bedurfte. Aufgrund seiner Vertretungsmacht wäre der Beklagte deshalb in die Lage versetzt gewesen, ohne Bewilligung durch die anderen Gesellschafter der MM GmbH für diese Gesellschaft zu seinen Gunsten in einer Gesellschafterversammlung der Klägerin abzustimmen und auf diese Weise als Richter in eigener Sache zu fungieren. Dies führte im vorliegenden Fall zum Ausschluß des Stimmrechts der MM GmbH, was die
Geltendmachung von Ersatzansprüchen der Klägerin gegenüber dem Beklagten anbelangt.
6. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Rogge Jestaedt Melullis Scharen Keukenschrijver

Tatbestand:

1

Der Kläger war Geschäftsführer einer Gesellschaft beschränkter Haftung, die auf die Herstellung von Schweißmaschinen spezialisiert ist. Die Beklagte ist ein Zulieferer der Automobilindustrie. 1991 zog sie den Kläger bei der Entwicklung eines insbesondere für Stoßdämpfer geeigneten Zylinder-/Behälterrohrs hinzu. Der Kläger und fünf Arbeitnehmer der Beklagten entwickelten eine Neuerung , die der Beklagten als Erfindung gemeldet wurde. Die Beklagte nahm gegenüber ihren Arbeitnehmern diese Erfindung als Diensterfindung unbeschränkt in Anspruch. Sie beantragte hierfür am 17. März 1992 ein Gebrauchsmuster, das am 27. Mai 1992 vom Deutschen Patentamt eingetragen wurde. Hiervon unterrichtete die Beklagte den Kläger mit Schreiben vom 29. Januar 1993 und teilte ihre Absicht mit, für die Erfindung in Spanien, Frankreich und Italien Patente anzumelden. Der Bitte anzugeben, ob er mit dem Anmeldeumfang einverstanden sei, entsprechend sandte der Kläger das Schreiben mit handschriftlichem Vermerk "bin mit dem Anmeldeumfang einverstanden" an die Beklagte zurück.

2

Die Beklagte kaufte in der Folgezeit bei der vom Kläger gesetzlich vertretenen Gesellschaft beschränkter Haftung jedenfalls einmal eine Schweißanlage für die Herstellung von Stoßdämpfern nach der Erfindung. Im Übrigen ist streitig , ob sich die Erwartung des Klägers erfüllte, an die Beklagte Schweißanlagen für die Herstellung von Stoßdämpfern nach der Erfindung liefern zu können.

3

Mit Schreiben vom 29. April 2002 wandte sich der Kläger mit dem Verlangen nach einer Entschädigung für seinen Miterfinderanteil an die Beklagte.

Dieses Verlangen wies die Beklagte mit dem Hinweis zurück, dem Kläger stehe keine Vergütung nach dem Gesetz über Arbeitnehmererfindungen zu.

4

Der Kläger hat daraufhin am 23. Dezember 2002 Stufenklage eingereicht , um eine angemessene Entschädigung in einer noch zu bestimmenden Höhe auf Grundlage eines Miterfinderanteils von 1/2 zu erhalten. Das Landgericht hat dem in erster Stufe gestellten Antrag entsprochen und die Beklagte verurteilt, dem Kläger darüber Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen, in welcher Art und in welchem Umfang sie und/oder ihr organisatorisch verbundene Unternehmen im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland im Zeitraum vom 17. März 1992 bis zum 31. März 2002 und in den Gebieten Frankreich, Italien und Spanien im Zeitraum seit dem 17. März 1992 Zylinder-/Behälterrohre näher bezeichneter erfinderischer Beschaffenheit benutzt, d.h. gewerbsmäßig hergestellt , angeboten, in Verkehr gebracht hat und/oder hat herstellen oder vertreiben lassen und/oder Lizenzen an Dritte vergeben hat und hieraus entgeltliche Vorteile gezogen hat und/oder Einnahmen aus Kauf- oder Austauschverträgen oder sonstige durch die bezeichnete Erfindung erzielte Vermögensvorteile erzielt hat, und zwar unter Angabe (1) der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, -zeiten und -preisen sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer, (2) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Gestehungskosten und des erzielten Gewinns, (3) von Lizenzeinnahmen bzw. fällig gewordenen Lizenzansprüchen, sowie den Namen und Anschriften der Lizenznehmer.

5

Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht dieses Teilurteil unter Abweisung der Berufung im Übrigen dahingehend abgeändert, dass die Verurteilung zu (2) in Wegfall kommt und bei der Verurteilung zu (1) die Worte "sowie den Namen und Anschriften der Abnehmer" entfallen und die Klage insoweit abgewiesen wird.

6

Mit ihrer - zugelassenen - Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag nach vollständiger Klageabweisung weiter. Der Kläger erstrebt mit seiner Anschlussrevision Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils im Umfang der Verurteilung zu (2).

Entscheidungsgründe:

7

Die zulässigen Rechtsmittel haben in der Sache Erfolg. Sie führen zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

8

I. Der von den Vorinstanzen zuerkannte Auskunftsanspruch soll dem Kläger dazu verhelfen, seinen bisher unbezifferten Antrag auf Zahlung einer angemessenen Entschädigung näher präzisieren zu können. Er setzt deshalb zunächst voraus, dass dem Kläger der Zahlungsanspruch dem Grunde nach zusteht. Das hat das Berufungsgericht mit alternativen Begründungen bejaht. Keine von ihnen hält revisionsrechtlicher Überprüfung stand.

9

II. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Kläger zusammen mit Arbeitnehmern der Beklagten die Erfindung gemacht hat, die von der Beklagten als Gebrauchsmuster und dann in Spanien, Frankreich und Italien auch als Patent angemeldet worden ist. Dem Kläger stand daher das Recht auf gebrauchsmusterrechtlichen bzw. patentrechtlichen Schutz gemeinschaftlich mit der Beklagten zu (§ 6 Satz 1 PatG, § 13 Abs. 3 GebrMG), nachdem die Be- klagte die Diensterfindung der Arbeitnehmer unbeschränkt in Anspruch genommen hatte (§ 7 Abs. 1 ArbEG). Hinsichtlich dieses Rechts bildeten die Parteien eine Gemeinschaft nach Bruchteilen, weil nichts dafür ersichtlich ist, dass sie für ihr Innenverhältnis insoweit etwas anderes geregelt haben (vgl. Sen.Urt. v. 17.12.2000 - X ZR 223/98, GRUR 2001, 226 - Rollenantriebseinheit; Sen.Urt. v. 18.03.2003 - X ZR 19/01, GRUR 2003, 702, 704 - Gehäusekonstruktion). Das Berufungsgericht ist daher - insoweit zu Recht - davon ausgegangen, dass hinsichtlich Früchteanteil und Gebrauchsbefugnis am Gegenstand des gemeinschaftlichen Rechts der Parteien die Regeln des Rechts der Gemeinschaft (§§ 741 ff. BGB) heranzuziehen sind.

10

1. Wie von der Revision zutreffend geltend gemacht wird, kann der Auffassung des Berufungsgerichts jedoch nicht beigetreten werden, schon aus § 743 Abs. 1 BGB folge, dass dem Kläger ein Zahlungsanspruch gegen die Beklagte zustehe, weil diese, nicht aber der Kläger, die gemachte Erfindung nutze. Denn diese rechtliche Bewertung ist unvereinbar mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung, die dem - allerdings zeitlich erst nach dem angefochtenen Urteil erlassenen - Urteil des Senats vom 22. März 2005 (X ZR 152/03, GRUR 2005, 663 - Gummielastische Masse II, für BGHZ 162, 342 vorgesehen) zugrunde liegt. Denn danach findet sich die das gesetzliche Verhältnis bestimmende Zuweisungsnorm nicht in § 743 Abs. 1 BGB, sondern in § 743 Abs. 2 BGB, wenn es um den Gebrauch des Gegenstands eines gemeinschaftlichen Rechts geht. Ein solcher Gebrauch ist auch hier betroffen. Zwar hat im Streitfall - anders als in dem am 22. März 2005 vom Senat entschiedenen Fall - das gemeinschaftliche Recht auf das Schutzrecht nicht zu einem gemeinschaftlichen Recht am Schutzrecht geführt. Wie der damalige Kläger will jedoch auch hier der Kläger einen Ausgleich für die von ihm nicht wahrnehmbare, jedenfalls aber nicht wahrgenommene Möglichkeit, den Gegenstand der Erfindung selbst zu nutzen, die bereits durch das Recht auf das diese Erfindung betreffende Schutzrecht eröffnet ist.

11

2. Das Berufungsgericht hat dem Kläger einen Zahlungsanspruch wegen der Möglichkeit der Nutzung des Gegenstands der Schutzrechte, die ihm zunächst zustand, ferner deshalb dem Grunde nach zuerkannt, weil die Parteien über die Benutzung der gemeinschaftlichen Erfindung eine gemeinschaftliche Regelung getroffen hätten, wonach die Beklagte die Schutzrechte anmelden, alleine innehaben und ihren Gegenstand alleine nutzen, der Kläger aber einen angemessenen Ausgleich in Geld erhalten solle.

12

a) Das einvernehmliche Zustandekommen einer Benutzungsregelung, die den Kläger von der Nutzung des Gegenstands der Schutzrechte ausschließt , hat das Berufungsgericht aus dem unstreitigen Einverständnis des Klägers mit der Eintragung der Beklagten als alleiniger Inhaberin des Gebrauchsmusters und mit dem Inhalt des handschriftlichen Vermerks des Klägers auf dem Schreiben vom 29. Januar 1993 gefolgert, ausweislich der sich der Kläger auch hinsichtlich der von der Beklagten beabsichtigten Auslandsanmeldungen mit dem Anmeldeumfang einverstanden erklärt hatte.

13

Dieser Schluss ist möglich. Er liegt im Rahmen nach § 286 ZPO dem Tatrichter vorbehaltener Würdigung der festgestellten Tatumstände. Mit der Rüge, es habe näher gelegen, die Einverständniserklärung des Klägers als klarstellenden Hinweis dahin aufzufassen, dass er in dem alleinigen Gebrauch der Erfindung durch die Beklagte keine Beeinträchtigung seiner Rechte an der Erfindung sehe, zeigt die Revision nur eine andere Deutungsmöglichkeit für das Verhalten der Parteien auf. Für die weitere revisionsrechtliche Überprüfung ist deshalb davon auszugehen, dass die Parteien sich hinsichtlich der Nutzung des Gegenstands der Erfindung im Zusammenhang mit deren Schutzrechtsanmeldung und -eintragung dahin geeinigt haben, dass sie unter Ausschluss des Klägers allein durch die Beklagte erfolgen soll. Da diese Regelung im allseitigen Einverständnis getroffen wurde, handelt es sich insoweit um einen Vertrag, wie er von Teilhabern ohne weiteres abgeschlossen werden kann (§ 745 Abs. 2 BGB).

14

b) Zu seiner weiteren Feststellung, die Vereinbarung der Parteien beinhalte auch eine Verpflichtung der Beklagten zu einem angemessenen Ausgleich in Geld, ist das Berufungsgericht gelangt, obwohl es gemeint hat, dass die Parteien selbst über eine dem Kläger zustehende Entschädigungsregelung nichts abgesprochen hätten. Da zu einer ordnungsgemäßen Verwaltung gehöre, dass der zurückstehende Teilhaber eine Abfindung erhalte, widerspreche die ohne eine solche Regelung getroffene Benutzungsvereinbarung den von Gesetzes wegen einzuhaltenden Grundsätzen einer ordnungsgemäßen Verwaltung. Deshalb bestehe eine Regelungslücke, die unter Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen der Parteien geschlossen werden müsse.

15

(1) Das kann aus Rechtsgründen keinen Bestand haben. Der Sache nach hat das Berufungsgericht eine ergänzende Vertragsauslegung vorgenommen , die in Betracht kommt, wenn das Vereinbarte eine Vertragslücke aufweist. Eine solche Lücke kann beispielsweise darauf beruhen, dass sich die bei Vertragsschluss bestehenden wirtschaftlichen oder rechtlichen Verhältnisse nachträglich ändern (vgl. z.B. BGH, Urt. v. 22.12.2003 - VIII ZR 90/02, NJW-RR 2004, 262 m.w.N.), sich aber auch daraus ergeben, dass eine von den Vertragsparteien getroffene Regelung gesetzlicher Vorgabe widerspricht (vgl. BGHZ 151, 229). Einen solchen Fall hat das Berufungsgericht hier als gegeben erachtet, weil nach seiner Ansicht § 745 Abs. 1 BGB nur eine der Beschaffen- heit des gemeinschaftlichen Gegenstands entsprechende ordnungsgemäße Verwaltung und Benutzung erlaubt.

16

(2) Wie die Revision zu Recht geltend macht, hat das Berufungsgericht dabei übersehen, dass das Gesetz diese Einschränkung nur für eine durch mit Mehrheit der Stimmen der Teilhaber beschlossene Verwaltungs- und Benutzungsregelung vorsieht und ein Teilhaber einer Verwaltungs- und Benutzungsregelung nur zuzustimmen verpflichtet sein kann, wenn sie ordnungsgemäßer Verwaltung entspricht (vgl. BGHZ 140, 63). Hat der betreffende Teilhaber einer Benutzungsregelung bereits zugestimmt oder ist diese - wie hier - gar Gegenstand einer vertraglichen Vereinbarung aller Teilhaber, ist für eine derartige Einschränkung aber kein Raum. Die grundgesetzlich garantierte Handlungs- und Vertragsfreiheit gebietet in diesen Fällen, dass mit Zustimmung der Betroffenen grundsätzlich jede Regelung über die Verwaltung und Benutzung des den Teilhabern gemeinschaftlich Zustehenden möglich ist und fortan deren Verhältnis bestimmt. Das findet Bestätigung in § 745 Abs. 3 Satz 2 BGB. Denn danach darf das Recht des einzelnen Teilhabers auf einen seinem Anteil entsprechenden Bruchteil der Nutzungen, das das Berufungsgericht im Streitfall durch die festgestellte Abrede der Parteien nicht hinreichend berücksichtigt sieht, durchaus beeinträchtigt werden, nämlich dann, wenn dies mit Zustimmung des Betroffenen erfolgt.

17

Mit der vom Berufungsgericht angenommenen Vertragslücke ist mithin die durchgeführte ergänzende Vertragsauslegung nicht zu rechtfertigen.

18

(3) Das vom Berufungsgericht auf diese Weise ermittelte Ergebnis, die Beklagte schulde dem Kläger eine angemessene Entschädigung, erweist sich auch nicht etwa deshalb als revisionsrechtlich tragfähig, weil der Kläger mit Blick auf mögliche Aufträge für Schweißanlagen zu der Zusammenarbeit mit der Beklagten bereit war, sich hierin aber enttäuscht sieht. Denn das Berufungsgericht hat insoweit keine Umstände festgestellt, aus denen sich möglicherweise eine Vertragslücke oder - was subsidiär zu prüfen gewesen wäre - eine Änderung oder ein Wegfall der Geschäftsgrundlage hätte entnehmen lassen können.

19

3. Der Rechtsfehler, an dem das angefochtene Urteil mithin im Hinblick auf die Nutzung der Erfindung leidet, bedeutet nicht, dass die Klage in der Sache abweisungsreif ist. Denn die Annahme des Berufungsgerichts, die Parteien selbst hätten über einen finanziellen Ausgleich nichts verabredet, ist nicht prozessordungsgemäß getroffen worden. Insoweit hat der Kläger - wie die Revisionserwiderung mittels Gegenrüge auch geltend macht - unter Hinweis auf das Verhältnis der Beklagten zu ihren Arbeitnehmererfindern sein Begehren auch mit der Behauptung gerechtfertigt, der Beklagten eine Lizenz erteilt zu haben, ohne zugleich deren kostenlose Nutzung vereinbart zu haben. Der Sache nach hat der Kläger damit geltend gemacht, die von den Parteien getroffene Vereinbarung habe - stillschweigend - auch eine Pflicht beinhaltet, einen angemessenen Nutzungsausgleich in Geld zu leisten. Dieser Behauptung ist das Berufungsgericht entgegen § 286 ZPO nicht nachgegangen; es hat lediglich die Handlungen der Parteien, mit denen sie nach außen hervorgetreten sind, gewürdigt und hieraus eine Vertragslücke abgeleitet, nicht aber die Möglichkeit berücksichtigt, dass tatsächlich existierender Wille von Vertragsschließenden auch konkludenten Ausdruck finden kann. So kann auch ein dem Geschäft erkennbar zugrunde liegender Zweck einen auf übereinstimmendem Parteiwillen beruhenden objektiven Erklärungswert erkennen lassen, der in den nach außen in Erscheinung getretenen Handlungen der Parteien nicht mit aller gewünschten Klarheit zum Ausdruck kommt (vgl. Sen.Urt. v. 11.04.2000 - X ZR 185/97, GRUR 2000, 788 - Gleichstromsteuerschaltung).

20

(1) Die insoweit gebotene Prüfung weicht von der bei ergänzender Vertragsauslegung ab, weil bei dieser lediglich der hypothetische Wille von Vertragsparteien zu berücksichtigen (BGH, Urt. v. 10.07.2003 - VII ZR 411/01, MDR 2003, 1221), bei der Ermittlung des Inhalts eines abgeschlossenen Geschäfts aber der wirkliche Wille der Parteien zu erforschen ist.

21

Das Berufungsgericht wird deshalb die erforderliche Prüfung nachzuholen haben, ob und gegebenenfalls mit welchem Inhalt die Parteien stillschweigend auch Einigkeit über die Frage einer Ausgleichspflicht der Beklagten erzielt haben. Dabei können freilich die vom Berufungsgericht im Rahmen seiner ergänzenden Vertragsauslegung bereits herangezogenen Umstände ebenfalls entscheidende Bedeutung erlangen, so insbesondere, dass es angesichts des gesetzlichen Vergütungsanspruchs der Arbeitnehmererfinder jedenfalls für den Kläger eine Selbstverständlichkeit darstellte, dass er ebenfalls eine angemessene Entschädigung erhalte. Außerdem wird zu berücksichtigen sein, dass der Kläger auf das ihm nach § 6 Satz 2 PatG, § 13 Abs. 3 GebrMG zustehende Recht der gemeinschaftlichen Anmeldung der Erfindung und auf sein Benutzungsrecht verzichtet hat, das sich auch für ihn ergeben hätte, wenn er als Mitberechtigter eingetragen worden wäre. Im Streitfall stellt sich deshalb die Frage, warum der Kläger das ohne Gegenleistung getan haben und die Beklagte von einem solchen Entgegenkommen ausgegangen seinsollte. Dabei wird auch der Erfahrungssatz zu bedenken sein, dass ein Erfinder in der Regel von seinem Recht so wenig wie möglich aufgeben will (Sen.Urt. v. 11.04.2000 - X ZR 185/97, GRUR 2000, 788 - Gleichstromsteuerschaltung, m.w.N.). Das könnte es naheliegend erscheinen lassen, dass die Parteien jedenfalls von der Notwendigkeit einer angemessenen Gegenleistung in Geld ausgegangen sind.

22

Im Streitfall kommt deshalb durchaus eine Auslegung des von den Parteien Vereinbarten in Betracht, dass der Kläger erkennbar nur gegen eine angemessene "Lizenz" bereit war, der Beklagten allein das Gebrauchsmuster zu überlassen, und dass die Beklagte stillschweigend hierauf eingegangen ist. Auf der anderen Seite werden aber auch die Möglichkeiten in Erwägung zu ziehen sein, die sich dem vom Kläger gesetzlich vertretenen Unternehmen als Hersteller der Anlagen boten, die für die Fertigung nach der Erfindung benötigt wurden. Das Berufungsgericht hat diese Möglichkeiten einerseits als klägerisches Motiv für die Benutzungsvereinbarung mit der Beklagten bezeichnet, was dafür sprechen könnte, dass der Kläger einer ansonsten gegenleistungslosen Überlassung zugestimmt hat und dass er, was den erwarteten Umfang von Aufträgen anbelangt, lediglich einem rechtlich unbeachtlichen Irrtum unterlegen ist. Andererseits hat das Berufungsgericht erwogen, Aufträge für Schweißanlagen könnten auch lediglich erhoffte Kompensationsgeschäfte für dem Kläger eigentlich zustehende Entschädigungsansprüche gewesen sein. Jedenfalls insoweit besteht deshalb Aufklärungsbedarf und es können sich noch weitere für die Auslegung relevante Umstände ergeben. Das verbietet, dass der Senat selbst abschließend die an sich dem Tatrichter vorbehaltene Feststellung trifft, was die Parteien in Ansehung des ihnen gemeinschaftlich zustehenden Rechts im Hinblick auf den der Klage zugrunde liegenden Zahlungsanspruch vereinbart haben.

23

4. Die damit gebotene Zurückverweisung der Sache entfällt nicht etwa deshalb, weil entgegen der Meinung des Berufungsgerichts angenommen werden muss, dass der Ausgleichsanspruch des Klägers verwirkt ist.

24

a) Ein Recht kann verwirkt sein, wenn der Gläubiger es über einen längeren Zeitraum nicht geltend gemacht hat, der Schuldner sich bei objektiver Beurteilung darauf einrichten durfte und auch darauf eingerichtet hat, das Recht werde nicht mehr geltend gemacht, und deswegen die verspätete Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstößt; die zeitlichen wie die sonstigen Umstände des Falles in ihrer Gesamtheit müssen also die Beurteilung tragen, dass Treu und Glauben dem Gläubiger die Verfolgung des Anspruchs verwehren, mit dessen Geltendmachung der Schuldner nicht mehr rechnen musste (vgl. BGHZ 146, 217 - Temperaturwächter). Zu dem sogenannten Umstandsmoment, das hiernach neben dem Zeitmoment über die Frage der Verwirkung entscheidet, hat die Beklagte erstmals in der zweiten Instanz behauptet, weder Rückstellungen für eine Inanspruchnahme getroffen, noch die Schutzrechte freigegeben und eine ohne weiteres mögliche Alternativlösung gewählt zu haben, weil der Kläger von 1991 bis 2002 zugewartet habe, bis er eine Nutzungsvergütung verlangt habe. Diesen bestrittenen Tatsachenvortrag hat das Berufungsgericht zu Recht nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zugelassen. Entgegen der Meinung der Revision liegt der hier allein in Betracht zu ziehende Ausnahmetatbestand nach Nr. 3 dieser Vorschrift nicht vor. Der neue Vortrag betrifft Gesichtspunkte, die keinen speziellen Bezug zu einem bestimmten Klagegrund haben, sondern unabhängig davon darauf zielen, ein treuwidriges Verhalten des Klägers darzutun. Da diese Umstände in erster Instanz bekannt waren, hätten sie bei Anwendung der von einer Partei zu erwartenden Sorgfalt schon dem Landgericht gegenüber vorgetragen werden können. Der Beklagten ist deshalb insoweit Nachlässigkeit vorzuwerfen. Dass die Beklagte, wie die Revision beanstandend geltend macht, erst in der Berufungsinstanz Anlass gehabt habe, zu den Voraussetzungen einer Verwirkung vorzutragen, ist unter diesen Umständen nicht nachvollziehbar, zumal die Revision selbst darauf hinweist, dass der Kläger seinen Zahlungsan- spruch auch schon in erster Instanz nicht nur auf § 743 Abs. 1 BGB, sondern auch auf eine Regelung der Parteien gestützt hatte.

25

b) Im Übrigen hat sich das Berufungsgericht mit der Frage der Verwirkung befasst. Seine Darlegung, es sei ein ihm aus zahlreichen Streitigkeiten des gewerblichen Rechtsschutzes bekanntes Verhalten, dass - solange die Hoffnung des eigentlich Berechtigten auf weitere Aufträge erfüllt werde - letztere als Kompensationsgeschäft für eigentlich zustehende Entschädigungsansprüche verstanden würden, betrifft (auch) diese Frage. Das Berufungsgericht hat hiernach das Bestehen einer bestimmten Geschäftsbeziehung der Parteien als der Verwirkung entgegenstehend erachtet. Das ist eine mögliche Würdigung , die - da das weitere Vorbringen der Beklagten nicht zuzulassen ist - der revisionsrechtlichen Korrektur nicht zugänglich ist.

26

5. Ein Zahlungsanspruch des Klägers ist schließlich auch nicht wegen Verjährung (teilweise) unbegründet. Trotz Vollendung der Verjährungsfrist kann der Eintritt der Verjährung nur berücksichtigt werden, wenn der Schuldner sich hierauf einredeweise beruft (§ 222 Abs. 1 BGB a.F., jetzt § 214 Abs. 1 BGB). Diese Einrede der Beklagten hat das Berufungsgericht entgegen der Meinung der Revision zu Recht nicht zugelassen, weil sie erst in zweiter Instanz erhoben worden ist und dies auf Nachlässigkeit der Beklagten beruhte (§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO).

27

a) Die Verjährungseinrede gehört zu den Verteidigungsmitteln, deren rechtzeitige Geltendmachung durch § 531 Abs. 2 ZPO sichergestellt werden soll. Hat sich der Schuldner nicht bereits außergerichtlich auf Verjährung berufen , wofür im Streitfall nichts ersichtlich ist, muss dem Umstand, dass bereits vor dem Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz Verjährung einge- treten ist, deshalb grundsätzlich durch Erhebung der Einrede in dieser Instanz Rechnung getragen werden (so auch OLG Düsseldorf NJOZ 2004, 2216; OLG Frankfurt/Main OLG-Report 2004, 249; OLG Oldenburg JurBüro 2004, 41; OLG München BauR 2004, 1982; OLG Brandenburg BauR 2003, 1256; KG GRURRR 2003, 310; a.A. OLG Karlsruhe OLG-Report 2005, 42; OLG Naumburg NJOZ 2005, 3651). Die höchstrichterliche Rechtsprechung, wonach neuer, unstreitiger Tatsachenvortrag nicht der Regelung des § 531 Abs. 2 ZPO unterfällt und daher in der Berufungsinstanz zu berücksichtigen ist (BGHZ 161, 138), steht dem nicht entgegen. Diese Rechtsprechung betrifft Sachverhalte, die ohne besondere Geltendmachung entscheidungserheblich sind, und soll verhindern , dass (insoweit) auf einer falschen, von keiner Partei (mehr) vorgetragenen tatsächlichen Grundlage entschieden werden muss (BGHZ, aaO S. 143); da die Parteien den Prozessstoff bestimmen, soll in jeder Tatsacheninstanz das entscheidungserhebliche tatsächliche Geschehen Berücksichtigung finden, das die Parteien übereinstimmend vorgetragen haben oder das als zugestanden gilt. Das erfasst nicht die Fälle, in denen sich - wie bei der Einrede der Verjährung im Prozess - die Frage, ob das insoweit Geschehene überhaupt von Bedeutung ist, erst stellt, wenn das Leistungsverweigerungsrecht vom Schuldner wahrgenommen wird. Mit den die Verjährung betreffenden Umständen und der Frage, ob sich insoweit unstreitiger Tatsachenvortrag ergibt, muss sich das Gericht deshalb erst befassen, wenn die diese Prüfung eröffnende Einrede rechtzeitig erhoben ist. Ergänzend kann auf § 533 ZPO verwiesen werden. Auch danach sind den Prozessstoff erweiternde Handlungen in der Berufungsinstanz nicht bereits deshalb zulässig, weil ihre Beurteilung auf Grund unstreitigen Tatsachenvortrags erfolgen kann. Wenn der Gesetzgeber die erstmals in der Berufungsinstanz erhobene Verjährungseinrede von der Regelung des § 531 Abs. 2 ZPO hätte ausnehmen wollen, hätte es unter diesen Umständen nahe gelegen, das durch eine entsprechende Regelung zum Ausdruck zu bringen.

28

b) Der von der Revision geltend gemachte Ausnahmetatbestand (§ 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO) liegt nicht vor. Nach der Antragsfassung schloss die streitige Klage die Möglichkeit ein, den geltend gemachten Zahlungsanspruch nach Art einer Lizenz zu berechnen. Der Kläger hatte - worauf die Revisionserwiderung zu Recht hinweist - bereits erstinstanzlich auch ausgeführt, dass er eine anteilige Lizenzgebühr zu beanspruchen berechtigt sei. Eine solche Gebühr wird üblicherweise in regelmäßig wiederkehrenden zeitlichen Abständen berechnet und geschuldet. Unabhängig davon, dass der Kläger glaubte, seine Klage in erster Linie auf § 743 Abs. 1 BGB stützen zu können, bestand damit von Anfang an die Möglichkeit, dass (auch) die vierjährige Verjährungsfrist nach § 197 BGB a.F. einschlägig sein könnte. Eine sorgfältige Partei, die sich die Einrede der Verjährung zunutze machen wollte, hätte dem bereits durch Erhebung der Einrede in erster Instanz Rechnung getragen.

29

6. Sollte das Berufungsgericht (wiederum) zu der Überzeugung gelangen , das von den Parteien Vereinbarte schließe eine von der Beklagten zu zahlende angemessene Entschädigung für die Nutzung der Erfindung ein, wird es bei der gebotenen Schätzung (§ 287 ZPO), was im Streitfall angemessen ist, den dem Kläger zustehenden Betrag auf der Grundlage einer prozentualen Lizenz an den Erlösen der Beklagten berechnen können.

30

a) Zu Unrecht zieht die Revision das deshalb in Zweifel, weil den Parteien verschiedene Gestaltungsmöglichkeiten zu Gebote gestanden hätten und eine andere Art der Entschädigung mindestens gleichermaßen wahrscheinlich hätte gewählt werden können. Hinsichtlich des Anspruchs eines Arbeitnehmererfinders auf angemessene Vergütung (§ 9 Abs. 1 ArbEG) entspricht es ständiger Rechtsprechung des Senats, dass in der Regel eine angemessene Lizenz in besonderer Weise geeignet ist, für einen sachgerechten Ausgleich zu sorgen, deshalb sie als nächstliegend erscheinen muss und eine Vergütung auf dieser Grundlage regelmäßig so lange nicht zu beanstanden ist, wie nicht Tatumstände vorliegen, die die Berechnung auf dieser Basis gerade im konkreten Fall ungeeignet erscheinen lassen (BGHZ 155, 8 - Abwasserbehandlung, m.w.N.). Diese Bewertung beruht nicht auf Gesichtspunkten, die ausschließlich durch das Verhältnis Arbeitgeber/Arbeitnehmer gekennzeichnet sind, sondern ist auch bei anderen vertraglich begründeten Verhältnissen sachgerecht, in denen - wie im Streitfall - die eine Seite der anderen ermöglicht, ein Schutzrecht zu erlangen und dessen Gegenstand allein zu nutzen. Auch im Streitfall reicht mithin das bloße Vorhandensein einer gleichermaßen geeigneten anderen Berechnungsmethode nicht aus, die Zuerkennung einer angemessenen Lizenz als rechtsfehlerhaft anzusehen.

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b) Bei deren Festlegung kann allerdings nicht darauf abgestellt werden, was vernünftige Parteien vereinbart hätten, wenn sie die künftige Entwicklung und namentlich den Umfang der späteren Benutzung durch die Beklagte vorausgesehen hätten (vgl. zu diesem Maßstab bei rechtswidriger Benutzung eines Schutzrechts eines anderen Sen.Urt. v. 30.05.1995 - X ZR 54/93, GRUR 1995, 578 - Steuereinrichtung II, m.w.N.). Wenn die Verpflichtung, angemessenen Ausgleich zu leisten, auf vertraglicher Grundlage beruht, kann es nämlich - wie auch das Berufungsgericht im Ansatz richtig gesehen hat - nur auf die Umstände ankommen, die beim Abschluss der Vereinbarung den Willen der Parteien tatsächlich bestimmen konnten, weil sie bereits damals bekannt waren oder erwartet wurden. Weicht das spätere tatsächliche Geschehen von dem ab, das die Parteien bei Vertragsschluss angenommen haben, kann dem allerdings auch in Fällen wie dem vorliegenden in angemessener Form Rechnung zu tragen sein. Die Rechtsordnung enthält hierzu verschiedene Möglichkeiten. So kann, wenn die insoweit jeweils zu beachtenden Voraussetzungen vorliegen, entweder eine Anpassung im Wege ergänzender Vertragsauslegung oder wegen Änderung bzw. Wegfalls der Geschäftsgrundlage in Betracht kommen, nach einer Kündigung der vertraglichen Benutzungsregelung, die bei Vorliegen eines wichtigen Grunds jederzeit möglich ist (vgl. BGH, Urt. v. 06.07.1981 - II ZR 205/80, MDR 1982, 207 m.w.N.), weil es sich insoweit um ein Dauerschuldverhältnis handelt, aber auch gestützt auf § 745 Abs. 2 BGB eine dem Interesse aller Teilhaber nach billigem Ermessen entsprechenden Regelung verlangt werden.

32

III. Die zulässige Anschlussrevision des Klägers hat ebenfalls Erfolg.

33

Der vom Kläger im Hinblick auf die Benutzung der Erfindung geltend gemachte Auskunftsanspruch leitet sich aus dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) ab. Steht dem Grunde nach fest, dass ein Zahlungsanspruch in Betracht kommt, kann deshalb ein Beklagter verpflichtet sein, zumutbare Angaben zu machen, deren der Kläger bedarf, um zu ermitteln, ob er und gegebenenfalls in welchem Umfang er tatsächlich Zahlung verlangen kann (vgl. BGHZ 155, 8 - Abwasserbehandlung, für Vergütung nach § 9 Abs. 1 ArbEG). Nach den zur Revision gemachten Ausführungen kann der Aufklärungsbedarf im Streitfall davon abhängen, welche Umstände die Parteien bei Abschluss ihrer Benutzungsvereinbarung als wesentlich für die Angemessenheit einer Entschädigung angesehen und deshalb dieser Vereinbarung zugrunde gelegt haben. Die Vertragsfreiheit erlaubt, insoweit Gestehungskosten und Gewinn auch dann heranzuziehen, wenn zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses hierüber konkrete Zahlen noch nicht zur Verfügung standen. Die auf das Fehlen solcher Zahlen in den Jahren 1991/1992 abhebende Begründung des Berufungsgerichts trägt mithin die Abweisung des Klagebegehrens nicht, dass die Beklagte auch die im Zusammenhang mit der Benutzung der Erfindung stehenden Gestehungskosten und den hierbei erzielten Gewinn angibt.

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IV. Die Zurückverweisung bietet schließlich Gelegenheit, den Bedenken nachzugehen, die von der Revision dagegen erhoben worden sind, dass in Klageantrag und Verurteilung Unternehmen einbezogen worden sind, die „mit der Beklagten organisatorisch verbunden“ sind.

Melullis Scharen Keukenschrijver
Asendorf Kirchhoff
Vorinstanzen:
LG Nürnberg-Fürth, Entscheidung vom 21.04.2004 - 3 O 11074/02 -
OLG Nürnberg, Entscheidung vom 26.10.2004 - 3 U 1818/04 -

Tatbestand:

Die Klägerin wurde durch notariellen Gesellschaftsvertrag vom 7. Februar 1989 gegründet und am 18. April 1989 in das Handelsregister eingetragen. Gesellschafter der Klägerin sind - zu 52 % - die M. R. T. GmbH (im folgenden: RTB GmbH) und - zu 48 % - die MM E. M. und M. GmbH (im folgenden: MM GmbH). An der MM GmbH ist der beklagte Rundfunk- und Fernsehtechnikermeister mit 48 % der Anteile beteiligt.
Der Gründung der Klägerin ging eine von P. R. und dem Beklagten , den beiden späteren Geschäftsführern der Klägerin, sowie von W. M. unterschriebene schriftliche Vereinbarung vom 28. Dezember 1988 voraus, in der es unter anderem hieß:
Die Firma M. R. T. GmbH, vertreten durch den alleinvertretungsberechtigten Gesellschafter P. R., und die Firma MM E. M. und M. GmbH, vertreten durch deren Gesellschafter W. M. (= Beklagter) und W. M., werden eine GmbH unter der Firma M. R. E. GmbH (= Klägerin) mit Sitz in ... I. gründen.
4. Die Gesellschafter bringen ihre Erfahrungen aller Geschäftsverbindungen , das Know-how und das zur Eintragung angemeldete Patent in die zu gründende Gesellschaft ein.
5. Bis zum Abschluß der Gründungsphase übernimmt die Firma MM E. GmbH im Auftrage der zu gründenden Gesellschaft die Fertigung.
6. Nach Abschluß der Gründungsphase ist die Fertigung in I. vorgesehen.
8. Während der Anlaufphase wird die Tätigkeit der Geschäftsführer nicht vergütet.
Am 1. Juli 1990 nahm die Klägerin unter Übernahme des Geschäftsbetriebs der MM GmbH die Produktion und den Vertrieb elektronischer Bauteile auf. Diese Bauteile machen von Erfindungen des Beklagten Gebrauch, die zum Patent angemeldet worden sind und Gleichstromsteuerschaltungen betreffen.
Am 1. September 1995 kündigte der Beklagte sein "Arbeitsverhältnis" bei der Klägerin, wies aber gleichzeitig darauf hin, daß er weiterhin deren Geschäftsführer bleibe.
Die Klägerin verlangt von dem Beklagten die Übertragung verschiedener Patentanmeldungen und eines erteilten Patents. Die Schutzrechte sind entweder auf den Namen des Beklagten angemeldet oder von ihm 1995 nachträglich auf sich selbst übertragen worden. Außerdem verlangt die Klägerin von dem Beklagten Auskunft, welche anderen elektronische Bauelemente und Baugruppen betreffende Erfindungen er in der Zeit vom 7. Februar 1989 bis zum 1. September 1995 gemacht hat. Schließlich möchte die Klägerin gerichtlich festgestellt haben, daß ihr die Rechte an den Erfindungen ohne z usätzliche Vergütung zustehen.
Landgericht und Oberlandesgericht haben antragsgemäß gegen den Beklagten erkannt. Mit der Revision erstrebt der Beklagte die Abweisung der Klage. Dem ist die Klägerin entgegengetreten.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Revision des Beklagten bleibt in der Sache ohne Erfolg.
1. Das Berufungsgericht hat in Nr. 4 der schriftlichen Vereinbarung vom 28. Dezember 1988 eine Abrede gesehen, nach welcher der Beklagte sich persönlich verpflichtet habe, im Falle der Gründung der Klägerin dieser GmbH die damals bereits getätigte Patentanmeldung 37 30 503, die mit der in der Klausel genannten Erfindung gemeint gewesen sei, zu übertragen. Diese durch tatrichterliche Auslegung des am 28. Dezember 1988 geschlossenen Vertrages gewonnene Feststellung bekämpft die Revision des Beklagten ohne Erfolg.

a) Das Berufungsgericht ist bei seiner Auslegung davon ausgegangen, die schriftliche Vereinbarung vom 28. Dezember 1988 habe sich nicht darauf beschränkt, den übereinstimmenden Willen der RTB GmbH und der MM GmbH vertraglich festzulegen, als zukünftige Gesellschafter die Klägerin zu gründen und diese Gründungsgesellschafter der Klägerin zu verpflichten. Die Vereinbarung habe darüber hinaus dazu gedient, zunächst eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts zu schaffen, der auch der Beklagte angehört habe.
Zu Unrecht vermißt die Revision eine Begründung für diese Annahme. Das Berufungsgericht hat insbesondere auf Nr. 5, der Gesellschafterpflichten für den Zeitraum bis zur Gründung der Klägerin festlegte, sowie auf Nr. 8 der schriftlichen Vereinbarung verwiesen, der darauf hindeute, daß der Beklagte auch für sich selbst und nicht nur als Geschäftsführer einer der als Gründer der Klägerin vorgesehenen Gesellschaften unterschrieben habe. Vor allem hat das
Berufungsgericht aber als erkennbares Ziel auch schon der Vereinbarung vom 28. Dezember 1988 herausgestellt, gerade das Wissen und die Fähigkeiten des Beklagten über die zu gründende GmbH auszuwerten und ihr hierzu - wie es auf S. 28/29 der angefochtenen Entscheidung heißt - dessen Kenntnisse und sein Know-how in möglichst weitem Umfange zur Verfügung zu stellen. Diese von der Revision als solche auch nicht in Zweifel gezogene Annahme des Berufungsgerichts ist durch den Gesamtinhalt der Vereinbarung vom 28. Dezember 1988 gedeckt. In ihr kommt insbesondere durch die genannten Regelungen hinreichend zum Ausdruck, bereits vor Gründung der Klägerin festzulegen, was aus der damaligen Sicht zu ihrer von Anfang an erfolgreichen Tätigkeit geboten erscheinen konnte, dazu Belastungen nach Möglichkeit von der Klägerin fernzuhalten sowie alle die Beteiligten als persönlich Verpflichtete einzubinden, die zur Erreichung dieses Zwecks beitragen mußten. In seiner konkreten Ausgestaltung, wonach die zukünftigen Gesellschafter der Klägerin beispielsweise auch Geschäftsverbindungen zur Verfügung stellen sollten, kann mithin die vertragliche Regelung vom 28. Dezember 1988 ohne weiteres als Gesellschaftsvertrag im Sinne des § 705 BGB gewertet werden, der auch den Beklagten als Gesellschafter verpflichtete, weil er die Person war, deren Können und Wissen man sich zur Erreichung des gemeinsamen Zwecks versichern wollte.

b) Das Berufungsgericht hat der schriftlichen Vereinbarung vom 28. Dezember 1988 ferner entnommen, die vom Beklagten persönlich übernommene Verpflichtung habe die damals vom Beklagten schon getätigte Patentanmeldung 37 30 503 zum Gegenstand gehabt. Diese Auslegung ist nach dem zuvor Gesagten naheliegend und im Hinblick auf die im folgenden unter c) abgehandelte weitere Feststellung des Berufungsgerichts auch nur konse-
quent. Denn zur Übertragung aller Rechte an der Patentanmeldung 37 30 503 war nur der Beklagte in der Lage. Die Annahme einer persönlichen Verpflichtung des Beklagten entspricht unter diesen Umständen dem Gebot, einen Vertrag so auszulegen, daß er keinen widersprüchlich erscheinenden (vgl. MünchKomm./Mayer-Maly, BGB, 3. Aufl., § 157 BGB Rdn. 6 m.w.N.), sondern einen durchführbaren Inhalt hat, und trägt auch dem Gebot interessegerechter Auslegung Rechnung.
Das wird auch durch die Rügen der Revision nicht in Frage gestellt. Die Revision verkennt, daß nach der - wie ausgeführt - nicht zu beanstandenden Einordnung der Vereinbarung vom 28. Dezember 1988 auch als Vertrag zur Gründung einer BGB-Gesellschaft die Verwendung des Wortes "Gesellschafter" in Nr. 4 nicht zu der Annahme zwingen kann, nur die als Gründer der Klägerin vorgesehenen Gesellschaften hätten Pflichten übernommen. Es kann - wie es auch das Berufungsgericht gesehen hat - allenfalls angenommen werden , daß dieser Klausel nicht ganz eindeutig zu entnehmen gewesen sei, wer die Verpflichtung zur Einbringung des zur Eintragung angemeldeten Patents in die zu gründende GmbH übernommen habe. Dann aber ist auch das Vorbringen der Revision revisionsrechtlich unerheblich, weil die Vereinbarung vom 28. Dezember 1988 v on P. R. formuliert worden sei, der neben seiner kaufmännischen auch eine juristische Ausbildung habe, hätten der Beklagte und W. M. als alleinige Erklärungsempfänger erwarten können, daß das Wort "Gesellschafter" in der in Nr. 4 getroffenen Regelung nur die RTB GmbH und die MM GmbH gemeint habe.
Die Vertragsauslegung des Tatrichters kann nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung nur darauf überprüft werden, ob dieser gegen ge-
setzlich oder allgemein anerkannte Auslegungsgrundsätze, die Denkgesetze oder allgemein anerkannte Erfahrungssätze verstoßen hat oder verfahrensfehlerhaft vorgegangen ist (vgl. z.B. Sen.Urt. v. 25.02.1992 - X ZR 88/90, NJW 1992, 1967, 1968). Solche Fehler zeigt die Revision mit ihrem Vorbringen nicht auf. Das Berufungsgericht ist sich ersichtlich bewußt gewesen, daß bei der Vertragsauslegung von dem gewählten Wortlaut der Vereinbarung auszugehen und der diesem zu entnehmende objektiv erklärte Parteiwillen zu berücksichtigen ist (BGHZ 121, 13, 16; BGH, Urt. v. 31.01.1995 - XI ZR 56/94, NJW 1995, 1212, 1213). Dies schließt jedoch nicht aus, daß der dem Geschäft erkennbar zugrundeliegende Zweck einen auf übereinstimmendem Parteiwillen beruhenden objektiven Erklärungswert erkennen läßt, der in dem gewählten Wortlaut nicht mit aller gewünschten Deutlichkeit zum Ausdruck kommt. Diese Möglichkeit besteht auch dann, wenn der Wortlaut von einer Person mit juristischer Ausbildung stammt und nur die übrigen Vertragsschließenden juristische Laien sind. Mit der Unterzeichnung der Vereinbarung vom 28. Dezember 1988 existierten im Wortlaut identische Parteierklärungen, so daß entgegen der Meinung der Revision auch kein an ihr Beteiligter einseitig Erklärungsempfänger war und nicht vorrangig oder gar allein auf seine Erwartung abgestellt werden konnte. Die Meinung der Revision, der Beklagte habe mit seiner Unterschrift unter die Vereinbarung vom 28. Dezember 1998 nur zugestimmt, daß die als Gründungsgesellschaft der Klägerin vorgesehene MM GmbH das ihr vom Beklagten eingeräumte Nutzungsrecht an der bereits angemeldeten Erfindung in die zu gründende GmbH einbringe, ist nach dem Vorgesagten mithin der revisionsrechtlich unbeachtliche Versuch, die eigene Bewertung an die Stelle einer vertretbaren und prozeßordnungsgemäß getroffenen tatrichterlichen Würdigung zu setzen.
Da danach davon auszugehen ist, der objektive Erklärungswert der Vereinbarung vom 28. Dezember 1988 beinhalte die persönliche Verpflichtung des Beklagten, das zur Eintragung angemeldete Patent in die zu gründende Gesellschaft einzubringen, kann es schließlich entgegen der Meinung der Revision auch nicht auf die Behauptung des Beklagten ankommen, weder er noch W. M. hätten etwas derartiges gewollt. Hierbei kann es sich nur um den inneren - nicht um den geäußerten - Willen dieser Beteiligten gehandelt haben, der für sich unbeachtlich ist.

c) Das Berufungsgericht hat ferner angenommen, die von dem Beklagten in der Vereinbarung vom 28. Dezember 1988 übernommene Pflicht habe die Vollrechtsübertragung bezüglich der Patentanmeldung 37 30 503 zum Gegenstand gehabt. Das Berufungsgericht hat sich auch insoweit die Begründung des Landgerichts zu eigen gemacht, die dahin ging, die Beteiligten hätten sich in der Vereinbarung vom 28. Dezember 1988 ausdrücklich dafür entschieden, die Rechte an dem Schutzrecht selbst auf die Klägerin zu übertragen. Ergänzend hat das Berufungsgericht ausgeführt, der bereits genannte Zweck habe es - für den Beklagten erkennbar - erforderlich gemacht, die vorhandene Patentanmeldung auf die Klägerin zu übertragen.
Vergeblich hält die Revision auch dem den Wortlaut von Nr. 4 der Vereinbarung vom 28. Dezember 1988 entgegen, indem sie meint, das Berufungsgericht habe die Mehrdeutigkeit des verwendeten Begriffs "einbringen" verkannt. Er umfasse auch die bloße Überlassung zur Benutzung. Bereits sie hätte ausgereicht, der Klägerin den beabsichtigten Geschäftsbetrieb zu ermöglichen. Es fehle deshalb eine plausible Begründung, daß der Beklagte sich zur vollen Übertragung seiner Schutzrechtsanmeldung auf die Klägerin verpflichtet
habe; jedenfalls sei der Grundsatz der allseits interessegerechten Auslegung verletzt.
Die Revision befaßt sich einseitig damit, welche Bedeutung der Begriff "einbringen" im Zusammenhang mit der Gründung einer GmbH im allgemeinen oder im juristischen Sprachgebrauch haben kann. Entscheidend ist jedoch allein , welchen objektiven Erklärungswert die Beteiligten der in Nr. 4 der Vereinbarung vom 28. Dezember 1988 niedergelegten Übereinkunft tatsächlich beigelegt haben. Insoweit gibt der sonstige Wortlaut dieser Klausel durchaus einen Hinweis, der im Sinne der Auslegung des Berufungsgerichts gedeutet werden kann. Denn die schriftliche Erklärung bezieht sich ausdrücklich auf das zur Eintragung angemeldete Patent selbst; von bloßer Benutzung dieser Neuerung ist dagegen ausdrücklich nicht die Rede. Dies kann ohne weiteres dahin verstanden werden, daß der Klägerin alle Rechte an der angemeldeten Erfindung zustehen sollten. Daß dies so nicht ausdrücklich gesagt, sondern durch die Verwendung des Wortes "einbringen" ausgedrückt wurde, erklärt sich dabei zwanglos aus dem Umstand, daß Nr. 4 der Vereinbarung vom 28. Dezember 1988 neben dem zur Eintragung angemeldeten Patent auch die Erfahrungen aller Geschäftsverbindungen der vertragsschließenden Gesellschafter betrifft und hierdurch die Verwendung des auch die Überlassung von Erfahrungen umfassenden Begriffs des "Einbringens" angezeigt gewesen sein konnte. Die Auslegung des Berufungsgerichts ist danach auch, was die Annahme einer Verpflichtung zur Vollrechtsübertragung anbelangt, möglich und deshalb revisionsrechtlich hinzunehmen. Sie wird angesichts des festgestellten Zwecks, die Kenntnisse und das Know-how des Beklagten der Klägerin in möglichst weitgehendem Umfang zur Verfügung zu stellen, auch den Interessen der Parteien gerecht.

Denn auch mit der unter Hinweis auf die Möglichkeit einer bloßen Überlassung der Erfindung zur Benutzung begründeten Rüge macht die Revision keinen Rechtsfehler bei der tatrichterlichen Würdigung geltend. Der Sache nach bezieht sich die Revision hiermit auf einen Erfahrungssatz, der in ständiger Rechtsprechung nicht nur dann anerkannt ist, wenn die Übertragung eines Rechts an einem erteilten Patent streitig ist (vgl. BGHZ 131, 8, 12 - pauschale Rechtseinräumung, m.w.N.), und der deshalb auch angewandt werden kann, wenn Gegenstand einer Vereinbarung Rechte an einer Patentanmeldung sind. Er geht dahin, daß ein Erfinder in der Regel von seinem Recht so wenig wie möglich aufgeben will (Sen.Urt. v. 27.03.1969 - X ZR 38/66, Umdr. S. 14 - Sicherheitsskibindung, m.w.N.; RG, Urt. v. 17.06.1936 - I 40/36, GRUR 1937, 1001, 1002 f.; vgl. auch Benkard, PatG/GebrMG, 9. Aufl., § 15 PatG Rdn. 13; Busse, PatG, 5. Aufl., § 15 PatG Rdn. 19 jeweils m.w.N.).
Dieser Grundsatz läßt jedoch die Vertragsfreiheit unberührt. Sie überläßt es grundsätzlich den Vertragsschließenden, wie, insbesondere wie weitreichend sie sich verpflichten; auch eine Vereinbarung, die außer acht läßt, wie unter größtmöglicher Berücksichtigung der Interessen des Erfinders an dem Schutzrecht eine sinnvolle Geschäftstätigkeit des zu Begünstigenden erreicht werden kann, ist danach ohne weiteres möglich. Der anerkannte Erfahrungssatz kann daher nur eingreifen, wenn der Tatrichter sich nicht von einem derartigen Vertragsinhalt überzeugen kann; er führt nur im Zweifel dazu, daß eine Verpflichtung zur Einräumung von Rechten an einem Patent oder an einer Patentanmeldung lediglich in dem Umfang angenommen werden kann, in dem ihre Verschaffung den feststellbaren Umständen nach unabdingbar ist.
Da das Berufungsgericht aus den Gesamtumständen des Streitfalls die Überzeugung gewonnen hat, daß die Beteiligten durch die Vereinbarung vom 28. Dezember 1988 der Klägerin weitreichende Befugnisse verschaffen wollten , und deshalb erklärt haben, bezüglich der bereits getätigten Patentanmeldung die Vollrechtsübertragung zu wollen, liegt hier ein Anwendungsfall des anerkannten Erfahrungssatzes nicht vor. Im Hinblick auf das allgemeine Gebot, die feststellbaren Umstände des zu beurteilenden Sachverhalts vollständig zu erfassen und zu berücksichtigen, war das Berufungsgericht allerdings gehalten , im Rahmen der zu seiner Überzeugung führenden Würdigung (§ 286 ZPO) auch die Möglichkeit einer Verschaffung von weniger weitreichenden Rechten an der zum Patent angemeldeten Erfindung zu erwägen. Dieser Notwendigkeit hat das Berufungsgericht genügt. Es hat sich mit der Einräumung von bloßen Nutzungsrechten zugunsten der Klägerin befaßt, aber nicht sie als vereinbart angesehen, weil allein sie nicht dem erkennbaren Zweck des Geschäfts entsprochen hätten. Auch dies bedeutet keine bloß einseitige Berücksichtigung der Interessen der Klägerin; es trägt vielmehr dem Umstand Rechnung, daß nach den nicht zu beanstandenden Feststellungen des Berufungsgerichts es ausweislich der am 28. Dezember 1988 abgegebenen Erklärungen allen Beteiligten darum ging, von vornherein für Bedingungen zu sorgen, die eine in jeder Hinsicht gesicherte und erfolgreiche Verwertung der Kenntnisse und Fähigkeiten des Beklagten durch die Klägerin erlaubten. Unter diesen Umständen war auch insoweit nicht Beweisantritten nachzugehen, was einzelne Beteiligte sich möglicherweise vorgestellt haben, ohne ihren Willen durch eine Verhaltensweise mit entsprechendem objektiven Erklärungswert zum Ausdruck zu bringen.

d) Ohne Erfolg bleiben auch die Beanstandungen der Revision gegen die Einordnung der Vereinbarung vom 28. Dezember 1988 als Vertrag zugunsten der Klägerin und die Rüge, den in § 518 BGB bzw. in §§ 2 Abs. 1, 3 Abs. 2 GmbHG normierten Formerfordernissen sei im Hinblick auf die in Nr. 4 niedergelegte Verpflichtung des Beklagten zur Vollrechtsübertragung der bereits getätigten Patentanmeldung nicht genügt gewesen.
Die Annahme eines die Anspruchsberechtigung der Klägerin begründenden Vertrages zugunsten Dritter wird von den getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts getragen, weil danach vorgesehen war, der Klägerin ein eigenes Forderungsrecht die Patentanmeldung 37 30 503 betreffend zu verschaffen. Es ist allgemein anerkannt, daß die Gesellschafter einer GmbH im Rahmen einer BGB-Innengesellschaft Leistungsverpflichtungen gegenüber der GmbH übernehmen können (BGH, Urt. v. 29.09.1969 - II ZR 167/68, GmbHR 1970, 10; RGZ 83, 216, 219; Hachenburg/Ulmer, GmbHG, § 3 GmbHG Rdn. 121). Gründe, warum etwas anderes gelten sollte, wenn die Gesellschafter der BGB-Gesellschaft nicht ausschließlich zum Kreis der als Gesellschafter der zu gründenden GmbH vorgesehenen Personen gehören, sind nicht ersichtlich.
Der Form des § 518 BGB bedurfte es für die Wirksamkeit der Vereinbarung vom 28. Dezember 1988 nicht, weil die RTB GmbH und die MM GmbH, die das Versprechen des Beklagten empfangen haben, sich in Nr. 4 der Vereinbarung ihrerseits zur Erbringung ihrer Erfahrungen aller Geschäftsverbindungen und des Know-how verpflichtet hatten. Infolgedessen hat der Beklagte seine Leistung in dem für die Wirksamkeit des Vertrages zugunsten Dritter maßgeblichen sogenannten Deckungsverhältnis zwischen Versprechendem
und Versprechensempfänger nicht ohne Gegenleistung zugesagt; eine Schenkung liegt nicht vor.
Die Abrede in Nr. 4 der Vereinbarung vom 28. Dezember 1988 unterlag auch nicht dem Formerfordernis nach §§ 2 Abs. 1, 3 Abs. 2 GmbHG. Zwar entspricht es der überwiegenden Meinung in Rechtsprechung und Schrifttum, daß auch Vorverträge zu Gesellschaftsverträgen der notariellen Beurkundung bedürfen , damit Umgehungen der genannten Vorschriften verhindert werden (BGH, Urt. v. 07.12.1991 - II ZR 252/90, NJW 1992, 362, 363; v. 21.09.1987 - II ZR 16/87, NJW-RR 1988, 282; Hachenburg/Ulmer, aaO, § 2 GmbHG Rdn. 43 m.w.N.). Betroffen sind davon aber neben der Verpflichtung zur Leistung der Stammeinlagen nur solche weiteren Verpflichtungen, welche die Gesellschafter einer GmbH dieser gegenüber eingehen. Dem gesellschaftsvertraglichen Formerfordernis unterliegen hingegen nicht die Verpflichtungen, die Gesellschafter nur im Verhältnis zueinander im Hinblick auf die GmbH begründen , selbst wenn der GmbH daraus ein eigenes Forderungsrecht erwächst (Hachenburg/Ulmer, aaO, § 2 GmbHG Rdn. 120 f.). So hat der Bundesgerichtshof entschieden, daß schuldrechtliche Verpflichtungen, die eine Partei gegenüber einer anderen für den Fall eingeht, daß es zur Gründung einer GmbH kommen sollte, ohne daß sich die Vertragsschließenden untereinander zur Errichtung einer GmbH verpflichten, grundsätzlich formfrei geschlossen werden können (BGH, Urt. v. 19.12.1968 - II ZR 138/67, WM 1969, 291). Das ist in den Fällen nicht anders, in denen - wie hier - neben einem gesellschaftsrechtlichen Vorvertrag zugleich auch ein schuldrechtlicher Vertrag zwischen den Gründern und einem Dritten abgeschlossen wird, in dem sich diese Vertragsparteien gesellschaftsrechtlich zur Erbringung von Leistungen an die Ge-
sellschaft verpflichten. Denn auch bei einer solchen schuldrechtlichen Nebenabrede geht es gerade nicht um die Verpflichtung zur Gründung der GmbH.
2. Das Berufungsgericht hat der Klägerin einen Übertragungsanspruch auch bezüglich der Patentanmeldung 44 11 805 zuerkannt, die eine Erfindung betrifft, die der Beklagte nach den insoweit unbeanstandet gebliebenen Feststellungen zeitlich nach seiner Bestellung zum Geschäftsführer der Klägerin gemacht hat. Das Berufungsgericht hat hierzu ausgeführt, der streitigen Behauptung der Klägerin, der Beklagte habe sich zur Übertragung künftiger Erfindungen durch ausdrückliche Abrede verpflichtet, brauche nicht weiter nachgegangen zu werden. Denn zwischen den Parteien sei stillschweigend ein der Geschäftsführerstellung des Beklagten zugrundeliegender Anstellungsvertrag zustande gekommen. Den Gesamtumständen des Falls nach habe sich der Beklagte jedenfalls hierin zur Übertragung aller Rechte an künftigen unternehmensbezogenen Erfindungen auf die Klägerin verpflichtet.

a) Zu Unrecht rügt die Revision hieran, das Berufungsgericht habe der Sache nach eine ergänzende Vertragsauslegung vorgenommen, die erst in Betracht komme, wenn alle Mittel zur Feststellung des tatsächlichen Parteiwillens erschöpft seien. Denn das Berufungsgericht hat die Verhaltensweisen der Beteiligten unter Berücksichtigung der sonstigen festgestellten Umstände des Falls daraufhin untersucht und gewürdigt, ob sich ihnen die Erklärung eines übereinstimmenden Willens der Parteien entnehmen lasse. Es ist damit nicht der Frage nach einem hypothetischen Willen der Parteien nachgegangen, sondern hat deren durch entsprechendes Verhalten zum Ausdruck gekommenen tatsächlichen Willen zu ermitteln gesucht. Da es als Folge hiervon die Überzeugung gewonnen hat, die Parteien hätten sich im Rahmen eines Dienst-
vertrages, dessen Zustandekommen auch der Beklagte nicht in Abrede stellt, auf eine Anstellung des Beklagten geeinigt, welche die Pflicht beinhaltet habe, der Klägerin alle künftigen zum Patent angemeldeten Erfindungen zu übertragen , kann es unter diesen Umständen auch insoweit nicht mehr auf einen Beweisantritt des Beklagten ankommen, der hier dahinging, daß zu keiner Zeit eine (ausdrückliche) Vereinbarung zustande gekommen sei, wonach sämtliche Entwicklungen des Beklagten ausschließlich und kostenlos der Klägerin zustehen sollten.

b) Ohne Erfolg bleibt auch die in diesem Zusammenhang ebenfalls erhobene Rüge, die Vertragsauslegung durch das Berufungsgericht sei unvollständig , insbesondere weil bereits eine Nutzungseinräumung statt einer Übertragung der Patentanmeldung den Interessen der Klägerin hinreichend Rechnung hätte tragen können.
Wenn es, wie das Berufungsgericht hinsichtlich des Anstellungsvertrages des Beklagten angenommen hat, an einer ausdrücklichen Regelung fehlt, bieten vor allem der Sinn des betreffenden Dienstverhältnisses oder der Zweck der den Geschäftsführer anstellenden Gesellschaft, die vom Geschäftsführer in der Gesellschaft im einzelnen übernommenen Funktionen, seine Treuepflicht der Gesellschaft gegenüber sowie die rechtliche Behandlung früherer Erfindungen taugliche Anhaltspunkte des mit der Anstellung tatsächlich als gewollt Erklärten (vgl. BGH, Urt. v. 16.11.1954 - I ZR 40/53, GRUR 1955, 286, 289 - Schnellkopiergerät; Urt. v. 22.10.1964 - Ia ZR 8/64, GRUR 1965, 302, 304 - Schellenreibungskupplung; Bartenbach/Volz, ArbEG, 3. Aufl., § 1 Rdn. 74; Jestaedt, Festschrift für Rudolf Nirk, 1992, 493, 500 f.; auch Gaul, GmbHR 1982, 101, 102 f.). Nach diesen Kriterien hat das Berufungsgericht geurteilt. Es
hat bei seiner Auslegung berücksichtigt, daß der Beklagte technischer Geschäftsführer der Klägerin gewesen ist und sich als solcher auch persönlich um neue Entwicklungen bemühen sollte, daß die Parteien (auch) das Ziel verfolgt haben, über die neue Gesellschaft das vom Beklagten entwickelte und zu entwickelnde Know-how zu verwerten, daß der Beklagte im Gegensatz zu seinem Mitgeschäftsführer ein Gehalt bezog und daß der Beklagte als Gesellschafter der MM GmbH zudem mittelbar an der Klägerin beteiligt war. Die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung steht ferner im Einklang mit dem, was die Parteien nach den - wie ausgeführt - nicht zu beanstandenden Feststellungen bereits am 28. Dezember 1988 schriftlich vereinbart hatten. Diese Umstände - wobei besondere Bedeutung den beiden ersten und der Übereinstimmung mit dem Inhalt der schriftlichen Vereinbarung vom 28. Dezember 1988 zukommt - erlauben die tatrichterliche Überzeugung, der Beklagte habe sich auch im Anstellungsvertrag zur Übertragung seiner Erfindungen auf die Klägerin verpflichtet. Aus den bereits erörterten Gründen steht auch insoweit nicht entgegen, daß möglicherweise auch eine bloße Einräumung eines Nutzungsrechts an den zum Patent angemeldeten Erfindungen des Beklagten in Betracht gekommen wäre. Zu Recht weist das Berufungsgericht darauf hin, daß der Beklagte aufgrund der ihm als Geschäftsführer obliegenden Treuepflicht auf die Belange der Klägerin Rücksicht zu nehmen hatte, weshalb es den Interessen der Klägerin an einer uneingeschränkten Rechtsstellung auch besonderes Gewicht beimessen durfte.
3. Das Berufungsgericht hat bezüglich solcher Erfindungen, die der Beklagte in der Zeit zwischen dem 28. Dezember 1988 und dem Zustandekommen seines Anstellungsvertrages gemacht hat, ebenfalls eine Übertragungspflicht aller Rechte angenommen. Sie ergebe sich bei ergänzender Vertrags-
auslegung der Vereinbarung vom 28. Dezember 1988, die geboten sei, weil bei Abschluß dieser Vereinbarung an s olche Erfindungen nicht gedacht worden sei. Das Berufungsgericht hat ferner erkannt, soweit ungeklärt sei, ob der Beklagte unternehmensbezogene Erfindungen vor oder nach dem Abschluß seines Anstellungsvertrages gemacht habe, folge der mit der Klage geltend gemachte Übertragungsanspruch entweder aus der Vereinbarung vom 28. Dezember 1988 oder aus dem Anstellungsvertrag. Das Berufungsgericht hat deshalb den Beklagten auch zur Übertragung des Patents 40 13 997, der Patentanmeldung 44 13 556, der europäischen Patentanmeldung EP 95 915 871.8 und der aus der internationalen Patentanmeldung WO 95/28767 hervorgegangenen nationalen Patentanmeldungen in den USA und in Japan verurteilt.
Auch insoweit kann ein Rechtsfehler nicht festgestellt werden. Soweit die Revision die ergänzende Vertragsauslegung wegen des aus ihrer Sicht gegenteiligen Wortlauts der Vereinbarung vom 28. Dezember 1988 rügt, kann ihr aus den unter 1 erörterten Gründen nicht beigetreten werden. Auch ansonsten zeigt die Revision keinen entscheidungserheblichen Rechtsfehler bei der tatrichterlichen Würdigung durch das Berufungsgericht auf. Das Berufungsgericht hat sich auch bei seiner ergänzenden Vertragsauslegung entscheidend davon leiten lassen, daß die Parteien den Zweck verfolgten, die Kenntnisse und das Know-how des Beklagten in möglichst weitgehendem Umfang der Klägerin zur Verfügung zu stellen. Bei dieser Interessenlage ist die Annahme einer Regelungslücke, welche die ergänzende Vertragsauslegung ermöglicht, ebenso naheliegend wie ihre Ausfüllung durch eine Regelung, die der in der Vereinbarung vom 28. Dezember 1988 getroffenen entspricht, zumal nach den - wie ausgeführt - nicht zu beanstandenden Feststellungen des Berufungsge-
richts ein entsprechender Wille der Parteien auch dem Anstellungsvertrag zugrunde gelegen hat. Das Berufungsgericht hat damit bei seiner ergänzenden Vertragsauslegung dem ausdrücklichen und dem stillschweigend erklärten Willen der Parteien Rechnung getragen und entgegen der Meinung des Berufungsgerichts den Gegenstand der Vereinbarung vom 28. Dezember 1988 nicht erweitert. Mit dem in Rechtsprechung und Schrifttum anerkannten Verbot, durch ergänzende Auslegung den Gegenstand eines tatsächlich abgeschlossenen Vertrages zu erweitern, soll lediglich verhindert werden, daß der Tatrichter zu einer Auslegung gelangt, die im Widerspruch zu dem tatsächlich Vereinbarten steht (vgl. z.B. BGH, Urt. v. 24.06.1982 - VII ZR 244/81, NJW 1982, 2190, 2191 f.; Soergel/M. Wolf, BGB, 12. Aufl., § 159 BGB Rdn. 105).
Auch der Umstand, daß der Beklagte in der fraglichen Zeit weder ein Gehalt von der Klägerin bezog, noch von ihr durch technische oder persönliche Mittel bei der Entwicklung seiner Neuerungen unterstützt wurde, schließt nicht aus, das Geschehen in der vom Berufungsgericht vorgenommenen Weise auszulegen , weshalb dem Oberlandesgericht nicht als Rechtsfehler angelastet werden kann, diesem Umstand keine Bedeutung beigemessen zu haben. Im übrigen ist nach dem eigenen Vorbringen des Beklagten davon auszugehen, daß er bis zur Anstellung durch die Klägerin eine gleichwertige finanzielle und sachliche Unterstützung durch die MM GmbH erfahren hat, die ausweislich Nr. 5 der Vereinbarung vom 28. Dezember 1988 in der Übergangszeit die Stelle der noch zu gründenden Klägerin einnehmen sollte.
Soweit die Revision sich noch dagegen wendet, daß das Berufungsgericht berücksichtigt hat, daß der Beklagte die Eintragung der Patentanmeldung 44 11 805 nicht für sich selbst, sondern für die Klägerin beantragt und dabei
erklärt hat, das Recht auf das Schutzrecht sei durch Vereinbarung auf die Klägerin übergegangen, kann das Vorbringen der Revision ebenso dahinstehen wie die gegen die Feststellung des Berufungsgerichts gerichtete Rüge, der Beklagte habe eingeräumt, daß die Klägerin mit seinem Einverständnis gegenüber der Firma HKR als Inhaberin der Rechte an allen bestehenden Patentanmeldungen aufgetreten sei. Denn diese Umstände hat das Berufungsgericht nur als alternative Gesichtspunkte angeführt, die ebenfalls geeignet seien, seine aus dem Zweck der Übereinkunft der Parteien und - wie ausgeführt - in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise gewonnene Überzeugung zu rechtfertigen.
4. Das Berufungsgericht hat schließlich festgestellt, daß der Klägerin die zu übertragenden Anmeldungen und das zu übertragende Patent ohne zusätzliche Vergütung zustehen. Eine besondere Vergütungspflicht hat es verneint, weil der Beklagte auch als Gegenleistung für die Erfüllung der Aufgabe, auf Neuerungen bedacht zu sein, das vereinbarte Geschäftsführergehalt erhalten habe und darüber hinaus auch mittelbar - über die MM GmbH - am geschäftlichen Erfolg der Klägerin beteiligt gewesen sei.
Unter Berücksichtigung des festgestellten, bereits wiederholt erwähnten Zwecks, der dem zu beurteilenden Geschehen zugrunde lag, ist auch das eine zumindest vertretbare Auslegung des zwischen den Parteien Vereinbarten. In diesem Zweck wie in der schriftlichen Vereinbarung vom 28. Dezember 1988 kommt zum Ausdruck, bereits im Vorfeld der Gründung der Klägerin besorgt zu sein, daß ihr Geschäftsbetrieb von Anfang an erfolgreich sein würde. Diesen geschäftlichen Erfolg hätte beeinträchtigen können, wenn die Beteiligten die Klägerin von vornherein mit einer besonderen Vergütungspflicht für die Erfin-
dungen des Beklagten belastet hätten. Unter diesen Umständen können es die Beteiligten als angemessene Berücksichtigung der erfinderischen Leistung des Beklagten angesehen haben, daß der Beklagte nach einer Übergangszeit ein jährliches Geschäftsführergehalt von mehr als 100.000,-- DM erhalten sollte und an den Erfolgen der Klägerin auch mittelbar partizipieren konnte.
Die Begründung des Berufungsgerichts steht nicht im Widerspruch mit der Rechtsprechung, wonach der Geschäftsführer einer GmbH für die Überlassung von Rechten an einer Erfindung grundsätzlich einen eigenständigen Vergütungsanspruch aus § 612 Abs. 2 BGB herleiten kann (Sen.Urt. v. 24.10.1989 - X ZR 58/88, GRUR 1990, 193 - Auto-Kindersitz), und dem Umstand, daß der Anspruch auf den Reingewinn einer GmbH in Fällen, in denen eine Sachgründung der Gesellschaft nicht vereinbart ist, grundsätzlich das Entgelt für das von den Gesellschaftern vereinbarungsgemäß aufzubringende Kapital ist. Denn die Vertragsfreiheit läßt auch insoweit andere Gestaltungen zu, die insbesondere dann in Betracht zu ziehen sind, wenn der Geschäftsführer gerade mit dem Ziel entgeltlich angestellt wird, persönlich auf Neuerungen hinzuarbeiten, die unter Umständen zu Schutzrechten führen.
Das Argument der Revision, das Geschäftsführergehalt des Beklagten sei in Anbetracht einer Wochenarbeitszeit von 60 bis 80 Stunden viel zu niedrig gewesen, um auch erfinderische Tätigkeiten abzugelten, zielt nach allem nur darauf ab, einen vom Berufungsgericht für die Auslegung des Anstellungsvertrages herangezogenen Umstand anders zu gewichten, als es im angefochtenen Urteil geschehen ist. Das ist dem Senat verwehrt, weil die Auslegung von Willenserklärungen ebenso wie die ergänzende Vertragsauslegung Sache des Tatrichters und hinzunehmen ist, wenn das Rechtsmittel nicht einen der
bereits erwähnten Rechtsfehler aufzeigt. Nichts anderes gilt für die Ausführungen der Revision, mit denen sie den - auch vom Berufungsgericht für seine Auslegung ergänzend herangezogenen - Umstand, daß der Geschäftsführer P. R. für seine Geschäftsführertätigkeit im Gegensatz zum Beklagten kein Gehalt bezog, mit anderer Zielsetzung als das Berufungsgericht zu erklären versucht. Ein Gesichtspunkt, der als Indiz dafür hätte Berücksichtigung finden müssen, daß die Beteiligten eine zusätzliche Vergütung des Beklagten für seine Erfindertätigkeit erwogen oder gewollt hätten, brauchte ferner dem bloßen Vortrag des Beklagten, W. M. habe ein vergleichbares Gehalt wie er bezogen, ohne gehalten gewesen zu sein, sich um die Entwicklung von Neuerungen zu bemühen, nicht entnommen werden. Denn die an W. M. gezahlte Vergütung kann aufgrund anderer Leistungen dieses Mitarbeiters für die Klägerin angemessen gewesen sein. Noch weniger aussagekräftig ist schließlich der Hinweis der Revision auf den Beratungsvertrag zwischen der Klägerin und der HKR GmbH vom 4. Juli 1990, worin sich die Klägerin für die technische und elektronische Beratung ihrer Lizenznehmerin ein Entgelt von monatlich 7.000,-- DM zuzüglich Mehrwertsteuer hatte versprechen lassen.
Was die Patentanmeldungen betrifft, die aus der Zeit vor Abschluß des Anstellungsvertrages stammen, ist überdies nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht dem Umstand Bedeutung beigemessen hat, daß die Vereinbarung vom 28. Dezember 1988 keine zusätzliche Vergütung vorsieht. Es mag sein, daß die Übertragung von Rechten an einer Erfindung üblicherweise gegen Zahlung einer besonderen, gerade hierauf gerichteten Vergütung geschieht. Angesichts des Zwecks der Vereinbarung vom 28. Dezember 1988 ist es aber eine im konkreten Einzelfall vertretbare Auslegung, daß hier eine aus-
drückliche Vergütungsvereinbarung hätte erwartet werden können, wenn eine zusätzliche Vergütung des Beklagten von den Parteien gewollt gewesen wäre.
Der Feststellung des Berufungsgerichts steht schließlich nicht entgegen, daß die Klägerin den Geschäftsbetrieb der MM GmbH am 1. Juli 1990 und der Beklagte seit diesem Datum anstelle der Geschäftsführertätigkeit für die MM GmbH die Stellung eines Geschäftsführers bei der Klägerin übernommen haben. Da der Beklagte vorgetragen gehabt habe, die MM GmbH habe die seiner Patentanmeldung 37 30 503 zugrundeliegende Erfindung entgeltlich genutzt, meint die Revision zwar folgern zu können, in Anbetracht von § 613 a Abs. 1 BGB und mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts habe auch die Nutzung späterer Erfindungen durch die Klägerin nur gegen ein besonderes Entgelt erfolgen können. Dem kann jedoch schon deshalb nicht beigetreten werden, weil § 613 a BGB auf Dienstverhältnisse von Organmitgliedern von Kapitalgesellschaften nicht anwendbar ist. Die Vorschrift erfaßt ihrem Wortlaut nach nur Arbeitsverhältnisse (vgl. BGH, Urt. v. 10.02.1981 - VI ZR 185/79, NJW 1981, 1364, 1365). In einem solchen Verhältnis steht ein Geschäftsführer einer GmbH regelmäßig nicht (vgl. § 5 ArbGG; BAG, Beschl. v. 06.05.1999 - 5 AZB 22/98, NJW 1999, 3069). Daß hier ausnahmsweise etwas anderes gelten könnte, zeigt auch die Revision nicht auf. Weil Organmitglieder in weit höherem Maße vom Vertrauen der sie bestellenden Gesellschaft abhängig sind als Arbeitnehmer, kommt mangels eines vergleichbaren Sachverhalts auch eine entsprechende Anwendung von § 613 a BGB nicht in Betracht (MünchKomm./Schaub, BGB, 3. Aufl., § 613 a BGB Rdn. 13; Erman/Hanau, BGB, 9. Aufl., § 613 a BGB Rdn. 44 jeweils m.w.N.).
5. Die Klage ist entgegen der Meinung der Revision auch nicht deshalb abweisungsreif, weil nach dem unbestritten gebliebenen Vortrag des Beklagten über die Geltendmachung der Klageansprüche ein Gesellschafterbeschluß der Klägerin nicht gefaßt worden ist, die gerichtliche Geltendmachung vielmehr auf einer Willensentscheidung allein des Geschäftsführers P. R. beruht.
Nach § 46 Nr. 8 1. Alt. GmbHG fallen allerdings Ersatzansprüche gegenüber Geschäftsführern in die Beschlußzuständigkeit der Gesellschafter. Gemäß §§ 47, 48 GmbHG bedarf es einer Beschlußfassung in einer Gesellschafterversammlung. Ist dem Beschlußerfordernis nicht genügt worden, ergibt sich daraus nach höchstrichterlicher Rechtsprechung, die im Schrifttum überwiegend geteilt wird, ein Einwand gegen den geltend gemachten Anspruch, der zur Unbegründetheit der Klage führen kann (BGHZ 28, 355, 358; Hachenburg /Hüffer, aaO, Rdn. 98 zu § 46 GmbHG; Rohwedder/Koppensteiner, GmbHG, 3. Aufl., 1997, Rdn. 34 zu § 46; Scholz/K. Schmidt, GmbHG, 8. Aufl., 1995, Rdn. 142 zu § 46; a.A. Fastrich, DB 1981, 926 f.). Es kann jedoch dahinstehen , ob und gegebenenfalls welche der bereits geltend gemachten oder durch den Auskunftsanspruch vorbereiteten Übertragungsansprüche der Klägerin in den sachlichen Anwendungsbereich dieser Vorschriften fallen. Denn unter den besonderen Umständen des zu entscheidenden Falles bedurfte die Klägerin für deren Geltendmachung keines Gesellschafterbeschlusses.
Hat bei einer Zweipersonengesellschaft einer der Gesellschafter einen entsprechenden Beschluß gefaßt, wie es hier hinsichtlich der RTB GmbH und ihres Geschäftsführers R. ohne weiteres angenommen werden kann, bedarf es einer Abstimmung und damit einer Gesellschafterversammlung nicht, soweit dem anderen Gesellschafter die Ausübung seines Stimmrechts gemäß
§ 47 Abs. 4 GmbHG verwehrt ist. Dies ist nach dem Wortlaut der Vorschrift der Fall, wenn der andere Gesellschafter der Geschäftsführer ist, der verklagt werden soll. Die Vorschrift kann ihrem Zweck entsprechend aber ausdehnend auch dann angewandt werden, wenn der Betroffene nicht dieser andere Gesellschafter selbst ist. So hat das Reichsgericht erkannt, daß beispielsweise bei der Entlastung des Aufsichtsrats einer Aktiengesellschaft nicht Aktien mitstimmen dürfen, auf deren Verwaltung ein Aufsichtsratsmitglied von Rechts wegen einen entscheidenden Einfluß ausübt, weil dann das betreffende Aufsichtsratsmitglied genauso, wie wenn es mit eigenen Aktien stimmte, Richter in eigener Sache und eine freie und unabhängige, nur den Gesellschaftsinteressen dienende Stimmrechtsausübung im Hinblick auf die widerstreitenden Interessen des betroffenen Aufsichtsratsmitglieds nicht gewährleistet wäre (RGZ 146, 385). Auch der Bundesgerichtshof hat bereits die rechtliche Möglichkeit eines von der Entscheidung betroffenen Nichtgesellschafters, ohne Billigung eines Dritten über die ihn betreffende Frage mitzuentscheiden, als das maßgebliche Abgrenzungskriterium erkannt (BGHZ 36, 296, 299). Danach ist hier entscheidend, daß der Beklagte den Gesellschafter der Klägerin, die MM GmbH, als Geschäftsführer vertreten konnte und daß bei der MM GmbH die Entscheidung über die Geltendmachung von Ersatzansprüchen der Klägerin gegenüber dem Beklagten nicht gemäß § 46 GmbHG der Bestimmung durch die Gesellschafter dieser GmbH bedurfte. Aufgrund seiner Vertretungsmacht wäre der Beklagte deshalb in die Lage versetzt gewesen, ohne Bewilligung durch die anderen Gesellschafter der MM GmbH für diese Gesellschaft zu seinen Gunsten in einer Gesellschafterversammlung der Klägerin abzustimmen und auf diese Weise als Richter in eigener Sache zu fungieren. Dies führte im vorliegenden Fall zum Ausschluß des Stimmrechts der MM GmbH, was die
Geltendmachung von Ersatzansprüchen der Klägerin gegenüber dem Beklagten anbelangt.
6. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.
Rogge Jestaedt Melullis Scharen Keukenschrijver

Tatbestand:

1

Der Kläger bewertet Kraftfahrzeuge und Kraftfahrzeugschäden und wurde von der Beklagten mit der Begutachtung eines Kraftfahrzeugschadens beauftragt. Für die Erstellung des Gutachtens vom 21.12.2002 begehrt der Kläger Vergütung in Höhe von insgesamt 697,16 €, wobei er für die Gutachtertätigkeit unter Ausrichtung an der Schadenshöhe 466,-- € in Rechnung gestellt hat, die übrigen Positionen betreffen Nebenkosten. Die Beklagte hat keine Vergütung gezahlt, weil der Kläger seine Forderung nicht spezifiziert habe.

2

Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen, weil es die Vergütungsforderung des Klägers nicht für fällig gehalten hat. Das Berufungsgericht hat die Beklagte unter Abweisung der weitergehenden Klage nach Beweisaufnahme über den für das Gutachten angemessenen Zeitaufwand und den dafür anzusetzenden Stundensatz zur Zahlung von 566,49 € nebst 5 % Zinsen über dem Basissatz ab Rechtskraft des Urteils verurteilt.

3

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt der Kläger die Aufhebung des Berufungsurteils, soweit zu seinem Nachteil erkannt worden ist, eine Entscheidung nach Maßgabe seiner Berufungsanträge und hilfsweise die Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die Beklagte und die Streithelferin sind der Revision entgegengetreten.

Entscheidungsgründe:

4

Die Revision führt zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht zu neuer Verhandlung und Entscheidung, soweit zum Nachteil des Klägers erkannt worden ist.

5

I. Das Berufungsgericht hat den zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag zutreffend und in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs als Werkvertrag nach § 631 BGB qualifiziert (vgl. nur BGHZ 127, 378, 384), auf den das Bürgerliche Gesetzbuch in der Fassung des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes anzuwenden ist, da der Vertragsschluss im Jahr 2002 stattgefunden hat (Art. 229 § 5 EGBGB).

6

II. 1. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, zwischen den Parteien sei keine Vereinbarung über die Höhe der Vergütung für das zu erstellende Gutachten getroffen worden, eine Taxe bestehe nicht und eine übliche Vergütung könne nicht festgestellt werden. Üblich im Sinne von § 632 Abs. 2 BGB sei eine Vergütung, die zur Zeit des Vertragsschlusses nach allgemeiner Auffassung der beteiligten Kreise am Ort der Werkleistung gewährt zu werden pflege. Zwar stehe einer festen Übung nicht von vornherein entgegen, dass sich feststellbare Vergütungen innerhalb gewisser Spannen bewegten. Die vom Kläger vorgelegten Honorarbefragungen der Mitglieder des Bundesverbands der freiberuflichen und unabhängigen Sachverständigen für das Kraftfahrzeugwesen (BVSK) belegten auch, dass diese ihre Honorare nach der Schadenshöhe und nicht nach Zeitaufwand abrechneten. Die Auswertung der Honorare für Schadenshöhen zwischen 500,-- € und 15.000,-- € ergebe in dem Bereich, in dem sich 80 % der befragten Mitglieder mit ihren Honorarforderungen bewegten, jedoch Spannen von mindestens 40 %. Eine übliche Vergütung lasse sich unter diesen Umständen nicht feststellen, so dass die Vergütung vom Kläger gemäß §§ 315 f. BGB zu bestimmen gewesen sei. Dieser habe sein Bestimmungsrecht dahin ausgeübt , dass er sein Honorar an der Schadenshöhe ausgerichtet habe. Diesen Ansatz hat das Berufungsgericht für unbillig gehalten, weil der Gesetzgeber durch das Justizvergütungs- und -entschädigungsgesetz (JVEG) bestimmt habe, dass die Vergütung von Sachverständigen nach deren Zeitaufwand bemessen wird, und eine Orientierung allein an der Schadenshöhe und unabhängig vom konkreten Arbeitsaufwand zu unangemessenen Ergebnissen führen könne. Nachdem der Kläger hilfsweise seinen Zeitaufwand spezifiziert hat, hat das Berufungsgericht die Vergütung des Klägers auf der Grundlage der von ihm durchgeführten Beweisaufnahme auf 566,49 € festgesetzt.

7

2. Das hält der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen verkannt, unter denen im Werkvertragsrecht zur Bestimmung der Vergütung des Werkunternehmers auf § 316 BGB zurückgegriffen werden kann, und die Rechtsgrundsätze nicht beachtet, nach denen die Üblichkeit einer Vergütung im Sinne von § 632 Abs. 2 BGB zu beurteilen ist, so dass das angefochtene Urteil auf einer Verletzung des materiellen Rechts beruht.

8

a) Das Berufungsgericht ist im Ausgangspunkt zutreffend davon ausgegangen , dass im Werkvertragsrecht ein einseitiges Recht zur Bestimmung der für eine Leistung zu erbringenden Gegenleistung nach den §§ 316, 315 Abs. 1 BGB nur dann in Betracht kommen kann, wenn die Parteien des Werkvertrags die Höhe der Vergütung nicht vertraglich geregelt haben und eine übliche Vergütung nicht feststellbar ist. Damit sind jedoch die Voraussetzungen, unter denen im Recht des Werkvertrags auf die Auslegungsregel des § 316 BGB zurückgegriffen werden kann, nicht abschließend benannt.

9

Nach § 632 Abs. 1 BGB gilt die Zahlung einer Vergütung für die Werkleistung als stillschweigend vereinbart, wenn die Herstellung des Werks den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. Wie auch die Beklagte nicht in Zweifel zieht, war die Erstellung des Schadensgutachtens durch den Kläger nur gegen Zahlung einer Vergütung zu erwarten, so dass dem Kläger ein Vergütungsanspruch zusteht. Da die Parteien eine bestimmte Vergütung nicht vereinbart haben und eine Taxe im Sinne von § 632 Abs. 2 BGB für die Erstellung von Schadensgutachten der hier fraglichen Art nicht besteht, ist nach der teils als Fiktion (Münch.Komm./Busche, BGB, 4. Aufl., § 632 BGB Rdn. 8), teils als Auslegungsregel (Soergel/Teichmann, BGB, 12. Aufl., § 632 BGB Rdn. 1) verstandenen Vorschrift des § 632 Abs. 2 BGB die übliche Vergü- tung als vereinbart anzusehen. Das trägt dem Verständnis Rechnung, das Parteien regelmäßig bei Abschluss des Vertrages zugrunde legen, wenn sie - aus welchen Gründen auch immer - von einer ausdrücklichen Absprache über die Höhe der Vergütung für die Werkleistung absehen. Im Allgemeinen soll in einem solchen Fall nach ihrer Vorstellung deren Festlegung gerade nicht der einseitigen Bestimmung einer Vertragspartei überlassen werden. Sie gehen vielmehr davon aus, dass mit ihrer Vereinbarung auch ohne ausdrückliche Abrede die Höhe der Vergütung festgelegt ist, weil es zumindest eine aus vergleichbaren Sachverhalten abzuleitende Richtgröße in Form eines üblichen Satzes gibt, der auch in ihrem Fall herangezogen werden kann.

10

Als übliche Vergütung kann vor diesem Hintergrund nicht nur ein fester Satz oder gar ein fester Betrag herangezogen werden. Sind die Leistungen einem als einheitlich empfundenen Wirtschaftsbereich zuzuordnen, wie es etwa bei Leistungen aus den Gewerken der Handwerker oder - wie im vorliegenden Fall - bei Sachverständigen der Fall sein wird, kann sich eine Üblichkeit im Sinne des § 632 Abs. 2 BGB auch über eine im Markt verbreitete Berechnungsregel ergeben. Darüber hinaus ist die übliche Vergütung regelmäßig nicht auf einen festen Betrag oder Satz festgelegt, sondern bewegt sich innerhalb einer bestimmten Bandbreite (Staudinger/Peters, BGB Bearb. 2003, § 632 BGB Rdn. 38), neben die darüber hinaus aus der Betrachtung auszuscheidende und daher unerhebliche "Ausreißer" treten können. Fehlen feste Sätze oder Beträge , kann es daher für die Annahme einer üblichen Vergütung ausreichen, dass für die Leistung innerhalb einer solchen Bandbreite liegende Sätze verlangt werden, innerhalb derer die im Einzelfall von den Parteien als angemessen angesehene Vergütung ohne weiteres auszumachen und gegebenenfalls durch den Tatrichter zu ermitteln ist. Eine solche Festlegung der Vergütung wird für den Fall des Fehlens ausdrücklicher Absprachen und Taxen nach der dem Gesetz zugrunde liegenden Wertung die Regel sein. Schon deshalb kann im Werkvertragsrecht - insoweit ähnlich wie etwa im Maklerrecht, für das dies bereits in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs geklärt ist (vgl. dazu BGHZ 94, 98, 103) - nicht ohne weiteres angenommen werden, dass bei Fehlen fester Vergütungssätze für vergleichbare Arbeiten das Recht zur Bestimmung der Höhe des Honorars einseitig auf eine der Vertragsparteien verlagert werden soll. Das gilt darüber hinaus aber selbst dann, wenn sich bei Anlegung dieser Maßstäbe eine übliche Vergütung als Gegenstand der Vereinbarung der Parteien nicht feststellen lässt. Die dann bestehende Vertragslücke ist in diesem Fall nicht durch einen - den Interessen der Parteien und ihrer Willensrichtung nicht entsprechenden - Rückgriff auf § 316 BGB zu schließen. Angesichts der aus § 632 Abs. 2 BGB ersichtlichen, an den typischen Willen der Parteien anknüpfenden Vorgabe des Gesetzes ist es vielmehr in diesem Fall geboten, vorrangig die Regeln über die ergänzende Vertragsauslegung heranzuziehen (vgl. Münch.Komm./Busche, aaO, § 632 BGB Rdn. 23). In deren Rahmen mag dann zwar ein Rückgriff auf die Regelungen der §§ 316, 315 BGB denkbar erscheinen; vorrangig ist jedoch auch in diesem Zusammenhang auf die den Gegenstand der Leistung und die das Verhältnis der Parteien prägenden Umstände abzustellen. Sie bestimmen den Inhalt der von den Parteien getroffenen Absprache und bilden in aller Regel eine hinreichende Grundlage für die Festlegung der interessengerechten Vergütung.

11

Hiernach kann schon dem Ansatz nach aus dem Umstand, dass die Mitglieder des BVSK in der von diesem durchgeführten Befragung Honorare angegeben haben, die - ausgehend von einer Berechnung auf der Grundlage der Schadenshöhe - zu unterschiedlichen Beträgen geführt haben, allein das Fehlen einer üblichen Vergütung nicht hergeleitet werden.

12

Auch die weitere Beurteilung der vom Berufungsgericht seiner Betrachtung zugrunde gelegten Umfrageergebnisse beruht auf einer Verkennung der maßgeblichen Rechtsgrundsätze. Da bei der Ermittlung der üblichen Vergütung "Ausreißer" unberücksichtigt bleiben müssen, kann ihr nicht das gesamte Spektrum der aus der Umfrage ersichtlichen Beträge zugrunde gelegt werden. Entscheidend ist vielmehr der Bereich, in dem sich die Mehrzahl und damit die die Üblichkeit bestimmenden Werte halten. Somit ergibt sich ein wesentlich engerer Rahmen, als vom Berufungsgericht angenommen. Zudem ist für die Frage , bei welcher Spanne noch von einer üblichen Vergütung gesprochen werden kann, nicht auf die im Einzelfall ermittelten absoluten Beträge abzustellen. Ist die Vergütung - wie hier - als Prozentsatz von einer Ausgangsgröße wie der Schadenshöhe bestimmt worden, lässt sich die Frage, ob sich die Spanne noch in einem hinzunehmenden Bereich bewegt, nur durch einen Vergleich der jeweiligen Prozentsätze feststellen. Maßgebend für die Bewertung im Hinblick auf eine Üblichkeit sind in einem solchen Fall daher die Unterschiede im Prozentsatz , nach dem die jeweils verlangte Vergütung berechnet worden ist. Auch das entspricht den Verhältnissen im Maklerrecht, wo eine Spanne von 3 bis 5 % des Wertes des vermittelten Objekts nicht als für die Bestimmung der Vergütung nach § 653 Abs. 2 BGB ungeeignet angesehen worden ist (BGHZ 94, 98, 103). Dem trägt die angefochtene Entscheidung nicht in dem gebotenen Umfang Rechnung.

13

Bei der Auswertung der vom Kläger vorgelegten Befragung hat das Berufungsgericht schließlich nicht hinreichend beachtet, dass die dort tabellarisch niedergelegten Honorare sich in weiten Bereichen - bezogen auf die jeweilige Berechnungsgrundlage - in dem angewendeten Prozentsatz nur geringfügig unterscheiden. Ausgangspunkt der Honorarberechnung war ausnahmslos die Höhe des begutachteten Schadens, so dass dieser Ausgangspunkt, sollte die Übung dieser Mitglieder des die Befragung durchführenden Verbandes weit verbreitet sein, als solcher nicht als unüblich angesehen werden kann. Feststellungen zur Verbreitung dieser Berechnungsweise unter den Mitgliedern des Verbandes und zur Zahl dem Verband nicht angehörender Sachverständiger hat das Berufungsgericht nicht getroffen, so dass insoweit im Revisionsverfahren von den Behauptungen des Klägers auszugehen ist, die zur Annahme der Üblichkeit eines solchen Vorgehens führen.

14

b) Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts ist dem Senat eine abschließende Sachentscheidung nicht möglich, so dass die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen ist. Bei der neuen Verhandlung und Entscheidung der Sache werden die erforderlichen Feststellungen nachzuholen sein. Zudem wird zu beachten sein, dass "üblich" im Sinne von § 632 Abs. 2 BGB eine Vergütung ist, die zur Zeit des Vertragsschlusses nach einer festen Übung am Ort der Werkleistung gewährt zu werden pflegt (BGH, Urt. v. 26.10.2000 - VII ZR 239/98, NJW 2001, 155, 156; Staudinger /Peters, aaO, § 632 BGB Rdn. 38), wobei, wenn Streit über die Üblichkeit einer Vergütung besteht, der Unternehmer darzulegen und zu beweisen hat, dass die von ihm begehrte Vergütung der Üblichkeit entspricht (Staudinger /Peters, BGB Bearb. 2003, § 632 BGB Rdn. 120). Haben sich nach einer festen Übung Spannen für Leistungen, die wie die Leistungen der Schadensgutachter für Kraftfahrzeugschäden auch für überregional tätige Auftraggeber wie Versicherungen erbracht werden, allgemein herausgebildet, dann steht der Feststellung, welche Vergütung üblich ist, nicht entgegen, dass sich an einem bestimmten Ort diese feste Übung nicht gesondert feststellen lässt. Haben sich dagegen am Ort der Werkleistung feste, von dieser allgemeinen Übung abweichende Spannen herausgebildet, innerhalb derer die Leistungen von Sachverständigen üblicherweise vergütet werden, sind diese zur Feststellung, welche Vergütung üblich ist, für den Ort maßgeblich, an dem die Leistung des Gutachters erbracht wird.

15

III. Sofern sich auf Grund der neuen Verhandlung wiederum ergeben sollte, dass eine im Sinne des § 632 Abs. 2 BGB übliche Vergütung nicht feststellbar und die danach bestehende Vertragslücke durch ergänzende Vertragsauslegung nicht zu schließen ist, so dass eine einseitige Bestimmung der Gegenleistung durch den Kläger in Betracht kommen kann, weist der Senat auf Folgendes hin:

16

1. Die Prüfung der Frage, ob die Preisbestimmung billigem Ermessen entspricht, zielt nicht darauf ab, einen "gerechten Preis" von Amts wegen zu ermitteln. Vielmehr geht es darum, ob die getroffene Bestimmung sich noch in den Grenzen der Billigkeit hält (BGH, Urt. v. 1.7.1971 - KZR 16/70, BB 1971, 1175, 1176; Urt. v. 24.11.1977 - III ZR 27/76, WM 1978, 1097, 1099). Erst wenn der Berechtigte die ihm durch die Billigkeit gesetzten Grenzen bei der Preisbemessung überschritten hat, ist die Bestimmung durch die Entscheidung des Gerichts zu ersetzen (§ 315 Abs. 3 Satz 2 BGB), nicht aber bereits dann, wenn das Gericht eine andere Festsetzung für besser hält (BGH, Urt. v. 24.6.1991 - II ZR 268/90, NJW-RR 1991, 1248 f.; vgl. auch Staudinger/Rieble, BGB Bearb. 2004, § 315 BGB Rdn. 128; Münch.Komm./Gottwald, BGB, 4. Aufl., § 315 BGB Rdn. 29 f.).

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Bei der Prüfung der Frage, ob die Bestimmung der Gegenleistung billigem Ermessen entspricht, sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der Vertragszweck und die Interessenlage der Parteien zu berücksichtigen , wobei es entscheidend darauf ankommt, welche Bedeutung die Leistung hat, deren angemessener Gegenwert zu ermitteln ist. Die Rechtsprechung hat daher in Fällen, in denen der Vertragszweck nicht in der Erreichung eines Erfolgs , sondern in der Erbringung von Dienstleistungen liegt, entscheidend darauf abgestellt, welche Bedeutung die geschuldete Arbeit für den anderen Teil hat, wobei Schwierigkeit, Ungewöhnlichkeit oder Dauer der verlangten Tätigkeit in die Abwägung ebenso einzubeziehen sind wie sonstige übliche Bemessungsfaktoren für die Bewertung der Leistung, etwa besondere mit der Dienstleistung erzielte Umsätze oder Erfolge (BGH, Urt. v. 21.3.1961 - I ZR 133/59, NJW 1961, 1251, 1252; Urt. v. 30.5.2003 - V ZR 216/02, WM 2004, 186, 188). Andererseits fällt ebenso entscheidend ins Gewicht, dass das von einem Wertoder Schadensgutachter begehrte Honorar die Gegenleistung für das als Erfolg des Werkvertrags geschuldete Gutachten darstellt, so dass das Honorar in angemessenem Verhältnis zu dem stehen muss, was der Auftraggeber durch das Gutachten an wirtschaftlichem Wert erhalten soll, wobei nicht außer acht gelassen werden darf, welche Honorare andere Sachverständige für ähnliche Gutachten verlangen (BGH, Urt. v. 29.11.1965 - VII ZR 265/63, NJW 1966, 539, 540).

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Schadensgutachten dienen in der Regel dazu, die Realisierung von Schadensersatzforderungen zu ermöglichen. Die richtige Ermittlung des Schadensbetrags wird als Erfolg geschuldet; hierfür haftet der Sachverständige. Deshalb trägt eine an der Schadenshöhe orientierte angemessene Pauschalierung des Honorars dem nach der Rechtsprechung entscheidend ins Gewicht fallenden Umstand Rechnung, dass das Honorar des Sachverständigen die Gegenleistung für die Feststellung des wirtschaftlichen Wertes der Forderung des Geschädigten ist. Ein Sachverständiger, der für Routinegutachten sein Honorar auf einer solchen Bemessungsgrundlage bestimmt, überschreitet daher entgegen einer in der Rechtsprechung der Instanzgerichte und einem Teil der Literatur vertretenen Auffassung (vgl. nur AG Schwerin NJW-RR 1999, 510; zustimmend Münch.Komm./Gottwald, BGB, 4. Aufl., § 315 BGB Rdn. 37; Eman/Hohloch/Hager, BGB, 11. Aufl., § 315 BGB Rdn. 18; Palandt/Grüneberg, BGB, 64. Aufl., § 315 BGB Rdn. 10 unter Anknüpfung an das Justizvergütungsund Entschädigungsgesetz, JVEG) die Grenzen des ihm vom Gesetz eingeräumten Gestaltungsspielraums grundsätzlich nicht (so zutreffend AG Kassel VersR 2004, 1196; AG Essen VersR 2000, 68; AG Frankfurt VersR 2000, 1425; grundsätzlich ebenso Bamberger/Roth/Gehrlein, BGB, § 315 BGB Rdn. 5; zum Meinungsstand vgl. auch Roß, NZV 2001, 321 ff.; Hörl, NZV 2003, 305 ff., 308 f. jew. m. Nachw. zur Rechtsprechung der Instanzgerichte).

19

Eine andere Beurteilung ist auch nicht im Hinblick auf das JVEG geboten. Dieses regelt das dem gerichtlichen Sachverständigen zustehende Honorar zwar nicht mehr nach dem Entschädigungsprinzip wie das außer Kraft getretene Zeugen- und Sachverständigenentschädigungsgesetz, sondern nach dem Vergütungsprinzip (§ 1 Abs. 1 Nr. 1, § 8 JVEG). Sein Anwendungsbereich ist aber auf die in § 1 JVEG genannten Verfahren beschränkt. Einer Übertragung der Grundsätze für die Vergütung gerichtlicher Sachverständiger auf Privatgutachter steht schon der Umstand entgegen, dass Privatgutachter im Unterschied zu gerichtlichen Sachverständigen, die zu den Parteien nicht in einem Vertragsverhältnis stehen, dem Auftraggeber nach allgemeinen Regeln sowohl vertragsrechtlich als auch deliktsrechtlich haften (vgl. Münch.Komm./Soergel, BGB, 4. Aufl., § 631 BGB Rdn. 85, 86), während die Haftung gerichtlicher Sachverständiger der Sonderregelung des § 839 a BGB unterliegt, die die Haftung zwar einerseits auf reine Vermögensinteressen erstreckt, andererseits aber auf grobe Fahrlässigkeit und Vorsatz beschränkt hat, damit der Sachverständige , der nach den Verfahrensordnungen (§ 407 ZPO, § 75 StPO) regelmäßig zur Übernahme der Begutachtung verpflichtet ist, seine Tätigkeit ohne den Druck eines möglichen Rückgriffs der Parteien ausüben kann (vgl. Münch.Komm./Soergel, aaO, § 631 BGB Rdn. 86; Münch.Komm./Wagner, BGB, 4. Aufl., § 839 a BGB Rdn. 3).

20

2. Zum Zinspunkt ist für den Fall, dass erneut auf der Grundlage der §§ 315, 316 BGB zu entscheiden sein sollte, auf Folgendes hinzuweisen:

21

Erweist sich die einseitige Honorarfestsetzung als im Sinne von § 315 Abs. 1 BGB billigem Ermessen entsprechend, ist sie mit der Leistungsbestimmung durch den Kläger für die Beklagte verbindlich geworden (§ 315 Abs. 3 Satz 1 BGB) und demzufolge fällig. Unter den Voraussetzungen der § 286 und § 291 BGB schuldet die Beklagte dann Verzugs- wie Prozesszinsen.

22

Erweist sich die einseitige Honorarfestsetzung unter Beachtung der genannten Grundsätze zur Beurteilung der Frage, ob die Leistungsbestimmung billigem Ermessen entspricht, dagegen als Überschreitung des dem Kläger vom Gesetz eingeräumten Gestaltungsspielraums, so ist sie unverbindlich und die Bestimmung der dem Kläger zustehenden Vergütung durch Gestaltungsurteil zu treffen. Erst mit der Rechtskraft dieses Gestaltungsurteils wird die Forderung fällig und kann der Schuldner in Verzug geraten (Sen.Urt. v. 5.7.2005 - X ZR 60/04, NJW 2005, 2919 unter II. 1. b; BGH, Urt. v. 24.11.1995 - V ZR 174/94, NJW 1996, 1054; Münch.Komm./Gottwald, BGB, aaO, § 315 BGB Rdn. 49; Palandt/Heinrichs, BGB, 64. Aufl., § 315 BGB Rdn. 17; Staudinger /Rieble, BGB Bearb. 2004, § 315 BGB Rdn. 276; vgl. auch BAG NJW 1969, 1735). Denn die Gestaltungswirkung des Urteils, die mit der Neubestimmung der Vergütung verbunden ist, tritt erst mit seiner Rechtskraft ein (BGHZ 122, 32, 46). Mit der Rechtskraft des Gestaltungsurteils tritt der Verzug des Schuldners aber ohne weiteres und auch dann ein, wenn das Urteil einen bestimmten Zeitpunkt für die Leistung nicht ausdrücklich festlegt, weil mit ihm dem Schuldner nachdrücklich vor Augen geführt wird, dass er alsbald zu leisten hat (vgl. Staudinger/Löwisch, BGB Bearb. 2004, § 286 BGB Rdn. 65; a.A. Soergel/ Wiedemann, BGB, 12. Aufl., § 284 BGB Rdn. 32; § 291 BGB Rdn. 16).

23

Demgegenüber können Prozesszinsen nach § 291 BGB im Falle der Bestimmung der Leistung durch Gestaltungsurteil nicht zugesprochen werden. Prozesszinsen sind kein Unterfall der Verzinsungspflicht wegen Verzuges, vielmehr wird der Schuldner durch § 291 BGB schon deshalb einer Zinspflicht unterworfen, weil er es zum Prozess hat kommen lassen und für das damit verbundene Risiko einstehen soll (BGH, Urt. v. 14.1.1987 - IV b ZR 3/86, NJW-RR 1987, 386 m.w.N.; Münch.Komm./Thode, BGB, 4. Aufl., § 291 BGB Rdn. 1). Dieses Risiko kann nach rechtskräftigem Abschluss des Verfahrens nicht mehr entstehen, so dass bei einer Geldforderung, deren Fälligkeit erst nach Beendigung der Rechtshängigkeit eintritt, kein Anspruch auf Prozesszinsen besteht (BVerwGE 38, 49, 51; Staudinger/Löwisch, aaO, § 291 BGB Rdn. 10; Münch.Komm./Thode, aaO, § 291 BGB Rdn. 9).

Melullis Scharen Keukenschrijver
Asendorf Kirchhoff
Vorinstanzen:
AG Mühldorf a. Inn, Entscheidung vom 15.04.2004 - 2 C 1190/03 -
LG Traunstein, Entscheidung vom 29.07.2005 - 5 S 2896/04 -

Tatbestand:

1

Der Kläger bewertet Kraftfahrzeuge und Kraftfahrzeugschäden und wurde von der Beklagten mit der Begutachtung eines Kraftfahrzeugschadens beauftragt. Für die Erstellung des Gutachtens vom 21.12.2002 begehrt der Kläger Vergütung in Höhe von insgesamt 697,16 €, wobei er für die Gutachtertätigkeit unter Ausrichtung an der Schadenshöhe 466,-- € in Rechnung gestellt hat, die übrigen Positionen betreffen Nebenkosten. Die Beklagte hat keine Vergütung gezahlt, weil der Kläger seine Forderung nicht spezifiziert habe.

2

Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen, weil es die Vergütungsforderung des Klägers nicht für fällig gehalten hat. Das Berufungsgericht hat die Beklagte unter Abweisung der weitergehenden Klage nach Beweisaufnahme über den für das Gutachten angemessenen Zeitaufwand und den dafür anzusetzenden Stundensatz zur Zahlung von 566,49 € nebst 5 % Zinsen über dem Basissatz ab Rechtskraft des Urteils verurteilt.

3

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt der Kläger die Aufhebung des Berufungsurteils, soweit zu seinem Nachteil erkannt worden ist, eine Entscheidung nach Maßgabe seiner Berufungsanträge und hilfsweise die Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die Beklagte und die Streithelferin sind der Revision entgegengetreten.

Entscheidungsgründe:

4

Die Revision führt zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht zu neuer Verhandlung und Entscheidung, soweit zum Nachteil des Klägers erkannt worden ist.

5

I. Das Berufungsgericht hat den zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag zutreffend und in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs als Werkvertrag nach § 631 BGB qualifiziert (vgl. nur BGHZ 127, 378, 384), auf den das Bürgerliche Gesetzbuch in der Fassung des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes anzuwenden ist, da der Vertragsschluss im Jahr 2002 stattgefunden hat (Art. 229 § 5 EGBGB).

6

II. 1. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, zwischen den Parteien sei keine Vereinbarung über die Höhe der Vergütung für das zu erstellende Gutachten getroffen worden, eine Taxe bestehe nicht und eine übliche Vergütung könne nicht festgestellt werden. Üblich im Sinne von § 632 Abs. 2 BGB sei eine Vergütung, die zur Zeit des Vertragsschlusses nach allgemeiner Auffassung der beteiligten Kreise am Ort der Werkleistung gewährt zu werden pflege. Zwar stehe einer festen Übung nicht von vornherein entgegen, dass sich feststellbare Vergütungen innerhalb gewisser Spannen bewegten. Die vom Kläger vorgelegten Honorarbefragungen der Mitglieder des Bundesverbands der freiberuflichen und unabhängigen Sachverständigen für das Kraftfahrzeugwesen (BVSK) belegten auch, dass diese ihre Honorare nach der Schadenshöhe und nicht nach Zeitaufwand abrechneten. Die Auswertung der Honorare für Schadenshöhen zwischen 500,-- € und 15.000,-- € ergebe in dem Bereich, in dem sich 80 % der befragten Mitglieder mit ihren Honorarforderungen bewegten, jedoch Spannen von mindestens 40 %. Eine übliche Vergütung lasse sich unter diesen Umständen nicht feststellen, so dass die Vergütung vom Kläger gemäß §§ 315 f. BGB zu bestimmen gewesen sei. Dieser habe sein Bestimmungsrecht dahin ausgeübt , dass er sein Honorar an der Schadenshöhe ausgerichtet habe. Diesen Ansatz hat das Berufungsgericht für unbillig gehalten, weil der Gesetzgeber durch das Justizvergütungs- und -entschädigungsgesetz (JVEG) bestimmt habe, dass die Vergütung von Sachverständigen nach deren Zeitaufwand bemessen wird, und eine Orientierung allein an der Schadenshöhe und unabhängig vom konkreten Arbeitsaufwand zu unangemessenen Ergebnissen führen könne. Nachdem der Kläger hilfsweise seinen Zeitaufwand spezifiziert hat, hat das Berufungsgericht die Vergütung des Klägers auf der Grundlage der von ihm durchgeführten Beweisaufnahme auf 566,49 € festgesetzt.

7

2. Das hält der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat die Voraussetzungen verkannt, unter denen im Werkvertragsrecht zur Bestimmung der Vergütung des Werkunternehmers auf § 316 BGB zurückgegriffen werden kann, und die Rechtsgrundsätze nicht beachtet, nach denen die Üblichkeit einer Vergütung im Sinne von § 632 Abs. 2 BGB zu beurteilen ist, so dass das angefochtene Urteil auf einer Verletzung des materiellen Rechts beruht.

8

a) Das Berufungsgericht ist im Ausgangspunkt zutreffend davon ausgegangen , dass im Werkvertragsrecht ein einseitiges Recht zur Bestimmung der für eine Leistung zu erbringenden Gegenleistung nach den §§ 316, 315 Abs. 1 BGB nur dann in Betracht kommen kann, wenn die Parteien des Werkvertrags die Höhe der Vergütung nicht vertraglich geregelt haben und eine übliche Vergütung nicht feststellbar ist. Damit sind jedoch die Voraussetzungen, unter denen im Recht des Werkvertrags auf die Auslegungsregel des § 316 BGB zurückgegriffen werden kann, nicht abschließend benannt.

9

Nach § 632 Abs. 1 BGB gilt die Zahlung einer Vergütung für die Werkleistung als stillschweigend vereinbart, wenn die Herstellung des Werks den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist. Wie auch die Beklagte nicht in Zweifel zieht, war die Erstellung des Schadensgutachtens durch den Kläger nur gegen Zahlung einer Vergütung zu erwarten, so dass dem Kläger ein Vergütungsanspruch zusteht. Da die Parteien eine bestimmte Vergütung nicht vereinbart haben und eine Taxe im Sinne von § 632 Abs. 2 BGB für die Erstellung von Schadensgutachten der hier fraglichen Art nicht besteht, ist nach der teils als Fiktion (Münch.Komm./Busche, BGB, 4. Aufl., § 632 BGB Rdn. 8), teils als Auslegungsregel (Soergel/Teichmann, BGB, 12. Aufl., § 632 BGB Rdn. 1) verstandenen Vorschrift des § 632 Abs. 2 BGB die übliche Vergü- tung als vereinbart anzusehen. Das trägt dem Verständnis Rechnung, das Parteien regelmäßig bei Abschluss des Vertrages zugrunde legen, wenn sie - aus welchen Gründen auch immer - von einer ausdrücklichen Absprache über die Höhe der Vergütung für die Werkleistung absehen. Im Allgemeinen soll in einem solchen Fall nach ihrer Vorstellung deren Festlegung gerade nicht der einseitigen Bestimmung einer Vertragspartei überlassen werden. Sie gehen vielmehr davon aus, dass mit ihrer Vereinbarung auch ohne ausdrückliche Abrede die Höhe der Vergütung festgelegt ist, weil es zumindest eine aus vergleichbaren Sachverhalten abzuleitende Richtgröße in Form eines üblichen Satzes gibt, der auch in ihrem Fall herangezogen werden kann.

10

Als übliche Vergütung kann vor diesem Hintergrund nicht nur ein fester Satz oder gar ein fester Betrag herangezogen werden. Sind die Leistungen einem als einheitlich empfundenen Wirtschaftsbereich zuzuordnen, wie es etwa bei Leistungen aus den Gewerken der Handwerker oder - wie im vorliegenden Fall - bei Sachverständigen der Fall sein wird, kann sich eine Üblichkeit im Sinne des § 632 Abs. 2 BGB auch über eine im Markt verbreitete Berechnungsregel ergeben. Darüber hinaus ist die übliche Vergütung regelmäßig nicht auf einen festen Betrag oder Satz festgelegt, sondern bewegt sich innerhalb einer bestimmten Bandbreite (Staudinger/Peters, BGB Bearb. 2003, § 632 BGB Rdn. 38), neben die darüber hinaus aus der Betrachtung auszuscheidende und daher unerhebliche "Ausreißer" treten können. Fehlen feste Sätze oder Beträge , kann es daher für die Annahme einer üblichen Vergütung ausreichen, dass für die Leistung innerhalb einer solchen Bandbreite liegende Sätze verlangt werden, innerhalb derer die im Einzelfall von den Parteien als angemessen angesehene Vergütung ohne weiteres auszumachen und gegebenenfalls durch den Tatrichter zu ermitteln ist. Eine solche Festlegung der Vergütung wird für den Fall des Fehlens ausdrücklicher Absprachen und Taxen nach der dem Gesetz zugrunde liegenden Wertung die Regel sein. Schon deshalb kann im Werkvertragsrecht - insoweit ähnlich wie etwa im Maklerrecht, für das dies bereits in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs geklärt ist (vgl. dazu BGHZ 94, 98, 103) - nicht ohne weiteres angenommen werden, dass bei Fehlen fester Vergütungssätze für vergleichbare Arbeiten das Recht zur Bestimmung der Höhe des Honorars einseitig auf eine der Vertragsparteien verlagert werden soll. Das gilt darüber hinaus aber selbst dann, wenn sich bei Anlegung dieser Maßstäbe eine übliche Vergütung als Gegenstand der Vereinbarung der Parteien nicht feststellen lässt. Die dann bestehende Vertragslücke ist in diesem Fall nicht durch einen - den Interessen der Parteien und ihrer Willensrichtung nicht entsprechenden - Rückgriff auf § 316 BGB zu schließen. Angesichts der aus § 632 Abs. 2 BGB ersichtlichen, an den typischen Willen der Parteien anknüpfenden Vorgabe des Gesetzes ist es vielmehr in diesem Fall geboten, vorrangig die Regeln über die ergänzende Vertragsauslegung heranzuziehen (vgl. Münch.Komm./Busche, aaO, § 632 BGB Rdn. 23). In deren Rahmen mag dann zwar ein Rückgriff auf die Regelungen der §§ 316, 315 BGB denkbar erscheinen; vorrangig ist jedoch auch in diesem Zusammenhang auf die den Gegenstand der Leistung und die das Verhältnis der Parteien prägenden Umstände abzustellen. Sie bestimmen den Inhalt der von den Parteien getroffenen Absprache und bilden in aller Regel eine hinreichende Grundlage für die Festlegung der interessengerechten Vergütung.

11

Hiernach kann schon dem Ansatz nach aus dem Umstand, dass die Mitglieder des BVSK in der von diesem durchgeführten Befragung Honorare angegeben haben, die - ausgehend von einer Berechnung auf der Grundlage der Schadenshöhe - zu unterschiedlichen Beträgen geführt haben, allein das Fehlen einer üblichen Vergütung nicht hergeleitet werden.

12

Auch die weitere Beurteilung der vom Berufungsgericht seiner Betrachtung zugrunde gelegten Umfrageergebnisse beruht auf einer Verkennung der maßgeblichen Rechtsgrundsätze. Da bei der Ermittlung der üblichen Vergütung "Ausreißer" unberücksichtigt bleiben müssen, kann ihr nicht das gesamte Spektrum der aus der Umfrage ersichtlichen Beträge zugrunde gelegt werden. Entscheidend ist vielmehr der Bereich, in dem sich die Mehrzahl und damit die die Üblichkeit bestimmenden Werte halten. Somit ergibt sich ein wesentlich engerer Rahmen, als vom Berufungsgericht angenommen. Zudem ist für die Frage , bei welcher Spanne noch von einer üblichen Vergütung gesprochen werden kann, nicht auf die im Einzelfall ermittelten absoluten Beträge abzustellen. Ist die Vergütung - wie hier - als Prozentsatz von einer Ausgangsgröße wie der Schadenshöhe bestimmt worden, lässt sich die Frage, ob sich die Spanne noch in einem hinzunehmenden Bereich bewegt, nur durch einen Vergleich der jeweiligen Prozentsätze feststellen. Maßgebend für die Bewertung im Hinblick auf eine Üblichkeit sind in einem solchen Fall daher die Unterschiede im Prozentsatz , nach dem die jeweils verlangte Vergütung berechnet worden ist. Auch das entspricht den Verhältnissen im Maklerrecht, wo eine Spanne von 3 bis 5 % des Wertes des vermittelten Objekts nicht als für die Bestimmung der Vergütung nach § 653 Abs. 2 BGB ungeeignet angesehen worden ist (BGHZ 94, 98, 103). Dem trägt die angefochtene Entscheidung nicht in dem gebotenen Umfang Rechnung.

13

Bei der Auswertung der vom Kläger vorgelegten Befragung hat das Berufungsgericht schließlich nicht hinreichend beachtet, dass die dort tabellarisch niedergelegten Honorare sich in weiten Bereichen - bezogen auf die jeweilige Berechnungsgrundlage - in dem angewendeten Prozentsatz nur geringfügig unterscheiden. Ausgangspunkt der Honorarberechnung war ausnahmslos die Höhe des begutachteten Schadens, so dass dieser Ausgangspunkt, sollte die Übung dieser Mitglieder des die Befragung durchführenden Verbandes weit verbreitet sein, als solcher nicht als unüblich angesehen werden kann. Feststellungen zur Verbreitung dieser Berechnungsweise unter den Mitgliedern des Verbandes und zur Zahl dem Verband nicht angehörender Sachverständiger hat das Berufungsgericht nicht getroffen, so dass insoweit im Revisionsverfahren von den Behauptungen des Klägers auszugehen ist, die zur Annahme der Üblichkeit eines solchen Vorgehens führen.

14

b) Auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts ist dem Senat eine abschließende Sachentscheidung nicht möglich, so dass die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen ist. Bei der neuen Verhandlung und Entscheidung der Sache werden die erforderlichen Feststellungen nachzuholen sein. Zudem wird zu beachten sein, dass "üblich" im Sinne von § 632 Abs. 2 BGB eine Vergütung ist, die zur Zeit des Vertragsschlusses nach einer festen Übung am Ort der Werkleistung gewährt zu werden pflegt (BGH, Urt. v. 26.10.2000 - VII ZR 239/98, NJW 2001, 155, 156; Staudinger /Peters, aaO, § 632 BGB Rdn. 38), wobei, wenn Streit über die Üblichkeit einer Vergütung besteht, der Unternehmer darzulegen und zu beweisen hat, dass die von ihm begehrte Vergütung der Üblichkeit entspricht (Staudinger /Peters, BGB Bearb. 2003, § 632 BGB Rdn. 120). Haben sich nach einer festen Übung Spannen für Leistungen, die wie die Leistungen der Schadensgutachter für Kraftfahrzeugschäden auch für überregional tätige Auftraggeber wie Versicherungen erbracht werden, allgemein herausgebildet, dann steht der Feststellung, welche Vergütung üblich ist, nicht entgegen, dass sich an einem bestimmten Ort diese feste Übung nicht gesondert feststellen lässt. Haben sich dagegen am Ort der Werkleistung feste, von dieser allgemeinen Übung abweichende Spannen herausgebildet, innerhalb derer die Leistungen von Sachverständigen üblicherweise vergütet werden, sind diese zur Feststellung, welche Vergütung üblich ist, für den Ort maßgeblich, an dem die Leistung des Gutachters erbracht wird.

15

III. Sofern sich auf Grund der neuen Verhandlung wiederum ergeben sollte, dass eine im Sinne des § 632 Abs. 2 BGB übliche Vergütung nicht feststellbar und die danach bestehende Vertragslücke durch ergänzende Vertragsauslegung nicht zu schließen ist, so dass eine einseitige Bestimmung der Gegenleistung durch den Kläger in Betracht kommen kann, weist der Senat auf Folgendes hin:

16

1. Die Prüfung der Frage, ob die Preisbestimmung billigem Ermessen entspricht, zielt nicht darauf ab, einen "gerechten Preis" von Amts wegen zu ermitteln. Vielmehr geht es darum, ob die getroffene Bestimmung sich noch in den Grenzen der Billigkeit hält (BGH, Urt. v. 1.7.1971 - KZR 16/70, BB 1971, 1175, 1176; Urt. v. 24.11.1977 - III ZR 27/76, WM 1978, 1097, 1099). Erst wenn der Berechtigte die ihm durch die Billigkeit gesetzten Grenzen bei der Preisbemessung überschritten hat, ist die Bestimmung durch die Entscheidung des Gerichts zu ersetzen (§ 315 Abs. 3 Satz 2 BGB), nicht aber bereits dann, wenn das Gericht eine andere Festsetzung für besser hält (BGH, Urt. v. 24.6.1991 - II ZR 268/90, NJW-RR 1991, 1248 f.; vgl. auch Staudinger/Rieble, BGB Bearb. 2004, § 315 BGB Rdn. 128; Münch.Komm./Gottwald, BGB, 4. Aufl., § 315 BGB Rdn. 29 f.).

17

Bei der Prüfung der Frage, ob die Bestimmung der Gegenleistung billigem Ermessen entspricht, sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der Vertragszweck und die Interessenlage der Parteien zu berücksichtigen , wobei es entscheidend darauf ankommt, welche Bedeutung die Leistung hat, deren angemessener Gegenwert zu ermitteln ist. Die Rechtsprechung hat daher in Fällen, in denen der Vertragszweck nicht in der Erreichung eines Erfolgs , sondern in der Erbringung von Dienstleistungen liegt, entscheidend darauf abgestellt, welche Bedeutung die geschuldete Arbeit für den anderen Teil hat, wobei Schwierigkeit, Ungewöhnlichkeit oder Dauer der verlangten Tätigkeit in die Abwägung ebenso einzubeziehen sind wie sonstige übliche Bemessungsfaktoren für die Bewertung der Leistung, etwa besondere mit der Dienstleistung erzielte Umsätze oder Erfolge (BGH, Urt. v. 21.3.1961 - I ZR 133/59, NJW 1961, 1251, 1252; Urt. v. 30.5.2003 - V ZR 216/02, WM 2004, 186, 188). Andererseits fällt ebenso entscheidend ins Gewicht, dass das von einem Wertoder Schadensgutachter begehrte Honorar die Gegenleistung für das als Erfolg des Werkvertrags geschuldete Gutachten darstellt, so dass das Honorar in angemessenem Verhältnis zu dem stehen muss, was der Auftraggeber durch das Gutachten an wirtschaftlichem Wert erhalten soll, wobei nicht außer acht gelassen werden darf, welche Honorare andere Sachverständige für ähnliche Gutachten verlangen (BGH, Urt. v. 29.11.1965 - VII ZR 265/63, NJW 1966, 539, 540).

18

Schadensgutachten dienen in der Regel dazu, die Realisierung von Schadensersatzforderungen zu ermöglichen. Die richtige Ermittlung des Schadensbetrags wird als Erfolg geschuldet; hierfür haftet der Sachverständige. Deshalb trägt eine an der Schadenshöhe orientierte angemessene Pauschalierung des Honorars dem nach der Rechtsprechung entscheidend ins Gewicht fallenden Umstand Rechnung, dass das Honorar des Sachverständigen die Gegenleistung für die Feststellung des wirtschaftlichen Wertes der Forderung des Geschädigten ist. Ein Sachverständiger, der für Routinegutachten sein Honorar auf einer solchen Bemessungsgrundlage bestimmt, überschreitet daher entgegen einer in der Rechtsprechung der Instanzgerichte und einem Teil der Literatur vertretenen Auffassung (vgl. nur AG Schwerin NJW-RR 1999, 510; zustimmend Münch.Komm./Gottwald, BGB, 4. Aufl., § 315 BGB Rdn. 37; Eman/Hohloch/Hager, BGB, 11. Aufl., § 315 BGB Rdn. 18; Palandt/Grüneberg, BGB, 64. Aufl., § 315 BGB Rdn. 10 unter Anknüpfung an das Justizvergütungsund Entschädigungsgesetz, JVEG) die Grenzen des ihm vom Gesetz eingeräumten Gestaltungsspielraums grundsätzlich nicht (so zutreffend AG Kassel VersR 2004, 1196; AG Essen VersR 2000, 68; AG Frankfurt VersR 2000, 1425; grundsätzlich ebenso Bamberger/Roth/Gehrlein, BGB, § 315 BGB Rdn. 5; zum Meinungsstand vgl. auch Roß, NZV 2001, 321 ff.; Hörl, NZV 2003, 305 ff., 308 f. jew. m. Nachw. zur Rechtsprechung der Instanzgerichte).

19

Eine andere Beurteilung ist auch nicht im Hinblick auf das JVEG geboten. Dieses regelt das dem gerichtlichen Sachverständigen zustehende Honorar zwar nicht mehr nach dem Entschädigungsprinzip wie das außer Kraft getretene Zeugen- und Sachverständigenentschädigungsgesetz, sondern nach dem Vergütungsprinzip (§ 1 Abs. 1 Nr. 1, § 8 JVEG). Sein Anwendungsbereich ist aber auf die in § 1 JVEG genannten Verfahren beschränkt. Einer Übertragung der Grundsätze für die Vergütung gerichtlicher Sachverständiger auf Privatgutachter steht schon der Umstand entgegen, dass Privatgutachter im Unterschied zu gerichtlichen Sachverständigen, die zu den Parteien nicht in einem Vertragsverhältnis stehen, dem Auftraggeber nach allgemeinen Regeln sowohl vertragsrechtlich als auch deliktsrechtlich haften (vgl. Münch.Komm./Soergel, BGB, 4. Aufl., § 631 BGB Rdn. 85, 86), während die Haftung gerichtlicher Sachverständiger der Sonderregelung des § 839 a BGB unterliegt, die die Haftung zwar einerseits auf reine Vermögensinteressen erstreckt, andererseits aber auf grobe Fahrlässigkeit und Vorsatz beschränkt hat, damit der Sachverständige , der nach den Verfahrensordnungen (§ 407 ZPO, § 75 StPO) regelmäßig zur Übernahme der Begutachtung verpflichtet ist, seine Tätigkeit ohne den Druck eines möglichen Rückgriffs der Parteien ausüben kann (vgl. Münch.Komm./Soergel, aaO, § 631 BGB Rdn. 86; Münch.Komm./Wagner, BGB, 4. Aufl., § 839 a BGB Rdn. 3).

20

2. Zum Zinspunkt ist für den Fall, dass erneut auf der Grundlage der §§ 315, 316 BGB zu entscheiden sein sollte, auf Folgendes hinzuweisen:

21

Erweist sich die einseitige Honorarfestsetzung als im Sinne von § 315 Abs. 1 BGB billigem Ermessen entsprechend, ist sie mit der Leistungsbestimmung durch den Kläger für die Beklagte verbindlich geworden (§ 315 Abs. 3 Satz 1 BGB) und demzufolge fällig. Unter den Voraussetzungen der § 286 und § 291 BGB schuldet die Beklagte dann Verzugs- wie Prozesszinsen.

22

Erweist sich die einseitige Honorarfestsetzung unter Beachtung der genannten Grundsätze zur Beurteilung der Frage, ob die Leistungsbestimmung billigem Ermessen entspricht, dagegen als Überschreitung des dem Kläger vom Gesetz eingeräumten Gestaltungsspielraums, so ist sie unverbindlich und die Bestimmung der dem Kläger zustehenden Vergütung durch Gestaltungsurteil zu treffen. Erst mit der Rechtskraft dieses Gestaltungsurteils wird die Forderung fällig und kann der Schuldner in Verzug geraten (Sen.Urt. v. 5.7.2005 - X ZR 60/04, NJW 2005, 2919 unter II. 1. b; BGH, Urt. v. 24.11.1995 - V ZR 174/94, NJW 1996, 1054; Münch.Komm./Gottwald, BGB, aaO, § 315 BGB Rdn. 49; Palandt/Heinrichs, BGB, 64. Aufl., § 315 BGB Rdn. 17; Staudinger /Rieble, BGB Bearb. 2004, § 315 BGB Rdn. 276; vgl. auch BAG NJW 1969, 1735). Denn die Gestaltungswirkung des Urteils, die mit der Neubestimmung der Vergütung verbunden ist, tritt erst mit seiner Rechtskraft ein (BGHZ 122, 32, 46). Mit der Rechtskraft des Gestaltungsurteils tritt der Verzug des Schuldners aber ohne weiteres und auch dann ein, wenn das Urteil einen bestimmten Zeitpunkt für die Leistung nicht ausdrücklich festlegt, weil mit ihm dem Schuldner nachdrücklich vor Augen geführt wird, dass er alsbald zu leisten hat (vgl. Staudinger/Löwisch, BGB Bearb. 2004, § 286 BGB Rdn. 65; a.A. Soergel/ Wiedemann, BGB, 12. Aufl., § 284 BGB Rdn. 32; § 291 BGB Rdn. 16).

23

Demgegenüber können Prozesszinsen nach § 291 BGB im Falle der Bestimmung der Leistung durch Gestaltungsurteil nicht zugesprochen werden. Prozesszinsen sind kein Unterfall der Verzinsungspflicht wegen Verzuges, vielmehr wird der Schuldner durch § 291 BGB schon deshalb einer Zinspflicht unterworfen, weil er es zum Prozess hat kommen lassen und für das damit verbundene Risiko einstehen soll (BGH, Urt. v. 14.1.1987 - IV b ZR 3/86, NJW-RR 1987, 386 m.w.N.; Münch.Komm./Thode, BGB, 4. Aufl., § 291 BGB Rdn. 1). Dieses Risiko kann nach rechtskräftigem Abschluss des Verfahrens nicht mehr entstehen, so dass bei einer Geldforderung, deren Fälligkeit erst nach Beendigung der Rechtshängigkeit eintritt, kein Anspruch auf Prozesszinsen besteht (BVerwGE 38, 49, 51; Staudinger/Löwisch, aaO, § 291 BGB Rdn. 10; Münch.Komm./Thode, aaO, § 291 BGB Rdn. 9).

Melullis Scharen Keukenschrijver
Asendorf Kirchhoff
Vorinstanzen:
AG Mühldorf a. Inn, Entscheidung vom 15.04.2004 - 2 C 1190/03 -
LG Traunstein, Entscheidung vom 29.07.2005 - 5 S 2896/04 -