Bundesgerichtshof Urteil, 25. Jan. 2005 - X ZR 46/03
Bundesgerichtshof
Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.
Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
X ZR 46/03 Verkündet am:
25. Januar 2005
Wermes
Justizhauptsekretär
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 25. Januar 2005 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis und den
Richter Keukenschrijver, die Richterinnen Ambrosius und Mühlens und den
Richter Asendorf
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das am 19. März 2003 verkündete Urteil des 7. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts aufgehoben.
Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin macht aus abgetretenem wie aus eigenem Recht gegen die Beklagte Ansprüche aus Vertrag und wegen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen ("culpa in contrahendo") im Zusammenhang mit der Demontage der Betriebsanlagen der ehemaligen Kokerei in L. geltend. Die aus zwei Ofenstraßen bestehende Kokerei war zuletzt von der "B.
GmbH i. A." (im folgenden: BVL) betrieben worden, als deren Rechtsnachfolgerin die Klägerin auf Grund späterer Vermögensübertragung und Verschmelzung die Beklagte ansieht. BVL hatte mit den Abbrucharbeiten mit Vertrag vom 29. Juli 1991 das "I. (im e.V." folgenden: IFU) beauftragt, dessen Vorsitzender der damalige Betriebsleiter der Kokerei war und der den Abbruch im Rahmen einer vom Arbeitsamt C. geförderten Arbeitsbeschaffungsmaßnahme unter Einsatz von freigestellten Beschäftigten der BVL durchführen sollte. Eine Vergütung in Geld war für IFU nicht vorgesehen; es war jedoch vereinbart, daß IFU verwertbares, bei der Demontage anfallendes Material (Bausschutt und Metallschrott) zu Eigentum erhalten und verwerten sollte. Mit Vertrag vom 30. August 1991 beauftragte IFU eine mit der Klägerin namensgleiche B. GmbH, Zweigstelle L. ... mit der , technischen und organisatorischen Leitung der Abbrucharbeiten sowie mit der Aufbereitung und Vermarktung des bei der Demontage anfallenden Materials. Im Rahmen der getroffenen Vergütungsregelung sollte das bei der Demontage anfallende Material in das Eigentum der B. GmbH übergehen und von dieser verwertet werden. Nach der Vereinbarung war Kalkulationsgrundlage der Anfall von ca. 100.000 t Stahl- und Eisenschrott. Für jede Tonne hiervon stand IFU vereinbarungsgemäß eine Rückvergütung von 45,-- DM zu. Bei Unterschreitung der Kalkulationsgröße um mehr als 10% war eine Verringerung der Vergütung um 5,-- DM/t vorgesehen. Der B. GmbH stand weiter vereinbarungsgemäß eine Vergütung von 7 Millionen DM zu.
Die Abbrucharbeiten wurden bis 30. Juni 1993 durchgeführt; dabei blieb bei jeder der beiden Ofenstraßen ein Ofen stehen.
Die Klägerin hat behauptet, BVL habe IFU im Rahmen der Vertragsverhandlungen eine verwertbare Schrottmenge von 130.000 t zugesagt, tatsächlich
seien jedoch nur 42.000 t angefallen. Hierdurch sei IFU bei einem Durchschnittserlös je Tonne Schrott von 120,-- DM ein Schaden von 10.560.000,-- DM entstanden; den entsprechenden Anspruch habe IFU ihr abgetreten. Die Klägerin hat wegen einer Mindermenge von 10.000 t zunächst aus abgetretenem, in zweiter Instanz auch aus eigenem Recht einen Schadensersatzanspruch von 1.200.000,-- DM gerichtlich geltend gemacht. Die Beklagte hat Widerklage mit dem Antrag erhoben festzustellen, daß der Klägerin auch darüber hinaus keine Ansprüche zustehen. Sie hat sich insbesondere darauf berufen, daß die Erlöse aus der Schrottverwertung an das Arbeitsamt abzuführen gewesen seien. Das Landgericht hat Klage und Widerklage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist erfolglos geblieben; die Abweisung der Widerklage wurde nicht angefochten. Auf die Revision der Klägerin hat der Senat durch Urteil vom 9. Oktober 2001 (Az. X ZR 87/99; auszugsweise veröffentlicht in BGH-Report 2002, 96) das Berufungsurteil aufgehoben und den Rechtsstreit zu anderweiter Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Im erneuten Berufungsverfahren hat das Berufungsgericht die Berufung der Klägerin wiederum zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die vom Senat zugelassene Revision der Klägerin, der die Beklagte entgegentritt.
Entscheidungsgründe:
Die zulässige Revision führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, dem auch die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens zu übertragen ist.
I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, Ansprüche der Klägerin seien weder aus eigenem noch aus abgetretenem Recht begründet. Ansprüche von IFU, die auf Grund der Abtretungsvereinbarung auf die Klägerin hätten überge-
hen können, beständen nicht. Aus dem Vertrag zwischen IFU und BVL habe nur eine Verpflichtung zur Überlassung des tatsächlich vorhandenen Schrotts hergeleitet werden können. Ansprüche von IFU aus Verschulden bei Vertragsschluß , § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB oder aus § 826 BGB seien ebenfalls nicht gegeben, wobei dahinstehen könne, ob Mitarbeiter der BVL eine Menge von 130.000 t Schrott genannt hätten und ob tatsächlich nur 43.000 t Schrott angefallen seien. Es fehle nämlich schon an einem ersatzfähigen Schaden auf seiten von IFU. Denn die richtige Angabe hätte dazu geführt, daß IFU den Vertrag nicht geschlossen hätte, weshalb IFU aus dem Schrottverkauf überhaupt keine Einnahmen zugeflossen wären, so daß es an einem ersatzfähigen Vertrauensschaden fehle. Auch an einem Schaden von IFU in Form eines wirtschaftlichen Verlusts aus der Durchführung des Vertrags fehle es. Nach der Endabrechnung des Vereins gegenüber dem Arbeitsamt Cottbus habe sich bei IFU lediglich eine Finanzierungslücke von 1.671.221,28 DM ergeben, für die ein Ausgleich angefordert worden sei; daß dieser nicht stattgefunden habe, sei dem Parteivortrag nicht zu entnehmen. Eine andere Aufschlüsselung der IFU entstandenen Sachkosten sei dem klägerischen Vortrag nicht zu entnehmen. Eines Hinweises auf die fehlende Schlüssigkeit habe es angesichts der wiederholten Rügen der Beklagten nicht bedurft. Auch aus der Abrechnung der Klägerin vom 14. Januar 1994 ergebe sich kein ersatzfähiger Schaden von IFU. Die Abrechnung lasse nämlich nicht den Schluß darauf zu, daß Verbindlichkeiten von IFU nicht durch den Zufluß von Finanzierungsmitteln gedeckt seien. Zwar möge eine Verbindlichkeit von IFU gegenüber der Klägerin in Höhe von insgesamt 8.002.500,-- DM angenommen werden können. Jedoch seien die gegenüber dem Arbeitsamt ausgewiesenen Kosten wesentlich höher und reichten aus, die Verbindlichkeit auszugleichen, so daß ein Verlust von IFU aus der Maßnahme nicht erkannt werden könne. Auch die ausgewiesenen Zinsen seien noch durch die Endabrechnung gedeckt. Zum anderen sei der Zinsschaden der Klägerin bestritten und nicht belegt oder unter Beweis gestellt. Verbindlichkeiten
von IFU aus einem Vertrag mit der Klägerin vom 5. Januar 1993 seien nicht auf den Abbruch der Kokerei aufteilbar, da sie auch das Vorhaben "F. " beträfen ; an Grundlagen für eine Schätzung der Kostenverteilung fehle es. Verbindlichkeiten von IFU wegen Behinderungen und verspäteter Freigaben scheiterten schon an Vorgaben des Vertrags zwischen IFU und der Klägerin.
Ansprüche wegen einer Schrottfehlmenge in geltend gemachter Höhe von 2.833.855,13 DM kämen schon wegen des Fehlens einer Verpflichtung von IFU gegenüber der Klägerin nicht in Betracht; auch hier könne zudem nur angenommen werden, daß die Klägerin bei Kenntnis der wahren Verhältnisse den Vertrag nicht abgeschlossen und aus dem Schrott keinerlei Einnahmen erzielt hätte, weshalb auch hier ein Vertrauensschaden ausscheide.
Weitere Ansprüche der Klägerin hat das Berufungsgericht als gegenüber dem Bestreiten der Beklagten nicht schlüssig dargetan angesehen. Auch außerhalb der Abrechung vom 14. Januar 1994 bestehe kein Schadensersatzanspruch der Klägerin gegenüber IFU.
Das Berufungsgericht hat Ansprüche der Klägerin wegen Forderungsausfalls gegenüber IFU aus dem ursprünglich vereinbarten Pauschalentgelt verneint; auch hier gehe es um das Erfüllungsinteresse, das nicht geltend gemacht werden könne. Selbstkosten seien nicht ausreichend substantiiert. Auch soweit die Klägerin einen Verlust von über 10 Millionen DM darlege, komme ein ersatzfähiger Schaden nicht in Betracht, da nicht aussagekräftige Buchungslisten vorgelegt und nicht ausreichend erläutert worden seien. Die Buchungen beträfen nicht ausschließlich das Abbruchvorhaben Kokerei und die Herausrechnung anderer Kosten sei unzureichend und entspreche jedenfalls nicht durchgängig der von der Klägerin angegebenen Quote. Eine pauschale Berechnung , wie sie die Klägerin vornehmen wolle, sei nicht möglich; zugrundezu-
legen sei der tatsächliche Aufwand; der Gewinnanteil sei herauszurechnen, da auch hier das positive Interesse nicht ersatzfähig sei. Auch die vorhandenen Erläuterungen reichten zur konkreten Darlegung des konkreten Lebenssachverhalts nicht aus. Der Einzelbuchungsnachweis zu den Konten 5900, 6780 stelle nur die einzelnen Kostennachweise dar, aus ihm ließen sich die tatsächlichen Grundlagen aber nicht entnehmen. Bei den Fahrzeugvermietungen stimmten die geltend gemachten Kosten mit dem gebuchten Betrag nicht überein; die Unstimmigkeiten ständen einer Berücksichtigung entgegen. Vortrag, warum Personenkraftwagen angesetzt seien, sei weiterhin nicht erfolgt. Auch die Angaben zu den Telefonkosten, die Rechnung der amerikanischen ConsultingFirma C. und die der I. I. über 2,9 Millionen DM könnten zwar berücksichtigungsfähige Verbindlichkeiten darstellen, seien aber durch die Zahlungen von IFU ausgeglichen.
Weiter hat das Berufungsgericht angenommen, daß Kosten für zugekaufte Schrottmengen nicht angesetzt werden könnten, weil davon auszugehen sei, daß die darlegungspflichtige Klägerin diese gewinnbringend verwertet habe.
Das Berufungsgericht hat schließlich Ansprüche der Klägerin aus eigenem Recht verneint, da insoweit von einem Schaden nicht ausgegangen werden könne. Hierzu verweist das Urteil im wesentlichen auf seine früheren Ausführungen.
II. Dies hält der revisionsrechtlichen Überprüfung im Ergebnis nicht stand.
1. Das Berufungsgericht hat Ansprüche der Klägerin mit der Erwägung nicht durchgreifen lassen, in der Endabrechnung von IFU gegenüber dem Arbeitsamt sei zwar eine Finanzierungslücke von 1.671.221,28 DM ausgewiesen.
Daß ein Ausgleich dieses Betrags nicht stattgefunden habe, lasse sich dem Sachvortrag der Parteien nicht entnehmen. Es ist dabei erkennbar davon ausgegangen , daß sich aus der Finanzierungslücke ein bei IFU eingetretener Schaden ergebe und daß die sich daraus ergebenden Schadensersatzansprüche von IFU gegen die Beklagte an die Klägerin abgetreten worden seien. Dies ist auch der Beurteilung im Revisionsverfahren zugrundezulegen. Wenn das Berufungsgericht weiter ausführt, dem Sachvortrag der Parteien sei nicht zu entnehmen, daß ein Ausgleich des Betrags nicht stattgefunden habe, weist es die Darlegungslast für das Unterbleiben eines solchen Schadensausgleichs der Klägerin zu.
2. Die Revision macht demgegenüber geltend, diese Annahme des Berufungsgerichts verkenne die Darlegungs- und Beweislast. Ein Schaden sei bereits durch geringere Einnahmen entstanden; der Schadensausgleich durch Dritte sei von der Beklagten darzulegen.
3. Der Rüge kann der Erfolg nicht versagt bleiben. Das Berufungsgericht ist zunächst davon ausgegangen, daß eine Finanzierungslücke und damit ein Schaden bei IFU entstanden ist. Ob und in welcher Form dieser Schaden durch Leistungen des Arbeitsamts ausgeglichen worden sein mag, war entgegen der der angefochtenen Entscheidung zugrundeliegenden Auffassung des Berufungsgerichts nicht von der Klägerin darzulegen. Wie der Senat bereits bei anderer Gelegenheit ausgeführt hat, gelten für Schadensersatzansprüche nach §§ 249 ff. BGB, wie sie auch hier in Betracht kommen, die allgemeinen Grundsätze der Verteilung der Darlegungs- und Beweislast, wonach jede Partei, die den Eintritt einer Rechtsfolge geltend macht, die Voraussetzungen des ihr günstigen Rechtssatzes zu beweisen hat. Den Anspruchsteller trifft die Beweislast für die rechtsbegründenden Tatsachen, der Gegner muß den Beweis für rechtshemmende, rechtshindernde oder rechtsvernichtende Tatsachen erbrin-
gen (BGHZ 113, 222, 224 f.; Sen. Urt. v. 17.7.2001 - X ZR 71/99, NJW 2001, 3535, zu § 326 BGB a.F.; zur Aufwendungsersparnis Sen. Urt. v. 17.2.2004 - X ZR 108/02, BGH-Report 2004, 786). War aber ein Schaden in Form einer Finanzierungslücke entstanden, so folgt daraus, daß die Darlegungs- und ggf. Beweislast für deren Wegfall durch Leistungen des Arbeitsamts jedenfalls nicht die Klägerin traf. Der Beklagten wird hierdurch auch keine von ihr nicht zu erbringende Darlegung auferlegt; etwaigen Schwierigkeiten könnte zudem über Beweiserleichterungen begegnet werden (vgl. Sen. Urt. v. 17.2.2004, aaO m.w.N.). Daß das Berufungsgericht gemeint hat, zu einem Ausgleich der Finanzierungslücke keine Feststellungen treffen zu können, durfte deshalb nicht zu Lasten der Klägerin gehen. Die unzutreffende Beurteilung der Darlegungslast durch das Berufungsgericht hat dazu geführt, daß dieses einen Schaden der Klägerin mit einer nicht zutreffenden Begründung verneint hat. Das nötigt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, und, nachdem der Senat insoweit eigene Feststellungen nicht treffen kann, zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
III. Das Berufungsgericht wird bei seiner erneuten Befassung folgendes zu beachten haben:
1. Es wird zunächst zu prüfen haben, ob der Rechtsvorgängerin der Beklagten und IFU tatsächlich eine Verletzung von Aufklärungspflichten zur Last fällt. Diese Prüfung hat es bisher unterlassen. Kommt es zu dem Ergebnis, daß eine Verletzung von Aufklärungspflichten ausscheidet oder nicht als erwiesen anzusehen ist, wird dies der Klage die Grundlage entziehen.
2. Soweit das Berufungsgericht angenommen hat, daß die Klägerin nur das negative Interesse, nicht aber das Erfüllungsinteresse verlangen könne, hat es bei seiner Prüfung, ob ein solcher Schaden vorliegt, implizit den Obersatz
aufgestellt, daß eine Haftung etwa aus Verschulden bei Vertragsschluß dann ausscheide, wenn der Anspruchssteller bei richtiger Aufklärung von dem Geschäft Abstand genommen hätte. Dies trifft aber dann nicht ohne weiteres zu, wenn der Anspruchsteller aus dem gleichwohl abgeschlossenen und durchgeführten Geschäft Verluste erleidet, und widerspricht zudem der vom Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung angenommenen Beweislastverteilung zum "aufklärungsrichtigen" Verhalten, nach der sich derjenige, der falsch aufklärt , zu exkulpieren hat (etwa BGHZ 61, 118, 121 f.; 64, 46, 51 f.; 72, 92, 106; 89, 95, 103; 124, 151, 159). Weiter hat das Berufungsgericht dabei unberücksichtigt gelassen, daß der Vertrauensschaden das Erfüllungsinteresse durchaus erreichen oder sogar übersteigen kann. So hat der Bundesgerichtshof (in BGHZ 69, 53, 56) ausgeführt, der Geschädigte könne verlangen, so gestellt zu werden , wie er ohne das schuldhafte Verhalten stehen würde. Welcher Schaden dabei erstattungsfähig sei, richte sich angesichts der Vielgestaltigkeit, in der ein Verschulden bei Vertragschluß in Betracht kommen könne, nach der Ursächlichkeit des schadenstiftenden Verhaltens für den eingetretenen Schaden im Einzelfall. Der Bundesgerichtshof hat in dieser Entscheidung weiter auf die Besonderheit des Falls abgestellt, daß der Käufer, obwohl er bei anfänglicher Kenntnis der wahren Sachlage den Kaufvertrag nicht abgeschlossen hätte, nunmehr zulässigerweise am Vertrag festhalte. In einem solchen Fall scheide eine Rückerstattung der beiderseits erbrachten Leistungen aus. Vielmehr müsse der am Vertrag festhaltende Käufer, solle der Schaden überhaupt sinnvoll erfaßbar sein, so behandelt werden, als wäre es ihm bei Kenntnis der wahren Sachlage gelungen, den Kaufvertrag zu einem günstigeren Kaufpreis abzuschließen , ohne daß es auf den Nachweis ankomme, ob auch der Verkäufer sich damals mit einem Vertragschluß unter diesen Bedingungen einverstanden erklärt hätte. Diese Grundsätze hat der Bundesgerichtshof auch auf Werkverträge angewendet (BGHZ 114, 87, 94; vgl. auch, wenngleich nur für Ausnahmefälle , BGH, Urt. v. 24.6.1998 - XII ZR 126/96, NJW 1998, 2900 = BGHR BGB
vor § 1/Verschulden bei Vertragsschluß - Negatives Interesse 1). Gleiches muß in Fällen wie dem vorliegenden gelten, in denen sich nach dem für das Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Vortrag der Klägerin die Mindermenge an verwertbarem Schrott erst im Verlauf der Vertragsdurchführung herausstellte. Eine Einbuße der Klägerin, die zu einem Schaden führen konnte, könnte sich deshalb auch aus einem Vergleich mit einem hypothetischen Vertrag ergeben, in dem die Klägerin für ihre Werkleistung eine höhere Vergütung beansprucht und IFU diese zugesagt hätte. Schuldnerin des sich daraus möglicherweise ergebenden Schadensersatzanspruchs wäre zwar IFU und nicht die Beklagte. Jedoch könnte die Schadensersatzpflicht von IFU wiederum (jedenfalls unter Berücksichtigung einer Mitverschuldensquote von IFU) zu einem Anspruch von IFU gegen BVL führen, den die Klägerin sich abtreten lassen konnte. Das Berufungsgericht wird erforderlichenfalls entsprechende Überlegungen anstellen müssen.
Melullis Keukenschrijver Ambrosius
Mühlens Asendorf
Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 25. Jan. 2005 - X ZR 46/03
Urteilsbesprechungen zu Bundesgerichtshof Urteil, 25. Jan. 2005 - X ZR 46/03
Referenzen - Gesetze
Bundesgerichtshof Urteil, 25. Jan. 2005 - X ZR 46/03 zitiert 5 §§.
Referenzen - Urteile
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Bundesgerichtshof Urteil, 25. Jan. 2005 - X ZR 46/03 zitiert 3 Urteil(e) aus unserer Datenbank.
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
X ZR 87/99 Verkündet am:
9. Oktober 2001
Wermes
Justizhauptsekretär
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 9. Oktober 2001 durch den Vorsitzenden Richter Rogge, die
Richter Dr. Melullis, Keukenschrijver, die Richterin Mühlens und den Richter
Dr. Meier-Beck
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das am 14. April 1999 verkündete Urteil des 7. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts aufgehoben.
Der Rechtsstreit wird zu anderweiter Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Der Rechtsstreit wird zu anderweiter Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin macht aus abgetretenem wie aus eigenem Recht gegen die Beklagte Ansprüche aus Vertrag und wegen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen ("culpa in contrahendo") im Zusammenhang mit der Demontage
der Betriebsanlagen der ehemaligen K. in L. geltend. Die K. war von der "B. GmbH i. A." (B.) betrieben worden, als deren Rechtsnachfolgerin die Klägerin die Beklagte ansieht. B. hatte mit den Abbrucharbeiten mit Vertrag vom 29. Juli 1991 das "I. ... e.V." (I.) beauftragt, dessen Vorsitzender der damalige Betriebsleiter der K. war und die den Abbruch im Rahmen einer vom Arbeitsamt C. geförderten Arbeitsbeschaffungsmaßnahme unter Einsatz von freigestellten Beschäftigten der B. durchführen sollte. Eine Vergütung in Geld war für I. nicht vorgesehen, es war jedoch vereinbart, daß diese verwertbares , bei der Demontage anfallendes Material (Bausschutt und Metallschrott) zu Eigentum erhalten und verwerten sollte. Mit Vertrag vom 30. August 1991 beauftragte I. die Klägerin mit der technischen und organisatorischen Leitung der Abbrucharbeiten sowie mit der Aufbereitung und Vermarktung des bei der Demontage anfallenden Materials. Im Rahmen der getroffenen Vergütungsregelung sollte das bei der Demontage anfallende Material in das Eigentum der Klägerin übergehen und von dieser verwertet werden. Nach der Vereinbarung war Kalkulationsgrundlage der Anfall von ca. 100.000 t Stahl- und Eisenschrott. Für jede Tonne hiervon stand I. vereinbarungsgemäß eine Rückvergütung von 45,-- DM zu. Bei Unterschreitung der Kalkulationsgröße um mehr als 10% war eine Verringerung der Vergütung um 5,-- DM/t vorgesehen. Der Klägerin stand weiter vereinbarungsgemäß eine Vergütung von 7 Millionen DM zu.
Die Abbrucharbeiten wurden bis 30. Juni 1993 durchgeführt; dabei blieb bei jeder der beiden Ofenstraßen ein Ofen stehen.
Die Klägerin hat behauptet, B. habe I. im Rahmen der Vertragsverhandlungen eine verwertbare Schrottmenge von 130.000 t zugesagt, tatsächlich seien jedoch nur 42.000 t angefallen. Hierdurch sei der I. bei einem Durch-
schnittserlös je Tonne Schrott von 120,-- DM ein Schaden von 10.560.000,-- DM entstanden; den entsprechenden Anspruch habe I. ihr abgetreten. Die Klägerin hat wegen einer Mindermenge von 10.000 t zunächst aus abgetretenem, in zweiter Instanz auch aus eigenem Recht einen Schadensersatzanspruch von 1.200.000,-- DM gerichtlich geltend gemacht. Die Beklagte hat Widerklage mit dem Antrag erhoben festzustellen, daû der Klägerin auch darüber hinaus keine Ansprüche zustehen. Sie hat sich insbesondere darauf berufen, daû die Erlöse aus der Schrottverwertung an das Arbeitsamt abzuführen gewesen seien. Das Landgericht hat Klage und Widerklage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist erfolglos geblieben. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihren Schadensersatzanspruch weiter. Die Beklagte begehrt die Zurückweisung des Rechtsmittels.
Entscheidungsgründe:
Die zulässige Revision der Klägerin führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, dem auch die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens zu übertragen ist.
A. I. Das Berufungsgericht hat zugunsten der Klägerin unterstellt, daû die Beklagte Rechtsnachfolgerin der B. ist. Es hat weiter als zutreffend unterstellt , daû bei der Abbruchmaûnahme nicht mehr als 42.000 t verwertbaren Schrotts angefallen sind. Zu der Abtretung der Forderungen von I. an die Klägerin hat es keine Feststellungen getroffen. Für das Revisionsverfahren ist daher zugunsten der Klägerin davon auszugehen, daû die Abtretung an sie wirksam erfolgt ist.
II. Weiter ist das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gelangt, daû das im Vertrag zwischen B. und I. vorgesehene Recht zur Verwertung des Schrotts keine Vergütungsansprüche für I. begründe und daû die Klägerin einen Vertrauensschaden, den I. wegen unrichtiger Angaben über die Schrottmenge erlitten haben könne, nicht dargelegt habe.
Hiergegen wendet sich die Revision im Ergebnis mit Erfolg.
1. Allerdings greift der Angriff der Revision gegen die Auslegung des zwischen B. und I. geschlossenen Vertrags nicht durch.
Die Revision macht geltend, das Berufungsgericht habe den Vertrag zwischen der B. und I. nicht vollständig gewürdigt. Das in § 6 des Vertrags vorgesehene Vermarktungsrecht stelle eine I. zustehende Vergütung im Sinn des § 632 BGB dar.
Dieser Angriff bleibt erfolglos. Auch wenn die Ansicht der Revision als zutreffend unterstellt wird, folgte aus der vertraglichen Regelung nur ein Anspruch von I. auf Überlassung alles anfallenden Schrotts. Die Klägerin hat sich indessen nicht darauf gestützt, daû ihr solcher nicht überlassen worden wäre, sondern darauf, daû die anfallende Schrottmenge falsch eingeschätzt worden sei. Daû der Vertrag zwischen B. und I. eine Vereinbarung über eine Mindestmenge des anfallenden Schrotts enthalten hätte, hat das Berufungsgericht in tatrichterlicher Vertragsauslegung rechtsfehlerfrei verneint. Insbesondere führt die - für das Revisionsverfahren ebenfalls als zutreffend zu unterstellende - Auffassung der Revision, Grundlage der Bemessung des Ver-
gütungsanspruchs sei die Zusage einer Schrottmenge von 130.000 t gewesen, nicht notwendigerweise schon zu einem entsprechenden Vertragsinhalt.
2. Demgegenüber sind die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht Schadensersatzansprüche von I. aus Verschulden bei Vertragsschluû verneint, nicht tragfähig.
a) Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob Mitarbeiter der B. bei den Vertragsverhandlungen mit I. schuldhaft falsche Angaben über die zu erwartende Schrottmenge gemacht haben und ob I. hierdurch zum Vertragsschluû veranlaût wurde. Für das Revisionsverfahren ist zugunsten der Klägerin davon auszugehen, daû dies der Fall war.
b) aa) Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die insoweit darlegungsbelastete Klägerin habe einen bei I. eingetretenen Vertrauensschaden nicht dargelegt.
bb) Die Revision greift dies mit der Begründung an, I. habe bei Vertragsabschluû mit der B. davon ausgehen können, daû ihm eine Schrottmenge von 130.000 t zufalle und daû es daraus einen Gesamterlös von 15.600.000,-- DM erzielen könne. Es entspreche der allgemeinen Lebenserfahrung , daû I. den Vertrag nicht abgeschlossen hätte, falls dort bekannt gewesen wäre, daû bei der Vertragsdurchführung lediglich 42.000 t verwertbarer Schrott anfielen und nur ein entsprechend niedrigerer Erlös erzielt werden könne. Zudem sei zu berücksichtigen, daû I. der Klägerin eine Festvergütung von 7 Millionen DM sowie die Überlassung des gesamten verwertbaren Demontagematerials geschuldet habe. Damit seien I. Unkosten entstanden, die
nicht angefallen wären, wenn ihm die tatsächlich anfallenden Schrottmengen bei Vertragsschluû bekannt gewesen wären.
cc) Dem Angriff kann auf der Grundlage des für das Revisionsverfahren maûgeblichen Streitstands der Erfolg nicht versagt bleiben.
Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen darüber getroffen, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe der Klägerin gegen I. der von der Klägerin mit 6.537.094,78 DM bezifferte Zahlungsanspruch zusteht, dessen sich die Klägerin, wie im Tatbestand des angefochtenen Urteils festgehalten ist, berühmt hat. Für das Revisionsverfahren ist daher zu unterstellen, daû dieser Anspruch in der behaupteten Höhe besteht. Besteht aber dieser Anspruch, kann er bei der Prüfung der Frage, ob I. durch das revisionsrechtlich ebenfalls zu unterstellende Fehlverhalten der B. eine Belastung erwachsen ist, die bei Nichtabschluû des Vertrags zwischen I. und B. nicht entstanden wäre, nicht auûer Betracht gelassen werden. Daû auch diese zu unterstellende Mehrbelastung auf andere Art und Weise, etwa durch Inanspruchnahme öffentlicher Mittel oder sonstige Einnahmen, ausgeglichen worden wäre, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt; hiervon kann deshalb im Revisionsverfahren nicht ausgegangen werden. Bei seiner Feststellung, daû die von I. aufgewendeten Kosten durch Fördermittel und Leistungen des Arbeitsamts in voller Höhe gedeckt gewesen seien, hat das Berufungsgericht nämlich die behauptete Forderung der Klägerin von 6.537.094,78 DM auûer Betracht gelassen. Demnach kann auf der Grundlage des nicht geprüften Vorbringens der Klägerin und der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen nicht ausgeschlossen werden, daû die I. zugeflossenen Mittel nicht ausreichten, deren Verbindlichkeiten abzudek-
ken. War dies aber der Fall, kann ein Vertrauensschaden bei I. nicht verneint werden.
c) Auf der für das Revisionsverfahren maûgeblichen tatsächlichen Grundlage kann weiter jedenfalls nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, daû I. als Verein ohne ersichtliches Eigenvermögen den Vertrag mit B. unabhängig von der Erwartung abgeschlossen hätte, die anfallende Schrottmenge liege jedenfalls erheblich über der tatsächlich verwerteten. Gesichtspunkte , die ein solches Verhalten gleichwohl als denkbar erscheinen lassen könnten, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt.
B. Auf die Frage, ob der Klägerin Ansprüche gegen die Beklagte aus eigenem Recht zustehen, wie sie dies im Berufungsverfahren ersichtlich hilfsweise geltend gemacht hat, kommt es für die Entscheidung in der Revisionsinstanz nicht an. Das Berufungsgericht wird dies erforderlichenfalls erneut zu prüfen haben; dabei wird es auch den von ihm unberücksichtigt gelassenen Sachvortrag der Klägerin und gegebenenfalls ergänzenden weiteren Vortrag der Parteien berücksichtigen können.
Rogge Melullis Keukenschrijver
Mühlens Meier-Beck
(1) Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Leben, den Körper, die Gesundheit, die Freiheit, das Eigentum oder ein sonstiges Recht eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.
(2) Die gleiche Verpflichtung trifft denjenigen, welcher gegen ein den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz verstößt. Ist nach dem Inhalt des Gesetzes ein Verstoß gegen dieses auch ohne Verschulden möglich, so tritt die Ersatzpflicht nur im Falle des Verschuldens ein.
(1) Wer in der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen eines anderen dadurch beschädigt, daß er durch Vorspiegelung falscher oder durch Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen einen Irrtum erregt oder unterhält, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.
(2) Der Versuch ist strafbar.
(3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter
- 1.
gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung von Urkundenfälschung oder Betrug verbunden hat, - 2.
einen Vermögensverlust großen Ausmaßes herbeiführt oder in der Absicht handelt, durch die fortgesetzte Begehung von Betrug eine große Zahl von Menschen in die Gefahr des Verlustes von Vermögenswerten zu bringen, - 3.
eine andere Person in wirtschaftliche Not bringt, - 4.
seine Befugnisse oder seine Stellung als Amtsträger oder Europäischer Amtsträger mißbraucht oder - 5.
einen Versicherungsfall vortäuscht, nachdem er oder ein anderer zu diesem Zweck eine Sache von bedeutendem Wert in Brand gesetzt oder durch eine Brandlegung ganz oder teilweise zerstört oder ein Schiff zum Sinken oder Stranden gebracht hat.
(4) § 243 Abs. 2 sowie die §§ 247 und 248a gelten entsprechend.
(5) Mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren, in minder schweren Fällen mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren wird bestraft, wer den Betrug als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Straftaten nach den §§ 263 bis 264 oder 267 bis 269 verbunden hat, gewerbsmäßig begeht.
(6) Das Gericht kann Führungsaufsicht anordnen (§ 68 Abs. 1).
(7) (weggefallen)
Wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, ist dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet.
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
X ZR 71/99 Verkündet am:
17. Juli 2001
Wermes,
Justizhauptsekretär
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ : nein
a) Im Rahmen von Schadensersatzansprüchen nach § 326 BGB trifft die Beweislast
für Ersparnisse des Gläubigers grundsätzlich den Schuldner.
b) Eine auf Nichterfüllung gestützte Schadensersatzforderung nach § 326 BGB ist,
soweit mit ihr als Schaden die infolge des Schadensersatzverlangens untergegangene
Vergütungsforderung für tatsächlich erbrachte Leistungen verfolgt wird,
umsatzsteuerrechtlich der auf die steuerbare Leistung zu stützenden Vergütungsforderung
gleich zu erachten und stellt damit selbst steuerbaren Umsatz dar.
BGH, Urt. v. 17. Juli 2001 - X ZR 71/99 - Hanseat. OLG Hamburg
LG Hamburg
Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 17. Juli 2001 durch den Vorsitzenden Richter Rogge, die Richter
Prof. Dr. Jestaedt, Dr. Melullis, Scharen und Keukenschrijver
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das am 14. April 1999 verkündete Urteil des 8. Zivilsenats des Hanseatischen Oberlandesgerichts in Hamburg aufgehoben.
Der Rechtsstreit wird zu anderweiter Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Der Rechtsstreit wird zu anderweiter Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger ist Verwalter im Konkurs über das Vermögen der ... Industrieanlagenbau GmbH (nachfolgend: Gemeinschuldnerin). Im Herbst 1993 bestellte die Beklagte bei dieser eine individuell zu erstellende Dispersionsfarben -Produktionsanlage gegen eine Vergütung von 1.320.000 DM netto; die Vergütung sollte zu je 30% nach Erhalt der Auftragsbestätigung, bei Lieferung und bei Ende der Montage fällig sein, weiter zu je 5% bei Beginn der Inbetriebnahme und nach erfolgter Inbetriebnahme. Die Gemeinschuldnerin, die ver-
schiedene Baustufen getrennt abrechnete, verlangte "nach Montageende" und Abnahme mit Rechnung vom 11. Juli 1994 einen weiteren Teilbetrag der Vergütung von 15% nebst Mehrwertsteuer (227.700 DM), den die Beklagte nicht bezahlte. Unstreitig wurde eine Steuerungsanlage (Position 10.2 der Leistungsbeschreibung ) nicht geliefert, die die Gemeinschuldnerin der Stufe "Inbetriebnahme" zurechnet. Die Beklagte übersandte der Gemeinschuldnerin verschiedene Störungsmeldungen und setzte ihr schließlich am 21. Juli 1994 Frist zur ordnungsgemäßen Fertigstellung unter Androhung, ein anderes Unternehmen zu beauftragen. Am 1. September 1994 wurde über das Vermögen der Gemeinschuldnerin das Konkursverfahren eröffnet. Die Beklagte ließ die Anlage durch ein Drittunternehmen fertigstellen, wofür sie 322.190 DM aufwandte. Gemeinschuldnerin und Beklagte haben wegen der Zahlung bzw. wegen Mängelbeseitigungsansprüchen jeweils Fristen gesetzt und Schadensersatz bzw. Ersatzvornahmekosten geltend gemacht.
Der Kläger hat zunächst 227.700 DM (einschließlich Mehrwertsteuer) eingeklagt und diesen Betrag in erster Instanz zugesprochen erhalten. In dem von der Beklagten angestrengten Berufungsverfahren hat er im Wege der Anschlußberufung die Klage um 62.534,30 DM erweitert; dies setzt sich aus zwei Beträgen zusammen, mit denen die Beklagte gegen frühere Forderungen aufgerechnet hatte (19.923,75 DM und 2.910,55 DM), sowie aus einem Restanspruch in Höhe von 75.900 DM abzüglich vom Kläger auf insgesamt 36.200 DM bezifferter ersparter Aufwendungen. Auch in zweiter Instanz hatte der Kläger mit seinem Begehren in vollem Umfang Erfolg, während die Berufung der Beklagten erfolglos geblieben ist. Mit der Revision wendet sich die Beklagte gegen ihre Verurteilung. Der Kläger tritt dem Rechtsmittel entgegen.
Entscheidungsgründe:
Die zulässige Revision führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht , dem auch die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens zu übertragen ist.
A. Zur Forderung über 227.000 DM:
I. 1. Das Berufungsgericht hat, gestützt auf Pos. 11.1 und 11.2 des Leistungsverzeichnisses , angenommen, die Forderung des Klägers über 227.700 DM sei - als Schadensersatzforderung aus § 326 BGB - begründet und fällig, weil die Gemeinschuldnerin die der Leistungsstufe entsprechenden Leistungen erbracht habe und diese abgenommen worden seien. Die mechanische Montage sei abgeschlossen gewesen, was die Beklagte auch einräume. Installation von Hard- und Software der Steuerung gehörten nicht zu dieser Leistungsstufe. Darauf, in welchem Umfang die Anlage manuell habe betrieben werden können, komme es insoweit nicht an. Zur Komplettierung und Inbetriebnahme der Anlage sei die Gemeinschuldnerin vor Leistung der geschuldeten Vergütungsrate nicht verpflichtet gewesen; insoweit habe die Beklagte nämlich vorleisten müssen.
2. Die Revision macht demgegenüber geltend, ein "Ende der Montage" im Sinn der Fälligkeitsregelung des Vertrags sei nicht eingetreten, weil die Klägerin die zum Betrieb der Anlage erforderliche Hard- und Software nicht gelie-
fert habe. Damit kann sie nicht durchdringen. Die Revision will insoweit lediglich ihre eigene Vertragsauslegung an die Stelle derjenigen des angefochtenen Urteils setzen, kann aber keine revisionsrechtlich relevanten Fehler der tatrichterlichen Würdigung des angefochtenen Urteils aufzeigen.
II. 1. Die Rechtsgrundlage für die Klageforderung hängt davon ab, ob sich die Beklagte in Verzug befand. Dies setzt voraus, daû der Beklagten ein Leistungsverweigerungs- oder Zurückbehaltungsrecht nicht zustand. Insoweit hat das Berufungsgericht lediglich festgestellt, daû eventuelle Mängel der Leistung der Gemeinschuldnerin längst behoben seien. Solange solche Mängel, von deren Vorliegen für das Revisionsverfahren auf Grund der fehlenden tatrichterlichen Feststellungen auszugehen ist, bestanden, konnte indessen Verzug nicht eintreten. Insoweit wird das Berufungsgericht deshalb weitere Feststellungen zu treffen haben. Sofern auf Grund weiterer Sachaufklärung Verzug zu bejahen sein wird, begegnet allerdings die Einordung der Klageforderung als Schadensersatzforderung nach § 326 BGB keinen Bedenken.
2. a) Das Berufungsgericht hat in Übereinstimmung mit dem Landgericht angenommen, bei Schadensersatzforderungen sei zwar grundsätzlich die Mehrwertsteuer abzuziehen. Dies gelte jedoch dann nicht, wenn der Konkursverwalter die Schadensersatzforderung geltend mache; in diesem Fall sei der Bruttoerlös zur Masse einzuziehen.
b) Dies stellt die Revision zur Überprüfung. Sie meint, wenn die Gemeinschuldnerin die Voraussetzungen des § 326 BGB wirksam geschaffen habe , bestehe kein vertraglicher Anspruch mehr, sondern lediglich der Scha-
densersatzanspruch, der vor Konkurseröffnung nur in Höhe des Nettobetrags entstanden sei.
c) Dieser Revisionsangriff bleibt im Ergebnis ohne Erfolg. Das Landgericht , dessen Begründung sich das Berufungsgericht insoweit zu eigen gemacht hat, hat festgestellt, daû die Gemeinschuldnerin der Beklagten als Vergütung für die zweite Leistungsstufe den Betrag in Rechnung gestellt hat, der der erstinstanzlich als Nichterfüllungsschaden geltend gemachten Klageforderung entspricht. Zwar ist der Revision darin beizutreten, daû die Geltendmachung einer Schadensersatzforderung das ursprüngliche Synallagma in ein Abrechnungsverhältnis umwandelt (vgl. nur BGHZ 87, 156, 158 f.; BGH, Urt. v. 16.12.1999 - IX ZR 197/99, NJW-RR 2000, 778 f.). Grundsätzlich stellt auch ein echter Schadensersatz kein umsatzsteuerpflichtiges Entgelt dar (BFHE 178, 485, 489 f. m.w.N.; BFH, Urt. v. 10.12.1998 - 5 R 58/97, BFH/NV 1999, 987 ff.; BGH, Urt. v. 11.2.1987 - VIII ZR 27/86, NJW 1987, 1690 f.; Urt. v. 22.10.1997 - XII ZR 142/95, NJW-RR 1998, 803 ff.). Jedoch hängt die Entscheidung darüber, ob es sich bei einer Entschädigungszahlung steuerrechtlich um nicht steuerbaren Schadensersatz oder um eine steuerbare sonstige Leistung handelt, davon ab, ob die Zahlung der Summe mit einer Leistung des Steuerpflichtigen in Wechselbeziehung steht, ob also ein Leistungsaustausch stattgefunden hat. Grundlage des Leistungsaustauschs ist dabei eine innere Verknüpfung von Leistung und Gegenleistung. Das Verhalten des Leistenden muû darauf abzielen oder zumindest geeignet sein, eine Vergütung für die erbrachte Leistung auszulösen (BGH, Urt. v. 22.10.1997 aaO m.w.N). Maûgebend hierfür ist der tatsächliche Geschehensablauf. Läût dieser erkennen, daû die "Ersatzleistung" die Gegenleistung für eine empfangene Lieferung oder sonstige Leistung im Sinn des § 1 Abs. 1 Satz 1 UStG darstellt, liegt keine
nichtsteuerbare Schadensersatzleistung, sondern steuerpflichtiges Entgelt vor (BGH, Urt. v. 22.10.1997 aaO m.w.N.; vgl. Weiû EWiR § 557 BGB 10/88, S. 975, 976). Es reicht dabei aus, wenn die Zahlungen in ursächlichem Zusammenhang mit der Leistung des Steuerpflichtigen stehen (BGH, Urt. v. 22.10.1997 aaO). Auf die rechtliche Einordnung des Anspruchs, auf die der Bundesgerichtshof früher abgestellt hatte (vgl. BGH, Urt. v. 11.2.1987 aaO; BGHZ 104, 285, 291), kommt es demnach nicht allein und ausschlaggebend an.
Bei Zugrundelegung dieser von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze ergibt sich, daû eine auf Nichterfüllung gestützte Schadensersatzforderung nach § 326 BGB, soweit mit ihr wie hier als Schaden die infolge des Schadensersatzverlangens untergegangene Vergütungsforderung für tatsächlich erbrachte Leistungen verfolgt wird, umsatzsteuerrechtlich der auf die steuerbare Leistung zu stützenden Vergütungsforderung gleich zu erachten ist und damit selbst steuerbaren Umsatz darstellt. Deshalb konnte der Kläger von der Beklagten auch die Zahlung des Umsatzsteuerbetrags verlangen.
B. Nachforderungen des Klägers:
I. 1. Das Berufungsgericht hat dem Kläger Nachforderungen wegen verschiedener Einbehalte der Beklagten (in Höhe von 19.923,75 DM und 2.910,55 DM) zuerkannt. Es hat hierzu ausgeführt, daû die Gemeinschuldnerin oder der Kläger diese Gegenforderungen oder die Aufrechnung anerkannt hätten, erschlieûe sich nicht. Die Beklagte habe der Gemeinschuldnerin Schadensersatzansprüche gemäû den Rechnungen Anl. K 15 und K 16 wegen Ausfallzeiten, Telefonkosten und Aufwendungen für Farbe berechnet. Sie trage
aber lediglich vor, es sei zu erheblichen Gegenansprüchen wegen dargelegter Probleme mit der Maschine gekommen; "dies" (so das Berufungsurteil) sei zwischen den Parteien auch vereinbart worden. Dieser Sachvortrag sei nach Grund und Höhe unzureichend.
2. Die Revision meint demgegenüber, die Verrechnung greife durch und die Darlegung sei ausreichend. Sie verweist auf unter Beweis gestellten Vortrag , daû die Verrechnung vereinbart worden sei.
3. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Beklagte insoweit ihrer Obliegenheit zur Substantiierung genügt hat. Bei der aus anderen Gründen ohnehin erforderlichen Neuverhandlung wird sie Gelegenheit haben, ihren Sachvortrag insoweit zu konkretisieren.
II. 1. Das Berufungsgericht meint weiter, der Kläger mache zu Recht den Anspruch auf vereinbarte Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen nach § 649 BGB bzw. auf entgangenen Gewinn gemäû § 326 BGB geltend. Die Darlegung hinsichtlich der Ersparnis seitens des Klägers hält das Berufungsgericht für ausreichend. Die Berufung auf die Einstellung der Steuerung mit einem wesentlich höheren Betrag sei unergiebig, weil dort Montage und die gelieferte Schaltanlage mit enthalten seien.
2. Ob dem Kläger ein Anspruch aus § 326 BGB zusteht, bedarf, wie bereits ausgeführt, weiterer Aufklärung. Auf die Regelung in § 649 BGB kann er entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht gestützt werden. Die Beklagte als Bestellerin hat nämlich nicht gekündigt, sondern ist nach § 633
BGB vorgegangen, wie sich aus den im Tatbestand des angefochtenen Urteils getroffenen Feststellungen ergibt.
3. Die Revision verweist weiter darauf, daû der Vortrag des Klägers zu seinen ersparten Aufwendungen den von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entwickelten Substantiierungsanforderungen nicht entspreche. Diese Rüge bleibt ohne Erfolg. Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat der Unternehmer beim Einheitspreisvertrag im Rahmen der Regelung des § 649 Satz 2 BGB vorzutragen und zu beziffern, was er sich als Aufwendungen anrechnen läût, da in der Regel nur er dazu in der Lage ist (u.a. BGHZ 131, 362).
Die Regelung des § 649 BGB ist allerdings im vorliegenden Fall schon mangels einer auf diese Vorschrift gestützten Kündigung nicht unmittelbar anwendbar. Die zu ihr entwickelten Grundsätze der Verteilung der Darlegungsund Beweislast können im Rahmen der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen nach § 326 BGB nicht herangezogen werden. Als Schadensersatz wegen Nichterfüllung kann der Kläger hier die Differenz zwischen dem Interesse der Gemeinschuldnerin an der Vertragserfüllung und der von ihr ersparten Gegenleistung verlangen (BGHZ 107, 67, 69). Für die Höhe der ersparten Aufwendungen trifft in diesem Fall grundsätzlich denjenigen die Darlegungs- und Beweislast, der sich auf sie beruft (vgl. BGHZ 107, 67, 69 m.w.N.; vgl. weiter zu der Regelung in § 324 BGB Sen.Urt. v. 26.6.1990 - X ZR 19/89, NJW 1991, 166, 167 m.w.N.; Sen.Urt. vom 17.7.2001 - X ZR 29/99, zur Veröffentlichung bestimmt; Baumgärtel/Strieder, Handbuch der Beweislast im Privatrecht, 2. Aufl., Rdn. 3 und Fuûn. 8 zu § 324 BGB). Rechtsfolge der Regelung in § 326 BGB ist Schadensersatz wegen Nichterfüllung, der sich nach §§ 249 ff. BGB
bestimmt. Damit gelten die allgemeinen Grundsätze der Verteilung der Darlegungs - und Beweislast, wonach jede Partei, die den Eintritt einer Rechtsfolge geltend macht, die Voraussetzungen des ihr günstigen Rechtssatzes zu beweisen hat. Den Anspruchsteller trifft die Beweislast für die rechtsbegründenden Tatsachen, der Gegner muû den Beweis für rechtshemmende, rechtshindernde oder rechtsvernichtende Tatsachen erbringen (BGHZ 113, 222, 224 f.). Somit trifft die Darlegungs- und Beweislast für höhere Ersparnisse hier grundsätzlich die Beklagte. Das verkennt die Revision. Schwierigkeiten bei der Darlegung und der Beweisführung kann dabei im Rahmen von Beweiserleichterungen und durch die Zubilligung von Auskunftsansprüchen Rechnung getragen werden (vgl. hierzu Baumgärtel/Strieder aaO und Fuûn. 9, 10; vgl. weiter BGHZ 140, 153, 158 f. m.w.N.).
C. I. Das Berufungsgericht hat Zurückbehaltungsrechte der Beklagten schon deshalb verneint, weil die gerügten Mängel längst behoben seien und die Beklagte zudem keine konkreten Forderungen geltend mache.
II. Die Revision verweist demgegenüber darauf, daû die Beklagte der Klageforderung Ansprüche wegen eines Schadensfeststellungsgutachtens und aus der Ersatzvornahme als Schadensersatzforderung entgegensetzen könne; auch wenn mit der Mängelbeseitigung durch das Drittunternehmen ein Zurückbehaltungsrecht entfallen sei, könne sie diese Schadensersatzforderung im Weg der Hilfsaufrechnung geltend machen.
III. Der Rüge kann auf Grund der getroffenen Feststellungen der Erfolg nicht versagt bleiben. Das Landgericht hatte ausgeführt, die Klageforderung sei nicht durch Hilfsaufrechnung erloschen, weil der Beklagten zur Aufrechnung
geeignete Ansprüche nicht zuständen. Das Berufungsgericht hat im Tatbestand des Berufungsurteils festgestellt, die Beklagte habe hilfsweise die Aufrechnung mit ihrer Auffassung nach bestehenden eigenen Ersatzansprüchen wegen der Aufwendungen für die Tätigkeit des von ihr eingeschalteten Gutachters R. von 900 DM und der Anlagentechnik GmbH von 322.190 DM erklärt; der Tatbestand des Berufungsurteils liefert deswegen Beweis dafür, daû eine Aufrechnungserklärung erfolgt ist. Weitere Ausführungen hierzu enthält das Berufungsurteil nicht.
Auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen und des vom Berufungsgericht nicht geprüften Sachvortrags der Beklagten sind aufrechenbare Gegenforderungen der Beklagten nicht zu verneinen. Sie können sich aus § 633 Abs. 3 BGB (wegen der erfolgten Abnahme jedoch nicht aus § 326 BGB) ergeben, wenn der Gewährleistung unterliegende Mängel des Werks vorlagen und sich die Gemeinschuldnerin mit der Mängelbeseitigung in Verzug befand. Solche Mängel hat die Beklagte in zweiter Instanz substantiiert vorgetragen; das Berufungsgericht hat sie nicht geprüft. Für das Revisionsverfahren ist deshalb davon auszugehen, daû sie vorliegen können. Kann sich die Beklagte auf aufrechenbare Forderungen stützen und hat sie die Aufrechnung erklärt, hatte dies die sich aus §§ 387 ff. BGB ergebenden Wirkungen.
Rogge Jestaedt Melullis
Scharen Keukenschrijver
(1) Braucht der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten, entfällt der Anspruch auf die Gegenleistung; bei einer Teilleistung findet § 441 Abs. 3 entsprechende Anwendung. Satz 1 gilt nicht, wenn der Schuldner im Falle der nicht vertragsgemäßen Leistung die Nacherfüllung nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu erbringen braucht.
(2) Ist der Gläubiger für den Umstand, auf Grund dessen der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten braucht, allein oder weit überwiegend verantwortlich oder tritt dieser vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit ein, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist, so behält der Schuldner den Anspruch auf die Gegenleistung. Er muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Befreiung von der Leistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt.
(3) Verlangt der Gläubiger nach § 285 Herausgabe des für den geschuldeten Gegenstand erlangten Ersatzes oder Abtretung des Ersatzanspruchs, so bleibt er zur Gegenleistung verpflichtet. Diese mindert sich jedoch nach Maßgabe des § 441 Abs. 3 insoweit, als der Wert des Ersatzes oder des Ersatzanspruchs hinter dem Wert der geschuldeten Leistung zurückbleibt.
(4) Soweit die nach dieser Vorschrift nicht geschuldete Gegenleistung bewirkt ist, kann das Geleistete nach den §§ 346 bis 348 zurückgefordert werden.
(5) Braucht der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten, kann der Gläubiger zurücktreten; auf den Rücktritt findet § 323 mit der Maßgabe entsprechende Anwendung, dass die Fristsetzung entbehrlich ist.
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
X ZR 108/02 Verkündet am:
17. Februar 2004
Wermes
Justizhauptsekretär
als Urkundsbeamter
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
a) Zur sekundären Darlegungslast des Schuldners für die Ersparnis von Aufwendungen
als Voraussetzung der Anrechnungspflicht gemäß § 324 Abs. 1
Satz 2 BGB a.F. (Fortführung des Senatsurteils vom 17.7.2001
- X ZR 29/99, NJW 2002, 57).
b) Zur Frage der Zumutbarkeit der Offenlegung der Kalkulation durch den
Schuldner im Rahmen der sekundären Darlegungslast nach § 324 Abs. 1
Satz 2 BGB a.F.
BGH, Urt. v. 17. Februar 2004 - X ZR 108/02 - OLG Jena
LG Mühlhausen
Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 17. Februar 2004 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis,
den Richter Keukenschrijver, die Richterin Mühlens und die Richter Dr. MeierBeck
und Asendorf
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das am 27. März 2002 verkündete Urteil des 2. Zivilsenats des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena aufgehoben, soweit zu ihrem Nachteil erkannt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin macht Forderungen aus Serviceverträgen geltend, die die Abrechnung von Heizungs-, Warm- und Kaltwasserkosten in Mietobjekten der Beklagten in L. seit 1999 betreffen. Die Beklagte hatte liegenschaftsbe-
zogene, zeitlich befristete Abrechnungsverträge geschlossen, in denen als ihr Vertragspartner teils eine S. GmbH, teils eine L. & S. Meßtechnik GmbH und teils eine L. & G. Meßtechnik GmbH genannt ist. Die vertraglich geschuldeten Leistungen erbrachte im Jahr 1998 die L. & S. Meßtechnik GmbH, Rechnungsstellung erfolgte durch die seinerzeit noch als R. Energieservice GmbH firmierende Klägerin. Nachdem es zu Meinungsverschiedenheiten über die Vertragsabwicklung gekommen war, erklärte die Beklagte am 28. Dezember 1998, sie betrachte die Vertragsbeziehung als beendet.
Die Klägerin hat behauptet, bei der S. GmbH, der L. & S. Meßtechnik GmbH, die seit Oktober 1998 als S. Messtechnik (Deutschland ) GmbH firmiert habe, und der L. & G. Messtechnik GmbH handle es sich um ein und dieselbe Rechtsperson, deren sämtliche Geschäftsanteile sie im September 1998 erworben habe und die im Mai 2000 mit ihr verschmolzen worden sei, weshalb ihr sämtliche Rechte aus den Verträgen mit der Beklagten zuständen. Zudem habe die Beklagte zugestimmt, daß sie - die Klägerin - in alle Abrechnungsverträge eintrete. Auch habe die S. Messtechnik GmbH ihr alle gegenwärtigen und zukünftigen Ansprüche aus den Verträgen abgetreten. Der vereinbarte Werklohn sei bis zum jeweiligen Ablauf der zeitlich befristeten Verträge geschuldet; die Beklagte befinde sich im Annahmeverzug. Wegen möglicherweise ersparter Aufwendungen verlange sie nur 30 % des Werklohns. Unter Einschluß eines Rechnungsbetrags von 94,83 DM aus der Nachmontage eines Geräts hat die Klägerin ihre Forderung auf 207.099,12 DM beziffert und diesen Betrag klageweise nebst Zinsen geltend gemacht. Die Beklagte hat die Aktivlegitimation der Klägerin bestritten und sich darauf berufen, daß ihr Vertragspartner die S. Messtechnik GmbH gewesen sei, die
nunmehr als L. & G. Beteiligungs GmbH firmiere. Eine Befristung der Verträge sei nicht wirksam vereinbart worden. Zudem habe sie die Verträge, nachdem ihr ursprünglicher Vertragspartner nur noch eine substanzlose Hülle gewesen sei, wirksam außerordentlich gekündigt.
Das Landgericht hat angenommen, daß die Klägerin auf Grund der Verschmelzung zwar Vertragspartner der Beklagten geworden sei, die Beklagte die Verträge aber wirksam außerordentlich gekündigt habe. Es hat der Klage in Höhe von 62.583,17 DM (Abrechnungsjahr 1999 sowie Rechnung über 94,83 DM) nebst Zinsen stattgegeben. Die Parteien haben wechselseitig Berufung eingelegt, wobei die Klägerin die Klageforderung weiterverfolgt hat, soweit sie in erster Instanz ohne Erfolg geblieben ist, und im Weg der Anschlußberufung ihre Zinsforderung erweitert hat, und die Beklagte - die die Verurteilung in Höhe von 94,83 DM nicht angegriffen hat - im übrigen Klageabweisung begehrt hat. Die Berufung der Beklagten hatte dahin Erfolg, daß nur die Verurteilung in Höhe von 48,49 Euro (entsprechend 94,83 DM) nebst Zinsen Bestand hatte und die Klage im übrigen abgewiesen worden ist; die Berufung und die Anschlußberufung der Klägerin sind erfolglos geblieben. Mit der zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Anträge aus der Berufungsinstanz weiter. Die Beklagte tritt dem Rechtsmittel entgegen.
Entscheidungsgründe:
I. Die nach dem Tenor des angefochtenen Urteils in vollem Umfang zugelassene und auch im übrigen zulässige Revision der Klägerin führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das
Berufungsgericht, dem auch die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens zu übertragen ist.
Anders als in dem von der Beklagten angeführten Urteil des VIII. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 5. November 2003 (VIII ZR 320/02) lassen die Gründe der angefochtenen Entscheidung hier eine Eingrenzung der Revisionszulassung nicht mit hinreichender Deutlichkeit erkennen; dies setzte nämlich voraus, daß eine entsprechende Einschränkung ausdrücklich und unzweideutig ausgesprochen worden ist (vgl. BGHZ 88, 191, 193; BGH, Beschl. v. 16.6.1993 - I ZB 14/91, NJW 1993, 2942, insoweit nicht in BGHZ 123, 30 abgedruckt; Sen.Beschl. v. 20.11.2001 - X ZB 3/00, Mitt. 2002, 176, 177). Hieran fehlt es vorliegend schon deshalb, weil das Berufungsgericht in den Entscheidungsgründen ausgeführt hat, die Rechtssache habe zumindest in Hinblick auf die Darlegungslast des Gläubigers bei § 324 BGB a.F. grundsätzliche Bedeutung.
II. 1. Das Berufungsgericht hat Vertragsbeziehungen zwischen der Klägerin als Rechtsnachfolgerin der L. & S. GmbH sowie der L. & G. GmbH in fünf Fällen als erwiesen angesehen. Gegen diese ihr günstige Annahme wendet sich die Revision nicht.
2. a) aa) In allen übrigen Fällen hat das Berufungsgericht das Bestehen von Vertragsbeziehungen zwischen der Klägerin und der Beklagten nicht als erwiesen erachtet. Das betreffe zunächst alle mit der S. Messtechnik GmbH geschlossenen Verträge. Diese sei nämlich später in einer L. & G. Beteiligungs GmbH aufgegangen; darauf, wer die Leistungen tatsächlich erbracht habe, komme es nicht entscheidend an. Auch eine rechtsgeschäftliche Vertragsübernahme komme schon deshalb nicht in Betracht, weil der Beklagten
hiervon keine Mitteilung gemacht worden sei. Eine schlüssige Genehmigung durch die Beklagte sei nicht erfolgt. Die Beklagte habe eine Vertragsübernahme auch nicht zugestanden. Schließlich habe die Klägerin auch eine Forderungsabtretung durch die S. Messtechnik GmbH nicht schlüssig vorgetragen.
bb) Das greift die Revision ohne Erfolg an.
(1) Sie meint, die Klägerin habe ihre Aktivlegitimation hinsichtlich aller Abrechnungsverträge nachgewiesen. Das Berufungsgericht habe in seiner Entscheidung die Beweisanforderungen nach § 286 ZPO überspannt. Diese Verfahrensrüge ist schon deshalb unbeachtlich, weil sie nicht näher ausgeführt wurde (§ 551 Abs. 3 Nr. 2 ZPO).
(2) Die Revision macht insoweit weiter als übergangen geltend, die Beklagte habe in ihrem Schreiben vom 28. Dezember 1999 selbst ausgeführt, daß zwischen ihr und der S. Meßtechnik GmbH, "später L. & S. Meßtechnik GmbH", Verträge abgeschlossen worden seien. Damit habe sie zugestanden, daß die L. & S. GmbH die mit der S. Messtechnik GmbH geschlossenen Verträge im allseitigen Einvernehmen fortgeführt habe bzw. nur eine Umfirmierung stattgefunden habe. Außerdem habe die Beklagte in einem weiteren Schreiben vom 22. September 1999 ausgeführt, sie sei nicht damit einverstanden, daß die seinerzeit mit der "Firma L. & S. Meßtechnik GmbH" geschlossenen Verträge nunmehr durch die Klägerin zu erfüllen seien; die Anlage zu diesem Schreiben nenne jedoch auch die mit der S. Messtechnik geschlossenen Verträge.
Auch dieser Verfahrensrüge muß der Erfolg versagt bleiben. Zunächst ist der Revisionsvortrag schon insoweit unzutreffend, als das vorprozessuale Schreiben der Beklagten nicht eine "L. & S. Meßtechnik GmbH", sondern eine "L. und S. Meßtechnik Deutschland GmbH" nennt, mithin eine andere Firmenbezeichnung als die des Unternehmens, bei dem sich die Klägerin nach den nicht angegriffenen tatbestandlichen Feststellungen im Berufungsurteil auf eine Rechtsnachfolge berufen hat. Zudem hat die Beklagte in diesem Schreiben ausdrücklich erklärt, sie teile die Rechtsauffassung der Klägerin hinsichtlich der Rechtsnachfolge der "Fa. R. Energieservice GmbH & Co. KG" nicht. Unter diesen Umständen war die Annahme, aus diesem Schreiben könne Erhebliches über die Rechtsnachfolge der Klägerin in mit der S. GmbH abgeschlossene Verträge abgeleitet werden, fernliegend. Im übrigen hat sich das Berufungsgericht mit diesem Schreiben auseinandergesetzt (BU 12/13). Auch in dem Schreiben vom 22. September 1999 ist nur von mit der "L. & S. Meßtechnik (Deutschland) GmbH" geschlossenen und nicht, wie die Revision geltend macht, von mit einer "L. & S. Meßtechnik GmbH" geschlossenen Verträgen die Rede; im übrigen hat die Beklagte hier die Zustimmung zu einer Vertragsübernahme durch die seinerzeit noch anders firmierende Klägerin abgelehnt. Auch insoweit ist die Annahme, hieraus könne Erhebliches über die Rechtsnachfolge geschlossen werden, fernliegend.
(3) Mit dem von der Revision weiter angesprochenen Gesichtspunkt, daß die L. & G. Messtechnik GmbH das operative Geschäft geführt habe, hat sich das Berufungsgericht in rechtlich jedenfalls vertretbarer Weise dahin auseinandergesetzt , daß die tatsächliche Leistungserbringung und die Weiterverwendung von Vertrags- und Kommissionsnummern kein ausreichendes Indiz seien (BU 11 Mitte). Insoweit versucht die Revision lediglich, ein ihr genehmes
Ergebnis an die Stelle des vom Berufungsgericht gefundenen zu setzen, ohne einen Rechtsfehler aufzuzeigen. Damit kann sie im Revisionsverfahren nicht gehört werden.
(4) Die Revision macht weiter geltend, das Berufungsgericht habe zu Unrecht auch eine Vertragsübernahme nach § 415 BGB und eine konkludente Genehmigung durch die Beklagte verneint. Auch insoweit setzt sie jedoch in revisionsrechtlich unzulässiger Weise ihre Bewertung des Sachverhalts an die Stelle derjenigen des Berufungsgerichts, ohne einen Rechtsfehler aufzuzeigen.
b) aa) Das Berufungsgericht, das es hat dahinstehen lassen, ob hinsichtlich der fünf von der Klägerin übernommenen Verträgen Unmöglichkeit vorlag und ob sich die Beklagte berechtigterweise von ihnen losgesagt hat, hat Ansprüche der Klägerin aus § 324 Abs. 1 Satz 1 BGB in der vor dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung (nachfolgend: a.F.) als nicht schlüssig dargetan angesehen , da die Klägerin lediglich pauschal 30 % der rechnerisch geschuldeten Leistungen geltend gemacht habe. Es hat dabei auf die von der Rechtsprechung zu § 649 BGB entwickelten Grundsätze zurückgegriffen. Ihrer danach gesteigerten Darlegungslast habe die Klägerin mit der pauschalen Geltendmachung von 30 % des Vertragsentgelts nicht genügt.
bb) Das rügt die Revision im Ergebnis mit Recht. Wie der Senat bereits wiederholt entschieden hat, trifft die Darlegungs- und Beweislast für die Ersparnis von Aufwendungen als Voraussetzung der Anrechnungspflicht gemäß § 324 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. grundsätzlich den Gläubiger, d.h. im Sinn der Formulierung des Gesetzes den "anderen Teil", hier mithin die Beklagte (Sen.Urt. v. 26.6.1990 - X ZR 19/89, NJW 1991, 166, 167 m.w.N.; Sen.Urt. v. 17.7.2001
- X ZR 29/99, NJW 2002, 57, m.w.N.; vgl. zu § 326 BGB a.F. Sen.Urt. v. 17.7.2001 - X ZR 71/99, NJW 2001, 3535, 3537). Dies entspricht, wie der Senat ausgeführt hat, den allgemeinen Grundsätzen der Verteilung der Darlegungslast , nach denen jede Partei die ihr günstigen Tatsachen darzulegen hat, sowie der Systematik der gesetzlichen Regelung, nach der die Anrechnung als Einrede ausgestaltet ist. Auch angesichts des weitgehend übereinstimmenden Wortlauts der Regelungen in den §§ 324 und 649 BGB und des Umstands, daß die Anrechnungsfaktoren im Rahmen des § 324 BGB in der Sphäre der nach dieser Systematik nicht darlegungsbelasteten Partei entstehen, besteht im Rahmen dieser Regelung kein hinreichender Anlaß, von diesen allgemeinen Grundsätzen abzugehen. Von daher ist die Darlegung der Aufwendungsersparnis anders als bei § 649 BGB keine Voraussetzung für die Geltendmachung des Anspruchs.
Auf der anderen Seite hat die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in solchen Fällen, in denen der Darlegungspflichtige außerhalb des für seinen Anspruch erheblichen Geschehensablaufs steht, der Gegner aber alle wesentlichen Tatsachen kennt, dessen einfaches Bestreiten nicht ausreichen lassen, sofern ihm nähere Angaben zumutbar sind (vgl. z.B. BGHZ 86, 23, 29; BGHZ 140, 156, 158). Das gilt - wie es das Berufungsgericht im Ansatz zutreffend gesehen hat - auch dann, wenn wie hier der selbst nicht Darlegungspflichtige ihm an sich mögliche nähere Angaben, die für die Bestimmung der Höhe des Anspruchs wesentlich sind, in für ihn zumutbarer Weise machen kann. Unterläßt er dies ohne hinreichenden Grund, kann nach den Grundsätzen der sogenannten sekundären Darlegungslast sein bestrittener Vortrag als unzureichend behandelt werden. Nach diesen Grundsätzen kann er gehalten sein, Angaben über innerbetriebliche und deshalb dem Gegner unzugängliche Vorgänge zu
machen, wenn er hierzu unschwer in der Lage ist und die Fallumstände eine entsprechende Beweisführungserleichterung nahelegen (vgl. BGHZ 120, 320, 327 f. - Tariflohnunterschreitung; BGH, Urt. v. 27.1.1994 - I ZR 236/91, GRUR 1995, 693, 697 - Indizienkette; Sen.Urt. v. 30.9.2003 - X ZR 114/00, BGHReport 2004, 335 - blasenfreie Gummibahn II). Der Verweisung des darlegungspflichtigen Gegners auf einen Auskunftsanspruch, wie sie der Senat in früheren Entscheidungen in Betracht gezogen hat, bedarf es auf dieser Grundlage nicht (vgl. die Sen.Urt. v. 17.7.2001 - X ZR 29/99 und X ZR 71/99 - jeweils aaO m.w.N.).
c) Damit beruht die Annahme des Berufungsgerichts, die Klägerin habe ihrer Darlegungspflicht nicht genügt, zunächst auf einer nicht tragfähigen rechtlichen Grundlage. Sie erweist sich nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen aber auch nicht auf der aufgezeigten Rechtsgrundlage als zutreffend. Das Berufungsgericht hat nämlich die Offenlegung einer überschlägigen Kalkulation durch die Klägerin als ohne weiteres zumutbar angesehen, weil diese selbst eine Kalkulation benötigt habe. Damit hat das Berufungsgericht die Zumutbarkeit nur floskelhaft erörtert und letztlich mit dem Argument der Notwendigkeit einer Kalkulation für die Klägerin von einer Zumutbarkeitsprüfung insgesamt abgesehen. Im wiedereröffneten Berufungsverfahren wird das Berufungsgericht deshalb eine Prüfung der Zumutbarkeit der Offenlegung unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls nachzuholen haben. Allerdings wird allein der Umstand, daß die Klägerin gehalten sein kann, ihre Kalkulation offenzulegen, der Zumutbarkeit weiterer Substantiierung nicht ohne weiteres entgegenstehen.
III. Feststellungen dazu, in welchem Umfang die Klägerin im Weg der Abtretung Ansprüche gegen die Beklagte erworben hat, sind dem angefochtenen Urteil nicht zu entnehmen.
IV. Dies führt, da die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen keine Aufteilung des in der Hauptsache eingeklagten Betrags auf die fünf Verträge , für die das Berufungsgericht die Klageforderung an sich dem Grunde nach als berechtigt angesehen hat, und die anderen Verträge zulassen, zur Aufhebung des angefochtenen Urteils insgesamt, soweit zum Nachteil der Klägerin erkannt worden ist, und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Dieses wird sich bei seiner erneuten Befassung mit der Sache zunächst mit der Frage auseinanderzusetzen haben, ob der Klageforderung hinsichtlich dieser fünf Verträge andere Gesichtspunkte entgegenstehen, die es
bisher von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig offenlassen konnte, und erforderlichenfalls weiter zu klären haben, wie eine nach § 324 Abs. 1 BGB a.F. geschuldete Forderung zu bemessen ist.
Melullis Keukenschrijver Mühlens
Meier-Beck Asendorf