Bundesgerichtshof Urteil, 17. Juli 2001 - X ZR 71/99
Bundesgerichtshof
Richter
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Der Rechtsstreit wird zu anderweiter Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger ist Verwalter im Konkurs über das Vermögen der ... Industrieanlagenbau GmbH (nachfolgend: Gemeinschuldnerin). Im Herbst 1993 bestellte die Beklagte bei dieser eine individuell zu erstellende Dispersionsfarben -Produktionsanlage gegen eine Vergütung von 1.320.000 DM netto; die Vergütung sollte zu je 30% nach Erhalt der Auftragsbestätigung, bei Lieferung und bei Ende der Montage fällig sein, weiter zu je 5% bei Beginn der Inbetriebnahme und nach erfolgter Inbetriebnahme. Die Gemeinschuldnerin, die ver-
schiedene Baustufen getrennt abrechnete, verlangte "nach Montageende" und Abnahme mit Rechnung vom 11. Juli 1994 einen weiteren Teilbetrag der Vergütung von 15% nebst Mehrwertsteuer (227.700 DM), den die Beklagte nicht bezahlte. Unstreitig wurde eine Steuerungsanlage (Position 10.2 der Leistungsbeschreibung ) nicht geliefert, die die Gemeinschuldnerin der Stufe "Inbetriebnahme" zurechnet. Die Beklagte übersandte der Gemeinschuldnerin verschiedene Störungsmeldungen und setzte ihr schließlich am 21. Juli 1994 Frist zur ordnungsgemäßen Fertigstellung unter Androhung, ein anderes Unternehmen zu beauftragen. Am 1. September 1994 wurde über das Vermögen der Gemeinschuldnerin das Konkursverfahren eröffnet. Die Beklagte ließ die Anlage durch ein Drittunternehmen fertigstellen, wofür sie 322.190 DM aufwandte. Gemeinschuldnerin und Beklagte haben wegen der Zahlung bzw. wegen Mängelbeseitigungsansprüchen jeweils Fristen gesetzt und Schadensersatz bzw. Ersatzvornahmekosten geltend gemacht.
Der Kläger hat zunächst 227.700 DM (einschließlich Mehrwertsteuer) eingeklagt und diesen Betrag in erster Instanz zugesprochen erhalten. In dem von der Beklagten angestrengten Berufungsverfahren hat er im Wege der Anschlußberufung die Klage um 62.534,30 DM erweitert; dies setzt sich aus zwei Beträgen zusammen, mit denen die Beklagte gegen frühere Forderungen aufgerechnet hatte (19.923,75 DM und 2.910,55 DM), sowie aus einem Restanspruch in Höhe von 75.900 DM abzüglich vom Kläger auf insgesamt 36.200 DM bezifferter ersparter Aufwendungen. Auch in zweiter Instanz hatte der Kläger mit seinem Begehren in vollem Umfang Erfolg, während die Berufung der Beklagten erfolglos geblieben ist. Mit der Revision wendet sich die Beklagte gegen ihre Verurteilung. Der Kläger tritt dem Rechtsmittel entgegen.
Entscheidungsgründe:
Die zulässige Revision führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht , dem auch die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens zu übertragen ist.
A. Zur Forderung über 227.000 DM:
I. 1. Das Berufungsgericht hat, gestützt auf Pos. 11.1 und 11.2 des Leistungsverzeichnisses , angenommen, die Forderung des Klägers über 227.700 DM sei - als Schadensersatzforderung aus § 326 BGB - begründet und fällig, weil die Gemeinschuldnerin die der Leistungsstufe entsprechenden Leistungen erbracht habe und diese abgenommen worden seien. Die mechanische Montage sei abgeschlossen gewesen, was die Beklagte auch einräume. Installation von Hard- und Software der Steuerung gehörten nicht zu dieser Leistungsstufe. Darauf, in welchem Umfang die Anlage manuell habe betrieben werden können, komme es insoweit nicht an. Zur Komplettierung und Inbetriebnahme der Anlage sei die Gemeinschuldnerin vor Leistung der geschuldeten Vergütungsrate nicht verpflichtet gewesen; insoweit habe die Beklagte nämlich vorleisten müssen.
2. Die Revision macht demgegenüber geltend, ein "Ende der Montage" im Sinn der Fälligkeitsregelung des Vertrags sei nicht eingetreten, weil die Klägerin die zum Betrieb der Anlage erforderliche Hard- und Software nicht gelie-
fert habe. Damit kann sie nicht durchdringen. Die Revision will insoweit lediglich ihre eigene Vertragsauslegung an die Stelle derjenigen des angefochtenen Urteils setzen, kann aber keine revisionsrechtlich relevanten Fehler der tatrichterlichen Würdigung des angefochtenen Urteils aufzeigen.
II. 1. Die Rechtsgrundlage für die Klageforderung hängt davon ab, ob sich die Beklagte in Verzug befand. Dies setzt voraus, daû der Beklagten ein Leistungsverweigerungs- oder Zurückbehaltungsrecht nicht zustand. Insoweit hat das Berufungsgericht lediglich festgestellt, daû eventuelle Mängel der Leistung der Gemeinschuldnerin längst behoben seien. Solange solche Mängel, von deren Vorliegen für das Revisionsverfahren auf Grund der fehlenden tatrichterlichen Feststellungen auszugehen ist, bestanden, konnte indessen Verzug nicht eintreten. Insoweit wird das Berufungsgericht deshalb weitere Feststellungen zu treffen haben. Sofern auf Grund weiterer Sachaufklärung Verzug zu bejahen sein wird, begegnet allerdings die Einordung der Klageforderung als Schadensersatzforderung nach § 326 BGB keinen Bedenken.
2. a) Das Berufungsgericht hat in Übereinstimmung mit dem Landgericht angenommen, bei Schadensersatzforderungen sei zwar grundsätzlich die Mehrwertsteuer abzuziehen. Dies gelte jedoch dann nicht, wenn der Konkursverwalter die Schadensersatzforderung geltend mache; in diesem Fall sei der Bruttoerlös zur Masse einzuziehen.
b) Dies stellt die Revision zur Überprüfung. Sie meint, wenn die Gemeinschuldnerin die Voraussetzungen des § 326 BGB wirksam geschaffen habe , bestehe kein vertraglicher Anspruch mehr, sondern lediglich der Scha-
densersatzanspruch, der vor Konkurseröffnung nur in Höhe des Nettobetrags entstanden sei.
c) Dieser Revisionsangriff bleibt im Ergebnis ohne Erfolg. Das Landgericht , dessen Begründung sich das Berufungsgericht insoweit zu eigen gemacht hat, hat festgestellt, daû die Gemeinschuldnerin der Beklagten als Vergütung für die zweite Leistungsstufe den Betrag in Rechnung gestellt hat, der der erstinstanzlich als Nichterfüllungsschaden geltend gemachten Klageforderung entspricht. Zwar ist der Revision darin beizutreten, daû die Geltendmachung einer Schadensersatzforderung das ursprüngliche Synallagma in ein Abrechnungsverhältnis umwandelt (vgl. nur BGHZ 87, 156, 158 f.; BGH, Urt. v. 16.12.1999 - IX ZR 197/99, NJW-RR 2000, 778 f.). Grundsätzlich stellt auch ein echter Schadensersatz kein umsatzsteuerpflichtiges Entgelt dar (BFHE 178, 485, 489 f. m.w.N.; BFH, Urt. v. 10.12.1998 - 5 R 58/97, BFH/NV 1999, 987 ff.; BGH, Urt. v. 11.2.1987 - VIII ZR 27/86, NJW 1987, 1690 f.; Urt. v. 22.10.1997 - XII ZR 142/95, NJW-RR 1998, 803 ff.). Jedoch hängt die Entscheidung darüber, ob es sich bei einer Entschädigungszahlung steuerrechtlich um nicht steuerbaren Schadensersatz oder um eine steuerbare sonstige Leistung handelt, davon ab, ob die Zahlung der Summe mit einer Leistung des Steuerpflichtigen in Wechselbeziehung steht, ob also ein Leistungsaustausch stattgefunden hat. Grundlage des Leistungsaustauschs ist dabei eine innere Verknüpfung von Leistung und Gegenleistung. Das Verhalten des Leistenden muû darauf abzielen oder zumindest geeignet sein, eine Vergütung für die erbrachte Leistung auszulösen (BGH, Urt. v. 22.10.1997 aaO m.w.N). Maûgebend hierfür ist der tatsächliche Geschehensablauf. Läût dieser erkennen, daû die "Ersatzleistung" die Gegenleistung für eine empfangene Lieferung oder sonstige Leistung im Sinn des § 1 Abs. 1 Satz 1 UStG darstellt, liegt keine
nichtsteuerbare Schadensersatzleistung, sondern steuerpflichtiges Entgelt vor (BGH, Urt. v. 22.10.1997 aaO m.w.N.; vgl. Weiû EWiR § 557 BGB 10/88, S. 975, 976). Es reicht dabei aus, wenn die Zahlungen in ursächlichem Zusammenhang mit der Leistung des Steuerpflichtigen stehen (BGH, Urt. v. 22.10.1997 aaO). Auf die rechtliche Einordnung des Anspruchs, auf die der Bundesgerichtshof früher abgestellt hatte (vgl. BGH, Urt. v. 11.2.1987 aaO; BGHZ 104, 285, 291), kommt es demnach nicht allein und ausschlaggebend an.
Bei Zugrundelegung dieser von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze ergibt sich, daû eine auf Nichterfüllung gestützte Schadensersatzforderung nach § 326 BGB, soweit mit ihr wie hier als Schaden die infolge des Schadensersatzverlangens untergegangene Vergütungsforderung für tatsächlich erbrachte Leistungen verfolgt wird, umsatzsteuerrechtlich der auf die steuerbare Leistung zu stützenden Vergütungsforderung gleich zu erachten ist und damit selbst steuerbaren Umsatz darstellt. Deshalb konnte der Kläger von der Beklagten auch die Zahlung des Umsatzsteuerbetrags verlangen.
B. Nachforderungen des Klägers:
I. 1. Das Berufungsgericht hat dem Kläger Nachforderungen wegen verschiedener Einbehalte der Beklagten (in Höhe von 19.923,75 DM und 2.910,55 DM) zuerkannt. Es hat hierzu ausgeführt, daû die Gemeinschuldnerin oder der Kläger diese Gegenforderungen oder die Aufrechnung anerkannt hätten, erschlieûe sich nicht. Die Beklagte habe der Gemeinschuldnerin Schadensersatzansprüche gemäû den Rechnungen Anl. K 15 und K 16 wegen Ausfallzeiten, Telefonkosten und Aufwendungen für Farbe berechnet. Sie trage
aber lediglich vor, es sei zu erheblichen Gegenansprüchen wegen dargelegter Probleme mit der Maschine gekommen; "dies" (so das Berufungsurteil) sei zwischen den Parteien auch vereinbart worden. Dieser Sachvortrag sei nach Grund und Höhe unzureichend.
2. Die Revision meint demgegenüber, die Verrechnung greife durch und die Darlegung sei ausreichend. Sie verweist auf unter Beweis gestellten Vortrag , daû die Verrechnung vereinbart worden sei.
3. Es kann dahingestellt bleiben, ob die Beklagte insoweit ihrer Obliegenheit zur Substantiierung genügt hat. Bei der aus anderen Gründen ohnehin erforderlichen Neuverhandlung wird sie Gelegenheit haben, ihren Sachvortrag insoweit zu konkretisieren.
II. 1. Das Berufungsgericht meint weiter, der Kläger mache zu Recht den Anspruch auf vereinbarte Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen nach § 649 BGB bzw. auf entgangenen Gewinn gemäû § 326 BGB geltend. Die Darlegung hinsichtlich der Ersparnis seitens des Klägers hält das Berufungsgericht für ausreichend. Die Berufung auf die Einstellung der Steuerung mit einem wesentlich höheren Betrag sei unergiebig, weil dort Montage und die gelieferte Schaltanlage mit enthalten seien.
2. Ob dem Kläger ein Anspruch aus § 326 BGB zusteht, bedarf, wie bereits ausgeführt, weiterer Aufklärung. Auf die Regelung in § 649 BGB kann er entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht gestützt werden. Die Beklagte als Bestellerin hat nämlich nicht gekündigt, sondern ist nach § 633
BGB vorgegangen, wie sich aus den im Tatbestand des angefochtenen Urteils getroffenen Feststellungen ergibt.
3. Die Revision verweist weiter darauf, daû der Vortrag des Klägers zu seinen ersparten Aufwendungen den von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entwickelten Substantiierungsanforderungen nicht entspreche. Diese Rüge bleibt ohne Erfolg. Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat der Unternehmer beim Einheitspreisvertrag im Rahmen der Regelung des § 649 Satz 2 BGB vorzutragen und zu beziffern, was er sich als Aufwendungen anrechnen läût, da in der Regel nur er dazu in der Lage ist (u.a. BGHZ 131, 362).
Die Regelung des § 649 BGB ist allerdings im vorliegenden Fall schon mangels einer auf diese Vorschrift gestützten Kündigung nicht unmittelbar anwendbar. Die zu ihr entwickelten Grundsätze der Verteilung der Darlegungsund Beweislast können im Rahmen der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen nach § 326 BGB nicht herangezogen werden. Als Schadensersatz wegen Nichterfüllung kann der Kläger hier die Differenz zwischen dem Interesse der Gemeinschuldnerin an der Vertragserfüllung und der von ihr ersparten Gegenleistung verlangen (BGHZ 107, 67, 69). Für die Höhe der ersparten Aufwendungen trifft in diesem Fall grundsätzlich denjenigen die Darlegungs- und Beweislast, der sich auf sie beruft (vgl. BGHZ 107, 67, 69 m.w.N.; vgl. weiter zu der Regelung in § 324 BGB Sen.Urt. v. 26.6.1990 - X ZR 19/89, NJW 1991, 166, 167 m.w.N.; Sen.Urt. vom 17.7.2001 - X ZR 29/99, zur Veröffentlichung bestimmt; Baumgärtel/Strieder, Handbuch der Beweislast im Privatrecht, 2. Aufl., Rdn. 3 und Fuûn. 8 zu § 324 BGB). Rechtsfolge der Regelung in § 326 BGB ist Schadensersatz wegen Nichterfüllung, der sich nach §§ 249 ff. BGB
bestimmt. Damit gelten die allgemeinen Grundsätze der Verteilung der Darlegungs - und Beweislast, wonach jede Partei, die den Eintritt einer Rechtsfolge geltend macht, die Voraussetzungen des ihr günstigen Rechtssatzes zu beweisen hat. Den Anspruchsteller trifft die Beweislast für die rechtsbegründenden Tatsachen, der Gegner muû den Beweis für rechtshemmende, rechtshindernde oder rechtsvernichtende Tatsachen erbringen (BGHZ 113, 222, 224 f.). Somit trifft die Darlegungs- und Beweislast für höhere Ersparnisse hier grundsätzlich die Beklagte. Das verkennt die Revision. Schwierigkeiten bei der Darlegung und der Beweisführung kann dabei im Rahmen von Beweiserleichterungen und durch die Zubilligung von Auskunftsansprüchen Rechnung getragen werden (vgl. hierzu Baumgärtel/Strieder aaO und Fuûn. 9, 10; vgl. weiter BGHZ 140, 153, 158 f. m.w.N.).
C. I. Das Berufungsgericht hat Zurückbehaltungsrechte der Beklagten schon deshalb verneint, weil die gerügten Mängel längst behoben seien und die Beklagte zudem keine konkreten Forderungen geltend mache.
II. Die Revision verweist demgegenüber darauf, daû die Beklagte der Klageforderung Ansprüche wegen eines Schadensfeststellungsgutachtens und aus der Ersatzvornahme als Schadensersatzforderung entgegensetzen könne; auch wenn mit der Mängelbeseitigung durch das Drittunternehmen ein Zurückbehaltungsrecht entfallen sei, könne sie diese Schadensersatzforderung im Weg der Hilfsaufrechnung geltend machen.
III. Der Rüge kann auf Grund der getroffenen Feststellungen der Erfolg nicht versagt bleiben. Das Landgericht hatte ausgeführt, die Klageforderung sei nicht durch Hilfsaufrechnung erloschen, weil der Beklagten zur Aufrechnung
geeignete Ansprüche nicht zuständen. Das Berufungsgericht hat im Tatbestand des Berufungsurteils festgestellt, die Beklagte habe hilfsweise die Aufrechnung mit ihrer Auffassung nach bestehenden eigenen Ersatzansprüchen wegen der Aufwendungen für die Tätigkeit des von ihr eingeschalteten Gutachters R. von 900 DM und der Anlagentechnik GmbH von 322.190 DM erklärt; der Tatbestand des Berufungsurteils liefert deswegen Beweis dafür, daû eine Aufrechnungserklärung erfolgt ist. Weitere Ausführungen hierzu enthält das Berufungsurteil nicht.
Auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen und des vom Berufungsgericht nicht geprüften Sachvortrags der Beklagten sind aufrechenbare Gegenforderungen der Beklagten nicht zu verneinen. Sie können sich aus § 633 Abs. 3 BGB (wegen der erfolgten Abnahme jedoch nicht aus § 326 BGB) ergeben, wenn der Gewährleistung unterliegende Mängel des Werks vorlagen und sich die Gemeinschuldnerin mit der Mängelbeseitigung in Verzug befand. Solche Mängel hat die Beklagte in zweiter Instanz substantiiert vorgetragen; das Berufungsgericht hat sie nicht geprüft. Für das Revisionsverfahren ist deshalb davon auszugehen, daû sie vorliegen können. Kann sich die Beklagte auf aufrechenbare Forderungen stützen und hat sie die Aufrechnung erklärt, hatte dies die sich aus §§ 387 ff. BGB ergebenden Wirkungen.
Rogge Jestaedt Melullis
Scharen Keukenschrijver
Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 17. Juli 2001 - X ZR 71/99
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Bundesgerichtshof Urteil, 17. Juli 2001 - X ZR 71/99 zitiert oder wird zitiert von 4 Urteil(en).
(1) Braucht der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten, entfällt der Anspruch auf die Gegenleistung; bei einer Teilleistung findet § 441 Abs. 3 entsprechende Anwendung. Satz 1 gilt nicht, wenn der Schuldner im Falle der nicht vertragsgemäßen Leistung die Nacherfüllung nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu erbringen braucht.
(2) Ist der Gläubiger für den Umstand, auf Grund dessen der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten braucht, allein oder weit überwiegend verantwortlich oder tritt dieser vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit ein, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist, so behält der Schuldner den Anspruch auf die Gegenleistung. Er muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Befreiung von der Leistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt.
(3) Verlangt der Gläubiger nach § 285 Herausgabe des für den geschuldeten Gegenstand erlangten Ersatzes oder Abtretung des Ersatzanspruchs, so bleibt er zur Gegenleistung verpflichtet. Diese mindert sich jedoch nach Maßgabe des § 441 Abs. 3 insoweit, als der Wert des Ersatzes oder des Ersatzanspruchs hinter dem Wert der geschuldeten Leistung zurückbleibt.
(4) Soweit die nach dieser Vorschrift nicht geschuldete Gegenleistung bewirkt ist, kann das Geleistete nach den §§ 346 bis 348 zurückgefordert werden.
(5) Braucht der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten, kann der Gläubiger zurücktreten; auf den Rücktritt findet § 323 mit der Maßgabe entsprechende Anwendung, dass die Fristsetzung entbehrlich ist.
(1) Der Umsatzsteuer unterliegen die folgenden Umsätze:
- 1.
die Lieferungen und sonstigen Leistungen, die ein Unternehmer im Inland gegen Entgelt im Rahmen seines Unternehmens ausführt. Die Steuerbarkeit entfällt nicht, wenn der Umsatz auf Grund gesetzlicher oder behördlicher Anordnung ausgeführt wird oder nach gesetzlicher Vorschrift als ausgeführt gilt; - 2.
(weggefallen) - 3.
(weggefallen) - 4.
die Einfuhr von Gegenständen im Inland oder in den österreichischen Gebieten Jungholz und Mittelberg (Einfuhrumsatzsteuer); - 5.
der innergemeinschaftliche Erwerb im Inland gegen Entgelt.
(1a) Die Umsätze im Rahmen einer Geschäftsveräußerung an einen anderen Unternehmer für dessen Unternehmen unterliegen nicht der Umsatzsteuer. Eine Geschäftsveräußerung liegt vor, wenn ein Unternehmen oder ein in der Gliederung eines Unternehmens gesondert geführter Betrieb im Ganzen entgeltlich oder unentgeltlich übereignet oder in eine Gesellschaft eingebracht wird. Der erwerbende Unternehmer tritt an die Stelle des Veräußerers.
(2) Inland im Sinne dieses Gesetzes ist das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland mit Ausnahme des Gebiets von Büsingen, der Insel Helgoland, der Freizonen im Sinne des Artikels 243 des Zollkodex der Union (Freihäfen), der Gewässer und Watten zwischen der Hoheitsgrenze und der jeweiligen Strandlinie sowie der deutschen Schiffe und der deutschen Luftfahrzeuge in Gebieten, die zu keinem Zollgebiet gehören. Ausland im Sinne dieses Gesetzes ist das Gebiet, das danach nicht Inland ist. Wird ein Umsatz im Inland ausgeführt, so kommt es für die Besteuerung nicht darauf an, ob der Unternehmer deutscher Staatsangehöriger ist, seinen Wohnsitz oder Sitz im Inland hat, im Inland eine Betriebsstätte unterhält, die Rechnung erteilt oder die Zahlung empfängt. Zollkodex der Union bezeichnet die Verordnung (EU) Nr. 952/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 9. Oktober 2013 zur Festlegung des Zollkodex der Union (ABl. L 269 vom 10.10.2013, S. 1; L 287 vom 20.10.2013, S. 90) in der jeweils geltenden Fassung.
(2a) Das Gemeinschaftsgebiet im Sinne dieses Gesetzes umfasst das Inland im Sinne des Absatzes 2 Satz 1 und die Gebiete der übrigen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die nach dem Gemeinschaftsrecht als Inland dieser Mitgliedstaaten gelten (übriges Gemeinschaftsgebiet). Das Fürstentum Monaco gilt als Gebiet der Französischen Republik; die Insel Man gilt als Gebiet des Vereinigten Königreichs Großbritannien und Nordirland. Drittlandsgebiet im Sinne dieses Gesetzes ist das Gebiet, das nicht Gemeinschaftsgebiet ist.
(3) Folgende Umsätze, die in den Freihäfen und in den Gewässern und Watten zwischen der Hoheitsgrenze und der jeweiligen Strandlinie bewirkt werden, sind wie Umsätze im Inland zu behandeln:
- 1.
die Lieferungen und die innergemeinschaftlichen Erwerbe von Gegenständen, die zum Gebrauch oder Verbrauch in den bezeichneten Gebieten oder zur Ausrüstung oder Versorgung eines Beförderungsmittels bestimmt sind, wenn die Gegenstände - a)
nicht für das Unternehmen des Abnehmers erworben werden, oder - b)
vom Abnehmer ausschließlich oder zum Teil für eine nach § 4 Nummer 8 bis 27 und 29 steuerfreie Tätigkeit verwendet werden;
- 2.
die sonstigen Leistungen, die - a)
nicht für das Unternehmen des Leistungsempfängers ausgeführt werden, oder - b)
vom Leistungsempfänger ausschließlich oder zum Teil für eine nach § 4 Nummer 8 bis 27 und 29 steuerfreie Tätigkeit verwendet werden;
- 3.
die Lieferungen im Sinne des § 3 Abs. 1b und die sonstigen Leistungen im Sinne des § 3 Abs. 9a; - 4.
die Lieferungen von Gegenständen, die sich im Zeitpunkt der Lieferung - a)
in einem zollamtlich bewilligten Freihafen-Veredelungsverkehr oder in einer zollamtlich besonders zugelassenen Freihafenlagerung oder - b)
einfuhrumsatzsteuerrechtlich im freien Verkehr befinden;
- 5.
die sonstigen Leistungen, die im Rahmen eines Veredelungsverkehrs oder einer Lagerung im Sinne der Nummer 4 Buchstabe a ausgeführt werden; - 6.
(weggefallen) - 7.
der innergemeinschaftliche Erwerb eines neuen Fahrzeugs durch die in § 1a Abs. 3 und § 1b Abs. 1 genannten Erwerber.
(1) Braucht der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten, entfällt der Anspruch auf die Gegenleistung; bei einer Teilleistung findet § 441 Abs. 3 entsprechende Anwendung. Satz 1 gilt nicht, wenn der Schuldner im Falle der nicht vertragsgemäßen Leistung die Nacherfüllung nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu erbringen braucht.
(2) Ist der Gläubiger für den Umstand, auf Grund dessen der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten braucht, allein oder weit überwiegend verantwortlich oder tritt dieser vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit ein, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist, so behält der Schuldner den Anspruch auf die Gegenleistung. Er muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Befreiung von der Leistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt.
(3) Verlangt der Gläubiger nach § 285 Herausgabe des für den geschuldeten Gegenstand erlangten Ersatzes oder Abtretung des Ersatzanspruchs, so bleibt er zur Gegenleistung verpflichtet. Diese mindert sich jedoch nach Maßgabe des § 441 Abs. 3 insoweit, als der Wert des Ersatzes oder des Ersatzanspruchs hinter dem Wert der geschuldeten Leistung zurückbleibt.
(4) Soweit die nach dieser Vorschrift nicht geschuldete Gegenleistung bewirkt ist, kann das Geleistete nach den §§ 346 bis 348 zurückgefordert werden.
(5) Braucht der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten, kann der Gläubiger zurücktreten; auf den Rücktritt findet § 323 mit der Maßgabe entsprechende Anwendung, dass die Fristsetzung entbehrlich ist.
(1) Der Umsatzsteuer unterliegen die folgenden Umsätze:
- 1.
die Lieferungen und sonstigen Leistungen, die ein Unternehmer im Inland gegen Entgelt im Rahmen seines Unternehmens ausführt. Die Steuerbarkeit entfällt nicht, wenn der Umsatz auf Grund gesetzlicher oder behördlicher Anordnung ausgeführt wird oder nach gesetzlicher Vorschrift als ausgeführt gilt; - 2.
(weggefallen) - 3.
(weggefallen) - 4.
die Einfuhr von Gegenständen im Inland oder in den österreichischen Gebieten Jungholz und Mittelberg (Einfuhrumsatzsteuer); - 5.
der innergemeinschaftliche Erwerb im Inland gegen Entgelt.
(1a) Die Umsätze im Rahmen einer Geschäftsveräußerung an einen anderen Unternehmer für dessen Unternehmen unterliegen nicht der Umsatzsteuer. Eine Geschäftsveräußerung liegt vor, wenn ein Unternehmen oder ein in der Gliederung eines Unternehmens gesondert geführter Betrieb im Ganzen entgeltlich oder unentgeltlich übereignet oder in eine Gesellschaft eingebracht wird. Der erwerbende Unternehmer tritt an die Stelle des Veräußerers.
(2) Inland im Sinne dieses Gesetzes ist das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland mit Ausnahme des Gebiets von Büsingen, der Insel Helgoland, der Freizonen im Sinne des Artikels 243 des Zollkodex der Union (Freihäfen), der Gewässer und Watten zwischen der Hoheitsgrenze und der jeweiligen Strandlinie sowie der deutschen Schiffe und der deutschen Luftfahrzeuge in Gebieten, die zu keinem Zollgebiet gehören. Ausland im Sinne dieses Gesetzes ist das Gebiet, das danach nicht Inland ist. Wird ein Umsatz im Inland ausgeführt, so kommt es für die Besteuerung nicht darauf an, ob der Unternehmer deutscher Staatsangehöriger ist, seinen Wohnsitz oder Sitz im Inland hat, im Inland eine Betriebsstätte unterhält, die Rechnung erteilt oder die Zahlung empfängt. Zollkodex der Union bezeichnet die Verordnung (EU) Nr. 952/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 9. Oktober 2013 zur Festlegung des Zollkodex der Union (ABl. L 269 vom 10.10.2013, S. 1; L 287 vom 20.10.2013, S. 90) in der jeweils geltenden Fassung.
(2a) Das Gemeinschaftsgebiet im Sinne dieses Gesetzes umfasst das Inland im Sinne des Absatzes 2 Satz 1 und die Gebiete der übrigen Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die nach dem Gemeinschaftsrecht als Inland dieser Mitgliedstaaten gelten (übriges Gemeinschaftsgebiet). Das Fürstentum Monaco gilt als Gebiet der Französischen Republik; die Insel Man gilt als Gebiet des Vereinigten Königreichs Großbritannien und Nordirland. Drittlandsgebiet im Sinne dieses Gesetzes ist das Gebiet, das nicht Gemeinschaftsgebiet ist.
(3) Folgende Umsätze, die in den Freihäfen und in den Gewässern und Watten zwischen der Hoheitsgrenze und der jeweiligen Strandlinie bewirkt werden, sind wie Umsätze im Inland zu behandeln:
- 1.
die Lieferungen und die innergemeinschaftlichen Erwerbe von Gegenständen, die zum Gebrauch oder Verbrauch in den bezeichneten Gebieten oder zur Ausrüstung oder Versorgung eines Beförderungsmittels bestimmt sind, wenn die Gegenstände - a)
nicht für das Unternehmen des Abnehmers erworben werden, oder - b)
vom Abnehmer ausschließlich oder zum Teil für eine nach § 4 Nummer 8 bis 27 und 29 steuerfreie Tätigkeit verwendet werden;
- 2.
die sonstigen Leistungen, die - a)
nicht für das Unternehmen des Leistungsempfängers ausgeführt werden, oder - b)
vom Leistungsempfänger ausschließlich oder zum Teil für eine nach § 4 Nummer 8 bis 27 und 29 steuerfreie Tätigkeit verwendet werden;
- 3.
die Lieferungen im Sinne des § 3 Abs. 1b und die sonstigen Leistungen im Sinne des § 3 Abs. 9a; - 4.
die Lieferungen von Gegenständen, die sich im Zeitpunkt der Lieferung - a)
in einem zollamtlich bewilligten Freihafen-Veredelungsverkehr oder in einer zollamtlich besonders zugelassenen Freihafenlagerung oder - b)
einfuhrumsatzsteuerrechtlich im freien Verkehr befinden;
- 5.
die sonstigen Leistungen, die im Rahmen eines Veredelungsverkehrs oder einer Lagerung im Sinne der Nummer 4 Buchstabe a ausgeführt werden; - 6.
(weggefallen) - 7.
der innergemeinschaftliche Erwerb eines neuen Fahrzeugs durch die in § 1a Abs. 3 und § 1b Abs. 1 genannten Erwerber.
(1) Während des Mietverhältnisses können die Parteien eine Erhöhung der Miete vereinbaren.
(2) Künftige Änderungen der Miethöhe können die Vertragsparteien als Staffelmiete nach § 557a oder als Indexmiete nach § 557b vereinbaren.
(3) Im Übrigen kann der Vermieter Mieterhöhungen nur nach Maßgabe der §§ 558 bis 560 verlangen, soweit nicht eine Erhöhung durch Vereinbarung ausgeschlossen ist oder sich der Ausschluss aus den Umständen ergibt.
(4) Eine zum Nachteil des Mieters abweichende Vereinbarung ist unwirksam.
(1) Braucht der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten, entfällt der Anspruch auf die Gegenleistung; bei einer Teilleistung findet § 441 Abs. 3 entsprechende Anwendung. Satz 1 gilt nicht, wenn der Schuldner im Falle der nicht vertragsgemäßen Leistung die Nacherfüllung nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu erbringen braucht.
(2) Ist der Gläubiger für den Umstand, auf Grund dessen der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten braucht, allein oder weit überwiegend verantwortlich oder tritt dieser vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit ein, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist, so behält der Schuldner den Anspruch auf die Gegenleistung. Er muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Befreiung von der Leistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt.
(3) Verlangt der Gläubiger nach § 285 Herausgabe des für den geschuldeten Gegenstand erlangten Ersatzes oder Abtretung des Ersatzanspruchs, so bleibt er zur Gegenleistung verpflichtet. Diese mindert sich jedoch nach Maßgabe des § 441 Abs. 3 insoweit, als der Wert des Ersatzes oder des Ersatzanspruchs hinter dem Wert der geschuldeten Leistung zurückbleibt.
(4) Soweit die nach dieser Vorschrift nicht geschuldete Gegenleistung bewirkt ist, kann das Geleistete nach den §§ 346 bis 348 zurückgefordert werden.
(5) Braucht der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten, kann der Gläubiger zurücktreten; auf den Rücktritt findet § 323 mit der Maßgabe entsprechende Anwendung, dass die Fristsetzung entbehrlich ist.
(1) Ist dem Vertrag ein Kostenanschlag zugrunde gelegt worden, ohne dass der Unternehmer die Gewähr für die Richtigkeit des Anschlags übernommen hat, und ergibt sich, dass das Werk nicht ohne eine wesentliche Überschreitung des Anschlags ausführbar ist, so steht dem Unternehmer, wenn der Besteller den Vertrag aus diesem Grund kündigt, nur der im § 645 Abs. 1 bestimmte Anspruch zu.
(2) Ist eine solche Überschreitung des Anschlags zu erwarten, so hat der Unternehmer dem Besteller unverzüglich Anzeige zu machen.
(1) Braucht der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten, entfällt der Anspruch auf die Gegenleistung; bei einer Teilleistung findet § 441 Abs. 3 entsprechende Anwendung. Satz 1 gilt nicht, wenn der Schuldner im Falle der nicht vertragsgemäßen Leistung die Nacherfüllung nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu erbringen braucht.
(2) Ist der Gläubiger für den Umstand, auf Grund dessen der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten braucht, allein oder weit überwiegend verantwortlich oder tritt dieser vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit ein, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist, so behält der Schuldner den Anspruch auf die Gegenleistung. Er muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Befreiung von der Leistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt.
(3) Verlangt der Gläubiger nach § 285 Herausgabe des für den geschuldeten Gegenstand erlangten Ersatzes oder Abtretung des Ersatzanspruchs, so bleibt er zur Gegenleistung verpflichtet. Diese mindert sich jedoch nach Maßgabe des § 441 Abs. 3 insoweit, als der Wert des Ersatzes oder des Ersatzanspruchs hinter dem Wert der geschuldeten Leistung zurückbleibt.
(4) Soweit die nach dieser Vorschrift nicht geschuldete Gegenleistung bewirkt ist, kann das Geleistete nach den §§ 346 bis 348 zurückgefordert werden.
(5) Braucht der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten, kann der Gläubiger zurücktreten; auf den Rücktritt findet § 323 mit der Maßgabe entsprechende Anwendung, dass die Fristsetzung entbehrlich ist.
(1) Ist dem Vertrag ein Kostenanschlag zugrunde gelegt worden, ohne dass der Unternehmer die Gewähr für die Richtigkeit des Anschlags übernommen hat, und ergibt sich, dass das Werk nicht ohne eine wesentliche Überschreitung des Anschlags ausführbar ist, so steht dem Unternehmer, wenn der Besteller den Vertrag aus diesem Grund kündigt, nur der im § 645 Abs. 1 bestimmte Anspruch zu.
(2) Ist eine solche Überschreitung des Anschlags zu erwarten, so hat der Unternehmer dem Besteller unverzüglich Anzeige zu machen.
(1) Braucht der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten, entfällt der Anspruch auf die Gegenleistung; bei einer Teilleistung findet § 441 Abs. 3 entsprechende Anwendung. Satz 1 gilt nicht, wenn der Schuldner im Falle der nicht vertragsgemäßen Leistung die Nacherfüllung nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu erbringen braucht.
(2) Ist der Gläubiger für den Umstand, auf Grund dessen der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten braucht, allein oder weit überwiegend verantwortlich oder tritt dieser vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit ein, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist, so behält der Schuldner den Anspruch auf die Gegenleistung. Er muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Befreiung von der Leistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt.
(3) Verlangt der Gläubiger nach § 285 Herausgabe des für den geschuldeten Gegenstand erlangten Ersatzes oder Abtretung des Ersatzanspruchs, so bleibt er zur Gegenleistung verpflichtet. Diese mindert sich jedoch nach Maßgabe des § 441 Abs. 3 insoweit, als der Wert des Ersatzes oder des Ersatzanspruchs hinter dem Wert der geschuldeten Leistung zurückbleibt.
(4) Soweit die nach dieser Vorschrift nicht geschuldete Gegenleistung bewirkt ist, kann das Geleistete nach den §§ 346 bis 348 zurückgefordert werden.
(5) Braucht der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten, kann der Gläubiger zurücktreten; auf den Rücktritt findet § 323 mit der Maßgabe entsprechende Anwendung, dass die Fristsetzung entbehrlich ist.
Verletzt der Schuldner bei einem gegenseitigen Vertrag eine Pflicht nach § 241 Abs. 2, so kann der Gläubiger zurücktreten, wenn ihm ein Festhalten am Vertrag nicht mehr zuzumuten ist.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Der Rechtsstreit wird zu anderweiter Verhandlung und Entscheidung , auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die 1986 von vier zuvor langjährig bei der Beklagten, einer im Zeitungsund Zeitschriftendruck tätigen Großdruckerei, beschäftigten älteren Verladearbeitern als ausgelagerter Betriebsteil gegründete Klägerin sortierte und verlud die von der Beklagten gedruckten Periodika, darunter die ... Zeitung, im F. Hauptbahnhof für den Bahnversand. Zwischen den Parteien bestand ein Zehnjahresvertrag bis zum 31. August 1996. Die Gründung der Klägerin war auf Veranlassung der Beklagten erfolgt. Diese hatte er-
kennen lassen, daû sie für die Dauer ihres Druckauftrags für die ... Zeitung von der Notwendigkeit einer Bahnversendung ausging. Für die Leistungen der Klägerin war eine monatliche Nettopauschalvergütung von 58.333,-- DM (für September 58.337,-- DM; jährlich insgesamt 700.000,-- DM) vereinbart. Nach § 5 des Vertrags lagen diesem die in einer Anlage genannten Erzeugnisse und Auflagen zugrunde; bei wesentlicher und dauerhafter Beeinflussung der Verladetätigkeit sollte über die Vertragsbedingungen neu verhandelt werden. Nach § 6 bestand Einigkeit, daû zur Zeit des Vertragsabschlusses 12 Mitarbeiter erforderlich waren.
Im Lauf der Zeit kam es zum Wegfall einzelner Zeitschriften. Für weitere Periodika, darunter die ... Zeitung, die ab 1. Juli 1993 über den EMS-Dienst der Post versendet wurde, sowie Zeitschriften des Deutschen Fachverlags ab 1. September 1994, veränderten die Verlage die Versendungsart , so daû die Klägerin in den Monaten September bis Dezember 1994 nur noch 3,68 % der ursprünglichen Stückzahlen verlud. Nachdem sich die Klägerin einer von der Beklagten geforderten Anpassung der Vergütung widersetzte, kündigte die Beklagte den Vertrag zum 31. Dezember 1994. Auf die Vergütung für die Monate September bis Dezember 1994 hat die Beklagte 10.120,-- DM gezahlt.
Die Klägerin hat erstinstanzlich beantragt, die Beklagte zur Zahlung von 268.350,20 DM (Restvergütung für 1994) abzüglich gezahlter 10.120,-- DM zu verurteilen sowie festzustellen, daû das Vertragsverhältnis bis 31. August 1996 weiterbestehe. Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 268.336,40 DM stattgegeben. Durch infolge Rücknahme der Revision rechtskräftig gewordenes Teil- und Grundurteil hat das Berufungsgericht das Fortbestehen des Vertragsverhältnisses bis 31. August 1996 festgestellt und die Beklagte dem Grunde
nach - vorbehaltlich der Anrechnung von Ersparnissen und anderer Verdienstmöglichkeiten - zur Zahlung der Vergütung für die streitgegenständlichen Monate verurteilt. Im Betragsverfahren hat das Berufungsgericht die Beklagte unter Klageabweisung im übrigen zur Zahlung von 22.620,75 DM abzüglich gezahlter 10.120,-- DM verurteilt. Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin ihren weitergehenden Zahlungsanspruch weiter. Die Beklagte tritt dem Rechtsmittel entgegen.
Entscheidungsgründe:
Das zulässige Rechtsmittel führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, dem auch die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens zu übertragen ist.
I. 1. Durch das rechtskräftig gewordene Teil- und Grundurteil des Berufungsgerichts vom 21. Januar 1997 ist für das weitere Verfahren bindend entschieden , daû das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien bis zum 31. August 1996 fortbestand.
2. Das Berufungsgericht hat den der Klägerin demnach für die Monate September bis Dezember 1994 dem Grunde nach zustehenden Vergütungsanspruch nach § 324 Abs. 1 Satz 2 BGB gekürzt. Es hat dazu ausgeführt, die Klägerin sei wegen unzureichenden Vortrags so zu stellen, als hätte sie im Umfang der eingetretenen Teilunmöglichkeit Aufwendungen erspart. Zwar müsse grundsätzlich die Beklagte die Voraussetzungen ihrer Einwendung beweisen. Da die Ersparnis im Bereich der Klägerin eingetreten sei, in den die Beklagte regelmäûig keinen Einblick habe, habe sie einer Unterstützung durch die Klägerin bedurft. Zur Ausfüllung der Vertragsobliegenheit aus § 324 Abs. 1
Satz 2 BGB seien die zu § 649 Satz 2 BGB entwickelten Grundsätze heranzuziehen. Diese bürdeten es dem ordentlich gekündigten Werkunternehmer auf, vorzutragen und zu beziffern, was er sich anrechnen lassen wolle. Der sich danach ergebenden Darlegungslast habe die Klägerin nicht genügt, denn sie habe weder die Ersparnisse angegeben, die sie sich infolge der Teilunmöglichkeit anrechnen lassen wolle, noch ihre Kalkulation ausreichend dargestellt.
3. Hiergegen wendet sich die Revision im Ergebnis mit Erfolg.
a) Allerdings hat Teilunmöglichkeit im Sinne des § 324 BGB vorgelegen. Die Beklagte hat als Gläubigerin eine ihr obliegende Mitwirkungsobliegenheit (Anlieferung der zu expedierenden Zeitungen) nicht erfüllt, so daû das "Leistungssubstrat" entfallen ist. Jedenfalls angesichts des hier dem Vertrag innewohnenden Zeitmoments konnte sie die Erfüllung der sie jeweils zu einem bestimmten Termin treffenden Obliegenheit auch später nicht mehr nachholen (vgl. BGH, Urt. v. 14.11.1990 - VIII ZR 13/90, NJW-RR 1991, 267 f. = MDR 1991, 524 f.).
b) Der Revision kann auch nicht darin beigetreten werden, daû die Parteien in dem zwischen ihnen geschlossenen Vertrag eine Sonderregelung getroffen hätten, die die Anwendung der Regelung des § 324 BGB ausschlieûe. Insoweit setzt sich die Revision in unzulässiger Weise entgegen § 322 ZPO in Widerspruch mit dem rechtskräftig gewordenen Grundurteil. In diesem hat das Berufungsgericht eine Anrechnung ersparter Aufwendungen bejaht. Es hat dazu ausgeführt: "Eine Entscheidung zur Höhe ist dem Senat ... hinsichtlich des Leistungsantrags noch nicht möglich, weil die Beklagte ersparte Aufwendungen der Klägerin geltend gemacht und die Klägerin die Übernahme der Verladung anderer Publikationen eingeräumt hat. Die Anrechnungsumstände i.S.d. § 324
Abs. 1 Satz 2 BGB bedürfen noch der Aufklärung." Damit ist über die Anwendbarkeit der Regelung in § 324 Abs. 1 Satz 2 BGB für das weitere Verfahren bindend entschieden. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist für den Umfang der Bindung eines Grundurteils das wirklich Erkannte maûgebend (BGHZ 35, 248, 252 f.; BGH, Urt. v. 2.5.1961 - VI ZR 153/60, NJW 1961, 1465, 1466; Urt. v. 26.9.1996 - VII ZR 142/95, NJW-RR 1997, 188 f.). Was erkannt worden ist, wird durch die Urteilsformel in Verbindung mit den Urteilsgründen festgelegt. Die Auslegung hat das Revisionsgericht selbständig vorzunehmen (BGH, Urt. v. 26.9.1996, aaO.). Das erste Berufungsurteil ist insoweit eindeutig.
4. Mit Erfolg rügt die Revision jedoch, daû das Berufungsgericht die Beweislastverteilung hinsichtlich der ersparten Aufwendungen verkannt habe. Das Berufungsgericht ist zu Unrecht davon ausgegangen, daû die Verteilung der Darlegungslast bei § 324 Abs. 1 Satz 2 BGB den zu § 649 Satz 2 BGB entwickelten Grundsätzen (vgl. hierzu BGHZ 131, 362, 365; BGHZ 140, 263, 266; BGH, Urt. v. 7.11.1996 - VII ZR 82/95, MDR 1997, 236) folge. Wie der Senat bereits bei anderer Gelegenheit entschieden hat, trifft die Beweislast für die Ersparnis von Aufwendungen als Voraussetzung der Anrechnungspflicht gemäû § 324 Abs. 1 Satz 2 BGB den Gläubiger, d.h. im Sinn der Formulierung des Gesetzes den "anderen Teil", hier mithin die Beklagte (Sen.Urt. v. 26.6.1990 - X ZR 19/89, NJW 1991, 166, 167 unter Hinweis auf RG SeuffA 61 Nr. 79; RG Gruchot 51, 945, 947; 53, 916, 917; RG JW 1909, 455; weiter Baumgärtel/ Strieder, Handbuch der Beweislast im Privatrecht, 2. Aufl. Rdn. 3 und Fuûn. 8 zu § 324 BGB m.w.N.; Palandt/Heinrichs, BGB, 60. Aufl., § 324 BGB Rdn. 10). Dies entspricht den allgemeinen Grundsätzen der Verteilung der Darlegungslast , nach denen jede Partei die ihr günstigen Tatsachen darzulegen hat, sowie
der Systematik der gesetzlichen Regelung, nach der die Anrechnung als Einrede ausgestaltet ist (vgl. BGHZ 107, 67, 69 m.w.N.). Auch angesichts des weitgehend übereinstimmenden Wortlauts der Regelungen in den §§ 324 und 649 BGB, auf den sich das Berufungsgericht im wesentlichen stützt, und des Umstands, daû die Anrechnungsfaktoren im Rahmen des § 324 BGB in der Sphäre der nach dieser Systematik nicht darlegungsbelasteten Partei entstehen , besteht im Fall des § 324 BGB kein überzeugender Anlaû, von diesen allgemeinen Grundsätzen abzugehen. Schwierigkeiten bei der Darlegung und der Beweisführung kann nämlich im Rahmen von Beweiserleichterungen und durch die Zubilligung von Auskunftsansprüchen Rechnung getragen werden (vgl. hierzu Baumgärtel/Strieder, aaO und Fuûn. 9, 10; vgl. weiter BGHZ 140, 153, 158 f. m.w.N.). Auch der vom Berufungsgericht angezogene Fall der unwirksamen Kündigung und anschlieûenden anderweitigen Auftragsvergabe durch den Besteller erfordert keine andere Bewertung, da auch hier von einem dem "anderen Teil" im Sinn des § 276 BGB zuzurechnenden Verhalten auszugehen ist.
Es kommt hinzu, daû in den Fällen des § 324 Abs. 1 BGB die Verantwortung für das Scheitern des Vertrags im Sinn eines nach § 276 Abs. 1 Satz 1 BGB vorwerfbaren Verhaltens bei dem "anderen Teil" liegt. Demgegenüber macht im Fall des § 649 BGB der kündigende Besteller nur von einer ihm gesetzlich eingeräumten Möglichkeit Gebrauch, ohne daû darin ein vorwerfbares Verhalten läge. Mit einer Kündigung nach § 649 BGB muû der Unternehmer zudem jederzeit rechnen und er kann sich daher eher auf sie einstellen als auf eine erst die Rechtsfolgen des § 324 Abs. 1 BGB begründende Vertragsverletzung.
II. Wegen der unzutreffenden Beurteilung der Verteilung der Darlegungs - und Beweislast kann das angefochtene Urteil mit der ihm zugrunde liegenden Begründung keinen Bestand haben. Das Berufungsgericht wird die Frage der ersparten Aufwendungen unter dem Gesichtspunkt neu zu prüfen haben, daû die Darlegungslast hierfür grundsätzlich bei der Beklagten liegt, wenngleich dieser Beweiserleichterungen zugute kommen können. Es wird dabei aber nicht unberücksichtigt lassen dürfen, daû bei aller Unklarheit des Vortrags der Klägerin als der jedenfalls zunächst nicht darlegungspflichtigen Partei diesem als Kern zu entnehmen ist, daû sie von 9 oder 11 Beschäftigten in der maûgeblichen Zeit zwei entlassen hatte und daû einem von ihnen eine Abfindung in Höhe von (zumindest) 8.000,-- DM gezahlt worden war. Hinzu kam eine Reduzierung des Aufwands für Aushilfen im Dezember 1994 gegenüber Dezember 1993 um 936,-- DM. Sollte das Berufungsgericht unter Berücksichtigung der Verteilung der Darlegungslast Feststellungen treffen können, ob dieser Vortrag zutrifft, könnte sich daraus bereits eine Grundlage für die Schätzung der der Klägerin zustehenden Vergütung ergeben. Dafür, daû weitere böswillig unterlassene Ersparnis in Betracht kam, fehlt es an näheren Anhaltspunkten ; es erscheint auch plausibel, daû es aufwendig war, zahlenmäûig wenige Zeitschriften auf viele Züge zu verladen. Auch wenn sich das Versandvolumen drastisch verringert hatte, ist das Vorbringen der Klägerin, mit Rücksicht auf die Arbeitsabläufe habe das Personal im wesentlichen vorgehalten werden müssen, nicht ohne weiteres von der Hand zu weisen.
Rogge Jestaedt Melullis
Scharen Keukenschrijver
Verletzt der Schuldner bei einem gegenseitigen Vertrag eine Pflicht nach § 241 Abs. 2, so kann der Gläubiger zurücktreten, wenn ihm ein Festhalten am Vertrag nicht mehr zuzumuten ist.
(1) Braucht der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten, entfällt der Anspruch auf die Gegenleistung; bei einer Teilleistung findet § 441 Abs. 3 entsprechende Anwendung. Satz 1 gilt nicht, wenn der Schuldner im Falle der nicht vertragsgemäßen Leistung die Nacherfüllung nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu erbringen braucht.
(2) Ist der Gläubiger für den Umstand, auf Grund dessen der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten braucht, allein oder weit überwiegend verantwortlich oder tritt dieser vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit ein, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist, so behält der Schuldner den Anspruch auf die Gegenleistung. Er muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Befreiung von der Leistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt.
(3) Verlangt der Gläubiger nach § 285 Herausgabe des für den geschuldeten Gegenstand erlangten Ersatzes oder Abtretung des Ersatzanspruchs, so bleibt er zur Gegenleistung verpflichtet. Diese mindert sich jedoch nach Maßgabe des § 441 Abs. 3 insoweit, als der Wert des Ersatzes oder des Ersatzanspruchs hinter dem Wert der geschuldeten Leistung zurückbleibt.
(4) Soweit die nach dieser Vorschrift nicht geschuldete Gegenleistung bewirkt ist, kann das Geleistete nach den §§ 346 bis 348 zurückgefordert werden.
(5) Braucht der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten, kann der Gläubiger zurücktreten; auf den Rücktritt findet § 323 mit der Maßgabe entsprechende Anwendung, dass die Fristsetzung entbehrlich ist.
(1) Der Unternehmer hat dem Besteller das Werk frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen.
(2) Das Werk ist frei von Sachmängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat. Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist das Werk frei von Sachmängeln,
- 1.
wenn es sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte, sonst - 2.
für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werkes erwarten kann.
(3) Das Werk ist frei von Rechtsmängeln, wenn Dritte in Bezug auf das Werk keine oder nur die im Vertrag übernommenen Rechte gegen den Besteller geltend machen können.
(1) Braucht der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten, entfällt der Anspruch auf die Gegenleistung; bei einer Teilleistung findet § 441 Abs. 3 entsprechende Anwendung. Satz 1 gilt nicht, wenn der Schuldner im Falle der nicht vertragsgemäßen Leistung die Nacherfüllung nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu erbringen braucht.
(2) Ist der Gläubiger für den Umstand, auf Grund dessen der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten braucht, allein oder weit überwiegend verantwortlich oder tritt dieser vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit ein, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist, so behält der Schuldner den Anspruch auf die Gegenleistung. Er muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Befreiung von der Leistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt.
(3) Verlangt der Gläubiger nach § 285 Herausgabe des für den geschuldeten Gegenstand erlangten Ersatzes oder Abtretung des Ersatzanspruchs, so bleibt er zur Gegenleistung verpflichtet. Diese mindert sich jedoch nach Maßgabe des § 441 Abs. 3 insoweit, als der Wert des Ersatzes oder des Ersatzanspruchs hinter dem Wert der geschuldeten Leistung zurückbleibt.
(4) Soweit die nach dieser Vorschrift nicht geschuldete Gegenleistung bewirkt ist, kann das Geleistete nach den §§ 346 bis 348 zurückgefordert werden.
(5) Braucht der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten, kann der Gläubiger zurücktreten; auf den Rücktritt findet § 323 mit der Maßgabe entsprechende Anwendung, dass die Fristsetzung entbehrlich ist.