Bundesgerichtshof Urteil, 14. Sept. 2004 - XI ZR 184/03

Tatbestand:

Die Kläger nehmen die beklagte Direktbank, die Wertpapieraufträge online im Internet, telefonisch und per Telefax entgegennimmt, auf Auszahlung des Gewinns aus Börsentermingeschäften in Anspruch.
Die Kläger, ein Jurastudent und eine Unternehmensberaterin, unterschrieben am 13. Juli 1999 eine Unterrichtungsschrift der Beklagten gemäß § 53 Abs. 2 BörsG und orderten am 1. Oktober 1999 telefonisch bzw. online im "Sekundenhandel" von der S. emittierte Aktienoptions-
scheine. Diese veräußerten sie alsdann am 1. und 4. Oktober 1999 mit einem Gewinn in Höhe von 189.198,43 DM. Die Beklagte stornierte bis zum 5. Oktober 1999 sämtliche Geschäfte und machte geltend, die Emittentin habe die Ausführungsgeschäfte storniert, weil ihr bei der Stellung der Kurse ein Irrtum unterlaufen sei. Hierzu sei die Emittentin aufgrund eines Vertrages, den sie mit ihr am 5./17. August 1999 geschlossen habe, berechtigt gewesen. Der Vertrag enthalte in § 8 folgende Regelungen:
"Mistrades (1) Die Parteien sind verpflichtet, Einwendungen gegen einen Geschäftsabschluß innerhalb von 5 Handelstagen zu erheben. Geschäfte sind bei fristgemäßer Einwendung rückabzuwickeln, wenn der Geschäftsabschluß auf einem Irrtum einer Partei oder eines Kunden der D. beruht oder auf einer Fehlfunktion von T. oder auf einer Fehlfunktion eines der an T. angeschlossenen elektronischen Systems der Parteien beruht. Erscheint für beide Parteien bei einem Irrtum über die Preisstellung eine Abwicklung zum historischen Kurs unter Berücksichtigung der zu dem Zeitpunkt herrschenden Marktbedingungen gleichermaßen vorteilhaft, so ist diese einer Rückabwicklung vorzuziehen. (2) Verspätete Einwendungen können zurückgewiesen werden. Bei verspäteten Einwendungen sind die Parteien allerdings verpflichtet , sich um den Ausgleich der Interessen zu bemühen." Die Klage auf Zahlung von 189.198,43 DM nebst Zinsen hatte in den Vorinstanzen bis auf einen geringen Teil der Zinsforderung Erfolg. Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat die Verurteilung der Beklagten im wesentlichen wie folgt begründet:
Die Beklagte sei nicht berechtigt gewesen, die Wertpapiergeschäfte mit den Klägern zu stornieren. Da es sich um Festpreisgeschäfte handele, könne die Beklagte sich nicht auf § 8 ihres Vertrages mit der Emittentin berufen. Für die An- und Verkäufe seien feste Preise vereinbart worden. Die Beklagte habe die Kläger nicht darauf hingewiesen, daû sie als Kommissionärin handeln wolle.

II.

Diese Beurteilung hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.
Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Wertpapiergeschäfte der Parteien seien Festpreisgeschäfte, d.h. Kaufverträge, ist rechtsfehlerhaft. Die Parteien haben Kommissionsverträge abgeschlossen, so daû die Klageforderung nicht gemäû § 433 Abs. 2 BGB begründet ist.

1. Die tatrichterliche Auslegung einer Individualvereinbarung unterliegt im Revisionsverfahren nur der eingeschränkten Überprüfung darauf , ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt sind oder wesentlicher Auslegungsstoff auûer acht gelassen wurde (BGH, Urteile vom 29. März 2000 - VIII ZR 297/98, WM 2000, 1289, 1291 f. und vom 3. April 2000 - II ZR 194/98, WM 2000, 1195, 1196 m.w.Nachw.). Letzteres ist hier der Fall.
2. Das Berufungsgericht hat nicht berücksichtigt, daû die Beklagte den Klägern in den Wertpapierabrechnungen vereinbarungsgemäû nicht nur den Kurswert der Optionsscheine, sondern zusätzlich Provisionen in Rechnung gestellt hat. Dies spricht deutlich gegen Festpreisgeschäfte, die grundsätzlich nur in Betracht kommen, wenn die Parteien eines Wertpapiergeschäfts einen festen, bestimmten Preis vereinbaren und die Bank keine zusätzlichen Gebühren für eine Geschäftsbesorgung in Rechnung stellt (vgl. Nr. 23 der AGB der Beklagten, die Nr. 9 der Sonderbedingungen für Wertpapiergeschäfte (WM 1995, 362) entspricht; Jütten, in: Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis Rdn. 7/68). Zudem ist die Ausführung von Aufträgen zum Kauf von Wertpapieren im Wege der Kommission der Regelfall (Baumbach/Hopt, HGB 30. Aufl. (8) AGBWPGeschäfte 1 Rdn. 1). Dies muûten die Kläger, die sich seit über 10 Jahren mit Wertpapieren beschäftigen, wissen. Die Beklagte hat die Kläger auch nicht darüber informiert, daû Kaufverträge zustande kommen. Dazu wäre sie bei Abschluû von Festpreisgeschäften nach Nr. 4.3 Abs. 5 Satz 1 der Richtlinie des Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel vom 26. Mai 1997 (BAnz 1997, 6586) verpflichtet gewesen.
3. Auch die Darstellung der Wertpapiergeschäfte in der Werbung der Beklagten rechtfertigt die Annahme von Festpreisgeschäften nicht. In ihrer Werbung garantiert die Beklagte im sogenannten Sekunden- oder Echtzeithandel Ausführungskurse, zu denen Kunden binnen fünf Sekunden , nachdem die Beklagte ihnen den Kurs mitgeteilt hat, Geschäfte abschlieûen können. Diese Garantie soll die Kunden lediglich vor für sie negativen Kursbewegungen zwischen der Kursmitteilung und dem Zustandekommen des Ausführungsgeschäfts schützen und die mit Kosten verbundene Setzung eines Kurslimits entbehrlich machen. Der Abschluû von Festpreisgeschäften, d.h. Kaufverträgen zwischen der Beklagten und ihren Kunden zu einem festen Gesamtpreis, ist zu diesem Zweck nicht erforderlich und nicht beabsichtigt. Dies erhellt insbesondere auch aus der in der Werbung der Beklagten hervorgehobenen Tatsache, daû den Kunden eine Verbesserung des Kurses zwischen der Kursansage und dem Zustandekommen des Ausführungsgeschäfts zugute kommt und die Kursgarantie nur im Falle der Verschlechterung des Kurses greift. Von der Vereinbarung eines festen Preises kann danach keine Rede sein. Die Verträge zwischen den Parteien sind vielmehr, wie im Effektengeschäft üblich (Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht 2. Aufl. Rdn. 10.27; ders., in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 104 Rdn. 106 f.), Kommissionsverträge.
4. Diese Auslegung kann der erkennende Senat selbst vornehmen, da keine weiteren Tatsachenfeststellungen zu treffen sind (vgl. BGH, Urteil vom 3. April 2000 - II ZR 194/98 aaO).

III.

Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 563 ZPO a.F.).
1. Ein Garantieversprechen (vgl. hierzu BGH, Urteile vom 13. Juni 1996 - IX ZR 172/95, WM 1996, 1467, 1469 und vom 18. Juni 2001 - II ZR 248/99, WM 2001, 1565, 1566; Senat, Urteil vom 16. April 2002 - XI ZR 375/00, WM 2002, 1120, 1122, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt ) der Beklagten kommt als Anspruchsgrundlage nicht in Betracht. Die Beklagte hat sich nicht verpflichtet, für den Abschluû von Kaufverträgen zu den von der Emittentin gestellten Kursen einzustehen. Sie hat ihren Kunden - wie dargelegt - durch die Garantie von Ausführungskursen lediglich das Risiko von Kursverschlechterungen zwischen der Kursmitteilung und dem Zustandekommen des Ausführungsgeschäfts abnehmen wollen. Daû das Ausführungsgeschäft wirksam zustande kommt und daû die Emittentin es nicht wegen Willensmängeln rückgängig machen kann, hat die Beklagte den Klägern nicht garantiert.
2. Die Kläger haben gegen die Beklagte nach den bislang vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen auch keinen Anspruch gemäû § 394 Abs. 1 HGB. Die Beklagte hat zwar in Nr. 22 Abs. 8 Satz 1 ihrer AGB die Haftung für die ordnungsgemäûe Erfüllung des Ausführungsgeschäfts durch ihren Vertragspartner übernommen. Ihre Haftung setzt aber gemäû § 394 Abs. 2 Satz 1 HGB eine wirksame Verbindlichkeit aus dem Ausführungsgeschäft voraus. Daran fehlt es nach dem im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Vortrag der Beklagten.
Die Beklagte hat behauptet, die Emittentin habe die Wertpapiergeschäfte gemäû § 8 des Vertrages vom 5./17. August 1999 storniert, weil sie die Kurse aufgrund eines Irrtums erkennbar um ein Vielfaches zu niedrig angegeben habe.
§ 8 des Vertrages vom 5./17. August 1999 ist wirksam. Die Klausel unterliegt nicht der Inhaltskontrolle gemäû §§ 9-11 AGBG, weil das Berufungsgericht nicht festgestellt hat und die Parteien nicht vorgetragen haben, daû es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt. Sie verstöût auch nicht wegen ihrer Auswirkungen auf die Kunden der Beklagten gegen die guten Sitten (vgl. zu den Anforderungen an ein sittenwidriges Verhalten von Vertragsparteien gegenüber Dritten: BGHZ 103, 235, 241; 121, 357, 367; BGH, Urteile vom 18. März 1996 - II ZR 10/95, NJW-RR 1996, 869 und vom 26. Juni 1997 - IX ZR 233/96, NJW 1997, 2946, 2947; Staudinger/Sack, BGB 13. Bearb. § 138 Rdn. 333 ff.).
3. Die Klage ist nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts auch nicht wegen positiver Vertragsverletzung des Kommissionsvertrages zwischen den Parteien begründet. Der mit der Klage geltend gemachte Gewinn, ist den Klägern nicht infolge der Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht der Beklagten entgangen.

a) Ein Kommissionär hat allerdings die Interessen seines Auftraggebers wahrzunehmen (Koller, in: Staub, HGB 4. Aufl. § 384 Rdn. 17) und die Kommission für ihn sachgerecht und vorteilhaft auszuführen (Krüger, in: Ebenroth/Boujong/Joost, HGB § 384 Rdn. 12). Dazu gehört auch, daû er das Ausführungsgeschäft zu Bedingungen abschlieût, die den Interessen des Auftraggebers angemessen Rechnung tragen. Dem
genügt § 8 des Vertrages vom 5./17. August 1999 nicht, weil er eine Rückabwicklung des Ausführungsgeschäfts ermöglicht, ohne eine Schadensersatzpflicht entsprechend § 122 BGB vorzusehen. Den Kunden der Beklagten drohen deshalb erhebliche Vermögensschäden, wenn sie im Daytrading, für das die Kursgarantie der Beklagten im Sekundenhandel insbesondere gilt, Gewinne sofort in neue Geschäfte investieren, dabei verlieren und sodann das erste, gewinnbringende Geschäft als "Mistrade" rückabgewickelt wird. Diese Pflichtverletzung rechtfertigt aber nicht die Klageforderung, weil die Kläger, wenn in dem Ausführungsgeschäft ein dem § 122 BGB entsprechender Schadensersatzanspruch vereinbart worden wäre, nur den Schaden, der ihnen durch ihr Vertrauen auf die Gültigkeit des Ausführungsgeschäfts entstanden ist, nicht aber den Gewinn aus dem Ausführungsgeschäft, der den Gegenstand der Klage bildet , ersetzt verlangen könnten.
Ob bereits die Vereinbarung des Stornierungsrechts gemäû § 8 des Vertrages vom 5./17. August 1999, insbesondere die lange Stornierungsfrist von fünf Handelstagen gegen die Pflicht der Beklagten, die Interessen der Kläger zu wahren, verstöût, bedarf keiner Entscheidung. Ein Anspruch auf Ersatz des entgangenen Gewinns aus dem Ausführungsgeschäft folgt hieraus nicht. Der Sachvortrag der Parteien enthält keinen Anhaltspunkt dafür, daû der Beklagten bei Erfüllung ihrer Pflicht zur Interessenwahrung der Abschluû des Ausführungsgeschäfts ohne das Stornierungsrecht oder mit einer erheblich kürzeren Stornierungsfrist möglich gewesen wäre.

b) Ein Kommissionär hat seinen Auftraggeber ferner über alle Umstände zu benachrichtigen, die für die Ausführung des Geschäfts wichtig
sind und Anlaû zu Weisungen geben können (Baumbach/Hopt aaO § 384 Rdn. 7; Krüger aaO § 384 Rdn. 16). Ob die Beklagte deshalb im vorliegenden Fall verpflichtet war, die Kläger in unmiûverständlicher und unübersehbarer Form darauf hinzuweisen, daû das Ausführungsgeschäft das Stornierungsrecht der Emittentin und die lange Stornierungsfrist von fünf Handelstagen enthielt, und die Weisung der Kläger einzuholen, ob das Geschäft in dieser Form abgeschlossen werden solle, kann dahinstehen. Eine etwaige Verletzung dieser Pflicht könnte die Klage nur rechtfertigen, wenn die Kläger bei gehöriger Benachrichtigung die Optionsscheine anderweitig ohne das Stornierungsrecht oder mit einer kürzeren , angemessenen Stornierungsfrist, erworben hätten. Dafür enthalten die Feststellungen des Berufungsgerichts und der Sachvortrag der Parteien keinen Anhaltspunkt.
4. Die Kläger berufen sich ohne Erfolg darauf, die Beklagte habe den Gewinn ihrem Girokonto bereits gutgeschrieben und sei zur Stornierung dieser Gutschrift nicht berechtigt gewesen. Da die Kläger keinen Anspruch auf den Gewinn hatten, stand der Beklagten ein Rückzahlungsanspruch gemäû § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB und somit ein Stornierungsrecht gemäû § 8 Abs. 1 Halbs. 1 ihrer AGB zu.

IV.

Das Berufungsurteil war daher aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.) und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F.).
1. Die Sache ist nicht zur Endentscheidung reif, weil die Kläger bestritten haben, daû die Beklagte mit der Emittentin das Recht zum Rücktritt gemäû § 8 des Vertrages vom 5./17. August 1999 vereinbart hat und daû diese Vereinbarung auf den vorliegenden Fall Anwendung findet. Sie haben ferner bestritten, daû der Emittentin bei Stellung der Kurse ein Irrtum unterlaufen ist. Hierzu ist, gegebenenfalls nach ergänzendem Parteivortrag, Beweis zu erheben. Da der Irrtum der Emittentin nach dem Vortrag der Beklagten insbesondere an der starken Abweichung der angegebenen Kurse von den korrekten Kursen deutlich wird, kommt eine Begutachtung durch einen Sachverständigen in Betracht.
2. Sollte die Beweisaufnahme ergeben, daû die Emittentin nicht zum Rücktritt gemäû § 8 des Vertrages vom 5./17. August 1999 berechtigt war, sind Feststellungen zu dem von der Beklagten erhobenen Einwand der unzulässigen Rechtsausübung zu erheben. Hierzu hat die Beklagte vorgetragen und unter Beweis gestellt, die Kläger hätten die unrichtige Kursstellung bei Auftragserteilung erkannt und deshalb anders als bei früheren Geschäften, bei denen sie nur bis zu 1.000 ? eingesetzt hätten, ihr gesamtes Guthaben in Höhe von 53.810 ? in den Options- scheinen angelegt. In einem Telefonat vom 4. Oktober 1999 habe die Klägerin zu 2) eingeräumt, den Fehler bei der Kursstellung erkannt zu haben.
Damit sind die Voraussetzungen einer unzulässigen Rechtsausübung schlüssig vorgetragen. Ein interner, einseitiger Kalkulationsirrtum berechtigt zwar nicht zur Anfechtung (BGHZ 139, 177, 180). Es kann aber eine unzulässige Rechtsausübung gemäû § 242 BGB darstellen, wenn der Empfänger ein Vertragsangebot annimmt, obwohl er wuûte
oder sich treuwidrig der Kenntnisnahme entzog, daû das Angebot auf einem Kalkulationsirrtum des Erklärenden beruhte, und wenn die Vertragsdurchführung für den Erklärenden schlechthin unzumutbar ist (BGHZ 139, 177, 184 f.).
Nobbe Siol Richter am Bundesgerichtshof Dr. Bungeroth ist wegen Urlaubs gehindert , seine Unterschrift beizufügen. Nobbe
Joeres Mayen

Tatbestand:

Die Kläger wenden sich gegen die Zwangsvollstreckung der beklagten Bank aus einer vollstreckbaren notariellen Urkunde, soweit sie hieraus persönlich in Anspruch genommen werden. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Zur Finanzierung des Kaufpreises für eine zu Steuersparzwecken erworbene Eigentumswohnung in Gö. nahmen die Kläger, ein da-
mals 54 Jahre alter Diplom-Ingenieur und seine Ehefrau, bei der Be- klagten mit Darlehensverträgen vom 15./20. Dezember 1994 zwei Darlehen über insgesamt 203.000 DM auf. Bei Abschluß der Darlehensverträge erfolgte eine Widerrufsbelehrung nach dem Haustürwiderrufsgesetz (HWiG) nicht. Die von den Klägern selbst unterzeichneten Darlehensverträge sehen als Sicherheit die Bestellung einer vollstreckbaren Grundschuld in Darlehensgesamthöhe nebst 16% Jahreszinsen vor. Sie enthalten außerdem die Regelung, daß sich die Darlehensnehmer der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr persönliches Vermögen zu unterwerfen haben, und daß die Bank die persönliche Haftung unabhängig von der Eintragung und dem Bestand der Grundschuld sowie ohne vorherige Zwangsvollstreckung in das Beleihungsobjekt geltend machen kann. Nach der von den Klägern ebenfalls selbst unterzeichneten Zweckerklärung sichern Grundschuld und Übernahme der persönlichen Haftung alle bestehenden, künftigen und bedingten Ansprüche der Beklagten.
Durch notariell beurkundeten Kaufvertrag vom 19. Dezember 1994 erwarben die Kläger die Eigentumswohnung zum Kaufpreis von 164.996,72 DM. Hierbei wurden sie von dem Bankkaufmann G. vertreten, dem sie am 6. Dezember 1994 eine notariell beglaubigte widerrufliche und übertragbare Vollmacht erteilt hatten. Diese ermächtigte ihn u.a., für sie den Kaufvertrag mit allen zur Durchführung und Finanzierung des Erwerbs vorgesehenen Verträgen abzuschließen und entsprechende Erklärungen abzugeben. Dazu gehörten insbesondere auch die Bestellung von Grundpfandrechten sowie die Abgabe persönlicher Schuldanerkenntnisse im Namen der Kläger nebst sofortiger Zwangsvollstreckungsunterwerfung in ihr persönliches Vermögen.

Mit notarieller Urkunde vom 19. Dezember 1994 bestellten die Klä- ger - vertreten durch eine von G. in dem notariell beurkundeten Kaufvertrag bevollmächtigte Notariatsangestellte - die Grundschuld in Höhe von 203.000 DM zugunsten der Beklagten, übernahmen die persönliche Haftung für die Zahlung eines Geldbetrages in Höhe der vereinbarten Grundschuld (Kapital und Nebenleistungen) und unterwarfen sich auch insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen. Mit zwei Schreiben vom 18. Januar 1995 an die Kläger nahm die Beklagte die Abrechnung der Auszahlung der Darlehensvaluta auf ein bereits in den Darlehensverträgen genanntes Konto vor.
Die Beklagte betreibt aus der notariellen Urkunde vom 19. Dezember 1994 die Zwangsvollstreckung, nachdem die Kläger die vereinbarten Zahlungen auf die Darlehen im Jahr 2000 eingestellt haben.
Mit ihrer Klage machen die Kläger geltend, es fehle an einem wirksamen Titel, da die Vollmacht vom 6. Dezember 1994 nicht notariell beurkundet und zudem wegen Verstoßes des ihr zugrundeliegenden Geschäftsbesorgungsvertrages gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig sei. Ferner bestehe auch der titulierte materiell-rechtliche Anspruch nicht. Insoweit berufen sich die Kläger darauf, sie hätten den Darlehensvertrag gemäß § 1 HWiG in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung (im folgenden: a.F.) wirksam widerrufen. Hierzu behaupten sie, ein als Wohnungsvermittler tätiger Bekannter ihrer Tochter habe sie Mitte bis Ende des Jahres 1994 mehrfach zu Hause aufgesucht und zum Wohnungskauf sowie zur Darlehensaufnahme überredet. Die Darlehensverträge seien ferner wegen Verstoßes gegen §§ 4, 6 VerbrKrG nichtig.
Zudem hafte die Beklagte aus eigenem und zugerechnetem vorvertragli- chen Aufklärungsverschulden. Schließlich sei der Einwendungsdurchgriff gemäß § 9 VerbrKrG eröffnet.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Die in II. Instanz erhobene Hilfswiderklage der Beklagten über 70.144,01 Rückzahlung der Darlehensvaluta nebst marktüblicher Verzinsung hat das Berufungsgericht mangels Sachdienlichkeit als unzulässig abgewiesen. Mit der zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren und den Hilfswiderklageantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im wesentlichen ausgeführt:
Die Vollstreckungsgegenklage sei begründet, da der Vollstrekkungstitel unwirksam zustande gekommen sei und ihm ferner keine materiell -rechtliche Forderung zugrunde liege. Die Unwirksamkeit des Voll-
streckungstitels beruhe darauf, daß die von den Klägern erteilte Vollmacht zur Erklärung der persönlichen Haftungsübernahme und Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung unwirksam sei. Allerdings erfasse die Unwirksamkeit des der Vollmacht zugrundeliegenden konkludent abgeschlossenen Geschäftsbesorgungsvertrages wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz die erteilte Vollmacht als rein prozessuale Erklärung nicht. Es könne auch offen bleiben, ob die Vollmacht gegen die Vorschriften des AGB-Gesetzes verstoße. Sie sei jedenfalls deshalb unwirksam, weil sie der notariellen Beurkundung bedurft hätte. Die bloße notarielle Beglaubigung der Unterschriften genüge wegen der mit der Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung auch in das persönliche Vermögen verbundenen Risiken nicht. Diese erforderten vielmehr eine besondere Belehrung durch den Notar. Den Klägern sei es auch trotz der von ihnen selbst in den Darlehensverträgen übernommenen Verpflichtung zur Abgabe einer Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärung nicht verwehrt, sich auf die Unwirksamkeit des Titels zu berufen. Darüber hinaus sei das Schuldanerkenntnis nebst Vollstreckungsunterwerfung auch nach § 812 BGB kondizierbar. Zwar seien die Darlehensverträge nicht nach §§ 4, 6 VerbrKrG formunwirksam. Auch stünden den Klägern keine Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte zu, und der von ihnen geltend gemachte Einwendungsdurchgriff scheide mit Rücksicht auf § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG aus. Die Kläger hätten die Darlehensverträge aber wirksam nach § 1 HWiG a.F. widerrufen. Zum Abschluß des Vertrages seien sie durch mündliche Verhandlungen im Bereich ihrer Privatwohnung bestimmt worden. Dies müsse sich die Beklagte, die den Vortrag der Kläger zu einer Haustürsituation im Sinne des § 1 HWiG a.F. nicht wirksam bestritten habe, nach den zu § 123 Abs. 2 BGB entwickelten Grundsätzen zurechnen lassen.

Die von der Beklagten für den Fall der Erfolglosigkeit ihres Klageabweisungsantrags in der Berufungsinstanz erhobene Hilfswiderklage sei nicht sachdienlich und deshalb unzulässig. Das Berufungsgericht müsse insoweit über völlig neuen Streitstoff entscheiden, da der von der Beklagten geforderte unstreitige marktübliche Zins für die ausgereichten Darlehensvaluta um den auf den Unternehmensgewinn der Beklagten entfallenden Anteil zu kürzen sei. Über diesen Anteil wäre nach einem möglichen Bestreiten der Kläger Sachverständigenbeweis zu erheben.

II.

Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Überprüfung in mehreren entscheidenden Punkten nicht stand.
1. Nicht zu folgen ist bereits der Auffassung des Berufungsgerichts , bei der von den Klägern erhobenen Klage handele es sich allein um eine Vollstreckungsgegenklage nach § 767 ZPO. Wie auch das Berufungsgericht nicht verkennt, erheben die Kläger nicht nur Einwendungen gegen den titulierten materiell-rechtlichen Anspruch mit dem Ziel, dessen Vollstreckbarkeit zu beseitigen, sondern stellen darüber hinaus mit ihrem Einwand, die Vollstreckungsunterwerfung nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO gemäß notarieller Urkunde vom 19. Dezember 1994 sei nicht wirksam zustande gekommen, die Wirksamkeit des formellen Titels in Frage. Mit Angriffen gegen die Wirksamkeit des Vollstreckungstitels läßt sich eine Klage aus § 767 ZPO indes nicht begründen. Sie können aber zum Gegenstand einer prozessualen Gestaltungsklage analog § 767
Abs. 1 ZPO gemacht werden (BGHZ 124, 164, 170 f.; zuletzt BGH, Urteil vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02, Umdruck S. 5 f.), die mit der Vollstreckungsgegenklage verbunden werden kann (BGHZ 118, 229, 236; BGH, Urteil vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 398/02 aaO m.w.Nachw.). Das ist hier - wie die Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat noch einmal klargestellt haben - geschehen. Die Kläger haben sich bereits ausweislich der Klageschrift, in der die Klage als "Vollstreckungsabwehrklage" bezeichnet worden ist, insbesondere auch darauf gestützt, daß wegen Unwirksamkeit der Vollmacht der Notariatsangestellten durch die notarielle Beurkundung am 19. Dezember 1994 kein wirksamer Titel entstanden sei.
2. Die Revision beanstandet zu Recht, daß das Berufungsgericht der prozessualen Gestaltungsklage analog § 767 ZPO stattgegeben hat.

a) Allerdings hat das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht angenommen , daß die mit notarieller Urkunde vom 19. Dezember 1994 erklärte Vollstreckungsunterwerfung unwirksam ist mit der Folge, daß hiermit kein wirksamer Vollstreckungstitel nach § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO geschaffen wurde.
aa) Dies folgt jedoch - anders als das Berufungsgericht meint - nicht aus der fehlenden notariellen Beurkundung der Vollmacht vom 6. Dezember 1994, mit der die Kläger dem Bankkaufmann G. neben der Abschlußvollmacht für den Erwerb der Eigentumswohnung auch Vollmacht zur Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärung erteilt haben. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist die auf die Schaffung des Titels gerichtete Vollmacht nicht formunwirksam.

Wie das Berufungsgericht an anderer Stelle zutreffend gesehen hat, ist die Vollstreckungsunterwerfungserklärung keine privatrechtliche, sondern eine ausschließlich auf das Zustandekommen eines Vollstrekkungstitels gerichtete einseitige prozessuale Willenserklärung, die rein prozessualen Grundsätzen untersteht (RGZ 146, 308, 312; BGH, Urteile vom 23. Oktober 1980 - III ZR 62/79, WM 1981, 189, vom 1. Februar 1985 - V ZR 244/83, WM 1985, 545 und vom 26. März 2003 - IV ZR 222/02, WM 2003, 914, 915, zum Abdruck in BGHZ vorgesehen). Das bedeutet, daß die auf Abgabe einer solchen Erklärung gerichtete Vollmacht allein den Vorschriften der §§ 80 ff. ZPO und nicht denen der §§ 164 ff. BGB unterfällt (BGH, Urteil vom 26. März 2003 aaO und Beschluß vom 30. Oktober 1986 - III ZR 262/85, WM 1987, 307 f.).
Damit erweisen sich die Ausführungen des Berufungsgerichts zu § 167 Abs. 2 BGB bereits im Ausgangspunkt als verfehlt. Auf die Frage, wann eine Vollmacht abweichend von § 167 Abs. 2 BGB der Form des abzuschließenden Rechtsgeschäfts bedarf, kommt es für die hier allein maßgebliche Prozeßvollmacht nicht an. Die Vorschriften der §§ 80 ff. ZPO bilden für die Prozeßvollmacht ein Sonderrecht. Materiell-rechtliche Regelungen über die Vollmacht können daher nur Geltung erlangen, wenn die Zivilprozeßordnung auf sie verweist oder in ihnen allgemeine Rechtsgedanken der Stellvertretung zum Ausdruck kommen (BGH, Urteile vom 18. Dezember 2002 - VIII ZR 72/02, NJW 2003, 963, 964, vom 26. März 2003 - IV ZR 222/02 aaO und vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03, Umdruck S. 9 f. sowie - IV ZR 398/02, Umdruck S. 9 f.). Das ist hier nicht der Fall. Die Zivilprozeßordnung enthält insbesondere in den §§ 80, 89 Abs. 2 eigene Regelungen, die eine notarielle Beurkundung
der Prozeßvollmacht nicht vorsehen. Die Prozeßvollmacht kann danach formlos - sogar durch schlüssiges Verhalten (§ 89 Abs. 2 ZPO) - erteilt werden (BGHZ 40, 197, 203; BGH, Beschlüsse vom 5. Februar 1992 - XII ZB 6/92, VersR 1992, 1244, 1245 und vom 14. Juni 1995 - XII ZB 177/94, FamRZ 1995, 1484).
Soweit in der Literatur vereinzelt die Auffassung vertreten wird, eine Vollmacht zur Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung unterfalle in bestimmten Fällen der Beurkundungspflicht des § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO (Dux WM 1994, 1145, 1147 f.), kann dahinstehen, ob dem zu folgen ist. Eine Beurkundungspflicht besteht nach dieser Auffassung jedenfalls nur für unwiderruflich erteilte Prozeßvollmachten, die von den Klägern erteilte Vollmacht ist aber frei widerruflich.
Das verkennt auch das Berufungsgericht nicht. Es meint aber, wegen der hohen Risiken, die die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung auch in das persönliche Vermögen für den Schuldner mit sich bringe, müsse auch die frei widerrufliche Vollmacht zur Abgabe einer entsprechenden Erklärung notariell beurkundet werden, da nur so eine ausreichende Belehrung durch den Notar sichergestellt werde. Auch das vermag jedoch die Notwendigkeit einer notariellen Beurkundung der prozessualen Vollmacht abweichend von § 80 ZPO nicht zu begründen. Wie der Senat - nach Erlaß des Berufungsurteils - entschieden hat, kommt es für die Frage der Wirksamkeit einer Vollmacht zur Abgabe einer Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärung nicht auf eine Belehrung durch den Notar an. Es entspricht nämlich jahrzehntelanger Praxis, daß sich der mit dem persönlichen Kreditschuldner identische Grundschuldbesteller bei Bankdarlehen regelmäßig der Zwangsvollstreckung in
sein gesamtes Vermögen unterwerfen muß (Senatsurteil vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 65 f.). Ebenso wie er sich aus diesem Grund zur Abgabe einer entsprechenden Erklärung formlos in einem Darlehensvertrag verpflichten kann (BGH, Beschluß vom 30. Oktober 1986 - III ZR 262/85, WM 1987, 307, 308; Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03, Umdruck S. 11 ff. sowie - IV ZR 398/02, Umdruck S. 11 f.), bedarf auch die Vollmacht zur Abgabe einer entsprechenden Erklärung keiner besonderen Form.
bb) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts erweist sich die Vollmacht aber wegen Verstoßes des zugrundeliegenden Geschäftsbesorgungsvertrages gegen das Rechtsberatungsgesetz als unwirksam.
(1) In revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise ist das Berufungsgericht im Wege der Auslegung der Vollmachtsurkunde vom 6. Dezember 1994 zu dem Ergebnis gelangt, daß die Kläger anläßlich der Unterzeichnung der Vollmacht mit dem Bevollmächtigten G. konkludent einen Geschäftsbesorgungsvertrag abgeschlossen haben. Die tatrichterliche Auslegung einer Individualvereinbarung unterliegt im Revisionsverfahren nur der eingeschränkten Überprüfung darauf, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt sind oder wesentlicher Auslegungsstoff außer acht gelassen wurde (BGH, Urteile vom 29. März 2000 - VIII ZR 297/98, WM 2000, 1289, 1291 f. und vom 3. April 2000 - II ZR 194/98, WM 2000, 1195, 1196; Senatsurteile vom 25. Juni 2002 - XI ZR 239/01, WM 2002, 1687, 1688 und vom 23. September 2003 - XI ZR 135/02, WM 2003, 2232, 2233). Das ist hier nicht der Fall. Angesichts der Ermächtigung des Bevollmächtigten, für die Kläger die erforderlichen Erklärungen zum
Erwerb und zur Finanzierung der Eigentumswohnung abzugeben, findet die Annahme eines der Vollmacht zugrundeliegenden Geschäftsbesorgungsvertrages entgegen der Auffassung der Revision eine hinreichende Grundlage im Parteivorbringen.
(2) Rechtlich nicht zu beanstanden ist auch die Auffassung des Berufungsgerichts, der Geschäftsbesorgungsvertrag sei wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG nichtig (§ 134 BGB). Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes bedarf derjenige, der ausschließlich oder hauptsächlich die rechtliche Abwicklung eines Grundstückserwerbs im Rahmen eines Bauträger- oder Bauherrenmodells für den Erwerber besorgt, der Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG. Ein ohne diese Erlaubnis abgeschlossener Geschäftsbesorgungsvertrag ist nichtig (BGHZ 145, 265, 269 ff.; Senatsurteile vom 18. September 2001 - XI ZR 321/00, WM 2001, 2113, 2114 f., vom 14. Mai 2002 - XI ZR 155/01, WM 2002, 1273, 1274, vom 18. März 2003 - XI ZR 188/02, WM 2003, 918, 919 und vom 3. Juni 2003 - XI ZR 289/02, WM 2003, 1710, 1711; BGH, Urteile vom 11. Oktober 2001 - III ZR 182/00, WM 2001, 2260, 2261, vom 26. März 2003 - IV ZR 222/02, WM 2003, 914, 915, zum Abdruck in BGHZ vorgesehen, und vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03, Umdruck S. 6 f. sowie - IV ZR 398/02, Umdruck S. 6 f.).
Danach erweist sich auch der hier in Rede stehende Geschäftsbesorgungsvertrag als unwirksam. Nach den revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden Feststellungen des Berufungsgerichts hatte der Geschäftsbesorger eine umfassende Rechtsbetreuung im Zusammenhang mit dem Erwerb der Eigentumswohnung zu erbringen. Er sollte für die Kläger alle zum Erwerb und zur Finanzierung sowie ggf. Zwischenfinan-
zierung erforderlichen Verträge abschließen und ggf. rückabwickeln sowie alle notwendigen Erklärungen abgeben. Außerdem war er berechtigt, selbstständig über die Fremdmittel der Kläger zu verfügen. Ihm war daher eine eigenverantwortliche Abwicklung des Erwerbs der Eigentumswohnung übertragen, die nach den Feststellungen des Berufungsgerichts insbesondere auch die rechtliche Betreuung umfaßte. Hierfür fehlte ihm nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts die erforderliche Erlaubnis.
(3) Anders als das Berufungsgericht angenommen hat, erstreckt sich die Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz auch auf die zur Abgabe der Vollstreckungsunterwerfungserklärung erteilte Prozeßvollmacht. Wie der Bundesgerichtshof in der erst nach Erlaß des Berufungsurteils ergangenen Entscheidung vom 26. März 2003 (IV ZR 222/02, WM 2003, 914, 915, zum Abdruck in BGHZ vorgesehen, bestätigt durch Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03, Umdruck S. 8 f. sowie - IV ZR 398/02, Umdruck S. 8 f.) näher dargelegt hat, wirkt sich der Verstoß gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG i.V. mit § 134 BGB auch auf die prozessuale Vollmacht aus, weil andernfalls Sinn und Zweck des gesetzlichen Verbots nicht zu erreichen wären. Bei Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages wegen eines Verstoßes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG ist auch die zur Abgabe der prozessualen Unterwerfungserklärung erteilte Prozeßvollmacht gemäß § 134 BGB unwirksam.
cc) Entgegen der Auffassung der Revision ist die unwirksame Vollmacht auch nicht aus Rechtscheingesichtspunkten in analoger Anwendung der §§ 172 ff. BGB als gültig zu behandeln. Wie der Bundesge-
richtshof nach Abfassung der Revisionsbegründung entschieden hat, haben die auf die materiell-rechtliche Vollmacht zugeschnittenen, dem Schutz des Geschäftsgegners dienenden Vorschriften der §§ 172 ff. BGB auch in den Fällen der Nichtigkeit des Geschäftsbesorgungsvertrages wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG für die dem Geschäftsbesorger erteilte prozessuale Vollmacht keine Geltung. Die Zivilprozeßordnung enthält vielmehr in ihren §§ 80, 88 und 89 eigene Regelungen , die eine Rechtscheinhaftung des Vollmachtgebers nicht vorsehen (BGH, Urteile vom 26. März 2003 aaO und vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03 sowie - IV ZR 398/02, jeweils aaO S. 9 f.).
dd) Das Berufungsgericht hat danach im Ergebnis zu Recht angenommen , daß G. nicht wirksam bevollmächtigt war und daher die von ihm unterbevollmächtigte Notariatsangestellte bei Abgabe der Unterwerfungserklärung für die Kläger als Vertreterin ohne Vertretungsmacht gehandelt hat, der Vollstreckungstitel also nicht wirksam zustande gekommen ist. Er hätte allenfalls durch eine nachträgliche Genehmigung der Kläger Wirksamkeit erlangen können (§ 89 Abs. 2 ZPO), wozu aber bislang Feststellungen fehlen.

b) Nach dem für die Revision maßgeblichen Sachverhalt ist es den Klägern jedoch ungeachtet der Frage, ob sie die in ihrem Namen abgegebenen Erklärungen bereits genehmigt haben, nach Treu und Glauben verwehrt, sich auf die fehlende Vollmacht/Genehmigung und damit auf die Unwirksamkeit der prozessualen Unterwerfungserklärung zu berufen (§ 242 BGB).
aa) Wie die Revision zu Recht geltend macht, hatten die Kläger nach dem Inhalt der von ihnen selbst abgeschlossenen Darlehensverträge der Beklagten als Sicherheit nicht nur eine Grundschuld in Darlehensgesamthöhe zu stellen, sondern sie hatten sich darüber hinaus - wie auch die von ihnen selbst unterschriebene Sicherungszweckerklärung ausweist - verpflichtet, die persönliche Haftung zu übernehmen und sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen zu unterwerfen. In einem solchen Fall verstößt es aber entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts gegen Treu und Glauben, die Unwirksamkeit der bereits abgegebenen Unterwerfungserklärung geltend zu machen. Die Kläger wären nämlich - wenn die in ihrem Namen abgegebenen Erklärungen mangels wirksamer Vollmacht nicht gültig waren - zu deren Genehmigung verpflichtet und müßten ihnen damit rückwirkend Wirksamkeit verleihen. Sie wären damit gehindert aus der bisherigen Nichterfüllung ihrer vertraglichen Verpflichtungen Vorteile zu ziehen (BGH, Urteile vom 22. Oktober 2003 - IV ZR 33/03, Umdruck S. 11 sowie - IV ZR 398/02, Umdruck S. 11 f.; vgl. auch Nichtannahmebeschlüsse vom 30. Oktober 1986 - III ZR 262/85, WM 1987, 307, 308 und vom 18. Februar 2003 - XI ZR 138/02, Umdruck S. 2).
bb) Diese schuldrechtliche Verpflichtung entfiele zwar, wenn das Berufungsgericht zu Recht zu dem Ergebnis gelangt wäre, daß die Kläger ihre auf den Abschluß der Darlehensverträge gerichteten Willenserklärungen nach § 1 Abs. 1 HWiG a.F. wirksam widerrufen haben. Das ist aber nicht der Fall. Die Feststellung des Berufungsgerichts, die situationsbedingten Voraussetzungen eines Haustürgeschäfts im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG a.F. hätten vorgelegen, beruht vielmehr, wie die Revision zu Recht rügt, auf einem Verstoß gegen das Gebot der §§ 286
Abs. 1, 523 ZPO a.F., sich mit dem Streitstoff umfassend auseinanderzusetzen und den Sachverhalt durch die Erhebung der angetretenen Be- weise möglichst vollständig aufzuklären (BGH, Urteil vom 29. Januar 1992 - VIII ZR 202/90, NJW 1992, 1768, 1769; Senatsurteil vom 29. Januar 2002 - XI ZR 86/01, WM 2002, 557).
Das Berufungsgericht hat seiner Entscheidung das Vorbringen der Kläger zu ihren Kontakten mit dem Immobilienvermittler zugrundegelegt. Die Durchführung einer Beweisaufnahme hat es mit der Begründung abgelehnt , die Beklagte habe den Vortrag der Kläger in prozessual nicht erheblicher Weise bestritten. Ein Bestreiten mit Nichtwissen sei nicht ausreichend gewesen; vielmehr hätte die Beklagte vortragen müssen, auf welchem Weg ihr Kontakt zu den Klägern zustande gekommen sei. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision sind begründet.
Zwar geht auch das Berufungsgericht im Ausgangspunkt zutreffend davon aus, daß die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen eines Haustürgeschäftes im Sinne des § 1 Abs. 1 HWiG a.F. den Kunden trifft (BGHZ 113, 222, 225). Fehlerhaft ist aber bereits die weitere Annahme, die Beklagte habe den Vortrag der Kläger zur Anbahnung der Darlehensverträge in ihrer Privatwohnung nur mit Nichtwissen bestritten. Das Berufungsgericht übergeht dabei das Vorbringen der Beklagten in der Berufungsbegründung. Dort hat sie den Vortrag der Kläger zur Anbahnung der Verträge nicht nur mit Nichtwissen bestritten, sondern sie hat unter Hinweis darauf, daß in vergleichbaren Fällen die Vertragsanbahnungsgespräche in den Büroräumen der Vermittlungsgesellschaften stattgefunden hätten, ausdrücklich bestritten, daß die von den Klägern geschilderten Gespräche in deren Privatwohnung durchgeführt worden sind. Zu
einer weitergehenden Substantiierung war die Beklagte von Rechts we- gen nicht gehalten. Ein unzulässiges pauschaliertes Bestreiten liegt in ihrem Vortrag nicht. Ein substantiiertes Bestreiten kann vom Prozeßgegner nur gefordert werden, wenn der Beweis dem Behauptenden nicht möglich oder nicht zumutbar ist, während der Bestreitende alle wesentlichen Tatsachen kennt und es ihm zumutbar ist, nähere Angaben zu machen. Das ist anzunehmen, wenn eine darlegungspflichtige Partei außerhalb des von ihr vorzutragenden Geschehensablaufs steht und keine nähere Kenntnis der maßgebenden Tatsachen besitzt (BGHZ 140, 156, 158 m.w.Nachw.). Darum geht es hier nicht. Bei den von den Klägern behaupteten Gesprächen mit dem Vermittler handelt es sich sämtlich um Ereignisse aus ihrem eigenen Wahrnehmungsbereich, die sie auch zu beweisen haben. Das Berufungsgericht hätte daher das Bestreiten der Beklagten, die anders als die Kläger an den Gesprächen nicht selbst beteiligt war, nicht als unerheblich unberücksichtigt lassen dürfen, sondern hätte die angebotenen Beweise erheben und aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme beurteilen müssen, ob die Kläger unter Berücksichtigung eines ausreichenden zeitlichen Zusammenhangs mit etwaigen mündlichen Verhandlungen im Bereich ihrer Privatwohnung zum Abschluß der Darlehensverträge vom 15./20. Dezember 1994 bestimmt worden sind (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG a.F.).
3. Damit hält das Berufungsurteil rechtlicher Überprüfung auch insoweit nicht stand, als das Berufungsgericht die auf materiell-rechtliche Einwendungen gegen den titulierten Anspruch gestützte Vollstreckungsgegenklage für begründet erachtet hat. Wenn die Kläger ihre Darlehensvertragserklärungen nicht wirksam widerrufen haben, steht der Beklagten die titulierte Forderung zu. Nach den rechtsfehlerfreien, auch von der
Revisionserwiderung nicht angegriffenen Ausführungen des Berufungsgerichts sind die Darlehensverträge weder nach § 6 Abs. 1 VerbrKrG nichtig noch stehen den Klägern Schadensersatzansprüche aus eigenem oder zugerechnetem Aufklärungsverschulden der Beklagten zu. Ein Einwendungsdurchgriff gemäß § 9 Abs. 3 VerbrKrG scheitert, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, an § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG. Die Auszahlung der Darlehensvaluta ist nach zwei Schreiben der Beklagten vom 18. Januar 1995 auf ein Konto erfolgt, dessen Nummer bereits in den Darlehensverträgen vom 15./20. Dezember 1994 aufgeführt ist.
4. Von Rechtsirrtum beeinflußt sind schließlich auch die Ausführungen , mit denen das Berufungsgericht die Hilfswiderklage der Beklagten auf Rückzahlung der Darlehensvaluta nebst Zinsen als unzulässig abgewiesen hat.
Nach § 530 Abs. 1 ZPO a.F. ist eine Widerklage in der Berufungsinstanz , wenn der Kläger - wie hier - nicht einwilligt, nur zuzulassen, wenn das Gericht die Geltendmachung der Gegenforderung für sachdienlich hält. Die Beurteilung der Sachdienlichkeit erfordert eine Berücksichtigung , Bewertung und Abwägung der beiderseitigen Interessen. Dabei steht dem Berufungsgericht nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein Beurteilungsspielraum zu (vgl. nur BGHZ 33, 398, 400; BGH, Urteil vom 10. Januar 1985 - III ZR 93/83, NJW 1985, 1841, 1842; Senatsurteil vom 19. Oktober 1999 - XI ZR 308/98, WM 1999, 2324, 2325). Die Beurteilung des Berufungsgerichts, daß eine Widerklage nicht im Sinne des § 530 Abs. 1 ZPO a.F. sachdienlich ist, ist der Nachprüfung in der Revisionsinstanz nur daraufhin unterworfen, ob
das Berufungsgericht den Rechtsbegriff der Sachdienlichkeit verkannt oder seinen Beurteilungsspielraum überschritten hat (BGHZ 123, 132, 137; Senatsurteil vom 19. Oktober 1999 aaO m.w.Nachw.). Das ist hier - wie die Revision zu Recht rügt - der Fall, weil in die Abwägung des Berufungsgerichts Gesichtspunkte eingeflossen sind, die nicht hätten berücksichtigt werden dürfen (vgl. Senatsurteil vom 19. Oktober 1999 aaO).
Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kommt es bei der Rückabwicklung eines Darlehensvertrages nach § 3 HWiG nicht auf die Ermittlung eines Gewinnanteils an, um den der marktübliche Zinssatz ggf. zu kürzen wäre. Im Falle eines wirksamen Widerrufs des Darlehensvertrages sind die Parteien gemäß § 3 Abs. 1 HWiG a.F. jeweils verpflichtet , dem anderen Teil die empfangenen Leistungen zurückzugewähren (Senatsurteile BGHZ 152, 331, 335, vom 15. Juli 2003 - XI ZR 162/00, ZIP 2003, 1741, 1744 und vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, Umdruck S. 5). Wie der erkennende Senat mittlerweile entschieden hat, hat die finanzierende Bank dabei gegen die Darlehensnehmer einen Anspruch auf Erstattung des ausgezahlten Nettokreditbetrages sowie auf dessen marktübliche Verzinsung (vgl. Senatsurteile BGHZ 152, 331, 336, 338, vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00, WM 2003, 64, 66, vom 15. Juli 2003 - XI ZR 162/00, ZIP 2003, 1741, 1743 und vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02, Umdruck S. 6).

III.

Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Beru-
fungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dabei hat der Senat von der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht. Das Berufungsgericht wird die angebotenen Beweise zu der Frage, ob dem Abschluß der Darlehensverträge eine Haustürsituation im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWiG zugrunde lag, zu erheben haben. Sollte hiervon auszugehen sein, wird das Berufungsgericht noch ergänzende Feststellungen zu der Frage zu treffen haben, ob sich die Beklagte das Zustandekommen der Verträge in einer Haustürsituation zurechnen lassen muß. Dabei genügt entgegen den bislang vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen die Kenntnis der Beklagten davon, daß die Eigentumswohnung über einen Vermittler verkauft und die Darlehensverträge über ihn vermittelt wurden, nicht. Allein dieser Umstand läßt nicht den Schluß zu, daß die Darlehensvertragserklärungen der Kunden auf einer mündlichen Verhandlung ohne vorherige Bestellung an ihrem Arbeitsplatz oder in ihrer Privatwohnung beruhen und verpflichtet die kre-
ditgebende Bank auch nicht ohne weiteres zu einer Nachfrage über die Umstände der Vertragsanbahnung (Senatsurteile vom 12. November 2002 - XI ZR 3/01, WM 2003, 61, 63 und vom 15. Juli 2003 - XI ZR 162/00, ZIP 2003, 1741, 1743).
Nobbe Müller Joeres
Wassermann Mayen

Tatbestand:

Die klagende Sparkasse nimmt den Beklagten aus zwe i Bürgschaften in Anspruch, die dieser als geschäftsführender Gesellschafter zweier Baugesellschaften übernommen hat. Der Beklagte wirft der Klägerin vor, deren Insolvenz treuwidrig herbeigeführt zu haben, und macht widerklagend im wesentlichen Schadensersatzansprüche geltend. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Die Rechtsvorgängerin der Klägerin und nachfolgend diese selbst gewährten drei Gesellschaften der N.-Gruppe, und zwar der S.GmbH , der N.G mbH und der N.-Baugesellschaft
Kontokorrentkredite und langfristige Da rlehen. Zur Sicherung aller bestehenden und künftigen Forderungen der Klägerin gegen die N.GmbH und gegen die S.-GmbH übernahm der Beklagte, der damals Geschäftsführer und Mehrheitsgesellschafter beider Gesellschaften war, am 10. März 1994 bzw. am 31. Januar 1995 unbeschränkte selbstschuldnerische Bürgschaften. Im Jahre 1995 schied er als Geschäftsführer der N.-GmbH aus. Mit Schreiben vom 24. September 1996 kündigte er seine für die Verbindlichkeiten der N.-GmbH übernommene Bürgschaft.
Im Jahre 1996 gerieten die N.-GmbH und die N.-B augesellschaft in wirtschaftliche Schwierigkeiten. Am 2 1. November 1996 fand deshalb bei der IHK M. ein Sanierungsgespräch statt, an dem unter anderem Vertreter der Klägerin, der D.bank sowie der IHK M. teilnahmen. Ein hieran ebenfalls beteiligter Unternehmensberater erstellte daraufhin einen Beratungsbericht, der unter anderem die Verschmelzung der S.-GmbH, der N.-GmbH und - allerdings erst nach Abschluß eines offenen Vergleichs mit ihren Gläubigern - der N.-Baugesellschaft auf die erst im August 1996 gegründete B.-GmbH vorsah, deren Geschäftsführer der Beklagte war. Zusätzliche Liquidität in Höhe von insgesamt etwa 6 Millionen DM sollte durch öffentlich geförderte Darlehen und einen Hausbankkredit der Klägerin bereitgestellt werden.
Nach dem Gespräch am 21. November 1996 ließ die Kl ägerin auf den Geschäftskonten der S.-GmbH, der N.-GmbH und der N.Baugesellschaft eine erhebliche Ausweitung der Überziehung zu. Mit Verträgen vom 17. Dezember 1996 gewährte sie dem Beklagten ein Ei-
genkapitalhilfedarlehen in Höhe von 700.000 DM und der B.-GmbH ein Eigenkapitalergänzungsdarlehen in Höhe von 2.580.000 DM, für dessen Rückzahlung der Beklagte die Mithaftung übernahm. Beide Darlehen wurden von der D.bank refinanziert. Nachdem die Gläubiger der N.-Baugesellschaft ohne Erfolg aufgefordert worden waren , im Wege eines Vergleichs auf einen Teil ihrer Forderungen zu verzichten , wurde auf Antrag des Geschäftsführers vom 5. Februar 1997 am 28. Februar 1997 das Gesamtvollstreckungsverfahren über das Vermögen der N.-Baugesellschaft eröffnet. Am 11. Februar 1997 kündigte die Klägerin die der N.-Baugesellschaft gewährten Kredite in Höhe von 6.180.314,81 DM.
Am 18. Februar 1997 unterzeichnete der Beklagte al s Geschäftsführer der B.-GmbH für diese einen Vertrag mit der Klägerin über die Gewährung eines Darlehens in Höhe von 2.295.000 DM. Dieses sollte erst in Anspruch genommen werden können, wenn die vereinbarten Sicherheiten bestellt waren. Zu diesen gehörte auch eine unbeschränkte selbstschuldnerische Bürgschaft des Beklagten. Bei einer weiteren Besprechung am 17. März 1997 erklärten die Vertreter der Klägerin, daß diese das Hausbankdarlehen nicht an die B.-GmbH auszahlen, sondern den Betrag von 2.295.000 DM mit den Kontoüberziehungen der N.Baugesellschaft verrechnen werde. Mit Schreiben vom 14. April 1997 machte sie die Verrechnung des Hausbankdarlehens, das durch die seit dem 21. November 1996 zugelassene weitere Überziehung der Kreditlinien bereits in vollem Umfang vorfinanziert worden sei, von der Beibringung der Bürgschaft des Beklagten abhängig. Die B.-GmbH bot daraufhin am 25. April 1997 die Beibringung der Bürgschaft des Beklagten Zug
um Zug gegen Auszahlung der Valuta des Hausbankdarlehens an. Zur Stellung der Bürgschaft kam es aber nicht.
Bereits am 10. März 1997 hatte die IKK M. einen von der S.-GmbH zur Begleichung von Sozialversicherungsbeiträgen ausgestellten Scheck über 117.790,16 DM bei der Klägerin eingereicht. Diese löste den Scheck jedoch nicht ein. Auf Antrag der IKK M. wurde im April 1997 die Sequestration über das Vermögen der S.-GmbH angeordnet und im August 1997 das Gesamtvollstreckungsverfahren eröffnet. Am 9. September 1998 erfolgte die Eröffnung des Gesamtvollstrekkungsverfahrens über das Vermögen der N.-GmbH. Auch die B.-GmbH stellte ihre Geschäftstätigkeit ein.
Zur Absicherung von Ansprüchen gegen die S.-GmbH und den Beklagten persönlich war ein Grundstück des Beklagten zugunsten der Klägerin mit zwei Grundschulden über insgesamt 1 Million DM belastet. Mit Schreiben vom 1. April 1997 wandte sich die Volksbank G. auf Veranlassung des Beklagten wegen der Ablösung seiner Verbindlichkeiten an die Klägerin und bat um Angabe der Ablösevaluta. Am 7. April 1997 teilte die Klägerin daraufhin schriftlich die Höhe ihrer Forderungen mit 820.000 DM mit. Die VolksbankG. überwies den entsprechenden Betrag im Auftrag des Beklagten an die Klägerin und teilte dieser mit Schreiben vom 16. April 1997 mit, daß sie über den Betrag von 820.000 DM nur verfügen dürfe, wenn die Grundschulden über insgesamt 1 Million DM vorbehaltlos in grundbuchfähiger Form an die Volksbank abgetreten würden. Die Klägerin überwies den erhaltenen Betrag daraufhin an die Volksbank G. zurück und teilte dieser mit, daß sie nicht bereit sei, die Grundschulden von 1 Million DM in voller Höhe an
die Volksbank abzutreten. Diese berechnete dem Beklagten Bearbeitungskosten von 8.200 DM und 1.571,66 DM an Bereitstellungszinsen.
Mit ihrer im Urkundenverfahren erhobenen Teilklage hat die Klägerin von dem Beklagten die Zahlung von 500.000 DM nebst Zinsen in erster Linie aus der Bürgschaft für die S.-GmbH, hilfsweise aus der Bürgschaft für die N.-GmbH begehrt. Das Landgericht hat der Klage entsprechend ihrem Hauptantrag durch Vorbehaltsurteil stattgegeben. Der Beklagte hat im Nachverfahren geltend gemacht, die Klägerin habe die Ansprüche aus den von ihm übernommenen Bürgschaften verwirkt, weil sie die Insolvenzen der S.-GmbH und der N.-GmbH treuwidrig herbeigeführt habe. Sofern der Hausbankkredit vertragsgemäß an die B.-GmbH ausgezahlt worden wäre, hätte die Sanierung der übrigen Gesellschaften auch nach der Insolvenz der N.-Baugesellschaft erfolgreich abgeschlossen werden können. Die Klägerin habe auch den von der IKK M. am 10. März 1997 eingereichten Scheck über 117.790,16 DM einlösen müssen. Mit dem Widerklageantrag zu 5) fordert der Beklagte jetzt noch einen Betrag von 9.771,66 DM nebst Zinsen im Zusammenhang mit der Ablösung von Grundschulden über 1 Million DM. Die Klägerin schulde diesen Betrag als Schadensersatz.
Das Landgericht hat das der Klage stattgebende Vor behaltsurteil im Nachverfahren für vorbehaltlos erklärt und die Widerklage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat anders als das Landgericht nur dem mit der Klage geltend gemachten Hilfsanspruch stattgegeben, das erstinstanzliche Urteil außerdem im Zinsausspruch zum Nachteil der Klägerin abgeändert, diese auf die Widerklage zur Zahlung von 4.996,17 € (9.771,66 DM) nebst Zinsen verurteilt und die weitergehende Berufung
des Beklagten zurückgewiesen. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt die Klägerin ihre Anträge weiter. Der Beklagte hat seine Revision zurückgenommen.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Klägerin ist nur teilweise begrün det.

I.

Das Berufungsgericht, dessen Urteil in gekürzter F orm in OLGReport Brandenburg/Dresden/Jena/Naumburg/Rostock 2003, 213 ff. veröffentlicht ist, hat seine Entscheidung im wesentlichen wie folgt begründet :
Der Klägerin stehe die Klagesumme zwar nicht aus d er Bürgschaft des Beklagten für die S.-GmbH, wohl aber aus der zur Absicherung der Verbindlichkeiten der N.-GmbH eingegangenen Bürgschaft zu. Die Klägerin habe den Anspruch aus der für die Verbindlichkeiten der S.GmbH übernommenen Bürgschaft verwirkt, da sie den Zusammenbruch dieser Gesellschaft selbst verursacht und damit den Bürgschaftsfall herbeigeführt habe. Sie sei zur Einlösung des von der IKK M. eingereichten Schecks der S.-GmbH verpflichtet gewesen. Zwar sei die schriftlich vereinbarte Kreditlinie der S.-GmbH ausgeschöpft gewesen. Der der S.-GmbH eingeräumte Kontokorrentrahmen sei aber mit der Kontoüberziehung nach dem 21. November 1996 auf bis zu
1.673.293,79 DM stillschweigend erhöht worden. Eine erneute Inanspruchnahme des Kontokorrentkredites zumindest bis zu dieser Höhe habe die Klägerin zulassen und deshalb den von der IKK M. eingereichten Scheck einlösen müssen.
Zu einer - ohnehin nicht ausdrücklich erklärten - Kündigung der Kontoüberziehung sei die Klägerin bis zur Einreichung des Schecks am 10. März 1997 nicht berechtigt gewesen. Einer Kündigung habe das Verbot der Kündigung zur Unzeit entgegengestanden. Der der S.-GmbH gewährte Kontokorrentkredit habe darüber hinaus den Charakter eines Sanierungskredits besessen. Eine ordentliche Kündigung des Darlehens sei deshalb ausgeschlossen gewesen. Die Klägerin habe die Kreditlinie auch nicht aus wichtigem Grund wegen einer wesentlichen Verschlechterung in den Verhältnissen der S.-GmbH kündigen dürfen. Die Insolvenz der N.-Baugesellschaft habe die weitere Verwirklichung des Sanierungskonzeptes für die anderen Gesellschaften nicht gegenstandslos gemacht.
Der Widerklageantrag zu 5) sei nur in Höhe von 9.7 71,66 DM begründet. Die Klägerin schulde dem Beklagten insoweit Schadensersatz aus Verschulden bei Vertragsschluß. Sie habe durch ihr Schreiben vom 7. April 1997 das begründete Vertrauen des Beklagten geweckt und später grundlos enttäuscht, daß eine Vereinbarung über eine Ablösung der Grundschulden gegen Zahlung von 820.000 DM zustande kommen werde. Im Vertrauen darauf habe der Beklagte Aufwendungen getätigt.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht in allen Punkten stand.
1. Das Berufungsgericht hat den Hauptantrag der Kl ägerin allerdings zu Recht für unbegründet erachtet. Ohne Erfolg greift die Revision die Auffassung des Berufungsgerichts an, daß die Klägerin ihren Anspruch aus der Bürgschaft des Beklagten für die S.-GmbH verwirkt habe. Der Bürgschaftsgläubiger verwirkt seinen Anspruch gegen den Bürgen , wenn er unter Verletzung seiner Vertragspflichten gegenüber dem Hauptschuldner dessen wirtschaftlichen Zusammenbruch schuldhaft verursacht , also den Bürgschaftsfall selbst herbeiführt, und jeden Rückgriff des Bürgen vereitelt (BGH, Urteile vom 7. Februar 1966 - VIII ZR 40/64, WM 1966, 317, 319, vom 20. März 1968 - VIII ZR 153/65, WM 1968, 874, 875; Beschluß vom 23. Februar 1984 - III ZR 159/83, WM 1984, 586). Ein solcher Fall kann auch dann gegeben sein, wenn ein Kreditinstitut den wirtschaftlichen Zusammenbruch des Hauptschuldners dadurch herbeiführt , daß es pflichtwidrig die Einlösung eines Schecks verweigert, obwohl sich die damit einhergehende Kontobelastung im Rahmen des vereinbarten Kontokorrentkredits gehalten hätte (BGH, Beschluß vom 23. Februar 1984, aaO).

a) So liegt der Fall hier. Die Klägerin hat ihre g egenüber der S.GmbH aus dem Scheckvertrag folgende Pflicht verletzt, den von der S.-GmbH zur Begleichung von Sozialversicherungsbeiträgen ausgestellten und von der IKK M. bei der Klägerin eingereichten
Scheck über 117.790,16 DM einzulösen. Die Klägerin war zur Einlösung des Schecks verpflichtet, da das Geschäftskonto der S.-GmbH die erforderliche Deckung in Form einer ausreichenden offenen Kreditlinie aufwies. Das Berufungsgericht ist insoweit nämlich zu dem Ergebnis gelangt , daß der der S.-GmbH in dem schriftlichen "Universalvertrag für Geschäftskredite" insgesamt eingeräumte Kreditrahmen von ursprünglich 500.000 DM aufgrund einer zwischen den Beteiligten stillschweigend geschlossenen Vereinbarung auf bis zu 1.673.293,79 DM erhöht worden ist und diese Kreditlinie bei Einreichung des Schecks nur in Höhe von etwa 1,1 Millionen DM ausgeschöpft war.
Ohne Erfolg wendet sich die Revision dagegen, daß das Berufungsgericht den Absprachen und dem Verhalten der an der Sanierung der Gesellschaften der N.-Gruppe Beteiligten entnommen hat, daß der S.-GmbH stillschweigend ein Kreditrahmen in Höhe der am 7. Januar 1997 erfolgten Kontoüberziehung von 1.673.293,79 DM eingeräumt worden ist. Die tatrichterliche Feststellung des Zustandekommens und der Auslegung einer Individualvereinbarung unterliegt im Revisionsverfahren nur der eingeschränkten Überprüfung darauf, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt sind oder wesentlicher Auslegungsstoff außer acht gelassen wurde (st.Rspr., vgl. Senatsurteile vom 25. Juni 2002 - XI ZR 239/01, WM 2002, 1687, 1688 und vom 23. September 2003 - XI ZR 135/02, WM 2003, 2232, 2233). Das ist hier nicht der Fall. Die Revision versucht insoweit lediglich, die Würdigung des Berufungsgerichts durch eine andere , der Klägerin günstigere zu ersetzen. Den getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts steht, anders als die Revision meint, nicht entgegen, daß der Beklagte eine Verpflichtung der Klägerin zur Einlö-
sung des Schecks daraus hergeleitet habe, daß er zuvor durch eine Überweisung von 150.000 DM vom Konto der B.-GmbH auf das Geschäftskonto der S.-GmbH für die notwendige Deckung zur Einlösung des Schecks habe sorgen wollen. Ausweislich des Tatbestandes des landgerichtlichen Schlußurteils hat der Beklagte die Pflichtwidrigkeit der Nichteinlösung des Schecks durchaus auch damit begründet, daß die Klägerin den Hausbankkredit bzw. das Eigenkapitalhilfedarlehen nicht zur Verfügung gestellt habe. Wenn das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang auch dem eigenen Vorbringen der Klägerin, es sei vereinbart worden, den von ihr als Ergänzung zum Eigenkapitalergänzungsdarlehen zu gewährenden Hausbankkredit durch Erhöhung der Kreditlinien der Gesellschaften der N.-Gruppe vorzufinanzieren, Bedeutung beigemessen hat, ist das revisionsrechtlich gleichfalls nicht zu beanstanden. Entgegen der Auffassung der Revision trifft es auch nicht zu, daß das Berufungsgericht allein aus der monatelangen Duldung der Kontoüberziehung den Schluß auf eine stillschweigende rechtsgeschäftliche Vereinbarung der Beteiligten gezogen hätte. Vielmehr geht auch das Berufungsgericht ausdrücklich davon aus, daß allein die Duldung der Überziehung einen solchen Schluß nicht rechtfertigt. Wenn das Berufungsgericht danach unter Berücksichtigung des Umstands, daß die Klägerin Anfang Januar 1997 den Rahmen des Avalkredits bei einem Debet des Geschäftskontos der S.-GmbH von 1,1 Millionen DM ausgeweitet hat, zu dem Ergebnis gelangt ist, die Kontokorrentlinie sei stillschweigend über die schriftlich fixierte Höhe hinaus erweitert worden, so läßt das einen Rechtsfehler nicht erkennen.

b) Eine Verpflichtung der Klägerin zur Einlösung d es von der IKK M. eingereichten Schecks hätte allerdings dann nicht bestan-
den, wenn die Klägerin zu diesem Zeitpunkt den der S.-GmbH eingeräumten Kontokorrentkredit mit sofortiger Wirkung hätte kündigen können (vgl. BGH, Beschluß vom 23. Februar 1984 - III ZR 159/83, WM 1984, 586). Bei Vorlage des Schecks am 10. März 1997 war die Klägerin jedoch - wie das Berufungsgericht zutreffend entschieden hat - zu einer ordentlichen oder außerordentlichen Kündigung des der S.GmbH eingeräumten Kontokorrentkredites nicht berechtigt. Bei dem Kontokorrentkredit handelte es sich, was auch die Revision nicht in Zweifel zieht, um einen Sanierungskredit, bei dem die ordentliche Kündigung nach allgemeiner Auffassung durch den von den Vertragspartnern vereinbarten Sanierungszweck zumindest konkludent ausgeschlossen ist (Häuser, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 85 Rdn. 62 f.; Hopt/Mülbert, Kreditrecht § 607 Rdn. 210 und § 609 Rdn. 74, 83).
Entgegen der Ansicht der Revision war die Klägerin zur außerordentlichen Kündigung des Kontokorrentkredits der S.-GmbH auch nicht deshalb berechtigt, weil der Sanierungsplan, drei Gesellschaften der N.-Gruppe auf die B.-GmbH zu verschmelzen, nach Eröffnung der Gesamtvollstreckung über das Vermögen der N.-Baugesellschaft nicht mehr durchgeführt werden konnte. Das Berufungsgericht hat darin einen wichtigen Grund zur fristlosen Kündigung nicht gesehen. Diese Beurteilung, die in der Revisionsinstanz nur eingeschränkt nachgeprüft werden kann (Senatsurteile vom 11. März 2003 - XI ZR 403/01, WM 2003, 823, 825, zur Veröffentlichung in BGHZ 154, 146 ff. bestimmt, und vom 20. Mai 2003 - XI ZR 50/02, WM 2003, 1416, 1417), ist schon deshalb nicht zu beanstanden, weil die Klägerin in Kenntnis von dem Insolvenzantrag für die N.-Baugesellschaft noch den Darlehensvertrag mit der B.-GmbH ge-
schlossen, die Darlehensverträge mit den übrigen Gesellschaften der Unternehmensgruppe nicht gekündigt und später an der Übernahme der Bauvorhaben und Arbeitnehmer der N.-Baugesellschaft durch die B.GmbH mitgewirkt hat. Daraus konnte das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei den Schluß ziehen, daß die Klägerin selbst der Insolvenz der N.Baugesellschaft keine wesentliche Bedeutung beimaß und weiterhin am Sanierungsvorhaben festhalten wollte. Dies gilt um so mehr, als die Klägerin in einem Schreiben an die S.-GmbH vom 14. April 1997 ausgeführt hat, nach der Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens über das Vermögen der N.-Baugesellschaft habe die Umsetzung des Konsolidierungskonzeptes überdacht und neu gestaltet werden müssen.

c) Die pflichtwidrige Nichteinlösung des von der I KK M. am 10. März 1997 eingereichten Schecks durch die Klägerin hat den Bürgschaftsfall ausgelöst. Die IKK M. hat die Nichteinlösung zum Anlaß genommen, am 27. März 1997 die Eröffnung der Gesamtvollstreckung über das Vermögen der S.-GmbH zu beantragen, die am 13. August 1997 erfolgt ist. Dies war für die Klägerin auch vorhersehbar. Das gilt besonders, da der Beklagte mit Schreiben der B.-GmbH vom 20. März 1997 von der Klägerin die Zahlung von 117.790,16 DM an die IKK M. verlangt und darauf hingewiesen hat, daß die IKK M. verpflichtet sei, die Gesamtvollstreckung zu beantragen.
Die Revision kann sich nicht mit Erfolg darauf ber ufen, daß die Insolvenz der S.-GmbH später in jedem Fall auch dann eingetreten wäre, wenn sie den von der IKK M. eingereichten Scheck eingelöst hätte. Auf die von der Revision damit angesprochene Frage der Beachtlichkeit einer Reserveursache, die im Schadensersatzrecht unter be-
stimmten Voraussetzungen Berücksichtigung findet (vgl. BGHZ 125, 56, 61 f.; BGH, Urteil vom 23. Oktober 1984 - VI ZR 24/83, NJW 1985, 676, 677), bei der Beurteilung der Frage, ob der Gläubiger seinen Anspruch aus der Bürgschaft durch Herbeiführung des Bürgschaftsfalles verwirkt hat, kommt es hier nicht an. Nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen kann nicht davon ausgegangen werden, daß der Bürgschaftsfall auch ohne die pflichtwidrige Nichteinlösung des Schecks durch die Klägerin eingetreten wäre und der Beklagte als Bürge keinesfalls hätte Rückgriff nehmen können. Das Berufungsgericht ist vielmehr zu der Feststellung gelangt, daß unabhängig von einer eventuellen späteren Insolvenz der S.-GmbH der Beklagte allein durch die Fortsetzung der Geschäftstätigkeit der S.-GmbH die Chance gehabt hätte, seine Inanspruchnahme zu vermeiden. Denn durch eine Betriebsfortführung wäre die Erwirtschaftung von Erlösen und deren Verwendung zur Ablösung der gesicherten Verbindlichkeiten möglich gewesen. Vor allem durch eine günstige Verwertung der im Besitz der S.-GmbH befindlichen Grundstücke hätten Erlöse erzielt werden können, die eine Rückführung der durch die Bürgschaft des Beklagten gesicherten Kredite ermöglicht hätten. Infolge der der Klägerin zuzurechnenden Herbeiführung der Insolvenz der S.-GmbH sei aber gerade diese Möglichkeit entfallen. Gegen diese vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen wendet sich die Revision nicht.
2. Soweit das Berufungsgericht der Klägerin auf de n - aus der Bürgschaft des Beklagten für die N.-GmbH zugesprochenen - Betrag von 500.000 DM für die Zeit ab dem 18. Februar 1999 statt der begehrten 7,8% lediglich 4% Zinsen zugesprochen hat, hält dies den Angriffen der Revision nicht in vollem Umfang stand. Einen die zugesprochenen
Zinsen übersteigenden Verzugsschaden hat die Klägerin allerdings nicht dargelegt. Nach den insoweit gestellten Anträgen und dem Vorbringen der Klägerin hatte das Berufungsgericht entgegen der Ansicht der Revision nicht zu prüfen, ob der teilweise verneinte Zinsanspruch auf von der Klägerin hilfsweise und nachrangig der geltend gemachten Bürgschaftsforderung zugrunde gelegte Darlehensansprüche gegen die N.-GmbH gestützt werden konnte. Der geltend gemachte Zinsanspruch steht der Klägerin auch nicht unter Berücksichtigung der Verzugszinsregelung des § 11 Abs. 1 VerbrKrG zu, da diese auf einen zu den üblichen Bedingungen gewährten Realkredit (§ 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG) oder eine hierfür übernommene Bürgschaft nicht entsprechend anwendbar ist (Senatsurteile vom 18. Februar 1992 - XI ZR 134/91, WM 1992, 566, 567 und vom 22. Juni 1999 - XI ZR 316/98, WM 1999, 1555). Das der N.-GmbH unter dem 17. Februar 1994 gewährte Darlehen stellt einen solchen Realkredit dar. Der Klägerin stehen deshalb nur die gesetzlichen Verzugszinsen zu. Diese betragen 5%, da der Grundpfandkredit ein beiderseitiges Handelsgeschäft war (§ 352 Abs. 1 Satz 1 HGB; vgl. Senatsurteil vom 22. Juni 1999 - XI ZR 316/98, WM 1999, 1555, 1556).
3. Soweit das Berufungsgericht dem Beklagten auf d en Widerklageantrag zu 5) im Zusammenhang mit der Ablösung von Grundschulden in Höhe von 1 Million DM auf einem Grundstück des Beklagten Schadensersatz in Höhe von 9.771,66 DM zugesprochen hat, hält das Berufungsurteil rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

a) Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht aller dings zu dem Ergebnis gelangt, daß durch das Schreiben der VolksbankG. vom 1. April 1997 und das Antwortschreiben der Klägerin vom 7. April 1997
keine bindende Ablösungsvereinbarung zustande gekommen ist. Die tatrichterliche Auslegung der beiderseitigen Individualerklärungen und des auf dieser Grundlage gegebenenfalls zustande gekommenen Vertrages unterliegt in der Revisionsinstanz nur der eingeschränkten Überprüfung darauf, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, die Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt sind, oder ob die Auslegung auf Verfahrensfehlern beruht, weil wesentlicher Auslegungsstoff außer acht gelassen wurde (st.Rspr., Senatsurteile vom 25. Juni 2002 - XI ZR 239/01, WM 2002, 1687, 1688 und vom 23. September 2003 - XI ZR 135/02, WM 2003, 2232, 2233). Derartige Fehler werden auch von dem Beklagten nicht aufgezeigt. Er beschränkt sich insoweit vielmehr darauf, die Auslegung des Berufungsgerichts durch eine andere, dem Beklagten günstigere zu ersetzen. Das der Klägerin durch Schreiben der Volksbank G. vom 16. April 1997 unterbreitete Angebot auf Abschluß eines Treuhandvertrages hat die Klägerin mit Schreiben vom 24. April 1997 abgelehnt. Daß das Berufungsgericht das Zustandekommen einer Ablösungsvereinbarung verneint hat, ist deshalb rechtsfehlerfrei.

b) Die Revision beanstandet jedoch zu Recht, daß d as Berufungsgericht dem Beklagten einen Schadensersatzanspruch in Höhe von 9.771,66 DM aus dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluß zuerkannt hat. Ein Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsschluß wegen Abbruchs von Vertragsverhandlungen kommt nur dann in Betracht, wenn ein Verhandlungspartner bei der Gegenseite zurechenbar das aus deren Sicht berechtigte Vertrauen erweckt hat, der Vertrag werde mit Sicherheit zustande kommen, dann aber die Vertragsverhandlungen ohne triftigen Grund abbricht (st.Rspr., vgl. BGH, Urteile vom 22. Februar 1989 - VIII ZR 4/88, WM 1989, 685, 687, vom
10. Januar 1996 - VIII ZR 327/94, WM 1996, 738, 740 und vom 7. Dezember 2000 - VII ZR 360/98, WM 2001, 684, 685; jeweils m.w.Nachw.).
Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Die R evision beanstandet zu Recht die Auffassung des Berufungsgerichts, die Klägerin habe durch ihr Schreiben vom 7. April 1997 das begründete Vertrauen des Beklagten auf das Zustandekommen einer Vereinbarung über eine Ablösung der Grundschulden gegen Zahlung eines Betrages von 820.000 DM geweckt. Dies verkennt, daß sich die Anfrage der Volksbank G. vom 1. April 1997 ausdrücklich nur auf die Höhe der durch die Grundschulden abgesicherten persönlichen Verbindlichkeiten des Beklagten bezog. Wenn die Klägerin die Höhe dieser Verbindlichkeiten mit Schreiben vom 7. April 1997 mit 820.000 DM mitteilte, konnte dem nicht die Bereitschaft der Klägerin entnommen werden, die eingetragenen Grundschulden über 1 Million DM gegen Zahlung von 820.000 DM zu übertragen , obwohl die Grundschulden auch noch Forderungen der Klägerin gegen die S.-GmbH sicherten. Bis zum Zustandekommen einer bindenden Ablösungsvereinbarung durfte der Beklagte insbesondere angesichts seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der S.-GmbH und des Umstands , daß über deren Vermögen auf Antrag vom 27. März 1997 am 9. oder 10. April 1997 die Sequestration angeordnet worden ist, nicht darauf vertrauen, daß die Klägerin die beiden Grundschulden über insgesamt 1 Million DM gegen Tilgung - nur - seiner persönlichen Verbindlichkeiten freigeben werde.

III.

Auf die Revision der Klägerin war damit unter Zurü ckweisung des Rechtsmittels im übrigen das angefochtene Urteil aufzuheben, soweit das Berufungsgericht die Klage wegen eines weitergehenden Zinsanspruchs von 1% für die Zeit ab dem 18. Februar 1999 abgewiesen und die Klägerin auf die Widerklage zur Zahlung von 4.996,17 € verurteilt hat (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, konnte der Senat in der Sache selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO) und die Berufung des Beklagten im Umfang der Aufhebung zurückweisen.
Nobbe Müller Joeres
Wassermann Mayen