Bundesgerichtshof Urteil, 24. Sept. 2002 - XI ZR 420/01

Tatbestand:

Die Widerbeklagte zu 3) nimmt die Beklagte zu 1), eine Sparkasse, im Revisionsverfahren noch auf Stornierung von Buchungen auf einem Girokonto, auf Neuberechnung des Kontos und auf Zahlung von 665.180 DM in Anspruch.
Die Widerbeklagte zu 3) und ihr Ehemann, der Widerbeklagte zu 2), unterhielten bei der Beklagten zu 1) ein Gemeinschaftsgirokonto mit Einzelverfügungsbefugnis (Oderkonto), auf dem ihnen ein Überziehungskredit bis zu 10.000 DM eingeräumt war. Die Beklagte zu 1) führte auûerdem das Geschäftskonto der Klägerin, einer GmbH, deren Geschäftsführer der Widerbeklagte zu 2) war.
Der Widerbeklagte zu 2) wickelte über das Oderkonto in der Zeit vom 19. März 1993 bis zum 16. Februar 1995 zahlreiche Devisentermingeschäfte ab, die zu einem Verlust von insgesamt 665.180 DM führten. Er unterzeichnete eine Unterrichtungsschrift der Beklagten gemäû § 53 Abs. 2 BörsG, die das Datum des 24. Februar 1993 trägt. Eine weitere Unterrichtungsschrift unterzeichnete er erst am 9. September 1994. Die Beklagte zu 1) nahm vier Umbuchungen in Höhe von insgesamt 613.100 DM vom Geschäftskonto der Klägerin auf das Oderkonto der Widerbeklagten zu 2) und 3) vor, und zwar am 30. September 1994 bei einem Sollsaldo des Oderkontos von 328.998,92 DM eine Umbuchung von 350.000 DM, am 30. November 1994 bei einem Sollsaldo von 67.923,76 DM eine Umbuchung von 70.000 DM, am 28. März 1995 bei einem Sollsaldo von 45.963,21 DM eine Umbuchung von 48.800 DM und am 31. März 1995 bei einem Sollsaldo von 145.963,21 DM eine Umbu-
chung von 144.300 DM. Die Umbuchung von 144.300 DM führte zusammen mit der vorangegangenen Umbuchung von 48.800 DM zu einer Tilgung des Sollsaldos.
Am 23. Mai 1996 kündigte die Beklagte zu 1) bei einem Sollsaldo des Geschäftskontos in Höhe von 483.832,56 DM die Geschäftsverbindung mit der Klägerin.
Die Klägerin hat behauptet, der Beklagte zu 2), ein Angestellter der Beklagten zu 1), habe die Umbuchungen in Höhe von insgesamt 613.100 DM eigenmächtig vorgenommen. Mit ihrer Klage hat sie die Verurteilung der Beklagten zu 1) zur Rückbuchung der vier umgebuchten Beträge sowie zur Neuberechnung des Geschäftskontos und die Verurteilung des Beklagten zu 2) zur Zahlung von 613.100 DM an die Beklagte zu 1) zur Gutschrift auf dem Geschäftskonto begehrt. Die Beklagte zu 1) hat widerklagend die Klägerin aufgrund des Sollsaldos des Geschäftskontos und die Widerbeklagten zu 2) und 3) aufgrund von Bürgschaften vom 15. Januar 1993 auf Zahlung von 100.000 DM in Anspruch genommen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben.
Die Klägerin und die Widerbeklagten zu 2) und 3) haben mit ihrer Berufung ihre erstinstanzlichen Anträge weiterverfolgt. Ferner hat die Widerbeklagte zu 3) die Beklagte zu 1) im Wege der Widerwiderklage aus eigenem und abgetretenem Recht des Widerbeklagten zu 2) auf Neuberechnung des Oderkontos unter Eliminierung aller Soll- und Ha-
benbuchungen aus Devisentermingeschäften und auf Zahlung von 665.180 DM in Anspruch genommen. Zur Begründung hat sie die Unverbindlichkeit der Devisentermingeschäfte und Schadensersatzansprüche wegen fehlerhafter Beratung und Aufklärung geltend gemacht.
Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin und des Widerbeklagten zu 2) zurückgewiesen. Die Widerklage der Beklagten zu 1) gegen die Widerbeklagte zu 3) hat es abgewiesen. Ferner hat es die Beklagte zu 1) verurteilt, das Oderkonto, bezogen auf die Widerbeklagte zu 3), neu zu buchen und zu berechnen, indem hinsichtlich der Devisentermingeschäfte Kontobelastungen eines Tages, die im Tagessaldo zu einem Sollsaldo führten, der Kontostand auf Null zu setzen ist, aus Devisentermingeschäften entstandene positive Tagessalden zu eliminieren sind, es sei denn, die entsprechenden Guthaben waren bei später aus Devisentermingeschäften fällig werdenden Verpflichtungen noch auf dem Oderkonto vorhanden und die Habenposten aus den vier Umbuchungen vom Geschäftskonto in Höhe von 328.998,92 DM, 70.000 DM, 48.800 DM und 144.300 DM zu stornieren sind. Den Zahlungsanspruch der Widerbeklagten zu 3) gegen die Beklagte zu 1) hat das Berufungsgericht dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt, soweit er auf Auszahlung eines aus der Neuberechnung des Oderkontos resultierenden Guthabens gerichtet ist. Die weitergehende Widerwiderklage der Widerbeklagten zu 3) gegen die Beklagte zu 1) hat das Berufungsgericht abgewiesen.
Mit der Revision verfolgt die Widerbeklagte zu 3) ihren Anspruch gegen die Beklagte zu 1) auf Neuberechnung des Oderkontos und auf Zahlung von 665.180 DM in vollem Umfang weiter. Der Widerbeklagte zu

2) erstrebt die Abweisung der gegen ihn gerichteten Zahlungsklage. Die Beklagte zu 1) wendet sich mit der unselbständigen Anschluûrevision gegen die Abweisung ihrer Widerklage gegen die Widerbeklagte zu 3) sowie gegen die Verurteilung zur teilweisen Neuberechnung des Oderkontos und zur Auszahlung eines daraus resultierenden Guthabens. Der Senat hat die Revision der Widerbeklagten zu 3) in vollem Umfang und die Anschluûrevision der Beklagten zu 1) insoweit angenommen, als sie den Anspruch der Widerbeklagten zu 3) auf Neuberechnung des Oderkontos und auf Zahlung von 665.180 DM betrifft.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Widerbeklagten zu 3) ist begründet. Sie führt, soweit zum Nachteil der Widerbeklagten zu 3) erkannt worden ist, zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die Anschluûrevision der Beklagten zu 1) ist unbegründet.

I.

Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung über den Anspruch der Widerbeklagten zu 3) gegen die Beklagte zu 1) auf Neuberechnung des Oderkontos und auf Zahlung von 665.180 DM im wesentlichen wie folgt begründet:
Der Antrag der Widerbeklagten zu 3) erfasse auch die Habenbuchungen auf dem Oderkonto aufgrund der vier Umbuchungen vom Geschäftskonto , die Buchung vom 30. September 1994 jedoch nur in Höhe des damaligen Sollsaldos des Oderkontos in Höhe von 328.998,92 DM.
Der Anspruch der Widerbeklagten zu 3) auf Neuberechnung folge aus dem Girovertrag, der die Beklagte zu 1) zur vertragsgerechten Kontoführung verpflichte. Kontobelastungen durch Verfügungen eines Kontomitinhabers begründeten nicht ohne weiteres Kreditverpflichtungen des anderen Kontomitinhabers. Hierzu sei ein Kreditvertrag mit dem anderen Kontomitinhaber oder eine andere rechtliche Verpflichtung erforderlich, die jedoch nicht vorliege. Demgegenüber bestehe kein Anspruch auf Neuberechnung bezüglich der Belastungen, durch die Guthaben verbraucht worden seien. Zum Verbrauch von Guthaben sei jeder Mitinhaber eines Oderkontos aufgrund seiner Befugnis, ohne den anderen Kontomitinhaber über das Konto zu verfügen, berechtigt.
Die Kontobelastungen im Guthabenbereich könnten nicht mit der Begründung als unverbindlich angesehen werden, die Devisentermingeschäfte seien mangels Termingeschäftsfähigkeit der Widerbeklagten zu
3) unverbindlich. Die Verbindlichkeit der Geschäfte setze nicht die Termingeschäftsfähigkeit aller Kontoinhaber, sondern nur die des Vertragspartners der Geschäfte voraus. Die Widerbeklagte zu 3) sei nicht Vertragspartnerin der Geschäfte gewesen. Der Widerbeklagte zu 2) als Vertragspartner sei aufgrund der Unterzeichnung der Unterrichtungsschriften am 24. Februar 1993 und 9. September 1994 termingeschäftsfähig gewesen. Hinsichtlich der Devisentermingeschäfte vom 5. April 1994 bis zum 7. September 1994 aus der "nicht belehrten Zeit" schlieûe § 55
BörsG einen Anspruch auf Neuberechnung aus. Die vier Umbuchungen vom Geschäftskonto der Klägerin auf das Oderkonto seien Leistungen aufgrund der Devisentermingeschäfte gewesen, weil der Widerbeklagte zu 2) als Geschäftsführer der Klägerin sie in Auftrag gegeben habe, um die unvollkommenen Verbindlichkeiten aus diesen Geschäften endgültig auszugleichen.
Die Neuberechnung des Oderkontos könne nur mit Wirkung für die Widerbeklagte zu 3) verlangt werden. Bezüglich des Widerbeklagten zu
2) seien die Kontobelastungen zu Recht erfolgt, weil sie aus den für ihn verbindlichen Devisentermingeschäften herrührten.
Der Zahlungsanspruch der Widerbeklagten zu 3) gegen die Beklagte zu 1) sei dem Grunde nach gerechtfertigt, soweit die Neuberechnung des Oderkontos ein Guthaben ergebe. Der weitergehende Zahlungsanspruch sei weder aus eigenem Recht der Widerbeklagten zu 3) gemäû § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB noch aus abgetretenem Recht des Widerbeklagten zu 2) wegen fehlerhafter Beratung oder Aufklärung durch die Beklagte zu 1) vor Abschluû der Devisentermingeschäfte begründet. Die notwendige Aufklärung habe der Widerbeklagte zu 2) durch die bankübliche Informationsschrift über die Verlustrisiken bei Börsentermingeschäften erhalten. Ein Beratungsvertrag sei nicht zustande gekommen. Der Widerbeklagte zu 2) habe nicht den Eindruck vermittelt, Beratungsbedarf zu haben.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht in allen Punkten stand.
1. Revision der Widerbeklagten zu 3)

a) Anspruch auf Neuberechnung des Kontos
aa) Die Revision rügt zu Recht, daû das Berufungsgericht den Antrag der Widerwiderklage der Widerbeklagten zu 3) unzutreffend ausgelegt und die Verurteilung der Beklagten zu 1) zur Neuberechnung des Kontos zu Unrecht auf die vier Umbuchungen vom Geschäftskonto der Klägerin in Höhe von insgesamt 592.098,92 DM erstreckt hat.
Der Klageantrag, der als Prozeûhandlung im Revisionsverfahren uneingeschränkt ausgelegt und frei gewürdigt werden kann (vgl. BGH, Urteile vom 31. Mai 1995 - VIII ZR 267/94, NJW 1995, 2563, 2564 und vom 7. Mai 1998 - I ZR 85/96, NJW 1998, 3350, 3352), erfaût nur "Sollwie Habenbuchungen, die aus Devisentermingeschäften resultieren, die über vorgenanntes Konto verbucht wurden". Dies sind lediglich Buchungen von Ansprüchen, die aus Devisentermingeschäften mit der Beklagten zu 1) resultieren, nicht aber die vier Gutschriften aufgrund von Überweisungen vom Geschäftskonto der Klägerin, die nach den Feststellungen des Berufungsgerichts der Widerbeklagte zu 2) als damaliger Geschäftsführer der Klägerin in Auftrag gegeben hat. Es fehlt jeder Anhaltspunkt dafür, daû die Widerbeklagte zu 3) mit ihrem Antrag das Ziel
verfolgt, den Debetsaldo auf ihrem Oderkonto durch die Stornierung der vier Gutschriften zu erhöhen.
Eine andere Beurteilung ist auch nicht deshalb geboten, weil das Berufungsgericht die vier Überweisungen als Leistungen im Sinne des § 55 BörsG angesehen hat. Diese Auffassung ist, wie noch dargelegt wird, unzutreffend.
bb) Im Rahmen des Klageantrages steht der Widerbeklagten zu 3) ein Anspruch gemäû § 667 BGB (vgl. BGHZ 121, 98, 106; Schimansky, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 47 Rdn. 28) auf Stornierung der Belastungsbuchungen aus den Devisentermingeschäften , wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, nicht zu, soweit die Geschäfte für den Widerbeklagten zu 2) verbindlich und die Buchungen durch Kontoguthaben gedeckt waren.
(1) Die Beklagte zu 1) ist nicht verpflichtet, Buchungen von Verbindlichkeiten aus Devisentermingeschäften, die der Widerbeklagte zu 2) verbindlich abgeschlossen hat, auf dem kreditorischen Oderkonto zu stornieren. Der Widerbeklagte zu 2) war als Kontomitinhaber selbständig aus eigenem Recht hinsichtlich des gesamten Guthabens forderungsberechtigt (vgl. Senat, Urteil vom 30. Oktober 1990 - XI ZR 352/89, WM 1990, 2067, 2068; Hadding, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 35 Rdn. 8 m.w.Nachw.). Mit der Belastung des kreditorischen Kontos hat er über eigene Vermögenswerte und nicht etwa über solche der Widerbeklagten zu 2) verfügt. Die vollständige Inanspruchnahme dieser Vermögenswerte und die damit verbundene Reduzierung des Kontostandes auf Null setzt daher, anders als die Be-
stellung von Sicherheiten für Forderungen aus verbindlichen Börsentermingeschäften durch Dritte (vgl. Senat, Beschluû vom 17. Juli 2001 - XI ZR 15/01, WM 2001, 1714, 1715, zur Veröffentlichung in BGHZ 148, 297 vorgesehen), die Termingeschäftsfähigkeit des anderen Kontomitinhabers nicht voraus.
(2) Die Devisentermingeschäfte, die der Widerbeklagte zu 2) in der Zeit vom 24. Februar 1993 bis zum 24. März 1994 und vom 9. September 1994 bis zum 16. Februar 1995 geschlossen hat, sind für ihn verbindlich, weil er aufgrund der Unterzeichnung von Unterrichtungsschriften der Beklagten zu 1) am 24. Februar 1993 (vgl. zur 13-monatigen Wirkung dieser Unterrichtung: Senat, Beschluû vom 2. Dezember 1997 - XI ZR 121/97, WM 1998, 25; Urteil vom 13. Oktober 1998 - XI ZR 282/97, WM 1998, 2330, 2331) und am 9. September 1994 termingeschäftsfähig war.
(a) Anders als die Revision meint, hat das Berufungsgericht die Unterzeichnung der Unterrichtungsschrift durch den Widerbeklagten zu
2) am 24. Februar 1993 rechtsfehlerfrei festgestellt. Der Zeitpunkt der Unterzeichnung war, da für das Datum weder die Beweisregel des § 416 ZPO noch die für Privaturkunden geltende Vermutung der Richtigkeit und Vollständigkeit eingreift (BGH, Urteil vom 5. Februar 1990 - II ZR 309/88, WM 1990, 638, 640), gemäû § 286 Abs. 1 ZPO festzustellen. Das Berufungsgericht ist bei seiner rechtlichen Würdigung davon ausgegangen, daû der Widerbeklagte zu 2) die auf den 24. Februar 1993 datierte Unterrichtungsschrift an diesem Tag unterschrieben hat. Die darin liegende Feststellung ist angesichts des schriftlich fixierten Datums und mangels einer nachvollziehbaren Erklärung des Widerbeklagten zu 2), aus wel-
chen Gründen dieses Datum nicht zutreffen sollte, rechtsfehlerfrei. Dasselbe gilt für die Feststellung des Berufungsgerichts, der Widerbeklagte zu 2) habe am 9. September 1994 eine weitere Unterrichtungsschrift wirksam unterzeichnet.
(b) Die Unterzeichnung von Unterrichtungsschriften durch den Widerbeklagten zu 2) reicht, anders als die Revision meint, aus, um die Devisentermingeschäfte verbindlich zu machen. Die zusätzliche Unterzeichnung von Unterrichtungsschriften durch die Widerbeklagte zu 3) als Kontomitinhaberin war nicht erforderlich.
In der Literatur ist streitig, welche Mitinhaber eines Oderkontos gemäû § 53 Abs. 2 BörsG zu unterrichten sind, um Börsentermingeschäfte , die über das Oderkonto abgewickelt werden sollen, verbindlich zu machen. Während ein Teil des Schrifttums (Polt, in: Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis Rdn. 7/270; Schäfer/Müller, Haftung für fehlerhafte Wertpapierdienstleistungen Rdn. 482) die Unterrichtung allein des Kontoinhabers, der das Börsentermingeschäft abschlieût, ausreichen läût, fordert ein anderer Teil (Göûmann, in: Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis Rdn. 2/146; Schwintowski/Schäfer, Bankrecht § 13 Rdn. 68; Allmendinger, in: Allmendinger/Tilp, Börsentermin- und Differenzgeschäfte Rdn. 644; Irmen, in: Schäfer, Wertpapierhandelsgesetz und Börsengesetz § 53 Rdn. 33; Groû, Kapitalmarktrecht 2. Aufl. § 53 Rdn. 21), daû alle Kontomitinhaber termingeschäftsfähig gemacht werden. Die zuletzt genannten Autoren bringen allerdings nicht eindeutig zum Ausdruck, ob bei Börsentermingeschäftsfähigkeit nur eines Kontoinhabers das Börsentermingeschäft nur für den anderen, nicht börsenter-
mingeschäftsfähigen Kontoinhaber oder auch für den termingeschäftsfähigen Kontoinhaber selbst unverbindlich sein soll.
Im vorliegenden Fall hat allein der Widerbeklagte zu 2) die Devisentermingeschäfte mit der Beklagten zu 1) abgeschlossen. Die Widerbeklagte zu 3) war nach der rechtsfehlerfreien Feststellung des Berufungsgerichts nicht Vertragspartnerin. Unter diesen Umständen kann kein Zweifel daran bestehen, daû durch den Abschluû der Verträge verbindliche Ansprüche der Beklagten zu 1) gegen den Widerbeklagten zu
2) gemäû § 433 Abs. 2 BGB begründet wurden. Diese sind durch die Verbuchung auf dem Oderkonto nicht unverbindlich geworden.
(3) Hingegen hat die Widerbeklagte zu 3) gegen die Beklagte zu 1) einen Anspruch auf Stornierung der Buchungen aus Devisentermingeschäften , die der Widerbeklagte zu 2) in der Zeit vom 25. März 1994 bis zum 9. September 1994 abgeschlossen hat. Diese Geschäfte sind unverbindlich , weil der Widerbeklagte zu 2) in diesem Zeitraum nicht termingeschäftsfähig war. Anders als das Berufungsgericht gemeint hat, steht dem Stornierungsanspruch § 55 BörsG nicht entgegen. Leistungen im Sinne dieser Vorschrift sind zur Erfüllung dieser Börsentermingeschäfte nicht erbracht worden.
(a) Die Belastungsbuchungen auf dem Oderkonto, spätere Verrechnungen aufgrund der antizipierten kontokorrentrechtlichen Vereinbarung und Saldoanerkenntnisse durch Schweigen auf die Rechnungsabschlüsse reichen hierfür nicht aus (vgl. Senat BGHZ 147, 152, 156 m.w.Nachw.).
(b) Auch die vier Überweisungen vom Geschäftskonto der Klägerin in der Zeit seit dem 30. September 1994 sind keine Leistungen im Sinne des § 55 BörsG. Einzahlungen auf ein Girokonto kommen grundsätzlich nicht als endgültige Erfüllung unklagbarer Ansprüche aus bestimmten Börsentermingeschäften in Betracht, weil sie nicht zur Tilgung bestimmter kontokorrentgebundener Forderungen dienen, sondern nur Rechnungsposten bei der nächsten Saldierung und Abrechnung des Kontokorrents bilden (Senat, Urteil vom 3. Februar 1998 - XI ZR 33/97, WM 1998, 545, 547). Dies gilt ebenso für Überweisungen.
Die Parteien haben auch keine vorrangige Tilgung der unklagbaren Verbindlichkeiten aus den Devisentermingeschäften vereinbart (vgl. hierzu Senat, Urteil vom 3. Februar 1998 - XI ZR 33/97 aaO). Vielmehr dienten die Überweisungen nach den Feststellungen des Berufungsgerichts lediglich zur Überbrückung der Zeit bis zum Fälligwerden anderweitiger Guthaben und zur Ausnutzung der günstigen Zinskonditionen für Kredite auf dem Geschäftskonto. Sie hatten also nur den Zweck, debitorische Tagessalden abzudecken und die Führung des Oderkontos innerhalb des vereinbarten Kreditrahmens zu ermöglichen.
Das Berufungsgericht beruft sich für seine gegenteilige Auffassung zu Unrecht auf den Beschluû des erkennenden Senats vom 9. Januar 2001 (XI ZR 207/00, ZIP 2001, 229, 230 = WM 2001, 352, 353), dem zufolge der vorbehaltlose Ausgleich eines debitorischen Saldos zur endgültigen Erfüllung der in den Saldo eingegangenen unklagbaren Verbindlichkeiten führt. Dies gilt, was das Berufungsgericht verkannt hat, nur für Zahlungen aus Anlaû der Auflösung debitorischer Konten (vgl. auch Senat , Urteil vom 3. Februar 1998 - XI ZR 33/97 aaO), weil die Zahlung
dann alle auf dem Konto verbuchten Forderungen ausgleicht. Davon kann hingegen nicht ausgegangen werden, wenn das Konto - wie im vorliegenden Fall - fortgeführt wird. Dann dient die Zahlung nicht der Tilgung aller auf dem Konto verbuchten Verbindlichkeiten, sondern ist - wie dargelegt - nur ein Rechnungsposten beim nächsten Rechnungsabschluû.
(4) Das Berufungsgericht hat den Anspruch gemäû § 667 BGB, soweit es ihn für begründet erachtet hat, nur bezogen auf die Widerbeklagte zu 3), nicht aber bezogen auf den Widerbeklagten zu 2), bejaht. Dies ist rechtsfehlerhaft. Die zu stornierenden Buchungen resultieren zwar teilweise aus Börsentermingeschäften, die für den Widerbeklagten zu 2) verbindlich sind. Das Oderkonto kann aber nur für beide Kontoinhaber einheitlich und nicht für jeden unterschiedlich geführt werden.
Welche Ansprüche in ein als Kontokorrent geführtes Girokonto einzustellen sind, richtet sich nach den Vereinbarungen der Girovertragsparteien (vgl. Baumbach/Hopt, HGB 30. Aufl. § 355 Rdn. 5). Bei einem Oderkonto, d.h. einem Gemeinschaftskonto, ist grundsätzlich davon auszugehen, daû nur solche Belastungsbuchungen vorgenommen werden sollen, die beide Kontoinhaber gegen sich gelten lassen müssen. Da Anhaltspunkte für eine abweichende Parteivereinbarung weder vom Berufungsgericht festgestellt noch von den Parteien vorgetragen sind, darf das einheitlich zu führende Oderkonto nicht mit Ansprüchen belastet werden, die nur für den Widerbeklagten zu 2), nicht aber für die Widerbeklagte zu 3) verbindlich sind. Die Widerbeklagte zu 3) hat demnach bezogen auf beide Kontoinhaber Anspruch auf Stornierung aller Belastungsbuchungen aus Devisentermingeschäften, soweit diese für den
Widerbeklagten zu 2) unverbindlich oder durch das jeweils aktuelle Kontoguthaben nicht gedeckt waren. Die Verbindlichkeit der Forderungen gegen den Widerbeklagten zu 2) wird dadurch nicht berührt.
cc) Die Widerbeklagte zu 3) kann, was das Berufungsgericht übersehen hat, ihren Anspruch auf Stornierung der Buchungen aus Devisentermingeschäften und auf Neuberechnung des Kontos, soweit er gemäû § 667 BGB nicht begründet ist, aus abgetretenem Recht des Widerbeklagten zu 2) auch auf positive Vertragsverletzung in Verbindung mit § 249 Satz 1 BGB stützen. Die Begründung, mit der das Berufungsgericht im Zusammenhang mit dem Zahlungsantrag der Widerbeklagten zu
3) Schadensersatzansprüche wegen Beratungs- bzw. Aufklärungsverschuldens verneint hat, ist rechtsfehlerhaft.
Zwischen dem Widerbeklagten zu 2) und der Beklagten zu 1) ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ein Beratungsvertrag geschlossen worden. Ein solcher Vertrag kommt regelmäûig konkludent zustande, wenn im Zusammenhang mit der Anlage eines Geldbetrages tatsächlich eine Beratung stattfindet. Tritt ein Anlageinteressent an eine Bank heran, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden, so wird das darin liegende Angebot zum Abschluû eines Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgesprächs angenommen (Senat BGHZ 123, 126, 128; Senat, Urteil vom 9. Mai 2000 - XI ZR 159/99, WM 2000, 1441, 1442).
So liegt es hier. Zwischen den Parteien ist unstreitig, daû die Beklagte zu 1) den Widerbeklagten zu 2) über die Anlage von Geld beraten hat. Sie hat ihn, wie aus ihrem Schreiben vom 20. Oktober 1995 hervor-
geht, bewuût auf die Möglichkeit von Devisentermingeschäften als "kapitalschonende Alternative" zu der von ihm damals bereits praktizierten US-Dollar-Festgeldanlage hingewiesen.
Inhalt und Umfang der Beratungspflichten hängen von verschiedenen Faktoren ab, die sich einerseits auf die Person des Kunden, andererseits auf das Anlagegeschäft beziehen (Senat BGHZ 123, 126, 128; Senat, Urteil vom 9. Mai 2000 - XI ZR 159/99 aaO). Hierzu und zu der zwischen den Parteien streitigen Frage, ob und wie die Beklagte zu 1) den Widerbeklagten zu 2) tatsächlich beraten hat, hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen.

b) Zahlungsanspruch
Der Anspruch der Widerbeklagten zu 3) gegen die Beklagte zu 1) auf Zahlung von 665.180 DM hängt der Höhe nach ebenfalls von den noch zu treffenden Feststellungen zu einem Beratungsverschulden ab.
2. Anschluûrevision der Beklagten zu 1)
Die Beklagte zu 1) wendet sich mit der Anschluûrevision ohne Erfolg gegen ihre Verurteilung zur Stornierung von Buchungen aus Devisentermingeschäften , soweit das Oderkonto dadurch debitorisch wurde, und gegen die Feststellung eines Zahlungsanspruchs dem Grunde nach.
Die Verbindlichkeiten des Widerbeklagten zu 2) resultieren aus Devisentermingeschäften. Dafür haftet die nicht termingeschäftsfähige Widerbeklagte zu 3) auf keinen Fall. Da der verbindliche Abschluû eines
Börsentermingeschäfts durch einen Vertreter die Termingeschäftsfähigkeit des Vertretenen voraussetzt (Senat BGHZ 133, 82, 88 f.), konnte der Widerbeklagte zu 2) solche Geschäfte namens der Widerbeklagten zu 3) nicht verbindlich abschlieûen. Soweit das Guthaben auf dem gemeinsamen Oderkonto zur Abdeckung von Belastungen aus Devisentermingeschäften nicht ausreichte, muû die Widerbeklagte zu 3) sie nicht gegen sich gelten lassen. Die verbindliche Erklärung eines Schuldbeitritts hätte nach dem Schutzzweck des § 53 Abs. 2 BörsG ebenso wie die Bestellung von Bürgschaften oder anderen Sicherheiten (vgl. hierzu Senat, Beschluû vom 17. Juli 2001 - XI ZR 15/01, WM 2001, 1714, 1715, zur Veröffentlichung in BGHZ 148, 297 vorgesehen) die Termingeschäftsfähigkeit der Widerbeklagten zu 3) vorausgesetzt.
Das Berufungsgericht hat die Beklagte zu 1) mithin zu Recht zur Stornierung der Buchungen aus Devisentermingeschäften, soweit das Oderkonto aufgrund dessen, auch im Rahmen des eingeräumten Überziehungskredits in Höhe von 10.000 DM, debitorisch wurde, verurteilt, und einen Zahlungsanspruch der Widerbeklagten zu 3) gegen die Beklagte zu 1), soweit er sich aus dieser Stornierung ergibt, dem Grunde nach festgestellt.

III.

Das angefochtene Urteil war auf die Revision der Widerbeklagten zu 3) aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.). Die Sache war zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F.), damit dieses Feststellungen dazu treffen kann, ob die Beklagte zu 1) gegenüber dem Widerbeklagten zu 2) vor Abschluû der Devisentermingeschäfte Beratungspflichten verletzt hat. Die Anschluûrevision der Beklagten zu 1) war als unbegründet zurückzuweisen.
Nobbe Müller Joeres
Wassermann Mayen

Tatbestand:

Die Klägerin, ein Acquiring-Unternehmen des Kreditkartengewerbes , nimmt den Beklagten, der als Inhaber eines Vertragsunternehmens einen EDV-Handel betreibt, auf Rückgewähr von vier Zahlungen für Kreditkartengeschäfte im sogenannten Telefon- oder Mailorderverfahren in Anspruch.
Die Parteien schlossen am 11. Oktober 1995 einen "V.-ExclusivVertrag" und am 21. Januar 1997 einen zusätzlichen Vertrag über die Akzeptanz von V.-Karten bei sogenannter Telefon- oder Mailorder, d.h. bei schriftlicher oder telefonischer Bestellung ohne Vorlage der Karte. Nach den zugrunde liegenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen der
Klägerin (im folgenden: AGB) ist der Beklagte verpflichtet, Waren an Inhaber der V.-Karte bei Vorlage der Karte ohne Barzahlung zu verkaufen. Die Klägerin "kauft" gemäû Ziffer 2 der AGB "alle fälligen Forderungen des Vertragsunternehmens gegen Karteninhaber gemäû diesem Vertrag". Das Vertragsunternehmen "verkauft" die Forderungen ausschlieûlich an die Klägerin. Nach Ziffer 5 der AGB tritt das Vertragsunternehmen "alle Forderungen gegen Karteninhaber aus Lieferungen und Leistungen , die unter Verwendung einer Karte gemäû diesem Vertrag begründet wurden", an die Klägerin ab; diese wiederum trifft die Pflicht, dem Vertragsunternehmen die aus den eingereichten KartenTransaktionen sich ergebenden Beträge abzüglich einer Servicegebühr "zur Zahlung anzuweisen".
Während Karteninhaber bei Ladengeschäften einen Belastungsbeleg zu unterzeichnen haben, brauchen sie im Telefon- oder Mailorderverfahren nur die Nummer und die Gültigkeitsdauer ihrer Kreditkarte anzugeben. Für das Vertragsunternehmen entfällt dann gemäû Ziffer 15 der AGB die Prüfung der Unterschrift. Die Rückbelastung von Vertragsunternehmen regelt Ziffer 7 Abs. 2 der AGB wie folgt:
"Bei schriftlicher oder telefonischer Bestellung von Waren oder Dienstleistungen ohne Vorlage der Karte (Telefonorder/Mailorder) ist B. zur Rückbelastung des Vertragsunternehmens berechtigt, wenn der Karteninhaber sich weigert, den gesamten Rechnungsbetrag zu zahlen, weil er von der Bestellung zurückgetreten ist, der Ware oder Leistung schriftlich zugesicherte Eigenschaften fehlen, oder sie nicht einer schriftlichen Produktbeschreibung entspricht , oder weil er die Bestellung oder die Echtheit der Unterschrift bestreitet. Dieses Rückgriffsrecht wird nicht durch eine erteilte Genehmigungsnummer eingeschränkt."
Die von der Klägerin einbehaltene Servicegebühr beträgt bei Ladengeschäften 3,3% und im Mailorderverfahren 3,5%.
Auf vier Telefon- bzw. Mailorder-Transaktionen, die am 2., 21. und 23. April 1997 unter Verwendung verschiedener V.-Kartennummern erfolgten , zahlte die Klägerin insgesamt 20.423,83 DM an den Beklagten. In allen Fällen bestritten die jeweiligen Karteninhaber die Bestellungen, so daû die kartenausgebenden Banken gegenüber der Klägerin die Zahlung verweigerten. Die Klägerin verlangt deshalb die Rückzahlung der 20.423,83 DM nebst Zinsen.
Die Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der - zugelassenen - Revision verfolgt die Klägerin ihren Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist unbegründet.

I.

Das Berufungsgericht hat die Abweisung der Klage im wesentlichen wie folgt begründet:
Die Klägerin könne die Rückzahlung der dem Beklagten gutgebrachten Beträge nicht gemäû Ziffer 7 Abs. 2 ihrer AGB verlangen. Die-
se Klausel sei gemäû § 9 Abs. 1 und 2 Nr. 2 AGBG unwirksam, soweit sie allein das Vertragsunternehmen mit dem Risiko belaste, daû im Mailorderverfahren der Karteninhaber die Bestellung bestreitet. Sie schränke wesentliche Rechte und Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrages ergäben, ein und gefährde dadurch die Erreichung des Vertragszwecks.
Der Vertrag zwischen den Parteien sei ein Vertrag eigener Art, der den Beklagten verpflichte, Kreditkarten an Stelle von Bargeld als Zahlungsmittel zu akzeptieren. Die Klägerin verspreche, die dem Beklagten aus Warenverkäufen zustehenden Beträge zur Zahlung anzuweisen. Zur Erfüllung dieser Garantieverpflichtung kaufe sie die Forderungen des Beklagten gegen seinen Kunden.
Die Garantieverpflichtung der Klägerin werde durch Ziffer 7 Abs. 2 ihrer AGB in einer den Vertragszweck gefährdenden Weise eingeschränkt. Die Klausel belaste das Vertragsunternehmen verschuldensunabhängig mit dem vollen Risiko einer miûbräuchlichen Benutzung der Kreditkarte im Telefon- bzw. Mailorderverfahren. Diese Risikoabwälzung sei im Vergleich zur Risikoverteilung beim Ladengeschäft, bei dem das Vertragsunternehmen für die miûbräuchliche Verwendung der Kreditkarte durch Unbefugte nicht verschuldensunabhängig hafte, unangemessen.
Die Risikoabwälzung sei nicht durch höherrangige Interessen der Klägerin, insbesondere nicht unter dem Gesichtspunkt der Beherrschbarkeit des Risikos, gerechtfertigt. Der Kartenmiûbrauch erfolge
zwar durch Kunden des Vertragsunternehmens. Dieses habe aber keine praktikable Möglichkeit, die Berechtigung der Kunden zu überprüfen. Eine solche Prüfung wäre mit dem Sinn der Kreditkartenbenutzung, die eine schnelle und unkomplizierte Geschäftsabwicklung ermöglichen solle , unvereinbar. Letztlich habe die Klägerin das Miûbrauchsrisiko veranlaût , indem sie durch die Zulassung des Karteneinsatzes bei Telefonbzw. MailorderTransaktionen ein in hohem Maûe miûbrauchsanfälliges Verfahren eingeführt habe, auf dessen Ausgestaltung das Vertragsunternehmen keinen Einfluû habe.
Die Haftung des Vertragsunternehmens als Forderungsverkäufer gemäû § 437 Abs. 1 BGB für den rechtlichen Bestand der Forderung rechtfertige die Risikoverteilung gemäû Ziffer 7 Abs. 2 der AGB des Kartenunternehmens ebenfalls nicht. Diese Haftung belaste das Vertragsunternehmen zwar - ebenso wie bei Bargeschäften - mit dem Risiko, bei Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts mit dem Karteninhaber wegen Geschäftsunfähigkeit, Gesetzes- oder Sittenwidrigkeit keinen Entgeltanspruch zu erwerben. Scheitere der Vertrag aber aus Gründen, die sich aus seiner Eigenschaft als Kreditkartengeschäft ergeben, greife die Garantieverpflichtung des Kartenunternehmens ein, so daû es auf die Risikoverteilung beim Forderungskauf nicht ankomme.
Die Abwälzung des Miûbrauchsrisikos werde auch nicht durch Vorteile, die das Telefon- bzw. Mailorderverfahren dem Vertragsunternehmen biete, aufgewogen. Die einfachere Abwicklung von Versandgeschäften falle gegenüber dem Risiko, Waren ohne Bezahlung, insbesondere auch ins Ausland, liefern zu müssen, kaum ins Gewicht. Hingegen
habe die Klägerin ein hohes Interesse an der Erweiterung der Einsatzmöglichkeiten der Kreditkarte.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung im Ergebnis stand. Die Klägerin hat gegen den Beklagten unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt einen Anspruch auf Rückgewähr der gezahlten Beträge in Höhe von 20.423,83 DM.
1. §§ 437 Abs. 1, 440 Abs. 1, 325 Abs. 1 BGB a.F. kommen als Anspruchsgrundlage nicht in Betracht, weil das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien nicht als Forderungskauf anzusehen ist.

a) Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat zwar in einem vergleichbaren Fall (Urteil vom 2. Mai 1990 - VIII ZR 139/89, WM 1990, 1059) den Rahmenvertrag zwischen Kreditkartenherausgeber und Vertragsunternehmen als Forderungskauf beurteilt. Er hat aber auf eine Anfrage des erkennenden Senats (WM 2001, 2158) gemäû § 132 Abs. 3 GVG mitgeteilt, daû er an dieser Rechtsauffassung nicht festhalte.
Die bisherige Rechtsprechung des VIII. Zivilsenats, die einen Forderungskauf bejahte, hat bei den Instanzgerichten und in der Literatur Zustimmung (OLG Schleswig WM 1991, 453; OLG Köln WM 1995, 1914, 1916; OLG Frankfurt ZIP 2001, 1583, 1586; MünchKomm/Hüffer, BGB 3. Aufl. § 783 Rdn. 80 e; Soergel/Huber, BGB 12. Aufl. vor § 433 Rdn. 304 a; Schmidt, in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG 9. Aufl. Anhang §§ 9-11 Rdn. 454 a; Schwintowski/Schäfer, Bankrecht § 6 Rdn. 25 ff.; Gernhuber, Die Erfüllung und ihre Surrogate 2. Aufl. S. 221 f.; Ahrens, Wertpapiere in bargeldlosen Zahlungssystemen S. 31 ff.; Eckert
EWiR 1990, 1059; Hönn ZBB 1991, 6, 12; Köndgen NJW 1992, 2263, 2271 f.; Häde ZBB 1994, 33, 37; Reinfeld WM 1994, 1505, 1506; Langenbucher BKR 2002, 119, 121 f.; Grundmann, in: Ebenroth/Boujong/ Joost, HGB BankR II Rdn. 384), aber auch Kritik erfahren (vgl. Staudinger /Martinek, BGB 13. Bearb. § 675 Rdn. B 99 ff.; Staudinger/Köhler aaO Vorbemerkung zu §§ 433 ff. Rdn. 51; Martinek/Oechsler, in: Schimansky / Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 67 Rdn. 64 ff.; MünchKomm HGB/Hadding ZahlungsV Rdn. G 22; ders., in: Hadding /Nobbe, RWS-Forum 17 Bankrecht 2000 S. 51, 58; Pfeiffer, in: v. Westphalen, Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, Kreditkartenvertrag Rdn. 16 f.; Hammann, Die Universalkreditkarte S. 41 ff.; Kienholz, Die Zahlung mit Kreditkarte im Nah- und Fernabsatz S. 153 ff.; Bitter ZBB 1996, 104, 114 ff.; ders., BB 1997, 480, 484 f.; Schön AcP 198 (1998), 401, 409 ff.; Einsele WM 1999, 1801, 1802; Oechsler WM 2000, 1613, 1614 f.).

b) In Übereinstimmung mit dem zuletzt zitierten Schrifttum legt der Senat Verträge zwischen Kreditkarten- und Vertragsunternehmen nicht als Forderungskauf aus.
aa) Die Auslegung hat, da sie Allgemeine Geschäftsbedingungen betrifft, nach objektiven Maûstäben, d.h. nach dem typischen Verständnis redlicher Vertragspartner unter Abwägung der Interessen der an den Geschäften dieser Art normalerweise beteiligten Kreise zu erfolgen (st.Rspr., zuletzt BGH, Urteil vom 15. November 2000 - VIII ZR 322/99, WM 2001, 1028, 1030). Dabei ist der Wortlaut der Vertragsklausel, in
dem der Begriff "Kauf" verwandt wird, lediglich der Ausgangs-, aber nicht der allein entscheidende Gesichtspunkt. Die Bedeutung des Vertragswortlauts wird bereits dadurch eingeschränkt, daû er früher vor allem auch dem Zweck diente, Kreditkartenunternehmen der Erlaubnispflicht zu entziehen, die § 32 Abs. 1 i.V. mit § 1 Abs. 1 Nr. 8 KWG für Garantiegeschäfte betreibende Kreditinstitute vorschrieb (vgl. Martinek/Oechsler aaO Rdn. 64). Nach Inkrafttreten des § 1 Abs. 3 Nr. 4 KWG am 1. Januar 1993 ist dieser Zweck entfallen. Zudem ist der Wortlaut der von den verschiedenen Kreditkartenunternehmen verwandten Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht einheitlich. Neben dem Begriff des Kaufes findet auch der der Garantie Verwendung (vgl. die Nachweise bei Hammann aaO S. 40; Kienholz aaO S. 184 ff.; Bitter ZBB 1996, 104, 114), ohne daû damit wesentliche Unterschiede in der praktischen Ausgestaltung und Durchführung der Vertragsverhältnisse einhergingen. Nichts spricht dafür, daû eine unterschiedliche rechtliche Ausgestaltung verschiedener Akquisitionsverträge von den an diesen Verträgen typischerweise beteiligten Verkehrskreisen gewollt ist und als interessengerecht angesehen wird. Daû verschiedene Kreditkartenunternehmen zu Wettbewerbszwecken unterschiedliche Instrumente des bargeldlosen Zahlungsverkehrs anbieten (vgl. Langenbucher BKR 2002, 119, 122), ist von den Parteien weder vorgetragen worden noch sonst ersichtlich. Geschäftswille und Interessenlage von Kreditkarten- und Vertragsunternehmen legen es vielmehr nahe, Akquisitionsverträge generell einem einheitlichen Vertragstyp zuzuordnen.
bb) Dies kann nach dem Sinn und Zweck des Kreditkartenverfahrens nicht der Forderungskauf sein. Das Kreditkartenverfahren soll die
bargeldlose Zahlung des Karteninhabers an das Vertragsunternehmen ermöglichen, weist der Kreditkarte also die Funktion eines Bargeldersatzes zu. Da das Vertragsunternehmen dem Karteninhaber eine Vorleistung erbringt, ohne unter Berufung auf § 320 BGB die sofortige Gegenleistung zu verlangen, muû der Anspruch gegen das Kreditkartenunternehmen , den es an Stelle der Barzahlung erwirbt, einer solchen wirtschaftlich gleichwertig sein. Dies wird durch einen Forderungskauf nicht gewährleistet, weil sich das Vertragsunternehmen, das bereits vorgeleistet hat, zusätzlich seines Anspruches auf die Gegenleistung begeben würde. Es unterläge ferner gegenüber dem Kreditkartenunternehmen der - durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138) ersatzlos gestrichenen - Veritätshaftung gemäû § 437 BGB a.F., die mit der Bargeldersatzfunktion des Kreditkartenverfahrens nicht vereinbar ist. Während das Vertragsunternehmen im Barzahlungsfall Kunden, die Ansprüche wegen Nichtigkeit des Grundgeschäfts geltend machen, Einwendungen gemäû § 818 Abs. 3 BGB (Saldotheorie) entgegenhalten könnte, wäre ihm dies gegenüber dem Gewährleistungsanspruch des Kreditkartenunternehmens gemäû § 437 BGB a.F. nicht möglich (vgl. Pfeiffer aaO Rdn. 18, 112). Es müûte - anders als im Barzahlungsfall, in dem der Kunde die Initiativlast trägt - deshalb nach Rückerstattung des Kaufpreises an das Kreditkartenunternehmen seinerseits den Karteninhaber in Anspruch nehmen.
Dieser haftet indes bei einer miûbräuchlichen Angabe seiner Kreditkartennummer durch einen unbefugten Dritten im Telefon- bzw. Mailorderverfahren nicht (Langenbucher, Die Risikozuordnung im bargeldlosen Zahlungsverkehr S. 259). Dies würde im Ergebnis dazu führen, daû
das Vertragsunternehmen das Risiko des Kreditkartenmiûbrauchs allein tragen müûte. Beim miûbräuchlichen Einsatz der Kreditkarte durch einen unbefugten Dritten im Ladengeschäft wird dieses - unangemessene - Ergebnis , wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, dadurch vermieden, daû die Klägerin Rechnungen des Vertragsunternehmens auch bei miûbräuchlicher Verwendung der Kreditkarte durch einen Dritten auszugleichen hat, wenn die Bestimmungen der Nr. 2-4 der AGB der Klägerin eingehalten wurden. Das ist mit einem reinen Forderungskauf nicht befriedigend zu erklären. Bei miûbräuchlicher Verwendung der Kreditkarte durch einen unbefugten Dritten besteht, wie der rechtskundigen Klägerin bekannt ist, keine ankauf- und abtretbare Kaufpreisforderung des Vertragsunternehmens gegen den wahren Kreditkarteninhaber und die - in aller Regel völlig wertlose - Forderung des Vertragsunternehmens gegen den unbekannten Dritten wird von Ziffer 2 der AGB der Klägerin nicht erfaût.
Auch aus der Sicht des Kreditkartenunternehmens dient seine Zahlung an das Vertragsunternehmen anders als beim Forderungskauf als Bargeldsurrogat der Befriedigung des Anspruchs des Vertragsunternehmens gegen den Karteninhaber, nicht aber der Bezahlung einer vom Vertragsunternehmen erworbenen Forderung. Das Kreditkartenunternehmen ist auf den Erwerb dieser Forderung nicht angewiesen, weil es als kartenemittierendes Unternehmen ohnehin einen Aufwendungsersatzanspruch gemäû §§ 675 Abs. 1, 670 BGB gegen den Karteninhaber hat, bzw. als Acquiring-Unternehmen - wie im vorliegenden Fall - Erstattung seiner Zahlung an das Vertragsunternehmen vom Kartenemittenten erhält (vgl. hierzu Reinfeld aaO S. 1510; Haun, in: Hellner/Steuer,
Bankrecht und Bankpraxis, Rdn. 6/1862). Zusätzliche Sicherheiten, deren Übergang mit der Abtretung der Forderung des Vertragsunternehmens gemäû § 401 Abs. 1 BGB verbunden sein könnte, werden durch Ziffer 1 der AGB der Klägerin ausgeschlossen.
Schlieûlich erwartet auch der Karteninhaber, daû das Kreditkartenunternehmen mit seiner Zahlung an das Vertragsunternehmen seine - des Karteninhabers - Verbindlichkeit, nicht aber eine eigene Verbindlichkeit aufgrund eines Forderungskaufs erfüllt.

c) aa) Welche Qualifizierung der Zahlungszusage eines Kreditkartenunternehmens gegenüber Vertragsunternehmen an Stelle eines Forderungskaufs rechtlich zutreffend ist, wird in der Literatur unterschiedlich beurteilt. Während ein Teil des Schrifttums (MünchKomm/Möschel, BGB 3. Aufl. vor § 414 Rdn. 19; Kümpel, Bankund Kapitalmarktrecht 2. Aufl. Rdn. 4.950 ff.; Esser/Weyers, Schuldrecht 8. Aufl. Bd. II Teilband 1 S. 361; Zahrnt NJW 1972, 1077, 1078 f.; Bitter ZBB 1996, 104, 119; für Garantie mit Forderungskauf: Heymann/Horn, HGB Anhang § 372 Bankgeschäfte III Rdn. 144; Staudinger/Horn, BGB 13. Bearb. Vorbemerkung zu §§ 765 ff. Rdn. 419) eine Garantieverpflichtung annimmt, sieht die überwiegende Auffassung die Zahlungszusage als abstraktes Schuldversprechen im Sinne des § 780 BGB an (vgl. Hadding WuB I D 5 a.-1.02; MünchKomm HGB/Hadding, ZahlungsV Rdn. G 22; Staudinger/Marburger, BGB 13. Bearb. § 780 Rdn. 42, § 783 Rdn. 49; Staudinger/Köhler aaO Vorbem. zu § 433 ff. Rdn. 51; MünchKomm/Hüffer, BGB 3. Aufl. § 783 Rdn. 80 d; Baumbach/Hopt, HGB 30. Aufl. (7) BankGesch F 12; Martinek/Oechsler aaO Rdn. 66; Pfeiffer
aaO Rdn. 20; Hammann aaO S. 59 ff.; Kienholz aaO S. 160 ff.; Bröcker WM 1995, 468, 475; Pichler NJW 1998, 3234, 3237; Einsele WM 1999, 1801, 1809 f.; Oechsler WM 2000, 1613, 1614 ff.).
bb) Der Senat teilt die überwiegend vertretene Meinung. Allein das Verständnis der Zahlungszusage als abstraktes Schuldversprechen wird dem Vertragswillen der Parteien des Akquisitionsvertrages gerecht, der auf die primäre, von einer vorherigen Inanspruchnahme des Karteninhabers unabhängige Leistungspflicht des Kreditkartenunternehmens gerichtet ist. Mit dieser Intention ist die Annahme eines Garantieversprechens , das das Kreditkartenunternehmen lediglich verpflichten würde, für den Eintritt eines bestimmten Erfolges einzustehen und die Gefahr eines künftigen Schadens zu übernehmen (vgl. BGH, Urteile vom 13. Juni 1996 - IX ZR 172/95, WM 1996, 1467, 1469 und vom 18. Juni 2001 - II ZR 248/99, WM 2001, 1565, 1566), unvereinbar. Das Kreditkartenunternehmen soll dem Vertragsunternehmen in erster Linie und nicht erst nach vergeblicher Inanspruchnahme des Karteninhabers verpflichtet sein. Seine Zahlungspflicht beruht mithin auf einem abstrakten Schuldversprechen gemäû § 780 BGB.
Das im schriftlichen Akquisitionsvertrag rahmenmäûig vereinbarte Versprechen ist aufschiebend bedingt (§ 158 Abs. 1 BGB) durch die Einreichung ordnungsgemäûer Belastungsbelege, die in jedem Einzelfall die Zahlungspflicht des Kreditkartenunternehmens entstehen lassen (vgl. MünchKomm HGB/Hadding aaO Rdn. G 22). Dies gilt auch im Telefonoder Mailorderverfahren, wenn sich das Acquiring-Unternehmen - wie hier - durch besondere Vereinbarung mit der Abwicklung telefonischer
oder schriftlicher Bestellungen ausdrücklich einverstanden erklärt hat (vgl. hierzu Pfeiffer aaO Rdn. 21; Meder ZBB 2000, 89, 97 f.). Soweit dabei bestimmungsgemäû keine Unterzeichnung eines Belastungsbelegs durch den Karteninhaber erfolgt, tritt an die Stelle dieses Belegs die vom Vertragsunternehmen nach den jeweiligen Telefon- oder Mailorder-Bestimmungen erstellte Belegausfertigung (vgl. Meder ZBB 2000, 89, 98).

d) Da somit zwischen den Parteien ein abstraktes Schuldversprechen gemäû § 780 BGB, nicht aber ein Forderungskauf vereinbart worden ist, steht der Klägerin ein Anspruch gemäû § 437 BGB a.F. nicht zu.
2. Die Klage ist auch nicht gemäû Ziffer 7 Abs. 2 der AGB der Klägerin begründet. Diese Klausel ist, wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, gemäû § 9 Abs. 1 und 2 Nr. 2 AGBG insoweit unwirksam , als die Klägerin dadurch im Telefon- oder Mailorderverfahren zur Rückbelastung des Vertragsunternehmens berechtigt ist, wenn der Karteninhaber die Bestellung oder die Echtheit der Unterschrift bestreitet und deshalb die Bezahlung des Rechnungsbetrages verweigert.

a) Der Bundesgerichtshof hat über die Wirksamkeit von Klauseln, die dem Kreditkartenunternehmen das Recht einräumen, bereits geleistete Zahlungen vom Vertragsunternehmen zurückzufordern, wenn sich der Karteninhaber darauf beruft, die Karte nicht selbst verwendet zu haben , noch nicht ausdrücklich entschieden. In seinem Urteil vom 2. Mai 1990 - VIII ZR 139/89, WM 1990, 1059, 1060 f. hat der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs die Wirksamkeit einer solchen Klausel aller-
dings für den Fall der Nichtigkeit des Kaufvertrages wegen Geschäftsunfähigkeit des Käufers vorausgesetzt.
In der instanzgerichtlichen Rechtsprechung (OLG Frankfurt NJW 2000, 2114 f.; OLG Frankfurt ZIP 2001, 1583, 1584 f.; LG Heidelberg WM 1988, 773) und von einem Teil des Schrifttums (Wolf, in: Wolf/Horn/Lindacher, AGBG 4. Aufl. Rdn. K 67; MünchKomm/Hüffer, BGB 3. Aufl. § 783 Rdn. 80 j; Schwintowski/Schäfer aaO Rdn. 54 ff.; Weller, Das Kreditkartenverfahren S. 157 ff.; Hammann aaO S. 189 f.; Göûmann, in: Horn/Schimansky, RWS-Forum 12 Bankrecht 1998, S. 67, 110 f.; Reifner VuR 1988, 181, 182; Langenbucher BKR 2002, 119, 122) werden solche Klauseln für wirksam erachtet. Dagegen verneinen andere Stimmen in der Literatur teilweise schon die wirksame Einbeziehung in den Akquisitionsvertrag wegen Verstoûes gegen § 3 AGBG (Heymann/ Horn aaO Rdn. 157; Welter WuB I D 5.-3.88; Bitter ZBB 1996, 104, 121 f.) oder halten § 9 AGBG für verletzt (MünchKomm HGB/Hadding, ZahlungsV Rdn. G 30; ders. WuB I D 5 a.-1.02; Martinek/Oechsler aaO Rdn. 73 f.; Pfeiffer aaO Rdn. 118; Taupitz, Zivilrechtliche Haftung bei Kreditkartenmiûbrauch S. 114 ff.; Bitter ZBB 1996, 104, 121; Pichler NJW 1998, 3234, 3239).

b) Der Senat erachtet Ziffer 7 Abs. 2 der AGB der Klägerin jedenfalls gemäû § 9 Abs. 1 AGBG für unwirksam, weil sie die Vertragsunternehmen der Klägerin entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt. Eine solche Benachteiligung ist gemäû § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrages
ergeben, so einschränkt, daû die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet wird. Das ist hier der Fall.
aa) Die Unwirksamkeit der Rückbelastungsklausel ergibt sich zwar nicht schon daraus, daû die Klägerin ihre abstrakte und damit von Einwendungen aus Valuta- und Deckungsverhältnis grundsätzlich unabhängige Zahlungszusage überhaupt durch Rückforderungsvorbehalte eingeschränkt hat. Die Klausel ist aber deshalb unwirksam, weil sie das Vertragsunternehmen verschuldensunabhängig mit dem vollen Risiko einer miûbräuchlichen Verwendung der Kreditkarte belastet und das Kartenunternehmen , das als Betreiber des Kreditkartensystems das verfahrensimmanente Miûbrauchsrisiko grundsätzlich selbst zu tragen hat (vgl. BGHZ 114, 238, 245), vollständig entlastet. Nach dem Inhalt der Klausel muû der Beklagte nämlich eine Rückbelastung schon dann hinnehmen, wenn der Karteninhaber die Bestellung oder die Echtheit der Unterschrift bestreitet. Das Risiko, daû dieses Bestreiten wahrheitswidrig erfolgt, soll der Beklagte auch dann tragen, wenn er allen Vorschriften des Telefonoder Mailorderverfahrens Rechnung getragen hat. Darüber hinaus wird er mit dem Risiko einer miûbräuchlichen Benutzung der Kreditkartennummer durch einen unberechtigten Dritten selbst für den Fall belastet, daû der Miûbrauch für ihn weder erkennbar noch zu verhindern war. Eine derart einseitige Risikoverlagerung kann keinen Bestand haben, zumal die Klägerin als Acquiring-Unternehmen das Telefon- und Mailorderverfahren durch Abschluû einer entsprechenden Vereinbarung mit dem Beklagten ausdrücklich gestattet hat und sich die damit verbundenen Risiken in Form einer erhöhten Servicegebühr vergüten läût.
Hierbei ist es entgegen der Ansicht der Revision ohne Belang, ob im Telefon- und Mailorderverfahren - anders als bei Kreditkartengeschäften unter Vorlage der Karte - keine Akzeptanzpflicht des Vertragsunternehmens besteht (vgl. Kienholz aaO S. 57 f., 76; Meder NJW 2000, 2076, 2077). Denn die daran geknüpfte Folgerung, das von der Pflicht zur Kartenakzeptanz entbundene Vertragsunternehmen könne Umsatzchance und Abwicklungsrisiko in jedem Einzelfall gegeneinander abwägen , wird den praktischen Gegebenheiten nicht gerecht. Zu einer substantiellen Abwägung und Prüfung der Vertrauenswürdigkeit seiner Vertragspartner ist das Vertragsunternehmen wegen der räumlichen Distanz regelmäûig nicht in der Lage (vgl. Kienholz aaO S. 65 f.).
Hinzu kommt weiter, daû die Kartenunternehmen das weitgestreute Miûbrauchsrisiko beim Mailorderverfahren wesentlich besser auffangen können als die einzelnen Vertragsunternehmen (vgl. für das Scheckfälschungsrisiko BGHZ 135, 116, 122 f.). Die Kartenunternehmen können in ihre Servicegebühr für das Mailorderverfahren eine gehörige Risikoprämie für Schäden einkalkulieren, die durch dieses sehr miûbrauchsanfällige Verfahren entstehen. Auf diese Weise kann das für das einzelne Vertragsunternehmen kaum kalkulierbare Miûbrauchsrisiko wirtschaftlich breit verteilt werden. Dem kann nicht etwa entgegengehalten werden, die Kalkulation einer Risikoprämie führe zu so hohen Servicegebühren, daû Vertragsunternehmen an einer Teilnahme am Mailorderverfahren wirtschaftlich kein Interesse mehr hätten. Wenn dies der Fall sein sollte, so ist dies lediglich ein weiterer Beleg dafür, daû die Einführung des Mailorderverfahrens mit der streitigen Rückbelastungsklausel Vertragsunternehmen unangemessen benachteiligt.

Anders als die Revision meint, sind Vertragsunternehmen im Bereich des Fernabsatzes durch Telefon- oder Mailorder auch unter dem Gesichtspunkt des Vorleistungsrisikos nicht weniger schutzwürdig als bei Geschäftsabschlüssen unter Vorlage der Kreditkarte. Zwar hat der Karteninhaber beim Telefon- oder Mailorderverfahren - anders als beim Ladenkauf - zum Zeitpunkt des Karteneinsatzes die Gegenleistung des Vertragsunternehmens in der Regel noch nicht empfangen. Entscheidend ist aber nicht der Zeitpunkt des Karteneinsatzes, sondern der der Aufdeckung des Kartenmiûbrauchs. Wenn diese die Rückerstattungsforderung des Kreditkartenunternehmens auslöst, hat das Vertragsunternehmen seine Leistung in aller Regel erbracht und damit das Vorleistungsrisiko ebenso wie bei Geschäftsabschlüssen unter Vorlage der Kreditkarte übernommen. Auch der Umstand, daû für den Kartenmiûbrauch ein Vertragspartner des Vertragsunternehmens verantwortlich ist, hat vor dem Hintergrund, daû der Miûbrauch erst durch das vom klagenden Acquiring-Unternehmen durch ausdrückliche Vereinbarung mit dem beklagten Vertragsunternehmen auf Telefon- und Mailorder-Bestellungen ausgedehnte Kreditkartenverfahren ermöglicht wird, keine entscheidende Bedeutung.
bb) Eine gegen Treu und Glauben verstoûende unangemessene Benachteiligung der Vertragsunternehmen ist damit indiziert. Gründe, die die Klausel gleichwohl nicht als unangemessen erscheinen lassen, sind nicht ersichtlich. Die Revision macht ohne Erfolg geltend, die Vertragsunternehmen erhielten durch das Kreditkartenverfahren die Möglichkeit , ihren Kundenkreis, insbesondere ins Ausland, zu erweitern und
so ihren Umsatz zu steigern. Diese Werbefunktion der Kreditkarte für die Vertragsunternehmen, denen überwiegend die Gesamtkosten des Kreditkartenverfahrens zur Last fallen (vgl. Hönn ZBB 1991, 6, 9), wird durch die zu zahlende Servicegebühr, den Zinsverlust durch die hinausgeschobene Zahlung sowie die Kosten der Systemausstattung relativiert. Auûerdem besteht das Interesse an einer Umsatzsteigerung ebenso auf seiten der Kreditkartenunternehmen, die das Kreditkartengeschäft vor allem in ihrem eigenen Provisionsinteresse betreiben (vgl. BGH, Urteil vom 27. Januar 1983 - I ZR 141/80, WM 1983, 335, 336) und ihren Gewinn in erster Linie aus der Servicegebühr, nicht aus den von den Karteninhabern zu zahlenden Jahresgebühren erwirtschaften (vgl. Hammann aaO S. 35; Kienholz aaO S. 71 Fn. 179). Jede Ausweitung der Möglichkeiten des Kreditkarteneinsatzes verbessert somit auch ihre Einnahmemöglichkeiten. Angesichts des beiderseitigen Interesses an einer Umsatzsteigerung bestehen allerdings keine rechtlichen Bedenken gegen Klauseln, die das Miûbrauchsrisiko zwischen Kreditkartenunternehmen und Vertragsunternehmen angemessen aufteilen. Die vollständige Abwälzung dieses Risikos auf das Vertragsunternehmen verstöût jedoch gegen § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG.
3. Die Klage ist ferner nicht gemäû § 812 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 BGB bzw. § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V. mit § 242 BGB begründet. Ein solcher Anspruch kommt in Betracht, wenn das Vertragsunternehmen das Kreditkartenunternehmen entgegen Treu und Glauben rechtsmiûbräuchlich in Anspruch nimmt. Dies ist etwa der Fall, wenn der Vertrag des Vertragsunternehmens mit seinem Kunden gemäû §§ 134, 138 BGB (vgl. Hadding , in: Hadding/Nobbe, RWS-Forum 17, Bankrecht 2000, S. 51, 60 f.)
nichtig ist. Damit ist der vorliegende Fall nicht vergleichbar. Hier nimmt das Acquiring-Unternehmen das Vertragsunternehmen auf Rückerstattung seiner Zahlungen in Anspruch, weil die Karteninhaber die zugrunde liegenden Bestellungen bestreiten. Damit realisiert sich ein typisches Risiko des Kreditkartenverfahrens, das bei Barzahlungsgeschäften nicht auftritt und vor dem - wie dargelegt - Vertragsunternehmen durch das abstrakte Schuldversprechen des Kreditkartenunternehmens gerade geschützt werden sollen. Von einer rechtsmiûbräuchlichen Inanspruchnahme der Klägerin aufgrund ihres Schuldversprechens kann somit keine Rede sein.

III.

Die Revision war demnach als unbegründet zurückzuweisen.
Nobbe Siol Müller
Joeres Wassermann

Tatbestand:

Die Klägerin, ein Acquiring-Unternehmen des Kreditkartengewerbes , nimmt den Beklagten, der als Inhaber eines Vertragsunternehmens einen EDV-Handel betreibt, auf Rückgewähr von vier Zahlungen für Kreditkartengeschäfte im sogenannten Telefon- oder Mailorderverfahren in Anspruch.
Die Parteien schlossen am 11. Oktober 1995 einen "V.-ExclusivVertrag" und am 21. Januar 1997 einen zusätzlichen Vertrag über die Akzeptanz von V.-Karten bei sogenannter Telefon- oder Mailorder, d.h. bei schriftlicher oder telefonischer Bestellung ohne Vorlage der Karte. Nach den zugrunde liegenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen der
Klägerin (im folgenden: AGB) ist der Beklagte verpflichtet, Waren an Inhaber der V.-Karte bei Vorlage der Karte ohne Barzahlung zu verkaufen. Die Klägerin "kauft" gemäû Ziffer 2 der AGB "alle fälligen Forderungen des Vertragsunternehmens gegen Karteninhaber gemäû diesem Vertrag". Das Vertragsunternehmen "verkauft" die Forderungen ausschlieûlich an die Klägerin. Nach Ziffer 5 der AGB tritt das Vertragsunternehmen "alle Forderungen gegen Karteninhaber aus Lieferungen und Leistungen , die unter Verwendung einer Karte gemäû diesem Vertrag begründet wurden", an die Klägerin ab; diese wiederum trifft die Pflicht, dem Vertragsunternehmen die aus den eingereichten KartenTransaktionen sich ergebenden Beträge abzüglich einer Servicegebühr "zur Zahlung anzuweisen".
Während Karteninhaber bei Ladengeschäften einen Belastungsbeleg zu unterzeichnen haben, brauchen sie im Telefon- oder Mailorderverfahren nur die Nummer und die Gültigkeitsdauer ihrer Kreditkarte anzugeben. Für das Vertragsunternehmen entfällt dann gemäû Ziffer 15 der AGB die Prüfung der Unterschrift. Die Rückbelastung von Vertragsunternehmen regelt Ziffer 7 Abs. 2 der AGB wie folgt:
"Bei schriftlicher oder telefonischer Bestellung von Waren oder Dienstleistungen ohne Vorlage der Karte (Telefonorder/Mailorder) ist B. zur Rückbelastung des Vertragsunternehmens berechtigt, wenn der Karteninhaber sich weigert, den gesamten Rechnungsbetrag zu zahlen, weil er von der Bestellung zurückgetreten ist, der Ware oder Leistung schriftlich zugesicherte Eigenschaften fehlen, oder sie nicht einer schriftlichen Produktbeschreibung entspricht , oder weil er die Bestellung oder die Echtheit der Unterschrift bestreitet. Dieses Rückgriffsrecht wird nicht durch eine erteilte Genehmigungsnummer eingeschränkt."
Die von der Klägerin einbehaltene Servicegebühr beträgt bei Ladengeschäften 3,3% und im Mailorderverfahren 3,5%.
Auf vier Telefon- bzw. Mailorder-Transaktionen, die am 2., 21. und 23. April 1997 unter Verwendung verschiedener V.-Kartennummern erfolgten , zahlte die Klägerin insgesamt 20.423,83 DM an den Beklagten. In allen Fällen bestritten die jeweiligen Karteninhaber die Bestellungen, so daû die kartenausgebenden Banken gegenüber der Klägerin die Zahlung verweigerten. Die Klägerin verlangt deshalb die Rückzahlung der 20.423,83 DM nebst Zinsen.
Die Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der - zugelassenen - Revision verfolgt die Klägerin ihren Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist unbegründet.

I.

Das Berufungsgericht hat die Abweisung der Klage im wesentlichen wie folgt begründet:
Die Klägerin könne die Rückzahlung der dem Beklagten gutgebrachten Beträge nicht gemäû Ziffer 7 Abs. 2 ihrer AGB verlangen. Die-
se Klausel sei gemäû § 9 Abs. 1 und 2 Nr. 2 AGBG unwirksam, soweit sie allein das Vertragsunternehmen mit dem Risiko belaste, daû im Mailorderverfahren der Karteninhaber die Bestellung bestreitet. Sie schränke wesentliche Rechte und Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrages ergäben, ein und gefährde dadurch die Erreichung des Vertragszwecks.
Der Vertrag zwischen den Parteien sei ein Vertrag eigener Art, der den Beklagten verpflichte, Kreditkarten an Stelle von Bargeld als Zahlungsmittel zu akzeptieren. Die Klägerin verspreche, die dem Beklagten aus Warenverkäufen zustehenden Beträge zur Zahlung anzuweisen. Zur Erfüllung dieser Garantieverpflichtung kaufe sie die Forderungen des Beklagten gegen seinen Kunden.
Die Garantieverpflichtung der Klägerin werde durch Ziffer 7 Abs. 2 ihrer AGB in einer den Vertragszweck gefährdenden Weise eingeschränkt. Die Klausel belaste das Vertragsunternehmen verschuldensunabhängig mit dem vollen Risiko einer miûbräuchlichen Benutzung der Kreditkarte im Telefon- bzw. Mailorderverfahren. Diese Risikoabwälzung sei im Vergleich zur Risikoverteilung beim Ladengeschäft, bei dem das Vertragsunternehmen für die miûbräuchliche Verwendung der Kreditkarte durch Unbefugte nicht verschuldensunabhängig hafte, unangemessen.
Die Risikoabwälzung sei nicht durch höherrangige Interessen der Klägerin, insbesondere nicht unter dem Gesichtspunkt der Beherrschbarkeit des Risikos, gerechtfertigt. Der Kartenmiûbrauch erfolge
zwar durch Kunden des Vertragsunternehmens. Dieses habe aber keine praktikable Möglichkeit, die Berechtigung der Kunden zu überprüfen. Eine solche Prüfung wäre mit dem Sinn der Kreditkartenbenutzung, die eine schnelle und unkomplizierte Geschäftsabwicklung ermöglichen solle , unvereinbar. Letztlich habe die Klägerin das Miûbrauchsrisiko veranlaût , indem sie durch die Zulassung des Karteneinsatzes bei Telefonbzw. MailorderTransaktionen ein in hohem Maûe miûbrauchsanfälliges Verfahren eingeführt habe, auf dessen Ausgestaltung das Vertragsunternehmen keinen Einfluû habe.
Die Haftung des Vertragsunternehmens als Forderungsverkäufer gemäû § 437 Abs. 1 BGB für den rechtlichen Bestand der Forderung rechtfertige die Risikoverteilung gemäû Ziffer 7 Abs. 2 der AGB des Kartenunternehmens ebenfalls nicht. Diese Haftung belaste das Vertragsunternehmen zwar - ebenso wie bei Bargeschäften - mit dem Risiko, bei Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts mit dem Karteninhaber wegen Geschäftsunfähigkeit, Gesetzes- oder Sittenwidrigkeit keinen Entgeltanspruch zu erwerben. Scheitere der Vertrag aber aus Gründen, die sich aus seiner Eigenschaft als Kreditkartengeschäft ergeben, greife die Garantieverpflichtung des Kartenunternehmens ein, so daû es auf die Risikoverteilung beim Forderungskauf nicht ankomme.
Die Abwälzung des Miûbrauchsrisikos werde auch nicht durch Vorteile, die das Telefon- bzw. Mailorderverfahren dem Vertragsunternehmen biete, aufgewogen. Die einfachere Abwicklung von Versandgeschäften falle gegenüber dem Risiko, Waren ohne Bezahlung, insbesondere auch ins Ausland, liefern zu müssen, kaum ins Gewicht. Hingegen
habe die Klägerin ein hohes Interesse an der Erweiterung der Einsatzmöglichkeiten der Kreditkarte.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung im Ergebnis stand. Die Klägerin hat gegen den Beklagten unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt einen Anspruch auf Rückgewähr der gezahlten Beträge in Höhe von 20.423,83 DM.
1. §§ 437 Abs. 1, 440 Abs. 1, 325 Abs. 1 BGB a.F. kommen als Anspruchsgrundlage nicht in Betracht, weil das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien nicht als Forderungskauf anzusehen ist.

a) Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat zwar in einem vergleichbaren Fall (Urteil vom 2. Mai 1990 - VIII ZR 139/89, WM 1990, 1059) den Rahmenvertrag zwischen Kreditkartenherausgeber und Vertragsunternehmen als Forderungskauf beurteilt. Er hat aber auf eine Anfrage des erkennenden Senats (WM 2001, 2158) gemäû § 132 Abs. 3 GVG mitgeteilt, daû er an dieser Rechtsauffassung nicht festhalte.
Die bisherige Rechtsprechung des VIII. Zivilsenats, die einen Forderungskauf bejahte, hat bei den Instanzgerichten und in der Literatur Zustimmung (OLG Schleswig WM 1991, 453; OLG Köln WM 1995, 1914, 1916; OLG Frankfurt ZIP 2001, 1583, 1586; MünchKomm/Hüffer, BGB 3. Aufl. § 783 Rdn. 80 e; Soergel/Huber, BGB 12. Aufl. vor § 433 Rdn. 304 a; Schmidt, in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG 9. Aufl. Anhang §§ 9-11 Rdn. 454 a; Schwintowski/Schäfer, Bankrecht § 6 Rdn. 25 ff.; Gernhuber, Die Erfüllung und ihre Surrogate 2. Aufl. S. 221 f.; Ahrens, Wertpapiere in bargeldlosen Zahlungssystemen S. 31 ff.; Eckert
EWiR 1990, 1059; Hönn ZBB 1991, 6, 12; Köndgen NJW 1992, 2263, 2271 f.; Häde ZBB 1994, 33, 37; Reinfeld WM 1994, 1505, 1506; Langenbucher BKR 2002, 119, 121 f.; Grundmann, in: Ebenroth/Boujong/ Joost, HGB BankR II Rdn. 384), aber auch Kritik erfahren (vgl. Staudinger /Martinek, BGB 13. Bearb. § 675 Rdn. B 99 ff.; Staudinger/Köhler aaO Vorbemerkung zu §§ 433 ff. Rdn. 51; Martinek/Oechsler, in: Schimansky / Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 67 Rdn. 64 ff.; MünchKomm HGB/Hadding ZahlungsV Rdn. G 22; ders., in: Hadding /Nobbe, RWS-Forum 17 Bankrecht 2000 S. 51, 58; Pfeiffer, in: v. Westphalen, Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, Kreditkartenvertrag Rdn. 16 f.; Hammann, Die Universalkreditkarte S. 41 ff.; Kienholz, Die Zahlung mit Kreditkarte im Nah- und Fernabsatz S. 153 ff.; Bitter ZBB 1996, 104, 114 ff.; ders., BB 1997, 480, 484 f.; Schön AcP 198 (1998), 401, 409 ff.; Einsele WM 1999, 1801, 1802; Oechsler WM 2000, 1613, 1614 f.).

b) In Übereinstimmung mit dem zuletzt zitierten Schrifttum legt der Senat Verträge zwischen Kreditkarten- und Vertragsunternehmen nicht als Forderungskauf aus.
aa) Die Auslegung hat, da sie Allgemeine Geschäftsbedingungen betrifft, nach objektiven Maûstäben, d.h. nach dem typischen Verständnis redlicher Vertragspartner unter Abwägung der Interessen der an den Geschäften dieser Art normalerweise beteiligten Kreise zu erfolgen (st.Rspr., zuletzt BGH, Urteil vom 15. November 2000 - VIII ZR 322/99, WM 2001, 1028, 1030). Dabei ist der Wortlaut der Vertragsklausel, in
dem der Begriff "Kauf" verwandt wird, lediglich der Ausgangs-, aber nicht der allein entscheidende Gesichtspunkt. Die Bedeutung des Vertragswortlauts wird bereits dadurch eingeschränkt, daû er früher vor allem auch dem Zweck diente, Kreditkartenunternehmen der Erlaubnispflicht zu entziehen, die § 32 Abs. 1 i.V. mit § 1 Abs. 1 Nr. 8 KWG für Garantiegeschäfte betreibende Kreditinstitute vorschrieb (vgl. Martinek/Oechsler aaO Rdn. 64). Nach Inkrafttreten des § 1 Abs. 3 Nr. 4 KWG am 1. Januar 1993 ist dieser Zweck entfallen. Zudem ist der Wortlaut der von den verschiedenen Kreditkartenunternehmen verwandten Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht einheitlich. Neben dem Begriff des Kaufes findet auch der der Garantie Verwendung (vgl. die Nachweise bei Hammann aaO S. 40; Kienholz aaO S. 184 ff.; Bitter ZBB 1996, 104, 114), ohne daû damit wesentliche Unterschiede in der praktischen Ausgestaltung und Durchführung der Vertragsverhältnisse einhergingen. Nichts spricht dafür, daû eine unterschiedliche rechtliche Ausgestaltung verschiedener Akquisitionsverträge von den an diesen Verträgen typischerweise beteiligten Verkehrskreisen gewollt ist und als interessengerecht angesehen wird. Daû verschiedene Kreditkartenunternehmen zu Wettbewerbszwecken unterschiedliche Instrumente des bargeldlosen Zahlungsverkehrs anbieten (vgl. Langenbucher BKR 2002, 119, 122), ist von den Parteien weder vorgetragen worden noch sonst ersichtlich. Geschäftswille und Interessenlage von Kreditkarten- und Vertragsunternehmen legen es vielmehr nahe, Akquisitionsverträge generell einem einheitlichen Vertragstyp zuzuordnen.
bb) Dies kann nach dem Sinn und Zweck des Kreditkartenverfahrens nicht der Forderungskauf sein. Das Kreditkartenverfahren soll die
bargeldlose Zahlung des Karteninhabers an das Vertragsunternehmen ermöglichen, weist der Kreditkarte also die Funktion eines Bargeldersatzes zu. Da das Vertragsunternehmen dem Karteninhaber eine Vorleistung erbringt, ohne unter Berufung auf § 320 BGB die sofortige Gegenleistung zu verlangen, muû der Anspruch gegen das Kreditkartenunternehmen , den es an Stelle der Barzahlung erwirbt, einer solchen wirtschaftlich gleichwertig sein. Dies wird durch einen Forderungskauf nicht gewährleistet, weil sich das Vertragsunternehmen, das bereits vorgeleistet hat, zusätzlich seines Anspruches auf die Gegenleistung begeben würde. Es unterläge ferner gegenüber dem Kreditkartenunternehmen der - durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138) ersatzlos gestrichenen - Veritätshaftung gemäû § 437 BGB a.F., die mit der Bargeldersatzfunktion des Kreditkartenverfahrens nicht vereinbar ist. Während das Vertragsunternehmen im Barzahlungsfall Kunden, die Ansprüche wegen Nichtigkeit des Grundgeschäfts geltend machen, Einwendungen gemäû § 818 Abs. 3 BGB (Saldotheorie) entgegenhalten könnte, wäre ihm dies gegenüber dem Gewährleistungsanspruch des Kreditkartenunternehmens gemäû § 437 BGB a.F. nicht möglich (vgl. Pfeiffer aaO Rdn. 18, 112). Es müûte - anders als im Barzahlungsfall, in dem der Kunde die Initiativlast trägt - deshalb nach Rückerstattung des Kaufpreises an das Kreditkartenunternehmen seinerseits den Karteninhaber in Anspruch nehmen.
Dieser haftet indes bei einer miûbräuchlichen Angabe seiner Kreditkartennummer durch einen unbefugten Dritten im Telefon- bzw. Mailorderverfahren nicht (Langenbucher, Die Risikozuordnung im bargeldlosen Zahlungsverkehr S. 259). Dies würde im Ergebnis dazu führen, daû
das Vertragsunternehmen das Risiko des Kreditkartenmiûbrauchs allein tragen müûte. Beim miûbräuchlichen Einsatz der Kreditkarte durch einen unbefugten Dritten im Ladengeschäft wird dieses - unangemessene - Ergebnis , wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, dadurch vermieden, daû die Klägerin Rechnungen des Vertragsunternehmens auch bei miûbräuchlicher Verwendung der Kreditkarte durch einen Dritten auszugleichen hat, wenn die Bestimmungen der Nr. 2-4 der AGB der Klägerin eingehalten wurden. Das ist mit einem reinen Forderungskauf nicht befriedigend zu erklären. Bei miûbräuchlicher Verwendung der Kreditkarte durch einen unbefugten Dritten besteht, wie der rechtskundigen Klägerin bekannt ist, keine ankauf- und abtretbare Kaufpreisforderung des Vertragsunternehmens gegen den wahren Kreditkarteninhaber und die - in aller Regel völlig wertlose - Forderung des Vertragsunternehmens gegen den unbekannten Dritten wird von Ziffer 2 der AGB der Klägerin nicht erfaût.
Auch aus der Sicht des Kreditkartenunternehmens dient seine Zahlung an das Vertragsunternehmen anders als beim Forderungskauf als Bargeldsurrogat der Befriedigung des Anspruchs des Vertragsunternehmens gegen den Karteninhaber, nicht aber der Bezahlung einer vom Vertragsunternehmen erworbenen Forderung. Das Kreditkartenunternehmen ist auf den Erwerb dieser Forderung nicht angewiesen, weil es als kartenemittierendes Unternehmen ohnehin einen Aufwendungsersatzanspruch gemäû §§ 675 Abs. 1, 670 BGB gegen den Karteninhaber hat, bzw. als Acquiring-Unternehmen - wie im vorliegenden Fall - Erstattung seiner Zahlung an das Vertragsunternehmen vom Kartenemittenten erhält (vgl. hierzu Reinfeld aaO S. 1510; Haun, in: Hellner/Steuer,
Bankrecht und Bankpraxis, Rdn. 6/1862). Zusätzliche Sicherheiten, deren Übergang mit der Abtretung der Forderung des Vertragsunternehmens gemäû § 401 Abs. 1 BGB verbunden sein könnte, werden durch Ziffer 1 der AGB der Klägerin ausgeschlossen.
Schlieûlich erwartet auch der Karteninhaber, daû das Kreditkartenunternehmen mit seiner Zahlung an das Vertragsunternehmen seine - des Karteninhabers - Verbindlichkeit, nicht aber eine eigene Verbindlichkeit aufgrund eines Forderungskaufs erfüllt.

c) aa) Welche Qualifizierung der Zahlungszusage eines Kreditkartenunternehmens gegenüber Vertragsunternehmen an Stelle eines Forderungskaufs rechtlich zutreffend ist, wird in der Literatur unterschiedlich beurteilt. Während ein Teil des Schrifttums (MünchKomm/Möschel, BGB 3. Aufl. vor § 414 Rdn. 19; Kümpel, Bankund Kapitalmarktrecht 2. Aufl. Rdn. 4.950 ff.; Esser/Weyers, Schuldrecht 8. Aufl. Bd. II Teilband 1 S. 361; Zahrnt NJW 1972, 1077, 1078 f.; Bitter ZBB 1996, 104, 119; für Garantie mit Forderungskauf: Heymann/Horn, HGB Anhang § 372 Bankgeschäfte III Rdn. 144; Staudinger/Horn, BGB 13. Bearb. Vorbemerkung zu §§ 765 ff. Rdn. 419) eine Garantieverpflichtung annimmt, sieht die überwiegende Auffassung die Zahlungszusage als abstraktes Schuldversprechen im Sinne des § 780 BGB an (vgl. Hadding WuB I D 5 a.-1.02; MünchKomm HGB/Hadding, ZahlungsV Rdn. G 22; Staudinger/Marburger, BGB 13. Bearb. § 780 Rdn. 42, § 783 Rdn. 49; Staudinger/Köhler aaO Vorbem. zu § 433 ff. Rdn. 51; MünchKomm/Hüffer, BGB 3. Aufl. § 783 Rdn. 80 d; Baumbach/Hopt, HGB 30. Aufl. (7) BankGesch F 12; Martinek/Oechsler aaO Rdn. 66; Pfeiffer
aaO Rdn. 20; Hammann aaO S. 59 ff.; Kienholz aaO S. 160 ff.; Bröcker WM 1995, 468, 475; Pichler NJW 1998, 3234, 3237; Einsele WM 1999, 1801, 1809 f.; Oechsler WM 2000, 1613, 1614 ff.).
bb) Der Senat teilt die überwiegend vertretene Meinung. Allein das Verständnis der Zahlungszusage als abstraktes Schuldversprechen wird dem Vertragswillen der Parteien des Akquisitionsvertrages gerecht, der auf die primäre, von einer vorherigen Inanspruchnahme des Karteninhabers unabhängige Leistungspflicht des Kreditkartenunternehmens gerichtet ist. Mit dieser Intention ist die Annahme eines Garantieversprechens , das das Kreditkartenunternehmen lediglich verpflichten würde, für den Eintritt eines bestimmten Erfolges einzustehen und die Gefahr eines künftigen Schadens zu übernehmen (vgl. BGH, Urteile vom 13. Juni 1996 - IX ZR 172/95, WM 1996, 1467, 1469 und vom 18. Juni 2001 - II ZR 248/99, WM 2001, 1565, 1566), unvereinbar. Das Kreditkartenunternehmen soll dem Vertragsunternehmen in erster Linie und nicht erst nach vergeblicher Inanspruchnahme des Karteninhabers verpflichtet sein. Seine Zahlungspflicht beruht mithin auf einem abstrakten Schuldversprechen gemäû § 780 BGB.
Das im schriftlichen Akquisitionsvertrag rahmenmäûig vereinbarte Versprechen ist aufschiebend bedingt (§ 158 Abs. 1 BGB) durch die Einreichung ordnungsgemäûer Belastungsbelege, die in jedem Einzelfall die Zahlungspflicht des Kreditkartenunternehmens entstehen lassen (vgl. MünchKomm HGB/Hadding aaO Rdn. G 22). Dies gilt auch im Telefonoder Mailorderverfahren, wenn sich das Acquiring-Unternehmen - wie hier - durch besondere Vereinbarung mit der Abwicklung telefonischer
oder schriftlicher Bestellungen ausdrücklich einverstanden erklärt hat (vgl. hierzu Pfeiffer aaO Rdn. 21; Meder ZBB 2000, 89, 97 f.). Soweit dabei bestimmungsgemäû keine Unterzeichnung eines Belastungsbelegs durch den Karteninhaber erfolgt, tritt an die Stelle dieses Belegs die vom Vertragsunternehmen nach den jeweiligen Telefon- oder Mailorder-Bestimmungen erstellte Belegausfertigung (vgl. Meder ZBB 2000, 89, 98).

d) Da somit zwischen den Parteien ein abstraktes Schuldversprechen gemäû § 780 BGB, nicht aber ein Forderungskauf vereinbart worden ist, steht der Klägerin ein Anspruch gemäû § 437 BGB a.F. nicht zu.
2. Die Klage ist auch nicht gemäû Ziffer 7 Abs. 2 der AGB der Klägerin begründet. Diese Klausel ist, wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, gemäû § 9 Abs. 1 und 2 Nr. 2 AGBG insoweit unwirksam , als die Klägerin dadurch im Telefon- oder Mailorderverfahren zur Rückbelastung des Vertragsunternehmens berechtigt ist, wenn der Karteninhaber die Bestellung oder die Echtheit der Unterschrift bestreitet und deshalb die Bezahlung des Rechnungsbetrages verweigert.

a) Der Bundesgerichtshof hat über die Wirksamkeit von Klauseln, die dem Kreditkartenunternehmen das Recht einräumen, bereits geleistete Zahlungen vom Vertragsunternehmen zurückzufordern, wenn sich der Karteninhaber darauf beruft, die Karte nicht selbst verwendet zu haben , noch nicht ausdrücklich entschieden. In seinem Urteil vom 2. Mai 1990 - VIII ZR 139/89, WM 1990, 1059, 1060 f. hat der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs die Wirksamkeit einer solchen Klausel aller-
dings für den Fall der Nichtigkeit des Kaufvertrages wegen Geschäftsunfähigkeit des Käufers vorausgesetzt.
In der instanzgerichtlichen Rechtsprechung (OLG Frankfurt NJW 2000, 2114 f.; OLG Frankfurt ZIP 2001, 1583, 1584 f.; LG Heidelberg WM 1988, 773) und von einem Teil des Schrifttums (Wolf, in: Wolf/Horn/Lindacher, AGBG 4. Aufl. Rdn. K 67; MünchKomm/Hüffer, BGB 3. Aufl. § 783 Rdn. 80 j; Schwintowski/Schäfer aaO Rdn. 54 ff.; Weller, Das Kreditkartenverfahren S. 157 ff.; Hammann aaO S. 189 f.; Göûmann, in: Horn/Schimansky, RWS-Forum 12 Bankrecht 1998, S. 67, 110 f.; Reifner VuR 1988, 181, 182; Langenbucher BKR 2002, 119, 122) werden solche Klauseln für wirksam erachtet. Dagegen verneinen andere Stimmen in der Literatur teilweise schon die wirksame Einbeziehung in den Akquisitionsvertrag wegen Verstoûes gegen § 3 AGBG (Heymann/ Horn aaO Rdn. 157; Welter WuB I D 5.-3.88; Bitter ZBB 1996, 104, 121 f.) oder halten § 9 AGBG für verletzt (MünchKomm HGB/Hadding, ZahlungsV Rdn. G 30; ders. WuB I D 5 a.-1.02; Martinek/Oechsler aaO Rdn. 73 f.; Pfeiffer aaO Rdn. 118; Taupitz, Zivilrechtliche Haftung bei Kreditkartenmiûbrauch S. 114 ff.; Bitter ZBB 1996, 104, 121; Pichler NJW 1998, 3234, 3239).

b) Der Senat erachtet Ziffer 7 Abs. 2 der AGB der Klägerin jedenfalls gemäû § 9 Abs. 1 AGBG für unwirksam, weil sie die Vertragsunternehmen der Klägerin entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt. Eine solche Benachteiligung ist gemäû § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrages
ergeben, so einschränkt, daû die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet wird. Das ist hier der Fall.
aa) Die Unwirksamkeit der Rückbelastungsklausel ergibt sich zwar nicht schon daraus, daû die Klägerin ihre abstrakte und damit von Einwendungen aus Valuta- und Deckungsverhältnis grundsätzlich unabhängige Zahlungszusage überhaupt durch Rückforderungsvorbehalte eingeschränkt hat. Die Klausel ist aber deshalb unwirksam, weil sie das Vertragsunternehmen verschuldensunabhängig mit dem vollen Risiko einer miûbräuchlichen Verwendung der Kreditkarte belastet und das Kartenunternehmen , das als Betreiber des Kreditkartensystems das verfahrensimmanente Miûbrauchsrisiko grundsätzlich selbst zu tragen hat (vgl. BGHZ 114, 238, 245), vollständig entlastet. Nach dem Inhalt der Klausel muû der Beklagte nämlich eine Rückbelastung schon dann hinnehmen, wenn der Karteninhaber die Bestellung oder die Echtheit der Unterschrift bestreitet. Das Risiko, daû dieses Bestreiten wahrheitswidrig erfolgt, soll der Beklagte auch dann tragen, wenn er allen Vorschriften des Telefonoder Mailorderverfahrens Rechnung getragen hat. Darüber hinaus wird er mit dem Risiko einer miûbräuchlichen Benutzung der Kreditkartennummer durch einen unberechtigten Dritten selbst für den Fall belastet, daû der Miûbrauch für ihn weder erkennbar noch zu verhindern war. Eine derart einseitige Risikoverlagerung kann keinen Bestand haben, zumal die Klägerin als Acquiring-Unternehmen das Telefon- und Mailorderverfahren durch Abschluû einer entsprechenden Vereinbarung mit dem Beklagten ausdrücklich gestattet hat und sich die damit verbundenen Risiken in Form einer erhöhten Servicegebühr vergüten läût.
Hierbei ist es entgegen der Ansicht der Revision ohne Belang, ob im Telefon- und Mailorderverfahren - anders als bei Kreditkartengeschäften unter Vorlage der Karte - keine Akzeptanzpflicht des Vertragsunternehmens besteht (vgl. Kienholz aaO S. 57 f., 76; Meder NJW 2000, 2076, 2077). Denn die daran geknüpfte Folgerung, das von der Pflicht zur Kartenakzeptanz entbundene Vertragsunternehmen könne Umsatzchance und Abwicklungsrisiko in jedem Einzelfall gegeneinander abwägen , wird den praktischen Gegebenheiten nicht gerecht. Zu einer substantiellen Abwägung und Prüfung der Vertrauenswürdigkeit seiner Vertragspartner ist das Vertragsunternehmen wegen der räumlichen Distanz regelmäûig nicht in der Lage (vgl. Kienholz aaO S. 65 f.).
Hinzu kommt weiter, daû die Kartenunternehmen das weitgestreute Miûbrauchsrisiko beim Mailorderverfahren wesentlich besser auffangen können als die einzelnen Vertragsunternehmen (vgl. für das Scheckfälschungsrisiko BGHZ 135, 116, 122 f.). Die Kartenunternehmen können in ihre Servicegebühr für das Mailorderverfahren eine gehörige Risikoprämie für Schäden einkalkulieren, die durch dieses sehr miûbrauchsanfällige Verfahren entstehen. Auf diese Weise kann das für das einzelne Vertragsunternehmen kaum kalkulierbare Miûbrauchsrisiko wirtschaftlich breit verteilt werden. Dem kann nicht etwa entgegengehalten werden, die Kalkulation einer Risikoprämie führe zu so hohen Servicegebühren, daû Vertragsunternehmen an einer Teilnahme am Mailorderverfahren wirtschaftlich kein Interesse mehr hätten. Wenn dies der Fall sein sollte, so ist dies lediglich ein weiterer Beleg dafür, daû die Einführung des Mailorderverfahrens mit der streitigen Rückbelastungsklausel Vertragsunternehmen unangemessen benachteiligt.

Anders als die Revision meint, sind Vertragsunternehmen im Bereich des Fernabsatzes durch Telefon- oder Mailorder auch unter dem Gesichtspunkt des Vorleistungsrisikos nicht weniger schutzwürdig als bei Geschäftsabschlüssen unter Vorlage der Kreditkarte. Zwar hat der Karteninhaber beim Telefon- oder Mailorderverfahren - anders als beim Ladenkauf - zum Zeitpunkt des Karteneinsatzes die Gegenleistung des Vertragsunternehmens in der Regel noch nicht empfangen. Entscheidend ist aber nicht der Zeitpunkt des Karteneinsatzes, sondern der der Aufdeckung des Kartenmiûbrauchs. Wenn diese die Rückerstattungsforderung des Kreditkartenunternehmens auslöst, hat das Vertragsunternehmen seine Leistung in aller Regel erbracht und damit das Vorleistungsrisiko ebenso wie bei Geschäftsabschlüssen unter Vorlage der Kreditkarte übernommen. Auch der Umstand, daû für den Kartenmiûbrauch ein Vertragspartner des Vertragsunternehmens verantwortlich ist, hat vor dem Hintergrund, daû der Miûbrauch erst durch das vom klagenden Acquiring-Unternehmen durch ausdrückliche Vereinbarung mit dem beklagten Vertragsunternehmen auf Telefon- und Mailorder-Bestellungen ausgedehnte Kreditkartenverfahren ermöglicht wird, keine entscheidende Bedeutung.
bb) Eine gegen Treu und Glauben verstoûende unangemessene Benachteiligung der Vertragsunternehmen ist damit indiziert. Gründe, die die Klausel gleichwohl nicht als unangemessen erscheinen lassen, sind nicht ersichtlich. Die Revision macht ohne Erfolg geltend, die Vertragsunternehmen erhielten durch das Kreditkartenverfahren die Möglichkeit , ihren Kundenkreis, insbesondere ins Ausland, zu erweitern und
so ihren Umsatz zu steigern. Diese Werbefunktion der Kreditkarte für die Vertragsunternehmen, denen überwiegend die Gesamtkosten des Kreditkartenverfahrens zur Last fallen (vgl. Hönn ZBB 1991, 6, 9), wird durch die zu zahlende Servicegebühr, den Zinsverlust durch die hinausgeschobene Zahlung sowie die Kosten der Systemausstattung relativiert. Auûerdem besteht das Interesse an einer Umsatzsteigerung ebenso auf seiten der Kreditkartenunternehmen, die das Kreditkartengeschäft vor allem in ihrem eigenen Provisionsinteresse betreiben (vgl. BGH, Urteil vom 27. Januar 1983 - I ZR 141/80, WM 1983, 335, 336) und ihren Gewinn in erster Linie aus der Servicegebühr, nicht aus den von den Karteninhabern zu zahlenden Jahresgebühren erwirtschaften (vgl. Hammann aaO S. 35; Kienholz aaO S. 71 Fn. 179). Jede Ausweitung der Möglichkeiten des Kreditkarteneinsatzes verbessert somit auch ihre Einnahmemöglichkeiten. Angesichts des beiderseitigen Interesses an einer Umsatzsteigerung bestehen allerdings keine rechtlichen Bedenken gegen Klauseln, die das Miûbrauchsrisiko zwischen Kreditkartenunternehmen und Vertragsunternehmen angemessen aufteilen. Die vollständige Abwälzung dieses Risikos auf das Vertragsunternehmen verstöût jedoch gegen § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG.
3. Die Klage ist ferner nicht gemäû § 812 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 BGB bzw. § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V. mit § 242 BGB begründet. Ein solcher Anspruch kommt in Betracht, wenn das Vertragsunternehmen das Kreditkartenunternehmen entgegen Treu und Glauben rechtsmiûbräuchlich in Anspruch nimmt. Dies ist etwa der Fall, wenn der Vertrag des Vertragsunternehmens mit seinem Kunden gemäû §§ 134, 138 BGB (vgl. Hadding , in: Hadding/Nobbe, RWS-Forum 17, Bankrecht 2000, S. 51, 60 f.)
nichtig ist. Damit ist der vorliegende Fall nicht vergleichbar. Hier nimmt das Acquiring-Unternehmen das Vertragsunternehmen auf Rückerstattung seiner Zahlungen in Anspruch, weil die Karteninhaber die zugrunde liegenden Bestellungen bestreiten. Damit realisiert sich ein typisches Risiko des Kreditkartenverfahrens, das bei Barzahlungsgeschäften nicht auftritt und vor dem - wie dargelegt - Vertragsunternehmen durch das abstrakte Schuldversprechen des Kreditkartenunternehmens gerade geschützt werden sollen. Von einer rechtsmiûbräuchlichen Inanspruchnahme der Klägerin aufgrund ihres Schuldversprechens kann somit keine Rede sein.

III.

Die Revision war demnach als unbegründet zurückzuweisen.
Nobbe Siol Müller
Joeres Wassermann

Tatbestand:

Die Klägerin, ein Acquiring-Unternehmen des Kreditkartengewerbes , nimmt den Beklagten, der als Inhaber eines Vertragsunternehmens einen EDV-Handel betreibt, auf Rückgewähr von vier Zahlungen für Kreditkartengeschäfte im sogenannten Telefon- oder Mailorderverfahren in Anspruch.
Die Parteien schlossen am 11. Oktober 1995 einen "V.-ExclusivVertrag" und am 21. Januar 1997 einen zusätzlichen Vertrag über die Akzeptanz von V.-Karten bei sogenannter Telefon- oder Mailorder, d.h. bei schriftlicher oder telefonischer Bestellung ohne Vorlage der Karte. Nach den zugrunde liegenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen der
Klägerin (im folgenden: AGB) ist der Beklagte verpflichtet, Waren an Inhaber der V.-Karte bei Vorlage der Karte ohne Barzahlung zu verkaufen. Die Klägerin "kauft" gemäû Ziffer 2 der AGB "alle fälligen Forderungen des Vertragsunternehmens gegen Karteninhaber gemäû diesem Vertrag". Das Vertragsunternehmen "verkauft" die Forderungen ausschlieûlich an die Klägerin. Nach Ziffer 5 der AGB tritt das Vertragsunternehmen "alle Forderungen gegen Karteninhaber aus Lieferungen und Leistungen , die unter Verwendung einer Karte gemäû diesem Vertrag begründet wurden", an die Klägerin ab; diese wiederum trifft die Pflicht, dem Vertragsunternehmen die aus den eingereichten KartenTransaktionen sich ergebenden Beträge abzüglich einer Servicegebühr "zur Zahlung anzuweisen".
Während Karteninhaber bei Ladengeschäften einen Belastungsbeleg zu unterzeichnen haben, brauchen sie im Telefon- oder Mailorderverfahren nur die Nummer und die Gültigkeitsdauer ihrer Kreditkarte anzugeben. Für das Vertragsunternehmen entfällt dann gemäû Ziffer 15 der AGB die Prüfung der Unterschrift. Die Rückbelastung von Vertragsunternehmen regelt Ziffer 7 Abs. 2 der AGB wie folgt:
"Bei schriftlicher oder telefonischer Bestellung von Waren oder Dienstleistungen ohne Vorlage der Karte (Telefonorder/Mailorder) ist B. zur Rückbelastung des Vertragsunternehmens berechtigt, wenn der Karteninhaber sich weigert, den gesamten Rechnungsbetrag zu zahlen, weil er von der Bestellung zurückgetreten ist, der Ware oder Leistung schriftlich zugesicherte Eigenschaften fehlen, oder sie nicht einer schriftlichen Produktbeschreibung entspricht , oder weil er die Bestellung oder die Echtheit der Unterschrift bestreitet. Dieses Rückgriffsrecht wird nicht durch eine erteilte Genehmigungsnummer eingeschränkt."
Die von der Klägerin einbehaltene Servicegebühr beträgt bei Ladengeschäften 3,3% und im Mailorderverfahren 3,5%.
Auf vier Telefon- bzw. Mailorder-Transaktionen, die am 2., 21. und 23. April 1997 unter Verwendung verschiedener V.-Kartennummern erfolgten , zahlte die Klägerin insgesamt 20.423,83 DM an den Beklagten. In allen Fällen bestritten die jeweiligen Karteninhaber die Bestellungen, so daû die kartenausgebenden Banken gegenüber der Klägerin die Zahlung verweigerten. Die Klägerin verlangt deshalb die Rückzahlung der 20.423,83 DM nebst Zinsen.
Die Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der - zugelassenen - Revision verfolgt die Klägerin ihren Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist unbegründet.

I.

Das Berufungsgericht hat die Abweisung der Klage im wesentlichen wie folgt begründet:
Die Klägerin könne die Rückzahlung der dem Beklagten gutgebrachten Beträge nicht gemäû Ziffer 7 Abs. 2 ihrer AGB verlangen. Die-
se Klausel sei gemäû § 9 Abs. 1 und 2 Nr. 2 AGBG unwirksam, soweit sie allein das Vertragsunternehmen mit dem Risiko belaste, daû im Mailorderverfahren der Karteninhaber die Bestellung bestreitet. Sie schränke wesentliche Rechte und Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrages ergäben, ein und gefährde dadurch die Erreichung des Vertragszwecks.
Der Vertrag zwischen den Parteien sei ein Vertrag eigener Art, der den Beklagten verpflichte, Kreditkarten an Stelle von Bargeld als Zahlungsmittel zu akzeptieren. Die Klägerin verspreche, die dem Beklagten aus Warenverkäufen zustehenden Beträge zur Zahlung anzuweisen. Zur Erfüllung dieser Garantieverpflichtung kaufe sie die Forderungen des Beklagten gegen seinen Kunden.
Die Garantieverpflichtung der Klägerin werde durch Ziffer 7 Abs. 2 ihrer AGB in einer den Vertragszweck gefährdenden Weise eingeschränkt. Die Klausel belaste das Vertragsunternehmen verschuldensunabhängig mit dem vollen Risiko einer miûbräuchlichen Benutzung der Kreditkarte im Telefon- bzw. Mailorderverfahren. Diese Risikoabwälzung sei im Vergleich zur Risikoverteilung beim Ladengeschäft, bei dem das Vertragsunternehmen für die miûbräuchliche Verwendung der Kreditkarte durch Unbefugte nicht verschuldensunabhängig hafte, unangemessen.
Die Risikoabwälzung sei nicht durch höherrangige Interessen der Klägerin, insbesondere nicht unter dem Gesichtspunkt der Beherrschbarkeit des Risikos, gerechtfertigt. Der Kartenmiûbrauch erfolge
zwar durch Kunden des Vertragsunternehmens. Dieses habe aber keine praktikable Möglichkeit, die Berechtigung der Kunden zu überprüfen. Eine solche Prüfung wäre mit dem Sinn der Kreditkartenbenutzung, die eine schnelle und unkomplizierte Geschäftsabwicklung ermöglichen solle , unvereinbar. Letztlich habe die Klägerin das Miûbrauchsrisiko veranlaût , indem sie durch die Zulassung des Karteneinsatzes bei Telefonbzw. MailorderTransaktionen ein in hohem Maûe miûbrauchsanfälliges Verfahren eingeführt habe, auf dessen Ausgestaltung das Vertragsunternehmen keinen Einfluû habe.
Die Haftung des Vertragsunternehmens als Forderungsverkäufer gemäû § 437 Abs. 1 BGB für den rechtlichen Bestand der Forderung rechtfertige die Risikoverteilung gemäû Ziffer 7 Abs. 2 der AGB des Kartenunternehmens ebenfalls nicht. Diese Haftung belaste das Vertragsunternehmen zwar - ebenso wie bei Bargeschäften - mit dem Risiko, bei Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts mit dem Karteninhaber wegen Geschäftsunfähigkeit, Gesetzes- oder Sittenwidrigkeit keinen Entgeltanspruch zu erwerben. Scheitere der Vertrag aber aus Gründen, die sich aus seiner Eigenschaft als Kreditkartengeschäft ergeben, greife die Garantieverpflichtung des Kartenunternehmens ein, so daû es auf die Risikoverteilung beim Forderungskauf nicht ankomme.
Die Abwälzung des Miûbrauchsrisikos werde auch nicht durch Vorteile, die das Telefon- bzw. Mailorderverfahren dem Vertragsunternehmen biete, aufgewogen. Die einfachere Abwicklung von Versandgeschäften falle gegenüber dem Risiko, Waren ohne Bezahlung, insbesondere auch ins Ausland, liefern zu müssen, kaum ins Gewicht. Hingegen
habe die Klägerin ein hohes Interesse an der Erweiterung der Einsatzmöglichkeiten der Kreditkarte.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung im Ergebnis stand. Die Klägerin hat gegen den Beklagten unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt einen Anspruch auf Rückgewähr der gezahlten Beträge in Höhe von 20.423,83 DM.
1. §§ 437 Abs. 1, 440 Abs. 1, 325 Abs. 1 BGB a.F. kommen als Anspruchsgrundlage nicht in Betracht, weil das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien nicht als Forderungskauf anzusehen ist.

a) Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat zwar in einem vergleichbaren Fall (Urteil vom 2. Mai 1990 - VIII ZR 139/89, WM 1990, 1059) den Rahmenvertrag zwischen Kreditkartenherausgeber und Vertragsunternehmen als Forderungskauf beurteilt. Er hat aber auf eine Anfrage des erkennenden Senats (WM 2001, 2158) gemäû § 132 Abs. 3 GVG mitgeteilt, daû er an dieser Rechtsauffassung nicht festhalte.
Die bisherige Rechtsprechung des VIII. Zivilsenats, die einen Forderungskauf bejahte, hat bei den Instanzgerichten und in der Literatur Zustimmung (OLG Schleswig WM 1991, 453; OLG Köln WM 1995, 1914, 1916; OLG Frankfurt ZIP 2001, 1583, 1586; MünchKomm/Hüffer, BGB 3. Aufl. § 783 Rdn. 80 e; Soergel/Huber, BGB 12. Aufl. vor § 433 Rdn. 304 a; Schmidt, in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG 9. Aufl. Anhang §§ 9-11 Rdn. 454 a; Schwintowski/Schäfer, Bankrecht § 6 Rdn. 25 ff.; Gernhuber, Die Erfüllung und ihre Surrogate 2. Aufl. S. 221 f.; Ahrens, Wertpapiere in bargeldlosen Zahlungssystemen S. 31 ff.; Eckert
EWiR 1990, 1059; Hönn ZBB 1991, 6, 12; Köndgen NJW 1992, 2263, 2271 f.; Häde ZBB 1994, 33, 37; Reinfeld WM 1994, 1505, 1506; Langenbucher BKR 2002, 119, 121 f.; Grundmann, in: Ebenroth/Boujong/ Joost, HGB BankR II Rdn. 384), aber auch Kritik erfahren (vgl. Staudinger /Martinek, BGB 13. Bearb. § 675 Rdn. B 99 ff.; Staudinger/Köhler aaO Vorbemerkung zu §§ 433 ff. Rdn. 51; Martinek/Oechsler, in: Schimansky / Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 67 Rdn. 64 ff.; MünchKomm HGB/Hadding ZahlungsV Rdn. G 22; ders., in: Hadding /Nobbe, RWS-Forum 17 Bankrecht 2000 S. 51, 58; Pfeiffer, in: v. Westphalen, Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, Kreditkartenvertrag Rdn. 16 f.; Hammann, Die Universalkreditkarte S. 41 ff.; Kienholz, Die Zahlung mit Kreditkarte im Nah- und Fernabsatz S. 153 ff.; Bitter ZBB 1996, 104, 114 ff.; ders., BB 1997, 480, 484 f.; Schön AcP 198 (1998), 401, 409 ff.; Einsele WM 1999, 1801, 1802; Oechsler WM 2000, 1613, 1614 f.).

b) In Übereinstimmung mit dem zuletzt zitierten Schrifttum legt der Senat Verträge zwischen Kreditkarten- und Vertragsunternehmen nicht als Forderungskauf aus.
aa) Die Auslegung hat, da sie Allgemeine Geschäftsbedingungen betrifft, nach objektiven Maûstäben, d.h. nach dem typischen Verständnis redlicher Vertragspartner unter Abwägung der Interessen der an den Geschäften dieser Art normalerweise beteiligten Kreise zu erfolgen (st.Rspr., zuletzt BGH, Urteil vom 15. November 2000 - VIII ZR 322/99, WM 2001, 1028, 1030). Dabei ist der Wortlaut der Vertragsklausel, in
dem der Begriff "Kauf" verwandt wird, lediglich der Ausgangs-, aber nicht der allein entscheidende Gesichtspunkt. Die Bedeutung des Vertragswortlauts wird bereits dadurch eingeschränkt, daû er früher vor allem auch dem Zweck diente, Kreditkartenunternehmen der Erlaubnispflicht zu entziehen, die § 32 Abs. 1 i.V. mit § 1 Abs. 1 Nr. 8 KWG für Garantiegeschäfte betreibende Kreditinstitute vorschrieb (vgl. Martinek/Oechsler aaO Rdn. 64). Nach Inkrafttreten des § 1 Abs. 3 Nr. 4 KWG am 1. Januar 1993 ist dieser Zweck entfallen. Zudem ist der Wortlaut der von den verschiedenen Kreditkartenunternehmen verwandten Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht einheitlich. Neben dem Begriff des Kaufes findet auch der der Garantie Verwendung (vgl. die Nachweise bei Hammann aaO S. 40; Kienholz aaO S. 184 ff.; Bitter ZBB 1996, 104, 114), ohne daû damit wesentliche Unterschiede in der praktischen Ausgestaltung und Durchführung der Vertragsverhältnisse einhergingen. Nichts spricht dafür, daû eine unterschiedliche rechtliche Ausgestaltung verschiedener Akquisitionsverträge von den an diesen Verträgen typischerweise beteiligten Verkehrskreisen gewollt ist und als interessengerecht angesehen wird. Daû verschiedene Kreditkartenunternehmen zu Wettbewerbszwecken unterschiedliche Instrumente des bargeldlosen Zahlungsverkehrs anbieten (vgl. Langenbucher BKR 2002, 119, 122), ist von den Parteien weder vorgetragen worden noch sonst ersichtlich. Geschäftswille und Interessenlage von Kreditkarten- und Vertragsunternehmen legen es vielmehr nahe, Akquisitionsverträge generell einem einheitlichen Vertragstyp zuzuordnen.
bb) Dies kann nach dem Sinn und Zweck des Kreditkartenverfahrens nicht der Forderungskauf sein. Das Kreditkartenverfahren soll die
bargeldlose Zahlung des Karteninhabers an das Vertragsunternehmen ermöglichen, weist der Kreditkarte also die Funktion eines Bargeldersatzes zu. Da das Vertragsunternehmen dem Karteninhaber eine Vorleistung erbringt, ohne unter Berufung auf § 320 BGB die sofortige Gegenleistung zu verlangen, muû der Anspruch gegen das Kreditkartenunternehmen , den es an Stelle der Barzahlung erwirbt, einer solchen wirtschaftlich gleichwertig sein. Dies wird durch einen Forderungskauf nicht gewährleistet, weil sich das Vertragsunternehmen, das bereits vorgeleistet hat, zusätzlich seines Anspruches auf die Gegenleistung begeben würde. Es unterläge ferner gegenüber dem Kreditkartenunternehmen der - durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001 (BGBl. I S. 3138) ersatzlos gestrichenen - Veritätshaftung gemäû § 437 BGB a.F., die mit der Bargeldersatzfunktion des Kreditkartenverfahrens nicht vereinbar ist. Während das Vertragsunternehmen im Barzahlungsfall Kunden, die Ansprüche wegen Nichtigkeit des Grundgeschäfts geltend machen, Einwendungen gemäû § 818 Abs. 3 BGB (Saldotheorie) entgegenhalten könnte, wäre ihm dies gegenüber dem Gewährleistungsanspruch des Kreditkartenunternehmens gemäû § 437 BGB a.F. nicht möglich (vgl. Pfeiffer aaO Rdn. 18, 112). Es müûte - anders als im Barzahlungsfall, in dem der Kunde die Initiativlast trägt - deshalb nach Rückerstattung des Kaufpreises an das Kreditkartenunternehmen seinerseits den Karteninhaber in Anspruch nehmen.
Dieser haftet indes bei einer miûbräuchlichen Angabe seiner Kreditkartennummer durch einen unbefugten Dritten im Telefon- bzw. Mailorderverfahren nicht (Langenbucher, Die Risikozuordnung im bargeldlosen Zahlungsverkehr S. 259). Dies würde im Ergebnis dazu führen, daû
das Vertragsunternehmen das Risiko des Kreditkartenmiûbrauchs allein tragen müûte. Beim miûbräuchlichen Einsatz der Kreditkarte durch einen unbefugten Dritten im Ladengeschäft wird dieses - unangemessene - Ergebnis , wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, dadurch vermieden, daû die Klägerin Rechnungen des Vertragsunternehmens auch bei miûbräuchlicher Verwendung der Kreditkarte durch einen Dritten auszugleichen hat, wenn die Bestimmungen der Nr. 2-4 der AGB der Klägerin eingehalten wurden. Das ist mit einem reinen Forderungskauf nicht befriedigend zu erklären. Bei miûbräuchlicher Verwendung der Kreditkarte durch einen unbefugten Dritten besteht, wie der rechtskundigen Klägerin bekannt ist, keine ankauf- und abtretbare Kaufpreisforderung des Vertragsunternehmens gegen den wahren Kreditkarteninhaber und die - in aller Regel völlig wertlose - Forderung des Vertragsunternehmens gegen den unbekannten Dritten wird von Ziffer 2 der AGB der Klägerin nicht erfaût.
Auch aus der Sicht des Kreditkartenunternehmens dient seine Zahlung an das Vertragsunternehmen anders als beim Forderungskauf als Bargeldsurrogat der Befriedigung des Anspruchs des Vertragsunternehmens gegen den Karteninhaber, nicht aber der Bezahlung einer vom Vertragsunternehmen erworbenen Forderung. Das Kreditkartenunternehmen ist auf den Erwerb dieser Forderung nicht angewiesen, weil es als kartenemittierendes Unternehmen ohnehin einen Aufwendungsersatzanspruch gemäû §§ 675 Abs. 1, 670 BGB gegen den Karteninhaber hat, bzw. als Acquiring-Unternehmen - wie im vorliegenden Fall - Erstattung seiner Zahlung an das Vertragsunternehmen vom Kartenemittenten erhält (vgl. hierzu Reinfeld aaO S. 1510; Haun, in: Hellner/Steuer,
Bankrecht und Bankpraxis, Rdn. 6/1862). Zusätzliche Sicherheiten, deren Übergang mit der Abtretung der Forderung des Vertragsunternehmens gemäû § 401 Abs. 1 BGB verbunden sein könnte, werden durch Ziffer 1 der AGB der Klägerin ausgeschlossen.
Schlieûlich erwartet auch der Karteninhaber, daû das Kreditkartenunternehmen mit seiner Zahlung an das Vertragsunternehmen seine - des Karteninhabers - Verbindlichkeit, nicht aber eine eigene Verbindlichkeit aufgrund eines Forderungskaufs erfüllt.

c) aa) Welche Qualifizierung der Zahlungszusage eines Kreditkartenunternehmens gegenüber Vertragsunternehmen an Stelle eines Forderungskaufs rechtlich zutreffend ist, wird in der Literatur unterschiedlich beurteilt. Während ein Teil des Schrifttums (MünchKomm/Möschel, BGB 3. Aufl. vor § 414 Rdn. 19; Kümpel, Bankund Kapitalmarktrecht 2. Aufl. Rdn. 4.950 ff.; Esser/Weyers, Schuldrecht 8. Aufl. Bd. II Teilband 1 S. 361; Zahrnt NJW 1972, 1077, 1078 f.; Bitter ZBB 1996, 104, 119; für Garantie mit Forderungskauf: Heymann/Horn, HGB Anhang § 372 Bankgeschäfte III Rdn. 144; Staudinger/Horn, BGB 13. Bearb. Vorbemerkung zu §§ 765 ff. Rdn. 419) eine Garantieverpflichtung annimmt, sieht die überwiegende Auffassung die Zahlungszusage als abstraktes Schuldversprechen im Sinne des § 780 BGB an (vgl. Hadding WuB I D 5 a.-1.02; MünchKomm HGB/Hadding, ZahlungsV Rdn. G 22; Staudinger/Marburger, BGB 13. Bearb. § 780 Rdn. 42, § 783 Rdn. 49; Staudinger/Köhler aaO Vorbem. zu § 433 ff. Rdn. 51; MünchKomm/Hüffer, BGB 3. Aufl. § 783 Rdn. 80 d; Baumbach/Hopt, HGB 30. Aufl. (7) BankGesch F 12; Martinek/Oechsler aaO Rdn. 66; Pfeiffer
aaO Rdn. 20; Hammann aaO S. 59 ff.; Kienholz aaO S. 160 ff.; Bröcker WM 1995, 468, 475; Pichler NJW 1998, 3234, 3237; Einsele WM 1999, 1801, 1809 f.; Oechsler WM 2000, 1613, 1614 ff.).
bb) Der Senat teilt die überwiegend vertretene Meinung. Allein das Verständnis der Zahlungszusage als abstraktes Schuldversprechen wird dem Vertragswillen der Parteien des Akquisitionsvertrages gerecht, der auf die primäre, von einer vorherigen Inanspruchnahme des Karteninhabers unabhängige Leistungspflicht des Kreditkartenunternehmens gerichtet ist. Mit dieser Intention ist die Annahme eines Garantieversprechens , das das Kreditkartenunternehmen lediglich verpflichten würde, für den Eintritt eines bestimmten Erfolges einzustehen und die Gefahr eines künftigen Schadens zu übernehmen (vgl. BGH, Urteile vom 13. Juni 1996 - IX ZR 172/95, WM 1996, 1467, 1469 und vom 18. Juni 2001 - II ZR 248/99, WM 2001, 1565, 1566), unvereinbar. Das Kreditkartenunternehmen soll dem Vertragsunternehmen in erster Linie und nicht erst nach vergeblicher Inanspruchnahme des Karteninhabers verpflichtet sein. Seine Zahlungspflicht beruht mithin auf einem abstrakten Schuldversprechen gemäû § 780 BGB.
Das im schriftlichen Akquisitionsvertrag rahmenmäûig vereinbarte Versprechen ist aufschiebend bedingt (§ 158 Abs. 1 BGB) durch die Einreichung ordnungsgemäûer Belastungsbelege, die in jedem Einzelfall die Zahlungspflicht des Kreditkartenunternehmens entstehen lassen (vgl. MünchKomm HGB/Hadding aaO Rdn. G 22). Dies gilt auch im Telefonoder Mailorderverfahren, wenn sich das Acquiring-Unternehmen - wie hier - durch besondere Vereinbarung mit der Abwicklung telefonischer
oder schriftlicher Bestellungen ausdrücklich einverstanden erklärt hat (vgl. hierzu Pfeiffer aaO Rdn. 21; Meder ZBB 2000, 89, 97 f.). Soweit dabei bestimmungsgemäû keine Unterzeichnung eines Belastungsbelegs durch den Karteninhaber erfolgt, tritt an die Stelle dieses Belegs die vom Vertragsunternehmen nach den jeweiligen Telefon- oder Mailorder-Bestimmungen erstellte Belegausfertigung (vgl. Meder ZBB 2000, 89, 98).

d) Da somit zwischen den Parteien ein abstraktes Schuldversprechen gemäû § 780 BGB, nicht aber ein Forderungskauf vereinbart worden ist, steht der Klägerin ein Anspruch gemäû § 437 BGB a.F. nicht zu.
2. Die Klage ist auch nicht gemäû Ziffer 7 Abs. 2 der AGB der Klägerin begründet. Diese Klausel ist, wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, gemäû § 9 Abs. 1 und 2 Nr. 2 AGBG insoweit unwirksam , als die Klägerin dadurch im Telefon- oder Mailorderverfahren zur Rückbelastung des Vertragsunternehmens berechtigt ist, wenn der Karteninhaber die Bestellung oder die Echtheit der Unterschrift bestreitet und deshalb die Bezahlung des Rechnungsbetrages verweigert.

a) Der Bundesgerichtshof hat über die Wirksamkeit von Klauseln, die dem Kreditkartenunternehmen das Recht einräumen, bereits geleistete Zahlungen vom Vertragsunternehmen zurückzufordern, wenn sich der Karteninhaber darauf beruft, die Karte nicht selbst verwendet zu haben , noch nicht ausdrücklich entschieden. In seinem Urteil vom 2. Mai 1990 - VIII ZR 139/89, WM 1990, 1059, 1060 f. hat der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs die Wirksamkeit einer solchen Klausel aller-
dings für den Fall der Nichtigkeit des Kaufvertrages wegen Geschäftsunfähigkeit des Käufers vorausgesetzt.
In der instanzgerichtlichen Rechtsprechung (OLG Frankfurt NJW 2000, 2114 f.; OLG Frankfurt ZIP 2001, 1583, 1584 f.; LG Heidelberg WM 1988, 773) und von einem Teil des Schrifttums (Wolf, in: Wolf/Horn/Lindacher, AGBG 4. Aufl. Rdn. K 67; MünchKomm/Hüffer, BGB 3. Aufl. § 783 Rdn. 80 j; Schwintowski/Schäfer aaO Rdn. 54 ff.; Weller, Das Kreditkartenverfahren S. 157 ff.; Hammann aaO S. 189 f.; Göûmann, in: Horn/Schimansky, RWS-Forum 12 Bankrecht 1998, S. 67, 110 f.; Reifner VuR 1988, 181, 182; Langenbucher BKR 2002, 119, 122) werden solche Klauseln für wirksam erachtet. Dagegen verneinen andere Stimmen in der Literatur teilweise schon die wirksame Einbeziehung in den Akquisitionsvertrag wegen Verstoûes gegen § 3 AGBG (Heymann/ Horn aaO Rdn. 157; Welter WuB I D 5.-3.88; Bitter ZBB 1996, 104, 121 f.) oder halten § 9 AGBG für verletzt (MünchKomm HGB/Hadding, ZahlungsV Rdn. G 30; ders. WuB I D 5 a.-1.02; Martinek/Oechsler aaO Rdn. 73 f.; Pfeiffer aaO Rdn. 118; Taupitz, Zivilrechtliche Haftung bei Kreditkartenmiûbrauch S. 114 ff.; Bitter ZBB 1996, 104, 121; Pichler NJW 1998, 3234, 3239).

b) Der Senat erachtet Ziffer 7 Abs. 2 der AGB der Klägerin jedenfalls gemäû § 9 Abs. 1 AGBG für unwirksam, weil sie die Vertragsunternehmen der Klägerin entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt. Eine solche Benachteiligung ist gemäû § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrages
ergeben, so einschränkt, daû die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet wird. Das ist hier der Fall.
aa) Die Unwirksamkeit der Rückbelastungsklausel ergibt sich zwar nicht schon daraus, daû die Klägerin ihre abstrakte und damit von Einwendungen aus Valuta- und Deckungsverhältnis grundsätzlich unabhängige Zahlungszusage überhaupt durch Rückforderungsvorbehalte eingeschränkt hat. Die Klausel ist aber deshalb unwirksam, weil sie das Vertragsunternehmen verschuldensunabhängig mit dem vollen Risiko einer miûbräuchlichen Verwendung der Kreditkarte belastet und das Kartenunternehmen , das als Betreiber des Kreditkartensystems das verfahrensimmanente Miûbrauchsrisiko grundsätzlich selbst zu tragen hat (vgl. BGHZ 114, 238, 245), vollständig entlastet. Nach dem Inhalt der Klausel muû der Beklagte nämlich eine Rückbelastung schon dann hinnehmen, wenn der Karteninhaber die Bestellung oder die Echtheit der Unterschrift bestreitet. Das Risiko, daû dieses Bestreiten wahrheitswidrig erfolgt, soll der Beklagte auch dann tragen, wenn er allen Vorschriften des Telefonoder Mailorderverfahrens Rechnung getragen hat. Darüber hinaus wird er mit dem Risiko einer miûbräuchlichen Benutzung der Kreditkartennummer durch einen unberechtigten Dritten selbst für den Fall belastet, daû der Miûbrauch für ihn weder erkennbar noch zu verhindern war. Eine derart einseitige Risikoverlagerung kann keinen Bestand haben, zumal die Klägerin als Acquiring-Unternehmen das Telefon- und Mailorderverfahren durch Abschluû einer entsprechenden Vereinbarung mit dem Beklagten ausdrücklich gestattet hat und sich die damit verbundenen Risiken in Form einer erhöhten Servicegebühr vergüten läût.
Hierbei ist es entgegen der Ansicht der Revision ohne Belang, ob im Telefon- und Mailorderverfahren - anders als bei Kreditkartengeschäften unter Vorlage der Karte - keine Akzeptanzpflicht des Vertragsunternehmens besteht (vgl. Kienholz aaO S. 57 f., 76; Meder NJW 2000, 2076, 2077). Denn die daran geknüpfte Folgerung, das von der Pflicht zur Kartenakzeptanz entbundene Vertragsunternehmen könne Umsatzchance und Abwicklungsrisiko in jedem Einzelfall gegeneinander abwägen , wird den praktischen Gegebenheiten nicht gerecht. Zu einer substantiellen Abwägung und Prüfung der Vertrauenswürdigkeit seiner Vertragspartner ist das Vertragsunternehmen wegen der räumlichen Distanz regelmäûig nicht in der Lage (vgl. Kienholz aaO S. 65 f.).
Hinzu kommt weiter, daû die Kartenunternehmen das weitgestreute Miûbrauchsrisiko beim Mailorderverfahren wesentlich besser auffangen können als die einzelnen Vertragsunternehmen (vgl. für das Scheckfälschungsrisiko BGHZ 135, 116, 122 f.). Die Kartenunternehmen können in ihre Servicegebühr für das Mailorderverfahren eine gehörige Risikoprämie für Schäden einkalkulieren, die durch dieses sehr miûbrauchsanfällige Verfahren entstehen. Auf diese Weise kann das für das einzelne Vertragsunternehmen kaum kalkulierbare Miûbrauchsrisiko wirtschaftlich breit verteilt werden. Dem kann nicht etwa entgegengehalten werden, die Kalkulation einer Risikoprämie führe zu so hohen Servicegebühren, daû Vertragsunternehmen an einer Teilnahme am Mailorderverfahren wirtschaftlich kein Interesse mehr hätten. Wenn dies der Fall sein sollte, so ist dies lediglich ein weiterer Beleg dafür, daû die Einführung des Mailorderverfahrens mit der streitigen Rückbelastungsklausel Vertragsunternehmen unangemessen benachteiligt.

Anders als die Revision meint, sind Vertragsunternehmen im Bereich des Fernabsatzes durch Telefon- oder Mailorder auch unter dem Gesichtspunkt des Vorleistungsrisikos nicht weniger schutzwürdig als bei Geschäftsabschlüssen unter Vorlage der Kreditkarte. Zwar hat der Karteninhaber beim Telefon- oder Mailorderverfahren - anders als beim Ladenkauf - zum Zeitpunkt des Karteneinsatzes die Gegenleistung des Vertragsunternehmens in der Regel noch nicht empfangen. Entscheidend ist aber nicht der Zeitpunkt des Karteneinsatzes, sondern der der Aufdeckung des Kartenmiûbrauchs. Wenn diese die Rückerstattungsforderung des Kreditkartenunternehmens auslöst, hat das Vertragsunternehmen seine Leistung in aller Regel erbracht und damit das Vorleistungsrisiko ebenso wie bei Geschäftsabschlüssen unter Vorlage der Kreditkarte übernommen. Auch der Umstand, daû für den Kartenmiûbrauch ein Vertragspartner des Vertragsunternehmens verantwortlich ist, hat vor dem Hintergrund, daû der Miûbrauch erst durch das vom klagenden Acquiring-Unternehmen durch ausdrückliche Vereinbarung mit dem beklagten Vertragsunternehmen auf Telefon- und Mailorder-Bestellungen ausgedehnte Kreditkartenverfahren ermöglicht wird, keine entscheidende Bedeutung.
bb) Eine gegen Treu und Glauben verstoûende unangemessene Benachteiligung der Vertragsunternehmen ist damit indiziert. Gründe, die die Klausel gleichwohl nicht als unangemessen erscheinen lassen, sind nicht ersichtlich. Die Revision macht ohne Erfolg geltend, die Vertragsunternehmen erhielten durch das Kreditkartenverfahren die Möglichkeit , ihren Kundenkreis, insbesondere ins Ausland, zu erweitern und
so ihren Umsatz zu steigern. Diese Werbefunktion der Kreditkarte für die Vertragsunternehmen, denen überwiegend die Gesamtkosten des Kreditkartenverfahrens zur Last fallen (vgl. Hönn ZBB 1991, 6, 9), wird durch die zu zahlende Servicegebühr, den Zinsverlust durch die hinausgeschobene Zahlung sowie die Kosten der Systemausstattung relativiert. Auûerdem besteht das Interesse an einer Umsatzsteigerung ebenso auf seiten der Kreditkartenunternehmen, die das Kreditkartengeschäft vor allem in ihrem eigenen Provisionsinteresse betreiben (vgl. BGH, Urteil vom 27. Januar 1983 - I ZR 141/80, WM 1983, 335, 336) und ihren Gewinn in erster Linie aus der Servicegebühr, nicht aus den von den Karteninhabern zu zahlenden Jahresgebühren erwirtschaften (vgl. Hammann aaO S. 35; Kienholz aaO S. 71 Fn. 179). Jede Ausweitung der Möglichkeiten des Kreditkarteneinsatzes verbessert somit auch ihre Einnahmemöglichkeiten. Angesichts des beiderseitigen Interesses an einer Umsatzsteigerung bestehen allerdings keine rechtlichen Bedenken gegen Klauseln, die das Miûbrauchsrisiko zwischen Kreditkartenunternehmen und Vertragsunternehmen angemessen aufteilen. Die vollständige Abwälzung dieses Risikos auf das Vertragsunternehmen verstöût jedoch gegen § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG.
3. Die Klage ist ferner nicht gemäû § 812 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 BGB bzw. § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V. mit § 242 BGB begründet. Ein solcher Anspruch kommt in Betracht, wenn das Vertragsunternehmen das Kreditkartenunternehmen entgegen Treu und Glauben rechtsmiûbräuchlich in Anspruch nimmt. Dies ist etwa der Fall, wenn der Vertrag des Vertragsunternehmens mit seinem Kunden gemäû §§ 134, 138 BGB (vgl. Hadding , in: Hadding/Nobbe, RWS-Forum 17, Bankrecht 2000, S. 51, 60 f.)
nichtig ist. Damit ist der vorliegende Fall nicht vergleichbar. Hier nimmt das Acquiring-Unternehmen das Vertragsunternehmen auf Rückerstattung seiner Zahlungen in Anspruch, weil die Karteninhaber die zugrunde liegenden Bestellungen bestreiten. Damit realisiert sich ein typisches Risiko des Kreditkartenverfahrens, das bei Barzahlungsgeschäften nicht auftritt und vor dem - wie dargelegt - Vertragsunternehmen durch das abstrakte Schuldversprechen des Kreditkartenunternehmens gerade geschützt werden sollen. Von einer rechtsmiûbräuchlichen Inanspruchnahme der Klägerin aufgrund ihres Schuldversprechens kann somit keine Rede sein.

III.

Die Revision war demnach als unbegründet zurückzuweisen.
Nobbe Siol Müller
Joeres Wassermann