Landgericht München I Schlussurteil, 28. Feb. 2018 - 27 O 11716/17

Tatbestand:

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Der Kläger ist Verwalter in dem auf einen Eigenantrag vom 16. März 2012 am 1. Mai 2012 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der S. AG (fortan: Schuldnerin). Die beklagte Bank führte für die Schuldnerin ein Geschäftskonto und hatte ihr eine -Firmenkreditkarte zur Verfügung gestellt, die auf den Namen des Vorstands der Schuldnerin als Karteninhaber lautete. Herausgeberin der Kreditkarte war aus lizenzrechtlichen Gründen die D. Bank AG. Diese hatte ihre Aufwendungsersatzansprüche aus den vom Karteninhaber autorisierten Kartenzahlungen an die Beklagte verkauft. Nach den als Allgemeine Geschäftsbedingungen einbezogenen Vertragsbedingungen für Firmenkreditkarten hatte die Beklagte die Aufwendungsersatzansprüche in einer Umsatzaufstellung zu saldieren und den Saldo dem Karteninhaber mindestens einmal monatlich mitzuteilen. Mit der Erteilung der Abrechnung wurde der Umsatzsaldo zur Zahlung fällig. Der Ausgleich des Sal- dos erfolgte durch Abbuchung vom Geschäftskonto der Schuldnerin, zu dessen Belastung diese die Beklagte ermächtigt hatte.

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Am 11. April 2012 belastete die Beklagte das Geschäftskonto der Schuldnerin, das ein Guthaben von 20.095,08 € auswies, mit dem Umsatzsaldo von 19.259,93 € aus der Kreditkartenabrechnung vom 30. März 2012 über Kartenverfügungen im Zeitraum vom 27. Februar 2012 bis zum 18. März 2012.

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Der Kläger hat mit der Begründung, die Verrechnung des Guthabens sei insolvenzrechtlich anfechtbar, die Auszahlung des Guthabens in voller Höhe verlangt. Das Landgericht hat eine Anfechtbarkeit verneint und der Klage wegen einer vom Kläger nicht berücksichtigten Auszahlung in Höhe von 809,73 € nur zu einem Teilbetrag von 25,42 € stattgegeben. DasOberlandesgericht hat die Berufung des Klägers hinsichtlich des Teilbetrags von 809,73 € mangels eines Berufungsangriffs als unzulässig verworfen. Bezüglich des verrechneten Guthabens von 19.259,93 € hat es die Berufung als unbegründet zurückgewiesen. Mit der insoweit vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt der Kläger die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung weiterer 19.259,93 € nebst Zinsen.

Entscheidungsgründe:

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Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

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Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtung liege eine anfechtbare Rechtshandlung nur im Verhältnis zum Vertragsunternehmen , nicht aber im Verhältnis zur beklagten Bank vor. Im Einsatz der Kreditkarte sei unter den gegebenen Umständen - monatliche Abrechnung und Abbuchung des vollen Abrechnungsbetrags vom Guthaben des Belastungskontos - die Verwendung eines bloßen Zahlungsmittels zu sehen. Die Bank wickle die Zahlung auf der Grundlage der Weisung des Kunden und ihrer Pflichten aus dem Zahlungsdiensterahmenvertrag lediglich als Zahlstelle ab. Zu einer Kreditgewährung komme es nicht. Es sei daher keine andere rechtliche Behandlung gerechtfertigt als im Falle einer Barabhebung mit anschließender Barzahlung, einer Scheckzahlung, einer Zahlung mittels ec-Karte, einer Überweisung oder eines Lastschrifteinzugs. Wie in diesen Fällen müsse eine insolvenzrechtliche Anfechtung gegenüber der Bank auch hier ausscheiden. Die gewählte rechtliche Konstruktion mit der Zwischenschaltung der Kartengesellschaft und dem Ankauf des Aufwendungsersatzanspruchs dieser Gesellschaft vermöge an diesem Ergebnis bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtung nichts zu ändern.

II.

6

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung stand.

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1. Die insolvenzrechtliche Deckungsanfechtung nach den §§ 130, 131 InsO ist im Verhältnis zur beklagten Bank wegen des Vorrangs der Anfechtung gegenüber dem jeweiligen Vertragsunternehmen als Leistungsempfänger ausgeschlossen.

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a) Hat der Schuldner eine Zwischenperson eingeschaltet, die für ihn im Wege einer einheitlichen Handlung eine Zuwendung an einen Dritten bewirkt und damit zugleich unmittelbar das den Insolvenzgläubigern haftende Vermögen vermindert hat, so richtet sich die Deckungsanfechtung allein gegen den Dritten als Empfänger, wenn es sich für diesen erkennbar wirtschaftlich um eine Leistung des Schuldners handelte (BGH, Urteil vom 16. September 1999 - IX ZR 204/98, BGHZ 142, 284, 287; vom 16. November 2007 - IX ZR 194/04, BGHZ 174, 228 Rn. 35; vom 29. November 2007 - IX ZR 121/06, BGHZ 174, 314 Rn. 14; vom 26. April 2012 - IX ZR 74/11, BGHZ 193, 129 Rn. 9; vom 13. Juni 2013 - IX ZR 259/12, WM 2013, 1793 Rn. 21). Gleiches gilt, wenn die Verminderung des Schuldnervermögens und die Zuwendung an den Dritten im Rahmen eines Gesamtvorgangs, aber in verschiedenen Rechtshandlungen vorgenommen wird, sofern die Minderung des Schuldnervermögens zugunsten des Vermögens des Dritten von Anfang an gewollt war (MünchKomm-InsO/ Kayser, 3. Aufl., § 129 Rn. 68; Uhlenbruck/Hirte, InsO, 13. Aufl., § 129 Rn. 84). Da mittelbare Zuwendungen so zu behandeln sind, als habe der befriedigte Gläubiger unmittelbar von dem Schuldner erworben, findet die Deckungsanfechtung nicht gegen den Leistungsmittler, der als solcher kein Gläubiger des Schuldners ist, sondern allein gegen den Leistungsempfänger statt (BGH, Urteil vom 29. November 2007, aaO; vom 26. April 2012, aaO; vom 13. Juni 2013, aaO).

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b) Eine solche mittelbare Zuwendung liegt regelmäßig vor, wenn der Schuldner ein Bankguthaben durch Überweisung (MünchKomm-InsO/Kayser, aaO § 129 Rn. 50; FK-InsO/Dauernheim, 7. Aufl., § 130 Rn. 19; Bork, Zahlungsverkehr in der Insolvenz, Rn. 129, 138, 142; Ganter, NZI 2010, 835), Lastschrifteinzug (BGH, Urteil vom 25. Oktober 2007 - IX ZR 217/06, BGHZ 174, 84 Rn. 13, 44; vom 3. April 2012 - XI ZR 39/11, WM 2012, 933 Rn. 38; vom 25. April 2013 - IX ZR 235/12, WM 2013, 1044 Rn. 11 f) oder durch Scheckzahlung (BGH, Urteil vom 6. Oktober 2009 - IX ZR 191/05, BGHZ 182, 317 Rn. 14
f) auf einen Leistungsempfänger überträgt. Die als bloße Zahlstelle des Schuldners eingeschaltete Bank ist in diesen Fällen nicht der Deckungsanfechtung ausgesetzt, weil sie bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtung nicht als Insolvenzgläubigerin, sondern als Schuldnerin des Insolvenzschuldners handelt (MünchKomm-InsO/Kayser, aaO § 130 Rn. 17c, 21; Schoppmeyer in Kübler/ Prütting/Bork, InsO, 2013, § 130 Rn. 55a; Uhlenbruck/Hirte, aaO Rn. 87; Schmidt/Thole, InsO, 18. Aufl., § 129 Rn. 41).

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c) Für den Zahlungsverkehr mittels einer Kreditkarte gilt nichts anderes, wenn der Einsatz der Kreditkarte - wie hier - nur die Funktion des Bargeldersatzes hat und es zu keiner Kreditgewährung kommt.

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aa) Die Zahlung mittels einer (Universal-)Kreditkarte berührt mehrere Vertragsverhältnisse. In der dreiseitigen Grundkonstellation stellt das Kreditkartenunternehmen die Kreditkarte einem Karteninhaber zur Verfügung. Diesem Deckungsverhältnis liegt ein Kreditkartenvertrag zugrunde, der ein Zahlungsdiensterahmenvertrag im Sinne von § 675f Abs. 2 BGB ist. In ihm verpflichtet sich das Kreditkartenunternehmen, beim Einsatz der Kreditkarte die vom Karteninhaber im Valutaverhältnis bei einem Vertragsunternehmen eingegangene Verbindlichkeit zu erfüllen. Der autorisierte Einsatz der Kreditkarte durch deren Inhaber enthält die Weisung an das Kartenunternehmen, die Zahlung an das Vertragsunternehmen auszuführen, und begründet einen entsprechenden Aufwendungsersatzanspruch des Kartenunternehmens nach § 675 Abs. 1, § 670 BGB, der nach Maßgabe der Vereinbarungen im Deckungsverhältnis gegenüber dem Karteninhaber abgerechnet wird. Der Anspruch auf Aufwendungsersatz entsteht mit der Zahlung des Kartenunternehmens an das Vertragsunternehmen. Fällig wird er aber erst im - meist monatlich - vereinbarten Abrechnungszeitpunkt. Statt der Fälligkeit des vollständigen Abrechnungssaldos können die Vertragsbedingungen auch eine Rückführung des Saldos in Teilbeträgen vorsehen, was der Gewährung eines Kredits entspricht. Das Zuwendungsverhältnis zwischen dem Vertragsunternehmen und dem Kartenunternehmen ist gekennzeichnet durch die Verpflichtung des Vertragsunternehmens, die Zahlung mittels der Kreditkarte zu akzeptieren, und durch ein abstraktes, durch die Einreichung ordnungsgemäßer Belastungsbelege aufschiebend bedingtes Schuldversprechen des Kartenunternehmens (BGH, Urteil vom 16. April 2002 - XI ZR 375/00, BGHZ 150, 286, 293 ff).

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In der Praxis ist diese Grundkonstellation vielfach erweitert. Das Kartenunternehmen lizensiert mit der Ausstellung (Emission) der Kreditkarten oftmals Dritte, die ihrerseits die Abwicklung der Kartenzahlungen - wie hier - einer Bank übertragen können. Auch mit der Akquisition von Vertragsunternehmen werden vom Kartenunternehmen häufig andere Unternehmen beauftragt (vgl. zum Ganzen Martinek in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 67; Jungmann in Langenbucher/Bliesener/Spindler, Bankrechtskommentar , 6. Kap., Vor §§ 675f ff BGB; Baumbach/Hefermehl/Casper, WechselG, ScheckG, Recht der kartengestützten Zahlungen, 23. Aufl., Kartenzahlungen Rn. 86 ff). Für die in Rede stehende anfechtungsrechtliche Beurteilung ist die Aufgliederung ohne maßgebliche Bedeutung.

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bb) Im Streitfall hatte der Karteninhaber nach den getroffenen Vereinbarungen im Anschluss an die monatliche Abrechnung jeweils den vollen Saldo aus einem im Guthaben geführten Konto auszugleichen. Zur Gewährung eines Kredits kam es deshalb nicht; der mit der Sammelabrechnung verbundene Zahlungsaufschub hatte nur abwicklungstechnische Gründe. Der in Nr. 5 der Vertragsbedingungen angesprochene Verfügungsrahmen begrenzt lediglich den Einsatz der Kreditkarte. Der Zahlungsvorgang mittels der Kreditkarte ersetzte unter diesen Umständen eine Barzahlung (vgl. BGH, Urteil vom 16. April 2002, aaO S. 291 f). Vergleichbar der Zahlung durch Überweisung, Lastschrift oder Scheck ist deshalb auch anfechtungsrechtlich keine andere Behandlung gerechtfertigt als im Fall einer Barzahlung des Schuldners an seinen Gläubiger nach vorheriger Auszahlung eines entsprechenden Guthabens durch seine Bank. Die Kartengesellschaft oder die mit der Abwicklung der Kartenzahlung beauftragte Bank handelt in einem solchen Fall als bloße Zahlungsmittlerin des den Vorgang veranlassenden Karteninhabers gegenüber seinem Gläubiger als Leistungsempfänger. Sie kommt mit der Zahlungsabwicklung lediglich ihren Verpflichtungen aus dem Zahlungsdienstevertrag nach. Nach dem Willen aller Beteiligten soll im wirtschaftlichen Ergebnis das Vertragsunternehmen eine Leistung aus dem Vermögen des Karteninhabers erhalten. Erteilte der Karteninhaber mit dem Einsatz der Karte dem Kartenunternehmen unmittelbar die Weisung, ein bei ihm bestehendes Guthaben direkt an das Vertragsunternehmen auszuzahlen, handelte das Kartenunternehmen bereits formal nicht als Insolvenzgläubigerin, sondern als Schuldnerin des Karteninhabers (Anweisung auf Schuld; BGH, Urteil vom 16. September 1999 - IX ZR 204/98, BGHZ 142, 284, 287; vom 29. November 2007 - IX ZR 121/06, BGHZ 174, 314 Rn. 14; vgl. Obermüller in Festschrift Gerhardt, 2004, S. 683, 689, 697). Der Umstand, dass die Weisung nach den vertraglichen Vereinbarungen auf eine Zahlung aus dem Vermögen des Kartenunternehmens gerichtet ist und einen Anspruch des Kartenunternehmens auf Aufwendungsersatz entstehen lässt, macht dieses formal zu einem Gläubiger des Karteninhabers. Wirtschaftlich geht es gleichwohl um die Erfüllung einer Verpflichtung des Kartenunternehmens gegenüber dem Karteninhaber (Schoppmeyer in Kübler/Prütting/Bork, aaO § 130 Rn. 54; FK-InsO/ Dauernheim, aaO § 130 Rn. 17).

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cc) Der Einordnung der Kartenzahlung als mittelbare Zuwendung steht nicht entgegen, dass das Kartenunternehmen sich gegenüber dem Vertragsunternehmen selbst im Wege eines abstrakten Schuldversprechens nach § 780 BGB zur Zahlung in Höhe der eingereichten Belastungsbelege (abzüglich des vereinbarten Entgelts) verpflichtet hat und dass es mit der auf die eingereichten Belege erfolgenden Zahlung auf diese eigene Verpflichtung leistet (vgl. Nobbe in Festschrift Hadding, 2004, S. 1007, 1015). Zahlt ein Dritter an den Gläubiger auf eine eigene Schuld, etwa als Sicherungsgeber oder Gesamtschuldner, kann dies zwar zu der Beurteilung führen, dass keine unmittelbare Leistungsbeziehung zwischen dem Schuldner und dem Gläubiger, sondern jeweils eigene Leistungsbeziehungen zwischen dem Dritten und dem Gläubiger einerseits und zwischen dem Schuldner und dem Dritten andererseits bestehen (vgl. BGH, Urteil vom 24. September 1962 - VIII ZR 18/62, BGHZ 38, 44, 46 f; Schoppmeyer in Kübler/Prütting/Bork, aaO Rn. 53a; MünchKomm-InsO/Kayser, aaO § 129 Rn. 49a; HmbKomm-InsO/Rogge/Leptien, 4. Aufl., § 129 Rn. 29; Gehrlein , ZInsO 2012, 197, 198). Im Streitfall ist eine solche Beurteilung jedoch nicht gerechtfertigt. Die eigene Verpflichtung des Kartenunternehmens gegenüber den Vertragsunternehmen entstand jeweils erst infolge des Karteneinsatzes durch den Karteninhaber, denn dadurch konnte das Vertragsunternehmen dem Kartenunternehmen Belastungsbelege einreichen und so die Bedingung für die Verpflichtung des Kartenunternehmens herbeiführen. Die Verpflichtung des Kartenunternehmens stellt sich deshalb als Teil eines Gesamtvorgangs dar, der darauf gerichtet war, eine Barzahlung des Karteninhabers zu ersetzen und zur Tilgung der Verbindlichkeit des Schuldners eine Leistung aus dessen Vermögen mittels des Kartenunternehmens als Zahlstelle an das Vertragsunternehmen als Gläubiger zu erbringen. Auch nach den Grundsätzen des Bereicherungsrechts , an das sich die anfechtungsrechtliche Behandlung anlehnt (vgl. BGH, Urteil vom 16. September 1999 - IX ZR 204/98, BGHZ 142, 284, 287 mwN), liegt eine Leistung des Schuldners an den Gläubiger vor. Er verschafft dem Gläubiger den Anspruch gegen das Kartenunternehmen und kann, wenn das Valutaverhältnis unwirksam ist und die Zahlung des Kartenunternehmens an den Gläubiger bereits erfolgt ist, bei diesem den im Valutaverhältnis vereinbarten Betrag kondizieren (Nobbe, aaO S. 1015 f; Ott in Festschrift Musielak, 2004, S. 383, 391 f).

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2. Die Verrechnung des Bankguthabens der Schuldnerin mit dem Saldo der Kreditkartenabrechnung ist im Übrigen auch deshalb nicht nach §§ 130, 131 InsO anfechtbar, weil sie die Insolvenzgläubiger nicht benachteiligt (§ 129 Abs. 1 InsO). Zwar führte die Verrechnung zu einer Verringerung des Aktivvermögens , die durch das Erlöschen der Forderung der Beklagten nicht ausgeglichen wurde, weil diese im Insolvenzverfahren eine bloße Insolvenzforderung gewesen wäre. An einer Gläubigerbenachteiligung fehlt es gleichwohl, weil die Beklagte auch im Insolvenzverfahren nach § 94 Abs. 1 InsO zur Aufrechnung berechtigt gewesen wäre. Die Aufrechnung wäre insbesondere nicht nach § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO unzulässig gewesen, denn die Beklagte hat die Aufrechnungsmöglichkeit nicht durch eine anfechtbare Rechtshandlung erlangt. Die Möglichkeit zur Aufrechnung gegen den Anspruch der Schuldnerin auf Auszahlung des Guthabens ergab sich für die Beklagte infolge der Karteneinsätze der Schuldnerin. Die daraus resultierenden Aufwendungsersatzansprüche beruhen auf einem vertragsgemäßen, kongruenten Verhalten der Beklagten. Eine Anfechtung nach § 131 InsO scheidet somit aus. In Betracht käme lediglich eine Anfechtung nach § 130 oder § 133 Abs. 1 InsO. Insofern sind aber die subjektiven Voraussetzungen einer Anfechtbarkeit nicht gegeben. Der Kläger hat insbesondere nicht vorgetragen, dass der Beklagten zu dem Zeitpunkt, als das Gegenseitigkeitsverhältnis begründet wurde (zur Maßgeblichkeit dieses Zeitpunkts vgl. BGH, Urteil vom 14. Februar 2013 - IX ZR 94/12, WM 2013, 521 Rn. 11 mwN), mithin zum Zeitpunkt der Zahlungen an die Vertragsunternehmen , bekannt war, dass die Schuldnerin zahlungsunfähig (§ 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO) oder die Eröffnung des Insolvenzverfahrens bereits beantragt war (§ 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO).

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3. Die Verrechnung des Guthabens der Schuldnerin mit dem Aufwendungsersatzanspruch der Beklagten unterliegt auch nicht der Vorsatzanfechtung nach § 133 Abs. 1 InsO. In Fällen einer mittelbaren Zuwendung kann der Zahlungsmittler zwar unter bestimmten Voraussetzungen der Vorsatzanfechtung ausgesetzt sein. Der Kläger hat jedoch weder zu diesen besonderen Voraussetzungen (vgl. dazu BGH, Urteil vom 26. April 2012 - IX ZR 74/11, BGHZ 193, 129 Rn. 21 ff; vom 24. Januar 2013 - IX ZR 11/12, WM 2013, 361 Rn. 14, 18, 31 ff) noch überhaupt zu den subjektiven Voraussetzungen der Vorsatzanfechtung Vortrag gehalten. Im Übrigen kann auch hier die nach § 129 Abs. 1 InsO vorausgesetzte objektive Gläubigerbenachteiligung nicht festgestellt werden.

Kayser Lohmann Pape
Grupp Möhring
Vorinstanzen:
LG Baden-Baden, Entscheidung vom 21.12.2012 - 2 O 265/12 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 26.11.2013 - 17 U 20/13 -

Tatbestand:

Der Kläger unterhält bei der beklagten Bank ein Girokonto und ist Inhaber einer von ihrer Rechtsvorgängerin ausgegebenen Kreditkarte (EUROCARD). Er verlangt Rückzahlung von Beträgen, die die Beklagte seinem Konto aufgrund der Verwendung der Kreditkarte belastet hat.
Der Kläger unterzeichnete am 20. November 1998 zwischen 3.43 Uhr und 6.10 Uhr in einem Nachtlokal unter Verwendung der Kreditkarte neun Belastungsbelege in Höhe von 1.000 DM, 1.200 DM, 1.200 DM, 1.600 DM, 2.000 DM, 500 DM, 3.000 DM, 5.000 DM und 2.500 DM. Nach einem kurzen Schlaf im Hotel forderte er die Beklagte noch am Morgen desselben Tages auf, keine Zahlungen an den Inhaber
des Lokals als Vertragsunternehmer zu leisten und sein Konto nicht zu belasten. Zur Begründung machte er geltend, er sei "sturzbetrunken" und nicht Herr seiner Sinne gewesen. Er sei betrogen worden und wolle Strafanzeige erstatten. Die Beklagte glich die am 23. November 1998 vom Vertragsunternehmer vorgelegten Belege aus und belastete das Konto des Klägers in Höhe von 18.000 DM. Das auf die Strafanzeige des Klägers hin eingeleitete strafrechtliche Ermittlungsverfahren wurde mangels hinreichenden Tatverdachts eingestellt.
Das Landgericht hat die Klage auf Zahlung von 18.000 DM nebst Zinsen abgewiesen. Das Berufungsgericht (WM 2002, 1800) hat die Berufung zurückgewiesen. Mit der zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist unbegründet.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im wesentlichen ausgeführt:
Die Beklagte habe gegen den Kläger gemäß § 670 BGB einen Aufwendungsersatzanspruch in Höhe von 18.000 DM gehabt. Aufgrund seiner Weisungen (§ 665 BGB) in Form unterzeichneter Belastungsbele-
ge habe sie Zahlungen an den Vertragsunternehmer geleistet. Die Wei- sungen seien mit Rücksicht auf die Bargeldersatzfunktion der Kreditkartenverwendung grundsätzlich nicht widerruflich. Die Beklagte habe den Widerruf auch nicht deshalb beachten müssen, weil der Kläger ihn mit der Unwirksamkeit seiner mit dem Vertragsunternehmer geschlossenen Geschäfte und seiner mit der Unterzeichnung der Belastungsbelege erklärten Zahlungsanweisungen begründet habe. Da der Kläger die Behauptungen über die alkoholbedingte Störung seiner Geistestätigkeit und die Sittenwidrigkeit der Geschäfte nicht hinreichend belegt und trotz entsprechender Aufforderung der Beklagten nicht schriftlich niedergelegt habe, sei die Beklagte nicht in der Lage gewesen, gegenüber dem Vertragsunternehmer mit Aussicht auf Erfolg Einwendungen geltend zu machen.
Dem Kläger stehe gegenüber dem Aufwendungsersatzanspruch der Beklagten kein Leistungsverweigerungsrecht zu. Ein solches könne allenfalls in Betracht kommen, wenn sich nachträglich Umstände ergäben , die der Beklagten aufgrund feststehender oder leicht nachweisbarer Einwendungen die Rückforderung ihrer Zahlungen vom Vertragsunternehmer ermöglichten. Solche Umstände habe der Kläger aber nicht dargelegt. Eine alkoholbedingte Geschäftsunfähigkeit gemäß § 105 Abs. 2 BGB könne nicht festgestellt werden. Sein Vorbringen reiche nicht aus, seine mit dem Vertragsunternehmer geschlossenen Geschäfte wegen überhöhter Getränkepreise, wegen der Höhe der Einzelbelege oder der Gesamtbelastung oder wegen der Inanspruchnahme und Abgeltung sexueller Leistungen als sittenwidrig anzusehen.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung stand.
Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch gemäß §§ 667, 675 Abs. 1 BGB (vgl. BGHZ 121, 98, 106; Senat, Urteil vom 25. Juni 2002 - XI ZR 218/01, WM 2002, 1683, 1685) auf Rückbuchung und Auszahlung der seinem Konto belasteten 18.000 DM. Die Kontobelastung ist zu Recht erfolgt, weil der Beklagten gegen den Kläger ein Aufwendungsersatzanspruch gemäß Nr. 6 Satz 2 der von ihr verwandten "Bedingungen für den EUROCARD-Service", die nach dem Vortrag des Klägers dem Vertragsverhältnis zwischen den Parteien zugrunde liegen, und gemäß §§ 670, 675 Abs. 1 BGB in Höhe des Belastungsbetrages zustand.
1. Der Vertrag zwischen einem Kreditkartenherausgeber und einem Karteninhaber ist ein entgeltlicher Geschäftsbesorgungsvertrag, durch den sich der Kreditkartenherausgeber verpflichtet, die Verbindlichkeiten des Karteninhabers bei den Vertragsunternehmen zu tilgen. Kommt er dieser Verpflichtung nach, steht ihm ein Aufwendungsersatzanspruch gemäß §§ 670, 675 Abs. 1 BGB gegen den Karteninhaber zu (BGHZ 91, 221, 223 f.). Diese Verpflichtung des Karteninhabers wird in Nr. 6 Satz 2 der "Bedingungen für den EUROCARD-Service" ausdrücklich hervorgehoben.
2. Der Aufwendungsersatzanspruch setzt gemäß Nr. 5 Satz 1 Spiegelstrich 1 der "Bedingungen für den EUROCARD-Service" voraus, daß der Karteninhaber einen vom Vertragsunternehmer ausgestellten
Beleg unterschreibt und dem Kreditkartenherausgeber damit die Wei- sung im Sinne der §§ 665, 675 Abs. 1 BGB (BGHZ 91, 221, 224) erteilt, seine Verbindlichkeit zu tilgen. Solche Weisungen hat der Kläger erteilt, indem er die Belastungsbelege des Vertragsunternehmers unterzeichnet hat.

a) Die Revision macht ohne Erfolg geltend, die Weisungen seien wegen der Alkoholisierung des Klägers gemäß § 105 Abs. 2 BGB nichtig. Das Berufungsgericht hat zwar zu diesem Nichtigkeitsgrund, bezogen auf die Unterzeichnung der Belege, keine Feststellungen getroffen. Es hat diesen Nichtigkeitsgrund aber für den Abschluß der durch die Verwendung der Kreditkarte bezahlten Grundgeschäfte mit dem Vertragsunternehmer nicht feststellen können. Dies gilt, da der Kläger die Belege gleichzeitig mit dem Abschluß der Grundgeschäfte unterzeichnet hat, auch für die Erteilung der Weisungen im Sinne der §§ 665, 675 Abs. 1 BGB. Die gegen diese tatrichterliche Feststellung erhobenen Rügen der Revision hat der Senat geprüft und nicht für durchgreifend erachtet. Von einer Begründung wird gemäß § 565 a ZPO a.F. abgesehen.

b) Der Kläger hat die Weisungen nicht wirksam widerrufen, indem er die Beklagte, noch bevor ihr der Vertragsunternehmer die Belege zur Vergütung vorlegte, zur Zahlungsverweigerung aufforderte.
aa) Ob ein Karteninhaber seine in der Unterzeichnung eines Belastungsbelegs liegende Veranlassung des Kreditkartenherausgebers zur Zahlung bis zur Vorlage des Belegs durch das Vertragsunternehmen bei dem Kreditkartenherausgeber widerrufen kann, wird in der instanzgerichtlichen Rechtsprechung und in der Literatur unterschiedlich beurteilt.

Die herrschende Meinung sieht die Veranlassung des Kreditkartenunternehmens zur Zahlung durch den Kreditkarteninhaber als Wei- sung im Sinne der §§ 665, 675 Abs. 1 BGB an, die grundsätzlich unwiderruflich ist, weil das Vertragsunternehmen mit der Unterzeichnung des Belastungsbelegs aufgrund des Akquisitionsvertrags mit dem Kreditkartenunternehmen einen irreversiblen Zahlungsanspruch erlange (OLG Schleswig WM 1991, 453, 454; OLG München WM 1999, 2356, 2357; LG Aachen WM 1994, 2158, 2160; LG Frankfurt/Main WM 1994, 111, 113; MünchKomm/Hadding, HGB ZahlungsV Rdn. G 41; Martinek/Oechsler, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 67 Rdn. 35; Haun, in: Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis Rdn. 6/1937 ff.; Bitter ZBB 1996, 104, 113; Oechsler WM 2000, 1613, 1618; jeweils m. w. Nachw.). Teilweise wird die Weisung im Sinne der §§ 665, 675 Abs. 1 BGB als widerruflich angesehen, solange das Kreditkartenunternehmen gegenüber dem Vertragsunternehmen nach Maßgabe der Vertragsgestaltung zwischen diesen Parteien noch nicht endgültig gebunden ist (LG Tübingen NJW-RR 1995, 746, 747; Langenbucher, Die Risikozuweisung im bargeldlosen Zahlungsverkehr S. 274-276; vgl. auch Wolf EWiR 1991, 209 f.). Nach anderer Ansicht ist die Unterzeichnung des Belastungsbelegs durch den Karteninhaber eine Anweisung im Sinne des § 783 BGB, die mangels schriftlicher (§ 784 Abs. 2 Satz 1 BGB) Annahme bis zur Bewirkung der Leistung, d.h. bis zur Zahlung an das Vertragsunternehmen , gemäß § 790 Satz 1 BGB widerruflich sei, sofern nichts anderes vereinbart werde (OLG Frankfurt/Main WM 1994, 942; LG Berlin WM 1986, 1469, 1471; Canaris, Bankvertragsrecht 2. Aufl. Rdn. 1624, 1634; offengelassen von OLG Karlsruhe WM 1991, 184, 187 f.).

bb) Der Senat teilt die herrschende Auffassung. Die Unterzeichnung des Belastungsbelegs ist keine von den zugrunde liegenden Schuldverhältnissen abstrakte (vgl. Martinek/Oechsler aaO § 67 Rdn. 33) Anweisung im Sinne des § 783 BGB, sondern eine Weisung im Sinne der §§ 665, 675 Abs. 1 BGB (BGHZ 91, 221, 224) im Rahmen des Geschäftsbesorgungsvertrages zwischen dem Kreditkartenherausgeber und dem Kreditkarteninhaber und zugleich die Bedingung, mit deren Eintritt der Anspruch des Vertragsunternehmens gegen das Kreditkartenunternehmen aufgrund eines rahmenmäßig vereinbarten abstrakten Schuldversprechens entsteht. Bereits mit der Unterzeichnung und Übergabe des Belastungsbelegs durch den Karteninhaber, nicht erst mit dessen Einreichung (ungenau insoweit Senat, Urteil vom 16. April 2002 - XI ZR 375/00, WM 2002, 1120, 1122, für BGHZ vorgesehen), erwirbt das Vertragsunternehmen aufgrund des Aquisitionsvertrages einen abstrakten Anspruch (§ 780 BGB) gegen das Kartenunternehmen auf Ausgleich der im Verhältnis zwischen dem Vertragsunternehmen und dem Karteninhaber begründeten Forderungen (Haun aaO Rdn. 6/1940). Schon damit liegt eine irreversible Vermögensdisposition des Kreditkartenunternehmens vor, die einen Widerruf der Weisung ausschließt (Martinek /Oechsler, aaO § 67 Rdn. 35). Etwaige Einwendungen, die das Kreditkartenunternehmen aufgrund des Vertrages mit dem Vertragsunternehmen gegen dessen Zahlungsanspruch erheben kann, können allenfalls für die Frage von Bedeutung sein, ob das Kreditkartenunternehmen seine Zahlung an das Vertragsunternehmen, d.h. die Aufwendung im Sinne des § 670 BGB, für erforderlich halten darf. Sie rechtfertigen es aber nicht, den Anspruch des Vertragsunternehmens zur Disposition des Karteninhabers zu stellen und von dessen Widerruf abhängig zu machen.
Die Kreditkarte kann die ihr von den Beteiligten zugewiesene bargelder- setzende Funktion nur erfüllen, wenn der Anspruch, den das Vertragsunternehmen gegen das Kreditkartenunternehmen erlangt, einer Barzahlung wirtschaftlich gleichwertig ist (vgl. Senat, Urteil vom 16. April 2002 - XI ZR 375/00 aaO S. 1121). Das ist nur dann der Fall, wenn die Weisung des Karteninhabers unwiderruflich ist (OLG Schleswig WM 1991, 453, 454; Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht 2. Aufl. Rdn. 4.934; Pfeiffer, Kreditkartenvertrag, in: Graf von Westphalen, Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, Rdn. 68).
3. Die Zahlungen der Beklagten an das Vertragsunternehmen waren Aufwendungen im Sinne der §§ 670, 675 Abs. 1 BGB, die sie den Umständen nach für erforderlich halten durfte.

a) Wenn das Vertragsunternehmen ordnungsgemäße Belastungsbelege einreicht, darf das Kreditkartenunternehmen die Zahlung an das Vertragsunternehmen grundsätzlich für erforderlich halten, ohne zu prüfen , ob dem Vertragsunternehmen eine wirksame Forderung gegen den Karteninhaber zusteht. Diesbezügliche Reklamationen und Beanstandungen sind gemäß Nr. 9 der "Bedingungen für den EUROCARDService" zwischen Vertragsunternehmen und Karteninhaber zu klären und berühren die Zahlungsverpflichtung des Karteninhabers gegenüber der Beklagten nicht. Nr. 6 Abs. 2 Satz 1 der "Bedingungen für die D.Kreditkarten" , derzufolge eine Erstattungspflicht des Karteninhabers gegenüber der Beklagten nicht besteht, wenn eine wirksame Forderung des Vertragsunternehmens nicht begründet wurde, ist nach dem Vortrag des Klägers zwischen den Parteien nicht wirksam vereinbart worden.

b) Die Zahlung des Kreditkartenunternehmens an das Vertragsunternehmen ist allerdings ausnahmsweise dann keine Aufwendung, die das Kreditkartenunternehmen für erforderlich halten darf, wenn das Vertragsunternehmen das Kreditkartenunternehmen rechtsmißbräuchlich in Anspruch nimmt (vgl. Senat, Urteil vom 16. April 2002 - XI ZR 375/00, aaO S. 1124). Dann ist das Kreditkartenunternehmen zur Zahlungsverweigerung nicht nur berechtigt, sondern aufgrund des Geschäftsbesorgungsvertrages mit dem Karteninhaber auch verpflichtet. Da das Vertragsunternehmen , wie dargelegt, mit der Unterzeichnung des Belastungsbelegs durch den Karteninhaber einen abstrakten Zahlungsanspruch aus § 780 BGB gegen das Kreditkartenunternehmen erwirbt mit der Folge, daß diesem Anspruch - ähnlich wie beim Akkreditiv - Einwendungen aus dem Valutaverhältnis - vorbehaltlich abweichender vertraglicher Vereinbarungen, zu denen im vorliegenden Fall nichts vorgetragen worden ist - nicht entgegengehalten werden können, liegt eine rechtsmißbräuchliche Inanspruchnahme des Kreditkartenunternehmens nur vor, wenn das Vertragsunternehmen seine formale Rechtsposition ersichtlich treuwidrig ausnutzt. Das ist nur dann der Fall, wenn offensichtlich oder liquide beweisbar ist, daß dem Vertragsunternehmen eine Forderung aus dem Valutaverhältnis gegen den Karteninhaber nicht zusteht (MünchKomm/Hadding, HGB ZahlungsV Rdn. G 29, 42; Martinek/ Oechsler aaO § 67 Rdn. 37; Pfeiffer aaO Rdn. 69; Kümpel aaO Rdn. 4.942; Haun aaO Rdn. 6/1953 f.; Taupitz, Zahlung mittels Kreditkarten , in: Hadding/Hopt/Schimansky, Bankrechtstag 1998, S. 3, 12; Bitter ZBB 1996, 104, 113; Oechsler WM 2000, 1613, 1617; s. auch LG Frankfurt/Main WM 1994, 111, 113). Davon kann hier indes keine Rede sein.
aa) Der Kläger hat der Beklagten zur Unwirksamkeit des Valutaverhältnisses nach § 105 Abs. 2 BGB am 20. November 1998 lediglich mitgeteilt, er sei bei Unterzeichnung der Belastungsbelege "sturzbetrunken" und nicht Herr seiner Sinne gewesen. Beweismittel hat er der Beklagten dafür weder übergeben noch benannt. Unter diesen Umständen konnte die Beklagte die Nichtigkeit des Valutaverhältnisses gemäß § 105 Abs. 2 BGB gegenüber dem Vertragsunternehmen nicht einmal substantiiert behaupten, geschweige denn ohne weiteres beweisen.
bb) Zur angeblichen Sittenwidrigkeit des Valutaverhältnisses hat der Kläger der Beklagten vor Zahlung an das Vertragsunternehmen ohne Benennung von Beweismitteln lediglich mitgeteilt, es gebe Belastungsbelege zugunsten eines Nachtlokals über 18.000 DM, er sei insoweit betrogen worden und wolle Strafanzeige erstatten. Daß die Beklagte aufgrund dieses unsubstantiierten, nicht einmal schriftlich niedergelegten Vorbringens des Klägers nicht gehalten war, einen Ausgleich der ordnungsgemäßen Belastungslege zu verweigern und es gegebenenfalls auf einen Rechtsstreit mit dem Vertragsunternehmen ankommen zu lassen, liegt auf der Hand.
4. Ob dem Karteninhaber, wie das Berufungsgericht erwogen hat, gegenüber dem Aufwendungsersatzanspruch des Kreditkartenunternehmens nach Ausgleich des Belastungsbelegs ein Leistungsverweigerungsrecht zustehen kann, wenn dem Kreditkartenunternehmen nachträglich Umstände bekannt werden, die einen Rückforderungsanspruch gegenüber dem Vertragsunternehmen begründen können, erscheint zweifelhaft , weil dem Karteninhaber im Falle der Unwirksamkeit des Grundgeschäfts ein eigener Anspruch gegen das Vertragsunternehmen auf Mit-
wirkung bei der Stornierung der Belastungsbuchung durch das Kreditkartenunternehmen zusteht (Pfeiffer aaO Rdn. 84). Dabei kann der Kar- teninhaber anders als das Kreditkartenunternehmen, das auch im Rückforderungsprozeß gegen das Vertragsunternehmen nach Ausgleich des Belastungsbelegs, vorbehaltlich einer anderweitigen vertraglichen Regelung , auf offensichtliche oder liquide beweisbare Einwendungen aus dem Valutaverhältnis beschränkt ist (vgl. MünchKomm/Hadding, HGB ZahlungsV Rdn. G 29 a.E.), alle Einwendungen aus dem Valutaverhältnis ohne eine solche Einschränkung geltend machen.
Die angesprochene Frage bedarf hier indes keiner abschließenden Entscheidung. Jedenfalls ist es dem Karteninhaber verwehrt, das Kreditkartenunternehmen nach Ausgleich ordnungsgemäß unterzeichneter Belastungsbelege auf einen etwaigen Rückforderungsanspruch gegen das Vertragsunternehmen zu verweisen, wenn er es - wie hier - vor Begleichung der Belastungsbelege versäumt hat, das Kreditkartenunternehmen in die Lage zu versetzen, offensichtliche oder liquide beweisbare Einwendungen gegen die Forderung des Vertragsunternehmens aus dem Valutaverhältnis zu erheben.

III.

Die Revision des Klägers war daher als unbegründet zurückzuweisen.
Nobbe Müller Joeres
Wassermann Mayen

Tatbestand:

1

Der Kläger nimmt die beklagte Bank wegen einer von ihr im OnlineBanking ausgeführten Überweisung von 5.000 € auf Rückzahlung dieses Betrages in Anspruch.

2

Der Kläger unterhält bei der Beklagten ein Girokonto und nimmt seit 2001 am Online-Banking teil. Für Überweisungsaufträge verwendet die Beklagte das sog. iTAN-Verfahren, bei dem der Nutzer nach Erhalt des Zugangs durch Eingabe einer korrekten persönlichen Identifikationsnummer (PIN) dazu aufgefordert wird, eine bestimmte, durch eine Positionsnummer gekennzeichnete (indizierte) Transaktionsnummer (TAN) aus einer ihm vorher zur Verfügung gestellten , durchnummerierten TAN-Liste einzugeben. Vertragliche Grundlage des Online-Bankings sind die "Sonderbedingungen für die konto-/depotbezogene Nutzung des Online-Banking mit PIN und TAN" (Stand Dezember 2007; im Folgenden: AGB), die u.a. folgende Bedingungen enthalten: "7 Finanzielle Nutzungsgrenze Der Nutzer darf Verfügungen nur im Rahmen des Kontoguthabens oder eines vorher für das Konto eingeräumten Kredits vornehmen. Auch wenn der Nutzer diese Nutzungsgrenze bei seinen Verfügungen nicht einhält, ist das Kreditinstitut berechtigt, den Ersatz der Aufwendungen zu verlangen , die aus der Nutzung des Online-Banking entstehen. Die Buchung solcher Verfügungen auf dem Konto führt lediglich zu einer geduldeten Überziehung; das Kreditinstitut ist berechtigt, in diesem Fall den höheren Zinssatz für geduldete Kontoüberziehungen zu verlangen.

8 Sorgfalts- und Mitwirkungspflichten Der Nutzer hat dafür Sorge zu tragen, dass keine andere Person Kenntnis von der PIN und den TAN erlangt. Jede Person, die die PIN und - falls erforderlich - eine TAN kennt, hat die Möglichkeit, das OnlineBanking -Leistungsangebot zu nutzen. Sie kann z.B. Aufträge zulasten des Kontos/Depots erteilen. Insbesondere Folgendes ist zur Geheimhaltung der PIN und TAN zu beachten: … Die technische Verbindung zum Online-Banking-Angebot des Kreditinstituts ist nur über die vom Kreditinstitut gesondert mitgeteilten OnlineBanking -Zugangskanäle herzustellen."

3

In der Mitte der Log-In-Seite des Online-Bankings der Beklagten befand sich vom 10. September 2008 bis zum 28. Juli 2009 folgender Hinweis: "Derzeit sind vermehrt Schadprogramme und sogenannte Phishing-Mails in Umlauf, die Sie auffordern, mehrere Transaktionsnummern oder gar Kreditkartendaten in ein Formular einzugeben. Wir fordern Sie niemals auf, mehrere TAN gleichzeitig preiszugeben! Auch werden wir Sie niemals per E-Mail zu einer Anmeldung im Banking auffordern!"

4

Am 26. Januar 2009 um 18.10 Uhr wurde vom Girokonto des Klägers nach Eingabe seiner PIN und einer korrekten TAN ein Betrag von 5.000 € auf ein Konto bei einer griechischen Bank überwiesen. Am selben Tag kam es vom Konto eines anderen Kunden der Beklagten zu einer Überweisung eines Betrages von 7.000 € auf dasselbe griechische Konto, was der betreffende Kunde am 26. Januar 2009 um 20.15 Uhr bei der Polizei zur Anzeige brachte. Am 29. Januar 2009 erstattete der Kläger Strafanzeige und gab Folgendes zu Protokoll : "Im Oktober 2008 - das genaue Datum weiß ich nicht mehr - wollte ich ins Online-banking. Ich habe das Online-banking der Bank angeklickt. Die Maske hat sich wie gewohnt aufgemacht. Danach kam der Hinweis, dass ich im Moment keinen Zugriff auf Online-banking der Bank hätte. Danach kam eine Anweisung zehn Tan-Nummern einzugeben. Die Felder waren nicht von 1 bis 10 durchnummeriert, sondern kreuz und quer. Ich habe dann auch die geforderten Tan-Nummern, die ich schon von der Bank hatte, in die Felder chronologisch eingetragen. Danach erhielt ich dann Zugriff auf mein Online-banking. Ich habe dann unter Verwendung einer anderen Tan-Nummer eine Überweisung getätigt."

5

Das Ermittlungsverfahren wurde eingestellt, da ein Täter nicht ermittelt werden konnte. Auf dem Kontoauszug vom 29. Januar 2009 findet sich hinter dem Wort "Limit" die Eintragung "4.500". Die Überweisung führte zu einem Sollsaldo von 4.315,73 €.

6

Der Kläger behauptet, er habe die Überweisung von 5.000 € nicht veranlasst. Die Beklagte ist der Auffassung, der Beweis des ersten Anscheins spreche dafür, dass der Kläger einen entsprechenden Überweisungsauftrag erteilt habe. Jedenfalls stehe ihr ein Schadensersatzanspruch zu, weil der Kläger durch die Offenbarung von zehn TAN seine Sorgfaltspflichten verletzt habe.

7

Die Klage auf Zahlung von 5.000 € nebst Zinsen und vorgerichtlichen Kosten ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

8

Die Revision ist unbegründet.

I.

9

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

10

Der Kläger habe gegen die Beklagte keinen Anspruch aus §§ 675 Abs. 1, 676f aF, 667 BGB. Hierbei könne dahinstehen, ob der Kläger die Überweisung selbst getätigt habe und hierfür wegen Eingabe der korrekten PIN und TAN ein Anscheinsbeweis spreche. Wenn er die Überweisung nicht selbst in Auftrag gegeben habe, habe die Beklagte mit einem Schadensersatzanspruch in gleicher Höhe aus § 280 Abs. 1 BGB aufgerechnet.

11

Der Kläger habe entgegen Nr. 8 der wirksam einbezogenen Sonderbedingungen der Beklagten einer dritten Person fahrlässig Kenntnis von den TAN verschafft, indem er im Oktober 2008 auf eine Aufforderung hin zehn chronologische TAN in vorgegebene Felder eingetragen habe. Auch wenn auf dem Bildschirm die übliche Maske für das Online-Banking der Beklagten zu sehen gewesen sei und es insoweit keine optischen Auffälligkeiten gegeben habe, habe sich dem Kläger aufdrängen müssen, dass er Opfer eines sog. PhishingAngriffs werde. Infolge der Aufforderung zur Eingabe mehrerer TAN sei für ihn erkennbar gewesen, dass ein Dritter und nicht die Beklagte tätig werde und er diesem Dritten mit der Eingabe Kenntnis von den TAN verschaffe. Es sei im Herbst 2008 schon durch Warnungen in den Medien allgemein bekannt gewesen , dass die Anfrage mehrerer TAN auf ein Phishing hindeute. Zudem habe die Beklagte den Kläger im Oktober 2008 ausdrücklich, gut verständlich und an hervorgehobener, sofort im Blickfeld befindlicher Stelle auf der Log-In-Seite darauf hingewiesen, dass sie ihre Kunden niemals auffordere, mehrere TAN gleichzeitig preiszugeben und vermehrt Schadprogramme in Umlauf seien, die genau das verlangten.

12

Der Beklagten sei auch kein Mitverschulden gemäß § 254 Abs. 1 BGB anzulasten. Das von der Beklagten verwendete iTAN-Verfahren bedeute gegenüber dem normalen TAN-Verfahren eine zusätzliche Absicherung, die jedenfalls im Jahr 2008 dem Stand der Technik entsprochen habe. Der Kläger sei über seine Pflicht zur Geheimhaltung der PIN und TAN ausreichend informiert worden. Die Beklagte sei nicht verpflichtet gewesen, den Kläger vor Ausführung der Überweisung zu warnen. Nur in Ausnahmefällen bestehe für ein Kreditinstitut eine Warnpflicht, etwa wenn es aufgrund massiver Anhaltspunkte den Verdacht hege, dass ein Kunde bei der Teilnahme am bargeldlosen Zahlungsverkehr durch eine Straftat einen anderen schädigen wolle. Die Bank müsse aber weder generell Kontobewegungen überwachen noch prüfen, ob die Abwicklung eines Zahlungsverkehrsvorgangs Risiken für einen Beteiligten berge. Da eine Auslandsüberweisung in Höhe von 5.000 € im Massengeschäft des bargeldlosen Zahlungsverkehrs nicht ungewöhnlich und die Überweisung von 7.000 € vom Konto eines anderen Kunden der Beklagten auf dasselbe griechische Konto erst nach Ausführung der streitgegenständlichen Überweisung bekannt ge- worden sei, hätten der Beklagten keine konkreten Verdachtsmomente vorgelegen , die eine Pflicht zur Rückfrage hätten begründen können.

13

Der Vortrag des Klägers, die Beklagte habe ihm einige Monate vor der streitgegenständlichen Überweisung einen Kredit in Höhe von 2.000 € verweigert , rechtfertige keine andere Beurteilung. Aus dem Kontoauszug vom 29. Januar 2009 ergebe sich, dass die Beklagte dem Kläger einen Dispositionskredit von 4.500 € eingeräumt habe. Das Debet nach der Überweisung von 5.000 € halte sich mit 4.315,73 € innerhalb dieses Limits, sodass auch unter diesem Gesichtspunkt keine Pflicht der Beklagten zur Überprüfung der Überweisung bestanden habe.

II.

14

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist.

15

Dem Kläger steht kein Anspruch auf Zahlung von 5.000 € gemäß § 700 Abs. 1 Satz 1, § 488 Abs. 1 Satz 1 BGB (vgl. Senatsurteil vom 11. Oktober 2005 - XI ZR 85/04, BGHZ 164, 275, 278) zu, da ein solcher, falls er mangels eines Überweisungsauftrags des Klägers bestanden hat, jedenfalls durch die Aufrechnung der Beklagten mit einem ihr in gleicher Höhe zustehenden Schadensersatzanspruch aus § 280 Abs. 1 BGB gemäß § 389 BGB erloschen ist.

16

1. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht einen gemäß § 280 Abs. 1 BGB zum Schadensersatz verpflichtenden (einfach) fahrlässigen Sorgfaltsverstoß des Klägers darin gesehen, dass er im Oktober 2008 beim Log-InVorgang , also nicht in Bezug auf einen konkreten Überweisungsvorgang, trotz ausdrücklichen Warnhinweises gleichzeitig zehn TAN eingegeben hat.

17

a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs trägt im Überweisungsverkehr zwar regelmäßig die Bank und nicht der Kunde das Risiko , dass Überweisungsaufträge gefälscht oder inhaltlich verfälscht werden (Senatsurteil vom 17. Juli 2001 - XI ZR 325/00, WM 2001, 1712, 1713 mwN). Dem Bankkunden kommt jedoch die girovertragliche Pflicht zu, die Gefahr einer Fälschung soweit wie möglich auszuschalten (Senatsurteile vom 11. Oktober 1994 - XI ZR 238/93, WM 1994, 2073, 2074 und vom 17. Juli 2001 - XI ZR 325/00, WM 2001, 1712, 1714). Mangels anderweitiger vertraglicher Ausgestaltung des Haftungsmaßstabes genügte nach der vor dem 31. Oktober 2009 geltenden Rechtslage, die das Berufungsgericht seiner Entscheidung zutreffend zugrunde gelegt hat (Art. 229 § 22 Abs. 1 Satz 2 EGBGB), gemäß § 276 Abs. 1 Satz 1 BGB für ein haftungsbegründendes Verschulden des Bankkunden daher regelmäßig einfache Fahrlässigkeit (vgl. MünchKommBGB/Casper, 5. Aufl., § 676a Rn. 20; Karper, DuD 2006, 215, 216; Kind/Werner, CR 2006, 353, 354).

18

b) Entgegen der Ansicht der Revision ergibt sich weder aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union noch aus der des Bundesgerichtshofs , dass § 276 Abs. 1 Satz 1 BGB bereits vor Ablauf der in Art. 94 Abs. 1 der Richtlinie 2007/64/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. November 2007 über Zahlungsdienste im Binnenmarkt, zur Änderung der Richtlinien 97/7/EG, 2002/65/EG, 2005/60/EG und 2006/48/EG sowie zur Aufhebung der Richtlinie 97/5/EG (ABl. EU 2007 Nr. L 319/1, im Folgenden: Zahlungsdiensterichtlinie) auf den 1. November 2009 gesetzten Umsetzungsfrist richtlinienkonform dahin auszulegen ist, dass nur Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit des Klägers eine Haftung begründen.

19

aa) Zwar sieht § 675v Abs. 2 BGB nF, der Art. 61 der Zahlungsdiensterichtlinie umsetzt (BT-Drucks. 16/11643 S. 113 f.), eine unbegrenzte Haftung des "Zahlers" bei missbräuchlicher Nutzung eines Zahlungsauthentifizierungs- instruments nur bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit vor. Diese Vorschrift gilt aber nicht für den hier streitgegenständlichen Überweisungsvorgang vom 26. Januar 2009, da sie erst durch Gesetz vom 29. Juli 2009 (BGBl. I S. 2355) mit Wirkung vom 31. Oktober 2009 eingefügt wurde (Art. 229 § 22 Abs. 1 Satz 2 EGBGB).

20

bb) Vor Ablauf der in einer Richtlinie festgelegten Umsetzungsfrist kommt nach der Rechtsprechung des EuGH weder eine unmittelbare Wirkung der Richtlinie (EuGH, Slg. 1979, I-1629 Rn. 41 ff.; Slg. 1992, I-5567 Rn. 18 ff.; Slg. 1994, I-763 Rn. 16) in Betracht, noch besteht für die nationalen Gerichte die Pflicht zur richtlinienkonformen Auslegung bereits bestehender Rechtsvorschriften (EuGH, Slg. 2006, I-6057 Rn. 115; vgl. auch Slg. 1997, I-4961 Rn. 9, 11,

43).

21

Während des Laufs der Umsetzungsfrist haben die Mitgliedsstaaten lediglich den Erlass von Vorschriften zu unterlassen, die geeignet sind, die Erreichung des in der Richtlinie vorgeschriebenen Zieles ernstlich zu gefährden (EuGH, Slg. 1997, I-7411 Rn. 45; Slg. 2006, I-6057 Rn. 121; sog. Frustrationsverbot ). Darüber hinaus müssen die nationalen Gerichte es ab dem Zeitpunkt des Inkrafttretens einer Richtlinie soweit wie möglich unterlassen, das innerstaatliche Recht auf eine Weise auszulegen, die die Erreichung des mit der Richtlinie verfolgten Zieles nach Ablauf der Umsetzungsfrist ernsthaft gefährden würde (EuGH, Slg. 2006, I-6057 Rn. 123). Bei § 276 BGB handelt es sich jedoch nicht um eine erst nach Erlass der Zahlungsdiensterichtlinie eingefügte Norm. Ihre Auslegung durch das Berufungsgericht gefährdet, wie der am 1. November 2009 in Kraft getretene § 675v BGB zeigt, auch nicht die Ziele der Richtlinie nach Ablauf der Umsetzungsfrist. Soweit das Bundesverfassungsgericht (NJW 2011, 288 Rn. 54) unter Berufung auf das genannte Urteil des EuGH (Slg. 2006, I-6057) eine Pflicht zur richtlinienkonformen Auslegung ab Inkrafttre- ten einer Richtlinie angenommen hat, ist nicht ersichtlich, dass es eine über die Rechtsprechung des EuGH hinausgehende Pflicht zur richtlinienkonformen Auslegung bejahen wollte (vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 21. Dezember 2010 - 1 BvR 2742/08, juris Rn. 26). Da die von der Revision vor Ablauf der Umsetzungsfrist befürwortete Reduktion des Haftungsmaßstabs des § 276 Abs. 1 Satz 1 BGB auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit zu einer vom Gemeinschaftsrecht nicht gebilligten (EuGH, Slg. 2006, I-6057 Rn. 110) Auslegung contra legem des nationalen Rechts führen würde, ist die Einholung einer Vorabentscheidung des EuGH nach Art. 267 Abs. 3 AEUV nicht geboten.

22

cc) In Übereinstimmung mit dem EuGH nimmt auch der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung eine Pflicht der nationalen Gerichte zu richtlinienkonformer Auslegung erst nach Ablauf der Umsetzungsfrist an (Urteile vom 19. April 2007 - I ZR 35/04, BGHZ 172, 119 Rn. 38; vom 23. Oktober 2008 - IX ZR 111/07, WM 2009, 126 Rn. 6; vom 13. Oktober 2009 - KZR 34/06, juris Rn. 24; vom 5. Oktober 2010 - I ZR 4/06, BGHZ 187, 231 Rn. 13; vom 3. März 2011 - I ZR 167/09, WM 2011, 1321 Rn. 23 [zur Zahlungsdiensterichtlinie]; vgl. auch BAG, NZA-RR 2006, 253 Rn. 58 sowie aus der Literatur MünchKommBGB /Basedow, 6. Aufl., Vorbemerkung zu § 305 - § 310 Rn. 27; Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, 4. Aufl., Art. 288 AEUV Rn. 80; Gellermann in Handbuch des Rechtsschutzes in der EU, 2. Aufl., § 33 Rn. 52; Linck in Arbeitsrechts -Handbuch, 14. Aufl., § 4 Rn. 30; Nettesheim in Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, 40. Aufl., Art. 249 EGV Rn. 153).

23

Davon geht auch das von der Revision angeführte Urteil des Bundesgerichtshofs vom 5. Februar 1998 ausdrücklich aus (I ZR 211/95, BGHZ 138, 55, 61). Nach dieser Entscheidung kann nur im Rahmen der Generalklausel des § 1 UWG der Inhalt einer EU-Richtlinie auch dann im Wege der richtlinienkonformen Auslegung berücksichtigt werden, wenn die Umsetzungsfrist noch nicht abgelaufen ist. Darauf beruft sich die Revision jedoch ohne Erfolg. Unabhängig davon, dass, wie dargelegt, vor Ablauf der Umsetzungsfrist des Art. 94 Abs. 1 der Zahlungsdiensterichtlinie keine Verpflichtung des Senats zur richtlinienkonformen Auslegung nationalen Rechts besteht, handelt es sich bei § 276 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht um eine Generalklausel, bei der sich die Unionskonformität mittels Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe herstellen ließe. Eine vor dem Hintergrund des erst zum 1. November 2009 in Kraft getretenen § 675v BGB gebotene, richtlinienkonforme Auslegung des § 276 BGB scheidet daher vor Fristablauf aus (ebenso KG Berlin, WM 2011, 493, 495; Maihold in Schimansky/ Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 55 Rn. 38; Willershausen, jurisPR-BKR 10/2011 Anm. 4).

24

c) Das Berufungsgericht hat das Verhalten des Klägers in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise als einfach fahrlässig eingestuft. Diese Beurteilung unterliegt der Nachprüfung durch das Revisionsgericht nur dahin, ob der Tatrichter den Begriff der Fahrlässigkeit verkannt, bei der Beurteilung wesentliche Umstände außer Betracht gelassen oder gegen Verfahrensvorschriften , Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstoßen hat (st. Rspr., vgl. BGH, Urteile vom 11. Mai 1953 - IV ZR 170/52, BGHZ 10, 14, 18; vom 21. Mai 1953 - IV ZR 192/52, BGHZ 10, 69, 74; vom 4. Dezember 1985 - IVa ZR 130/84, NJW-RR 1986, 705, 706; vom 17. Dezember 2008 - IV ZR 9/08, NJW 2009, 1147 Rn. 13 und vom 8. Juli 2010 - III ZR 249/09, BGHZ 186, 152 Rn. 27 mwN). Derartige Verstöße zeigt die Revision nicht auf.

25

aa) Nach den rechtsfehlerfreien und unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Kläger im Oktober 2008 bei dem Versuch, die Startseite der Beklagten aufzurufen und sich zum Online-Banking anzumelden, im Rahmen der gewohnten Maske den Hinweis bekommen, dass er derzeit keinen Zugriff habe. Er ist daraufhin der Anweisung auf dem Bildschirm gefolgt und hat insgesamt zehn TAN chronologisch in dafür vorgesehene Felder eingetragen, die nicht von eins bis zehn durchnummeriert gewesen sind. Nachdem daraufhin der Zugriff auf das Online-Banking freigegeben worden ist, hat er die von ihm beabsichtigte Überweisung unter Verwendung einer anderen TAN durchgeführt.

26

Der Revision ist zuzugeben, dass das Berufungsgericht diese Attacke unzutreffend als sog. Phishing eingeordnet hat. Dieser Begriff bezeichnet die Täuschung eines Nutzers von Internetdiensten mithilfe technischer Manipulationen , um diesen zur Mitteilung vertraulicher Daten (meist PIN oder TAN) an einen Nichtberechtigten zu verleiten. Dazu wird der Nutzer durch einen verfälschten , meist in einer E-Mail mitgeteilten Link auf eine Internetseite geleitet, die einen vertrauenswürdigen Betreiber vortäuscht, so dass der Nutzer arglos geschützte Daten preisgibt (vgl. Maihold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts -Handbuch, 4. Aufl., § 55 Rn. 30 mwN). Demgegenüber ist der Kläger Opfer des sog. Pharming geworden. Hier ist der Angriff gegen die Auflösung einer Internetadresse gerichtet. Durch Manipulation der sog. Hosts-Datei auf dem Rechner des Nutzers oder durch Einsatz eines korrumpierten DNSServers wird der korrekte Aufruf der Website der Bank technisch in den Aufruf der betrügerischen Seite geändert (vgl. Maihold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 55 Rn. 31 mwN).

27

bb) Entgegen der Ansicht der Revision hat diese Verkennung der Angriffsart durch das Berufungsgericht jedoch keine Auswirkung auf den Sorgfaltsverstoß des Klägers. Für diesen kommt es auch nicht maßgeblich auf Warnungen in den Medien an. Entscheidend ist, dass der Kläger beim Log-InVorgang , also nicht etwa bei einer konkreten Transaktion, für die Transaktionsnummern bestimmt sind, gleichzeitig zehn TAN eingegeben hat, obwohl sich in der Mitte der Log-In-Seite des Online-Banking der Beklagten vom 10. September 2008 bis zum 28. Juli 2009 ein graphisch hervorgehobener (vgl.

dazu Kind/Werner, CR 2006, 353, 357; Spindler in Festschrift Nobbe, 2009, S. 215, 227) Hinweis auf Schadprogramme befand, die zur Eingabe mehrerer TAN in ein Formular auffordern, und die Beklagte in diesem Hinweis ausdrücklich klargestellt hatte, dass sie Kunden niemals dazu auffordert, gleichzeitig mehrere TAN preiszugeben.

28

cc) Dass das Berufungsgericht aufgrund dieser Umstände einen fahrlässigen Sorgfaltsverstoß des Klägers bejaht, ist naheliegend und revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Dem Kläger hätte trotz fehlender optischer Auffälligkeiten der Online-Banking-Maske aufgrund des Warnhinweises und der während des Log-In-Vorgangs erfolgten Anforderung zur gleichzeitigen Eingabe von zehn TAN bewusst sein müssen, dass er sich außerhalb der "vom Kreditinstitut gesondert mitgeteilten Online-Banking-Zugangskanäle" (Nr. 8 AGB) bewegt und somit nicht die Bank, sondern ein unbefugter Dritter die TAN anforderte (vgl. LG Berlin, Urteil vom 11. August 2009 - 37 O 4/09, juris Rn. 20 ff.; LG Berlin, BeckRS 2012, 01462; KG Berlin, WM 2011, 493, 494 f.; Borges/Schwenk/ Stuckenberg/Wegener, Identitätsdiebstahl und Identitätsmissbrauch im Internet, S. 283; Maihold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 55 Rn. 125; Nobbe in Ellenberger/Findeisen/Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht , § 675v BGB Rn. 53, 94; Rössel, ITRB 2010, 249, 250; Willershausen, jurisPR-BKR 10/2011 Anm. 4). Dies gilt umso mehr, als für den Zugang zum Online-Banking niemals eine, geschweige denn mehrere TAN, sondern alleine Kontonummer und PIN abgefragt werden (so auch LG Berlin, Urteil vom 11. August 2009 - 37 O 4/09, juris Rn. 20; Borges in Derleder/ Knops/Bamberger, Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht, 2. Aufl., § 9 Rn. 144; Richter in Assies/Beule/Heise/Strube, Handbuch des Fachanwalts Bank- und Kapitalmarktrecht, 2. Aufl., Kap. 3 Rn. 314; Willershausen, jurisPR-BKR 10/2011 Anm. 4). Der Vorwurf fahrlässigen Verhaltens gründet demnach nicht auf dem Umstand, dass der Kläger überhaupt Op- fer eines Pharming-Angriffs geworden ist. Ein solcher Angriff dürfte im Regelfall schwer zu erkennen sein (Borges, NJW 2005, 3313, 3315; MünchKommBGB /Casper, 5. Aufl., § 676a Rn. 20; Erfurth, WM 2006, 2198, 2202, 2206; Redeker, IT-Recht, 4. Aufl., D. Rn. 880; Schulte am Hülse/Klabunde, MMR 2010, 84, 87; Spindler/Anton in Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 2. Aufl., § 164 BGB Rn. 10). Der Fahrlässigkeitsvorwurf beruht vielmehr darauf, dass der Kläger diesen Angriff trotz massiver Anhaltspunkte und Warnungen im Einzelfall nicht erkannt und diesbezügliche Verdachtsmomente ignoriert hat (vgl. auch Bender, WM 2008, 2049, 2057; Borges in Derleder/Knops/Bamberger, Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht, 2. Aufl., § 9 Rn. 143; Maihold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts -Handbuch, 4. Aufl., § 55 Rn. 120; Richter in Assies/Beule/Heise/Strube, Handbuch des Fachanwalts Bank- und Kapitalmarktrecht, 2. Aufl., Kap. 3 Rn. 348).

29

2. Ebenfalls rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht eine Kürzung des Schadensersatzanspruches der Beklagten unter dem Gesichtspunkt des Mitverschuldens (§ 254 Abs. 1 BGB) verneint.

30

a) Die vorzunehmende Abwägung der Verantwortlichkeiten von Schädiger und Geschädigtem gehört in den Bereich der tatrichterlichen Würdigung; sie ist deshalb mit der Revision nur begrenzt angreifbar. Das Revisionsgericht kann lediglich nachprüfen, ob der Tatrichter alle in Betracht kommenden Umstände vollständig und richtig berücksichtigt und nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstoßen hat (st. Rspr., vgl. BGH, Urteile vom 11. Januar 2007 - III ZR 116/06, NJW 2007, 1063 Rn. 7 ff. und vom 16. Juli 2009 - III ZR 21/09, WM 2009, 1753 Rn. 15 ff. jeweils mwN). Derartige Verstöße zeigt die Revision nicht auf.

31

b) Sie greift die Feststellung des Berufungsgerichts, die Beklagte sei mit dem Einsatz des im Jahr 2008 dem Stand der Technik entsprechenden iTANVerfahrens ihrer Pflicht zur Bereitstellung eines möglichst wenig missbrauchsanfälligen Systems des Online-Bankings nachgekommen, nicht an und wendet sich auch nicht gegen die Beurteilung, Nr. 8 der AGB sowie der Hinweis auf der Log-In-Seite reichten für eine ordnungsgemäße Aufklärung über die Geheimhaltungspflichten hinsichtlich PIN und TAN aus.

32

c) Anders als die Revision meint, hat das Berufungsgericht auch die Verletzung einer Warnpflicht durch die Beklagte rechtsfehlerfrei verneint. Im Zahlungsverkehr bestehen Warn- und Hinweispflichten der Kreditinstitute zum Schutz ihrer Kunden vor drohenden Schäden nur in Ausnahmefällen (Senatsurteil vom 6. Mai 2008 - XI ZR 56/07, BGHZ 176, 281 Rn. 14). So hat im Überweisungsverkehr ein Kreditinstitut, das aufgrund massiver Anhaltspunkte den Verdacht hegt, dass ein Kunde bei der Teilnahme am bargeldlosen Zahlungsverkehr durch eine Straftat einen anderen schädigen will, diesem gegenüber eine Warnpflicht (Senatsurteil vom 6. Mai 2008 - XI ZR 56/07, BGHZ 176, 281 Rn. 15). Die Bank muss aber weder generell prüfen, ob die Abwicklung eines Zahlungsverkehrsvorgangs Risiken für einen Beteiligten begründet, noch Kontobewegungen allgemein und ohne besondere Anhaltspunkte überwachen. Eine Warnpflicht besteht erst dann, wenn die Bank ohne nähere Prüfung im Rahmen der normalen Bearbeitung eines Zahlungsverkehrsvorgangs aufgrund einer auf massiven Verdachtsmomenten beruhenden objektiven Evidenz den Verdacht einer Veruntreuung schöpft (Senatsurteil vom 6. Mai 2008 - XI ZR 56/07, BGHZ 176, 281 Rn. 16).

33

Gemessen hieran bestand im Streitfall keine Warnpflicht der Beklagten. Dass am 26. Januar 2009 nicht nur vom Konto des Klägers, sondern auch zulasten eines anderen Kunden der Beklagten eine Überweisung auf das gleiche griechische Zielkonto erfolgte, konnte schon deshalb kein Verdachtsmoment begründen, weil die Beklagte hiervon nach den rechtsfehlerfreien und unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts erst nach der streitgegenständlichen Überweisung Kenntnis erlangte.

34

Die Revision macht auch ohne Erfolg geltend, eine zu einem Sollstand von über 4.300 € führende Überweisung eines runden Betrages (5.000 €) ins Ausland sei für den Kläger absolut untypisch gewesen. Ohne besondere weitere Anhaltspunkte geben Überweisungen mit Auslandsberührung, der Einsatz glatter Beträge und dadurch eintretende Kontoüberziehungen einer Bank ohne nähere Prüfung keinen hinreichenden Anlass, den Verdacht einer Straftat zu schöpfen. Kreditinstitute werden im bargeldlosen Zahlungsverkehr nur zum Zweck der technisch einwandfreien, einfachen und schnellen Abwicklung tätig und haben sich schon wegen dieses begrenzten Geschäftszwecks und der Massenhaftigkeit der Geschäftsvorgänge grundsätzlich nicht um die beteiligten Interessen ihrer Kunden zu kümmern (Senatsurteil vom 6. Mai 2008 - XI ZR 56/07, BGHZ 176, 281 Rn. 14).

35

d) Auch aus der Überschreitung der in Nr. 7 AGB vereinbarten finanziellen Nutzungsgrenze hat das Berufungsgericht zu Recht kein den Schadensersatzanspruch minderndes oder gar ausschließendes Mitverschulden der Beklagten abgeleitet.

36

Entgegen der Ansicht der Revision stellt eine finanzielle Nutzungsgrenze keine Bestimmung zum Schutz des Online-Banking-Kunden dar (Senatsurteil vom 29. November 2011 - XI ZR 370/10, WM 2012, 164 Rn. 28, dort als "kontobezogener Verfügungsrahmen" bezeichnet; Maihold in Schimansky/Bunte/ Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 54 Rn. 18, 98). Kreditinstitute haben grundsätzlich keine Schutzpflicht, eine Kontoüberziehung des Kunden zu ver- meiden (Maihold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 54 Rn. 18; LG Lüneburg, ZIP 1985, 1132, 1133; vgl. auch BGH, Urteil vom 5. Februar 1973 - II ZR 116/71, WM 1973, 722, 723). Deshalb kann dahinstehen , ob, wie das Berufungsgericht angenommen hat, schon von dem auf dem Kontoauszug befindlichen Aufdruck "Limit 4.500" auf einen zwischen den Parteien in dieser Höhe wirksam vereinbarten Dispositionskredit und damit auf ein Einhalten der finanziellen Nutzungsgrenze geschlossen werden kann.

37

Einen die einzelne Transaktion unabhängig vom Kontostand beschränkenden (vgl. Fandrich in Graf von Westphalen, Vertragsrecht und AGBKlauselwerke , 29. Ergänzungslieferung, Bankkartenbedingungen Rn. 36; Grundmann in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., Rn. II 298; MünchKommHGB/Häuser/Haertlein, 2. Aufl., Bd. 5 Rn. E 22, 62; Maihold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 54 Rn. 20) Verfügungsrahmen , der kundenschützende Wirkung hat und dessen Missachtung ein Mitverschulden der Bank begründen kann (vgl. Grundmann in Ebenroth/ Boujong/Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., Rn. II 299; MünchKommHGB/Häuser/ Haertlein, 2. Aufl., Bd. 5 Rn. E 62; Maihold in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl., § 54 Rn. 20, 98; Nobbe in Ellenberger/ Findeisen/Nobbe, Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, § 675v BGB Rn. 116; Recknagel, Vertrag und Haftung beim Internet-Banking, Diss. iur. 2005, S. 192), haben die Parteien nicht vereinbart.

Wiechers Joeres Ellenberger Matthias Pamp

Vorinstanzen:
AG Düsseldorf, Entscheidung vom 06.04.2010 - 36 C 13469/09 -
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 19.01.2011 - 23 S 163/10 -

Tatbestand:

Der Kläger unterhält bei der beklagten Bank ein Girokonto und ist Inhaber einer von ihrer Rechtsvorgängerin ausgegebenen Kreditkarte (EUROCARD). Er verlangt Rückzahlung von Beträgen, die die Beklagte seinem Konto aufgrund der Verwendung der Kreditkarte belastet hat.
Der Kläger unterzeichnete am 20. November 1998 zwischen 3.43 Uhr und 6.10 Uhr in einem Nachtlokal unter Verwendung der Kreditkarte neun Belastungsbelege in Höhe von 1.000 DM, 1.200 DM, 1.200 DM, 1.600 DM, 2.000 DM, 500 DM, 3.000 DM, 5.000 DM und 2.500 DM. Nach einem kurzen Schlaf im Hotel forderte er die Beklagte noch am Morgen desselben Tages auf, keine Zahlungen an den Inhaber
des Lokals als Vertragsunternehmer zu leisten und sein Konto nicht zu belasten. Zur Begründung machte er geltend, er sei "sturzbetrunken" und nicht Herr seiner Sinne gewesen. Er sei betrogen worden und wolle Strafanzeige erstatten. Die Beklagte glich die am 23. November 1998 vom Vertragsunternehmer vorgelegten Belege aus und belastete das Konto des Klägers in Höhe von 18.000 DM. Das auf die Strafanzeige des Klägers hin eingeleitete strafrechtliche Ermittlungsverfahren wurde mangels hinreichenden Tatverdachts eingestellt.
Das Landgericht hat die Klage auf Zahlung von 18.000 DM nebst Zinsen abgewiesen. Das Berufungsgericht (WM 2002, 1800) hat die Berufung zurückgewiesen. Mit der zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist unbegründet.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im wesentlichen ausgeführt:
Die Beklagte habe gegen den Kläger gemäß § 670 BGB einen Aufwendungsersatzanspruch in Höhe von 18.000 DM gehabt. Aufgrund seiner Weisungen (§ 665 BGB) in Form unterzeichneter Belastungsbele-
ge habe sie Zahlungen an den Vertragsunternehmer geleistet. Die Wei- sungen seien mit Rücksicht auf die Bargeldersatzfunktion der Kreditkartenverwendung grundsätzlich nicht widerruflich. Die Beklagte habe den Widerruf auch nicht deshalb beachten müssen, weil der Kläger ihn mit der Unwirksamkeit seiner mit dem Vertragsunternehmer geschlossenen Geschäfte und seiner mit der Unterzeichnung der Belastungsbelege erklärten Zahlungsanweisungen begründet habe. Da der Kläger die Behauptungen über die alkoholbedingte Störung seiner Geistestätigkeit und die Sittenwidrigkeit der Geschäfte nicht hinreichend belegt und trotz entsprechender Aufforderung der Beklagten nicht schriftlich niedergelegt habe, sei die Beklagte nicht in der Lage gewesen, gegenüber dem Vertragsunternehmer mit Aussicht auf Erfolg Einwendungen geltend zu machen.
Dem Kläger stehe gegenüber dem Aufwendungsersatzanspruch der Beklagten kein Leistungsverweigerungsrecht zu. Ein solches könne allenfalls in Betracht kommen, wenn sich nachträglich Umstände ergäben , die der Beklagten aufgrund feststehender oder leicht nachweisbarer Einwendungen die Rückforderung ihrer Zahlungen vom Vertragsunternehmer ermöglichten. Solche Umstände habe der Kläger aber nicht dargelegt. Eine alkoholbedingte Geschäftsunfähigkeit gemäß § 105 Abs. 2 BGB könne nicht festgestellt werden. Sein Vorbringen reiche nicht aus, seine mit dem Vertragsunternehmer geschlossenen Geschäfte wegen überhöhter Getränkepreise, wegen der Höhe der Einzelbelege oder der Gesamtbelastung oder wegen der Inanspruchnahme und Abgeltung sexueller Leistungen als sittenwidrig anzusehen.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung stand.
Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch gemäß §§ 667, 675 Abs. 1 BGB (vgl. BGHZ 121, 98, 106; Senat, Urteil vom 25. Juni 2002 - XI ZR 218/01, WM 2002, 1683, 1685) auf Rückbuchung und Auszahlung der seinem Konto belasteten 18.000 DM. Die Kontobelastung ist zu Recht erfolgt, weil der Beklagten gegen den Kläger ein Aufwendungsersatzanspruch gemäß Nr. 6 Satz 2 der von ihr verwandten "Bedingungen für den EUROCARD-Service", die nach dem Vortrag des Klägers dem Vertragsverhältnis zwischen den Parteien zugrunde liegen, und gemäß §§ 670, 675 Abs. 1 BGB in Höhe des Belastungsbetrages zustand.
1. Der Vertrag zwischen einem Kreditkartenherausgeber und einem Karteninhaber ist ein entgeltlicher Geschäftsbesorgungsvertrag, durch den sich der Kreditkartenherausgeber verpflichtet, die Verbindlichkeiten des Karteninhabers bei den Vertragsunternehmen zu tilgen. Kommt er dieser Verpflichtung nach, steht ihm ein Aufwendungsersatzanspruch gemäß §§ 670, 675 Abs. 1 BGB gegen den Karteninhaber zu (BGHZ 91, 221, 223 f.). Diese Verpflichtung des Karteninhabers wird in Nr. 6 Satz 2 der "Bedingungen für den EUROCARD-Service" ausdrücklich hervorgehoben.
2. Der Aufwendungsersatzanspruch setzt gemäß Nr. 5 Satz 1 Spiegelstrich 1 der "Bedingungen für den EUROCARD-Service" voraus, daß der Karteninhaber einen vom Vertragsunternehmer ausgestellten
Beleg unterschreibt und dem Kreditkartenherausgeber damit die Wei- sung im Sinne der §§ 665, 675 Abs. 1 BGB (BGHZ 91, 221, 224) erteilt, seine Verbindlichkeit zu tilgen. Solche Weisungen hat der Kläger erteilt, indem er die Belastungsbelege des Vertragsunternehmers unterzeichnet hat.

a) Die Revision macht ohne Erfolg geltend, die Weisungen seien wegen der Alkoholisierung des Klägers gemäß § 105 Abs. 2 BGB nichtig. Das Berufungsgericht hat zwar zu diesem Nichtigkeitsgrund, bezogen auf die Unterzeichnung der Belege, keine Feststellungen getroffen. Es hat diesen Nichtigkeitsgrund aber für den Abschluß der durch die Verwendung der Kreditkarte bezahlten Grundgeschäfte mit dem Vertragsunternehmer nicht feststellen können. Dies gilt, da der Kläger die Belege gleichzeitig mit dem Abschluß der Grundgeschäfte unterzeichnet hat, auch für die Erteilung der Weisungen im Sinne der §§ 665, 675 Abs. 1 BGB. Die gegen diese tatrichterliche Feststellung erhobenen Rügen der Revision hat der Senat geprüft und nicht für durchgreifend erachtet. Von einer Begründung wird gemäß § 565 a ZPO a.F. abgesehen.

b) Der Kläger hat die Weisungen nicht wirksam widerrufen, indem er die Beklagte, noch bevor ihr der Vertragsunternehmer die Belege zur Vergütung vorlegte, zur Zahlungsverweigerung aufforderte.
aa) Ob ein Karteninhaber seine in der Unterzeichnung eines Belastungsbelegs liegende Veranlassung des Kreditkartenherausgebers zur Zahlung bis zur Vorlage des Belegs durch das Vertragsunternehmen bei dem Kreditkartenherausgeber widerrufen kann, wird in der instanzgerichtlichen Rechtsprechung und in der Literatur unterschiedlich beurteilt.

Die herrschende Meinung sieht die Veranlassung des Kreditkartenunternehmens zur Zahlung durch den Kreditkarteninhaber als Wei- sung im Sinne der §§ 665, 675 Abs. 1 BGB an, die grundsätzlich unwiderruflich ist, weil das Vertragsunternehmen mit der Unterzeichnung des Belastungsbelegs aufgrund des Akquisitionsvertrags mit dem Kreditkartenunternehmen einen irreversiblen Zahlungsanspruch erlange (OLG Schleswig WM 1991, 453, 454; OLG München WM 1999, 2356, 2357; LG Aachen WM 1994, 2158, 2160; LG Frankfurt/Main WM 1994, 111, 113; MünchKomm/Hadding, HGB ZahlungsV Rdn. G 41; Martinek/Oechsler, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 67 Rdn. 35; Haun, in: Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis Rdn. 6/1937 ff.; Bitter ZBB 1996, 104, 113; Oechsler WM 2000, 1613, 1618; jeweils m. w. Nachw.). Teilweise wird die Weisung im Sinne der §§ 665, 675 Abs. 1 BGB als widerruflich angesehen, solange das Kreditkartenunternehmen gegenüber dem Vertragsunternehmen nach Maßgabe der Vertragsgestaltung zwischen diesen Parteien noch nicht endgültig gebunden ist (LG Tübingen NJW-RR 1995, 746, 747; Langenbucher, Die Risikozuweisung im bargeldlosen Zahlungsverkehr S. 274-276; vgl. auch Wolf EWiR 1991, 209 f.). Nach anderer Ansicht ist die Unterzeichnung des Belastungsbelegs durch den Karteninhaber eine Anweisung im Sinne des § 783 BGB, die mangels schriftlicher (§ 784 Abs. 2 Satz 1 BGB) Annahme bis zur Bewirkung der Leistung, d.h. bis zur Zahlung an das Vertragsunternehmen , gemäß § 790 Satz 1 BGB widerruflich sei, sofern nichts anderes vereinbart werde (OLG Frankfurt/Main WM 1994, 942; LG Berlin WM 1986, 1469, 1471; Canaris, Bankvertragsrecht 2. Aufl. Rdn. 1624, 1634; offengelassen von OLG Karlsruhe WM 1991, 184, 187 f.).

bb) Der Senat teilt die herrschende Auffassung. Die Unterzeichnung des Belastungsbelegs ist keine von den zugrunde liegenden Schuldverhältnissen abstrakte (vgl. Martinek/Oechsler aaO § 67 Rdn. 33) Anweisung im Sinne des § 783 BGB, sondern eine Weisung im Sinne der §§ 665, 675 Abs. 1 BGB (BGHZ 91, 221, 224) im Rahmen des Geschäftsbesorgungsvertrages zwischen dem Kreditkartenherausgeber und dem Kreditkarteninhaber und zugleich die Bedingung, mit deren Eintritt der Anspruch des Vertragsunternehmens gegen das Kreditkartenunternehmen aufgrund eines rahmenmäßig vereinbarten abstrakten Schuldversprechens entsteht. Bereits mit der Unterzeichnung und Übergabe des Belastungsbelegs durch den Karteninhaber, nicht erst mit dessen Einreichung (ungenau insoweit Senat, Urteil vom 16. April 2002 - XI ZR 375/00, WM 2002, 1120, 1122, für BGHZ vorgesehen), erwirbt das Vertragsunternehmen aufgrund des Aquisitionsvertrages einen abstrakten Anspruch (§ 780 BGB) gegen das Kartenunternehmen auf Ausgleich der im Verhältnis zwischen dem Vertragsunternehmen und dem Karteninhaber begründeten Forderungen (Haun aaO Rdn. 6/1940). Schon damit liegt eine irreversible Vermögensdisposition des Kreditkartenunternehmens vor, die einen Widerruf der Weisung ausschließt (Martinek /Oechsler, aaO § 67 Rdn. 35). Etwaige Einwendungen, die das Kreditkartenunternehmen aufgrund des Vertrages mit dem Vertragsunternehmen gegen dessen Zahlungsanspruch erheben kann, können allenfalls für die Frage von Bedeutung sein, ob das Kreditkartenunternehmen seine Zahlung an das Vertragsunternehmen, d.h. die Aufwendung im Sinne des § 670 BGB, für erforderlich halten darf. Sie rechtfertigen es aber nicht, den Anspruch des Vertragsunternehmens zur Disposition des Karteninhabers zu stellen und von dessen Widerruf abhängig zu machen.
Die Kreditkarte kann die ihr von den Beteiligten zugewiesene bargelder- setzende Funktion nur erfüllen, wenn der Anspruch, den das Vertragsunternehmen gegen das Kreditkartenunternehmen erlangt, einer Barzahlung wirtschaftlich gleichwertig ist (vgl. Senat, Urteil vom 16. April 2002 - XI ZR 375/00 aaO S. 1121). Das ist nur dann der Fall, wenn die Weisung des Karteninhabers unwiderruflich ist (OLG Schleswig WM 1991, 453, 454; Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht 2. Aufl. Rdn. 4.934; Pfeiffer, Kreditkartenvertrag, in: Graf von Westphalen, Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, Rdn. 68).
3. Die Zahlungen der Beklagten an das Vertragsunternehmen waren Aufwendungen im Sinne der §§ 670, 675 Abs. 1 BGB, die sie den Umständen nach für erforderlich halten durfte.

a) Wenn das Vertragsunternehmen ordnungsgemäße Belastungsbelege einreicht, darf das Kreditkartenunternehmen die Zahlung an das Vertragsunternehmen grundsätzlich für erforderlich halten, ohne zu prüfen , ob dem Vertragsunternehmen eine wirksame Forderung gegen den Karteninhaber zusteht. Diesbezügliche Reklamationen und Beanstandungen sind gemäß Nr. 9 der "Bedingungen für den EUROCARDService" zwischen Vertragsunternehmen und Karteninhaber zu klären und berühren die Zahlungsverpflichtung des Karteninhabers gegenüber der Beklagten nicht. Nr. 6 Abs. 2 Satz 1 der "Bedingungen für die D.Kreditkarten" , derzufolge eine Erstattungspflicht des Karteninhabers gegenüber der Beklagten nicht besteht, wenn eine wirksame Forderung des Vertragsunternehmens nicht begründet wurde, ist nach dem Vortrag des Klägers zwischen den Parteien nicht wirksam vereinbart worden.

b) Die Zahlung des Kreditkartenunternehmens an das Vertragsunternehmen ist allerdings ausnahmsweise dann keine Aufwendung, die das Kreditkartenunternehmen für erforderlich halten darf, wenn das Vertragsunternehmen das Kreditkartenunternehmen rechtsmißbräuchlich in Anspruch nimmt (vgl. Senat, Urteil vom 16. April 2002 - XI ZR 375/00, aaO S. 1124). Dann ist das Kreditkartenunternehmen zur Zahlungsverweigerung nicht nur berechtigt, sondern aufgrund des Geschäftsbesorgungsvertrages mit dem Karteninhaber auch verpflichtet. Da das Vertragsunternehmen , wie dargelegt, mit der Unterzeichnung des Belastungsbelegs durch den Karteninhaber einen abstrakten Zahlungsanspruch aus § 780 BGB gegen das Kreditkartenunternehmen erwirbt mit der Folge, daß diesem Anspruch - ähnlich wie beim Akkreditiv - Einwendungen aus dem Valutaverhältnis - vorbehaltlich abweichender vertraglicher Vereinbarungen, zu denen im vorliegenden Fall nichts vorgetragen worden ist - nicht entgegengehalten werden können, liegt eine rechtsmißbräuchliche Inanspruchnahme des Kreditkartenunternehmens nur vor, wenn das Vertragsunternehmen seine formale Rechtsposition ersichtlich treuwidrig ausnutzt. Das ist nur dann der Fall, wenn offensichtlich oder liquide beweisbar ist, daß dem Vertragsunternehmen eine Forderung aus dem Valutaverhältnis gegen den Karteninhaber nicht zusteht (MünchKomm/Hadding, HGB ZahlungsV Rdn. G 29, 42; Martinek/ Oechsler aaO § 67 Rdn. 37; Pfeiffer aaO Rdn. 69; Kümpel aaO Rdn. 4.942; Haun aaO Rdn. 6/1953 f.; Taupitz, Zahlung mittels Kreditkarten , in: Hadding/Hopt/Schimansky, Bankrechtstag 1998, S. 3, 12; Bitter ZBB 1996, 104, 113; Oechsler WM 2000, 1613, 1617; s. auch LG Frankfurt/Main WM 1994, 111, 113). Davon kann hier indes keine Rede sein.
aa) Der Kläger hat der Beklagten zur Unwirksamkeit des Valutaverhältnisses nach § 105 Abs. 2 BGB am 20. November 1998 lediglich mitgeteilt, er sei bei Unterzeichnung der Belastungsbelege "sturzbetrunken" und nicht Herr seiner Sinne gewesen. Beweismittel hat er der Beklagten dafür weder übergeben noch benannt. Unter diesen Umständen konnte die Beklagte die Nichtigkeit des Valutaverhältnisses gemäß § 105 Abs. 2 BGB gegenüber dem Vertragsunternehmen nicht einmal substantiiert behaupten, geschweige denn ohne weiteres beweisen.
bb) Zur angeblichen Sittenwidrigkeit des Valutaverhältnisses hat der Kläger der Beklagten vor Zahlung an das Vertragsunternehmen ohne Benennung von Beweismitteln lediglich mitgeteilt, es gebe Belastungsbelege zugunsten eines Nachtlokals über 18.000 DM, er sei insoweit betrogen worden und wolle Strafanzeige erstatten. Daß die Beklagte aufgrund dieses unsubstantiierten, nicht einmal schriftlich niedergelegten Vorbringens des Klägers nicht gehalten war, einen Ausgleich der ordnungsgemäßen Belastungslege zu verweigern und es gegebenenfalls auf einen Rechtsstreit mit dem Vertragsunternehmen ankommen zu lassen, liegt auf der Hand.
4. Ob dem Karteninhaber, wie das Berufungsgericht erwogen hat, gegenüber dem Aufwendungsersatzanspruch des Kreditkartenunternehmens nach Ausgleich des Belastungsbelegs ein Leistungsverweigerungsrecht zustehen kann, wenn dem Kreditkartenunternehmen nachträglich Umstände bekannt werden, die einen Rückforderungsanspruch gegenüber dem Vertragsunternehmen begründen können, erscheint zweifelhaft , weil dem Karteninhaber im Falle der Unwirksamkeit des Grundgeschäfts ein eigener Anspruch gegen das Vertragsunternehmen auf Mit-
wirkung bei der Stornierung der Belastungsbuchung durch das Kreditkartenunternehmen zusteht (Pfeiffer aaO Rdn. 84). Dabei kann der Kar- teninhaber anders als das Kreditkartenunternehmen, das auch im Rückforderungsprozeß gegen das Vertragsunternehmen nach Ausgleich des Belastungsbelegs, vorbehaltlich einer anderweitigen vertraglichen Regelung , auf offensichtliche oder liquide beweisbare Einwendungen aus dem Valutaverhältnis beschränkt ist (vgl. MünchKomm/Hadding, HGB ZahlungsV Rdn. G 29 a.E.), alle Einwendungen aus dem Valutaverhältnis ohne eine solche Einschränkung geltend machen.
Die angesprochene Frage bedarf hier indes keiner abschließenden Entscheidung. Jedenfalls ist es dem Karteninhaber verwehrt, das Kreditkartenunternehmen nach Ausgleich ordnungsgemäß unterzeichneter Belastungsbelege auf einen etwaigen Rückforderungsanspruch gegen das Vertragsunternehmen zu verweisen, wenn er es - wie hier - vor Begleichung der Belastungsbelege versäumt hat, das Kreditkartenunternehmen in die Lage zu versetzen, offensichtliche oder liquide beweisbare Einwendungen gegen die Forderung des Vertragsunternehmens aus dem Valutaverhältnis zu erheben.

III.

Die Revision des Klägers war daher als unbegründet zurückzuweisen.
Nobbe Müller Joeres
Wassermann Mayen

Tatbestand:

1

Klägerin, Die eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, in der sich geschädigte Kapitalanleger zusammengeschlossen haben, nimmt im Revisionsverfahren noch die Beklagte zu 1), eine Bank, im Zusammenhang mit der Veruntreuung von Anlagegeldern auf Schadensersatz in Anspruch.

2

Der Beklagte zu 3) gründete am 11. Oktober 2000 die V. GmbH und eröffnete für sie bei einer Filiale der Beklagten zu 1) ein Girokonto, für dessen Betreuung die Beklagte zu 2), eine Angestellte der Beklagten zu 1), zuständig war. Die GmbH warb in der Folgezeit durch Telefonverkäufer mit attraktiven Renditeversprechen Anleger , Gelder für Börsengeschäfte auf ihrem Konto bereitzustellen. Die Gesellschafter der Klägerin nahmen vom 19. Oktober 2000 bis zum 19. März 2001 mittels Überweisung, teilweise von bei anderen Filialen der Beklagten zu 1) geführten Konten, mittels Scheck und bar insgesamt 116 Einzahlungen in Höhe von insgesamt 995.633,31 € vor. Der Beklagte zu 3) veruntreute diese Gelder. Er und von ihm beauftragte Personen hoben zwischen Oktober 2000 und Februar 2001 regelmäßig, teilweise bis zu fünfmal am Tag, vier- bis fünfstellige Beträge in Höhe von insgesamt 687.268,32 € von dem Konto ab. Ende Februar und Anfang März 2001 überwies der Beklagte zu 3) einen Betrag von 317.000,97 € in mehreren Raten auf sein Konto bei einer Bank in der Türkei.

3

Ende November/Anfang Dezember 2000 hatte die Beklagte zu 2) den Beklagten zu 3) wegen der Vielzahl von Barabhebungen nach der Herkunft des Geldes gefragt und auf seine Erklärung, es handele sich um zur Anlage in der Türkei bestimmte Gelder, deren Transport in bar preisgünstiger als Überweisungen sei, vergeblich um Vorlage von Unterlagen gebeten. Am 22. Januar 2001 übersandte sie eine Verdachtsanzeige nach dem Geldwäschegesetz an die zuständige Abteilung der Beklagten zu 1), die am 5. April 2001 Strafanzeige erstattete.

4

Die Klägerin macht geltend, die Beklagte zu 2) habe von Beginn an mit dem Beklagten zu 3) kollusiv zusammengewirkt; zumindest habe sie grob leichtfertig gehandelt und eine Schädigung der Kapitalanleger billigend in Kauf genommen, indem sie trotz der sich aufdrängenden Veruntreuung der Gelder durch den Beklagten zu 3) weiter Buchungen auf dem Konto vorgenommen und Auszahlungen zugelassen habe, ohne eine Warnung der Kapitalanleger zu veranlassen. Dieses Verhalten müsse sich die Beklagte zu 1) zurechnen lassen.

5

Klägerin Die hat die Beklagten als Gesamtschuldner auf Ersatz sämtlicher Einzahlungen seit dem 19. Oktober 2000 in Höhe von 995.633,31 € nebst Zinsen in Anspruch genommen. Der Beklagte zu 3) ist durch Teilversäumnisurteil des Landgerichts antragsgemäß verurteilt worden. Weiter hat das Landgericht die Beklagte zu 1) zum Ersatz der Einzahlungen seit dem 15. Januar 2001 in Höhe von 647.255,64 € nebst Zinsen verurteilt und die Klage gegen die Beklagte zu 2) abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Beklagte zu 1) verurteilt, die Einzahlungen seit dem 15. Dezember 2000 in Höhe von 673.075,88 € nebst Zinsen zu erstatten, und die Abweisung der Klage gegen die Beklagte zu 2) bestätigt. Mit der - vom erkennenden Senat zugelassenen - Revision verfolgt die Beklagte zu 1) ihren Antrag auf Abweisung der Klage weiter. Die Klägerin nimmt die Beklagte zu 1) im Wege der Anschlussrevision auf Er- stattung der Einzahlungen bereits seit dem 1. Dezember 2000, d.h. auf Zahlung weiterer 98.566,84 € nebst Zinsen, in Anspruch.

Entscheidungsgründe:

6

Die Revision der Beklagten zu 1) ist teilweise begründet; sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, soweit über einen Betrag von 183.129,41 € nebst Zinsen hinaus zum Nachteil der Beklagten zu 1) erkannt worden ist. Die Anschlussrevision der Klägerin führt hinsichtlich des Anspruchs auf Zahlung weiterer 98.566,84 € nebst Zinsen ebenfalls zur Aufhebung und Zurückverweisung.

I.

7

Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung in Bezug auf die Beklagte zu 1) im Wesentlichen wie folgt begründet:

8

Der Klägerin stehe gegen die Beklagte zu 1) ein Schadensersatzanspruch wegen positiver Vertragsverletzung, teilweise nach den Grundsätzen der Schutzwirkung zugunsten Dritter, in Höhe der Einzahlungen seit dem 15. Dezember 2000 von 673.075,88 € zu. Banken hätten im bargeldlosen Zahlungsverkehr zwar grundsätzlich keine Schutz- und Warnpflichten. Wenn aber aufgrund massiver Verdachtsmomente objektiv evident sei, dass ein Zahlungsempfänger die eingehenden Gelder veruntreue, sei eine Bank ausnahmsweise verpflichtet, Zahlungseingän- ge nicht ohne vorherige Rückfrage beim Zahlenden gut zu schreiben. Solche Verdachtsmomente hätten hier seit dem 15. Dezember 2000 aufgrund der Vielzahl der Kontobewegungen, die der Beklagte zu 3) auf die Nachfrage der argwöhnisch gewordenen Beklagten zu 2) nicht plausibel habe erklären können, vorgelegen.

9

Schutzpflicht Die der Beklagten zu 1) habe nicht nur gegenüber ihren unmittelbaren Vertragspartnern, also den eigenen Girokunden, die Überweisungen vorgenommen hätten, sondern nach den Grundsätzen der vertraglichen Schutzwirkung zugunsten Dritter gegenüber allen Kapitalanlegern , die Zahlungen auf das Konto der GmbH veranlasst hätten, bestanden. Bei Erfüllung dieser Warnpflichten wären nach dem 15. Dezember 2000 Gutschriften aufgrund von Überweisungen, Scheckeinlösungen und Bareinzahlungen in Höhe von insgesamt 673.075,88 € unterblieben. Die Beklagte zu 1) müsse sich die Fahrlässigkeit der Beklagten zu 2) gemäß § 278 Satz 1 BGB zurechnen lassen. Diese sei bereits vor dem 15. Dezember 2000 aufgrund der Verdachtsmomente argwöhnisch geworden und hätte deshalb Maßnahmen zum Schutz der Einzahlenden ergreifen müssen.

10

Hinsichtlich der Einzahlungen vor dem 15. Dezember 2000 sei die Klage unbegründet, weil bis dahin keine zur Begründung einer vertraglichen Schutzpflicht ausreichenden Verdachtsmomente vorgelegen hätten. Insoweit sei auch keine deliktische Haftung der Beklagten zu 1) gemäß §§ 826, 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 263 Abs. 1 StGB gegeben. Die Kenntnis der Beklagten zu 2) von den betrügerischen Machenschaften des Beklagten zu 3) lasse sich nicht feststellen. Die Klägerin habe hierfür zwar den Beklagten zu 3) als Zeugen benannt, aber den ihr aufgegebenen Kostenvorschuss nicht gezahlt. Ein Anspruch nach § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 8 GwG bestehe ebenfalls nicht. Die Beklagte zu 2) habe ihre Pflicht zur Feststellung der Identität des wirtschaftlich Berechtigten bei der Kontoeröffnung nicht verletzt. Im Übrigen seien § 8, § 2 Abs. 1 und 2 sowie § 11 GwG keine Schutzgesetze i.S. des § 823 Abs. 2 BGB. Ein Anspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 261 StGB scheide aus, weil die Beklagte zu 2) vor dem 22. Januar 2001 nicht vorsätzlich oder leichtfertig gehandelt habe.

II.

11

1. Revision der Beklagten zu 1)

12

a)DieBegründung, mit der das Berufungsgericht der Klage gegen die Beklagte zu 1) teilweise stattgegeben hat, hält rechtlicher Überprüfung nur teilweise stand.

13

Das aa) Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei eine vertragliche Warnpflicht der Beklagten zu 1) seit dem 15. Dezember 2000 bejaht.

14

(1) Vertragsparteien haben sich bei der Abwicklung eines Schuldverhältnisses so zu verhalten, dass die Rechtsgüter, auch das Vermögen , des anderen Teils nicht verletzt werden (Senat BGHZ 157, 256, 266 m.w.Nachw.). Aus einem Girovertrag ergibt sich für ein Kreditinstitut die Schutzpflicht, die Interessen seines Kunden zu wahren (BGH, Urteil vom 17. November 1975 - II ZR 70/74, WM 1976, 474). Im bargeldlosen Zahlungsverkehr werden Kreditinstitute zwar nur zum Zweck der technisch einwandfreien, einfachen und schnellen Abwicklung tätig und haben sich schon wegen dieses begrenzten Geschäftszwecks und der Massenhaftigkeit der Geschäftsvorgänge grundsätzlich nicht um die beteiligten Interessen ihrer Kunden zu kümmern. In Ausnahmefällen können aber Warnund Hinweispflichten der Kreditinstitute zum Schutz ihrer Kunden vor drohenden Schäden bestehen (vgl. Senat, Urteil vom 22. Juni 2004 - XI ZR 90/03, WM 2004, 1625, 1626). Eine solche Pflicht ist im Überweisungsverkehr anzunehmen, wenn der Überweisungsbank der ersichtlich unmittelbar bevorstehende wirtschaftliche Zusammenbruch des Überweisungsempfängers oder der Empfängerbank bekannt ist (BGH, Urteile vom 20. Oktober 1960 - II ZR 141/59, WM 1960, 1321, 1322, vom 9. März 1961 - II ZR 105/60, WM 1961, 510, 511, vom 20. Juni 1963 - II ZR 185/61, WM 1963, 829, 830, vom 29. Mai 1978 - II ZR 89/76, WM 1978, 588, 589 und vom 29. September 1986 - II ZR 283/85, WM 1986, 1409 f.), wenn unklar ist, ob die erteilte Weisung fortbesteht (Senat, Urteil vom 20. November 1990 - XI ZR 107/89, WM 1991, 57, 59) oder wenn sich der Verdacht des Missbrauchs der Vertretungsmacht aufdrängen muss (BGH, Urteil vom 17. November 1975 - II ZR 70/74, WM 1976, 474). Im Lastschriftverkehr bestehen entsprechende Warnpflichten (Siol, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch 3. Aufl. § 44 Rdn. 89). Auch im Scheckverkehr werden, jedenfalls bei erkennbar strafbaren Handlungen des Scheckeinreichers gegenüber dem Aussteller, Warnpflichten angenommen (Staub/Canaris, HGB 4. Aufl. Bankvertragsrecht Rdn. 107; Siol, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch 3. Aufl. § 44 Rdn. 93).

15

Nach diesen Grundsätzen hat ein Kreditinstitut, das aufgrund massiver Anhaltspunkte den Verdacht hegt, dass ein Kunde bei der Teilnah- me am bargeldlosen Zahlungsverkehr durch eine Straftat einen anderen schädigen will, diesem gegenüber eine Warnpflicht. Dies gilt insbesondere dann, wenn der Täter in einer dem Missbrauch der Vertretungsmacht vergleichbaren Weise als mittelbarer Stellvertreter des zu warnenden Kunden handelt. Eine Bank, die weiß, dass der Inhaber eines bei ihr geführten Girokontos darauf eingehende Zahlungen für fremde Rechnung anzulegen hat, und die aufgrund massiver Verdachtsmomente argwöhnt, der Kontoinhaber veruntreue die Gelder, hat jedenfalls dann eine Warnpflicht , wenn der Kontoinhaber auf einen entsprechenden Vorhalt den Verdacht nicht ausräumen kann. Unter diesen Umständen besteht die Warnpflicht nicht nur, wenn die Veruntreuung der Bank bekannt ist, sondern auch wenn sie aufgrund massiver Verdachtsmomente objektiv evident ist.

16

Die Bank wird durch die Warnpflicht nicht unzumutbar belastet. Sie muss weder generell prüfen, ob die Abwicklung eines Zahlungsverkehrsvorgangs Risiken für einen Beteiligten begründet, noch Kontobewegungen allgemein und ohne besondere Anhaltspunkte überwachen. Eine Warnpflicht besteht unter den genannten Voraussetzungen erst dann, wenn die Bank ohne nähere Prüfung im Rahmen der normalen Bearbeitung eines Zahlungsverkehrsvorgangs aufgrund einer auf massiven Verdachtsmomenten beruhenden objektiven Evidenz (vgl. für den Vollmachtsmissbrauch : Senat, Urteile vom 28. April 1992 - XI ZR 164/91, WM 1992, 1362, 1363, vom 19. April 1994 - XI ZR 18/93, WM 1994, 1204, 1206 und vom 29. Juni 1999 - XI ZR 277/98, WM 1999, 1617, 1618) den Verdacht einer Veruntreuung schöpft.

17

(2)Die tatsächlichen Voraussetzungen einer solchen Warnpflicht hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt. Danach wusste die Beklagte zu 2), dass der Beklagte zu 3) die auf dem Konto der GmbH eingehenden Gelder für Rechnung der geworbenen Kapitalanleger anzulegen hatte. Sie hatte aufgrund der Vielzahl der Barabhebungen den Verdacht geschöpft, der Beklagte zu 3) veruntreue die Gelder. Dieser hatte den Verdacht mit seiner Erklärung, der Transport des Geldes in bar sei preisgünstiger als Überweisungen, nicht überzeugend entkräften können. Die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts, dass diese Voraussetzungen aufgrund einer auffälligen Häufung von Abhebungen jedenfalls seit dem 15. Dezember 2000 vorlagen und die Veruntreuung der Einzahlungen seitdem objektiv evident war, berücksichtigt alle für die Beurteilung wesentlichen Umstände und läuft weder Erfahrungssätzen noch Denkgesetzen zuwider (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 22. Januar 1991 - VI ZR 97/90, NJW 1991, 1894, 1895).

18

Die Beklagte zu 1) muss sich das Wissen der Beklagten zu 2) zurechnen lassen. Nach § 166 Abs. 1 BGB ist ihr das Wissen aller Mitarbeiter zuzurechnen, die sie bei der Bearbeitung eines konkret in Rede stehenden Geschäfts vertreten oder daran bestimmungsgemäß mitgewirkt haben (vgl. Senat, Urteile vom 18. Januar 2005 - XI ZR 201/03, WM 2005, 375, 377 und vom 26. Juni 2007 - XI ZR 277/05, WM 2007, 1651, 1652; Nobbe, in: Neues Schuldrecht und Bankgeschäfte - Wissenszurechnung bei Kreditinstituten, Bankrechtstag 2002 S. 121, 141 ff.; Siol, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch 3. Aufl. § 43 Rdn. 24). Diese Voraussetzungen erfüllt die Beklagte zu 2), weil sie bestimmungsgemäß mit dem Konto der GmbH befasst war und die Möglichkeit hatte, einzugreifen und die Gutschriften der eingehenden Zahlungen zu verhindern.

19

(3) Die Beklagte war rechtlich nicht gehindert, ihre Warnpflicht zu erfüllen.

20

(a) Die Pflicht, das Bankgeheimnis gegenüber der GmbH zu wahren , hinderte sie nicht, ihre Warnpflicht gegenüber den Einzahlern zu erfüllen. Die Kollision zwischen diesen Pflichten ist durch Interessenabwägung zu lösen (Senat BGHZ 107, 104, 109). Angesichts des massiven Verdachts von Straftaten zum Nachteil der Kapitalanleger überwog die Warnpflicht die Verschwiegenheitspflicht der Beklagten zu 1) (vgl. BGH, Urteil vom 29. September 1986 - II ZR 283/85, WM 1986, 1409, 1410; Bruchner/Krepold, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch 3. Aufl. § 39 Rdn. 91).

21

(b) Auch § 11 Abs. 5 GwG stand der Erfüllung der Warnpflicht, anders als die Revision meint, nicht entgegen. Diese Vorschrift untersagt es Banken zwar, den Auftraggeber einer Finanztransaktion von einer Verdachtsanzeige oder einem daraufhin eingeleiteten Ermittlungsverfahren zu unterrichten. Sie verbietet aber nicht die Warnung vor einer drohenden Veruntreuung.

22

bb) Rechtsfehlerhaft ist hingegen die Auffassung des Berufungsgerichts , das Vertragsverhältnis zwischen den an der Abwicklung des Zahlungsverkehrs beteiligten Banken begründe Schutzpflichten zugunsten Dritter, d.h. zugunsten der die Zahlungen veranlassenden Kapitalanleger.

23

(1) Die Frage, ob und inwieweit sich im bargeldlosen Zahlungsverkehr aus dem Vertragsverhältnis der beteiligten Banken Schutzpflichten zugunsten Dritter ergeben können, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten.

24

Bundesgerichtshof Der hat eine solche Schutzwirkung im Lastschrift - und Scheckeinzugsverfahren grundsätzlich bejaht (BGHZ 69, 82, 85 ff.; 96, 9, 17 und Urteil vom 21. Dezember 1987 - II ZR 177/87, WM 1988, 246, 247). Diese Rechtsprechung ist von zahlreichen Instanzgerichten übernommen (vgl. OLG Jena WM 1994, 2153, 2156; LG Dortmund WM 1985, 886, 887) und auf den Überweisungsverkehr übertragen worden (vgl. OLG Düsseldorf WM 1982, 575, 576 f.; OLG Frankfurt WM 1984, 726, 727 und 1995, 1179, 1180; OLG München WM 1988, 373 f.; OLG Oldenburg WM 1998, 711, 712; LG Augsburg WM 1988, 1085, 1086; LG Köln WM 1993, 895, 896 f.). Andere Gerichte haben jedenfalls im Überweisungsverkehr eine Drittschutzwirkung verneint (vgl. OLG Köln ZIP 1993, 1538, 1540 f.; OLG Karlsruhe ZIP 2004, 1900, 1903; LG Frankfurt/Main WM 1982, 1343).

25

In der Literatur hat die Annahme einer Drittschutzwirkung im bargeldlosen Zahlungsverkehr teilweise Zustimmung gefunden (Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB 33. Aufl. (7) BankGesch C/10, D/4, E/6; Staub/Canaris, HGB 4. Aufl. Bankvertragsrecht Rdn. 25 f., 395 f., 617 ff., 735; Palandt/Grüneberg, BGB 67. Aufl. § 328 Rdn. 17 a, 23; Langenbucher , Die Risikozuordnung im bargeldlosen Zahlungsverkehr S. 110 ff., 229, 466 ff.; Langenbucher, in: Langenbucher/Gößmann/Werner, Zahlungsverkehr § 1 Rdn. 101 ff.; Hirth, Die Entwicklung der Rechtspre- chung zum Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter in ihrer Bedeutung für den Ausgleich von Drittschäden im Zahlungsverkehr S. 171, 182, 187; Wimmer-Leonhardt, Die Haftung gegenüber den Bankkunden im mehrgliedrigen Zahlungsverkehr S. 138 ff.; Assmann JuS 1986, 885, 889; Bayer JuS 1996, 473, 476 ff.; Ehmann, in: Ehmann/Hadding WM 1999 Sonderbeilage 3 S. 24). Überwiegend werden Schutzpflichten zugunsten Dritter im bargeldlosen Zahlungsverkehr vom Schrifttum jedoch generell abgelehnt (van Gelder, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch 3. Aufl. § 58 Rdn. 198 ff.; van Gelder WM 1995, 1253 ff.; Krepold, in: Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis Rdn. 6/333 ff.; Badde, Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte im Lastschriftabkommen der Banken? S. 159 ff.; Dahm, Die dogmatischen Grundlagen und tatbestandlichen Voraussetzungen des Vertrages mit Schutzwirkung für Dritte S. 95 ff.; Keitel, Rechtsgrundlage und systematische Stellung des Vertrages mit Schutzwirkung für Dritte S. 139 ff.; Mütze, Das Fehlerrisiko im bargeldlosen Zahlungsverkehr unter besonderer Berücksichtigung des Lastschriftverfahrens S. 345 ff.; Ziegeltrum, Der Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte S. 203 ff.; Bauer WM 1981, 1186, 1195 f.; Hadding, in: Festschrift Werner S. 165, 193 ff.; Hellner ZHR 145 (1981) 109, 115 ff., 136; Hüffer ZHR 151 (1987) 93, 101 f.; 105 f.). Abgelehnt wird insbesondere die Übertragung der Rechtsprechung zum Lastschrift- und Scheckeinzugsverfahren auf den Überweisungsverkehr (MünchKomm/Häuser, HGB, ZahlungsV Rdn. B 43; Escher-Weingart, in: Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis Rdn. 6/150; Schimansky, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch 3. Aufl. § 49 Rdn. 150 ff.; Nobbe WM 2001 Sonderbeilage 4 S. 22 f.; ebenso nach der am 1. Januar 2002 in Kraft getretenen Neuregelung des Überweisungsrechts MünchKomm/Gottwald, BGB 5. Aufl.

§ 328 Rdn. 157; Oechsler, in: Derleder/Knops/Bamberger, Handbuch zum deutschen und europäischen Bankrecht § 37 Rdn. 24).

26

(2) Der erkennende Senat, der die Frage bislang offen gelassen hat (BGHZ 144, 245, 250 und Urteil vom 15. November 2005 - XI ZR 265/04, WM 2006, 28, 30), schließt sich der Auffassung an, dass das Giroverhältnis zwischen den beteiligten Banken im bargeldlosen Zahlungsverkehr , sowohl im Überweisungs- als auch im Lastschrift- und Scheckverkehr, keine Schutzwirkung für Dritte entfaltet.

27

(a) Die Einbeziehung eines Dritten in die Schutzwirkungen eines Vertrages setzt voraus, dass Sinn und Zweck des Vertrages und die erkennbaren Auswirkungen der vertragsgemäßen Leistung auf den Dritten seine Einbeziehung unter Berücksichtigung von Treu und Glauben erfordern und eine Vertragspartei, für den Vertragsgegner erkennbar, redlicherweise damit rechnen kann, dass die ihr geschuldete Obhut und Fürsorge in gleichem Maße auch dem Dritten entgegengebracht wird (BGHZ 49, 350, 354; 56, 269, 273; 66, 51, 56 f.; 69, 82, 86; 133, 168, 170 ff.). Um die vom Gesetzgeber gewollte unterschiedliche Ausgestaltung von vertraglicher und deliktischer Haftung nicht aufzugeben, ist bei Vermögensschäden eine Beschränkung auf eng begrenzte Fälle geboten (BGHZ 66, 51, 57; 70, 327, 330; 126, 297, 302 f. und Urteil vom 18. Juni 1968 - VI ZR 120/67, WM 1968, 1302, 1303). Der Kreis, der in den Vertragsschutz einbezogenen Dritten ist daher unter Beachtung einer sachgerechten Abwägung der Interessen der Beteiligten dahin zu begrenzen, dass der Dritte mit der Hauptleistung bestimmungsgemäß in Berührung kommt, ein schutzwürdiges Interesse des Gläubigers an der Einbeziehung des Dritten besteht, den Interessen des Schuldners durch Erkenn- barkeit und Zumutbarkeit der Haftungserweiterung Rechnung getragen wird und der Dritte schutzbedürftig ist (BGHZ 133, 168, 173; MünchKomm /Gottwald BGB 5. Aufl. § 328 Rdn. 119a ff.; Palandt/Grüneberg, BGB 67. Aufl. § 328 Rdn. 16 ff.; Janoschek, in: Bamberger/Roth, BGB 2. Aufl. § 328 Rdn. 50 ff.).

28

(b) Diese Voraussetzungen sind bei den Verträgen zwischen den beteiligten Banken im bargeldlosen Zahlungsverkehr nicht erfüllt.

29

(aa) Schon die bestimmungsgemäße Leistungsberührung des Bankkunden fehlt (vgl. Hadding WM 1978, 1366, 1374; van Gelder, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch 3. Aufl. § 58 Rdn. 207; Badde, Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte im Lastschriftabkommen der Banken? S. 159; Bauer WM 1981, 1186, 1195; a.A. Langenbucher, in: Langenbucher/Gößmann/Werner, Zahlungsverkehr § 1 Rdn. 102). Erforderlich ist eine gegenständliche oder zumindest unmittelbare Leistungsberührung (vgl. BGHZ 49, 350, 354; 70, 327, 329; 166, 84, 97 Tz. 52). Der Bankkunde kommt hingegen mit den wechselseitigen vertraglichen Leistungen der beteiligten Banken im bargeldlosen Zahlungsverkehr weder bestimmungsgemäß noch faktisch unmittelbar in Kontakt. Er hat angesichts der bestehenden Girovertragskette nur mit der von ihm beauftragten Bank zu tun.

30

(bb) Weiter fehlt es an einem erkennbaren berechtigten Interesse der Banken an einer Einbeziehung ihrer Kunden.

31

EinpersonenrechtlicherEinschlag, der ein Einbeziehungsinteresse begründen kann (vgl. BGHZ 56, 269, 273; 66, 51, 57 f.; 133, 168, 173 und Urteil vom 2. November 1983 - IVa ZR 20/82, WM 1984, 34, 35), ist im bargeldlosen Zahlungsverkehr im Verhältnis zwischen der Bank und ihrem Kunden ersichtlich nicht gegeben. Im allgemeinen Überweisungs-, Scheck- oder Lastschriftverkehr werden Banken nur zur technisch einwandfreien , einfachen und schnellen Abwicklung des Zahlungsverkehrs tätig und müssen sich grundsätzlich nicht um die Interessen ihrer beteiligten Kunden kümmern (BGH, Urteile vom 29. Mai 1978 - II ZR 89/76, WM 1978, 588, 589 und vom 22. Juni 2004 - XI ZR 90/03, WM 2004, 1625, 1626).

32

Der Charakter des bargeldlosen Zahlungsverkehrs als einheitlich praktiziertes Massengeschäft ist entgegen der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht geeignet, den personenrechtlichen Einschlag als Abgrenzungskriterium zu ersetzen. Er spricht vielmehr dagegen , die Schutzpflichten der beteiligten Kreditinstitute über ihre unmittelbaren Kundenbeziehungen hinaus zu erweitern (van Gelder, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch 3. Aufl. § 58 Rdn. 205; van Gelder WM 1995, 1253, 1257; Nobbe, in: Schimansky/Bunte/ Lwowski, Bankrechtshandbuch 3. Aufl. § 61 Rdn. 125; Bauer WM 1981, 1186, 1195; Hadding, in: Festschrift Werner S. 165, 194 f.).

33

Ein Einbeziehungsinteresse ergibt sich auch nicht etwa aus einer ergänzenden Vertragsauslegung (vgl. hierzu BGHZ 56, 269, 273; 66, 51, 56; 133, 168, 170 f.). Einer entsprechenden Auslegung der Giroverträge zwischen den Kreditinstituten stehen die Rahmenabkommen der Banken über die Abwicklung des bargeldlosen Zahlungsverkehrs entgegen. Diese bestimmen ausdrücklich, dass die Abkommen Rechte und Pflichten nur zwischen den beteiligten Kreditinstituten begründen (Nr. 6 des Über- weisungsabkommens; Abschnitt IV Nr. 1 des Lastschriftabkommens und Abschnitt VII Nr. 1 Abs. 1 des Scheckabkommens; abgedruckt bei Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch 3. Aufl., Anhänge zu §§ 52-55, §§ 56-59 und §§ 60-63). Abgesehen davon widerspricht die Einbeziehung ihrer Kunden erkennbar dem Interesse und dem Willen der beteiligten Kreditinstitute.

34

(cc) Schließlich fehlt es auch noch an der Schutzbedürftigkeit des Bankkunden. Er wird auch ohne Einbeziehung in die Schutzwirkung des Girovertrages der Banken durch andere Ersatzansprüche ausreichend geschützt. Diese können sich nicht nur aus dem dem Zahlungsvorgang zugrundeliegenden Valutaverhältnis und aus dem Giroverhältnis zu seiner Bank, sondern gegenüber den ihm vertraglich nicht verbundenen Banken auch aus § 826 BGB ergeben.

35

Darüber hinaus hat der Bankkunde die Möglichkeit, bei Sorgfaltsoder Warnpflichtverletzungen durch vertraglich mit ihm nicht verbundene Banken Schadensersatzansprüche aus abgetretenem Recht seiner Bank nach den Grundsätzen der Drittschadensliquidation geltend zu machen (vgl. BGHZ 27, 241, 247 und Urteil vom 11. März 1976 - II ZR 116/74, WM 1976, 904, 906 f.; Erman/Westermann, BGB 12. Aufl. § 328 Rdn. 24; Nobbe, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch 3. Aufl. § 61 Rdn. 126; Hadding, in: Festschrift Werner S. 165, 195 ff.; van Look WuB I D 1.-7.95; a.A. Langenbucher, Die Risikozuordnung im bargeldlosen Zahlungsverkehr S. 111 ff.). Die Situation im mehrgliedrigen Zahlungsverkehr entspricht der für die Drittschadensliquidation anerkannten Fallgruppe der mittelbaren Stellvertretung (van Gelder, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch 3. Aufl. § 58 Rdn. 211 ff.). Die vom Kunden beauftragte Bank handelt bei der Beauftragung der in der Girokette nächsten Bank im eigenen Namen, aber für Rechnung und im Interesse ihres Kunden. Im Zuge der Weiterleitung des Auftrags kann dem Kunden durch eine Sorgfaltspflichtverletzung der nächsten Bank ein Schaden entstehen, für den die von ihm beauftragte Bank nicht haften muss, der aber einen vertraglichen Ersatzanspruch seiner Bank gegen die von ihr beauftragte Bank begründen kann. Damit liegt die für eine Drittschadensliquidation erforderliche Schadensverlagerung vor (a.A. Staub/Canaris, HGB 4. Aufl. Bankvertragsrecht Rdn. 26).

36

Da der Bankkunde einen vertraglichen Anspruch gegen seine Bank auf Abtretung ihres Schadensersatzanspruchs gegen die von ihr beauftragte Bank hat, wird er durch die Grundsätze der Drittschadensliquidation nicht wesentlich anders gestellt als bei der Annahme einer Drittschutzwirkung. Bei dieser bestimmt sich der Inhalt der haftungsbegründenden Schutzpflichten der Bank ebenfalls nach dem Vertrag zwischen den Banken; insbesondere muss sich der Bankkunde im Interbankenverhältnis geltende Haftungsausschlüsse oder -begrenzungen entgegenhalten lassen (vgl. BGHZ 56, 269, 272; 127, 378, 385; Palandt/Grüneberg, BGB 67. Aufl. § 328 Rdn. 20; Janoschek, in: Bamberger /Roth, BGB 2. Aufl. § 328 Rdn. 57). Der Einwand, bei der Annahme von Drittschutz werde der Schadensersatzanspruch nicht durch das Vermögen der Bank geleitet und damit nicht deren Verrechnungs-, Zurückbehaltungs - und Pfandrechten ausgesetzt (Staub/Canaris, HGB 4. Aufl. Bankvertragsrecht Rdn. 26, 395), übersieht, dass der Bankkunde damit besser gestellt würde als bei einer Haus- oder Filialüberweisung, bei der er diesen Einwendungen ebenfalls ausgesetzt ist.

37

(dd) Hinzuweisen ist schließlich auch noch auf die am 1. Januar 2002 in Kraft getretene Neuregelung des Überweisungsrechts. Aus § 676b Abs. 1, § 676c Abs. 1 Satz 3 und § 676e Abs. 1 BGB ergibt sich, dass der Überweisende sich auch bei Fehlern einer zwischengeschalteten Bank grundsätzlich zunächst an die erstbeauftragte Bank halten muss, die ihrerseits Ersatz von der Zwischenbank verlangen kann (vgl. Schimansky, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechtshandbuch 3. Aufl. § 49 Rdn. 149 f.).

38

Aus (c) diesen Gründen ist eine vertragliche Schutzwirkung für Dritte im bargeldlosen Zahlungsverkehr grundsätzlich abzulehnen. Dem Bankkunden stehen bei der Verletzung von Sorgfalts- oder Warnpflichten durch die beteiligten Banken vertragliche Ersatzansprüche aus eigenem Recht nur gegen die von ihm beauftragte Bank zu, während er gegen die übrigen beteiligten Banken Ansprüche aus abgetretenem Recht seiner Bank im Wege der Drittschadensliquidation geltend machen kann.

39

cc) Damit erweist sich das Berufungsurteil im Ergebnis in Bezug auf die Überweisungen in Höhe von 183.129,41 €, die Kapitalanleger seit dem 15. Dezember 2000 von Konten bei anderen Filialen der Beklagten zu 1) auf das Konto der GmbH veranlasst haben (Filialüberweisungen) als rechtsfehlerfrei. Insoweit besteht ein Schadensersatzanspruch aufgrund positiver Vertragsverletzung der zwischen der Beklagten zu 1) und den Überweisenden bestehenden Giroverträge wegen Verletzung einer Warnpflicht. Im Übrigen beruht das Berufungsurteil auf der Annahme von Schutzpflichten zugunsten Dritter und ist rechtsfehlerhaft.

40

Soweit b) das Berufungsurteil rechtsfehlerhaft ist, stellt es sich nicht aus anderen Gründen im Ergebnis als richtig dar (§ 561 ZPO).

41

aa) Allerdings hat die Beklagte zu 1) in einem unmittelbaren Vertragsverhältnis , aus dem sich eine Warnpflicht ergeben kann, nicht nur zu den Auftraggebern der Filialüberweisungen, sondern auch, vom Berufungsgericht übersehen, zu den Kapitalanlegern gestanden, die seit dem 15. Dezember 2000 Bareinzahlungen auf das Konto der GmbH in Höhe von insgesamt 10.737,13 € geleistet haben. Bei einer Bareinzahlung zur Überweisung außerhalb eines bestehenden Girovertrages kommt zwischen dem Einzahlenden und dem Kreditinstitut ein eigenständiger Geschäftsbesorgungsvertrag zustande, auch wenn es sich um das Kreditinstitut des Überweisungsempfängers handelt (vgl. BGH, Urteile vom 31. Januar 1972 - II ZR 145/69, WM 1972, 308 f., vom 27. Februar 1978 - II ZR 3/76, WM 1978, 637 und vom 28. September 1987 - II ZR 35/87, WM 1988, 524, 525). Aus diesem Geschäftsbesorgungsvertrag ergeben sich grundsätzlich dieselben Warnpflichten wie aus einem Girovertrag.

42

Das Berufungsgericht hat jedoch keine Feststellungen dazu getroffen , ob es der Beklagten zu 1) möglich und zumutbar war, die Bareinzahler auf die massiven, auf eine Veruntreuung hindeutenden Verdachtsmomente hinzuweisen. Die in der Empfangsfiliale mit den Einzahlungen befasste Beklagte zu 2) hätte, um die Warnung auszusprechen, die Einzahler zunächst anhand der Angaben auf den Einzahlungsbelegen ausfindig machen müssen. Dass diese Belege der Beklagten zu 2) vorlagen und die zur Identifizierung erforderlichen Angaben enthielten, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt.

43

bb) Ob der Klägerin in Bezug auf die Einzahlungen durch außerbetriebliche Überweisungen oder mittels Schecks Ansprüche aus abgetretenem Recht anderer Kreditinstitute nach den Grundsätzen der Drittschadensliquidation zustehen, bedarf keiner Entscheidung. Die Klägerin hat einen solchen Anspruch nicht geltend gemacht und eine Abtretung nicht vorgetragen.

44

cc) Auch ein Anspruch gemäß § 826 BGB kann nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand nicht bejaht werden, weil das Berufungsgericht entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung keine ausreichenden Feststellungen dafür getroffen hat, dass die Beklagte zu 2) die Klägerin in sittenwidriger Weise vorsätzlich geschädigt hat und ihr Verhalten der Beklagten zu 1) zugerechnet werden kann.

45

(1) Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass die Beklagte zu 2) den Tatbestand des § 826 BGB durch eine vorsätzliche Beteiligung an den Veruntreuungen des Beklagten zu 3) erfüllt hat.

46

Gemäß § 826 BGB haftet allerdings nicht nur, wer die die Sittenwidrigkeit seines Handelns begründenden Umstände positiv kennt, sondern auch, wer sich dieser Kenntnis bewusst verschließt (BGHZ 129, 136, 175 f.; BGH, Urteile vom 28. Februar 1989 - XI ZR 70/88, WM 1989, 1047, 1048 f. und vom 27. Januar 1994 - I ZR 326/91, ZIP 1994, 789, 792) und etwa seine Berufspflichten in solchem Maße grob fahrlässig und leichtfertig verletzt, dass sein Verhalten als bedenken- und gewissenlos zu bezeichnen ist (BGH, Urteile vom 5. März 1975 - VIII ZR 230/73, WM 1975, 559, 560, vom 24. September 1991 - VI ZR 293/90, WM 1991, 2034, 2035 und vom 14. Mai 1992 - II ZR 299/90, WM 1992, 1184, 1187). Aus der Art und Weise des sittenwidrigen Handelns kann sich die Schlussfolgerung ergeben, dass mit Schädigungsvorsatz gehandelt worden ist (BGHZ 129, 136, 177). Von vorsätzlichem Handeln ist auszugehen, wenn der Schädiger so leichtfertig gehandelt hat, dass er eine Schädigung des anderen Teils in Kauf genommen haben muss (BGH, Urteile vom 14. April 1986 - II ZR 123/85, WM 1986, 904, 906, vom 28. Februar 1989 - XI ZR 70/88, WM 1989, 1047, 1049 und vom 24. September 1991 - VI ZR 293/90, WM 1991, 2034, 2035).

47

Auch diese Anspruchsvoraussetzungen sind aber entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht erfüllt. Das Berufungsgericht hat - bei der Prüfung eines Anspruchs gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 261 Abs. 2 und 5 StGB - ein leichtfertiges Handeln der Beklagten zu 2) rechtsfehlerfrei verneint. Dies steht nicht in Widerspruch zu der im Zusammenhang mit der Annahme einer vertraglichen Warnpflicht getroffenen Feststellung, dass massive Verdachtsmomente und erdrückende Indizien für eine Veruntreuung der Anlagegelder vorlagen. Dass die Beklagte zu 2) die objektiv evidenten Anzeichen für eine Veruntreuung nicht sofort erkannt hat, musste das Berufungsgericht nicht auf Leichtfertigkeit zurückführen (vgl. Staudinger/Oechsler, BGB Neubearb. 2003 § 826 Rdn. 241), zumal die Beklagte zu 2) beim Beklagten zu 3) nachgefragt und nach seiner unbefriedigenden Erklärung später von sich aus Anzeige nach dem Geldwäschegesetz erstattet hat.

48

(2) Ein gegen die Beklagte zu 1) gerichteter Anspruch gemäß § 826 BGB kann auch deshalb nicht bejaht werden, weil das Berufungsgericht nicht festgestellt hat, dass das Verhalten der Beklagten zu 2) gemäß § 31 BGB oder gemäß § 831 BGB der Beklagten zu 1) zurechenbar ist. Für § 31 BGB fehlen Feststellungen, ob die Beklagte zu 2) Filialleiterin der Beklagten zu 1) war oder eine vergleichbare Position inne hatte (vgl. BGHZ 13, 198, 203 und Urteile vom 12. Juli 1977 - VI ZR 159/75, WM 1977, 994, 995 und vom 6. Dezember 1983 - VI ZR 60/82, WM 1984, 126, 127). Für die Anwendbarkeit des § 831 BGB fehlen Feststellungen zum Vortrag der Beklagten zu 1), sie habe die Beklagte zu 2) ordnungsgemäß ausgewählt und überwacht.

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dd) Für einen Anspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 261 Abs. 2 StGB fehlen ebenso wie für einen Anspruch gemäß § 826 BGB Feststellungen zum subjektiven Tatbestand und zu den Voraussetzungen der §§ 31 bzw. 831 BGB.

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ee) Ansprüche gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit den Vorschriften des Geldwäschegesetzes (GwG) scheiden aus, weil diese keine Schutzgesetze sind.

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(1) Schutzwirkung kommt einer Norm zu, wenn sie, sei es auch nur neben dem Schutz der Allgemeinheit, dazu dient, den Einzelnen oder bestimmte Personenkreise gegen die Verletzung eines Rechtsguts zu schützen. Es genügt, dass die Norm auch das Interesse des Einzelnen schützen soll, mag sie auch in erster Linie das Interesse der Allgemeinheit im Auge haben. Nicht ausreichend ist aber, dass der Individualschutz durch Befolgung der Norm nur als ihr Reflex objektiv erreicht wird; er muss vielmehr im Aufgabenbereich der Norm liegen. Außerdem muss die Schaffung eines individuellen Schadensersatzanspruches sinnvoll und im Licht des haftungsrechtlichen Gesamtsystems tragbar erscheinen (vgl. BGHZ 66, 388, 390; 84, 312, 314; BGH, Urteile vom 14. Juni 2005 - VI ZR 185/04, NJW 2005, 2923, 2924 und vom 28. März 2006 - VI ZR 50/05, NJW 2006, 2110, 2112 Tz. 17 m.w.Nachw.).

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(2) Dass den Identifizierungs- und Anzeigepflichten des GwG nach dem Willen des Gesetzgebers zumindest auch die Funktion zukommen soll, die Vermögensinteressen der durch die Vortaten Geschädigten zu schützen, ist den Gesetzesmaterialien nicht zu entnehmen.

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des Ziel Geldwäschegesetzes ist es, die Weiterverwendung von Gewinnen aus Straftaten, insbesondere aus organisierter Kriminalität, zu unterbinden (BT-Drucks. 12/2704 S. 1, 10). Soweit die Identifizierungsund Anzeigepflichten auch eine Sicherstellung der inkriminierten Gelder ermöglichen, kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Gesetzgeber neben der Abschöpfung der illegalen Gewinne auch den Schutz einzelner Geschädigter bezweckte. Dagegen spricht, dass die Bundesregierung die Verschärfung der Identifizierungsvorschriften (§§ 2, 8 GwG) zunächst abgelehnt hat, weil nennenswerte Erkenntnisgewinne für die Strafverfolgungsbehörden dadurch nicht zu erzielen seien (BT-Drucks. 12/2747 S. 2 f.), und auch die spätere Verschärfung der Vorschriften nicht mit dem Schutz privater Interessen begründet hat (BT-Drucks. 14/8739 S. 14). Gegen die vom Bundesrat angeregte Erweiterung der Verwertbarkeit der Identifizierungsaufzeichnungen (§ 10 GwG) auf sämtliche "gewinnträchtige" Strafverfahren hat die Bundesregierung eingewandt, die Einbeziehung der Institute in die Mithilfe bei der Strafverfolgung diene ausschließlich der Effektivierung der Geldwäschebekämpfung (BT-Drucks. 12/2704 S. 16 f., 26 und BT-Drucks. 12/2747 S. 3); auch die spätere Erweiterung der Verwertbarkeit für steuerliche Zwecke wurde nur damit begründet, dass steuerstrafrechtliche Sanktionen zu den effektivsten Mitteln der Kriminalbekämpfung zählten (BT-Drucks. 13/6620 S. 13). Die ersatzlose Streichung der Identifizierungspflicht bei der Auszahlung von Bargeld (§ 2 GwG) erfolgte ebenfalls nur in Abwägung der Belastung der Kreditwirtschaft mit dem Interesse der Strafverfolgungsbehörden an zusätzlichen Erkenntnismöglichkeiten, ohne dass die Interessen der einzelnen Geschädigten dabei Erwähnung fanden (BT-Drucks. 14/8739 S. 12; BT-Drucks. 14/9043 S. 2, 8). Zur Anzeigepflicht bei Verdachtsfällen (§ 11 GwG) hat die Bundesregierung schließlich festgestellt, ihr Hauptzweck sei nicht, in jedem Einzelfall möglicherweise inkriminierte Gelder bis zur endgültigen Klärung des Verdachts festzuhalten, sondern vielmehr sachdienliche Hinweise für die Strafverfolgungsbehörden zu erlangen (BT-Drucks. 12/2747 S. 4). Hinzu kommt wesentlich, dass der Bundesrat bereits bei Schaffung des Geldwäschegesetzes die Normierung einer Ersatzpflicht der Bankinstitute bei Verletzung ihrer Mitteilungspflicht in Verdachtsfällen gefordert hat (BR-Drucks. 672/93), entsprechende Vorschriften aber bislang selbst in der beschränkten Form einer Haftung nur gegenüber dem Staat (BT-Drucks. 12/6784 S. 7, 9 f., 21 f.) nicht geschaffen worden sind.

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c) Auf die Revision der Beklagten zu 1) war das Berufungsurteil, unter Zurückweisung der Revision im Übrigen, teilweise aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Entscheidung reif ist, war sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

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Dieses wird festzustellen haben, ob der Beklagten zu 1) die Erfüllung ihrer vertraglichen Warnpflicht gegenüber den Bareinzahlern mög- lich und zumutbar war und ob die Voraussetzungen einer deliktischen Haftung nach §§ 826, 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 261 StGB, §§ 31, 831 BGB wegen Kollusion der Beklagten zu 2) mit dem Beklagten zu 3) vorliegen. Die Klägerin hatte hierzu den Beklagten zu 3) nach rechtskräftigem Abschluss des gegen ihn gerichteten Verfahrens als Zeugen benannt , auf seine Vernehmung aber für den Fall verzichtet, dass das Berufungsgericht an seiner geäußerten Meinung festhalte, dass nach den Grundsätzen der vertraglichen Schutzwirkung für Dritte ein Anspruch auf Erstattung der Einzahlungen seit dem 15. Dezember 2000 bestehe, und die Revision nicht zulasse. Da Ansprüche wegen Verletzung vertraglicher Schutzpflichten zugunsten Dritter entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht bestehen, ist der Klägerin erneut die Möglichkeit zu geben, die tatsächlichen Voraussetzungen eines Anspruchs gemäß § 826 BGB nachzuweisen.

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2. Anschlussrevision der Klägerin

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a) Die Begründung, mit der das Berufungsgericht einen vertraglichen Anspruch der Klägerin auf Erstattung sämtlicher Einzahlungen seit dem 1. Dezember 2000 verneint hat, hält rechtlicher Überprüfung stand. Ein Anspruch wegen Verletzung einer Warnpflicht scheitert für diesen Zeitraum auch bezüglich der durch Filialüberweisung oder in bar erbrachten Zahlungen daran, dass das Berufungsgericht für die Zeit vor dem 15. Dezember 2000 rechtsfehlerfrei keine objektive Evidenz der Veruntreuung der Gelder festzustellen vermochte. Es hat nachvollziehbar , ohne Verstoß gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze und unter Berücksichtigung aller wesentlichen Umstände (vgl. BGH, Urteil vom 22. Januar 1991 - VI ZR 97/90, NJW 1991, 1894, 1895) dargelegt, dass der Beklagten zu 2) vor dem 15. Dezember 2000 noch keine ausreichenden Verdachtsmomente vorlagen. Dagegen macht die Klägerin ohne Erfolg geltend, sämtliche vom Berufungsgericht als maßgeblich angesehenen Indizien hätten bereits Ende November 2000 vorgelegen. Dies gelte insbesondere für die zahlreichen Barabhebungen erheblicher Beträge an einem Tag und die ungenügende Erklärung dieser Umstände, die der Beklagte zu 3) der Beklagten zu 2) auf deren Vorhalt gegeben habe. Die Klägerin hat den genauen Zeitpunkt dieses Gesprächs nicht vorgetragen. Selbst wenn es bereits Ende November 2000 stattgefunden haben sollte, wäre die Auffassung des Berufungsgerichts, die Beklagte zu 2) habe nicht sofort nach diesem Gespräch Warnungen aussprechen müssen, rechtlich nicht zu beanstanden. Die Beklagte zu 2) durfte insoweit zunächst noch etwa zwei Wochen zuwarten, ob der Beklagte zu 3) die von ihr erbetenen Unterlagen über die Anlage der bar abgehobenen Beträge in der Türkei vorlegte.

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Ansprüche gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 261 Abs. 2 und 5 StGB scheiden für die Zeit vom 1. bis zum 15. Dezember 2000 ebenfalls aus, weil das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt hat, dass vor dem 15. Dezember 2000 keine ausreichenden Anhaltspunkte für eine Veruntreuung der Gelder vorlagen. Der Klägerin ist aber auch insoweit (vgl. oben II 1c) Gelegenheit zu geben, die tatsächlichen Voraussetzungen eines Anspruchs gemäß § 826 BGB wegen Kollusion der Beklagten zu 2) mit dem Beklagten zu 3) nachzuweisen.

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b) Das Berufungsurteil war daher auf die Anschlussrevision der Klägerin aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO), soweit die Berufung der Kläge- rin wegen eines Betrages von 98.566,84 € nebst Zinsen zurückgewiesen worden ist. Auch insoweit war die Sache, da sie nicht zur Entscheidung reif ist, zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

Nobbe Joeres Mayen
Ellenberger Maihold
Vorinstanzen:
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 08.12.2004 - 2a O 362/03 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 12.01.2007 - I-16 U 3/05 -