Bundesgerichtshof Urteil, 12. Nov. 2003 - XII ZR 111/01

bei uns veröffentlicht am12.11.2003

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
VERSÄUMNISURTEIL
XII ZR 111/01 Verkündet am:
12. November 2003
Küpferle,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in der Familiensache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Ist eine geschiedene Ehefrau ihrem Kind aus erster Ehe barunterhaltspflichtig,
kommt eine Kontrollberechnung anhand des bei einem hypothetischen Rollentausch
erzielbaren Erwerbseinkommens nicht in Betracht, wenn ein solcher Rollentausch
tatsächlich nicht stattgefunden hat, weil die Ehefrau wie schon zuvor in ihrer ersten
Ehe die Führung des Haushalts und die Betreuung der Kinder übernommen hat (Abgrenzung
zu Senatsurteilen vom 31. März 1982 - IVb ZR 667/80 - FamRZ 1982, 590
und vom 26. September 1984 - IVb ZR 32/83 - NJW 1985, 318 und Fortführung der
bisherigen "Hausmannrechtsprechung").
BGH, Versäumnisurteil vom 12. November 2003 - XII ZR 111/01 - OLG Frankfurt am Main
AG Seligenstadt
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 12. November 2003 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die
Richter Sprick, Weber-Monecke, Prof. Dr. Wagenitz und Dr. Ahlt

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 1. Senats für Familiensachen des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 5. April 2001 abgeändert. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Seligenstadt vom 20. Juni 2000 wird zurückgewiesen. Die Beklagte trägt die Kosten der Berufung und der Revision. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger verlangt von der Beklagten, seiner Mutter, Kindesunterhalt. Der Kläger, geboren am 7. Januar 1991, lebt seit der Scheidung der Ehe seiner Eltern im Jahre 1997 im Haushalt seines sorgeberechtigten Vaters, der ihn betreut. Der Vater des Klägers ist wieder verheiratet. Sein Einkommen aus einer halbschichtigen Tätigkeit beträgt 1.800 DM monatlich. Auch die Beklagte,
die in der Ehe mit dem Vater des Klägers in geringem Umfang erwerbstätig war, ist wieder verheiratet. Aus ihrer neuen Ehe ist ein Kind, geboren im Januar 1998, hervorgegangen, das sie betreut. Sie ist nicht erwerbstätig. Ihr Ehemann verdient aus nichtselbständiger Arbeit monatlich netto 2.600 DM zuzüglich Jahreszuwendungen ; er führt außerdem einen landwirtschaftlichen Nebenbetrieb. Das Familiengericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt, an den Kläger ab Februar 2000 einen monatlichen Unterhalt von 296 DM (431 DM Regelbetrag abzüglich 135 DM hälftiges Kindergeld) zu zahlen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht das Urteil des Amtsgerichts abgeändert und den von der Beklagten monatlich zu zahlenden Unterhalt auf 159 DM herabgesetzt. Hiergegen richtet sich die zugelassene Revision des Klägers, mit der er die Wiederherstellung des familiengerichtlichen Urteils erstrebt.

Entscheidungsgründe:

Das Rechtsmittel ist begründet. 1. Da die Beklagte im Verhandlungstermin trotz dessen ordnungsgemäßer Bekanntgabe nicht erschienen ist, ist durch Versäumnisurteil zu entscheiden , das jedoch inhaltlich nicht auf der Säumnis, sondern auf einer Sachprüfung beruht (vgl. BGHZ 37, 79, 82). 2. Das Oberlandesgericht, dessen Urteil in FamRZ 2001, 1477 abgedruckt ist, hat ausgeführt: Nach den schon vom Amtsgericht getroffenen Feststellungen , denen es beipflichte, sei die Beklagte in der Lage, neben der Betreuung des kleinen Kindes aus ihrer jetzigen Ehe eine stundenweise Beschäftigung auszuüben, etwa durch eine Putzstelle in den Abendstunden, in denen
ihr Ehemann das Kind betreuen könne und mit der sie den geforderten Unterhaltsbetrag von knapp 300 DM monatlich verdienen könne. Ihr Ehemann sei in der Lage, mit seinem Erwerbseinkommen von monatlich 2.600 DM zuzüglich jahresbezogener Sonderzuwendungen und etwaiger weiterer Einkünfte aus seinem landwirtschaftlichen Nebenbetrieb den Unterhalt der neuen Familie voll zu bestreiten. Etwaige verbleibende Zweifel hieran gingen zu Lasten der für ihre (mangelnde) Leistungsfähigkeit beweisbelasteten Beklagten. Gegen diese Ausführungen sind angesichts der festgestellten tatsächlichen Verhältnisse aus Rechtsgründen keine Einwendungen zu erheben. Das Berufungsgericht hat beachtet, daß der Beklagten eine Erwerbstätigkeit nur so weit zugemutet werden kann, als die Betreuung ihres Kleinkindes sichergestellt ist, und sie bei entsprechenden Bemühungen auch eine Stelle auf dem Arbeitsmarkt zu finden vermag. Weiter geht das Oberlandesgericht im Einklang mit der Rechtsprechung des Senats (vgl. Senatsurteile vom 18. Oktober 2000 - XII ZR 191/98 - FamRZ 2001, 1065 und vom 20. März 2002 - XII ZR 216/00 - FamRZ 2002, 742) davon aus, daß die Beklagte die durch einen Nebenerwerb erzielten Einkünfte für den Unterhalt des Klägers nur zu verwenden hat, wenn und soweit ihr eigener angemessener Unterhalt (§§ 1360, 1360a BGB) von ihrem berufstätigen Ehemann gedeckt wird. Die Voraussetzungen hierfür hat das Berufungsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise bejaht. 3. Das Oberlandesgericht hält aber eine Einschränkung der Leistungsfähigkeit der Beklagten aufgrund einer Kontrollberechnung für gegeben. Es führt dazu aus, die Beklagte müsse höchstens den Unterhalt an den Kläger zahlen, den sie zahlen müßte, wenn sie voll erwerbstätig wäre und sie ihrem Ehemann, der dann das zweijährige Kind betreuen würde und selbst nicht mehr erwerbstätig wäre, sowie ihren beiden Kindern Unterhalt leistete. Da aber die Beklagte bei einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit nur 2.100 DM monatlich verdienen
könnte, läge ein Mangelfall vor: Es bestände ein Unterhaltsbedarf von insgesamt 1.626 DM (Ehegattenunterhalt: 840 DM; Kindesunterhalt: 431 DM für den Kläger, 355 DM für das zweite Kind). Für Unterhaltszwecke wären nach Abzug des Selbstbehalts der Klägerin lediglich 600 DM (2.100 DM - 1.500 DM) vorhanden. Die Kürzungsquote betrüge daher 0,369 (600 DM : 1.626 DM). Der Unterhaltsanspruch des Klägers beliefe sich dann auf lediglich 159 DM (431 DM x 0,369). Ein höherer Unterhalt stehe dem Kläger aber nicht zu. Dies ergebe sich aus der sogenannten Hausmann-Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Danach dürfe der Unterhaltspflichtige, der sich in einer neuen Ehe obliegenheitswidrig auf seine Rolle als Hausmann zurückgezogen habe, deswegen nicht schlechter stehen, als er stehen würde, wenn er erwerbstätig geblieben wäre. Dies müsse aber erst recht gelten, wenn, wie hier, die Rollenwahl der unterhaltspflichtigen Beklagten offensichtlich obliegenheitsgemäß gewesen sei. 4. Diese Ausführungen halten, wie die Revision zu Recht rügt, einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die vom Oberlandesgericht vorgenommene Kontrollrechnung ist nicht durchzuführen; der Unterhaltsanspruch des Klägers ist nicht auf den Betrag begrenzt, den die Beklagte zu leisten hätte, wenn allein sie - und nicht wie tatsächlich ihr Ehemann - voll erwerbstätig wäre. Richtig ist zwar, daß der Senat im Rahmen seiner sogenannten Hausmann -Rechtsprechung in bestimmten Konstellationen eine Kontrollberechnung für erforderlich hält (vgl. Senatsurteil vom 26. September 1984 - IVb ZR 32/83 - NJW 1985, 318). Dies bezieht sich jedoch nur auf solche Fälle, in denen ein Ehegatte, der in seiner früheren Ehe voll erwerbstätig war, in einer neuen Verbindung wegen der Betreuung seines minderjährigen Kindes die Haushaltsführung übernimmt. Brauchen die Unterhaltsberechtigten aus der geschiedenen Ehe des Verpflichteten diesen Rollenwechsel nicht hinzunehmen, ist dem
Hausmann/der Hausfrau sein/ihr früheres Einkommen fiktiv zuzurechnen. Ist hingegen der Rollenwechsel gegenüber der früheren Familie gerechtfertigt (vgl. zu den strengen Voraussetzungen Senatsurteile vom 13. März 1996 - XII ZR 2/95 - FamRZ 1996, 796, 797 und vom 21. Februar 2001 - XII ZR 308/98 - FamRZ 2001, 614, 616 m.Anm. Büttner), ist die dann regelmäßig vorliegende Obliegenheit zur Aufnahme einer Nebenerwerbstätigkeit, um Barunterhalt leisten zu können, begrenzt: Der Hausmann darf dadurch, daß er sich auf seine Rolle als Hausmann zurückgezogen hat, nicht schlechter stehen, als wenn er erwerbstätig geblieben wäre. Dies bedeutet zugleich, daß die minderjährigen unterhaltsberechtigten Kinder aus der früheren Ehe unter den genannten Voraussetzungen nicht besser gestellt werden dürfen als bei einer Fortführung der Erwerbstätigkeit des Unterhaltspflichtigen (vgl. hierzu insbesondere Senatsurteil vom 18. Oktober 2000 aaO, 1067). Die Hausmann-Rechtsprechung beruht im wesentlichen auf der Gleichrangigkeit der Kindesunterhaltsansprüche und dem Grundgedanken des § 1603 Abs. 1, § 1609 BGB. Aus diesen beiden Gesichtspunkten folgt, daß bei einem Rollenwechsel zum Hausmann die Obliegenheit zum Nebenerwerb nur so weit reichen kann, daß die unterhaltsberechtigten Kinder aus der früheren Ehe nicht schlechter stehen als wenn der Unterhaltspflichtige sich in seiner neuen Ehe nicht auf die Rolle des Hausmanns zurückgezogen hätte, sondern erwerbstätig geblieben wäre. Eine solche Begrenzung der Obliegenheit zum Nebenerwerb kann aber dann nicht angenommen werden, wenn es, wie hier, nicht zu einem Rollentausch gekommen ist, der Unterhaltspflichtige vielmehr in der alten wie in der neuen Familie in erster Linie die Haushaltsführung und die Kindesbetreuung übernommen hat. Denn § 1603 Abs. 1 BGB bestimmt die Leistungsfähigkeit des Unterhaltsverpflichteten aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse und nicht aufgrund von hypothetischen Situationen, die in der Realität noch nie vorgelegen haben und zu deren Herbeiführung den Unterhaltsverpflichteten auch keine
Obliegenheit trifft. Da auf die realen Verhältnisse abzustellen ist, ist die Tatsache der Wiederverheiratung des unterhaltspflichtigen Elternteils unterhaltsrechtlich zu beachten. Ebenso wie die Wiederheirat dazu führen kann, daß sich das ersteheliche Kind eine Schmälerung seines Unterhaltsanspruchs als Folge des Hinzutritts weiterer minderjähriger Kinder aus der neuen Ehe des Unterhaltspflichtigen entgegenhalten lassen muß, kann sich die Wiederverheiratung auch, wie im vorliegenden Fall, zum Vorteil des erstehelichen Kindes auswirken. Da § 1603 BGB darauf abstellt, ob und inwieweit der Unterhaltsverpflichtete imstande ist, den begehrten Unterhalt ohne Gefährdung seines eigenen angemessenen Unterhalts zu gewähren, ist hier die Sicherstellung des eigenen Unterhalts der Beklagten in der neuen Ehe als Folge ihrer Wiederheirat unterhaltsrechtlich zu berücksichtigen. Es besteht daher kein Anlaß und auch kein rechtfertigender Grund, eine volle Erwerbstätigkeit der Beklagten zu unterstellen (vgl. Senatsurteil vom 18. Oktober 2000 aaO, 1066, 1067). Da die Beklagte nach den Feststellungen des Oberlandesgerichts in der Lage ist, den geforderten Unterhalt ohne Gefährdung ihres angemessenen Selbstbehalts zu erbringen, braucht nicht geprüft zu werden, ob eine gesteigerte Unterhaltspflicht der Beklagten nach § 1603 Abs. 2 Satz 1 BGB besteht. Es kommt daher auch nicht darauf an, ob eine solche gesteigerte Unterhaltspflicht nach § 1603 Abs. 2 Satz 3 BGB entfallen würde, weil der das Kind betreuende Vater als anderer unterhaltspflichtiger Verwandter im Sinne dieser Vorschrift in Betracht käme. Zwar kann der das Kind betreuende Elternteil in besonderen Ausnahmefällen selbst dann, wenn bei Inanspruchnahme des anderen Elternteils dessen angemessener Selbstbehalt nicht gefährdet würde, dazu verpflichtet sein, zusätzlich zu seiner Betreuungsleistung zum Barunterhalt des Kindes beizutragen , wenn nämlich anderenfalls ein erhebliches finanzielles Ungleichgewicht
zwischen den Eltern aufträte (vgl. Senatsurteil vom 20. März 2002 aaO S. 742 m.w.N.). Diese Voraussetzungen sind hier indes weder vom Oberlandesgericht festgestellt noch von der insoweit darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten dargetan worden. Auch sonst sind keine hinreichenden Anhaltspunkte hierfür ersichtlich.
Hahne Sprick Weber-Monecke Wagenitz Ahlt

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 12. Nov. 2003 - XII ZR 111/01

Urteilsbesprechungen zu Bundesgerichtshof Urteil, 12. Nov. 2003 - XII ZR 111/01

Referenzen - Gesetze

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 1603 Leistungsfähigkeit


(1) Unterhaltspflichtig ist nicht, wer bei Berücksichtigung seiner sonstigen Verpflichtungen außerstande ist, ohne Gefährdung seines angemessenen Unterhalts den Unterhalt zu gewähren. (2) Befinden sich Eltern in dieser Lage, so sind sie ihren min

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 1609 Rangfolge mehrerer Unterhaltsberechtigter


Sind mehrere Unterhaltsberechtigte vorhanden und ist der Unterhaltspflichtige außerstande, allen Unterhalt zu gewähren, gilt folgende Rangfolge:1.minderjährige Kinder und Kinder im Sinne des § 1603 Abs. 2 Satz 2,2.Elternteile, die wegen der Betreuung

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 1360 Verpflichtung zum Familienunterhalt


Die Ehegatten sind einander verpflichtet, durch ihre Arbeit und mit ihrem Vermögen die Familie angemessen zu unterhalten. Ist einem Ehegatten die Haushaltsführung überlassen, so erfüllt er seine Verpflichtung, durch Arbeit zum Unterhalt der Familie b

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 1360a Umfang der Unterhaltspflicht


(1) Der angemessene Unterhalt der Familie umfasst alles, was nach den Verhältnissen der Ehegatten erforderlich ist, um die Kosten des Haushalts zu bestreiten und die persönlichen Bedürfnisse der Ehegatten und den Lebensbedarf der gemeinsamen unterhal
Bundesgerichtshof Urteil, 12. Nov. 2003 - XII ZR 111/01 zitiert 5 §§.

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(1) Unterhaltspflichtig ist nicht, wer bei Berücksichtigung seiner sonstigen Verpflichtungen außerstande ist, ohne Gefährdung seines angemessenen Unterhalts den Unterhalt zu gewähren. (2) Befinden sich Eltern in dieser Lage, so sind sie ihren min

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Referenzen

(1) Unterhaltspflichtig ist nicht, wer bei Berücksichtigung seiner sonstigen Verpflichtungen außerstande ist, ohne Gefährdung seines angemessenen Unterhalts den Unterhalt zu gewähren.

(2) Befinden sich Eltern in dieser Lage, so sind sie ihren minderjährigen Kindern gegenüber verpflichtet, alle verfügbaren Mittel zu ihrem und der Kinder Unterhalt gleichmäßig zu verwenden. Den minderjährigen Kindern stehen volljährige unverheiratete Kinder bis zur Vollendung des 21. Lebensjahres gleich, solange sie im Haushalt der Eltern oder eines Elternteils leben und sich in der allgemeinen Schulausbildung befinden. Diese Verpflichtung tritt nicht ein, wenn ein anderer unterhaltspflichtiger Verwandter vorhanden ist; sie tritt auch nicht ein gegenüber einem Kind, dessen Unterhalt aus dem Stamme seines Vermögens bestritten werden kann.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XII ZR 191/98 Verkündet am:
18. Oktober 2000
Küpferle,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in der Familiensache
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 18. Oktober 2000 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Blumenröhr und die
Richter Dr. Krohn, Dr. Hahne, Gerber und Prof. Dr. Wagenitz

für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 2. Familiensenats in Kassel des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 3. Juni 1998 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger nimmt die Beklagte auf Zahlung von Kindesunterhalt in Anspruch. Der am 5. November 1984 geborene Kläger ist der Sohn der Beklagten aus ihrer im Jahre 1991 geschiedenen Ehe. Der Kläger lebt bei dem sorgeberechtigten Vater. Dieser ist kinderlos wieder verheiratet und verdiente bis Anfang April 1998 monatlich ca. 2.200 DM netto; danach wurde er arbeitslos. Seine zweite Ehefrau hat zwei Kinder mit in die Ehe gebracht; sie ist teilzeitbeschäftigt mit Einkünften von ca. 950 DM netto monatlich.
Die im Jahre 1962 geborene Beklagte ist ebenfalls - seit 1992 - wieder verheiratet. Aus ihrer zweiten Ehe sind keine Kinder hervorgegangen. Die Beklagte war bis 1989 als Textilfacharbeiterin in der früheren DDR tätig. Seither geht sie keiner Erwerbstätigkeit mehr nach. Den früheren Beruf kann sie aus gesundheitlichen Gründen, insbesondere wegen einer Augenerkrankung, nicht mehr ausüben. Der zweite Ehemann der Beklagten erzielte 1997 monatliche Erwerbseinkünfte in Höhe von rund 3.270 DM netto. Im Haushalt der Beklagten lebt noch ihre 1981 geborene voreheliche Tochter, die sich seit Mitte 1997 einer Ausbildung unterzieht und daraus eigene Einkünfte hat. Mit der im April 1997 eingereichten Klage hat der Kläger Unterhalt in Höhe von monatlich 341 DM ab 1. März 1997 von der Beklagten begehrt. Diese hat sich auf Leistungsunfähigkeit berufen, da sie Hausfrau ohne eigenes Einkommen sei und aus Gesundheitsgründen sowie wegen der Arbeitsplatzsituation in ihrer Region keiner Erwerbstätigkeit nachgehen könne. Das Amtsgericht - Familiengericht - hat die Beklagte unter Abweisung der weitergehenden Klage zu Unterhaltszahlungen von monatlich 200 DM ab 1. Juli 1997 verurteilt. Auf die hiergegen eingelegte Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht das amtsgerichtliche Urteil abgeändert und die Klage abgewiesen. Dagegen wendet sich der Kläger mit der zugelassenen Revision, mit der er die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils erstrebt.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg.
1. Das Berufungsgericht hat eine Unterhaltsverpflichtung der Beklagten gegenüber dem Beklagten verneint, da die Beklagte nicht leistungsfähig sei und sich auch nicht als leistungsfähig behandeln lassen müsse. Hierzu hat das Gericht im einzelnen ausgeführt:
a) Es könne allerdings nicht davon ausgegangen werden, daß der Vater des Klägers dessen notwendigen Unterhalt allein sicherstellen könne, ohne seinen eigenen angemessenen Unterhalt (von mindestens 1.620 DM monatlich ) zu gefährden. Denn der Vater sei auch seiner jetzigen Ehefrau zum Unterhalt verpflichtet, da deren Eigeneinkünfte nicht ausreichten, um ihren Mindestbedarf (von 1.350 DM monatlich) zu decken. Im übrigen müsse der Vater neben dem vom Familiengericht ausgeurteilten Unterhaltsbetrag von monatlich 200 DM, der nicht für den notwendigen Mindestbedarf des Klägers ausreiche, ohnehin zu dessen Unterhalt beitragen. Gegen diese Ausführungen, die erkennbar an der Rechtsprechung des Senats ausgerichtet sind, nach der der betreuende Elternteil ausnahmsweise, bei besonders günstigen Einkommens- und Vermögensverhältnissen, auch zur Barunterhaltsleistung herangezogen werden kann (vgl. Senatsurteile vom 8. April 1981 - IVb ZR 587/80 = FamRZ 1981, 543 ff. und vom 26. Oktober 1983 - IVb ZR 13/82 = FamRZ 1984, 39 ff., jeweils m.N.), sind angesichts der festgestellten tatsächlichen Verhältnisse aus Rechtsgründen keine Einwendungen zu erheben. Auch die Revision greift sie nicht an.
b) Das Berufungsgericht hat ferner die Auffassung der Beklagten als unzutreffend abgelehnt, daß sie etwa von ihr erzielte Eigeneinkünfte zur Deckung des eigenen Mindestbedarfs und des Bedarfs ihrer vorehelichen Tochter verwenden müsse, da die Einkünfte ihres Ehemannes dafür nicht ausreichten. Dem hat das Oberlandesgericht entgegengehalten: Selbst wenn nach der an-
gewandten Unterhaltstabelle für den Ehemann als angemessener Mindestbedarf ein Betrag von 1.800 DM und für die Beklagte ein Mindestbedarf von 1.200 DM monatlich (1.500 DM abzüglich 20 % Abschlag wegen des Zusammenlebens mit dem Ehemann) angesetzt würden, reichten die Einkünfte des Ehemannes zur Deckung dieser Beträge aus. Jedenfalls sei nicht vorgetragen, daß unterhaltsrechtlich beachtliche Positionen (über pauschale 5 % Werbungskosten hinaus) die Einkünfte des Ehemannes belasteten. Der Tochter der Beklagten sei der Ehemann nicht zum Unterhalt verpflichtet. Im übrigen beziehe diese in der hier streitigen Zeit eigene Einkünfte, so daß davon auszugehen sei, daß ihr Mindestbedarf gedeckt sei. Auch diese - der Revision günstigen - Ausführungen des Berufungsgerichts sind aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Sie stehen in Einklang mit der Rechtsprechung des Senats, wonach ein wiederverheirateter Elternteil, der in der neuen Ehe die Rolle des Hausmannes/der Hausfrau übernommen hat, Eigeneinkünfte - aus einer neben der Tätigkeit im Haushalt ausgeübten Erwerbstätigkeit - im Verhältnis zu einem unterhaltsberechtigten minderjährigen Kind aus der früheren Ehe nicht für den eigenen Unterhalt einsetzen kann, soweit er sein Auskommen in der neuen Ehe durch Unterhaltsleistungen seines Ehegatten findet (vgl. Senatsurteil vom 19. März 1986 - IVb ZR 18/85 = FamRZ 1986, 668, 669; auch Kalthoener/Büttner/Niepmann, Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts, 7. Aufl. Rdn. 659; Wendl/Scholz, Unterhaltsrecht 5. Aufl. § 2 Rdn. 175).
c) Zur Begründung der Entscheidung, daß die Beklagte dem Kläger gleichwohl keinen Unterhalt schulde, auch nicht aus Einkünften einer zumutbaren Erwerbstätigkeit, hat das Berufungsgericht sodann ausgeführt: Es könne dahinstehen, ob die Beklagte hinreichende Bemühungen um eine Arbeitsstelle
belegt habe, bei der sie jedenfalls den hier in Frage stehenden Unterhalt von monatlich 200 DM für den Kläger verdienen könnte. Hierauf komme es nicht an, da der von der Beklagten angeführte Gesichtspunkt durchgreife, daß der Kläger unterhaltsrechtlich nicht allein dadurch bessergestellt werden dürfe, daß die Beklagte wieder verheiratet sei und aus der Ehe einen Unterhaltsanspruch gegen ihren jetzigen Ehemann habe. Ohne die Wiederheirat wäre die Beklagte im Hinblick auf ihre gesundheitlichen Einschränkungen und die allgemeine Lage auf dem Arbeitsmarkt, auch bei hypothetischer Beurteilung, nicht in der Lage , durch eigene Erwerbstätigkeit so viel zu verdienen, daß sie neben der Dekkung ihres eigenen Mindestbedarfs (von pauschal 1.500 DM monatlich) noch monatlich 200 DM zum Unterhalt des Klägers beitragen könnte. Eine allein durch die Wiederheirat verursachte Besserstellung des unterhaltsberechtigten Klägers lasse sich nicht rechtfertigen. Das führe dazu, daß sich die Beklagte auch bei hypothetischer Betrachtung nicht als leistungsfähig zur Zahlung von Unterhalt an den Kläger behandeln lassen müsse. 2. Diese Entscheidung hält, wie die Revision zu Recht geltend macht, rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Sie steht im Widerspruch zu der ständigen "Hausmann"-Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, auch des erkennenden Senats, von der abzugehen kein Grund besteht.
a) Nach der durch die Entscheidung BGHZ 75, 272 ff. (= FamRZ 1980, 43) begründeten und vom Senat fortgesetzten Rechtsprechung, die nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts in BVerfGE 68, 256 ff. (= FamRZ 1985, 143) verfassungsrechtlich unbedenklich ist, trifft den wiederverheirateten Ehegatten ungeachtet seiner Pflichten aus der neuen Ehe die Obliegenheit , durch Aufnahme zumindest eines Nebenerwerbs zum Unterhalt von minderjährigen, unverheirateten Kindern aus früheren Ehen beizutragen. Der
neue Ehepartner hat die Erfüllung dieser Obliegenheit nach dem Rechtsgedanken des § 1356 Abs. 2 BGB zu ermöglichen, zumal bei der Aufgabenverteilung in der neuen Ehe die beiderseits bekannte Unterhaltslast gegenüber Kindern aus früheren Ehen berücksichtigt werden muß (vgl. Senatsurteile vom 19. März 1986 aaO S. 668; vom 13. März 1996 - XII ZR 2/95 = FamRZ 1996, 796 ff.). Die Leistungsfähigkeit des wiederverheirateten Elternteils wird insoweit - neben vorhandenen Einkünften - durch seine Erwerbsfähigkeit bestimmt (vgl. Senatsurteil vom 26. September 1984 - IVb ZR 17/83 = FamRZ 1985, 158, 159). Dabei richtet sich der Umfang der Erwerbsobliegenheit maßgeblich nach den bestehenden Unterhaltspflichten ohne Berücksichtigung des eigenen Unterhaltsbedarfs , da (und soweit) der Eigenbedarf des haushaltführenden Ehegatten durch den Unterhalt gesichert ist, den ihm sein Ehegatte nach Maßgabe der §§ 1360, 1360 a BGB schuldet (vgl. auch Wendl/Scholz aaO § 2 Rdn. 175). Wenn der wiederverheiratete Elternteil auch in der neuen Ehe die ihn hier treffende Verpflichtung, durch Arbeit zum Familienunterhalt beizutragen, grundsätzlich durch die Führung des Haushalts erfüllt (vgl. § 1360 Satz 2 BGB), ist er doch gehalten, die häusliche Tätigkeit auf ein Maß zu beschränken , welches es ihm erlaubt, eine Nebentätigkeit aufzunehmen, um seiner Barunterhaltspflicht gegenüber den minderjährigen Kindern aus der früheren Ehe nachkommen zu können (vgl. Senatsurteil vom 13. März 1996 aaO S. 797). Sind aus der neuen Ehe, wie im vorliegenden Fall, keine betreuungsbedürftigen Kinder hervorgegangen, so kann sich der unterhaltspflichtige Elternteil gegenüber den minderjährigen Kindern aus der früheren Ehe regelmäßig nicht auf eine Einschränkung seiner Leistungsfähigkeit durch die Haushaltsführung berufen (vgl. BGHZ aaO S. 274 m.w.N.; Kalthoener/Büttner/Niepmann aaO Rdn. 658; Wendl/Scholz aaO § 2 Rdn. 180). Das hat zur Folge, daß er sich ggf. fiktive Einkünfte zurechnen lassen muß, aus denen die Unterhalts-
pflicht gegenüber dem unterhaltsberechtigten, minderjährigen Kind zu erfüllen ist. Allerdings können fiktive Einkünfte grundsätzlich nur insoweit zugerechnet werden, als der Unterhaltspflichtige sie bei einem Verhalten, das seinen unterhaltsrechtlichen Obliegenheiten entspricht, tatsächlich erzielen könnte (vgl. Senatsurteil vom 19. März 1986 aaO S. 668). Der Unterhaltspflichtige muß also nach seinem Gesundheitszustand und unter Berücksichtigung der Lage auf dem Arbeitsmarkt imstande sein, einer (Teil-)Erwerbstätigkeit nachzugehen und auch eine entsprechende Stellung zu finden (vgl. hierzu Senatsurteil vom 19. März 1986 aaO S. 669 unter 3). Hierzu bedarf es tatsächlicher Feststellungen, die bisher nicht getroffen sind.
b) Die Begründung, mit der das Berufungsgericht hat dahinstehen lassen , ob sich die Beklagte ausreichend um eine ihr zumutbare Nebenerwerbstätigkeit bemüht habe, vermag die angefochtene Entscheidung nicht zu rechtfertigen. Das Oberlandesgericht hat sich insoweit auf sein früheres Urteil vom 27. August 1986 bezogen (2 UF 252/85 = NJW 1987, 1560 = FamRZ 1987, 188). In diesem Urteil hat sich das Gericht mit der Entscheidung des erkennenden Senats vom 31. März 1982 (IVb ZR 667/80 = FamRZ 1982, 590 ff.) - zur Nebenerwerbsobliegenheit des barunterhaltspflichtigen Elternteils, der in seiner neuen Ehe die Haushaltsführung und die Betreuung des aus dieser Ehe hervorgegangen minderjährigen Kindes übernommen hat - auseinandergesetzt. Dabei hat sich das Oberlandesgericht darauf gestützt, daß der Senat in dem genannten Urteil ausgeführt habe, die Nebenerwerbsobliegenheit des wiederverheirateten Elternteils könne nur so weit reichen, daß die unterhaltsberechtigten Kinder aus der früheren Ehe nicht schlechter gestellt würden als sie stünden, wenn der ihnen
gegenüber zum Unterhalt Verpflichtete sich in seiner neuen Ehe nicht auf die Rolle des Hausmanns (der Hausfrau) zurückgezogen hätte, sondern erwerbstätig geblieben wäre. Von diesen Grundsätzen sei der Bundesgerichtshof auch in einer weiteren Entscheidung vom 26. September 1984 (IVb ZR 17/83 = FamRZ 1985, 158 ff.) ausgegangen. Der hier zu entscheidende Sachverhalt unterscheide sich zwar von den genannten Fällen insoweit, als im Haushalt der Beklagten kein Kind mehr zu betreuen sei. Gleichwohl sei eine Anwendung der von dem Bundesgerichtshof dargelegten Grundsätze auch im vorliegenden Fall geboten: Ebenso wie die erstehelichen Kinder grundsätzlich durch die neue Ehe des barunterhaltspflichtigen Elternteils und die in dieser Ehe praktizierte Rollenverteilung nicht schlechtergestellt werden dürften, gebe es keine Rechtfertigung dafür, daß die Kinder durch die neue Eheschließung wirtschaftlich bessergestellt würden als sie stünden, wenn der barunterhaltspflichtige Elternteil nicht wiederverheiratet wäre. Denn eine solche Besserstellung würde nicht durch finanzielle Mittel des unterhaltspflichtigen Elternteils bewirkt, sondern - letztlich mittelbar - durch die wirtschaftlichen Verhältnisse des neuen Ehegatten. Dem ist nicht zu folgen. Abgesehen davon, daß die Darlegungen des Oberlandesgerichts dem Grundsatz des § 1360 Satz 2 BGB nicht angemessen Rechnung tragen und den wirtschaftlichen Wert des "Unterhaltsbeitrags", den der haushaltführende Ehegatte in seiner neuen Ehe leistet, außer Betracht lassen, rechtfertigen die Ausführungen des erkennenden Senats aus dem Urteil vom 31. März 1982 (aaO) nicht die hieraus von dem Oberlandesgericht gezogenen Schlüsse.
Die Senatsentscheidung vom 31. März 1982 (aaO) betraf einen Fall, in dem zu den minderjährigen Kindern aus der früheren Ehe des Beklagten ein weiteres minderjähriges Kind aus seiner zweiten Ehe hinzugekommen war, für das der Beklagte als "Hausmann" die Betreuung übernommen hatte. Bei der Bestimmung des Umfangs der Nebenerwerbsobliegenheit, die den Beklagten unter diesen Umständen im Hinblick auf seine Unterhaltspflichten gegenüber allen minderjährigen Kindern traf, hat sich der Senat ausdrücklich auf die Gleichrangigkeit der Kindesunterhaltsansprüche gestützt und die getroffene Entscheidung mit dem Grundgedanken der §§ 1603 Abs. 1, 1609 BGB begründet (vgl. auch Senatsurteil vom 11. Februar 1987 - IVb ZR 81/85 = FamRZ 1987, 472). (Nur) In diesem Sinn hat der Senat dabei die obere Grenze der Nebenerwerbsobliegenheit des Unterhaltspflichtigen so bestimmt, daß die Kinder aus der früheren Ehe nicht schlechtergestellt werden dürften, als sie bei fortbestehender Erwerbstätigkeit des Verpflichteten stehen würden. In dem Urteil vom 13. März 1996 (aaO S. 798 unter 3) hat der Senat den entsprechenden Gedanken dahin formuliert, daß sich der Unterhaltspflichtige durch die Übernahme der Rolle des Hausmanns nicht schlechterstellen dürfte, als wenn er erwerbstätig geblieben wäre. Das bedeutet zugleich, daß sich die minderjährigen , unterhaltsberechtigten Kinder aus der früheren Ehe unter den genannten Voraussetzungen nicht besserstehen dürften als bei einer Fortführung der Erwerbstätigkeit des Unterhaltspflichtigen. Die beiden unterschiedlichen Sichtweisen zeigen den Grundgedanken der getroffenen Regelung auf: Wie sich aus § 1609 BGB ergibt, ist der wiederverheiratete unterhaltspflichtige Elternteil bei Hinzutritt weiterer minderjähriger Kinder aus der neuen Ehe allen Kindern - gleichrangig - zum Unterhalt verpflichtet, und die Kinder aus der früheren Ehe sind ungeachtet der Rolle, die der Verpflichtete in seiner neuen Ehe übernimmt , nicht vor einer sich aus dem Hinzutritt weiterer Unterhaltsberechtigter
ergebenden Schmälerung ihres Barunterhalts geschützt (vgl. auch Senatsurteil vom 11. Februar 1987 - IVb ZR 81/85 = FamRZ 1987, 472, 474 m.w.N.). Diese ausschließlich aus § 1609 BGB abgeleitete Argumentation läßt sich nicht übertragen und läßt auch keine Rückschlüsse zu auf Fälle, in denen sich, wie hier, keine Gleich-Rangfragen stellen, weil keine minderjährigen Kinder aus der neuen Ehe des Unterhaltspflichtigen hervorgegangen sind. Soweit das Berufungsgericht - im Vergleich mit der dargelegten Rechtsprechung des erkennenden Senats - für den hier zu entscheidenden Fall eine Rechtfertigung dafür vermißt, daß die minderjährigen erstehelichen Kinder durch die neue Eheschließung ihres unterhaltspflichtigen Elternteils "bessergestellt" würden, als wenn dieser keine neue Ehe eingegangen wäre, überträgt es ohne rechtfertigenden Grund die zu § 1609 BGB aufgestellten Grundsätze auf eine hiermit nicht vergleichbare Fallgestaltung. Den erwähnten Senatsentscheidungen zu § 1609 BGB ist allerdings zu entnehmen, daß die Tatsache der Wiederverheiratung des unterhaltspflichtigen Elternteils unterhaltsrechtlich zu beachten ist. Ebenso wie die Wiederheirat dazu führen kann, daß sich das ersteheliche Kind eine Schmälerung seines Unterhaltsanspruchs als Folge des Hinzutritts weiterer minderjähriger Kinder aus der neuen Ehe des Unterhaltspflichtigen entgegenhalten lassen muß, kann sich die Wiederverheiratung auch, wie im vorliegenden Fall, zum Vorteil des erstehelichen Kindes auswirken. Da das Gesetz in § 1603 BGB auf die tatsächlichen Verhältnisse des Unterhaltsverpflichteten abstellt und seine Unterhaltspflicht danach bemißt, ob (und inwieweit) er imstande ist, den begehrten Unterhalt ohne Gefährdung seines eigenen angemessenen Unterhalts zu gewähren , ist hier die Sicherstellung des eigenen Unterhalts der Beklagten in der neuen Ehe als Folge ihrer Wiederheirat unterhaltsrechtlich zu berücksichtigen.
Es besteht daher kein Anlaß und auch kein rechtfertigender Grund, eine fortdauernde Erwerbstätigkeit der Beklagten zu unterstellen.
c) Ihre Unterhaltspflicht bestimmt sich, wie oben unter a) dargelegt, allein nach § 1603 Abs. 2 BGB mit der Folge, daß sie gehalten ist, durch zumutbare Nebenerwerbstätigkeit die erforderlichen Mittel für den hier noch streitigen Unterhalt des Klägers von monatlich 200 DM aufzubringen. Da das Berufungsgericht der Frage, ob sich die Beklagte - die sich in der mündlichen Verhandlung vor dem Familiengericht selbst für nicht voll erwerbsunfähig erklärt hat - ausreichend um eine entsprechende, ihr auch unter gesundheitlichen Gesichtspunkten zumutbare Erwerbstätigkeit (vgl. dazu etwa Senatsurteil vom 19. März 1986 aaO S. 669) bemüht hat, bisher nicht nachgegangen ist, kann das angefochtene Urteil nicht bestehen bleiben. Der Rechtsstreit ist vielmehr zur Nachholung der erforderlichen Feststellungen und zur erneuten Prüfung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. In der neuen Verhandlung wird das Oberlandesgericht auch Gelegenheit zu der Prüfung haben, ob und ggf. in welcher Höhe die Beklagte ein ihr zustehendes Taschengeld für den Unterhalt des Klägers einsetzen muß (vgl. dazu Senatsurteil vom 19. März 1986 aaO S. 669). Ferner wird die neue Verhandlung dem Kläger Gelegenheit bieten, seinen Vortrag über den der Beklagten aus Anlaß der Ehescheidung zur Verfügung gestellten Betrag von 50.000 DM zu wiederholen und auf eine Klärung der Verwendung dieses Betrages durch die Beklagte hinzuwirken. Blumenröhr Krohn Hahne Gerber Wagenitz

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XII ZR 216/00 Verkündet am:
20. März 2002
Küpferle,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in der Familiensache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
Zum Unterhaltsanspruch des minderjährigen Kindes gegen den nicht betreuenden
Elternteil, dessen eigener angemessener Unterhalt in einer neuen Ehe gesichert ist.
BGH, Urteil vom 20. März 2002 - XII ZR 216/00 - OLG Düsseldorf
AG Moers
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 20. März 2002 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter
Sprick, Weber-Monecke, Fuchs und Dr. Ahlt

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 9. Senats für Familiensachen des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 29. Juni 2000 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen. Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die am 15. Februar 1985 geborene Klägerin stammt aus der 1990 geschiedenen Ehe der Beklagten mit dem Kindesvater, in dessen Haushalt sie seit Juni 1999 lebt. Ihr rund drei Jahre jüngerer Bruder lebt seit der Scheidung bei der Beklagten. Beide Eltern sind wieder verheiratet. Die Beklagte erzielt aus einer Teilzeitbeschäftigung ein monatliches Einkommen von zumindest 580 DM und seit dem 1. September 1999 von 630 DM. Ihr Ehemann verdient ausweislich einer Verdienstbescheinigung für Dezember 1999 monatlich netto 3.631,08 DM und hat für 1999 eine Steuerrückzahlung in Höhe von 1.528,60 DM erhalten.
Der Vater der Klägerin, aus dessen neuer Ehe ein Kind hervorgegangen ist, erzielt ein Nettoeinkommen von mindestens rund 7.450 DM. Ob seine Ehefrau aus ihrer Erwerbstätigkeit Einkommen erzielt, ist streitig. Die Klägerin verlangt rückständigen Kindesunterhalt für die Monate Juni bis August 1999 sowie laufenden Kindesunterhalt seit September 1999. Ihre Klage blieb im ersten Rechtszug ohne Erfolg. Auf ihre Berufung hat das Oberlandesgericht die Beklagte verurteilt, an sie für Juni 1999 eine Unterhaltsrente von 377 DM, für Juli bis Dezember 1999 von monatlich 385 DM und seit dem 1. Januar 2000 von monatlich 375 DM zu zahlen. Dagegen richtet sich die zugelassene Revision der Beklagten, mit der sie die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils begehrt.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat der Klägerin, die unstreitig außerstande ist, sich selbst zu unterhalten (§ 1602 BGB), den jeweiligen Mindestunterhalt nach der sogenannten Düsseldorfer Tabelle (Stand 1. Juli 1998 = FamRZ 1998, 534 ff., Stand 1. Juli 1999 = FamRZ 1999, 766 ff.) abzüglich des hälftigen Kindergeldes zugesprochen und dazu ausgeführt, die Barunterhaltspflicht der Beklagten sei nicht gemäß § 1603 Abs. 1 BGB ausgeschlossen. Dies hält den Angriffen der Revision stand.
1. Die Beklagte kann die der Klägerin zugesprochenen Unterhaltsbeträge aus ihrem Verdienst von 580 bzw. 630 DM monatlich - auch nach Abzug berufsbedingter Aufwendungen - zahlen, ohne ihren eigenen angemessenen Unterhalt zu gefährden. Dieser ist nämlich nach den zutreffenden Feststellungen des Berufungsgerichts durch ihre hälftige Beteiligung an dem von ihrem Ehemann und ihr erzielten Gesamteinkommen gesichert. Entgegen der Auffassung der Revision ist ihr Unterhaltsanspruch gegen ihren Ehemann bei der Beurteilung ihrer Leistungsfähigkeit nicht erst im Rahmen einer erweiterten Leistungspflicht nach § 1603 Abs. 2 BGB zu berücksichtigen (vgl. dazu BGH, Urteil vom 23. Januar 1980 - IV ZR 2/78 - FamRZ 1980, 555 f.), sondern auch schon bei der Beurteilung der Leistungsfähigkeit im Rahmen des § 1603 Abs. 1 BGB (vgl. Senatsurteil vom 31. März 1982 - IVb ZR 667/80 - FamRZ 1982, 590, 591). Der Umstand der Wiederverheiratung des barunterhaltspflichtigen Elternteils ist nämlich unterhaltsrechtlich beachtlich. So wie die Wiederheirat dazu führen kann, daû sich das ersteheliche Kind eine Schmälerung seines Unterhaltsanspruchs als Folge des Hinzutritts weiterer minderjähriger Kinder aus der neuen Ehe des Barunterhaltspflichtigen entgegenhalten lassen muû, kann sich die Wiederverheiratung auch, wie im vorliegenden Fall, zum Vorteil des erstehelichen Kindes auswirken. Da das Gesetz in § 1603 BGB auf die tatsächlichen Verhältnisse des Unterhaltsverpflichteten abstellt und seine Unterhaltspflicht danach bemiût, ob und inwieweit er imstande ist, den begehrten Unterhalt ohne Gefährdung seines eigenen angemessenen Unterhalts zu gewähren , ist hier die Sicherstellung des eigenen Unterhalts der Beklagten in der neuen Ehe zu berücksichtigen (vgl. Senatsurteil vom 18. Oktober 2000 - XII ZR 191/98 - FamRZ 2001, 1065, 1067 f.).
Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts betrug das gemeinsame bereinigte Nettoeinkommen der Beklagten und ihres Ehemannes bis Ende August 1999 4.105,54 DM und danach 4.155,54 DM. Hiervon stand beiden Ehegatten je die Hälfte = 2.052,77 DM bzw. 2.077,77 DM zu, da im Rahmen des Familienunterhalts nach § 1360 BGB ein Erwerbstätigenbonus zugunsten des allein oder mehr verdienenden Ehegatten entgegen der von der Revision in der mündlichen Verhandlung vertretenen Auffassung nicht in Betracht kommt. Unter Berücksichtigung der der Klägerin zugesprochenen Unterhaltszahlungen von 377 DM, 385 DM bzw. 375 DM verbleiben der Beklagten somit für Juni 1999 1.675,77 DM, für Juli und August 1999 1.667,77 DM, seit September 1999 1.692,77 DM und seit Januar 2000 1.702,77 DM zur Deckung ihres eigenen Bedarfs. 2. Entgegen der Auffassung der Revision ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, daû das Berufungsgericht den der Beklagten gegenüber der Klägerin zustehenden angemessenen Eigenbedarf mit diesen ihr verbleibenden Beträgen als gedeckt angesehen hat, auch wenn der angemessene Selbstbehalt des Unterhaltspflichtigen, insbesondere gegenüber volljährigen Kindern, nach Anmerkung 5 der Düsseldorfer Tabelle 1998 und 1999 in der Regel mit monatlich mindestens 1.800 DM bemessen wird. Wie auch die Revision nicht verkennt, obliegt die Bestimmung des angemessenen Selbstbehalts dem Tatrichter und kann vom Revisionsgericht nur eingeschränkt überprüft werden. Hier hat das Berufungsgericht den angemessenen Selbstbehalt der Beklagten mit Rücksicht auf die Ersparnis durch die gemeinsame Haushaltsführung mit ihrem neuen Ehemann geringer bemessen. Dies erscheint sachgerecht und ist nicht zu beanstanden (vgl. Senatsurteil vom 19. November 1997
- XII ZR 1/96 - FamRZ 1998, 286, 288; Wendl/Scholz, Das Unterhaltsrecht in der familienrechtlichen Praxis, 5. Aufl. § 2 Rdn. 428). 3. Nach alledem hat das Berufungsgericht mangels Gefährdung des angemessenen Unterhalts der Beklagten zu Recht eine gesteigerte Unterhaltspflicht der Beklagten nach § 1603 Abs. 2 Satz 1 BGB dahinstehen lassen und brauchte infolgedessen auch nicht zu prüfen, ob eine solche gesteigerte Unterhaltspflicht hier nach § 1603 Abs. 2 Satz 3 BGB entfällt, weil der das Kind betreuende Vater als anderer unterhaltspflichtiger Verwandter im Sinne dieser Vorschrift in Betracht kommt. Zwar kann der das Kind betreuende Elternteil in besonderen Ausnahmefällen selbst dann, wenn bei Inanspruchnahme des anderen Elternteils dessen angemessener Selbstbehalt nicht gefährdet würde, dazu verpflichtet sein, zusätzlich zu seiner Betreuungsleistung zum Barunterhalt des Kindes beizutragen , nämlich dann, wenn andernfalls ein erhebliches finanzielles Ungleichgewicht zwischen den Eltern aufträte (vgl. Senatsurteile vom 7. November 1990 - XII ZR 123/89 - FamRZ 1991, 182, 183 und vom 19. November 1997 aaO; Johannsen/Henrich/Graba, Eherecht 3. Aufl. § 1603 Rdn. 19; Wendl/Scholz aaO § 2 Rdn. 289). Diese Voraussetzungen sind hier indes weder vom Berufungsgericht festgestellt noch von der insoweit darlegungs- und beweispflichtigen Beklagten (vgl. Senatsurteil vom 28. Januar 1981 - IVb ZR 573/80 - FamRZ 1981, 347, 349) hinreichend dargetan worden. Angesichts der von der Klägerin im einzelnen dargelegten Belastungen ihres Vaters infolge der Barunterhaltspflicht für zwei Kinder und die durch Fremdvermietung nicht gedeckten Lasten des Familienheims sind - unabhängig von der Frage, ob der Vater auch seiner neuen Ehefrau gegenüber unterhaltspflichtig ist - keine hinreichenden Anhaltspunkte
dafür ersichtlich, daû der für seinen eigenen angemessenen Unterhalt verbleibende Betrag denjenigen, den die Beklagte - nach Abzug des Mindestunterhalts
für die Klägerin - in ihrer neuen Ehe zur Verfügung hat, so deutlich übersteigt, daû eine Abweichung von der Regel des § 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB geboten ist.
Hahne Sprick Frau RiBGH Weber-Monecke ist im Urlaub und verhindert zu unterschreiben. Hahne Fuchs Ahlt

Die Ehegatten sind einander verpflichtet, durch ihre Arbeit und mit ihrem Vermögen die Familie angemessen zu unterhalten. Ist einem Ehegatten die Haushaltsführung überlassen, so erfüllt er seine Verpflichtung, durch Arbeit zum Unterhalt der Familie beizutragen, in der Regel durch die Führung des Haushalts.

(1) Der angemessene Unterhalt der Familie umfasst alles, was nach den Verhältnissen der Ehegatten erforderlich ist, um die Kosten des Haushalts zu bestreiten und die persönlichen Bedürfnisse der Ehegatten und den Lebensbedarf der gemeinsamen unterhaltsberechtigten Kinder zu befriedigen.

(2) Der Unterhalt ist in der Weise zu leisten, die durch die eheliche Lebensgemeinschaft geboten ist. Die Ehegatten sind einander verpflichtet, die zum gemeinsamen Unterhalt der Familie erforderlichen Mittel für einen angemessenen Zeitraum im Voraus zur Verfügung zu stellen.

(3) Die für die Unterhaltspflicht der Verwandten geltenden Vorschriften der §§ 1613 bis 1615 sind entsprechend anzuwenden.

(4) Ist ein Ehegatte nicht in der Lage, die Kosten eines Rechtsstreits zu tragen, der eine persönliche Angelegenheit betrifft, so ist der andere Ehegatte verpflichtet, ihm diese Kosten vorzuschießen, soweit dies der Billigkeit entspricht. Das Gleiche gilt für die Kosten der Verteidigung in einem Strafverfahren, das gegen einen Ehegatten gerichtet ist.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XII ZR 308/98 Verkündet am:
21. Februar 2001
Küpferle,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in der Familiensache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: ja

a) Die s ogenannte Hausmann-Rechtsprechung findet entsprechende Anwendung,
wenn der Unterhaltspflichtige in nichtehelicher Lebensgemeinschaft mit einem
anderen Partner zusammenlebt und ein aus dieser Beziehung stammendes Kind
betreut.

b) Zur Frage, unter welchen Voraussetzungen ein seinem geschiedenen Ehegatten
Unterhaltspflichtiger unter Aufgabe seiner bisherigen Erwerbstätigkeit in einer
nichtehelichen Lebensgemeinschaft die Haushaltsführung und Kinderbetreuung
übernehmen darf (Fortführung des Senatsurteils vom 13. März 1996 - XII ZR
2/95 - FamRZ 1996, 796).
BGH, Urteil vom 21. Februar 2001 - XII ZR 308/98 - OLG Zweibrücken
AG Zweibrücken
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 21. Februar 2001 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Blumenröhr und die
Richter Dr. Hahne, Gerber, Sprick und Weber-Monecke

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Pfälzischen Oberlandesgerichts Zweibrücken als Familiensenat vom 24. November 1998 im Kostenpunkt sowie insoweit aufgehoben , als zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens , an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger begehrt die Abänderung der Verurteilung zur Zahlung nachehelichen Unterhalts. Die 1984 geschlossene Ehe der Parteien, aus der die Kinder Jessica, geboren am 4. Mai 1986 und Aljoscha, geboren am 31. März 1988, hervorgegangen sind, wurde 1993 geschieden. Im Scheidungsverbundurteil wurde der Beklagten die elterliche Sorge für die Kinder übertragen; der Kläger wurde außerdem aufgrund seines Anerkenntnisses verurteilt, nachehelichen Unterhalt
von monatlich 800 DM an die Beklagte und Kindesunterhalt von monatlich jeweils 340 DM zu zahlen. Mit der vorliegenden Abänderungsklage begehrt er den völligen Wegfall der Verpflichtung zur Zahlung nachehelichen Unterhalts für die Zeit ab 8. Dezember 1997 mit der Behauptung, zu Unterhaltsleistungen finanziell nicht mehr in der Lage zu sein. Der 1962 geborene Kläger war nach einer Ausbildung als Bauschlosser 12 Jahre Zeitsoldat. Zum 31. August 1994 schied er bei der Bundeswehr aus und absolvierte bis August 1997 eine Umschulung als Kaufmann für Immobilien- und Grundstückswesen. Seitdem geht er keiner Erwerbstätigkeit mehr nach. Er lebt in einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft mit einer neuen Partnerin, von der sein am 24. September 1995 geborener Sohn Patrick Pascal stammt. Der Kläger führt den Haushalt und betreut dieses Kind, während seine Partnerin erwerbstätig ist und ein durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen von 2.600 DM erzielt, von dem sie den Kläger und das Kind unterhält. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht das angefochtene Urteil - unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels - teilweise geändert und das Scheidungsverbundurteil dahin abgeändert, daß der Kläger für die Zeit vom 8. Dezember 1997 bis zum 3. Mai 1998 monatlich 222 DM und ab 4. Mai 1998 monatlich 211 DM an nachehelichem Unterhalt zu zahlen hat. Dagegen richtet sich die - zugelassene - Revision der Beklagten, mit der sie die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung erstrebt.

Entscheidungsgründe:

Die Revision führt im Umfang der Anfechtung zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. 1. Das Berufungsgericht hat den Kläger für eingeschränkt leistungsfähig gehalten und den nachehelichen Unterhalt deshalb herabgesetzt. Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt: Der Kläger sei der nach wie vor unterhaltsbedürftigen Beklagten und den ehegemeinschaftlichen Kindern weiterhin unterhaltspflichtig. Er könne sich nicht durch Übernahme der Haushaltsführung und der Betreuung des aus der nichtehelichen Lebensgemeinschaft hervorgegangenen Kindes seinen weiteren Unterhaltspflichten entziehen. Vielmehr finde die sogenannte Hausmann-Rechtsprechung zur Leistungsfähigkeit eines bisher barunterhaltspflichtigen Ehegatten, der nach Wiederverheiratung die Haushaltsführung übernehme, bei der Begründung einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft entsprechende Anwendung. Die Beklagte müsse die Rollenwahl des Klägers innerhalb der nichtehelichen Lebensgemeinschaft zwar hinnehmen, weil diese Gestaltung zu einer wesentlich günstigeren Einkommenssituation der neuen Familie führe. Während die neue Partnerin nämlich über ein monatliches Erwerbseinkommen von ca. 2.600 DM netto einschließlich Schichtzulagen verfüge, sei der Kläger bereits längere Zeit als arbeitssuchend gemeldet, weshalb nicht davon auszugehen sei, daß er ohne weiteres das Einkommen seiner Lebensgefährtin erzielen könne. Der Kläger sei allerdings gehalten , in zumutbarem Umfang einem Nebenerwerb nachzugehen, um seiner Barunterhaltspflicht teilweise zu genügen. Ein solcher ermögliche ihm einen Nebenverdienst von monatlich 800 DM netto. Da er nicht dargetan habe, sich um eine entsprechende Stelle in ausreichender Weise bemüht zu haben, sei
ihm ein Einkommen in der vorgenannten Höhe fiktiv anzurechnen. Für die durchzuführende Mangelfallberechnung sei einerseits von einem Unterhaltsbedarf der Beklagten auszugehen, der sich bei Annahme eines möglichen bereinigten Erwerbseinkommens des Klägers von 2.400 DM - als Quote von 3/7 des nach Abzug des Mindesttabellenunterhalts für die beiden gemeinschaftlichen Kinder verbleibenden Betrages - auf 630 DM belaufe. Andererseits sei unter Berücksichtigung des Umstandes, daß die Lebensgefährtin des Klägers dessen eigenen notwendigen Unterhalt nicht in vollem Umfang decken könne, eine Verteilungsmasse von 521 DM zugrunde zu legen (800 DM abzüglich Fehlbedarf von 279 DM), die anteilig auf den Bedarf der Beklagten und der gemeinschaftlichen Kinder zu verteilen sei. 2. Das hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. Das Oberlandesgericht hat zwar im Ansatz zutreffend die sogenannte Hausmann -Rechtsprechung des Senats herangezogen. Die getroffenen Feststellungen tragen aber nicht die Annahme, daß die Beklagte den Rollentausch, den der Kläger und seine Lebensgefährtin vorgenommen haben, hinnehmen muß.
a) Nach ständiger Rechtsprechung des Senats entfällt die unterhaltsrechtliche Obliegenheit, eine zumutbare Erwerbstätigkeit aufzunehmen, gegenüber minderjährigen unverheirateten Kindern und gegenüber diesen seit dem 1. Juli 1998 unter den Voraussetzungen des § 1603 Abs. 2 Satz 2 BGB gleichgestellten volljährigen unverheirateten Kindern nicht ohne weiteres dadurch , daß der Unterhaltspflichtige eine neue Ehe eingegangen ist und im Einvernehmen mit seinem Ehegatten allein die Haushaltsführung übernimmt. Die Ehegatten können zwar nach § 1356 Abs. 1 BGB im gegenseitigen Einvernehmen regeln, daß einer von ihnen die Haushaltsführung und gegebenenfalls die Kinderbetreuung allein übernimmt. Unterhaltsrechtlich entlastet die häusliche
Tätigkeit den unterhaltspflichtigen Ehegatten aber nur gegenüber den Mitgliedern seiner neuen Familie, denen diese Fürsorge allein zugute kommt. Der unterhaltsrechtliche Gleichrang der Kinder aus erster und zweiter Ehe verwehrt es dem unterhaltspflichtigen Ehegatten deshalb, sich ohne weiteres auf die Sorge für die Mitglieder seiner neuen Familie zu beschränken. Hierzu ist er auch dem anderen Ehegatten gegenüber nicht verpflichtet. Vielmehr darf er gerade im Hinblick auf seine Unterhaltspflichten gegenüber den weiteren gleichrangig Berechtigten grundsätzlich von seinem auch gegenüber dem anderen Ehegatten bestehenden Recht auf Erwerbstätigkeit Gebrauch machen. Letzterer muß nach § 1356 Abs. 2 BGB insoweit auf die bestehenden Unterhaltspflichten seines Gatten Rücksicht nehmen. Das gilt grundsätzlich auch dann, wenn in der neuen Ehe ein betreuungsbedürftiges Kind vorhanden ist. In diesem Fall muß die Rollenwahl - unter Abwägung der beiderseitigen Interessen im Einzelfall - zwar dann hingenommen werden, wenn sich der Familienunterhalt in der neuen Ehe dadurch, daß der andere Ehegatte voll erwerbstätig ist, wesentlich günstiger gestaltet als es der Fall wäre, wenn dieser die Kindesbetreuung übernehmen würde und der unterhaltspflichtige Elternteil voll erwerbstätig wäre. Die Gleichrangigkeit der Unterhaltsansprüche der weiteren Unterhaltsberechtigten gebietet es allerdings auch unter diesen Umständen, die Beeinträchtigung dieser Ansprüche so gering wie möglich zu halten. Der unterhaltspflichtige Ehegatte muß daher im allgemeinen seine häusliche Tätigkeit in der neuen Ehe auf das unbedingt notwendige Maß beschränken und wenigstens eine Nebentätigkeit aufnehmen, um auch zum Unterhalt der gleichrangig Unterhaltsberechtigten aus seiner ersten Ehe beitragen zu können.
Diese Grundsätze sind auch bei der Bestimmung der Erwerbsobliegenheit des bisherigen Unterhaltsschuldners im Verhältnis zu seinem unterhaltsberechtigten geschiedenen Ehegatten heranzuziehen, da letzterer unterhaltsrechtlich auf der gleichen Rangstufe steht wie minderjährige Kinder. Das gilt insbesondere dann, wenn der Unterhaltsanspruch des früheren Ehegatten - wie hier - aus § 1570 BGB folgt, der im Interesse des Kindeswohls sicherstellen soll, daß das Kind nach der Trennung von dem einen Elternteil nicht auch noch weitgehend auf die persönliche Betreuung durch den anderen Elternteil verzichten muß, weil dieser sich seinen Lebensunterhalt durch eigene Erwerbstätigkeit verdienen muß (Senatsurteile BGHZ 75, 272, 275 ff.; vom 7. Oktober 1981 - IVb ZR 610/80 - FamRZ 1982, 25 f.; vom 11. Februar 1987 - IVb ZR 81/85 - FamRZ 1987, 472 f. m.w.N. und vom 13. März 1996 - XII ZR 2/95 - FamRZ 1996, 796 f.).
b) Ob diese Grundsätze auch dann heranzuziehen sind, wenn der barunterhaltspflichtige Elternteil nicht wiederverheiratet ist, sondern in nichtehelicher Lebensgemeinschaft mit einem neuen Partner zusammenlebt und ein aus dieser Beziehung stammendes Kind betreut, wird in Rechtsprechung und Schrifttum nicht einhellig beantwortet. Der Senat hat bisher für den Fall einer gegenüber ihren minderjährigen Kindern aus erster Ehe barunterhaltspflichtigen Mutter, die ein von ihrem neuen Partner stammendes nichteheliches Kind betreut und deshalb keiner Erwerbstätigkeit nachgeht, die Auffassung vertreten , eine entsprechende Anwendung der Hausmann-Rechtsprechung komme nicht in Betracht, weil der Lebensgefährte angesichts der rechtlichen Unverbindlichkeit einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft nicht verpflichtet sei, auf die finanziellen Belange seiner Partnerin Rücksicht zu nehmen, um dieser die Ausübung einer Erwerbstätigkeit zu ermöglichen (Senatsbeschluß vom 21. Dezember 1994 - XII ZR 209/94 - FamRZ 1995, 598; ebenso: OLG Frankfurt
FamRZ 1992, 979 f.; OLG Düsseldorf FamRZ 1991, 592, 593 f.; OLG Karlsruhe FamRZ 1996, 1238 f.; OLG Köln NJW 1999, 725 f.). Die Gegenmeinung betont demgegenüber, daß die unterschiedliche Behandlung eines Unterhaltspflichtigen, die sich danach ausrichte, ob er mit dem anderen Elternteil des von ihm betreuten Kindes verheiratet sei oder in nichtehelicher Lebensgemeinschaft zusammenlebe, nicht (mehr) berechtigt sei. Die Zeit, in der die Auffassung habe vertreten werden können, daß zwischen nicht miteinander verheirateten Eltern keine Rechtsbeziehungen bestünden, gehöre der Vergangenheit an. Ein solches Verständnis werde auch den gesellschaftlichen Gegebenheiten nicht mehr gerecht. Vielmehr befänden sich Eltern, die - ohne miteinander verheiratet zu sein - gemeinsam die elterliche Verantwortung ausübten, in einer mit verheirateten Eltern vergleichbaren Lage. Deshalb könne auch von dem neuen Partner erwartet werden, die Kinderbetreuung teilweise zu übernehmen, um dem anderen die Fortsetzung einer Erwerbstätigkeit zur Erfüllung seiner Unterhaltspflichten aus erster Ehe zu ermöglichen (OLG Köln NJW 2000, 2117; OLG Hamm NJW 1999, 3642; Wendl/Scholz Unterhaltsrecht 5. Aufl. § 2 Rdn. 192; Kalthoener/Büttner/Niepmann Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts 7. Aufl. Rdn. 665; Schwab/Borth Handbuch des Scheidungsrechts 4. Aufl. Kap. V Rdn. 141; Erman/Holzhauer BGB 10. Aufl. § 1603 Rdn. 34; Palandt/Brudermüller BGB 60. Aufl. § 1581 Rdn. 7; Palandt/ Diederichsen aaO § 1603 Rdn. 46). Nachdem die Rechtslage sich geändert hat, folgt der Senat der zuletzt genannten Auffassung. Durch das Schwangeren- und Familienhilfeänderungsgesetz vom 21. August 1995 (BGBl. I S. 1050, 1055) wurden die Voraussetzungen des Unterhaltsanspruchs der Mutter eines nichtehelichen Kindes gegen den Vater nach § 1615 l BGB erweitert und der Anspruch bis auf drei Jahre
nach der Entbindung verlängert. Betreuungsunterhalt wird damit unter Voraussetzungen gewährt, wie sie § 1570 BGB bei Betreuung eines ehelichen Kindes vorsieht. Seit dem Inkrafttreten des Kindschaftsrechtsreformgesetzes am 1. Juli 1998 sieht § 1615 l Abs. 2 Satz 3 BGB eine weitere Verbesserung des Betreuungsunterhalts vor: Die Unterhaltspflicht endet nicht drei Jahre nach der Geburt des Kindes, sofern die Versagung des Unterhaltsanspruchs nach Ablauf dieser Frist insbesondere unter Berücksichtigung der Belange des Kindes unbillig wäre. Wenn der Vater das Kind betreut, steht ihm seit dem 1. Juli 1998 der Unterhaltsanspruch nach § 1615 l Abs. 2 Satz 2 BGB gegen die Mutter zu (§ 1615 l Abs. 5 BGB). Nach der ebenfalls zum 1. Juli 1998 in Kraft getretenen Bestimmung des § 1626 a Abs. 1 Nr. 1 BGB sind Eltern, die bei der Geburt eines Kindes nicht miteinander verheiratet sind, gemeinsam sorgeberechtigt, wenn sie erklären, die elterliche Sorge gemeinsam übernehmen zu wollen. Machen Eltern von dieser Möglichkeit Gebrauch, so haben sie die zum Wohl des Kindes zu treffenden Entscheidungen, und damit auch diejenige über die Betreuung des Kindes, im gegenseitigen Einvernehmen zu treffen (§ 1627 BGB). Die von den Eltern insoweit zu verlangende Rücksichtnahme auf die Belange des jeweils anderen schafft indessen eine dem § 1356 BGB vergleichbare Situation (OLG München FamRZ 1999, 1526, 1527). Daran ändert der Umstand nichts, daß der eine Partner nicht zur Rücksichtnahme auf Unterhaltspflichten des anderen sowie insbesondere nicht dazu gezwungen werden kann, dessen zeitweise arbeitsbedingte Abwesenheit durch eigene Betreuungsleistungen zu ermöglichen. Denn auch in der Ehe sind Betreuungspflichten gegenüber einem Kind nicht einklagbar (Wendl/Scholz aaO). Vor diesem Hintergrund ist die Annahme, die rechtliche Unverbindlichkeit einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft stehe der Heranziehung der Hausmann-Rechtsprechung entgegen, nicht mehr gerechtfertigt. Sie entspricht
nicht der durch die Kindschaftsrechtsreform veränderten Rechtsstellung nichtehelicher Eltern, durch die nicht nur die beiderseitigen Rechte verstärkt, sondern auch Pflichten begründet worden sind. Dieses Ergebnis gilt unabhängig davon, ob im Einzelfall Sorgeerklärungen nach § 1626 Abs. 1 Nr. 1 BGB abgegeben worden sind. Denn die tatsächliche Situation in nichtehelicher Lebensgemeinschaft lebender Eltern wird davon in der Regel nicht berührt, so daß eine unterschiedliche Behandlung nicht gerechtfertigt ist. Diese Auffassung wird auch von der Revision nicht angegriffen.
c) Die Revision tritt aber der weiteren Annahme des Berufungsgerichts entgegen, die Beklagte müsse die Rollenwahl des Klägers innerhalb der nichtehelichen Lebensgemeinschaft hinnehmen. Sie beanstandet insoweit zu Recht, daß die hierfür erforderlichen Feststellungen nicht getroffen worden sind. Wie der Senat bereits in seinem Urteil vom 13. März 1996 (aaO S. 797) hervorgehoben hat, gilt für die Frage, ob die Rollenwahl gerechtfertigt ist, ein strenger, auf enge Ausnahmefälle begrenzter Maßstab, der einen wesentlichen , den Verzicht auf die Aufgabenverteilung unzumutbar machenden Vorteil für die neue Familie voraussetzt. Die weiteren Unterhaltsberechtigten müssen eine Einbuße ihrer Unterhaltsansprüche deshalb nur dann hinnehmen, wenn das Interesse des Unterhaltspflichtigen und seiner neuen Familie ihr eigenes Interesse an der Beibehaltung der bisherigen Unterhaltssicherung deutlich überwiegt. Ob die Rollenwahl gerechtfertigt ist, kann auch davon abhängen, daß der Unterhaltspflichtige zumutbare Vorsorgemaßnahmen zur Sicherstellung des Unterhalts der alten Familie trifft. Selbst im Fall eines zulässigen Rollentausches muß der unterhaltspflichtige Ehegatte im übrigen - um die Beeinträchtigung der Unterhaltsansprüche der gleichrangigen weiteren Berech-
tigten so gering wie möglich zu halten - seine häusliche Tätigkeit - gegebenenfalls unter Inanspruchnahme einer (entgeltlichen) Betreuung des Kindes durch Dritte - auf das unbedingt notwendige Maß beschränken und grundsätzlich wenigstens eine Nebentätigkeit aufnehmen, um auch zum Unterhalt seiner ersten Familie beitragen zu können. Diese Grundsätze gelten in besonderem Maße, wenn der Unterhaltspflichtige vorher durch seine Erwerbstätigkeit für den finanziellen Familienunterhalt gesorgt hat. Der Senat hat im vorgenannten Urteil insoweit sogar die Frage aufgeworfen, ob es generell ausreichen kann, daß die andere Rollenverteilung zu einer wesentlich günstigeren Einkommenssituation der neuen Familie führt. Diese Frage kann im vorliegenden Fall indessen ebenfalls offenbleiben. Denn das Berufungsgericht hat unabhängig davon keine Umstände festgestellt, die bei der gebotenen restriktiven Beurteilung die Übernahme der Haushaltsführung und Kinderbetreuung durch den Kläger rechtfertigen könnten. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, daß die Lebensgefährtin des Klägers über ein monatliches Erwerbseinkommen von 2.600 DM netto einschließlich Schichtzulagen verfügt. Es hat weiter angenommen, daß der als arbeitssuchend gemeldete Kläger dieses Einkommen nicht ohne weiteres erzielen könne. Der Bemessung des Unterhaltsbedarfs der Beklagten hat das Berufungsgericht allerdings ein mögliches bereinigtes Erwerbseinkommen des Klägers von monatlich 2.400 DM zugrunde gelegt und damit zu erkennen gegeben , daß seiner Auffassung nach der Kläger bei Aufnahme einer Erwerbstätigkeit ein entsprechendes Einkommen erreichen könnte. Wenn das indessen der Fall ist, kann nicht von einer unverhältnismäßig günstigeren Einkommenssituation infolge des Rollentauschs ausgegangen werden. Dafür reicht die Einkommensdifferenz von 200 DM keinesfalls aus. Davon abgesehen kann selbst dieser Betrag noch nicht einmal zugrunde gelegt werden. Das Berufungsgericht
hat nämlich von dem Einkommen des Klägers, das als bereinigt bezeichnet wird, ersichtlich bereits berufsbedingte Aufwendungen abgezogen, bei demjenigen seiner Partnerin indessen nicht. Setzt man den insoweit üblichen Satz von 5 % an (vgl. etwa Anm. 3 zur Düsseldorfer Tabelle), beläuft sich das bereinigte Einkommen der Lebensgefährtin des Klägers nur noch auf 2.470 DM. Die dann noch verbleibende Differenz fällt kaum mehr ins Gewicht. Daß der Kläger bei gehörigen Anstrengungen keine volle Erwerbstätigkeit hätte finden können, hat das Berufungsgericht ebenfalls nicht festgestellt; dies wäre auch mit den Ausführungen zur Ermittlung des Bedarfs der Beklagten nicht zu vereinbaren. Dann bleiben aber keine Gründe übrig, die den Rollentausch für die Unterhaltsberechtigten aus der ersten Ehe des Klägers hinnehmbar machen könnten. 3. Das angefochtene Urteil kann deshalb keinen Bestand haben. Wenn die Rollenwahl nicht akzeptiert zu werden braucht, ist dem Unterhaltspflichtigen weiterhin eine Vollerwerbstätigkeit zuzumuten. Daß der Kläger sich um eine solche Stelle in einer den zu erwartenden intensiven Anstrengungen genügenden Weise erfolglos bemüht hätte, hat das Berufungsgericht, wie bereits ausgeführt , bisher nicht festgestellt. Im übrigen lassen die Ausführungen im Rahmen der Bedarfsermittlung nicht erkennen, aufgrund welcher konkreten Umstände von einem möglichen bereinigten Nettoeinkommen des Klägers von monatlich 2.400 DM ausgegangen worden ist. Die Sache ist deshalb zur Nachholung der erforderlichen Feststellungen an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Blumenröhr Hahne Gerber Sprick Weber-Monecke

(1) Unterhaltspflichtig ist nicht, wer bei Berücksichtigung seiner sonstigen Verpflichtungen außerstande ist, ohne Gefährdung seines angemessenen Unterhalts den Unterhalt zu gewähren.

(2) Befinden sich Eltern in dieser Lage, so sind sie ihren minderjährigen Kindern gegenüber verpflichtet, alle verfügbaren Mittel zu ihrem und der Kinder Unterhalt gleichmäßig zu verwenden. Den minderjährigen Kindern stehen volljährige unverheiratete Kinder bis zur Vollendung des 21. Lebensjahres gleich, solange sie im Haushalt der Eltern oder eines Elternteils leben und sich in der allgemeinen Schulausbildung befinden. Diese Verpflichtung tritt nicht ein, wenn ein anderer unterhaltspflichtiger Verwandter vorhanden ist; sie tritt auch nicht ein gegenüber einem Kind, dessen Unterhalt aus dem Stamme seines Vermögens bestritten werden kann.

Sind mehrere Unterhaltsberechtigte vorhanden und ist der Unterhaltspflichtige außerstande, allen Unterhalt zu gewähren, gilt folgende Rangfolge:

1.
minderjährige Kinder und Kinder im Sinne des § 1603 Abs. 2 Satz 2,
2.
Elternteile, die wegen der Betreuung eines Kindes unterhaltsberechtigt sind oder im Fall einer Scheidung wären, sowie Ehegatten und geschiedene Ehegatten bei einer Ehe von langer Dauer; bei der Feststellung einer Ehe von langer Dauer sind auch Nachteile im Sinne des § 1578b Abs. 1 Satz 2 und 3 zu berücksichtigen,
3.
Ehegatten und geschiedene Ehegatten, die nicht unter Nummer 2 fallen,
4.
Kinder, die nicht unter Nummer 1 fallen,
5.
Enkelkinder und weitere Abkömmlinge,
6.
Eltern,
7.
weitere Verwandte der aufsteigenden Linie; unter ihnen gehen die Näheren den Entfernteren vor.

(1) Unterhaltspflichtig ist nicht, wer bei Berücksichtigung seiner sonstigen Verpflichtungen außerstande ist, ohne Gefährdung seines angemessenen Unterhalts den Unterhalt zu gewähren.

(2) Befinden sich Eltern in dieser Lage, so sind sie ihren minderjährigen Kindern gegenüber verpflichtet, alle verfügbaren Mittel zu ihrem und der Kinder Unterhalt gleichmäßig zu verwenden. Den minderjährigen Kindern stehen volljährige unverheiratete Kinder bis zur Vollendung des 21. Lebensjahres gleich, solange sie im Haushalt der Eltern oder eines Elternteils leben und sich in der allgemeinen Schulausbildung befinden. Diese Verpflichtung tritt nicht ein, wenn ein anderer unterhaltspflichtiger Verwandter vorhanden ist; sie tritt auch nicht ein gegenüber einem Kind, dessen Unterhalt aus dem Stamme seines Vermögens bestritten werden kann.