Bundesgerichtshof Urteil, 15. Nov. 2006 - XII ZR 120/04

bei uns veröffentlicht am15.11.2006
vorgehend
Amtsgericht Nordhausen, 26 C 1094/01, 30.10.2003
Landgericht Mühlhausen, 1 S 351/03, 06.05.2004

Gericht

Bundesgerichtshof


Der Bundesgerichtshof (BGH) ist das höchste Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit in Deutschland.  Der BGH besteht aus 16 Senaten, die jeweils von einem Vorsitzenden und mehreren anderen Richtern geleitet werden. Die Zusammensetzung der Senate

Richter

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XII ZR 120/04 Verkündet am:
15. November 2006
Breskic,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
BGHR: ja
Zur Rechtsnatur der Softwareüberlassung im Rahmen eines ASP-Vertrages.
BGH, Urteil vom 15. November 2006 - XII ZR 120/04 - LG Mühlhausen
AG Nordhausen
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 15. November 2006 durch die Richter Sprick, Fuchs, Dr. Ahlt, die Richterin
Dr. Vézina und den Richter Dose

für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Mühlhausen vom 6. Mai 2004 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen

Tatbestand:

1
Die Klägerin verlangt von der Beklagten Entgelt aus einem Vertrag über die Nutzung von Software und Zahlung restlicher Schulungskosten.
2
Die Klägerin, die ihren Kunden auf einem zentralen Server installierte Buchhaltungs- und Warenwirtschaftssoftware zur Nutzung über das Internet zur Verfügung stellt, schloss mit der Beklagten am 19. Dezember 2000 einen Vertrag über einen so genannten "ASP-Service". Dieser umfasste die "Miete der Software incl. Programmpflege, kostenlose Programmupdates, Nutzung bis zu 500 MB Datenvolumen/User, tägliche Datensicherung, Hotlineservice" zu einem monatlichen Nutzungsentgelt von ursprünglich 900 DM netto. Gleichzeitig vereinbarten die Parteien die Einweisung durch die Klägerin zu einem Festpreis von 3.100 DM. Der auf unbestimmte Zeit abgeschlossene Vertrag war mit einer Frist von 14 Tagen jeweils zum Monatsende kündbar.
3
Ab Mitte März 2001 nutzte die Beklagte die Software, die nach ihrer Behauptung schon bei Übergabe mangelhaft und unbrauchbar war. Nachdem die Beklagte mit Schreiben vom 24. und 28. Juni 2001 verschiedene von der Klägerin bestrittene Mängel der Software gerügt hatte, kündigte sie mit Schreiben vom 12. September 2001, das der Klägerin am 14. September 2001 zugegangen ist, den Vertrag außerordentlich, hilfsweise ordentlich. Gleichzeitig ließ sie die für die Zeit von März 2001 bis August 2001 von der Klägerin im Wege des Bankeinzuges von dem Konto der Beklagten abgebuchten Nutzungsentgelte in Höhe von insgesamt 7.563,21 DM zurückbuchen. Für die Einweisung hat die Beklagte an die Klägerin 2.250 DM bezahlt.
4
Das Amtsgericht hat der auf Zahlung von 4.912,24 € gerichteten Klage in Höhe von 3.458,21 € stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Landgericht die Klage abgewiesen; die auf Zahlung weiterer 1.323,05 € gerichtete Anschlussberufung der Klägerin hat es zurückgewiesen.
5
Mit der vom Landgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Klageantrag in Höhe von 4.781,26 € weiter.

Entscheidungsgründe:

6
Die Revision führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
7
1. Das Berufungsgericht hat ausgeführt:
8
Der zwischen den Parteien abgeschlossene ASP-Vertrag sei ein Vertrag eigener Art, auf den im Wesentlichen Mietvertragsrecht anzuwenden sei. Bei ASP-Verträgen sei die Software auf dem Server des Anbieters gespeichert, so dass sie als Sache im Sinne von § 90 BGB anzusehen sei. Die Software werde vom Anbieter dem Kunden auch im Sinne von § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB überlassen , indem er sie ihm über das Internet zur Nutzung zur Verfügung stelle.
9
Im vorliegenden Fall habe die Klägerin nicht bewiesen, dass sie ihre vertragliche Pflicht, der Beklagten die Software in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu überlassen, erfüllt habe. Die Beweislast für den vertragsgemäßen Zustand der Software bei deren Überlassung trage die Klägerin als Vermieterin. Diesen Beweis könne sie nach ihrer eigenen Darstellung nicht führen, da bei ihr weder die streitgegenständliche Software noch die Dateneingaben der Beklagten vorhanden seien, obwohl die Klägerin nach dem Vertrag zur Datensicherung verpflichtet gewesen sei und noch in der Klageschrift vorgetragen habe, die Daten seien noch vorhanden. Die Klägerin habe somit keinen Anspruch auf Zahlung von Nutzungsentgelt. Schulungsgebühren könne sie schon deshalb nicht verlangen, weil die Einweisung in eine nicht vertragsgemäß funktionierende Software für die Beklagte ohne Nutzen sei.
10
Das Landgericht hat die Revision nach § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zur Fortbildung des Rechts zugelassen, weil die Fragen, wie ein ASP-Vertrag rechtlich einzuordnen sei und wann ein Anbieter vertragsgemäß erfüllt habe, in der Rechtsprechung noch nicht geklärt seien.
11
2. Zu Recht hat das Berufungsgericht auf den zwischen den Parteien abgeschlossenen so genannten ASP-Vertrag, soweit er auf die entgeltliche Überlassung von Standardsoftware gerichtet ist, Mietvertragsrecht angewandt.
12
a) Bei dem ASP (Application Service Providing/Bereitstellung von Softwareanwendungen und damit verbundener Dienstleistungen)-Vertrag in der hier abgeschlossenen Variante stellt der Anbieter auf seinem Server Software bereit und gestattet dem Kunden, diese Software für eine begrenzte Zeit über das Internet oder andere elektronische Netze zu nutzen. Die Software verbleibt während der gesamten Nutzungsdauer auf dem Rechner des Anbieters. Dem Kunden werden die jeweils benötigten Funktionen der Anwendungen lediglich über Datenleitungen auf seinem Bildschirm zur Verfügung gestellt. Als zusätzliche Leistung übernimmt der Anbieter in der Regel - wie auch hier - die Softwarepflege , Updates und Datensicherung und stellt für die Nutzung Speicherplatz zur Verfügung.
13
Als typische Leistung steht beim ASP-Vertrag danach die Gewährung der Onlinenutzung von Software für eine begrenzte Zeit im Mittelpunkt der vertraglichen Pflichten. Es liegt deshalb nahe, mit der überwiegenden Meinung im Schrifttum, als Rechtsgrundlage für diese vertraglichen Ansprüche, einen Mietvertrag , der die entgeltliche Gebrauchsüberlassung einer beweglichen oder unbeweglichen Sache zum Gegenstand hat, anzunehmen (Koch ITRB 2001, 39, 40; Bettinger/Scheffelt CR 2001, 729, 731; Röhrborn/Sinhart CR 2001, 69, 70 f.; Sedlmeier/Kolk MMR 2002, 75, 78; von Westerholt/Berger CR 2002, 81, 84; Junker NJW 2003, 2792, 2797; Marly Softwareüberlassungsverträge 4. Aufl. Rdn. 563, 567).
14
b) Entgegen der Ansicht der Revision scheidet eine Anwendung des Mietrechts nicht deshalb aus, weil es sich bei der Software nicht um eine Sache im Sinne des § 90 BGB handele.
15
Der Bundesgerichtshof hat wiederholt entschieden, dass eine auf einem Datenträger verkörperte Standardsoftware als bewegliche Sache anzusehen ist, auf die je nach der vereinbarten Überlassungsform Miet- oder Kaufrecht anwendbar ist (BGHZ 143, 307, 309; 109, 97, 100 f.; 102, 135, 144; BGH Urteile vom 4. März 1997 - X ZR 141/95 - MDR 1997, 913; vom 14. Juli 1993 - VIII ZR 147/92 - NJW 1993, 2436, 2437 f.; vom 7. März 1990 - VIII ZR 56/89 - NJW 1990, 3011; vom 6. Juni 1984 - VIII ZR 83/83 - ZIP 1984, 962, 963; Beschluss vom 2. Mai 1985 - I ZB 8/84 - NJW-RR 1986, 219; vgl. auch Schweizerisches Bundesgericht BGE 124 III 456, 459). Diese Auffassung hat im Schrifttum weitgehend Zustimmung erfahren (Ermann/Michalski 11. Aufl. § 90 Rdn. 3; Soergel/Marly 13. Aufl. § 90 BGB Rdn. 3; Palandt/Heinrichs 65. Aufl. § 90 BGB Rdn. 2; König NJW 1993, 3121 ff.; Marly BB 1991, 432; Koch aaO 40 f.; Henssler MDR 1993, 489, 490; Sedlmeier/Kolk aaO 77; a.A. Müller-Hengstenberg CR 2004, 161, 164; Redeker NJW 1992, 1739; Diedrich CR 2002, 473, 475; zum Streitstand: Marly aaO Rdn. 69 ff.).
16
Die beim ASP-Vertrag geschuldeten Softwareprogramme sind auch auf einem Datenträger verkörpert. Denn die der Steuerung des Computers dienenden Programme müssen, um ihre Funktion erfüllen zu können, d.h. um überhaupt nutzbar zu sein, in verkörperter Form vorhanden sein, sei es auf einem Wechselspeichermedium (z.B. auf Diskette, CD, USB-Stick), oder auf einer Festplatte oder auch nur auf einem flüchtigen (stromabhängigen) Speichermedium (vgl. hierzu Marly aaO Rdn. 102 m.w.N., 119). Gegenstand des ASP-Vertrages ist somit stets die verkörperte geistige Leistung. Dabei ist es ohne Bedeutung, auf welchem Informationsträger das Computerprogramm verkörpert ist. Entscheidend ist nur, dass es verkörpert und damit nutzbar ist. Vergleichbar mit dem elektronischen Datenträger ist das Buch. Auch das Buch, dessen Sachqualität nicht angezweifelt wird, ist Ergebnis einer schöpferischen Geistestätigkeit und wird ausschließlich wegen seines geistigen Inhalts und nicht wegen seines Informationsträgers, des Papiers, erworben. Dadurch verliert es jedoch nicht seine Sachqualität (Marly aaO Rdn. 98 m.w.N.).
17
Von der dem Anwender zur Nutzung des Computerprogramms überlassenen Werkverkörperung ist das urheberrechtlich geschützte Werk zu trennen (König aaO 3122). Letzteres spielt für die Rechtsnatur des Softwareüberlassungsvertrages keine Rolle. Denn der mit dem Softwareüberlassungsvertrag verfolgte Zweck geht dahin, dem Anwender die Nutzung eines Computerprogramms zu ermöglichen, sei es urheberrechtlich geschützt oder ungeschützt. Für ein geschütztes Programm bedarf es freilich zusätzlich der urheberrechtlich erforderlichen vertraglichen Vereinbarungen, wie der Erlaubnis zur Vervielfältigung , Übersetzung, Verbreitung gemäß § 69 c UrhG. Im Übrigen muss sich die Gewährleistung wegen Funktionsmängeln von Computersoftware bei urheberrechtlich geschützter und urheberrechtlich ungeschützter Software nach identischen Regeln richten, weil diese Frage mit dem Urheberrecht nicht im Zusammenhang steht (BGHZ 102, 135, 142).
18
c) Der Anwendbarkeit von Mietrecht steht auch nicht entgegen, dass die Beklagte keinen Besitz an den verkörperten Computerprogrammen erlangt, sondern diese ihr nur über das Internet zugänglich sind.
19
Der Mietvertrag setzt keine Besitzverschaffung, sondern lediglich eine Gebrauchsüberlassung voraus. Art und Umfang der Gebrauchsüberlassung richten sich nach den vertraglichen Vereinbarungen. Nur wenn hiernach der Gebrauch der Mietsache notwendig deren Besitz voraussetzt, gehört zur Gebrauchsgewährung auch die Verschaffung des Besitzes (Senatsurteil vom 17. Juli 2002 - XII ZR 86/01 - NJW 2002, 3322, 3323; BGH, Urteil vom 1. Februar 1989 - VIII ZR 126/88 - NJW-RR 1989, 589). Ist daher eine Besitzverschaffung für den vertragsgemäßen Gebrauch nicht erforderlich, wie hier bei der Onlinenutzung von Software, so genügt es für die Gebrauchsgewährung, wenn dem Mieter der Zugang zur Mietsache verschafft wird, der auch online erfolgen kann (Senatsbeschluss vom 28. Oktober 1992 - XII ZR 92/91 - NJW-RR 1993, 178 zur Qualifizierung der Nutzung eines Rechners, dessen Rechnerkapazität der Beklagten u. a. durch Fernzugang mittels DATEX-T eingeräumt wurde, als Mietvertrag).
20
d) Ebenso wie die zeitlich begrenzte Softwareüberlassung durch Onlinezugriff auf den Server der Klägerin ist auch die hier weiter vereinbarte Zurverfügungstellung von Speicherkapazitäten auf dem Server der Klägerin zur Speicherung der von der Beklagten im Rahmen der Softwarenutzung eingegebenen Daten mietvertraglich zu qualifizieren (Senatsbeschluss vom 28. Oktober 1992 aaO).
21
e) Der Anwendung von Mietvertragsrecht auf die Softwareüberlassung steht auch nicht entgegen, dass in dem ASP-Vertrag weitere Leistungen wie Programmpflege, Programmupdates, Datensicherung, Hotlineservice und Einweisung in die Software vereinbart worden sind, die anderen Vertragstypen (Dienst- oder Werkvertrag) zugeordnet werden können. Insoweit handelt es sich bei dem ASP-Vertrag um einen zusammengesetzten Vertrag, bei dem jeder Vertragsteil nach dem Recht des auf ihn zutreffenden Vertragstypus zu beurteilen ist (BGHZ 63, 306, 309 ff.), soweit dies nicht im Widerspruch zum Gesamtvertrag steht (Senatsurteil vom 19. Dezember 2001 - XII ZR 233/99 - NJW 2002, 1336, 1337).
22
3. Die Annahme des Berufungsgerichts, die Klägerin sei für den mangelfreien Zustand der Software bei deren Überlassung an die Beklagte beweisbelastet , wird jedoch von seinen Feststellungen nicht getragen.
23
a) Nach allgemeinen Beweislastgrundsätzen muss der Vermieter beweisen , dass er seine vertragliche Pflicht, dem Mieter die Mietsache in vertragsgemäßem Zustand zu überlassen, erfüllt hat (Schmidt-Futterer/Eisenschmid Mietrecht 8. Aufl. § 535 Rdn. 47; Palandt/Weidenkaff 65. Aufl. § 535 Rdn. 33).
24
Nach Überlassung der Mietsache obliegt demgegenüber dem Mieter die Beweislast dafür, dass die Mietsache zum Zeitpunkt der Übergabe mangelhaft war, wenn er die ihm überlassene Sache als Erfüllung angenommen hat (BGH Urteil vom 13. Februar 1985 - VIII ZR 154/84 - NJW 1985, 2328, 2329; Wolf/ Eckert/Ball Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts 9. Aufl. Rdn. 246; Kraemer in Bub/Treier Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete 3. Aufl. Kap. III B Rdn. 1368; Marly aaO Rdn. 872; für Leasing und Kauf nach Entgegennahme der Sache: BGH Urteil vom 5. Juli 1989 - VIII ZR 334/88 - NJW 1989, 3222, 3224; BGHZ 159, 215, 217 f.). Dies ergibt sich aus § 363 BGB, der die Beweislast dem Gläubiger auferlegt, wenn er die Leistung des Schuldners als Erfüllung angenommen hat. Für die Frage, wer die Beweislast trägt, kommt es somit darauf an, ob die Mietsache überlassen und vom Mieter angenommen worden ist.
25
Überlassen ist die Mietsache, wenn der Mieter in die Lage versetzt wird, die Mietsache vertragsgemäß zu nutzen. Wann das der Fall ist, beurteilt sich nach dem Umfang der vereinbarten Leistungen. Eine Annahme als Erfüllung, die anders als die Abnahme gemäß § 640 BGB kein Rechtsgeschäft, sondern eine tatsächliche Handlung ist (MünchKomm/Wenzel 4. Aufl. § 363 BGB Rdn. 3), liegt vor, wenn der Mieter durch sein Verhalten zum Ausdruck bringt, dass er die Mietsache als im Wesentlichen vertragsgemäße Leistung ansieht. Ein allgemeiner Vorbehalt, dass die Vertragsmäßigkeit der Leistung nicht anerkannt werde, schließt die Annahme als Erfüllung nicht aus (RGZ 71, 23).
26
b) Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass die Beklagte die Software ab Mitte März 2001 genutzt und mit Schreiben vom 24. Juni und 28. Juni 2001 verschiedene Mängel gerügt hat. Auf der Grundlage dieser Feststellungen durfte das Berufungsgericht nicht davon ausgehen, dass die Klägerin die Beweislast für die Mangelfreiheit der Software trägt. Denn durch die Nutzung der Soft- ware über mehrere Monate ohne Mängelrüge hat die Beklagte zum Ausdruck gebracht, dass sie die Software als im Wesentlichen vertragsgemäße Leistung ansieht. Dann trifft aber nach den oben dargestellten Grundsätzen die Beklagte die Beweislast für den von ihr behaupteten mangelhaften Zustand der Mietsache.
27
4. Eine vertragsgemäße Überlassung der Mietsache läge allerdings dann nicht vor, wenn die Klägerin durch die bloße Überlassung der Software die vertraglich geschuldete Leistung nicht vollständig erbracht hätte. Davon wäre auszugehen , wenn die Klägerin die zusätzlich vertraglich vereinbarte Einweisung nicht durchgeführt hätte (vgl. für den Kauf von Software: BGHZ 143, 307, 313). Denn erst nach erfolgter Einweisung wäre die Beklagte in der Lage gewesen, die Mietsache vertragsgemäß zu nutzen.
28
Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, ob die Klägerin die von ihr vertraglich geschuldete Einweisung vorgenommen hat. Es hat die Einweisung in eine mangelhafte Software von vorneherein für wertlos angesehen und demgemäss die vom Amtsgericht hierzu erhobenen Beweise nicht gewürdigt.
29
Die Sache war an das Landgericht zurückzuverweisen, damit es diese Feststellungen nachholen kann.
Sprick Fuchs Ahlt Vézina Dose

Vorinstanzen:
AG Nordhausen, Entscheidung vom 30.10.2003 - 26 C 1094/01 -
LG Mühlhausen, Entscheidung vom 06.05.2004 - 1 S 351/03 -

Urteilsbesprechung zu Bundesgerichtshof Urteil, 15. Nov. 2006 - XII ZR 120/04

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(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie1.das Berufungsgericht in dem Urteil oder2.das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassungzugelassen hat. (2) Die Revision ist zuzulassen, wenn1.die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat

Bürgerliches Gesetzbuch - BGB | § 535 Inhalt und Hauptpflichten des Mietvertrags


(1) Durch den Mietvertrag wird der Vermieter verpflichtet, dem Mieter den Gebrauch der Mietsache während der Mietzeit zu gewähren. Der Vermieter hat die Mietsache dem Mieter in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu überlassen und s

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(1) Der Besteller ist verpflichtet, das vertragsmäßig hergestellte Werk abzunehmen, sofern nicht nach der Beschaffenheit des Werkes die Abnahme ausgeschlossen ist. Wegen unwesentlicher Mängel kann die Abnahme nicht verweigert werden. (2) Als abge
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Referenzen

(1) Durch den Mietvertrag wird der Vermieter verpflichtet, dem Mieter den Gebrauch der Mietsache während der Mietzeit zu gewähren. Der Vermieter hat die Mietsache dem Mieter in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu überlassen und sie während der Mietzeit in diesem Zustand zu erhalten. Er hat die auf der Mietsache ruhenden Lasten zu tragen.

(2) Der Mieter ist verpflichtet, dem Vermieter die vereinbarte Miete zu entrichten.

Sachen im Sinne des Gesetzes sind nur körperliche Gegenstände.

(1) Durch den Mietvertrag wird der Vermieter verpflichtet, dem Mieter den Gebrauch der Mietsache während der Mietzeit zu gewähren. Der Vermieter hat die Mietsache dem Mieter in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu überlassen und sie während der Mietzeit in diesem Zustand zu erhalten. Er hat die auf der Mietsache ruhenden Lasten zu tragen.

(2) Der Mieter ist verpflichtet, dem Vermieter die vereinbarte Miete zu entrichten.

(1) Die Revision findet nur statt, wenn sie

1.
das Berufungsgericht in dem Urteil oder
2.
das Revisionsgericht auf Beschwerde gegen die Nichtzulassung
zugelassen hat.

(2) Die Revision ist zuzulassen, wenn

1.
die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder
2.
die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.
Das Revisionsgericht ist an die Zulassung durch das Berufungsgericht gebunden.

Sachen im Sinne des Gesetzes sind nur körperliche Gegenstände.

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XII ZR 86/01 Verkündet am:
17. Juli 2002
Küpferle,
Justizamtsinspektorin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
§ 571 BGB a.F. ist auf einen Vertrag, in dem der Grundstückseigentümer einem Unternehmen
das ausschließliche Recht gewährt, auf dem Grundstück eine Breitbandkabelanlage
zu errichten, zu unterhalten und mit den Wohnungsmietern Einzelanschlußverträge
abzuschließen, nicht - und zwar auch nicht entsprechend - anwendbar.
BGH, Urteil vom 17. Juli 2002 - XII ZR 86/01 - OLG München
LG München I
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 17. Juli 2002 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter
Weber-Monecke, Prof. Dr. Wagenitz, Fuchs und Dr. Vézina

für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 19. Oktober 2000 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt von den Beklagten Unterlassung der Nutzung einer Satellitenempfangsanlage, hilfsweise deren Entfernung. Die Beklagten sind Eigentümer von Wohnungen in einer größeren Wohnanlage in M. . Die Klägerin hatte mit der Voreigentümerin der Hausgrundstücke im Juni 1993 einen als "Versorgungsvereinbarung über den Einbau und Betrieb einer Kabelrundfunk-Verteilanlage (Breitbandanlage)" bezeichneten Vertrag abgeschlossen. In diesem Vertrag gewährte die Voreigentümerin der Klägerin das ausschließliche Recht, auf ihren Grundstücken und in den sich darauf befindenden Gebäuden und Wohnungen eine Breitband-Verteilanlage mit Anschlußvorrichtungen einzubauen und zu betreiben, sowie Einzelanschlußverträge mit interessierten Mietern abzuschließen. Sie räumte der Klägerin in ihren allgemeinen Vertragsbedingungen darüber hinaus das Recht ein,
vorrangig die Versorgung mit eventuell weiteren Kommunikationsmedien (z.B. Satellitenrundfunk) zu den in dem abgeschlossenen Vertrag vereinbarten Be- dingungen zu übernehmen (Ziff. 2 Abs. 2 Satz 3 der Allgemeinen Vertragsbedingungen ). Sie verpflichtete sich ferner, der Klägerin während der ortsüblichen Geschäftszeiten Zutritt zu den Räumen, in denen der Übergabepunkt und die Hausverteilanlage installiert wurden, zu gewähren. Für den Fall der Veräußerung des Grundstücks war sie gehalten, den Erwerber zur Einhaltung des Gestattungsvertrages zu verpflichten (Ziff. 2 Abs. 2 Satz 2 der Allgemeinen Vertragsbedingungen ). Die Klägerin verpflichtete sich zur Übernahme aller im Zusammenhang mit der Errichtung, Instandhaltung, Änderung und Erweiterung der Anlage anfallenden Arbeiten und Kosten. Sie sollte Eigentümerin der nur zu vorübergehendem Zweck eingebauten Breitband-Hausverteilanlage bleiben und ausschließlich zur Nutzung und freien Disposition über die Anlage befugt sein. Der Vertrag konnte frühestens nach Ablauf von 10 Jahren mit einer Frist von einem Jahr schriftlich gekündigt werden. Die Klägerin war bei Beendigung des Vertrages berechtigt, sämtliche Vorrichtungen der Anlage wegzunehmen und den alten Zustand wiederherzustellen, oder die Anlage stillzulegen. Die Klägerin ließ die Breitbandkabel-Verteilanlage auf ihre Kosten installieren und schloß mit einigen Mietern Einzelanschlußverträge ab. Nachdem die Beklagten nach Teilung des Eigentums Wohnungseigentum erworben hatten, stattete die Eigentümergemeinschaft im Jahr 1998 die seit 1981 vorhandene Gemeinschaftsantenne für den Fernseh- und Rundfunkempfang mit einer Satellitenempfangsanlage aus. Ihr Verwalter hatte der Klägerin zuvor mitgeteilt, daß sich die Wohnungseigentümer an den ihnen beim Kauf unbekannten Vertrag mit der Klägerin nicht gebunden sähen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin hatte keinen Erfolg. Mit der zugelassenen Revision verfolgt sie ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat keinen Erfolg, da die Rechte und Pflichten aus dem zwischen der Klägerin und der Voreigentümerin geschlossenen Vertrag nicht auf die Beklagten übergegangen sind. 1. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung darauf gestützt, daß § 571 BGB a.F., der den Eintritt des Grundstückserwerbers in die sich aus dem Mietverhältnis ergebenden Rechte und Pflichten des Vermieters anordne, nicht anwendbar sei, weil es sich bei dem streitgegenständlichen Vertrag nicht um einen Miet- oder Pachtvertrag handele. Der Vertrag habe nicht die Überlassung einer bestimmten Fläche in einem Raum oder an einer Wand des Anwesens zum Gegenstand, sondern beziehe sich auf einen beliebigen Platz im Anwesen, der mit der Voreigentümerin bzw. der Hausverwaltung abzusprechen gewesen sei. Es gebe keine Vereinbarung, die der Klägerin die tatsächliche Gewalt über eine Wand- oder Bodenfläche einräume. Vielmehr sei der Zutritt zu den Räumen , in denen die Vorrichtungen installiert gewesen seien, auf die üblichen Geschäftszeiten beschränkt worden. Infolgedessen ähnele der Gegenstand des Vertrages nicht der Überlassung eines Teils von Räumen oder Flächen, sondern der schuldrechtlichen Grundvereinbarung einer Grunddienstbarkeit, die sich darauf beschränke, in dem Anwesen eine Anlage einbauen und halten zu dürfen. Auch fehle es an der für einen Mietvertrag erforderlichen Entgeltlichkeit.
Die Vergütung für den Breitbandanschluß sei von dem Mieter zu zahlen; eine von der Klägerin gesehene Wertsteigerung bleibe deshalb in ihren Händen. 2. Dies hält zwar nicht in allen Punkten der Begründung, jedoch im Ergebnis einer rechtlichen Überprüfung stand.
a) Eine vertragliche Übernahme der Verpflichtungen aus dem zwischen der Voreigentümerin und der Klägerin geschlossenen Vertrag durch die Wohnungseigentümer hat unstreitig nicht stattgefunden, da die Voreigentümerin ihrer Verpflichtung aus Ziff. 2 Abs. 2 Satz 2 der Allgemeinen Vertragsbedingungen , bei einer Veräußerung des Anwesens den Erwerber zur Einhaltung des Gestattungsvertrags zu verpflichten, nicht nachgekommen ist.
b) Auch ein gesetzlicher Übergang der Rechte und Pflichten gemäß §§ 571, 580 BGB a.F. (vgl. Senatsurteil vom 3. Mai 2000 - XII ZR 42/98 - NJW 2000, 2346) kommt vorliegend nicht in Betracht. aa) Allerdings scheitert eine Anwendung des § 571 BGB a.F. nicht bereits daran, daß mangels hinreichender Bestimmbarkeit des Mietgegenstandes kein Mietvertrag vorliegt. Voraussetzung für einen Mietvertrag ist die Überlassung einer bestimmten Sache zum Gebrauch. Der Mietgegenstand muß im Mietvertrag individuell bestimmt oder zumindest bestimmbar sein. Diese Voraussetzung ist hier entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts erfüllt. Der genaue Ort für die Installation der zum Betrieb einer Breitband-Verteilanlage erforderlichen Vorrichtungen und Leitungen ist entsprechend der vertraglichen Vereinbarung mit der Eigentümerin bzw. Hausverwalterin abgesprochen worden. Damit steht fest, welche Grundstücks- und Gebäudeteile der Klägerin zum Gebrauch überlassen und von ihr benutzt werden dürfen.
bb) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts liegt auch die für die Annahme eines Mietvertrags notwendige Gebrauchsüberlassung vor. Die Frage , was der Vermieter im Einzelfall tun muß, um seiner Pflicht zur Gebrauchsüberlassung i.S. des § 535 BGB a.F. zu genügen, richtet sich nach der Art und dem Umfang des Gebrauchs, der dem Mieter nach dem Vertrag gestattet ist. Nur wenn hiernach der Gebrauch der Mietsache notwendig deren Besitz voraussetzt , gehört zur Gebrauchsgewährung auch die Verschaffung des Besitzes. Ist dagegen der vertragsgemäße Gebrauch nur ein beschränkter, richtet er sich z.B. nur auf eine gelegentliche, dem jeweiligen Bedarf angepaßte Nutzung, so daß eine ständige Besitzüberlassung zur Gebrauchsgewährung nicht erforderlich ist, entfällt damit noch nicht das für die Miete erforderliche Element der Gebrauchsgewährung (BGH, Urteil vom 1. Februar 1989 - VIII ZR 126/88 - NJWRR 1989, 589 m.w.N., Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 8. Aufl. Rdn. 175). Insofern reicht es aus, daß die Voreigentümerin der Klägerin die nötige Fläche für die Verteilerkästen und die Leitungen zur Verfügung stellte und ihr für die laufende Wartung und Instandhaltung den Zutritt zu den ortsüblichen Geschäftszeiten gewährte. Die Einräumung weitergehender Besitzrechte war - auch nach dem übereinstimmenden Parteiwillen - nicht erforderlich. cc) Zweifeln begegnet schließlich auch die Auffassung des Berufungsgerichts , daß es am erforderlichen Merkmal der Entgeltlichkeit fehle. Denn als Gegenleistung des Mieters für die Gebrauchsüberlassung kommen nicht nur Geld-, sondern auch beliebige sonstige Leistungen oder anderweitige Gebrauchsgewährungen in Betracht (st. Rspr. vgl. BGH, Urteil vom 20. Mai 1994 - V ZR 292/92 - NJW-RR 1994, 971; Staudinger/Emmerich 13. Bearb. 1995 § 535 BGB Rdn. 160 jew. m.N.). Als eine solche geldwerte Gegenleistung könnte hier der Einbau der Breitbandanlage angesehen werden. Sie sollte zwar laut Vertrag im Eigentum der Klägerin verbleiben, ihr Einbau bot aber dem
Vermieter die Möglichkeit, die Wohnungen als mit dem aktuellen technischen Stand von Rundfunk- und Fernsehempfangsanlagen ausgestattet anzubieten. Ob es für die Frage der Entgeltlichkeit darüber hinaus erforderlich ist, daß sich der Mietwert der Wohnungen gegenüber dem früheren Zustand in meßbarer Weise erhöht hat, was die Beklagten bestreiten, ist fraglich, kann aber hier dahinstehen. Denn das Berufungsgericht hat nicht den gesamten Inhalt des Versorgungsvertrages beachtet und ihn daher rechtlich nur unzureichend gewürdigt. Bei einer solchen Gesamtbetrachtung scheidet eine Anwendung des § 571 BGB a.F. bereits aus anderen Gründen, als vom Berufungsgericht angenommen , aus.
c) Für den von § 571 BGB a.F. angeordneten Eintritt des Erwerbers eines vermieteten Grundstücks in die sich aus dem Mietvertrag ergebenden Rechte und Pflichten ist nur dann Raum, wenn der Schwerpunkt des Vertragsverhältnisses in den mietrechtlichen Beziehungen liegt (Staudinger/Emmerich aaO § 571 BGB Rdn. 18, 20). Daran fehlt es hier. Die Klägerin und die Grundstückseigentümerin haben einen gemischten Vertrag geschlossen, der zwar mietvertragliche Elemente (s. oben) enthält, dessen Schwergewicht jedoch darin liegt, daß die Grundstückseigentümerin der Kabelbetreiberin neben dem Recht zum Einbau der Breitbandkabelanlage das ausschließliche Recht einräumt , auf ihrem Grundstück die Anlage zu betreiben, mit den an einer Kabelversorgung interessierten Mietern Einzelanschlußverträge abzuschließen und hieraus Gewinne zu erzielen. Die Klägerin sollte ferner berechtigt sein, vorrangig auch die Versorgung mit weiteren Kommunikationsdiensten (z.B. Satellitenrundfunk ) zu übernehmen. Um ihr die daraus erzielbaren Verdienstmöglichkeiten auch im Falle einer Veräußerung des Grundstücks zu erhalten, hatte die Voreigentümerin die Verpflichtung übernommen, den späteren Grundstückserwerber zur Einhaltung des "Gestattungsvertrages" zu verpflichten (Ziff. 2 Abs. 2 Satz 2 der Allgemeinen Vertragsbedingungen). Die Hauptpflicht der Grund-
stückseigentümerin bestand daher in der Gestattung der ausschließlichen Versorgung der Mieter mit den Kommunikationsdiensten der Klägerin. Die Grundstückseigentümerin hatte daran ihrerseits ein Interesse, da damit nicht nur eine für die gesamte Wohnanlage umfassende und einheitliche Versorgung mit den Kommunikationsmitteln eines einzigen Anbieters geschaffen wurde, was für sich allein schon als vorteilhaft angesehen werden kann, sondern auch gewährleistet war, daß die Anlage ständig durch einen Verantwortlichen instand gehalten, im Bedarfsfall repariert und den neueren technischen Entwicklungen angepaßt wird (s. Ziff. 1 Abs. 1 und 3 der Allgemeinen Vertragsbedingungen). Demgegenüber sind die mietvertraglichen Elemente, die im wesentlichen in der Zurverfügungstellung der für die Anlage erforderlichen Fläche und der Gestattung von Wartung und Instandhaltung liegen, nur von untergeordneter Bedeutung. Damit ähnelt das Vertragsverhältnis jenen Verträgen, in denen der Schwerpunkt in der Gestattung des Betriebs eines Gewerbes in den Räumen eines anderen besteht (vgl. Staudinger/Emmerich aaO Rdn. 18), also etwa den Automatenaufstellverträgen, für die der VIII. Zivilsenat (BGHZ 47, 202, 203 ff) ausgeführt hat, daß das entscheidende und den Vertragstyp charakterisierende Merkmal nicht die Zurverfügungstellung der vom Automaten beanspruchten Fläche ist, sondern deren Wesensinhalt die Eingliederung des Automaten in den gewerblichen Betrieb des anderen Vertragspartners ist. Er hat daher die Anwendung mietrechtlicher Vorschriften (hier § 566 BGB a.F.) auf ein solches Vertragswerk verneint. In ähnlicher Weise hat auch der Senat bei einem Vertrag , der es einem Unternehmen gestattete, auf dem Übungsgelände eines Golfclubs Entfernungstafeln aufzustellen und diese mit Werbung zu versehen, die Hauptpflicht des Golfgeländeinhabers nicht in der Gebrauchsüberlassung des Platzes für die Tafeln, sondern in der Einräumung eines Exklusivrechts auf Werbung gesehen und den Vertrag deshalb der Rechtspacht gleichgestellt. Da die mietrechtlichen Elemente des Vertrages gegenüber dem Werberecht zu-
rücktraten, hat er demgemäß die Anwendung der in Frage stehenden mietrechtlichen Vorschriften des § 549 BGB a.F. verneint (Senatsurteil vom 21. Januar 1994 - XII ZR 93/92 - NJW-RR 1994, 558). Entsprechende Grundsätze müssen auch hier gelten, so daß eine Anwendung des § 571 BGB a.F. - auch im Wege einer Analogie - ausscheidet.
Hahne Weber-Monecke Wagenitz Fuchs Vézina

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
XII ZR 233/99 Verkündet am:
19. Dezember 2001
Breskic,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ: nein
Überläßt der Besteller dem Werkunternehmer unentgeltlich ein Gerät zur Herstellung
des Werkes, unterliegen Schadensersatzansprüche aus positiver Vertragsverletzung
wegen Beschädigung des Gerätes der kurzen Verjährungsfrist entsprechend
den §§ 558, 606 BGB (Fortführung von BGHZ 54, 264 und 119, 35).
BGH, Urteil vom 19. Dezember 2001 - XII ZR 233/99 - OLG Frankfurt
LG Marburg
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 19. Dezember 2001 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die
Richter Gerber, Prof. Dr. Wagenitz, Fuchs und Dr. Vézina

für Recht erkannt:
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 15. Zivilsenats in Kassel des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 15. Juli 1999 wird zurückgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.
Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt von den Beklagten Schadensersatz wegen Beschädigung einer Hebebühne. Die Klägerin hatte den Beklagten den Auftrag erteilt, Jalousien an einem Bürohaus zu montieren. Die für die Montage benötigte fahrbare Hebebühne hatte sie, vertreten durch den Beklagten zu 1, bei der Firma Autohaus M. gemietet und den Beklagten unentgeltlich für die Dauer der Montage zur Verfügung gestellt. Der Mietvertrag untersagte die Weitergabe der Hebebühne an nicht in die Benutzung eingewiesene Dritte.
Der Beklagte zu 1 überließ die Hebebühne einem Mitarbeiter einer Drittfirma , der nicht mit der Benutzung vertraut gemacht worden war. Durch dessen unsachgemäße Handhabung kam es zu einem Unfall, bei dem die Hebebühne beschädigt wurde. Am 30. November 1994 gaben die Beklagten die beschädigte Hebebühne an die Vermieterin, die Firma Autohaus M. , zurück. In einem von dieser gegen die Klägerin geführten Rechtsstreit wurde die Klägerin zum Ersatz der für die Reparatur der Hebebühne angefallenen Kosten verurteilt. In diesem Rechtsstreit hatte die Klägerin den Beklagten mit Schriftsatz vom 7. Oktober 1996, der am 8. Oktober 1996 bei Gericht einging, den Streit verkündet. Die Klägerin verlangt im Wege des Rückgriffs von den Beklagten Zahlung der Urteilssumme und der Verfahrenskosten. Sie hat mit bei Gericht am 26. Mai 1997 eingegangenem Antrag über diese Beträge einen Mahnbescheid gegen die Beklagten erwirkt. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben; das Berufungsgericht hat sie abgewiesen. Mit der - zugelassenen - Revision verfolgen die Kläger ihren Klagantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht ist der Auffassung, der auf einer positiven Vertragsverletzung beruhende Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen den Beklagten wegen der Beschädigung der Hebebühne sei in entsprechender Anwendung der §§ 558, 606, 1057 BGB verjährt. Hierzu hat es unter Berufung auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu den Schadensfällen, in denen die Überlassung einer Sache im Zusammenhang mit einem anderen Vertrag stand und in denen er auf die Schadensersatzansprüche die Regeln der kurzen Verjährung angewandt hat (vgl. u.a. Urteil vom 21. Mai 1968 - VI ZR 131/67 - NJW 1968, 1472 f.; BGHZ 119, 35 f. m.w.N.), ausgeführt: Bei der Überlassung der Hebebühne handele es sich zwar nicht um eine Leihe im eigentlichen Sinn des § 598 BGB, da die Überlassung der Sache hier nicht im ausschlieûlichen Interesse des Entleihers, sondern auch der Klägerin gelegen habe. Allerdings handele es sich um einen der Leihe ähnlichen, zeitlich begrenzten Gebrauchsüberlassungsvertrag, aus dem sich ebenso wie bei der Leihe für den Beklagten die Pflicht ergeben habe, sorgsam mit der übergebenen Sache umzugehen. Auf diesen Vertrag seien wegen der gleichartigen Sach- und Interessenlage die Verjährungsvorschriften der §§ 558, 606, 1057 BGB entsprechend anzuwenden. Zweck dieser kurzen Verjährungsfrist sei es nämlich, eine beschleunigte Klarstellung der Ansprüche wegen des Zustandes der überlassenen Sache bei ihrer Rückgabe zu erreichen und eine rasche Auseinandersetzung zwischen den Parteien herbeizuführen. Eine schnelle Abwicklung sei wünschenswert, weil Gebrauchsüberlassungsverhältnisse häufig wechselnde Interessen berührten und der Zustand der zurückgegebenen Sache nach längerer Zeit nur noch schwer feststellbar sei. Diesen Zweck gelte es auch in Fällen der vorliegenden Art zu erfüllen, in denen dem Empfänger - wie
hier den Beklagten - im Zusammenhang mit einem anderen Vertragsverhältnis eine zeitlich begrenzte Einwirkungsmöglichkeit auf die überlassene Sache eingeräumt werde, die die Möglichkeit einer Schädigung biete. Eine entsprechende Anwendung der Vorschriften über die kurze Verjährung sei auch nicht deshalb abzulehnen, weil der Schwerpunkt der vertraglichen Beziehungen der Parteien im Werkvertragsrecht liege und es sich hier um eine Nebenpflicht der Beklagten im Rahmen dieses Vertrages handele. So habe auch der Bundesgerichtshof in seiner genannten Rechtsprechung die Verjährungsvorschriften der §§ 558, 606 und 1057 BGB für entsprechend anwendbar erklärt, ohne dabei darauf abzustellen, ob der vertragliche Schwerpunkt der Rechtsbeziehungen der Parteien auf der Gebrauchsüberlassung liege. Die Forderung der Klägerin gegen den Beklagten auf Ersatz des durch die Beschädigungen der Hebebühne entstandenen Schadens sei verjährt, nachdem die Hebebühne am 30. November 1994 zurückgegeben und die erste zur Unterbrechung der Verjährung geeignete Maûnahme, nämlich die Streitverkündung , im Oktober 1996 vorgenommen worden sei.

II.

Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision stand. 1. Die Annahme des Berufungsgerichts, das Landgericht habe zu Recht einen Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagten aus positiver Vertragsverletzung bejaht, nimmt die Revision als ihr günstig hin. Sie ist auch aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
2. Die Revision ist jedoch der Ansicht, dieser Anspruch verjähre gemäû § 195 BGB in 30 Jahren. Rechtsgrundlage für diesen Anspruch sei die Verletzung der allgemeinen Schutzpflicht der Beklagten, sich bei Abwicklung des Werkvertrags so zu verhalten, daû Rechtsgüter der Klägerin nicht verletzt würden. Eine solche Schutzpflicht bestehe auch hinsichtlich eines Arbeitsgerätes, das vom Besteller im Rahmen einer Mitwirkung nach § 642 BGB dem Unternehmer zur Verfügung gestellt worden sei. Da die Überlassung der Hebebühne nur im Zusammenhang mit dem zwischen den Parteien geschlossenen Werkvertrag zum Zwecke der Montage der Jalousien erfolgt sei und es sich daher nur um einen Werkvertrag, nicht etwa um einen gemischten Vertrag aus verschiedenen Vertragstypen handele, müsse sich auch die Haftung und Verjährung allein nach dem Haftungs- und Verjährungsgefüge des Werkvertragsrechts richten. Schadensersatzansprüche wegen positiver Vertragsverletzung im Rahmen dieses Werkvertrages unterlägen aber der dreiûigjährigen Verjährung nach § 195 BGB. Es sei systemwidrig, die Verjährungsvorschriften entsprechend der Leihe allein deshalb heranzuziehen, weil der Besteller dem Werkunternehmer die Sache unentgeltlich zum Gebrauch überlassen habe. 3. Mit dieser Ansicht dringt die Revision nicht durch. Zwar unterliegen Ansprüche aus positiver Vertragsverletzung regelmäûig der allgemeinen dreiûigjährigen Verjährungsfrist des § 195 BGB. Der hier gegebene Schadensersatzanspruch der Klägerin aus positiver Verletzung der mit den Beklagten getroffenen Abrede über die unentgeltliche zeitweise Überlassung einer Hebebühne ist jedoch den für die Ansprüche aus Leihe geltenden Vorschriften über die kurze Verjährung entsprechend den §§ 558 Abs. 1, 606 BGB a.F. zu unterstellen.

a) Dabei kann zunächst dahingestellt bleiben, ob die vereinbarte Überlassung der Hebebühne eine Leihe oder ein der Leihe ähnlicher Vertrag ist. Denn die genannten Verjährungsvorschriften finden auf ähnliche Gebrauchsüberlassungsverhältnisse entsprechende Anwendung (vgl. BGH, Urteile vom 18. Februar 1964 - VI ZR 260/62 = NJW 1964, 1225 und vom 21. Mai 1968 - VI ZR 131/67 = NJW 1968, 1472; BGHZ 119, 35, 38 ff.). Der diese Rechtsprechung tragende Gesichtspunkt liegt darin, daû die Interessenlage bei anderen Gebrauchsüberlassungsverträgen die gleiche ist. Das Oberlandesgericht geht im übrigen zutreffend davon aus, daû die zwischen den Parteien getroffene Vereinbarung verschiedenartigen Vertragstypen (Werkvertrag einerseits und Gebrauchsüberlassungsvertrag andererseits) zuzuordnende Elemente enthält, von denen die Gebrauchsüberlassung einen eigenständigen Charakter hat. Die Beklagten haben sich zur Montage der Jalousien, die Klägerin hat sich als Gegenleistung zur Zahlung des Werklohns verpflichtet. Zusätzlich war vereinbart, daû die Klägerin den Beklagten eine Hebebühne zur Durchführung der Montage unentgeltlich zur Verfügung stellt. Dabei kann offenbleiben, ob, wie die Revision meint, die vereinbarte Überlassung der Hebebühne eine Mitwirkungspflicht der Klägerin im Sinne des § 642 BGB begründet; denn auch in diesem Falle beschränkt sich die werkvertragliche Regelung auf die Folgen, die sich ergeben, wenn der Besteller mit der Mitwirkungshandlung in Verzug gerät (§§ 642, 643 BGB a.F.). Darum geht es hier jedoch ersichtlich nicht. Der Einwand der Revision ist daher nicht geeignet, das Vertragsgefüge ausschlieûlich dem Typus des Werkvertrags zuzuordnen und den dortigen Haftungs- und Verjährungsregeln bzw. der dreiûigjährigen Verjährungsfrist für Schadensersatzansprüche aus positiver Vertragsverletzung zu unterstellen.

b) Es kommt im vorliegenden Fall auch nicht entscheidend darauf an, ob das Schwergewicht der Vereinbarungen auf dem Werkvertrag oder dem Gebrauchsüberlassungsvertrag liegt. Denn die aus dem Gebrauchsüberlassungsvertrag herrührende eigenständige Sorgfaltspflicht der Beklagten in bezug auf das überlassene Gerät bleibt sich unabhängig davon gleich, ob das Schwergewicht der Vereinbarung auf dem Werk- oder dem Gebrauchsüberlassungsvertrag ruht. Enthält ein Vertragswerk, wie hier, eigenständige Regelungen, die ihren Voraussetzungen und Rechtsfolgen nach jeweils nur einem der darin enthaltenen Vertragstypen zuzuordnen sind, so bestimmt sich das anzuwendende Recht nach dem Sinn und Zweck der jeweiligen Regelungen und der Interessenlage. Dabei ist es grundsätzlich geboten, die jeweils sachnächsten Vorschriften anzuwenden, soweit sie nicht im Widerspruch zum Gesamtvertrag stehen (vgl. MünchKomm/Thode BGB 4. Aufl. § 305 Rdn. 67 m.w.N.). Wird die Sorgfaltspflicht aus dem Gebrauchsüberlassungsvertrag verletzt und entstehen hieraus Schadensersatzansprüche, so ist es, wie das Oberlandesgericht zutreffend ausführt, sachgerecht, die Rechtsfolgen aus einer schuldhaften Beschädigung der dem Werkunternehmer unentgeltlich überlassenen Gerätschaften auch hinsichtlich der Verjährung dem Recht der Leihe als dem sachnächsten Recht zu unterstellen. Nach §§ 558 Abs. 1, 606 BGB a.F. verjähren Schadensersatzansprüche aus Miete und Leihe wegen Veränderung oder Verschlechterung der Sache binnen sechs Monaten ab Rückgabe der Sache. Der Zweck dieser kurzen Verjährung besteht darin, die Abwicklung beendeter Gebrauchsüberlassungsverträge so schnell wie möglich sicherzustellen (vgl. BGHZ 54, 264, 267 m.w.N.). Dieser Zweck rechtfertigt eine Anwendung der §§ 558, 606 BGB a.F. unabhängig davon, ob sich eine vereinbarte Gebrauchsüberlassung im Einzelfall als Miete, Leihe, als ein der Leihe ähnlicher Vertrag oder aber als eine dem Recht der Leihe sachnahe Nebenabrede
in einer Vereinbarung darstellt, deren Schwergewicht auf einem anderen Vertragstyp beruht. In allen diesen Fällen ist, wie der Bundesgerichtshof wiederholt für ähnliche Gebrauchsüberlassungsverträge entschieden hat, die Interessenlage der Parteien dieselbe: Der überlassene Gegenstand wird vielfach in rascher Folge verschiedenen Personen zugänglich gemacht und so die Feststellung von etwaigen Schäden, Schädigern und Schadensursachen mit zunehmendem Zeitablauf immer schwieriger. Daher erscheint eine rasche Abwicklung etwaiger Schadensersatzansprüche im Interesse der Sicherheit des Rechtsverkehrs wünschenswert (BGHZ 54, aaO 267; 119 aaO 39, BGH, Urteil vom 21. Mai 1968 aaO jew. m.w.N.). So liegen die Dinge auch hier. Auch im vorliegenden Fall ist die von der Klägerin gemietete und für zwei Tage an die Beklagten weitergegebene Hebebühne von der Art ihrer Verwendung her einem schnellen Wechsel der Benutzer ausgesetzt. Es besteht deshalb auch bei diesem Gebrauchsüberlassungsvertrag ein schützenswertes Interesse der Beteiligten an einer schnellen Klärung etwaiger Schadensersatzansprüche.
c) Dieses aus Sinn und Zweck der genannten Vorschriften gewonnene Ergebnis ist um so unbedenklicher, als damit eine nicht vertretbare Schlechterstellung der Klägerin nicht verbunden ist. Einerseits genieût sie im Verhältnis zum Eigentümer der Hebebühne, von dem sie diese ihrerseits gemietet hatte, den Schutz der kurzen Verjährung, andererseits ist im Verhältnis zu ihren Schuldnern, den Beklagten, nicht einzusehen, warum ihr nicht angesonnen werden sollte, ihre Ansprüche alsbald, nämlich innerhalb von sechs Monaten nach Rückgabe der überlassenen und beschädigten Sache geltend zu machen (vgl. BGHZ 54, aaO S. 268).

d) Die Beklagten haben die Hebebühne am 30. November 1994 zurückgegeben. Die sechsmonatige Verjährungsfrist endete mithin am 31. Mai 1995. Sie konnte durch die mit Schriftsatz vom 7. Oktober 1996 gegenüber der Beklagten erklärte Streitverkündung in dem Rechtsstreit der Vermieterin gegen die Klägerin nicht mehr unterbrochen werden. Hahne Gerber Wagenitz Fuchs Vézina

Hat der Gläubiger eine ihm als Erfüllung angebotene Leistung als Erfüllung angenommen, so trifft ihn die Beweislast, wenn er die Leistung deshalb nicht als Erfüllung gelten lassen will, weil sie eine andere als die geschuldete Leistung oder weil sie unvollständig gewesen sei.

(1) Der Besteller ist verpflichtet, das vertragsmäßig hergestellte Werk abzunehmen, sofern nicht nach der Beschaffenheit des Werkes die Abnahme ausgeschlossen ist. Wegen unwesentlicher Mängel kann die Abnahme nicht verweigert werden.

(2) Als abgenommen gilt ein Werk auch, wenn der Unternehmer dem Besteller nach Fertigstellung des Werks eine angemessene Frist zur Abnahme gesetzt hat und der Besteller die Abnahme nicht innerhalb dieser Frist unter Angabe mindestens eines Mangels verweigert hat. Ist der Besteller ein Verbraucher, so treten die Rechtsfolgen des Satzes 1 nur dann ein, wenn der Unternehmer den Besteller zusammen mit der Aufforderung zur Abnahme auf die Folgen einer nicht erklärten oder ohne Angabe von Mängeln verweigerten Abnahme hingewiesen hat; der Hinweis muss in Textform erfolgen.

(3) Nimmt der Besteller ein mangelhaftes Werk gemäß Absatz 1 Satz 1 ab, obschon er den Mangel kennt, so stehen ihm die in § 634 Nr. 1 bis 3 bezeichneten Rechte nur zu, wenn er sich seine Rechte wegen des Mangels bei der Abnahme vorbehält.