Bundesgerichtshof Urteil, 17. Dez. 2008 - XII ZR 63/07

Tatbestand:

1

Die Parteien streiten noch um Trennungsunterhalt für die Zeit vom 19. Januar bis zum 14. August 2006.

2

Die Parteien hatten im Januar 2002 geheiratet und lebten seit Dezember 2004 dauernd getrennt. Die Klägerin war in Teilzeit mit 30 Stunden pro Woche erwerbstätig, während der Beklagte vollzeitbeschäftigt war. Seit dem 19. Januar 2006 bezog der Beklagte Krankengeld in Höhe von täglich 32,11 €. Vermögenswirksame Leistungen erhielt der Beklagte seit dieser Zeit nicht mehr. Einen Bausparvertrag, auf den frühere vermögenswirksame Leistungen eingezahlt wurden, löste der Beklagte im Januar 2006 auf. Mit dem daraus erlangten Betrag und dem Erlös aus dem Verkauf seines PKW führte er einen Kredit zurück, den er für den Kauf des PKW aufgenommen hatte. Einen restlichen Betrag in Höhe von rund 7.000 € legte er an.

3

Am 28. Juni 2005 wurde die gemeinsame Tochter der Parteien geboren, die bei der Klägerin lebt. Für das Kind ist gegenüber dem Beklagten ein Unterhaltsanspruch in Höhe von 100 % der früheren Regelbetragverordnung tituliert. Die Klägerin bezieht seit Juli 2005 Grundsicherung für Arbeitssuchende (im Folgenden : Arbeitslosengeld II). Zwischen den Parteien ist streitig, ob der Träger dieser Leistungen die Unterhaltsansprüche der Klägerin gegen den Beklagten auf sich übergeleitet hatte. Mit Vereinbarung vom 22. Januar 2007 zwischen dem Leistungsträger und der Klägerin wurden die Ansprüche wieder auf die Klägerin zurück übertragen.

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Das Amtsgericht hat den Beklagten antragsgemäß verurteilt, an die Klägerin Trennungsunterhalt in Höhe von monatlich 191 € zu zahlen. Auf die Berufung des Beklagten hat das Oberlandesgericht den geschuldeten Unterhalt für Juli 2005 auf 106 € und für die Zeit ab Februar 2006 auf monatlich 143 € herabgesetzt. Die weitergehende Berufung des Beklagten mit dem Ziel einer vollständigen Klagabweisung hat es zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Oberlandesgericht zugelassene Revision des Beklagten, mit der er eine weitere Herabsetzung des geschuldeten Unterhalts auf 159,66 € für Januar 2006 und auf monatlich 116,28 € für die Zeit ab Februar 2006 begehrt.

Entscheidungsgründe:

5

Die Revision ist in dem eingelegten Umfang begründet und führt insoweit zur Abänderung der angefochtenen Entscheidungen.

I.

6

Das Oberlandesgericht hat der Berufung des Beklagten nur teilweise stattgegeben und den Trennungsunterhalt für die Zeit ab Februar 2006 auf monatlich 143 € herabgesetzt. Für die Zeit ab dem 19. Januar 2006 seien auf Seiten des Beklagten der Bezug des Krankengeldes in Höhe von täglich 32,11 € und ein Selbstbehalt in Höhe von monatlich 770 € zu berücksichtigen. Es sei angemessen, dem Beklagten gegenüber seiner Ehefrau nur den notwendigen Selbstbehalt zu belassen, weil sie das gemeinsame Kind der Parteien betreue. Zudem sei nur der reduzierte notwendige Selbstbehalt eines Nichterwerbstätigen zu berücksichtigen. Denn der erhöhte Selbstbehalt eines Erwerbstätigen beruhe auf einem Arbeitsanreiz und einer "Belohnung" für die Erwerbstätigkeit, die beim Bezug von Krankengeld nicht zu gewähren sei, zumal hier eine dauerhafte Erkrankung vorliege. Dem stehe auch die Lohnersatzfunktion des Krankengeldes nicht entgegen, weil sich das Krankengeld insoweit nicht vom Arbeitslosengeld I unterscheide, bei dem nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ebenfalls kein Arbeitsanreiz zu berücksichtigen sei. Auch bestehe keine Veranlassung, von dem Krankengeld des Beklagten pauschale berufsbedingte Aufwendungen abzusetzen, da weder ersichtlich noch vorgetragen sei, dass ihm überhaupt solche Aufwendungen entstünden.

7

Das von der Klägerin bezogene Arbeitslosengeld II habe keine Lohnersatzfunktion , sondern bilde auf Seiten der Unterhaltsberechtigten lediglich eine subsidiäre Sozialleistung.

8

Im Rahmen der Mangelfallberechnung sei von einem Bedarf des minderjährigen Kindes in Höhe von 135 % des Regelbetrages und einem Einsatzbetrag der Klägerin in Höhe ihres notwendigen Selbstbehalts von 770 € auszugehen. Auf der Grundlage der nach Abzug des notwendigen Selbstbehalts noch vorhandenen Verteilungsmasse in Höhe von (963,23 € - 770 € =) 193,23 € errechne sich im Rahmen der Mangelfallberechnung mit dem ebenfalls unterhaltsberechtigten gemeinsamen Kind ein Anspruch der Klägerin in Höhe von 142,24 €.

9

Das Oberlandesgericht hat die Revision zur Klärung der Frage zugelassen , "ob beim Bezug von Krankengeld der notwendige Selbstbehalt eines Erwerbstätigen oder derjenige eines Nichterwerbstätigen und ob pauschale berufsbedingte Aufwendungen in Höhe von 5 % abzuziehen" seien.

II.

10

Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten in einem wesentlichen Punkt der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

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1. Zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass die Aktivlegitimation der Klägerin durch den Bezug des Arbeitslosengeldes II nicht entfallen ist. Zwar konnte der Träger der Leistungen den Unterhaltsanspruch des Leistungsberechtigten nach § 33 SGB II in der bis Juli 2006 geltenden Fassung mittels Verwaltungsakt auf sich überleiten. Seit Änderung der Vorschrift zum 1. August 2006 geht der Unterhaltsanspruch in Höhe des geleisteten Arbeitslosengeldes II gesetzlich auf den Träger der Leistung über. Mit Blick auf den gesetzlichen Forderungsübergang (zur Rückwirkung vgl. Senatsbeschluss vom 15. März 1995 - XII ZR 269/94 - FamRZ 1995, 871, 872) in der Neufassung des § 33 SGB II hat die Klägerin eine Vereinbarung mit dem Leistungsträger vorgelegt, wonach ihr die Unterhaltsansprüche nach § 33 Abs. 4 SGB II zurück übertragen worden sind.

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2. Zu Recht geht das Berufungsgericht auch davon aus, dass auf Seiten des Beklagten für die hier relevante Zeit ab dem 19. Januar 2006 von dessen Krankengeld auszugehen ist. Das Krankengeld, das sich auf (täglich 32,11 € x 30 Tage =) monatlich 963,30 € beläuft, hat Lohnersatzfunktion und ist deswegen bei dem unterhaltspflichtigen Beklagten als Einkommen zu berücksichtigen (Senatsurteil vom 1. Oktober 1986 - IVb ZR 68/85 - FamRZ 1987, 36, 38; vgl. auch Wendl/Dose, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 1 Rdn. 84; Göppinger/Wax/Strohal Unterhaltsrecht 8. Aufl. Rdn. 554). Weitere Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit hat das Berufungsgericht für diese Zeit nicht mehr festgestellt.

13

a) Von den Einkünften des Beklagten aus Krankengeld hat das Oberlandesgericht zu Recht keine pauschalen berufsbedingten Aufwendungen abgesetzt. Denn eine Pauschalierung solcher Aufwendungen setzt voraus, dass überhaupt berufsbedingte Aufwendungen entstehen, was hier nicht festgestellt ist und beim längerfristigen Bezug von Krankengeld auch fern liegt (vgl. Senatsurteil vom 7. April 1982 - IVb ZR 673/80 - FamRZ 1982, 579, 581 [zur Erwerbsunfähigkeitsrente ]).

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Zwar ist von dem Krankengeld grundsätzlich derjenige Teil abzusetzen, der für krankheitsbedingte Mehrkosten benötigt wird (Senatsurteil vom 1. Oktober 1986 - IVb ZR 68/85 - FamRZ 1987, 36, 38). Solche Kosten sind allerdings stets konkret nachzuweisen, was nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hier nicht der Fall ist. Die Vermutung des § 1610a BGB, wonach die Kosten der Aufwendungen regelmäßig nicht geringer sind als die Sozialleistungen infolge eines Körper- oder Gesundheitsschadens, gilt für das nach § 47 SGB V am früheren Einkommen orientierte Krankengeld nicht (Wendl/Dose aaO § 1 Rdn. 84 m.w.N.).

15

b) Ebenso zutreffend hat das Berufungsgericht von dem Krankengeld des Beklagten keinen Erwerbstätigenbonus abgesetzt. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats trägt der Erwerbstätigenbonus - neben den pauschalierbaren berufsbedingten Aufwendungen - im Wesentlichen dazu bei, den Anreiz für eine Erwerbstätigkeit zu erhalten. Ist der Unterhaltspflichtige jedoch nicht erwerbstätig, entfällt dieser Gesichtspunkt als Rechtfertigung für die Minderung der Unterhaltsquote des Berechtigten (Senatsurteil vom 7. Juli 1982 - IVb ZR 726/80 - FamRZ 1982, 894, 895; vgl. auch Wendl/Dose aaO § 1 Rdn. 94a und 438). Nichts anderes gilt, wenn der Beklagte - wie hier - auf längere Zeit aus dem Erwerbsleben ausgeschieden ist und Krankengeld bezieht.

16

c) Schließlich hat das Oberlandesgericht ebenfalls zu Recht das Vermögen des Beklagten in Höhe von rund 7.000 € bei der Unterhaltsberechnung unberücksichtigt gelassen.

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Nach § 1581 Satz 2 BGB muss der Unterhaltspflichtige den Stamm seines Vermögens nicht für den nachehelichen Unterhalt verwerten, soweit dies unwirtschaftlich oder unter Berücksichtigung der beiderseitigen wirtschaftlichen Verhältnisse unbillig wäre. Diese Grundsätze sind entsprechend auch im Rahmen des hier zu beurteilenden Trennungsunterhalts heranzuziehen, wobei allerdings zu berücksichtigen ist, dass sich das Verhältnis der Ehegatten während ihrer Trennungszeit von demjenigen nach der Scheidung noch durch die eheliche Bindung unterscheidet (Senatsurteil vom 9. Juni 2004 - XII ZR 277/02 - FamRZ 2005, 97, 99). Einerseits tragen die Ehegatten während der Ehe noch mehr Verantwortung füreinander als nach der Ehescheidung. Andererseits legt die besondere Verbundenheit, von der das Verhältnis der Ehegatten geprägt wird, dem Unterhaltsberechtigten während des Getrenntlebens auch noch ein höheres Maß an Rücksichtnahme auf die Interessen des Unterhaltspflichtigen auf, als dies nach der Scheidung der Fall ist. Diese Pflicht kann dazu führen, dass dem Unterhaltspflichtigen schon während der Trennungszeit die Verwertung seines Vermögens nicht zugemutet werden kann (vgl. auch Wendl/Dose aaO § 1 Rdn. 417 f.).

18

In Anbetracht der relativ geringen Summe und der Tatsache, dass der Beklagte das Geld durch den Verkauf seines PKW erlangt hat, ist es revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht den Vermögensstamm des Beklagten unberücksichtigt gelassen hat. Vermögenserträge, die regelmäßig das unterhaltsrelevante Einkommen erhöhen (Wendl/Dose aaO § 1 Rdn. 403 ff.), hat das Berufungsgericht nicht festgestellt, was auch von der Klägerin hingenommen wird.

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3. Die Einkünfte der Klägerin aus Arbeitslosengeld II hat das Berufungsgericht zutreffend als nicht bedarfsdeckend, sondern als subsidiäre Sozialleistung behandelt.

20

Im Gegensatz zu dem nach § 129 SGB III von der Höhe des früheren Einkommens abhängigen Arbeitslosengeld I ist das einem Unterhaltsberechtigten nach § 7 SGB II gewährte Arbeitslosengeld II grundsätzlich nicht als Einkommen zu berücksichtigen. Nur dies ist mit dem in § 33 SGB II geregelten gesetzlichen Forderungsübergang vereinbar. Denn wenn das Arbeitslosengeld II – wie das Arbeitslosengeld I - als Einkommensersatz bedarfsdeckend zu berücksichtigen wäre, entfiele damit die Bedürftigkeit, und der Unterhaltsanspruch könnte nicht mehr auf den Träger der Leistung übergehen. Hinzu kommt, dass das Arbeitslosengeld II eine Bedürftigkeit des Berechtigten voraussetzt und deswegen - wie die Sozialhilfe - lediglich eine subsidiäre Sozialleistung bildet (vgl. auch Wendl/Scholz aaO § 8 Rdn. 7, 225 ff.).

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4. Die angefochtene Entscheidung hält den Angriffen der Revision allerdings nicht stand, soweit sie dem Beklagten im Rahmen der Mangelfallberechnung lediglich den notwendigen Selbstbehalt belassen hat.

22

a) Der Beklagte verfügte in der hier relevanten Zeit bis August 2006 lediglich über Einkünfte aus seinem Krankengeld in Höhe von monatlich 963,30 €. Davon war er dem am 28. Juni 2005 geborenen gemeinsamen Kind und der Klägerin unterhaltspflichtig, deren Ansprüche nach dem gemäß § 36 Nr. 7 EGZPO für Unterhaltsansprüche bis Ende 2007 fort geltenden § 1609 Abs. 2 BGB a.F. gleichrangig waren. Im Hinblick darauf ist hier erkennbar eine Mangelfallberechnung durchzuführen, in die nach der Rechtsprechung des Senats als Einsatzbetrag für das minderjährige Kind 135 % des seinerzeit geltenden Regelbetrags, also (204 € x 135 % =) 276 € einzustellen sind. Für die Klägerin ist - um eine angemessene Relation der seinerzeit noch gleichrangigen Unterhaltsansprüche im Rahmen der Mangelfallberechnung zu erreichen - als Einsatzbetrag von ihrem notwendigen Eigenbedarf, den das Berufungsgericht zutreffend mit monatlich 770 € bemessen hat, auszugehen (Senatsurteil vom 22. Januar 2003 - XII ZR 2/00 - FamRZ 2003, 363, 365 f.). Daraus ergibt sich ein gesamter Unterhaltsbedarf in Höhe von (276 € + 770 € =) 1.046 €.

23

b) Die Leistungsfähigkeit des Beklagten ergibt sich aus dessen Einkünften in Höhe von 963,30 € abzüglich eines ihm zu belassenden Selbstbehalts. Eine Unterhaltspflicht besteht jedenfalls dann nicht, wenn der Unterhaltsschuldner infolge einer solchen Pflicht selbst sozialhilfebedürftig würde. Denn dem Unterhaltspflichtigen muss schon aus verfassungsrechtlichen Gründen jedenfalls der Betrag verbleiben, der seinen eigenen Lebensbedarf nach sozialhilferechtlichen Grundsätzen sicherstellt. Die finanzielle Leistungsfähigkeit endet deswegen jedenfalls dort, wo der Unterhaltspflichtige nicht mehr in der Lage ist, seine eigene Existenz zu sichern. Bei der Bemessung des Selbstbehalts, die nach ständiger Rechtsprechung des Senats grundsätzlich Aufgabe des Tatrichters ist, sind zusätzlich die gesetzlichen Vorgaben zu beachten, die sich insbesondere aus dem Wesen der Unterhaltspflicht und der Rangfolge des Anspruchs im Verhältnis zu anderen Unterhaltsberechtigten ergeben (vgl. Senatsurteil BGHZ 166, 351, 356 f. = FamRZ 2006, 683, 684).

24

aa) Zutreffend ist das Berufungsgericht zwar davon ausgegangen, dass dem Beklagten während des Bezugs von Krankengeld lediglich der Selbstbehalt eines Nichterwerbstätigen zu verbleiben hat. Wie der Erwerbstätigenbonus im Rahmen der Bedarfsbemessung schafft der erhöhte Selbstbehalt des Erwerbstätigen im Rahmen der Leistungsfähigkeit einen Anreiz, seine Erwerbstätigkeit nicht aufzugeben (vgl. Senatsurteil vom 9. Januar 2008 - XII ZR 170/05 - FamRZ 2008, 594, 597; vgl. auch Wendl/Klinkhammer aaO § 2 Rdn. 267). Ist der Unterhaltspflichtige allerdings nicht erwerbstätig, entfällt diese Rechtfertigung. Das gilt auch, wenn der Unterhaltspflichtige - wie hier - auf längere Zeit aus dem Erwerbsleben ausgeschieden ist, weil er Krankengeld bezieht.

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Dass das Krankengeld nach § 48 Abs. 1 SGB V wegen derselben Krankheit nur zeitlich beschränkt und nach § 50 Abs. 1 Nr. 1 SGB V ohnehin nur bis zu einer krankheitsbedingten Verrentung gezahlt wird, steht dem ebenso wenig entgegen, wie der Umstand, dass sich die Höhe des Krankengeldes gemäß § 47 Abs. 1 SGB V an dem früher erzielten Einkommen orientiert und es damit Lohnersatzfunktion bekommt. Denn gleiches ist beim Arbeitslosengeld I der Fall, das der Berechtigte nach §§ 3 Abs. 1 Nr. 8, 118 Abs. 1 Nr. 1, 119 Abs. 1 SGB III ebenfalls nur beziehen kann, wenn er dem Arbeitsmarkt weiterhin zur Verfügung steht, und das nach §§ 129, 131 SGB III auch von der Höhe des zuvor erzielten Einkommens abhängt. Auch bei dieser Lohnersatzleistung ist nach ständiger Rechtsprechung des Senats kein Erwerbstätigenbonus vorweg abzu- ziehen, weil sie nicht für eine fortwährende Arbeitsleistung gezahlt wird (Senatsurteil BGHZ 172, 22, 36 = FamRZ 2007, 983, 987).

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bb) Im Gegensatz zur Rechtsauffassung des Oberlandesgerichts kann der Selbstbehalt gegenüber einem Anspruch auf Trennungsunterhalt oder nachehelichen Ehegattenunterhalt (Ehegattenselbstbehalt) aber nicht generell mit dem Betrag bemessen werden, der als notwendiger Selbstbehalt gegenüber Unterhaltsansprüchen Minderjähriger oder ihnen nach § 1603 Abs. 2 Satz 2 BGB gleichgestellter Kinder im Rahmen des Verwandtenunterhalts gilt. Nach der Rechtsprechung des Senats ist es nicht vertretbar, einem unterhaltspflichtigen geschiedenen Ehegatten regelmäßig nur den notwendigen Selbstbehalt zu belassen. Eine darin zum Ausdruck kommende Gleichbehandlung des Unterhaltsanspruchs von Ehegatten mit dem Anspruch minderjähriger Kinder, wie sie für das Rangverhältnis in § 1609 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F. für die Zeit bis Ende 2007 angeordnet war, würde die gesteigerte Unterhaltspflicht nach § 1603 Abs. 2 BGB außer Betracht lassen. Der Regelungshintergrund dieser Vorschrift ist darin zu sehen, dass minderjährigen Kindern wegen ihres Alters von vornherein die Möglichkeit verschlossen ist, durch eigene Anstrengungen zur Deckung ihres notwendigen Lebensbedarfs beizutragen (vgl. Senatsurteil BGHZ 166, 351, 356 ff. = FamRZ 2006, 683, 684). Das gilt für geschiedene oder getrennt lebende Ehegatten nicht in gleichem Maße, auch nicht wenn es sich um Betreuungsunterhalt handelt. Diesen stärkeren Schutz des Unterhaltsanspruchs minderjähriger Kinder hat der Gesetzgeber inzwischen durch das zum 1. Januar 2008 in Kraft getretene Unterhaltsrechtsänderungsgesetz betont, indem er in § 1609 Nr. 1 BGB den Unterhalt minderjähriger und privilegierter volljähriger Kinder als gegenüber anderen Unterhaltsansprüchen, auch gegenüber dem Betreuungsunterhalt nach den §§ 1570, 1615 l Abs. 2 BGB (vgl. § 1609 Nr. 2 BGB), vorrangig ausgestaltet hat.

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Gegenüber dem Anspruch der Klägerin auf Trennungsunterhalt muss dem Beklagten deswegen ein Selbstbehalt verbleiben, der den notwendigen Selbstbehalt gegenüber dem Unterhaltsanspruch des gemeinsamen minderjährigen Kindes nicht unerheblich übersteigt. Er ist in der Regel mit einem Betrag zu bemessen, der zwischen dem angemessenen Selbstbehalt (§ 1603 Abs. 1 BGB) und dem notwendigen Selbstbehalt (§ 1603 Abs. 2 BGB) liegt (Senatsurteil BGHZ 166, 351, 356 ff. = FamRZ 2006, 683, 684). Es ist deswegen nicht zu beanstanden, wenn die Süddeutschen Leitlinien, denen auch das Berufungsgericht folgt, in solchen Fällen mangels anderer Anhaltpunkte regelmäßig von einem Selbstbehalt des Unterhaltspflichtigen ausgehen, der hälftig zwischen dem notwendigen Selbstbehalt (für Nichterwerbstätige derzeit 770 €) und dem angemessenen Selbstbehalt (derzeit 1.100 €) liegt und somit 935 € beträgt (vgl. Ziff. 21.2 und 21.3.1 der Süddeutschen Leitlinien; FamRZ 2005, 1376, 1379 und 2008, 231, 233).

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Danach wäre der Beklagte lediglich in Höhe von (963,30 € - 935 € =) 28,30 € leistungsfähig. Nur dieser Betrag wäre anteilig auf den Bedarf der Klägerin und das gemeinsame Kind (dessen Unterhalt aus der Differenz zwischen dem Ehegattenselbstbehalt und dem notwendigen Selbstbehalt weiter aufgestockt werden könnte) zu verteilen.

29

5. Der Senat kann in der Sache abschließend entscheiden, weil der Beklagte lediglich Herabsetzung des monatlichen Trennungsunterhalts auf 116,28 € beantragt hat und jedenfalls auszuschließen ist, dass die Leistungsfähigkeit des Beklagten gegenüber der Klägerin diesen eingeräumten Unterhalt übersteigt.

Tatbestand:

1

Die Parteien, deren Ehe am 29. November 1993 rechtskräftig geschieden worden ist, sind hälftige Miteigentümer eines Hauses in B., das seit der Trennung (Anfang 1992) von der Beklagten (im folgenden: Ehefrau) allein bewohnt wird. Der Nutzungswert des Hauses beträgt nach dem zuletzt nicht mehr angegriffenen Gutachten des Sachverständigen 930 € monatlich. Der Kläger (im folgenden: Ehemann) beansprucht Nutzungsentschädigung für die Zeit vom 1. November 1998 bis 30. November 2005 in Höhe von (85 Monate x 930 € : 2 =) 39.525 €. Auf diesen Betrag will er sich zwei von insgesamt vier Gegenforderungen , welche die Ehefrau hilfsweise zur Aufrechnung gestellt hat, anrechnen lassen. Diese Gegenforderungen belaufen sich auf 6.391,15 € (= 12.500 DM; Vergütung für Übertragung eines GmbH-Geschäftsanteils) und auf 26.001,22 € (Restforderung Zugewinnausgleich einschließlich Zinsen); der Ehemann macht im Revisionsverfahren nur noch einen Betrag von 7.132,63 € nebst Zinsen geltend.

2

Gegenüber der ursprünglich in Höhe von 41.250 € klageweise geltend gemachten Nutzungsentschädigung hat die Ehefrau hilfsweise die Aufrechnung mit einem Verwendungsersatzanspruch aus Sanierungs- und Renovierungsarbeiten an dem Haus in Höhe von (38.884,51 € : 2 =) 19.442,25 €, mit einem Unterhaltsanspruch in Höhe von monatlich 1.250 € sowie mit einem beim Oberlandesgericht - Familiensenat - anhängigen Zugewinnausgleichsanspruch erklärt. Anschließend hat sie zusätzlich die Hilfsaufrechnung mit dem Vergütungsanspruch in Höhe von 6.391,15 € (= 12.500 DM) nebst Zinsen für die Übertragung eines GmbH-Geschäftsanteils erklärt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, weil die Parteien stillschweigend eine unentgeltliche Nutzung durch die Ehefrau vereinbart hätten.

3

In dem vom Ehemann eingeleiteten Berufungsverfahren hat die Ehefrau sodann erklärt, „in erster Linie“ hilfsweise mit dem Vergütungsanspruch über 6.391,15 € (= 12.500 DM) aufrechnen zu wollen. Während des Berufungsverfahrens ist der Ehemann - in dem parallel geführten Zugewinnausgleichsverfahren - rechtskräftig zur Zahlung von Zugewinnausgleich in Höhe von 237.369,82 € nebst 4 % Zinsen seit dem 29. November 1993 verurteilt worden. Auf diese Zugewinnausgleichsforderung, die sich einschließlich der aufgelaufenen Zinsen auf insgesamt 358.427,42 € belief, hat der Ehemann am 1. August 2006 332.426,20 € bezahlt, so dass noch restlich 26.001,22 € nebst Zinsen auf die Hauptforderung seit 1. August 2006 verblieben. Im vorliegenden Verfahren hat die Ehefrau sodann in der mündlichen Verhandlung vom 26. Juli 2007 - unter Widerspruch des Ehemannes - erklärt, sie wolle im Rahmen ihrer Hilfsaufrechnung die inzwischen titulierte Zugewinnausgleichsforderung hintanstellen ; zugleich hat sie erklärt, mit dieser Forderung nur noch in (der um die vom Ehemann erbrachte Zahlung verminderten) Höhe von (358.427,42 € - 332.426,20 € =) 26.001,22 € nebst 4 % Zinsen seit dem 1. August [wohl richtig:] 2006 aufrechnen zu wollen.

4

Das Oberlandesgericht hat die Berufung des Ehemannes zurückgewiesen , weil dessen Anspruch auf Nutzungsentschädigung zwar in Höhe von (85 Monate x 930 € : 2 =) 39.525 € entstanden, jedoch durch Aufrechnung mit der Forderung aus der Übertragung des GmbH-Geschäftsanteils von 6.391,15 € (= 12.500 DM) und dem (nicht nur in Höhe des nach teilweiser Zahlung verbleibenden Restbetrags, sondern) in voller Höhe zu berücksichtigenden Anspruch auf Zugewinnausgleich erloschen sei.

5

Hiergegen wendet sich der Ehemann mit der zugelassenen Revision, mit der er die Aufhebung des Berufungsurteils insoweit begehrt, als seine Klage in Höhe von (39.525 € - 6.391,15 € - [358.427,42 € - 332.426,20 € =] 26.001,22 € =) 7.132,63 € nebst Zinsen abgewiesen worden ist. Die Parteien streiten nur noch über die Reihenfolge, in der die verschiedenen Gegenforderungen mit dem Nutzungsentschädigungsanspruch zu verrechnen sind. Der Ehemann macht insoweit geltend, dass die Zugewinnausgleichsforderung im Rahmen der Aufrechnung nur an letzter Stelle und hinsichtlich des noch nicht bezahlten Restbetrags von (358.427,42 € - 332.426,60 € =) 26.001,22 € bei der Aufrechnung hätte berücksichtigt werden dürfen.

Entscheidungsgründe:

6

Die Revision ist begründet und führt zur teilweisen Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht.

7

1. Nach Auffassung des Oberlandesgerichts, dessen Entscheidung in OLGR Koblenz 2007, 949 veröffentlicht ist, bestimmt sich, wenn eine Partei im Prozess die Aufrechnung mit mehreren Forderungen erklärt, die Tilgungsreihenfolge nach dem Erklärungs- und Sachstand im Zeitpunkt der auf die Aufrechnungserklärung folgenden mündlichen Verhandlung (hier: erster Instanz); spätere Änderungen - auch der Erklärung des Aufrechnenden - müssten wegen der materiell-rechtlichen Wirkung der zuvor wirksam erklärten Aufrechnung unwirksam bleiben. Mit dieser Maßgabe sei für die Tilgungsreihenfolge vorrangig die vom Aufrechnenden getroffene Bestimmung maßgebend (§ 396 Abs. 1 Satz 1 BGB). Fehle es an einer solchen Bestimmung, beurteile sich die Tilgungsreihenfolge nach § 396 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 366 Abs. 2 BGB.

8

Da die Ehefrau die Tilgungsreihenfolge in erster Instanz nicht bestimmt habe, sei zur Aufrechnung vorrangig der Vergütungsanspruch aus der Übertragung des GmbH-Geschäftsanteils heranzuziehen, der - 1992 entstanden - der älteste der zur Aufrechnung gestellten Ansprüche sei. Dieser Anspruch belaufe sich auf 6.391,15 € (= 12.500 DM) nebst 4 % Zinsen und habe den Nutzungsentschädigungsanspruch des Ehemannes für die Zeit von November 1998 bis März 2000 in vollem Umfang und für April 2000 in Höhe von 156,41 € zum Erlöschen gebracht. Der verbleibende Nutzungsentschädigungsanspruch sei durch die Aufrechnung mit der Zugewinnausgleichsforderung der Ehefrau erloschen. Diese Forderung sei mit der Rechtskraft der Scheidung am [richtig:] 29. November 1993 entstanden und - als die zweitälteste Forderung - vorrangig vor dem Verwendungsersatzanspruch sowie dem Anspruch auf nachehelichen Unterhalt heranzuziehen. Zwar sei möglicherweise auch der Verwendungsersatzanspruch zum Teil bereits 1993 entstanden, da er u.a. auf Hausreparaturen aus dem Jahre 1993 gestützt werde; die Ehefrau habe jedoch nicht mitgeteilt, dass die auf diese Reparaturen entfallenden Kosten vor dem [richtig:] 29. November 1993 fällig geworden seien. Die Aufrechnung mit der Zugewinnausgleichsforderung umfasse den gesamten der Ehefrau nach dem Sachstand in der mündlichen Verhandlung erster Instanz (21. Juli 2005) zustehenden (und bis dahin durch keine Zahlung erfüllten) Zugewinnausgleichsanspruch, soweit er zur Verrechnung mit der Klagforderung benötigt werde. Der Umstand, dass dieser Zugewinnausgleichsanspruch - obschon durch die Aufrechnung im vorliegenden Verfahren erster Instanz teilweise erloschen - der Ehefrau im parallelen Zugewinnausgleichsverfahren in vollem Umfang zuerkannt und vom Ehemann während des Berufungsverfahrens (im vorliegenden Rechtsstreit) weitgehend bezahlt worden sei, stehe nicht entgegen. Ob eine insoweit möglicherweise vorliegende Zuvielzahlung des Ehemannes nach § 812 ff. BGB zurückgefordert oder im Wege der Vollstreckungsgegenklage geltend gemacht werden könne, sei hier nicht zu entscheiden.

9

2. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

10

a) Allerdings hat das Oberlandesgericht für die Reihenfolge, in der die von der Ehefrau zur (Hilfs-)Aufrechnung gestellten Forderungen zum Erlöschen der Klagforderung (§ 389 BGB) führen können, im Ergebnis zutreffend auf § 366 Abs. 2 BGB abgestellt.

11

aa) Werden von einem Beklagten - wie hier von der Ehefrau - mehrere Gegenforderungen hilfsweise zur Aufrechnung gestellt, so bestimmt sich die Reihenfolge, in der diese Gegenforderungen zur Tilgung der Klagforderung he- ranzuziehen sind, nach § 396 BGB. Nach § 396 Abs. 1 Satz 1 BGB ist dabei grundsätzlich die Tilgungsreihenfolge maßgebend, die der Aufrechnende bestimmt.

12

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Aufrechnende nicht gehindert, eine einmal erklärte Prozessaufrechnung zurückzunehmen (Bundesgerichtshof Urteil vom 11. Oktober 1990 - I ZR 32/89 - NJW-RR 1991, 156, 157). Dies ist eine Folge des Umstandes, dass die im Prozess erklärte Aufrechnung ein Verteidigungsmittel ist, das auch in seiner sachlich-rechtlichen Auswirkung davon abhängig ist, dass die prozessuale Geltendmachung der Aufrechnung wirksam wird. Dementsprechend ist es der aufrechnenden Prozesspartei auch nicht verwehrt, eine zurückgenommene Aufrechnung später erneut zu erklären und nunmehr mit einem anderen Tilgungsrang zu versehen, später nur die Bestimmung über die Tilgungsreihenfolge zu ändern oder eine solche Bestimmung überhaupt erst nachträglich zu treffen. Eine solche Änderung oder nachträgliche Bestimmung der Tilgungsreihenfolge ist auch in der Berufungsinstanz - abgesehen von den in den §§ 530, 531 ZPO geregelten Verspätungsfolgen - grundsätzlich möglich (vgl. BGHZ 149, 120, 124). Das Oberlandesgericht will die aufrechnende Partei demgegenüber an der ersten Aufrechnungserklärung festhalten, die sie im Verfahren vor dem Landgericht abgegeben hat. Die dem zugrunde liegende Auffassung wird bereits der Rechtsnatur einer Hilfsaufrechnung nicht gerecht, die nur für den Fall erklärt ist, dass das Gericht die Klagforderung in seiner abschließenden Entscheidung für begründet erachtet. Die Hilfsaufrechnung greift etwa dann nicht, wenn der Kläger seine Klage zurücknimmt.

13

Die beklagte Ehefrau konnte daher grundsätzlich noch im Berufungsverfahren bestimmen, dass in erster Linie ihr Anspruch auf Vergütung für die Über- tragung des GmbH-Geschäftsanteils und erst in letzter Linie ihr Zugewinnausgleichsanspruch gegen die Klagforderung aufgerechnet werden solle.

14

bb) Allerdings hat der Ehemann der von der Ehefrau in der mündlichen Verhandlung vor dem Oberlandesgericht abgegebenen Erklärung, die Zugewinnausgleichsforderung im Rahmen der Hilfsaufrechnung hintanzustellen, unverzüglich - nämlich sofort in der mündlichen Verhandlung - widersprochen.

15

Nach § 396 Abs. 1 Satz 2 BGB bestimmt sich die Tilgungsreihenfolge mehrerer zur Aufrechnung gestellter Forderungen, wenn der Aufrechnungsgegner der vom Aufrechnenden insoweit getroffenen Bestimmung unverzüglich widerspricht , nach § 366 Abs. 2 BGB; dies gilt - entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung - auch für den Fall der Prozessaufrechnung (zur Anwendbarkeit des § 366 Abs. 2 BGB in den Fällen des § 396 Abs. 1 Satz 2 BGB: BGHZ 149, 120, 124). In der Literatur wird zwar zum Teil die Auffassung vertreten, das dem Aufrechnungsgegner eingeräumte Widerspruchsrecht gelte nur für die Aufrechnung gegen mehrere Passivforderungen (Hauptforderungen des Aufrechnungsgegners ), nicht aber auch für die Aufrechnung mit mehreren Aktivforderungen (Gegenforderungen des Aufrechnenden) (RGRK/Weber BGB § 396 Anm. 1; Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, Bd. I, 14. Aufl. § 18 Rdn. 73; w.N. bei Staudinger/Gursky BGB [2006] § 396 Rdn. 42). Diese Auffassung widerspricht indes nicht nur dem Wortlaut, sondern auch dem Zweck des § 396 Abs. 1 Satz 2 BGB: Das Widerspruchsrecht des Aufrechnungsgegners (Gläubigers ) gegen die vom Aufrechnenden (Schuldner) getroffene Auswahl seiner aufzurechnenden Gegenforderungen erklärt sich aus dem Umstand, dass der jetzige Aufrechnungsgegner (Gläubiger) bei schnellerem Handeln dem jetzt aufrechnenden Schuldner hätte zuvorkommen und dann die auf dessen Seite zu verrechnende Forderung - vorbehaltlich der Korrektur durch § 396 Abs. 1 Satz 2 BGB - selbst hätte bestimmen können. Es erscheint sachgerecht, insoweit nicht den Zufall der früheren Aufrechnungserklärung über die endgültige Belastung einer der beiden Parteien mit den sich aus der konkreten Wahl der zu verrechnenden Forderungen ergebenden Nachteile entscheiden zu lassen (Staudinger /Gursky BGB [2006] § 396 Rdn. 42; MünchKomm/Schlüter BGB 4. Aufl. § 396 Rdn. 2, jeweils m.w.N.).

16

Im vorliegenden Fall lässt der unverzügliche Widerspruch des Ehemannes zwar die Bestimmung der Ehefrau, den Anspruch auf Vergütung für die Übertragung des GmbH-Geschäftsanteils vorrangig zur Aufrechnung heranzuziehen , unberührt; denn über die vorrangige Aufrechnung dieses Anspruchs besteht unter den Parteien Einigkeit. Der Widerspruch bewirkt jedoch gemäß § 396 Abs. 1 Satz 2 BGB, dass sich die Tilgungsreihenfolge hinsichtlich der übrigen drei von der Ehefrau zur Aufrechnung gestellten Forderungen nach § 366 Abs. 2 BGB bestimmt.

17

b) Bei Zugrundelegung der in § 366 Abs. 2 BGB genannten Kriterien ist nach Auffassung des Oberlandesgerichts der Zugewinnausgleichsanspruch der Ehefrau - als die ältere Forderung - vor deren (angeblichen) Ansprüchen auf Ersatz ihrer Verwendungen sowie auf Unterhalt zur Aufrechnung heranzuziehen. Das ist nicht frei von Rechtsirrtum.

18

aa) Das Oberlandesgericht verkennt, dass sich der Tilgungsvorrang zwischen mehreren zur Aufrechnung gestellten Forderungen in erster Linie nicht nach deren Alter, sondern danach bemisst, welche Forderung dem Gläubiger die geringere Sicherheit bietet. Gläubiger ist, wenn § 366 Abs. 2 BGB im Rahmen des § 396 Abs. 1 Satz 2 BGB Anwendung findet, der mit mehreren Forderungen Aufrechnende (Staudinger/Gursky BGB [2006] § 396 Rdn. 39). Deshalb wird diejenige Forderung zuerst zur Aufrechnung herangezogen, die für den mit mehreren Gegenforderungen aufrechnenden Gläubiger (hier: Beklagter) am unsichersten ist.

19

Soweit - wie hier - für keine der Forderungen Bürgschaften oder dingliche Sicherheiten bestehen und auch keine dieser Forderungen - etwa aufgrund einer Schuldnermehrheit - leichter durchsetzbar ist als die anderen, kommt der Verjährbarkeit besonderes Gewicht zu: Eine früher verjährende Forderung stellt für den aufrechnenden Gläubiger eine geringere Sicherheit dar (BGH Urteil vom 5. April 1965 - VIII ZR 10/64 - NJW 1965, 1373).

20

Wenn mehrere Forderungen im Prozess zur Hilfsaufrechnung gestellt werden, kann die Tilgungsreihenfolge ohnehin frühestens dann verlässlich bestimmt werden, wenn alle Forderungen geltend gemacht und nachträgliche Änderungen der Tilgungsreihenfolge ausgeschlossen sind. Das ist jedenfalls nicht vor dem Ende der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz (hier: Berufungsinstanz) der Fall; denn erst in diesem Zeitpunkt steht verlässlich fest, welche der Forderungen für den Aufrechnenden am unsichersten und für den Aufrechnungsgegner am lästigsten ist. Deshalb beurteilt sich die von §§ 396 Abs. 1, 366 Abs. 2 BGB vorgesehene Tilgungsreihenfolge bei mehreren zur Aufrechnung gestellten Forderungen nach dem Sachstand im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz. Unter Zugrundelegung dieses Zeitpunktes war hier die Zugewinnausgleichsforderung - als einziger titulierter Anspruch - unter den mehreren von der Ehefrau zur Aufrechnung gestellten Forderungen für diese die sicherste; denn sie verjährt nach rechtskräftiger Titulierung erst in 30 Jahren (§ 197 Abs. 1 Nr. 3 BGB, Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB). Deshalb waren die Ansprüche auf Verwendungsersatz und Unterhalt - für den Fall und im Umfang ihres Bestehens - vorrangig zur Aufrechnung heranzuziehen. Das Oberlandesgericht durfte folglich nicht das Bestehen und ggf. die Höhe dieser Ansprüche dahinstehen lassen und die Klag- forderung als durch Aufrechnung mit der Zugewinnausgleichsforderung erloschen ansehen.

21

bb) Aber selbst wenn man - mit dem Oberlandesgericht und entgegen § 366 Abs. 2 BGB - vorgreiflich auf das Alter der von der Ehefrau zur Aufrechnung gestellten Forderungen abstellen würde, rechtfertigte dies nicht, die Zugewinnausgleichsforderung vorrangig vor dem Verwendungsersatzanspruch zur Aufrechnung heranzuziehen.

22

Zwar ist die Annahme des Oberlandesgerichts, der Zugewinnausgleichsanspruch sei - unbeschadet seiner damals umstrittenen Höhe - bereits mit der Rechtskraft der Scheidung der Parteien (am 29. November 2003) entstanden, nicht zu beanstanden. Daraus lässt sich indes nicht - mit dem Oberlandesgericht - folgern, dass dieser Anspruch älter ist als der Verwendungsersatzanspruch , der zum Teil auf Reparaturarbeiten aus dem Jahre 1993 gestützt wird. Aus dem Umstand, dass die Ehefrau zum genauen Entstehungsdatum dieses Anspruchs nichts vorgetragen hat, lässt sich Gegenteiliges nicht herleiten; denn die Ehefrau trifft keine Darlegungslast für das Alter der von ihr aufgerechneten Ansprüche mit der Folge, dass bei einer Aufrechnung alle altersmäßig nicht genau fixierbaren Ansprüche nachrangig zu berücksichtigen wären.

23

Das ergibt sich bereits aus dem Sinn des beiden Parteien in § 396 Abs. 1 BGB eingeräumten Bestimmungs- bzw. Widerspruchsrechts: Die im Fall des Widerspruchs nach § 396 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 366 Abs. 2 BGB zu bestimmende Tilgungsreihenfolge kann nicht davon abhängen, ob der beklagte Schuldner - wie hier die Ehefrau - mit mehreren Forderungen gegen die Klagforderung aufrechnet oder der klagende Gläubiger - hier der Ehemann - die Aufrechnung gegen eine von mehreren Gegenforderungen des beklagten Schuldners erklärt. Vielmehr ist, wenn das Rangverhältnis der mehreren zur Aufrech- nung gestellten Forderungen nach den vorrangigen Kriterien des § 366 Abs. 2 BGB ungewiss ist, von der dort zuletzt genannten Beurteilungsvariante auszugehen und eine verhältnismäßige Verrechnung vorzunehmen (Staudinger/ Gursky BGB [2006] § 396 Rdn. 17).

24

c) Losgelöst von der richtigen Reihenfolge, in welcher der Zugewinnausgleichs -, Verwendungsersatz- und Unterhaltsanspruch zu berücksichtigen waren , hätte die Klagforderung zudem durch die Aufrechnung mit der Zugewinnausgleichsforderung ohnehin nur dann vollständig erlöschen können und die Klage im vollen Umfang abgewiesen werden dürfen, wenn die Ehefrau die Zugewinnausgleichsforderung in einer Höhe aufgerechnet hätte, die der Höhe der Klagforderung - vermindert um die bereits aufgerechnete Vergütungsforderung (für die Übertragung des GmbH-Anteils) nebst Zinsen - entsprochen hätte. Das ist indes nicht der Fall.

25

aa) Durch die Aufrechnung mit dem Vergütungsanspruch nebst Zinsen ist - nach den nicht zu beanstandenden Berechnungen des Oberlandesgerichts - der mit der Klage geltend gemachte Nutzungsentschädigungsanspruch für die Zeit von November 1998 bis einschließlich März 2000 in vollem Umfang und für April 2000 in Höhe von 156,41 € erloschen. Es verbleibt mithin ein Nutzungsentschädigungsanspruch für April 2000 in Höhe von (465 € - 156,41 € =) 308,59 € sowie für die Zeit von Mai 2000 bis einschließlich November 2005 in Höhe von (67 Monate x 930 € = 62.310 € : 2 =) 31.155 € nebst Rechtshängigkeitszinsen.

26

Dieser Anspruch ist durch Aufrechnung mit dem Zugewinnausgleichsanspruch nicht in vollem Umfang erloschen. Denn die Ehefrau hat nach den Feststellungen des Berufungsgerichts in der Berufungsinstanz ausdrücklich erklärt, mit der Zugewinnausgleichsforderung nur noch wegen eines Betrags von 26.001,22 € nebst 4 % Zinsen seit dem 1. August 2008 (richtig ist wohl: 2006; Datum der Zahlung des Ehemannes) aufrechnen zu wollen. Diese Erklärung war auch wirksam. Richtig ist zwar, dass die Ehefrau die Zugewinnausgleichsforderung in erster Instanz in voller Höhe zur (Hilfs-)Aufrechnung gestellt hatte. Dies hindert - wie dargelegt - die Ehefrau jedoch nicht, die Aufrechnung im Berufungsverfahren zurückzunehmen oder - wie hier geschehen - nach Rang und Höhe einzuschränken.

27

bb) Im Übrigen hätte die Ehefrau mit der Zugewinnausgleichsforderung ohnehin nur dann in einem weitergehenden Umfang als geschehen aufrechnen können, wenn und soweit diese Forderung im Zeitpunkt ihrer Aufrechnungserklärung vor dem Oberlandesgericht noch in voller Höhe (von 358.427,42 € einschließlich Zinsen) bestanden hätte. Das wäre indes nur dann der Fall gewesen , wenn diese Forderung nicht bereits zuvor - nämlich durch die am 1. August 2006 erfolgte Zahlung des Ehemannes (in Höhe von 332.426,20 €) - weitgehend getilgt worden wäre.

28

Eine solche Erfüllung der Zugewinnausgleichsforderung ist nicht - wie das Oberlandesgericht meint - bereits deshalb (teilweise) fehlgeschlagen, weil die Ehefrau bereits in erster Instanz die Aufrechnung mit dieser Forderung erklärt und diese damit in Höhe der restlichen Klagforderung zum Erlöschen gebracht habe. Da das Landgericht den Klaganspruch als von vornherein nicht gegeben erachtet hat, ist die von der beklagten Ehefrau hilfsweise erklärte Prozessaufrechnung nicht zum Tragen gekommen; sie ist deshalb auch materiellrechtlich nicht wirksam geworden und hat den Bestand der Zugewinnausgleichsforderung nicht berührt mit der Folge, dass diese Forderung (jedenfalls zunächst) weiterhin durch Zahlung getilgt werden konnte.

29

Anders liegen die Dinge allenfalls hinsichtlich der von der Ehefrau in der Berufungsinstanz erneut erklärten Hilfsaufrechnung. Die Ehefrau hat die Aufrechnung mit der Zugewinnausgleichsforderung bereits in ihrer Berufungserwiderung vom 3. Januar 2006 wiederholt; der Ehemann hat auf die Zugewinnausgleichsforderung erst am 1. August 2006 gezahlt. Wäre die Aufrechnung der Ehefrau mit der Zugewinnausgleichsforderung bereits im Zeitpunkt der erneuten Aufrechnungserklärung (hier: mit der Berufungserwiderung) wirksam geworden, wäre die Zugewinnausgleichsforderung damit im Umfang der Aufrechnung erloschen und die - spätere - Zahlung des Ehemannes teilweise auf eine Nichtschuld erfolgt. Ob eine in der Berufungsinstanz wiederholte Aufrechnungserklärung gegen die Klagforderung schon im Erklärungszeitpunkt (wenn auch unter der Bedingung, dass die Aufrechnung später zum Tragen kommt) wirksam wird oder ob für ihr Wirksamwerden - ebenso wie für die Voraussetzungen des § 396 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 366 Abs. 2 BGB (vgl. oben b) aa)) - auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz abzustellen ist, ist indes zweifelhaft. Folgt man der ersten Auffassung (Wirksamwerden der Prozessaufrechnung im Erklärungszeitpunkt), wäre - wie vom Oberlandesgericht erkannt - die Klagforderung bereits aufgrund der Aufrechnung mit der (bis dahin nicht erfüllten) Zugewinnausgleichsforderung in vollem Umfang erloschen. Folgt man der zweiten Auffassung (Wirksamwerden der im Berufungsrechtszug erklärten Prozessaufrechnung erst mit dem Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht), konnte die Aufrechnung mit der Zugewinnausgleichsforderung die Klagforderung nur noch in Höhe von (358.427,42 € - 332.426,20 € =) 26.001,22 € zum Erlöschen bringen; denn in Höhe von 332.426,20 € war die Zugewinnausgleichsforderung im Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Aufrechnung bereits getilgt. Dem Ehemann stünde nur noch eine Nutzugsentschädigung in Höhe von (39.525 € - 8.061,41 € [6.391,15 € Vergütung für Überlassung des GmbH-Anteils + Zinsen] - 26.001,22 € [Auf- rechnung Zugewinnsausgleich] =) 5.462,37 € zu. Die Frage bedarf keiner Entscheidung , da eine vorrangige Aufrechnung mit der Zugewinnausgleichsforderung schon aus den unter b) genannten Gründen nicht Platz greift und die Ehefrau zudem, wie unter c) aa) dargelegt, ihre Aufrechnung im Berufungsrechtszug wirksam beschränkt hat.

30

3. Das Berufungsurteil kann nach allem im Umfang der Anfechtung nicht bestehen bleiben. Der Senat vermag in der Sache nicht abschließend zu entscheiden , da das Oberlandesgericht zu den vorrangig zur Aufrechnung gestellten Forderungen auf Verwendungsersatz und Unterhalt keine Feststellungen getroffen hat. Auch wenn die Ehefrau die Aufrechnung wirksam auf den nach der Zahlung des Ehemannes auf die Zugewinnausgleichsforderung verbleibenden Restbetrag von 26.001,22 € beschränkt hat und die Klagforderung schon aus diesem Grunde teilweise - nämlich in Höhe von (39.525 € - 8.061,41 € [6.391,15 € Vergütung für Überlassung des GmbH-Anteils + Zinsen] - 26.001,22 € [Aufrechnung Zugewinnsausgleich] =) 5.462,37 € - begründet wäre , so wäre der Zugriff auf die zur Aufrechnung gestellte Zugewinnausgleichsforderung zunächst gleichwohl verwehrt. Denn nicht nur die beklagte Ehefrau, sondern auch der klagende Ehemann als Revisionsführer können verlangen, dass über die vorrangig zur Aufrechnung stehenden Forderungen auf Verwendungsersatz und Unterhalt eine rechtskräftige - aus der Sicht des Ehemannes: die Unbegründetheit dieser Ansprüche feststellende - Entscheidung ergeht, bevor die nachrangig zur Aufrechnung stehende Zugewinnausgleichsforderung herangezogen wird. Mit Rücksicht auf die auf den Betrag von 7.132,63 € beschränkte Anfechtung kann das Berufungsurteil jedoch nur in entsprechendem Umfang aufgehoben werden.

31

Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin: Die Klagforderung ist aufgrund der insoweit rechtskräftigen Entscheidung des Oberlan- desgerichts in Höhe von (39.525 € [Klagforderung] - 7.132,63 € [Anfechtung] =) 32.392,37 € durch die Aufrechnung mit dem Vergütungsanspruch und mit dem Anspruch auf Zugewinnausgleich in Höhe von 26.001,22 € erloschen. Es bleibt zu prüfen, ob der verbliebene Teil der Klagforderung in Höhe von 7.132,63 € durch die Aufrechnung mit Verwendungsersatzanspruch und Unterhaltsanspruch erloschen ist.

Tatbestand:

1

Die im Beitrittsgebiet lebenden Parteien streiten um Kindesunterhalt.

2

Die im August 1997 geborene Klägerin ist die Tochter des Beklagten und seiner 2001 von ihm geschiedenen Ehefrau, in deren Obhut sie sich befindet.

3

Mit ihrer Klage beantragte sie, den Beklagten zu verurteilen, an sie rückständigen Kindesunterhalt für die Monate Juni bis Dezember 2001 in Höhe von insgesamt 408,01 € nebst Zinsen sowie ab 1. Januar 2002 laufenden monatlichen Kindesunterhalt in Höhe von 123,5 % des jeweiligen Regelbetrages gemäß § 2 Regelbetrag-Verordnung der jeweiligen Altersstufe "unter Abzug des jeweilig gemäß § 1612 b Abs. 5 BGB anteilig anzurechnenden Kindergeldes zu zahlen, was ab 01.01.2002 einem Betrag in Höhe von 215 € gemäß der ersten Altersstufe abzüglich eines anzurechnenden anteiligen staatlichen Kindergeldes in Höhe von 57 €, somit monatlich 158 € entspricht".

4

Das Amtsgericht gab der Klage statt, hinsichtlich des laufenden Unterhalts allerdings "unter Abzug eines anteiligen Kindergeldes von derzeit 0,-- Euro".

5

Die Berufung des Beklagten, mit der er zuletzt noch seine Verurteilung zu mehr als 88,86 € rückständigem Unterhalt und im übrigen zu mehr als 60 % des jeweiligen Regelbetrages bekämpfte, hatte nur geringen Erfolg, nämlich insoweit, als das Berufungsgericht den laufenden Unterhalt auf 116 % des jeweiligen Regelbetrages - ebenfalls ohne Anrechnung von Kindergeld - herabsetzte.

6

Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht wegen der Frage der Anrechnung des Kindergeldes zugelassene Revision des Beklagten, mit der er seine zuletzt gestellten Berufungsanträge weiterverfolgt.

Entscheidungsgründe:

7

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht.

8

1. Ohne Erfolg rügt die Revision allerdings, das Berufungsgericht habe der Klägerin unter Verstoß gegen § 308 Abs. 1 ZPO mehr zugesprochen, als sie beantragt habe. Insoweit kann dahinstehen, ob schon das Amtsgericht ge- gen diese Vorschrift verstoßen hatte, indem es laufenden Unterhalt ohne Anrechnung des im Klageantrag angegebenen Kindergeldanrechnungsbetrages von 57 € zusprach, oder ob diese bezifferte Angabe lediglich eine das Klagebegehren nicht einschränkende Erläuterung der eigenen Berechnung der Klägerin darstellte. Jedenfalls wäre ein solcher Verstoß dadurch geheilt worden, dass die Klägerin ausweislich des Protokolls der Berufungsverhandlung das angefochtene Urteil verteidigt und Zurückweisung der Berufung beantragt hat.

9

Dem steht - entgegen der Auffassung der Revision - auch nicht entgegen , dass die Klägerin sich in ihrer Berufungserwiderung der Auffassung des Beklagten angeschlossen hatte, das Amtsgericht habe § 1612 b Abs. 5 BGB verkannt, indem es von einer anteiligen Anrechnung des Kindergeldes abgesehen habe. Maßgeblich ist, was die Klägerin zuletzt beantragt hat, und dieser Antrag ist auch im Hinblick auf ihre in der Berufungserwiderung dargelegte Rechtsauffassung schon deshalb nicht einschränkend auszulegen, weil sie das angefochtene Urteil in der letzten mündlichen Verhandlung ohne ersichtliche Einschränkung "verteidigt" hat, so dass nicht davon ausgegangen werden kann, sie habe auch dann noch an ihrer insoweit entgegenstehenden Ansicht festhalten wollen.

10

2. Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in OLGR Naumburg 2003, 297 ff. veröffentlicht ist, geht anhand vorgelegter Gehaltsabrechnungen von einem durchschnittlichen monatlichen Nettoeinkommen - ohne Aufwandsentschädigungen - des als Leiharbeiter beschäftigten Beklagten in Höhe von rund 2.146 DM aus. Weitere rund 1.000 DM monatlich, die er als Aufwendungsersatz für Fahrtkosten und auswärtige Unterbringung erhält (aber nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nur auswärtige Übernachtungen und erhöhten Verpflegungsaufwand abdecken sollen), rechnet es nach den Leitli- nien des OLG Naumburg mit einem Drittel hinzu und gelangt so zu einem Einkommen von rund 2.472 DM (richtig: 2.479 DM).

11

Das Berufungsgericht lehnt es ab, davon die vom Beklagten behaupteten Fahrtkosten von monatlich rund 800 DM in Abzug zu bringen, weil diese durch die vorgelegten Aufstellungen nicht nachgewiesen seien, und berücksichtigt stattdessen lediglich pauschal 5 % als berufsbedingte Aufwendungen. Somit sei von einem Einkommen von 2.349 DM auszugehen, was der 1. Einkommensgruppe der Leitlinien des OLG Naumburg entspreche. Allerdings sei ein Verpflichteter nach diesen Leitlinien um eine Einkommensgruppe höher einzustufen, wenn er nur einem Kind und einem Ehegatten unterhaltspflichtig sei. Da der Beklagte allein der Klägerin Unterhalt schulde, sei er daher erst recht höher einzustufen. Allerdings sei eine weitergehende Korrektur durch Höhergruppierung um zwei Einkommensstufen, wie sie das Amtsgericht vorgenommen habe, angesichts des hohen zeitlichen Aufwandes des Beklagten für Überstunden und Fahrten zu auswärtigen Arbeitsstellen hier nicht angemessen. Der Bedarf der Klägerin sei daher nach der 2. Einkommensgruppe der Tabellen des OLG Naumburg (Stand 1.7.2001/1.1.2002, FamRZ 2001, 966, 967, Einkommen 1.300 bis 1.500 €), 1. Altersstufe, mit 392 DM (202 €) anzusetzen, was 116 % des Regelbetrages gemäß § 2 Regelbetrag-Verordnung (174 €) entspreche.

12

3. Zwar sei das an einen anderen als den Barunterhaltspflichtigen gezahlte Kindergeld nach § 1612 b Abs. 1 BGB grundsätzlich hälftig auf den Unterhaltsanspruch des Kindes anzurechnen. Dies gelte nach Absatz 5 dieser Vorschrift aber nicht, wenn der Unterhaltspflichtige außerstande sei, Unterhalt in Höhe von mindestens 135 % des Regelbetrages zu leisten. Das sei hier der Fall. Insoweit könne dahinstehen, ob auf den Regelbetrag des § 1 oder des für das Beitrittsgebiet maßgeblichen § 2 der Regelbetrag-Verordnung abzustellen sei, weil der Beklagte schon nicht in der Lage sei, mehr als 116 % des geringeren Regelbetrages des § 2 zu leisten.

13

Ein Teil der Rechtsprechung und Literatur vertrete zwar die Auffassung, bei einer Leistungsfähigkeit von unter 135 % sei das hälftige Kindergeld jedenfalls mit dem Teilbetrag anzurechnen, der die Differenz zwischen 135 % des Regelbetrages und dem, was der Unterhaltspflichtige zahlen könne, übersteige. Dem sei jedoch nicht zu folgen, weil § 1612 b Abs. 5 BGB das Barexistenzminimum des unterhaltsberechtigten Kindes sicherstellen solle, dieser Betrag bei der genannten Anrechnungsmethode aber nur fiktiv und nicht tatsächlich erreicht werde.

14

4. Das hält den Angriffen der Revision nicht stand.

15

a) Die Frage, ob bei einer Leistungsfähigkeit von unter 135 % des Regelsatzes das dem anderen Elternteil ausgezahlte Kindergeld nach § 1612 b Abs. 5 BGB nur anteilig oder gar nicht anzurechnen ist, hat der Senat nach Erlass des Berufungsurteils ebenso geklärt wie die Frage, ob insoweit der Regelbetrag des § 1 oder gegebenenfalls des § 2 der Regelbetrag-Verordnung maßgeblich ist.

16

Schuldet der Unterhaltspflichtige Kindesunterhalt nach § 2 der Regelbetrag -Verordnung, richtet sich auch die Anrechnung des Kindergeldes im Sinne von § 1612 b Abs. 5 BGB nach den Werten dieser Regelbeträge (Ost), vgl. Senatsbeschluss vom 9. Februar 2005 - XII ZB 48/04 - FamRZ 2005, 611 f.

17

Nach § 1612 b Abs. 5 BGB unterbleibt eine Anrechnung des Kindergeldes , "soweit" (und nicht: "wenn") der Unterhaltspflichtige außer Stande ist, Unterhalt in Höhe von 135 % des Regelbetrages zu leisten. Übersteigt das hälftige Kindergeld die Differenz zwischen 135 % des maßgeblichen Regelbetrages und dem Betrag, den der Verpflichtete nach seinen Einkommensverhältnissen zu leisten hat, ist der verbleibende Teilbetrag, der zur rechnerischen "Auffüllung" auf 135 % des Regelbetrages nicht benötigt wird, anzurechnen (vgl. Senatsurteil vom 29. Januar 2003 - XII ZR 289/01 - FamRZ 2003, 445, 447; Senatsbeschluss vom 9. Februar 2005 aaO S. 612; siehe zur Anrechnung des Kindergeldes allgemein auch Senatsurteil BGHZ 150, 12, 28 ff.).

18

Dieser Rechtsprechung haben sich die Oberlandesgerichte inzwischen durchweg angeschlossen und zum Teil entsprechende Anrechnungstabellen entwickelt (vgl. Anlage zu Teil A Anmerkung 10 der Düsseldorfer Tabelle - Stand 1. Juli 2005 - FamRZ 2005, 1303; Berliner Tabelle FamRZ 2005, 1305; OLG Brandenburg FamRZ 2005, 1311; OLG Bremen FamRZ 2005, 1316; OLG Celle FamRZ 2005, 1320; OLG Dresden FamRZ 2005, 1325; OLG Frankfurt FamRZ 2005, 1335; OLG Hamburg FamRZ 2005, 1339, OLG Hamm FamRZ 2005, 1345; KG Berlin FamRZ 2005, 1352; OLG Köln FamRZ 2005, 1361; OLG Oldenburg FamRZ 2005, 1366; OLG Rostock FamRZ 2005, 1371; OLG Schleswig FamRZ 2005, 1376; Leitlinien der Familiensenate in Süddeutschland FamRZ 2005, 1380).

19

An dieser Rechtsprechung hält der Senat auch unter Berücksichtigung der Ausführungen der Revisionserwiderung fest. Insbesondere kann die Revisionserwiderung sich für ihre Auslegung des § 1612 b Abs. 5 BGB nicht darauf stützen, auch der Senat verwende offenbar, einem allgemeinen Sprachgebrauch entsprechend, das Wort "soweit" als Synonym für "wenn", so namentlich in seinem Urteil vom 22. Januar 2003 (- XII ZR 2/00 - FamRZ 2003, 363, 365 a.E.). Der dort sprachlich ungenauen Wiedergabe der gesetzlichen Regelung kommt schon deshalb keine Bedeutung zu, weil der Senat im vorletzten Absatz seiner Entscheidungsgründe (aaO S. 367) ausgeführt hat, eine Anrechnung des Kindergeldes komme in diesem Fall nicht in Betracht, weil das hälftige Kindergeld zusammen mit dem geschuldeten Unterhalt den Regelbetrag nach der Regelbetrag-Verordnung nicht übersteige (und damit erst recht nicht 135 % des Regelbetrags). Auch diese Entscheidung steht daher im Einklang mit der bereits zitierten Rechtsprechung des Senats.

20

b) Ob somit im vorliegenden Fall Kindergeld anteilig anzurechnen ist, kann allerdings nicht beurteilt werden, weil auch die Entscheidung des Berufungsgerichts , der Beklagte schulde laufenden Kindesunterhalt in Höhe von 116 % des jeweiligen Regelbetrages, der revisionsrechtlichen Prüfung nicht standhält.

21

aa) Bei der Feststellung, in welchem Umfang der Beklagte leistungsfähig ist, hätte das Berufungsgericht dessen berufsbedingte Aufwendungen nicht pauschal mit nur 5 % vom Einkommen absetzen dürfen.

22

Grundsätzlich obliegt es zwar den Instanzgerichten, den Umfang berufsbedingter Aufwendungen des Unterhaltspflichtigen im Rahmen des ihnen eingeräumten tatrichterlichen Ermessens zu berücksichtigen, wobei auch auf pauschalierende Berechnungsmethoden zurückgegriffen werden darf (vgl. Senatsurteil vom 6. Februar 2002 - XII ZR 20/00 - FamRZ 2002, 536, 537) .

23

Deshalb ist aus Rechtsgründen im Ansatz nicht zu beanstanden, wenn das Berufungsgericht Ziffer 2.1.1 seiner Unterhaltsleitlinien (Stand 1.7.2001/1.1.2002 FamRZ 2001, 966; ähnlich Ziffer 10.2.1 der Leitlinien Stand 1.7.2005 FamRZ 2005, 1361, 1364) anwendet. Diese sehen vor, dass solche Aufwendungen in der Regel mit 5 % des Nettoeinkommens angesetzt werden und dass, wenn höhere Aufwendungen geltend gemacht werden oder ein Mangelfall vorliegt, die (gesamten) Aufwendungen im einzelnen darzulegen, nachzuweisen und gegebenenfalls nach § 287 ZPO zu schätzen sind.

24

Zu Recht rügt die Revision aber, dass das Berufungsgericht hier die Anforderungen an die erforderliche Darlegung der Fahrtkosten und an ihren Nachweis überspannt hat.

25

Der Beklagte ist Leiharbeitnehmer und wird auf kurzfristigen Abruf auf Großbaustellen im gesamten Bundesgebiet eingesetzt. Angesichts der hierfür erforderlichen Mobilität wird er nicht auf die Benutzung öffentlicher Verkehrsmittel verwiesen werden können. Zu Recht weist die Revision darauf hin, dass eine Pauschale von 5 % des Einkommens dem Aufwand für Fahrtkosten in einem solchen Fall jedenfalls dann ersichtlich nicht gerecht wird, wenn - wie hier - der Unterhaltspflichtige unter Bezeichnung der wechselnden Arbeitsstellen nachvollziehbar darlegt, von Mai 2001 bis April 2002 rund 23.400 km, monatlich also fast 2.000 km, für Fahrten zwischen seinem Wohnort bzw. dem Ort seiner auswärtigen Unterbringung und der jeweiligen Arbeitsstelle zurückgelegt zu haben, und der Arbeitgeber ihm diese Kosten nicht ersetzt.

26

Angesichts der detaillierten und übersichtlichen Zusammenstellung in Form von Monatstabellen, in denen für jeden Arbeitstag der Einsatzort und die zurückgelegte Entfernung aufgeführt sowie angegeben wird, ob eine Heimfahrt oder eine Übernachtung am Einsatzort stattfand, hätte die Klägerin sich nicht auf ein pauschales Bestreiten dieser Angaben beschränken dürfen. Zumindest hätten diese für eine nach § 287 ZPO vorzunehmende Schätzung ausgereicht.

27

Auch soweit der Beklagte für einzelne Monate, teilweise unter Vorlage von Gehaltsabrechnungen, Fahrtkostenerstattungen seines Arbeitgebers angegeben hat, waren diese nicht geeignet, den behaupteten Aufwand insgesamt in Frage zu stellen, sondern hätten davon abgezogen werden können.

28

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts dürfte auch der Umstand , dass der Beklagte ausweislich des Einkommensteuerbescheides für 2000 keine Fahrtkosten als Werbungskosten geltend gemacht hat, nicht geeignet sein, seine Darlegungen insgesamt in Zweifel zu ziehen. Denn immerhin wurden darin 4.818 DM als Aufwendungen für doppelte Haushaltsführung anerkannt. Dem Arbeitnehmer stand nämlich bei Einsatzwechseltätigkeit ein Wahlrecht zu, Heimfahrten entweder als Fahrtkosten von und zum Arbeitsort und damit als Werbungskosten oder aber als Mehraufwand im Rahmen doppelter Haushaltsführung geltend zu machen (vgl. BFH, Urteil vom 10. Oktober 1994 - VI R 2/92 - BB 1995, 179 ff.; Änderung dieser Rechtsprechung erst durch BFH, Urteil vom 11. Mai 2005 - VI R 7/02 - BB 2005, 1826 ff.).

29

bb) Die angefochtene Entscheidung kann daher keinen Bestand haben. Das Revisionsgericht kann auch nicht selbst entscheiden, weil zuverlässige Feststellungen zum einsetzbaren Einkommen des Beklagten fehlen und daher schon nicht abschließend beurteilt werden kann, in welche Einkommensgruppe der Beklagte einzustufen ist. Dies ist Voraussetzung für die Beantwortung der weiteren Fragen, ob wegen des Umstandes, dass er nur seinem Kind unterhaltspflichtig ist, eine Höherstufung vorzunehmen ist, und ob gegebenenfalls sein notwendiger Selbstbehalt gewahrt wäre und eine Anrechnung von Kindergeld angesichts des zu zahlenden Unterhalts überhaupt noch in Betracht kommen kann. Dies gilt sowohl für die Höhe des geltend gemachten Rückstandes als auch für den laufenden Unterhalt.

30

5. Das Berufungsgericht wird die erforderlichen Feststellungen daher - notfalls im Wege der Schätzung - nachzuholen haben. Die Zurückverweisung gibt den Parteien zugleich Gelegenheit, zur weiteren Entwicklung des Einkommens des Beklagten vorzutragen.

31

Dabei wird, da insoweit Feststellungen des Berufungsgerichts fehlen und das Berufungsurteil auch nicht ergänzend auf den Akteninhalt Bezug nimmt, insbesondere zu berücksichtigen sein, dass der Beklagte seit dem 1. Januar 2002 bei einem neuen Arbeitgeber beschäftigt ist und Ziffer 6.4 des zu den Akten gereichten Mitarbeitervertrages vorsieht, dass neben dem vereinbarten Stundenlohn "Aufwandsentschädigungen und Auslösen … im Rahmen des derzeit gültigen Steuerrechts gezahlt (werden), wenn dem Mitarbeiter zum Erreichen des zugewiesenen Arbeitsplatzes Aufwendungen entstehen, die das normal zumutbare Maß übersteigen".

32

Dem entsprechen die Angaben des Beklagten in den von ihm vorgelegten monatlichen Aufstellungen, für den Einsatz auf den Arbeitsstellen B. , L. und S. von seinem Arbeitgeber - neben Erstattungen für Verpflegungsmehraufwand - im Januar 2002 380 €, im Februar 2002 400 €, im März 2002 380 € und im April 2002 320 € "Fahrgeld" erhalten zu haben. Diese waren im übrigen steuerfrei, wie sich aus der Lohnabrechnung für März 2002 ergibt (die ein Fahrgeld von 400 € und nicht von nur 380 € ausweist ). Das hat die Klägerin sich auf Seite 3 ihrer Berufungserwiderung zu eigen gemacht.

33

Diese Beträge entsprechen nahezu den gesamten Fahrtkosten, die der Beklagte durchgängig geltend macht, so dass zu prüfen sein wird, ob der Beklagte derartige Erstattungen nur vorübergehend oder auch weiterhin erhalten hat und Übernachtungskosten auch in der Folgezeit nicht mehr anfielen. Auch dazu fehlt es bisher an entsprechenden Feststellungen.

Tatbestand:

1

Die Parteien streiten um die Abänderung eines Prozessvergleichs über nachehelichen Unterhalt. Die Parteien heirateten am 3. August 1970. Aus der Ehe stammen die Zwillingsschwestern A. und V. (geboren am 10. Mai 1987). Die Ehe der Parteien ist seit dem 9. Februar 1998 rechtskräftig geschieden.

2

Der Kläger (geboren am 26. August 1946) ist ärztlicher Direktor in einem Universitätsklinikum (Besoldungsstufe A 15). Er war nach den Feststellungen des Berufungsgerichts in zweiter Ehe verheiratet. Die Beklagte (geboren am 21. Mai 1949) ist promovierte Pädagogin und hat zusätzlich eine Prüfung zur Heilpraktikerin abgelegt. Von 1982 bis 1987 unterhielt sie eine Praxis für psychosoziale und pädagogische Betreuung. Seit der Geburt der gemeinsamen Kinder ist sie nicht mehr erwerbstätig.

3

In einem anlässlich der Scheidung geschlossenen Vergleich verpflichtete sich der Kläger zu nachehelichem Unterhalt von monatlich 1.900 DM und zu Kindesunterhalt nach der neunten Einkommensgruppe der Düsseldorfer Tabelle. Durch Prozessvergleich vom 23. August 1999 änderten die Parteien den Ehegattenunterhalt auf 1.850 DM (bis einschließlich Dezember 2001) ab und legten den Kindesunterhalt nach Einkommensgruppe 12 der Düsseldorfer Tabelle fest. Durch weiteren Prozessvergleich vom 28. Januar 2002 legten die Parteien den Ehegattenunterhalt auf 767 € fest.

4

Mit seiner Abänderungsklage erstrebt der Kläger die Herabsetzung des Ehegattenunterhalts ab Volljährigkeit der Töchter. Zunächst hat er den vollständigen Wegfall begehrt, in der Berufungsinstanz zuletzt nur noch die Herabsetzung auf 450 €. Das Amtsgericht hat den nachehelichen Unterhalt ab Juni 2005 auf 486 € herabgesetzt. Auf die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung des Klägers hat das Oberlandesgericht den Ehegattenunterhalt zeitlich gestaffelt in unterschiedlicher Höhe, zuletzt (ab 1/06) auf 489 € herabgesetzt.

5

Dagegen richtet sich die vom Oberlandesgericht zugelassene Revision der Beklagten, die sich entsprechend ihrem in der Berufungsinstanz zuletzt gestellten Antrag gegen eine Herabsetzung auf unter 700 € zur Wehr setzt.

Entscheidungsgründe:

6

Gegen den im Verhandlungstermin nicht erschienenen Kläger ist durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Dieses beruht jedoch inhaltlich nicht auf der Säumnis, sondern berücksichtigt den gesamten Sach- und Streitstand (BGHZ 37, 79, 81 ff.).

7

Die Revision führt zur teilweisen Aufhebung des angefochtenen Urteils und insoweit zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

8

Das Oberlandesgericht hat die Abänderungsklage nach Eintritt der Volljährigkeit der gemeinsamen Kinder für zulässig gehalten und nur noch einen Anspruch auf Aufstockungsunterhalt in eingeschränkter Höhe angenommen. Zur Ermittlung des Unterhalts hat es auf Seiten des Klägers das aus nichtselbständiger Tätigkeit erzielte Einkommen sowie weiteres Einkommen aus selbständiger Tätigkeit zugrunde gelegt. Aus einem (früheren) Wohnvorteil herrührendes Einkommen beider Parteien (Wohnvorteil auf Seiten der Beklagten und Zinseinkünfte auf Seiten des Klägers) hat das Oberlandesgericht als auf beiden Seiten etwa gleichwertig erachtet und demzufolge nicht in die Unterhaltsberechnung eingestellt. Auf Seiten der Beklagten hat das Oberlandesgericht ein fiktives Einkommen von netto 1.300 € veranschlagt, das sie aus einer vollschichtigen Erwerbstätigkeit erzielen könne. Die von ihr dargelegten Erwerbsbemühungen seien nicht ausreichend gewesen. Die Beklagte hätte bei zeitnahen , stetigen und ernsthaften Bemühungen, gegebenenfalls nach Auffrischung und Vertiefung ihrer wissenschaftlichen Ausbildung oder einer Umschulung, eine reale Beschäftigungschance gehabt.

9

Bei der Berechnung des Unterhalts hat das Oberlandesgericht den Kindesunterhalt für die beiden volljährigen Töchter mit den - nicht um das Kindergeld verminderten - Tabellenbeträgen nach der Düsseldorfer Tabelle allein vom Einkommen des Klägers abgezogen. Aus dem Zweck des Kindergelds, vom Barunterhalt des Kindes zu entlasten, folge, dass das Kindergeld bei der Bemessung des Ehegattenunterhalts nicht als bedarfsprägendes Einkommen der Ehegatten Berücksichtigung finden könne. Einen anteiligen Abzug des Kindesunterhalts vom (fiktiven) Einkommen der Beklagten hat das Oberlandesgericht abgelehnt. Es stelle sich schon die Frage, ob die Durchsetzung eines möglichen Mithaftungsanteils der - tatsächlich nicht leistungsfähigen - Beklagten überhaupt sachgerecht und zumutbar wäre. Unbeschadet dessen könne aber jedenfalls im Rahmen des Ehegattenunterhalts ein allenfalls auf fiktiver Grundlage bestehender Haftungsanteil der nicht erwerbstätigen Beklagten keine Bedeutung gewinnen. Es erscheine nicht gerechtfertigt und unbillig, die Bedürftigkeit der ihre Erwerbsobliegenheit verletzenden Beklagten um einen tatsächlich nicht geleisteten Anteil am Barunterhalt der gemeinsamen Töchter zu erhöhen.

10

Das hält der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht in vollem Umfang stand.

II.

11

1. Das Berufungsgericht hat die Revision im Tenor des Berufungsurteils ohne Einschränkungen zugelassen. Aus den Urteilsgründen geht allerdings hervor, dass es die Revision wegen der Frage nach der anteiligen Haftung des seine Erwerbsobliegenheit verletzenden berechtigten Ehegatten auf den Barunterhalt volljähriger Kinder zugelassen hat. Es kann offen bleiben, ob die Ausführungen des Berufungsgerichts so zu verstehen sind, dass es die Revisionszu- lassung auf diese Frage gegenständlich beschränken wollte (vgl. dazu Senatsbeschluss vom 14. Mai 2008 - XII ZB 78/07 - FamRZ 2008, 1339, 1340), oder ob damit - was näher liegt - allein das Motiv für die Zulassung der Revision angegeben werden sollte. Denn bei der anteiligen Haftung auf den Barunterhalt der Kinder und deren Berücksichtigung bei der Ermittlung des Ehegattenunterhalts handelt sich um Rechtsfragen, die sich auf einen nicht abgrenzbaren Teil des Streitgegenstandes beziehen. Der durch diese Fragen betroffene Teil des Ehegattenunterhalts wäre insbesondere einem Teilurteil nicht zugänglich (vgl. Senatsurteil BGHZ 153, 358, 361 f.; Senatsbeschluss vom 14. Mai 2008 - XII ZB 78/07 - FamRZ 2008, 1339, 1340). Eine derartige Einschränkung der Revisionszulassung wäre jedenfalls nicht zulässig und bliebe ohne Wirkung.

12

2. Gegen die Zulässigkeit der Abänderungsklage gemäß § 323 Abs. 1, 4 ZPO bestehen keine Bedenken.

13

Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Beklagte nur noch einen Anspruch auf Aufstockungsunterhalt gemäß § 1573 Abs. 2 BGB hat. Unterhalt wegen Krankheit (§ 1572 BGB) oder wegen einer an die Kindererziehung anschließenden Erwerbslosigkeit (§ 1573 Abs. 1, 3 BGB) schuldet der Kläger nicht.

14

a) Dem Berufungsgericht ist zuzustimmen, dass die Beklagte zu einer vollzeitigen Erwerbstätigkeit verpflichtet ist.

15

Die Revision rügt zu Unrecht, das Berufungsgericht habe das Vorbringen der Beklagten zu gesundheitlichen Einschränkungen ihrer Erwerbsfähigkeit übergangen, woraus sich eine nur halbschichtige Einsetzbarkeit für leichte Arbeiten ergebe. Hierbei handelt es sich um erstinstanzliches Vorbringen der Beklagten. Schon das Urteil des Familiengerichts enthält indessen die Feststellung , dass die Beklagte trotz ihrer "körperlichen Gesundheitsschäden" an der Ausübung einer (vollschichtigen) Tätigkeit mit geistigem Schwerpunkt nicht gehindert sei. Diese Feststellung hat die Beklagte mit ihrer Berufung nicht angegriffen , so dass das Berufungsgericht seinem Urteil gemäß §§ 529 Abs. 1 Nr. 1, 513 Abs. 1 ZPO ihre vollschichtige Erwerbsfähigkeit mit Recht zugrunde gelegt hat. Einer besonderen Erwähnung in den Gründen des Berufungsurteils bedurfte dies nicht.

16

b) Dass die Beklagte gemäß § 1573 Abs. 1 BGB keine angemessene Erwerbstätigkeit zu finden vermag, hat das Berufungsgericht nicht feststellen können. Das ist aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden.

17

aa) Die von der Beklagten dargelegten Bewerbungsbemühungen hat das Berufungsgericht als nicht ausreichend angesehen. Es hat eine Steigerung der Bewerbungsintensität für erforderlich gehalten und die Bewerbungsschreiben als aus der Sicht der angesprochenen Arbeitgeber möglicherweise ungünstig gesehen. Die hierzu von der Revision erhobenen Rügen greifen nicht durch.

18

Nach der Rechtsprechung des Senats ist Voraussetzung des Anspruchs aus § 1573 Abs. 1 BGB, dass sich der Ehegatte unter Einsatz aller zumutbaren und möglichen Mittel nachhaltig bemüht haben muss, eine angemessene Tätigkeit zu finden, wozu die bloße Meldung beim Arbeitsamt nicht genügt. Er trägt im Verfahren zudem die uneingeschränkte Darlegungs- und Beweislast für seine Bemühungen und muss in nachprüfbarer Weise vortragen, welche Schritte und in welchem zeitlichen Abstand er im Einzelnen in dieser Richtung unternommen hat. Die Beweiserleichterung nach § 287 Abs. 2 ZPO kommt ihm nicht zugute (Senatsurteil vom 27. Januar 1993 - XII ZR 206/91 - FamRZ 1993, 789, 791).

19

Den von der Beklagten vorgetragenen und belegten Bewerbungsbemühungen fehlt es bereits an der nötigen Nachhaltigkeit. Die im Berufungsurteil angeführten Bewerbungen aus der Zeit von 1999 bis 2006 sind von ihrer Zahl her unzureichend und weisen zeitliche Lücken auf. Es ist auch nicht ersichtlich, welche Eigeninitiative die Beklagte außer ihrer Arbeitslosmeldung und den vorgelegten Anschreiben an Arbeitgeber in den mehr als acht Jahren seit der Scheidung entwickelt hat. Das Berufungsgericht hat dem entsprechend mit zwar knapper, aber zutreffender Begründung gefordert, die Bewerbungsintensität hätte gesteigert werden müssen, und damit zu erkennen gegeben, dass die vorgetragenen Bewerbungen den Anforderungen nicht genügen. Darüber hinaus hat es auch Zweifel an der Ernsthaftigkeit der Bewerbungen angemeldet und diese aus dem Inhalt der Bewerbungsschreiben hergeleitet. Auch dagegen ist revisionsrechtlich nichts zu erinnern. Die Revision führt hier anderweitige Erklärungsmöglichkeiten an, die allenfalls auf eine unzulässige Ersetzung der Würdigung des Berufungsgerichts durch die der Revision hinauslaufen.

20

Die Beweiswürdigung des Berufungsgerichts unterliegt nach § 559 Abs. 2 ZPO grundsätzlich nicht der revisionsrechtlichen Kontrolle. Die Voraussetzungen einer ausnahmsweisen Korrektur durch das Revisionsgericht, etwa weil die Feststellungen auf einer Gesetzesverletzung beruhen, dem Berufungsgericht ein Verstoß gegen die Denkgesetze unterlaufen ist oder Erfahrungssätze nicht beachtet wurden (vgl. Musielak/Ball ZPO 6. Aufl. § 559 Rdn. 22), liegen nicht vor.

21

Die Auffassung der Revision, dass eine nennenswerte Anzahl von Stellen , für welche die Beklagte von ihrem wissenschaftlichen Anforderungsprofil in Frage komme, nicht existiere, stellt die Feststellung unzureichender Erwerbsbemühungen durch das Berufungsgericht nicht in Frage. Die Beklagte hätte sich nicht nur auf Stellen im Bereich der Wissenschaft bewerben können und müssen, sondern ihr stand aufgrund ihrer Ausbildung einschließlich der Zusatz- qualifikation als Heilpraktikerin wie auch der wenigstens zeitweilig ausgeübten Praxis im psychosozialen Bereich ein wesentlich weiteres Berufsfeld offen.

22

bb) Die unzureichende Arbeitssuche führt indessen noch nicht notwendig zur Versagung des Anspruchs aus § 1573 Abs. 1 BGB. Die mangelhafte Arbeitssuche muss vielmehr für die Arbeitslosigkeit auch ursächlich sein. Eine Ursächlichkeit besteht nicht, wenn nach den tatsächlichen Gegebenheiten des Arbeitsmarktes sowie den persönlichen Eigenschaften und Fähigkeiten des Unterhalt begehrenden Ehegatten für ihn keine reale Beschäftigungschance bestanden hat (Senatsurteil vom 27. Januar 1993 - XII ZR 206/91 - FamRZ 1993, 789, 791).

23

Für das Bestehen einer realen Beschäftigungschance ist im vorliegenden Fall allerdings nicht erst auf den Beginn des streitbefangenen Zeitraums im Juni 2005 abzustellen, als die Beklagte schon 56 Jahre alt war. Die Besonderheit des vorliegenden Falles besteht darin, dass die Beklagte schon längere Zeit zuvor zu einer Erwerbstätigkeit verpflichtet war. Die Parteien gingen bereits anlässlich der Scheidung im Jahr 1998 übereinstimmend davon aus, dass die Beklagte zu einer Teilzeiterwerbstätigkeit verpflichtet war. Dem entsprechend hat die Beklagte sich in den beiden ersten von den Parteien abgeschlossenen Vergleichen vom 9. Februar 1998 und 23. August 1999 jeweils ein fiktives Einkommen von 500 DM und zuletzt im Vergleich vom 28. Januar 2002 ein fiktives Einkommen von 818 € aus dann halbschichtiger Tätigkeit zurechnen lassen. Die Beklagte kann demnach nicht so behandelt werden, als hätte ihre Erwerbsobliegenheit erstmals im Jahr 2005 eingesetzt. Dass sie durch ihre unzureichende Eigeninitiative die Chance einer stufenweisen beruflichen Eingliederung hat verstreichen lassen, darf sich nicht zu Lasten des unterhaltspflichtigen Klägers auswirken. Vielmehr ist für die Frage der realen Beschäftigungschance darauf abzustellen, ob eine solche bestanden hätte, wenn die Beklagte von An- fang an ihrer Erwerbsobliegenheit genügt hätte (vgl. auch Senatsurteil vom 20. Februar 2008 - XII ZR 101/05 - FamRZ 2008, 872, 873 f. mit Anmerkung Hoppenz). Dabei ist vor allem einzubeziehen, dass die Beklagte, wie das Familiengericht und das Berufungsgericht übereinstimmend festgestellt haben, bei einer zunächst in Teilzeit ausgeübten Tätigkeit trotz ihres Alters die Chance einer späteren - sukzessiven - Aufstockung zu einer Vollzeitstelle deutlich verbessert haben könnte. Das Berufungsgericht hat die auf Seiten der Beklagten bestehenden Schwierigkeiten, ihr Alter, ihre kaum entwickelte berufliche Praxis und die lange Zeit des beruflichen Ausstiegs in die Betrachtung mit einbezogen. Auch wenn sich diese Faktoren im Ergebnis lediglich bei der Höhe des erzielbaren Einkommens niedergeschlagen haben, hat das Berufungsgericht sie ersichtlich gewürdigt. Wenn es in Anbetracht der bereits seit 1998 von den Parteien angenommenen (Teilzeit-)Erwerbsobliegenheit unter Einbeziehung von Fortbildungsmöglichkeiten dennoch eine bestehende reale Beschäftigungschance ("im abhängigen oder selbständigen Bereich") gesehen hat, ist dies als Ergebnis tatrichterlicher Würdigung nicht zu beanstanden. In Anbetracht des vorhandenen beruflichen Spektrums brauchte das Berufungsgericht in den Entscheidungsgründen auch keine konkrete Tätigkeit zu benennen. Eine Tätigkeit als Putz- oder Verkaufshilfe hat das Berufungsgericht der Beklagten ferner nicht unterstellt. Das für erzielbar erklärte Nettoeinkommen von 1.300 € bewegt sich vielmehr im selben Rahmen wie das von der Beklagten im Vergleich vom 28. Januar 2002 akzeptierte Einkommen von 818 € für eine Halbtagstätigkeit und ist schon deswegen im Zweifel noch angemessen im Sinne von § 1574 BGB (alter und neuer Fassung).

24

Auch wenn schließlich eine sichere rückblickende Einschätzung nicht mehr möglich war und ist, gehen verbleibende Zweifel hinsichtlich einer fehlenden realen Beschäftigungschance zu Lasten der beweisbelasteten Beklagten (Senatsurteil vom 27. Januar 1993 - XII ZR 206/91 - FamRZ 1993, 789, 791).

25

3. Zum Unterhaltsbedarf der Beklagten nach den ehelichen Lebensverhältnissen gemäß § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB entspricht das Berufungsurteil allerdings nicht in vollem Umfang der Rechtsprechung des Senats.

26

a) Die vom Berufungsgericht zum Einkommen des Klägers getroffenen Feststellungen bleiben aus revisionsrechtlicher Sicht bis auf einen nebensächlichen Punkt frei von Beanstandungen.

27

Die Revision rügt allein mit Recht, dass das Oberlandesgericht ohne nähere Begründung nicht von dem Gesamtbruttobetrag der Bezügemitteilung vom Dezember 2005 ausgegangen ist, auf die es in seinem Urteil Bezug genommen hat. Aus der Bezügemitteilung lässt sich erkennen, dass das Oberlandesgericht nur das laufende Bruttoeinkommen ("laufendes Steuer-Brutto") zugrunde gelegt und das sonstige Einkommen ("sonstiges Steuer-Brutto") übergangen hat. Das sonstige Einkommen beläuft sich indessen nach derselben Mitteilung nur auf 80 €. Es handelt sich ersichtlich um das im Juli 2005 ausgezahlte Urlaubsgeld. Davon sind 32 € ("Lohnsteuer sonstiger Bezug") und 1,76 € ("Solizuschlag sonstiger Bezug") abzuziehen, so dass sich der Fehler (allenfalls) mit netto 46,24 € und monatlich also weniger als 4 € niederschlägt.

28

Die weiter von der Revision erhobene Rüge, der Nettobetrag sei nicht nachvollziehbar ermittelt worden, greift indessen nicht durch. Dem Berufungsurteil ist vielmehr zu entnehmen, nach welcher Methode das Berufungsgericht das Nettoeinkommen ermittelt hat. Die Angabe des vollständigen Rechenweges , wie es zu dem Nettoeinkommen gelangt ist, ist nicht erforderlich, wenn die einzelnen Berechnungsgrößen nachvollziehbar dargestellt sind. Das ist hier der Fall, denn das Berufungsgericht hat sowohl die Werbungskosten als auch die Sonderausgaben angegeben. Die weiteren Rechenschritte ergeben sich aus den gesetzlichen Steuerabzügen. Dass das Berufungsgericht von einer lediglich fiktiven getrennten Veranlagung ausgegangen ist, obwohl der Kläger offensichtlich seit 2004 wiederum geschieden ist, ist unschädlich.

29

Dass das Berufungsgericht im Ergebnis zu einem geringeren als dem in erster Instanz noch unstreitigen Nettoeinkommen gelangt ist, erklärt sich daraus , dass es gegenüber dem früheren Monatsfreibetrag (887 €) lediglich den vom Amtsgericht festgesetzten Unterhaltsbetrag (486 €) als monatlichen Freibetrag berücksichtigt hat. Dies ist in den Urteilsgründen ausdrücklich aufgeführt und stimmt mit der Rechtsprechung des Senats zur Berücksichtigung des Realsplittingvorteils überein (Senatsurteile vom 6. Februar 2008 - XII ZR 14/06 - FamRZ 2008, 968, 971; vom 23. Mai 2007 - XII ZR 245/04 - FamRZ 2007, 1232, 1234 und vom 28. Februar 2007 - XII ZR 37/05 - FamRZ 2007, 793, 797).

30

b) Die von beiden Parteien gezogenen Nutzungen (Wohnvorteil bei der Beklagten und Zinsen beim Kläger) sind vom Berufungsgericht als annähernd gleichwertig angesehen und daher rechnerisch nicht berücksichtigt worden. Die Kürzung der beiden Vorteile im Rahmen der Bedarfsermittlung beim Ehegattenunterhalt ist deswegen auch unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Senats (Senatsurteil vom 1. Dezember 2004 - XII ZR 75/02 - FamRZ 2005, 1159) nicht zu beanstanden und wird auch von der Revision nicht gerügt.

31

c) Bei der Bemessung des Ehegattenunterhalts hat das Berufungsgericht den Unterhalt der volljährigen Kinder zutreffend vorweg abgezogen. Der Unter- haltsbedarf volljähriger Kinder bemisst sich, soweit er der Altersstufe 4 der Düsseldorfer Tabelle entnommen wird, nach dem zusammengerechneten Einkommen der Eltern. Nach ständiger Rechtsprechung schuldet ein Elternteil allerdings höchstens den Unterhalt, der sich allein auf der Grundlage seines Einkommens aus der vierten Altersstufe der Düsseldorfer Tabelle ergibt (Senatsurteil BGHZ 164, 375, 378 = FamRZ 2006, 99, 100). Die Berechnung kann abgekürzt werden, wenn nur ein Elternteil Einkommen oberhalb des eigenen angemessenen Unterhalts im Sinne von § 1603 Abs. 1 BGB (angemessener Selbstbehalt; nach den Leitlinien des Berufungsgerichts - Nr. 21.3.1 - sowie der Anmerkung A. 5 zur Düsseldorfer Tabelle ab 1. Juli 2005: 1.100 €; bis Juni 2005: 1.000 €) erzielt und der andere Elternteil nicht leistungsfähig ist. In diesem Fall kann der Kindesunterhalt zur Vereinfachung sogleich allein nach dem Einkommen des allein leistungsfähigen Elternteils bestimmt werden.

32

aa) Das Berufungsgericht hat den Unterhalt der beiden volljährigen Töchter allein nach dem Einkommen des Klägers bestimmt und das der Beklagten zugerechnete Einkommen als bloß fiktives Einkommen außer Acht gelassen. Die Revision bringt dagegen im Ausgangspunkt allerdings zu Recht vor, dass die Anrechnung eines fiktiven Einkommens auch die Beteiligung der Beklagten am Unterhalt der volljährigen Kinder zur Folge hat (§ 1606 Abs. 3 Satz 1 BGB), soweit sich insgesamt ein den angemessenen Selbstbehalt nach § 1603 Abs. 1 BGB übersteigendes Einkommen ergibt. Allein aufgrund des Umstands, dass es sich um fiktives Einkommen handelt, folgt auch im Rahmen der anteiligen Unterhaltspflicht nach § 1606 Abs. 3 Satz 1 BGB noch nicht, dass eine Mithaftung entfällt. Anderenfalls hätte der Elternteil die Möglichkeit, durch seine Pflichtverletzung den Wegfall seiner Unterhaltspflicht herbeizuführen. Das Gleiche muss jedenfalls grundsätzlich gelten, wenn es nicht primär um die Feststellung des Volljährigenunterhalts geht, sondern der Volljährigenunterhalt nur eine Vorfrage bei der Bemessung des Ehegattenunterhalts ist.

33

Das Berufungsgericht hat jedoch des Weiteren - wie auch die Revision - nicht beachtet, dass die Zurechnung eines fiktiven Einkommens beim Kindesunterhalt unter anderen Voraussetzungen steht als beim Ehegattenunterhalt. Die Zurechnung fiktiven Einkommens ist für jedes Unterhaltsverhältnis gesondert zu beurteilen und setzt voraus, dass der Unterhaltspflichtige im jeweiligen Unterhaltsverhältnis gegen seine unterhaltsrechtliche Erwerbsobliegenheit verstoßen hat. Die Erwerbsobliegenheiten beim Ehegattenunterhalt und beim Kindesunterhalt sind unterschiedlich ausgestaltet. Sie unterscheiden sich nicht zuletzt auch danach, ob sie den Unterhaltsberechtigten oder den Unterhaltspflichtigen betreffen, wie der vorliegende Fall deutlich macht. Während die Beklagte im Rahmen des Ehegattenunterhalts schon seit 1998 unterhaltsrechtlich zu einer Erwerbstätigkeit verpflichtet war, erfüllte sie ihre Unterhaltspflicht gegenüber den Kindern, solange diese noch minderjährig waren, allein durch deren Pflege und Erziehung (§ 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB). Da der Barunterhalt der Kinder gesichert war (§ 1603 Abs. 2 Satz 3 BGB) und auch ansonsten kein Ausnahmefall von der Regel des § 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB in Betracht kommt, war die Beklagte gegenüber ihren Kindern somit erst seit deren im Mai 2005 eingetretener Volljährigkeit zu einer Erwerbstätigkeit verpflichtet. Zu diesem Zeitpunkt hatten sich die Erwerbschancen der Beklagten allerdings gegenüber der Betrachtung beim Ehegattenunterhalt bereits deutlich verschlechtert. Dass die Beklagte seitdem noch in der Lage sein sollte, eine Vollzeitstelle zu erlangen, erscheint schon aufgrund ihres Alters von nunmehr 56 Jahren und ihrer noch deutlich längeren beruflichen Abstinenz zweifelhaft. Aufgrund der fehlerhaften Gleichstellung der Erwerbsobliegenheit der Beklagten einerseits als Gläubigerin des Ehegattenunterhalts und andererseits als Schuldnerin des Kindesunterhalts hat das Berufungsgericht hier die notwendigen Feststellungen unterlassen.

34

Allerdings kann sich das vom Berufungsgericht erzielte Ergebnis auch dann als richtig erweisen, wenn und soweit die Beklagte nicht nur wegen einge- schränkter Vollstreckungsmöglichkeiten, sondern rechtlich gesichert vom Kindesunterhalt befreit ist. Der hierfür in Frage kommende Grund könnte in einer Freistellung der Beklagten durch den Kläger liegen. Soweit der Kläger - wie es offenbar der Fall ist - den Kindesunterhalt seit Eintritt der Volljährigkeit der gemeinsamen Kinder geleistet hat, ohne die Beklagte in Rückgriff nehmen zu wollen , dürfte eine zumindest stillschweigende Freistellungsabrede der Parteien vorliegen. Dass die Beklagte den Naturalunterhalt der Kinder sicherstellt, steht dem nicht notwendig entgegen, weil dieser aus dem Barunterhalt, der insbesondere auch den Wohnbedarf umfasst, zu finanzieren ist (Senatsurteil BGHZ 164, 375, 385 = FamRZ 2006, 99, 102). Auch wenn die Kinder durch eine solche Abrede grundsätzlich nicht gehindert sind, die Beklagte auf ihren Unterhaltsanteil in Anspruch zu nehmen, wird eine rückwirkende Inanspruchnahme regelmäßig ausscheiden, weil es an den Voraussetzungen des § 1613 BGB fehlt. Sind sowohl ein Rückgriff des Klägers als auch eine rückwirkende Inanspruchnahme durch die Kinder aber zuverlässig ausgeschlossen, kann dem in der Tat dadurch Rechnung getragen werden, dass der Unterhalt allein vom Einkommen des zugleich dem Ehegatten und den Kindern zum Unterhalt Verpflichteten abgezogen wird (vgl. Wendl/Klinkhammer Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 2 Rdn. 151). Auch für den künftigen Unterhalt kann es sich ähnlich verhalten, wenn der Kläger auch insoweit der offenbar durchgehenden bisherigen Praxis entsprechend anbietet, den Kindesunterhalt im Verhältnis der Parteien weiter allein aufzubringen. Die Beklagte verstieße dann gegen Treu und Glauben, wenn sie das Freistellungsangebot des Klägers nicht annehmen würde. Etwas anderes kann sich nur ergeben, wenn die Kinder die Beklagte direkt auf Unterhalt in Anspruch nehmen sollten. Dieser Umstand lässt sich anhand der Anforderungen gemäß § 1613 BGB verlässlich feststellen und würde gegebenenfalls eine Abänderung des Ehegattenunterhalts begründen.

35

Weil das Berufungsgericht allein auf die Eigenschaft als fiktives Einkommen abgestellt hat, bedürfen die oben aufgezeigten Voraussetzungen (zur Erwerbsobliegenheit gegenüber den Kindern und zu einer Freistellung der Beklagten ) weiterer Feststellungen.

36

bb) Das Berufungsgericht hat zudem aber den Kindesunterhalt mit den nicht um das Kindergeld gekürzten Tabellenbeträgen nach der Düsseldorfer Tabelle abgezogen. Das entspricht nicht der Rechtsprechung des Senats und ist nach § 557 Abs. 3 Satz 1 ZPO auch ohne entsprechende Revisionsrüge zu berücksichtigen. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats schuldet der Kläger seinen volljährigen Kindern nur Unterhalt in einer Höhe, wie er sich nach Abzug des vollen Kindergeldes ergibt (Senatsurteile BGHZ 164, 375, 382 f. = FamRZ 2006, 99, 101 f. und vom 5. März 2008 - XII ZR 22/06 - FamRZ 2008, 963). Auch in Höhe des staatlichen Kindergeldes ist der Unterhaltsbedarf der volljährigen Töchter gedeckt. Der Kläger schuldet insoweit keinen Barunterhalt, den er bei der Berechnung des der Beklagten zustehenden Ehegattenunterhalts zusätzlich abziehen könnte. Dadurch wird das Kindergeld entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht als Einkommen des Barunterhaltspflichtigen behandelt. Vielmehr wird dieser durch die bedarfsdeckende Anrechnung des Kindergelds vom Kindesunterhalt entlastet, so dass ihm ein größerer Teil seines Einkommens - auch für den Ehegattenunterhalt - zur Verfügung steht. Damit stellt sich die Lage beim Kindergeld nicht anders dar als bei dem mit ähnlicher Funktion gewährten steuerlichen Kinderfreibetrag (§ 32 Abs. 6 EStG), der ebenfalls zu einem höheren Nettoeinkommen führt.

III.

37

Demnach kann das Urteil des Berufungsgerichts keinen Bestand haben und ist gemäß § 562 Abs. 1 ZPO aufzuheben. Die Sache ist nicht zur Entscheidung reif, weil weitere tatrichterliche Feststellungen erforderlich sind.

IV.

38

Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

39

Für die Bedarfsermittlung ist neben der geringfügigen Korrektur des vom Kläger bezogenen Einkommens und dessen Fortschreibung seit 2006 der Kindesunterhalt nur nach Abzug des Kindergelds zu berücksichtigen. Neben den seit dem 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Änderungen durch das Unterhaltsrechtsänderungsgesetz vom 21. Dezember 2007 (BGBl. I S. 3189) sind ferner die geänderten Fassungen der Düsseldorfer Tabelle, gegebenenfalls auch davon abweichende vom Kläger gezahlte Beträge zu berücksichtigen.

40

Sollte das Berufungsgericht - bei einer Obliegenheitsverletzung der Beklagten auch gegenüber den Kindern - zu der Feststellung gelangen, dass die Beklagte vom Kläger vollständig vom Kindesunterhalt freigestellt worden ist und eine entsprechende Vereinbarung auch in Zukunft weiteren Bestand hat, ist vom Einkommen der Beklagten grundsätzlich kein Kindesunterhaltsanteil abzuziehen. Das auf Seiten der Beklagten vorhandene Einkommen wäre dann grundsätzlich bei der Berechnung des Ehegattenunterhalts bereits in zulässiger Weise vereinfachend berücksichtigt.