Bundesgerichtshof Urteil, 17. Sept. 2008 - XII ZR 72/06

Tatbestand:

1

Der 1949 geborene Kläger und die 1948 geborene Beklagte hatten 1978 die Ehe geschlossen, aus der keine Kinder hervorgegangen sind. Nachdem die Parteien sich im Mai 2002 getrennt hatten, wurde die Ehe mit Urteil vom 12. April 2005 rechtskräftig geschieden.

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Zuvor hatten die Parteien im Verbundverfahren einen Vergleich geschlossen , in dem sich der Kläger verpflichtet hatte, an die Beklagte nacheheli- chen Ehegattenunterhalt in Höhe von monatlich 600 € zu zahlen. Dabei gingen die Parteien von einem Einkommen des Klägers aus, das sich nach Abzug seiner Krankenversicherungsbeiträge und berufsbedingter Ausgaben auf 2.583 € monatlich belief. Ein Wohnvorteil in Höhe von 450 € monatlich wurde durch Zinsbelastungen in gleicher Höhe neutralisiert. Hinsichtlich der Beklagten gingen die Parteien von Einkünften aus, die sich abzüglich berufsbedingter Kosten auf 1.075 € beliefen. Zuzüglich einer erzielbaren Miete für eine Eigentumswohnung in Polen in Höhe von 100 € ergaben sich anrechenbare Einkünfte in Höhe von 1.175 € monatlich. Daraus ergab sich eine Einkommensdifferenz in Höhe von 1.408 € und der im Wege der Differenzmethode (3/7) errechnete Unterhaltsbetrag in Höhe von ca. 600 €.

3

Der Kläger ist nach wie vor als Lehrer berufstätig und erzielt Bezüge nach der Besoldungsgruppe A 12. Auch die Einkünfte der Beklagten, die seit 1992 durchgehend vollschichtig als Verkäuferin tätig ist, belaufen sich nach Abzug berufsbedingter Aufwendungen nach wie vor auf 1.075 € monatlich.

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Der Kläger hat am 15. Oktober 2005 erneut geheiratet. Außerdem erbringt er seit dem Einzug in die Ehewohnung am 17. Oktober 2005 auch Unterhaltsleistungen für die bereits am 1. Dezember 2003 in Polen geborene Tochter S. Auf diese zusätzlichen Unterhaltspflichten stützt der Kläger nunmehr seinen Antrag auf Wegfall der Unterhaltspflicht für die Zeit ab Oktober 2005 und auf Rückzahlung der seit Rechtshängigkeit der Abänderungsklage gezahlten Unterhaltsbeträge.

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Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht der Klage teilweise stattgegeben; es hat die Unterhaltsverpflichtung des Klägers auf zuletzt 200 € monatlich herabgesetzt und die Beklagte verurteilt, an den Kläger insgesamt 2.800 € überzahlten Un- terhalt zurückzuzahlen. Dagegen richtet sich die - vom Oberlandesgericht zugelassene - Revision der Beklagten.

Entscheidungsgründe:

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Die Revision ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

7

Nach Auffassung des Berufungsgerichts, dessen Entscheidung in FamRZ 2006, 1842 veröffentlicht ist, ist die Abänderungsklage ohne die Zeitschranke des § 323 Abs. 3 ZPO auch rückwirkend zulässig. Die Klage sei teilweise begründet, weil nach Abschluss des Vergleichs weitere vor- oder gleichrangige Unterhaltsberechtigte hinzugekommen seien. Der Vergleich sei deswegen nach den Grundsätzen der Störung der Geschäftsgrundlage an die veränderten Umstände anzupassen.

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Die Frage nach einer Befristung oder Kürzung des Unterhaltsanspruchs gemäß den §§ 1573 Abs. 5, 1578 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. stelle sich nicht. Denn die Parteien hätten sich in Kenntnis aller Umstände auf eine unbefristete Unterhaltszahlung geeinigt, was unverändert Bestand habe.

9

Allerdings seien nunmehr die hinzu gekommenen Unterhaltspflichten des Beklagten gegenüber seinem Kind und seiner neuen Ehefrau zu berücksichtigen. Weil das Unterhaltsrecht keine dauernde Lebensstandardgarantie gewährleiste , wirke sich ein sinkendes Einkommen des Unterhaltspflichtigen unmittel- bar auf den Unterhaltsbedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen aus. Das sei auf alle sonstigen Veränderungen übertragbar, die das Einkommen des Unterhaltsschuldners beeinflussten, wie das Hinzutreten weiterer vor- oder gleichrangiger Unterhaltsberechtigter. Weil solche weiteren Ansprüche das Einkommen in gleicher Weise beeinflussten wie andere unumgängliche Verbindlichkeiten , berührten sie nicht nur die Leistungsfähigkeit, sondern wirkten sich direkt auf den Unterhaltsbedarf der Beklagten aus.

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Dies treffe zweifelsfrei auf den nunmehr zu zahlenden Kindesunterhalt zu, weil die Tochter S. ausweislich der Geburtsurkunde vom Kläger abstamme. Unerheblich sei, dass das Kind bereits vor Abschluss des Vergleichs geboren sei und damals schon ein materiell-rechtlicher Anspruch bestanden habe. Entscheidend sei vielmehr die unstreitige Tatsache, dass der Kläger zum Zeitpunkt des Vergleichsschlusses noch nicht auf Unterhalt in Anspruch genommen worden sei und auch keine Leistungen erbracht habe. Nach ständiger Rechtsprechung bleibe ein bestehender Anspruch so lange unberücksichtigt, wie er nicht geltend gemacht werde. Es sei dem Kläger nicht anzulasten, wenn er einen nur potentiellen Anspruch nicht in das ursprüngliche Verfahren eingeführt habe. Dadurch sei er nicht gehindert, diesen Anspruch dem Unterhaltsanspruch der Beklagten noch nachträglich entgegenzuhalten.

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Dies gelte im Ergebnis auch für den Unterhaltsanspruch der neuen Ehefrau des Klägers. Deren Unterhaltsbedarf trete gleichrangig neben den Anspruch der Beklagten aus § 1573 Abs. 2 BGB. Im Hinblick auf das Alter des Kindes von weniger als drei Jahren bestehe kein Zweifel, dass der Mutter ein Anspruch aus § 1570 BGB zustünde. Der sich aus § 1582 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. ergebende Gleichrang der Ansprüche werde nicht dadurch beseitigt, dass die bis zur Zustellung des Scheidungsantrags mehr als 24 Jahre andauernde Ehe als lang im Sinne des § 1582 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. zu beurteilen sei. Ein solches Normenverständnis würde dem auf Art. 6 GG beruhenden Schutz von Ehe und Familie nicht gerecht und hätte die Verfassungswidrigkeit der Norm zur Folge. Es sei nicht gerechtfertigt, jedem Anspruch auf nachehelichen Unterhalt allein aufgrund des Zeitablaufs und unabhängig von dessen Stellenwert den Vorrang vor jedem nachfolgenden Anspruch zuzubilligen. Mit dem durch Art. 6 GG gewährleisteten Schutz der neuen Familie sei es unvereinbar, wenn § 1582 Abs. 1 BGB a.F. in dem Sinne anzuwenden wäre, dass bei einer nur nach dem Zeitablauf langen Ehe jeder Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten einen auf Kinderbetreuung gestützten Anspruch verdränge. Dies entspreche nicht dem Stellenwert, der dem Anspruch auf Betreuungsunterhalt aus § 1570 BGB sachlich zukomme. Dieser Unterhaltsanspruch eines Kinder betreuenden Elternteils werde in erster Linie von dem Bedarf des Kindes auf Pflege und Erziehung getragen und sei aus diesem Grunde in jeder Hinsicht privilegiert. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung gehöre dieser Anspruch in den Kernbereich des unverzichtbaren Scheidungsfolgenrechts. Demgegenüber komme einem Anspruch auf Aufstockungsunterhalt der geringste Stellenwert zu. Er solle dem Ehegatten den sogenannten vollen Unterhalt nach den ehelichen Lebensverhältnissen sichern. Eine daraus folgende Lebensstandardgarantie stehe allerdings im Gegensatz zu dem sonst das Unterhaltsrecht beherrschenden Prinzip der Eigenverantwortung. Um diesem Grundsatz ein stärkeres Gewicht zu verleihen , habe der Gesetzgeber die Möglichkeit einer Befristung dieses Anspruchs eingeführt, was auch nach mehr als 20-jähriger Ehe möglich sei. Auch dies zeige, dass es sich bei dem Anspruch aus § 1573 Abs. 2 BGB um ein gegenüber allen anderen Anspruchsgrundlagen deutlich schwächer ausgestaltetes Recht handele. Die Ehedauer allein könne kein schützenswertes Vertrauen auf den unveränderten Bestand dieses Anspruchs begründen und sei deswegen kein geeignetes Kriterium, um den Stellenwert des Betreuungsunterhalts in Zweifel zu ziehen. Der Stellenwert der verschiedenen Unterhaltsansprüche spreche auch dagegen, dass der Ehegatte aus einer nachfolgenden Ehe eher als der frühere Ehegatte auf die Inanspruchnahme öffentlicher Hilfen verwiesen werden könne. Im Falle des Aufstockungsunterhalts laufe dies sonst darauf hinaus, dem geschiedenen Ehegatten dauerhaft ein zusätzliches Einkommen zur Verfügung zu stellen, das ihm eine bessere Lebensstellung sichere, als er aus eigener Kraft je hätte erreichen können, während der Betreuungsunterhalt deutlich stärkeres Gewicht habe.

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Dem stehe auch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nicht entgegen, weil sie sich mit zwei konkurrierenden Ansprüchen auf Betreuungsunterhalt befasst habe. Auch eine Vorlage an das Bundesverfassungsgericht sei nicht geboten, weil das Gesetz eine Möglichkeit zur verfassungskonformen Auslegung des § 1582 BGB a.F. eröffne. Eine verfassungsgemäße Auslegung sei in der Weise möglich, dass die lange Ehedauer im Sinne des § 1582 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. nicht im Sinne einer absoluten Zeitgrenze verstanden werde, sondern auch die durch die Ehe entstandenen wirtschaftlichen Abhängigkeiten und Verflechtungen einzubeziehen seien. Zwar habe der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung bereits mit Ablauf von 15 Jahren eine den Vorrang sichernde lange Ehedauer angenommen. Seitdem habe sich das Verständnis vom Stellenwert verschiedener Unterhaltsansprüche und des der bestehenden Ehe zukommenden Schutzes aber erheblich gewandelt. Die geschiedene und die bestehende Ehe seien grundsätzlich gleichwertig. Der den Anspruch auf Betreuungsunterhalt aus § 1570 BGB rechtfertigende Betreuungsbedarf minderjähriger Kinder sei nicht geringer zu bewerten, als das Vertrauen eines geschiedenen Ehegatten in die Sicherung seines Lebensbedarfs. Danach sei im vorliegenden Fall nicht von einer langen Ehedauer im Sinne des § 1582 BGB a.F. auszugehen. Weil die Ehe der Parteien kinderlos geblieben und die Beklagte seit 1992 durchgehend vollschichtig erwerbstätig gewesen sei, sei es der bei Zustellung des Scheidungsantrags knapp 55 Jahre alten Beklag- ten zumutbar, sich in ihrer Lebensstellung an den ohne Eheschließung erreichten Lebensstandard anzupassen. Im Verhältnis dazu habe der Anspruch der neuen Ehefrau auf Betreuungsunterhalt ein so erhebliches Gewicht, dass beiden Ansprüchen derselbe Rang zukomme.

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Die Höhe des Unterhaltsanspruchs der neuen Ehefrau des Klägers bemesse sich nach denselben Grundsätzen wie für einen geschiedenen Ehegatten. Es sei nur konsequent, wenn der Bundesgerichtshof den Anspruch eines im gleichen Rang hinzutretenden Unterhaltsberechtigten als bedarfsprägend ansehe. Das Verhältnis mehrerer Ansprüche untereinander folge ausschließlich aus dem ihnen zugewiesenen Rang. Da die Unterhaltsansprüche der Beklagten und der neuen Ehefrau bedarfsprägend seien, beeinflussten sie sich wechselseitig in ihrer Höhe. Allerdings lasse sich die Höhe des Bedarfs nicht im Wege der Dreiteilung ermitteln. Denn dadurch würden die beiderseitigen Unterhaltsinteressen dann nicht ausreichend gewährleistet, wenn das Einkommen eines Berechtigten mehr als die Hälfte des unterhaltsrelevanten Einkommens betrage. Es sei deswegen geboten, die Ansprüche beider Unterhaltsberechtigter zunächst gesondert festzustellen. Auch dabei sei trotz des Gleichrangs beider Ansprüche der Splittingvorteil nur für Unterhaltsansprüche in der neuen Ehe zu berücksichtigen. Zur Wahrung eines angemessenen Verhältnisses sei auch im Rahmen des Familienunterhalts von einer fiktiven Trennung auszugehen und ein monetärer Unterhaltsanspruch nach Abzug eines Erwerbstätigenbonus zu errechnen.

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Bei der Bemessung des Unterhaltsanspruchs der Beklagten für das Jahr 2005 sei von dem Einkommen des Klägers einschließlich seines Verheiratetenzuschlags auszugehen. Daraus errechne sich ein unterhaltsrelevantes Nettoeinkommen , das sich nach Abzug des Kindesunterhalts und des Erwerbstätigenbonus auf 1.975 € monatlich belaufe. Ein Vorteil mietfreien Wohnens sei dem nicht hinzuzurechnen, weil der Nutzungsvorteil mit jedenfalls gleich hohen Belastungen verbunden sei. Auf Seiten der Beklagten sei nach wie vor von einem Erwerbseinkommen (nach Abzug berufsbedingter Kosten) in Höhe von 1.075 € und einem zusätzlichen fiktiven Mietertrag in Höhe von 100 € auszugehen. Daraus errechne sich ein Unterhaltsbedarf der Beklagten von 480 € monatlich. Der Bedarf der neuen Ehefrau des Klägers belaufe sich unter Berücksichtigung der zusätzlichen Krankenversicherungskosten auf rund 900 € monatlich. Bei einem Gesamtbedarf von (480 € + 900 € =) 1.380 € entfalle auf den Bedarf der Beklagten ein Anteil von (480 € x 100 : 1380 € =) 34 %, so dass sie (480 € x 34 % =) rund 165 € als Unterhalt beanspruchen könne. Dieses Ergebnis führe in einer Gesamtschau zu einer angemessenen Verteilung des verfügbaren Einkommens, zumal der Beklagten - zusammen mit ihrem eigenen Einkommen - 1.340 € zur Verfügung stünden, während der neuen Familie 1.930 € verblieben.

15

Ab dem Jahr 2006 sei das Einkommen des Klägers wegen des Kinderzuschlags und der Sonderzahlung angestiegen und belaufe sich abzüglich berufsbedingter Kosten auf monatlich rund 2.480 € netto. Bei unverändertem Einkommen der Beklagten errechne sich daraus ein Bedarf in Höhe von 550 € und im Verhältnis zum Unterhaltsanspruch der neuen Ehefrau von monatlich 960 € ein Prozentsatz von 36 %, der einen angemessenen Unterhaltsanspruch von 200 € monatlich ergebe.

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Soweit der Kläger in der Vergangenheit einen höheren Unterhalt gezahlt habe, als er der Beklagten schulde, stehe ihm gemäß § 812 BGB ein Anspruch auf Rückzahlung zu. Infolge der monatlichen Zahlungen von 600 € und der Unterhaltsschuld von lediglich 200 € ergebe sich für die Zeit von März bis September 2006 ein Rückzahlungsanspruch von (7 x 400 € =) 2.800 €.

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Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten in wesentlichen Punkten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

II.

18

Die Revision der Beklagten ist zulässig und begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.

19

1. Zu Recht hat das Berufungsgericht die Abänderungsklage allerdings für zulässig erachtet.

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a) Der Kläger hat mit dem Hinzutreten der Unterhaltspflicht für seine neue Ehefrau und für sein Kind wesentliche Änderungen der dem Prozessvergleich zugrunde liegenden Geschäftsgrundlage vorgetragen (§ 323 Abs. 1 und 4 ZPO). Seine neue Ehefrau hat der Kläger am 15. Oktober 2005, also nach Abschluss des abzuändernden Vergleichs, geheiratet. Auch die Unterhaltsleistungen für sein Kind hat er erst nach diesem Zeitpunkt aufgenommen. Zwar war die Tochter bereits am 1. Dezember 2003 geboren. Sie hielt sich zunächst aber noch mit ihrer Mutter in Polen auf und hatte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts noch keine Unterhaltsansprüche geltend gemacht. Weil die Klage damit auf Änderungen der tatsächlichen Verhältnisse nach Abschluss des Prozessvergleichs und somit auf eine geänderte Geschäftsgrundlage im Sinne des § 313 BGB gestützt ist, hat das Berufungsgericht sie zu Recht als zulässig erachtet.

21

b) In zulässiger Weise hat das Berufungsgericht den Prozessvergleich auch rückwirkend für die Zeit ab Änderung der maßgeblichen Umstände abgeändert.

22

Bei dem Prozessvergleich vom 22. März 2005 handelt es sich um eine Urkunde im Sinne des § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO, in der Leistungen der in § 323 Abs. 1 ZPO bezeichneten Art übernommen worden sind. Der Schuldner, der eine Herabsetzung seiner in einem Prozessvergleich vereinbarten Unterhaltspflicht begehrt, ist an die Beschränkungen des § 323 Abs. 3 ZPO nicht gebunden (vgl. Senatsurteil vom 11. April 1990 - XII ZR 42/89 - FamRZ 1990, 989 m.w.N.). Denn der Abänderung steht insoweit - im Unterschied zur Abänderung eines Urteils - keine Rechtskraft entgegen, die den Bestand der Entscheidung bis zur Erhebung einer Abänderungsklage oder jedenfalls bis zum Verzugseintritt gewährleistet.

23

Eine rückwirkende Abänderung des Prozessvergleichs ist - entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten - auch nicht aus Gründen eines Vertrauensschutzes ausgeschlossen. Denn einem schutzwürdigen Vertrauen des Titelgläubigers wird durch die Regelung des § 818 Abs. 3 BGB hinreichend Rechnung getragen (vgl. Wendl/Schmitz Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 10 Rdn. 165d). Danach kann er gegenüber einem Anspruch auf Rückzahlung überzahlten Unterhalts die Einrede des Wegfalls der Bereicherung erheben. Weil diese Einrede nach § 818 Abs. 4 BGB erst für die Zeit ab Rechtshängigkeit der Rückforderungsklage entfällt, kann der Unterhaltsschuldner regelmäßig nur den in der Folgezeit überzahlten Unterhalt erstattet verlangen. Einer darüber hinausgehenden Einschränkung in dem Sinne, dass auch die Abänderung des Prozessvergleichs erst ab Rechtshängigkeit der Klage oder ab Verzug geltend gemacht werden kann, bedarf es nicht. Denn selbst wenn nach Erfolg einer Abänderungsklage schon für die Zeit vor Rechtshängigkeit der Rückforderungsklage Unterhalt ohne Rechtsgrund gezahlt worden wäre, bliebe es dabei, dass der überzahlte Unterhalt regelmäßig erst für die Zeit ab Rechtshängigkeit zurückverlangt werden kann (Senatsurteil vom 11. April 1990 - XII ZR 42/89 - FamRZ 1990, 989, 990).

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2. Unzulässig ist allerdings der Gegenantrag des Klägers im Revisionsverfahren , das Berufungsurteil in analoger Anwendung des § 36 Nr. 5 und 6 EGZPO aufzuheben und die Sache unter Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

25

Der Kläger hatte gegen das ihm am 11. Oktober 2006 zugestellte Berufungsurteil innerhalb der Revisionsfrist kein Rechtsmittel eingelegt. Auch nach Zustellung der Revisionsbegründung der Beklagten am 7. März 2007 hat er sich nicht innerhalb der Monatsfrist des § 554 Abs. 2 Satz 2 ZPO dem Rechtsmittel angeschlossen. Damit ist der Kläger im Revisionsverfahren darauf verwiesen, die Zurückweisung des gegnerischen Rechtsmittels zu beantragen.

26

Dem steht auch die Übergangsregelung zu dem am 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Unterhaltsrechtsänderungsgesetz in § 36 EGZPO nicht entgegen. Nach § 36 Nr. 1 EGZPO können Umstände, die in einem Titel vor dem 1. Januar 2008 nicht berücksichtigt worden sind, später nur berücksichtigt werden , wenn sie durch das Gesetz zur Änderung des Unterhaltsrechts erheblich geworden sind, zu einer wesentlichen Änderung der Unterhaltspflicht führen und die Änderung dem anderen Teil unter Berücksichtigung seines Vertrauens in die getroffene Regelung zumutbar ist. Entsprechend können solche Umstände nach § 36 Nr. 5 EGZPO noch in der Revisionsinstanz vorgetragen werden und bei Erheblichkeit zu einer Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht führen. Eine vor dem 1. Januar 2008 geschlossene mündliche Verhandlung ist unter den gleichen Voraussetzungen nach § 36 Nr. 6 EGZPO wieder zu eröffnen.

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Die Übergangsregelung zum Unterhaltsrechtsänderungsgesetz stellt dabei allerdings stets auf Tatsachen ab, die erst durch das neue Unterhaltsrecht erheblich geworden sind. Nur in solchen Fällen ist eine vor dem 1. Januar 2008 geschlossene mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen oder das Verfahren auf entsprechenden Vortrag in der Revisionsinstanz an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Soweit der Kläger die Feststellung des unterhaltsrelevanten Einkommens der Beklagten und insbesondere die Nichtberücksichtigung eines Personalrabatts rügt, sind dies keine Tatsachen, die nach neuem Unterhaltsrecht anders zu bewerten sind, als nach dem bis Ende 2007 geltenden Unterhaltsrecht. Schon deswegen scheidet eine Berücksichtigung dieser im Berufungsverfahren nicht rechtzeitig vorgebrachten Tatsachen aus.

28

Im Übrigen enthält § 36 EGZPO lediglich eine Überleitungsvorschrift zum neuen materiellen Unterhaltsrecht. Sowohl § 36 Nr. 1 als auch § 36 Nr. 5 und 6 EGZPO schränken die Präklusionswirkung wegen verspäteten Sachvortrags ein, sofern dieser Sachverhalt erst durch das neue Unterhaltsrecht relevant geworden ist. Auf den Gegenstand des Rechtsmittelverfahrens, der sich aus den rechtzeitig gestellten Anträgen ergibt, hat dies keine Auswirkung. Insoweit enthält die gesetzliche Vorschrift entgegen der Auffassung des Klägers auch keine Regelungslücke, zumal er neuen Sachvortrag, der nach allgemeinen Regelungen oder der Übergangsregelung nicht präkludiert ist, in einem Abänderungsverfahren nach § 323 ZPO geltend machen kann.

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3. Die Revision der Beklagten ist auch begründet. Denn das Berufungsgericht hat schon ihren Unterhaltsbedarf nicht zutreffend ermittelt.

30

Im Ansatz zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen , dass der Unterhaltsbedarf der Beklagten durch später hinzugekommene weitere Unterhaltspflichten beeinflusst werden kann. Nach der neueren Rechtsprechung des Senats sind spätere Änderungen des verfügbaren Einkommens grundsätzlich bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs nach den ehelichen Lebensverhältnissen (§ 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB) zu berücksichtigen, und zwar unabhängig davon, wann sie eingetreten sind, ob es sich um Minderungen oder Verbesserungen handelt oder ob die Veränderung auf Seiten des Unterhaltspflichtigen oder des Unterhaltsberechtigten eingetreten ist. Die Berücksichtigung einer nachehelichen Verringerung des verfügbaren Einkommens findet ihre Grenze erst in der nachehelichen Solidarität. Nur bei unterhaltsrechtlich vorwerfbarem Verhalten ist deswegen von einem fiktiven Einkommen auszugehen. Im Hinblick auf diese Betrachtungsweise sind auch sonstige Veränderungen der maßgeblichen Verhältnisse zu berücksichtigen, wenn sie Einfluss auf das dem Unterhaltspflichtigen verfügbare Einkommen haben (Senatsurteil vom 6. Februar 2008 - XII ZR 14/06 - FamRZ 2008, 968, 972).

31

Treten weitere Unterhaltsberechtigte hinzu, wirkt sich auch das auf den Unterhaltsbedarf eines geschiedenen Ehegatten aus, ohne dass es insoweit auf den Rang der Unterhaltsansprüche ankommt (Fortführung des Senatsurteils vom 6. Februar 2008 - XII ZR 14/06 - FamRZ 2008, 968, 972 f.; vgl. auch Wendl/Gerhardt Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 4 Rdn. 306). Die Berücksichtigung einer dadurch bedingten Einkommensminderung findet ihre Grenze ebenfalls erst in einem vorwerfbaren Verhalten, das - ähnlich wie bei der fiktiven Anrechnung vorwerfbar nicht erzielten Einkommens - unterhaltsbezogen sein muss. Das ist nicht der Fall, wenn ein geschiedener Unterhaltsschuldner eine neue Familie gründet. Auch in solchen Fällen wäre es verfehlt, die Unterhaltspflicht für ein neu hinzugekommenes Kind bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs eines früheren Ehegatten unberücksichtigt zu lassen. Das gilt in gleicher Weise für einen neuen Ehegatten (vgl. auch Senatsurteil BGHZ 166, 351, 362 = FamRZ 2006, 683, 686). Denn das würde dazu führen, dass der Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten das dem Unterhaltspflichtigen unter Berücksichtigung seiner weiteren Unterhaltspflicht für den eigenen Unterhalt verbleibende Einkommen übersteigen würde, was nur im Rahmen des Selbstbehalts korrigiert werden könnte. Eine weitere Unterhaltspflicht, die den Unterhaltsbedarf eines vorrangig Unterhaltsberechtigten nicht beeinflussen würde, würde zwangsläufig gegen den Halbteilungsgrundsatz verstoßen (vgl. Senatsurteil BGHZ 166, 351, 362 f. = FamRZ 2006, 683, 686).

32

a) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts leistet der Kläger seit dem Einzug in eine gemeinsame Wohnung am 17. Oktober 2005 auch seinem Kind Unterhalt. Die seit diesem Zeitpunkt im gemeinsamen Zusammenleben tatsächlich geleisteten Unterhaltszahlungen wirken sich deswegen auch auf den Unterhaltsbedarf der Beklagten nach den ehelichen Lebensverhältnissen aus und zwar unabhängig davon, dass die Unterhaltspflicht erst nach Rechtskraft der Ehescheidung begonnen hat (Senatsurteil vom 6. Februar 2008 - XII ZR 14/06 - FamRZ 2008, 968, 972). Vor der Bemessung des Unterhaltsanspruchs der Beklagten ist deswegen der sich aus der Düsseldorfer Tabelle ergebende Unterhaltsanspruch des Kindes vom Einkommen des Klägers abzusetzen.

33

b) Im Ansatz ist das Berufungsgericht ebenfalls zutreffend davon ausgegangen , dass der Kläger seit dem 15. Oktober 2005 seiner neuen Ehefrau Familienunterhalt schuldet. Auch dieser neu hinzugekommene Anspruch auf Familienunterhalt beeinflusst nach den vorstehenden Ausführungen den Unterhaltsbedarf der Beklagten nach den fortgeschriebenen ehelichen Lebensverhältnissen. Denn auch dadurch wird das dem Kläger verbleibende Einkommen ohne unterhaltsbezogenes Verschulden gemindert. Ließe man dies unberücksichtigt , erhielte die Beklagte höheren Unterhalt, als dem Kläger selbst von seinem Einkommen verbliebe, was mit dem Halbteilungsgrundsatz nicht vereinbar wäre (vgl. Senatsurteil BGHZ 166, 351, 360 ff. = FamRZ 2006, 683, 685 f.).

34

Der Anspruch auf Familienunterhalt lässt sich zwar nicht ohne weiteres nach den zum Trennungsunterhalt oder nachehelichen Unterhalt entwickelten Grundsätzen bemessen. Denn er ist nicht auf die Gewährung einer - frei verfügbaren - laufenden Geldrente für den jeweils anderen Ehegatten, sondern vielmehr als gegenseitiger Anspruch der Ehegatten darauf gerichtet, dass jeder von ihnen seinen Beitrag zum Familienunterhalt entsprechend seiner nach dem individuellen Ehebild übernommenen Funktion leistet. Seinem Umfang nach umfasst der Anspruch auf Familienunterhalt gemäß § 1360 a BGB alles, was für die Haushaltsführung und die Deckung der persönlichen Bedürfnisse der Ehegatten und eventueller Kinder erforderlich ist. Sein Maß bestimmt sich aber ebenfalls nach den ehelichen Lebensverhältnissen, so dass § 1578 BGB als Orientierungshilfe herangezogen werden kann. Es begegnet deshalb keinen Bedenken, den Anspruch auf Familienunterhalt im Falle der Konkurrenz mit anderen Unterhaltsansprüchen auf die einzelnen Familienmitglieder aufzuteilen und in Geldbeträgen zu veranschlagen. Daher kann der anzusetzende Betrag insoweit in gleicher Weise wie der Unterhaltsbedarf eines getrennt lebenden oder geschiedenen Ehegatten ermittelt werden (Senatsurteile vom 25. April 2007 - XII ZR 189/04 - FamRZ 2007, 1081, 1083 und vom 19. Februar 2003 - XII ZR 67/00 - FamRZ 2003, 860, 864).

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aa) Weil deswegen grundsätzlich sowohl eine schon bestehende als auch eine neu hinzu gekommene Unterhaltspflicht bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs nach den ehelichen Lebensverhältnissen (§§ 1361 Abs. 1, 1578 Abs. 1 BGB) zu berücksichtigen ist, beeinflussen sich die verschiedenen Unterhaltsansprüche wechselseitig.

36

Zwar ist im Rahmen der Unterhaltsansprüche eines geschiedenen und eines neuen Ehegatten im Ansatz ein unterschiedlicher Bedarf nach den jeweiligen ehelichen Lebensverhältnissen denkbar. Nach der neueren Rechtsprechung des Senats zu den wandelbaren ehelichen Lebensverhältnissen gleicht sich der höhere Bedarf eines früheren Ehegatten aber zwangsläufig dem unter Berücksichtigung mehrerer Unterhaltspflichten geringeren Bedarf eines neuen Ehegatten an. Denn der ursprünglich höhere Bedarf eines geschiedenen Ehegatten verringert sich schon deswegen, weil mit einem neuen Ehegatten ein weiterer Unterhaltsberechtigter hinzukommt, der das verfügbare Einkommen und damit auch den Unterhaltsbedarf des geschiedenen Ehegatten nach den ehelichen Lebensverhältnissen vermindert (Senatsurteile BGHZ 166, 351, 361 f. = FamRZ 2006, 683, 685 f. und vom 6. Februar 2008 - XII ZR 14/06 - FamRZ 2008, 968, 972 f.). Auf diese Weise gleicht sich der Unterhaltsbedarf eines geschiedenen Ehegatten zwangsläufig an denjenigen eines neuen Ehegatten an.

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bb) Außerdem ist bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs einer geschiedenen und einer neuen Ehefrau nach den ehelichen Lebensverhältnissen stets der Halbteilungsgrundsatz zu beachten. Dieser Grundsatz gebietet es bei der Bedarfsermittlung nur eines unterhaltsberechtigten Ehegatten, dem Unterhaltspflichtigen einen die Hälfte seines verteilungsfähigen Einkommens sogar maßvoll übersteigenden Betrag anrechnungsfrei zu belassen (Senatsurteil BGHZ 166, 351, 362 f. = FamRZ 2006, 683, 686).

38

Ist der Unterhaltspflichtige - wie hier - neben einem geschiedenen Ehegatten auch einem neuen Ehegatten unterhaltspflichtig, kann dem Grundsatz der Halbteilung aber nicht entnommen werden, dass ihm stets die Hälfte seines eigenen Einkommens verbleiben muss, während sich die beiden Unterhaltsberechtigten die weitere Hälfte teilen müssten. Halbteilung im Sinne einer gegenseitigen Solidarität der jeweiligen Ehegatten bedeutet nicht, dass dem Unterhaltsschuldner stets und unabhängig von der Anzahl der Unterhaltsberechtigten die Hälfte seines eigenen unterhaltsrelevanten Einkommens verbleiben muss. Dies ist lediglich dann die Folge des Halbteilungsgrundsatzes, wenn das unterhaltsrelevante Einkommen nach Abzug des Kindesunterhalts auf den Unterhaltspflichtigen und einen geschiedenen Ehegatten aufzuteilen ist. Grund für die Halbteilung ist vielmehr der Gedanke, dass der Unterhaltsbedarf eines Unterhaltsberechtigten den Betrag nicht überschreiten darf, der dem Unterhaltspflichtigen verbleibt.

39

Ist nach Abzug des Kindesunterhalts neben einem früheren Ehegatten auch ein neuer Ehegatte unterhaltsberechtigt, führt der so verstandene "Halbteilungsgrundsatz" deswegen dazu, dass dem Unterhaltspflichtigen ein Drittel seines unterhaltsrelevanten Einkommens verbleiben muss, während sich der Unterhaltsbedarf eines jeden unterhaltsberechtigten Ehegatten ebenfalls mit 1/3 bemisst (vgl. Wendl/Gutdeutsch Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 4 Rdn. 390 ff.; Wendl/Gerhardt Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 4 Rdn. 305 ff.; Gutdeutsch FamRZ 2006, 1072 ff.; Gerhardt/Gutdeutsch FamRZ 2007, 778, 779; Gutdeutsch FamRZ 2008, 661, 663; Borth Unterhaltsrechtsänderungsgesetz Rdn. 298, 301; s. auch OLG Düsseldorf FamRZ 2008, 1254, 1255 und Nr. 15.5 der am 19. Mai 2008 neu gefassten Leitlinien des Oberlandesgerichts Frankfurt FamRZ 2008, 1504).

40

cc) Entgegen der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts ist die Dreiteilung des verfügbaren Einkommens auch dann geboten, wenn - wie hier - einer oder beide unterhaltsberechtigte Ehegatten eigene Einkünfte erzielen und damit ihren Unterhaltsbedarf teilweise selbst decken. Auch dann kann das eigene Einkommen eines Unterhaltsberechtigten nicht ohne Verstoß gegen den Halbteilungsgrundsatz unberücksichtigt bleiben. Sonst erhielte der Unterhaltsberechtigte mehr, als dem Unterhaltspflichtigen nach seinen Unterhaltsleistungen an den geschiedenen und den neuen Ehegatten verbliebe.

41

Der den beiden unterhaltsberechtigten (früheren) Ehegatten zustehende Unterhaltsbedarf bemisst sich in diesem Fall - ebenso wie der dem Unterhaltspflichtigen zu belassende Anteil seines eigenen Einkommens - aus einem Drit- tel aller verfügbaren Mittel (vgl. auch OLG Düsseldorf FamRZ 2008, 1254, 1255 f.). Diese Berechnung schließt einen Verstoß gegen den Halbteilungsgrundsatz aus, weil dem Unterhaltspflichtigen stets ein Betrag verbleibt, der dem Bedarf jedes Unterhaltsberechtigten entspricht. Die Dreiteilung aller vorhandenen Einkünfte führt andererseits auch nicht etwa dazu, den Unterhaltsbedarf eines einkommenslosen Ehegatten zu Lasten der Einkünfte eines früheren Ehegatten auf unzulässige Weise zu erhöhen. Zwar lässt das eigene Einkommen eines unterhaltsberechtigten geschiedenen Ehegatten mittelbar auch den Unterhaltsbedarf des neuen Ehegatten anwachsen, wie sich aus der folgenden Vergleichsberechnung ergibt: Bedarfsbemessung ohne Einkommen der Unterhaltsberechtigten: Unterhaltsrelevantes Einkommen des Pflichtigen: 3.000 € Bedarf des früheren und des neuen Ehegatten (je 1/3): 1.000 € Bedarfsbemessung mit Einkommen eines Unterhaltsberechtigten: Unterhaltsrelevantes Einkommen des Pflichtigen: 3.000 € Eigenes Einkommen eines Unterhaltsberechtigten: 600 € Unterhaltsrelevantes Gesamteinkommen: 3.600 € Bedarf des früheren und des neuen Ehegatten (je 1/3): 1.200 €

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Diese Erhöhung des Unterhaltsbedarfs auch des nicht erwerbstätigen Ehegatten ergibt sich in solchen Fällen allerdings nur vordergründig aus dem eigenen Einkommen des anderen Unterhaltsberechtigten. Denn isoliert würde sich der Unterhaltsbedarf jedes unterhaltsberechtigten Ehegatten aus der Summe seines eigenen Einkommens und des unterhaltsrelevanten Einkommens des Unterhaltspflichtigen ergeben. In dem oben angegebenen Fall betrüge er also für den erwerbslosen Ehegatten (3.000 € : 2 =) 1.500 € und für den teilweise erwerbstätigen Ehegatten (3.600 € : 2 =) 1.800 €. Nur weil der Unterhaltspflichtige einem weiteren (geschiedenen) Ehegatten unterhaltspflichtig ist, geht die Höhe dieses Unterhaltsbedarfs bis auf ein Drittel des verfügbaren Gesamteinkommens zurück. Ist der Bedarf eines unterhaltsberechtigten Ehegatten aber wegen seiner eigenen Einkünfte teilweise gedeckt, kann sein ungedeckter Unterhaltsbedarf den Unterhaltsbedarf des nicht erwerbstätigen Ehegatten auch nur in diesem geringeren Umfang mindern. Das beim Unterhaltspflichtigen noch verfügbare Einkommen kann dann bis zur Grenze der Halbteilung für eine Erhöhung des Unterhaltsanspruchs des weiteren Ehegatten verwendet werden. Das eigene Einkommen eines (früheren) Ehegatten erhöht deswegen nicht etwa den Unterhaltsbedarf eines neuen Ehegatten, sondern es führt dazu, dass der Unterhaltsbedarf nach dem Halbteilungsgrundsatz nur in geringerem Umfang bis zur Dreiteilung des gesamten verfügbaren Einkommens herabgesetzt wird (so auch OLG Düsseldorf FamRZ 2008, 1254, 1255).

43

dd) Die Gründe, mit denen das Oberlandesgericht eine Dreiteilung des verfügbaren Gesamteinkommens abgelehnt hat, vermögen auch sonst nicht zu überzeugen. Das Verhältnis des Unterhaltspflichtigen zu zwei unterhaltsberechtigten (früheren) Ehefrauen ließe es zwar im Ansatz auch zu, das Einkommen einer der Ehefrauen nur isoliert im Verhältnis zu dieser Unterhaltsberechtigten zu berücksichtigen. Würde man die Unterhaltsansprüche der geschiedenen und der zweiten Ehefrau in solchen Fällen getrennt berechnen, ergäbe sich im Verhältnis des Unterhaltspflichtigen zu der Ehefrau mit dem eigenen Einkommen - wie schon ausgeführt - zwar ein höherer Unterhaltsbedarf, der aber teilweise durch das eigene Einkommen gedeckt wäre. Dem Ehemann verbliebe dann von seinem Einkommen mehr als 1/3, weil er der Ehefrau mit eigenem Einkommen lediglich die Differenz bis zu ihrem Unterhaltsbedarf erstatten müsste. Das zeigt folgendes Berechnungsbeispiel mit einem - um den Erwerbstätigkeitsbonus bereinigten - Einkommen des Unterhaltspflichtigen in Höhe von 3.900 € und einem ebensolchen Einkommen einer Unterhaltsberechtigten in Höhe von 600 €. Würde die Unterhaltspflicht gegenüber dem anderen unterhaltsberechtigten Ehegat- ten lediglich als pauschale Unterhaltslast mit 1/3 des Einkommens des Unterhaltspflichtigen berücksichtigt, wäre der Unterhaltsbedarf jedes Ehegatten wie folgt zu errechnen: Unterhaltsbedarf der geschiedenen Ehefrau: Unterhaltsrelevantes Einkommen des Unterhaltspflichtigen: 3.900 € Bedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen unter Berücksichtigung 1/3 als weitere Unterhaltspflicht ([3.900 € x 2/3 =] 2.600 € + 600 € eigenes Einkommen): 3.200 € Unterhaltsbedarf der geschiedenen Ehefrau (3.200 € x 1/2): 1.600 € abzüglich des eigenen Einkommens - 600 € verbleibender Unterhaltsbedarf der geschiedenen Ehefrau: 1.000 € Unterhaltsbedarf der zweiten Ehefrau: Unterhaltsrelevantes Einkommen des Unterhaltspflichtigen: 3.900 € Unterhaltsbedarf der zweiten Ehefrau neben einer geschiedenen Ehefrau (3.900 € x 1/3) 1.300 €

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Diese isolierte Betrachtung würde also dazu führen, dass dem Unterhaltspflichtigen von seinen unterhaltsrelevanten 3.900 € (- 1.000 € - 1.300 €) 1.600 € verblieben, während auch die teilerwerbstätige geschiedene Ehefrau einen Bedarf von (600 € + 1.000 € =) 1.600 € hätte. Der Bedarf der nicht erwerbstätigen zweiten Ehefrau wäre hingegen bei getrennter Berechnung und nur pauschaler Berücksichtigung der Unterhaltspflicht für die geschiedene Ehefrau auf 1.300 € begrenzt. Diese Lösung ließe unberücksichtigt, dass der Unterhaltspflichtige dem geschiedenen erwerbstätigen Ehegatten nicht in Höhe des vollen Bedarfs, sondern nur in Höhe des ungedeckten Unterhaltsbedarfs von monatlich 1.000 € unterhaltspflichtig wäre. Die isolierte Berechnung des Unterhaltsbedarfs einer geschiedenen und einer neuen Ehefrau würde also zu einer ungerechtfertigten Entlastung des Unterhaltspflichtigen führen. Denn diese Lösung liefe darauf hinaus, die Unterhaltspflicht gegenüber einem geschie- denen Ehegatten unabhängig davon zu berücksichtigen, in welcher Höhe überhaupt Unterhalt an ihn gezahlt wird. Wie beim Vorwegabzug des Kindesunterhalts (vgl. insoweit Senatsurteil vom 5. März 2008 - XII ZR 22/06 - FamRZ 2008, 963, 967) entspricht die Bedarfsbemessung aber nur dann dem Halbteilungsgrundsatz , wenn nicht die abstrakte Unterhaltspflicht, sondern der Betrag berücksichtigt wird, der tatsächlich als Unterhalt geschuldet ist.

45

ee) Ausnahmen von dieser Dreiteilung sind bei unterschiedlicher Rangfolge der Ansprüche (§ 1609 Nr. 2, 3 BGB) nicht schon im Rahmen der Bedarfsbemessung , sondern erst im Rahmen der Leistungsfähigkeit geboten und wirken sich nur dann aus, wenn ein Mangelfall vorliegt (§ 1581 BGB; vgl. auch Wendl/Gutdeutsch Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 4 Rdn. 400). Denn auch wenn das unterhaltsrelevante Einkommen des Unterhaltspflichtigen nach Abzug des Kindesunterhalts - wie hier - weniger als 3.000 € beträgt, muss ihm als Ehegattenselbstbehalt stets mindestens ein Betrag verbleiben, der zwischen dem notwendigen und dem angemessenen Selbstbehalt liegt und den die Oberlandesgerichte zurzeit mit 1.000 € bemessen (Senatsurteil BGHZ 166, 351, 356 ff. = FamRZ 2006, 683, 684; zur Ersparnis infolge gemeinsamer Haushaltsführung vgl. auch Senatsurteil vom 9. Januar 2008 - XII ZR 170/05 - FamRZ 2008, 594, 597 f.). Während der Unterhaltsbedarf eines vorrangig unterhaltsberechtigten Ehegatten (§ 1609 Nr. 2 BGB) in Höhe eines Drittels des unterhaltsrelevanten Einkommens dann vorab zu befriedigen ist, ist der Unterhaltsanspruch des nachrangigen Ehegatten bis zu dem Betrag zu kürzen, der dem Unterhaltspflichtigen seinen Selbstbehalt belässt (Wendl/Gutdeutsch Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 5 Rdn. 122 ff., 131; Gutdeutsch FamRZ 2008, 661, 662). Erzielt ein unterhaltspflichtiger Ehegatte beispielsweise unterhaltsrelevante Einkünfte, die sich auf monatlich 2.400 € belaufen, ergeben sich im Mangelfall für eine nach- rangige frühere Ehefrau (§ 1609 Nr. 3 BGB) und eine wegen Kindererziehung vorrangige neue Ehefrau (§ 1609 Nr. 2 BGB) folgende Unterhaltsansprüche: Unterhaltsrelevante Einkünfte des Unterhaltspflichtigen: 2.400 € Selbstbehalt des Unterhaltspflichtigen: 1.000 € Unterhaltsanspruch des vorrangigen Ehegatten (2.400 € : 3 =) 800 € Unterhaltsanspruch des nachrangigen Ehegatten (2.400 € - 1.000 € - 800 € =) 600 €

46

4. Auch soweit das Berufungsgericht den Unterhaltsbedarf der Beklagten ohne Berücksichtigung des Splittingvorteils des Klägers aus seiner neuen Ehe errechnet hat, hält dies unter Berücksichtigung der - nach Erlass des Berufungsurteils ergangenen - neueren Rechtsprechung des Senats der revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand.

47

a) Allerdings hatte der Senat zuletzt in ständiger Rechtsprechung entschieden , dass bei der Bemessung des Unterhaltsanspruchs eines geschiedenen Ehegatten der Splittingvorteil eines wieder verheirateten Unterhaltspflichtigen außer Betracht zu lassen und eine fiktive Steuerberechnung anhand der Grundtabelle vorzunehmen ist (Senatsurteil BGHZ 163, 84, 90 f. = FamRZ 2005, 1817, 1819). An dieser Rechtsprechung, die auf der isolierten Betrachtung des Unterhaltsbedarfs eines geschiedenen und eines neuen Ehegatten beruhte, hält der Senat nicht fest.

48

b) Der Unterhaltsbedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen ist grundsätzlich auf der Grundlage des konkret verfügbaren Einkommens zu bemessen (vgl. Senatsurteil vom 6. Februar 2008 - XII ZR 14/06 - FamRZ 2008, 968, 971 f.). Nacheheliche Entwicklungen bleiben nur dann unberücksichtigt, wenn sie nicht in der Ehe angelegt waren oder, im Falle eines Rückgangs des verfügbaren Einkommens, unterhaltsrechtlich vorwerfbar sind. Damit wirkt sich auch das Hinzutreten eines weiteren Unterhaltsberechtigten unabhängig von dessen Rangstellung auf den Unterhaltsbedarf des geschiedenen Ehegatten aus. Die sich daraus unter Berücksichtigung des Halbteilungsgrundsatzes ergebende Dreiteilung des Gesamteinkommens führt dazu, dass künftig nicht mehr ein ungekürzter Unterhaltsbedarf des geschiedenen Ehegatten einem geringeren Unterhaltsbedarf des neuen Ehegatten gegenübersteht. Die Unterhaltsansprüche beeinflussen sich vielmehr wechselseitig und gleichen sich somit einander an.

49

Die Berücksichtigung des Splittingvorteils der neuen Ehe im Rahmen des Unterhaltsanspruchs eines geschiedenen Ehegatten führt auf dieser Grundlage nicht mehr zu verfassungsrechtlich unzulässigen Ergebnissen (vgl. dazu BVerfG FamRZ 2003, 1821, 1823 f.). Insbesondere wird dadurch der neuen Ehe nicht der ihr zustehende steuerrechtliche Vorteil entzogen. Denn mit der neuen Ehe steigt zwar in Folge des Splittingvorteils das Nettoeinkommen des Unterhaltspflichtigen an; zugleich führt der hinzu gekommene Unterhaltsbedarf aber zu einer Kürzung des Unterhaltsbedarfs des geschiedenen Ehegatten. Der im Verhältnis zum neuen Ehegatten zu berücksichtigende Splittingvorteil nimmt deswegen im Ergebnis lediglich die Kürzung des Unterhaltsanspruchs des geschiedenen Ehegatten teilweise zurück (vgl. auch Gerhardt/Gutdeutsch FamRZ 2007, 778, 779 und Wendl/Gerhardt Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 1 Rdn. 592b [für gleichrangige Ansprüche]). Soweit dem geschiedenen Ehegatten nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts kein höherer Unterhaltsanspruch zustehen darf, als er ohne die neue Ehe des Unterhaltspflichtigen hätte (BVerfG FamRZ 2003, 1821, 1823 f.), ist dies in besonders gelagerten Fällen, in denen der neue Ehegatte wegen eigener Einkünfte keinen oder nur einen sehr geringen Unterhaltsbedarf hat, durch eine Kontrollberechnung sicherzustellen (vgl. auch OLG Düsseldorf FamRZ 2008, 1254, 1256). Einem geschiedenen Ehegatten steht danach Unterhalt allenfalls in der Höhe zu, wie er sich ergäbe, wenn der Unterhaltspflichtige nicht neu ge- heiratet hätte und deswegen weder ein Splittingvorteil noch ein neuer unterhaltsberechtigter Ehegatte vorhanden wären.

50

Schließlich kann auch nicht unberücksichtigt bleiben, dass im Falle einer Unterhaltspflicht für einen geschiedenen und einen neuen Ehegatten dem Splittingvorteil aus der neuen Ehe nach den §§ 26, 32 a Abs. 5 EStG der steuerliche Vorteil des begrenzten Realsplittings aus den Unterhaltszahlungen an den früheren Ehegatten nach § 10 Abs. 1 Nr. 1 EStG oder der Vorteil des § 66 a EStG im Rahmen einer Unterhaltszahlung nach § 1615 l Abs. 2 BGB gegenübersteht (vgl. auch Senatsurteile vom 23. Mai 2007 - XII ZR 245/04 - FamRZ 2007, 1232, 1234 f. und vom 16. Juli 2008 - XII ZR 109/05 - zur Veröffentlichung bestimmt

).

51

Für die Bemessung des Unterhaltsbedarfs der Beklagten im Wege der Dreiteilung wird das Berufungsgericht deswegen hier von dem unterhaltsrelevanten Einkommen des Klägers unter Einschluss seines Splittingvorteils ausgehen müssen.

52

c) Wenn schon der Splittingvorteil aus der neuen Ehe bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs der neuen und der geschiedenen Ehefrau zu berücksichtigen ist, gilt dies erst recht für den Familienzuschlag der Stufe 1 nach § 40 Abs. 1 BBesG. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht diesen Einkommensbestandteil des Klägers deswegen bei der Unterhaltsbemessung in voller Höhe berücksichtigt.

53

Einen Familienzuschlag der Stufe 1 nach § 40 Abs. 1 BBesG erhalten Beamte, Richter oder Soldaten u.a., wenn sie verheiratet oder wenn sie geschieden und aus der geschiedenen Ehe mindestens in Höhe des Familienzuschlags zum Unterhalt verpflichtet sind. Der Familienzuschlag ist deswegen - anders als der Splittingvorteil in der neuen Ehe - schon nicht stets der neuen Ehe vorbehalten und soll auch nicht nur deren Belastung mildern. Nach § 40 Abs. 1 Nr. 3 BBesG wird er vielmehr auch bewilligt, um die Unterhaltslasten aus einer geschiedenen Ehe abzumildern. In solchen Fällen entsteht durch die neue Ehe des Unterhaltspflichtigen keine finanzielle Veränderung. Der Familienzuschlag wird dann nicht erst durch die neue Ehe ausgelöst, weil er schon zuvor wegen der fortdauernden Unterhaltspflicht aus erster Ehe gewährt wurde. Einem unterhaltsberechtigten ersten Ehegatten kann der Anteil des Familienzuschlags deswegen nicht nachträglich durch Eingehung der zweiten Ehe vollständig entzogen werden. Andererseits ergibt sich aus der Begründung des Gesetzes zur Reform des öffentlichen Dienstrechts, mit dem der bis Juni 1997 geltende Ortszuschlag durch den neuen Familienzuschlag ersetzt wurde, dass damit die Funktion des "familienbezogenen Bezahlungsbestandteils" verdeutlicht werden sollte. Sinn und Zweck des Familienzuschlags ist es danach, den unterschiedlichen Belastungen des Familienstands Rechnung zu tragen.

54

Diesen Funktionen des Familienzuschlags ist durch die neue Rechtsprechung des Senats zur Bemessung des Unterhaltsbedarfs einer geschiedenen und einer neuen Ehefrau in vollem Umfang genügt. Schon die wechselseitige Angleichung dieser Unterhaltsansprüche im Wege der Dreiteilung sorgt dafür, dass der Einkommensvorteil beiden Ehegatten in gleichem Umfang zugute kommt. An der entgegenstehenden früheren Rechtsprechung (vgl. Senatsurteil BGHZ 171, 206, 223 f. = FamRZ 2007, 793, 797 f.) hält der Senat deswegen nicht mehr fest.

55

5. Auch soweit das Berufungsgericht einen Gleichrang der Unterhaltsansprüche der Beklagten und der neuen Ehefrau des Klägers angenommen hat, hält dies der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

56

Dabei ist wegen der Änderung der gesetzlichen Grundlagen allerdings zwischen der nach § 36 Nr. 7 EGZPO für Unterhaltsansprüche bis Ende 2007 anwendbaren früheren Rechtslage und dem durch das Unterhaltsänderungsgesetz für Unterhaltsansprüche ab dem 1. Januar 2008 geschaffenen neuen Unterhaltsrecht zu unterscheiden.

57

a) Die bis Ende 2007 fällig gewordenen Unterhaltsansprüche der Beklagten sind nach § 36 Nr. 7 EGZPO noch nach dem früheren Unterhaltsrecht zu bemessen. Der Kläger schuldet der Beklagten Aufstockungsunterhalt nach § 1573 Abs. 2 BGB und daneben seiner neuen Ehefrau Betreuungsunterhalt nach § 1360 BGB i.V.m. § 1570 BGB a.F.

58

Nach § 1582 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. ging dem Unterhaltsanspruch eines neuen Ehegatten der Unterhaltsanspruch eines geschiedenen Ehegatten stets vor, wenn dieser auf § 1570 oder § 1576 BGB gestützt war oder die Ehe mit dem geschiedenen Ehegatten von langer Dauer war. Diesen grundsätzlichen Vorrang des Unterhaltsanspruchs des geschiedenen Ehegatten hatte das Bundesverfassungsgericht für Fälle, in denen auch der neue Ehegatte durch die Pflege und Erziehung eines Kindes an einer Erwerbstätigkeit gehindert war, als mit Art. 6 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar erachtet (BVerfG FamRZ 1984, 346, 349 f.). Ebenso hatte es auch der Gesetzgeber für unbedenklich erachtet, den Ehegatten aus einer nachfolgenden Ehe eher als den früheren Ehegatten auf die Inanspruchnahme öffentlicher Hilfen zu verweisen, selbst wenn aus der neuen Ehe Kinder hervorgegangen sind (BT-Drucks. 6/650 S. 143). Der Senat hat die für den Vorrang des Unterhaltsanspruchs der geschiedenen Ehefrau nach § 1582 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. ausschlaggebende "lange Ehezeit" in ständiger Rechtsprechung mit mehr als 15 Jahren bemessen (Senatsurteil vom 1. Juni 1983 - IVb ZR 389/81 - FamRZ 1983, 886, 888). Daran hält der Senat entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts fest, zumal die Vorschrift des § 1582 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. schon vom Wortlaut her lediglich auf die Dauer der Ehe abstellt und den Vorrang nicht, wie die frühere Regelung zur Befristung des Aufstockungsunterhalts in § 1573 Abs. 5 BGB a.F., zusätzlich von einer umfassenden Billigkeitsabwägung abhängig macht.

59

aa) Es kann dahinstehen, ob über diesen eindeutigen Wortlaut des § 1582 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. eine verfassungskonforme Auslegung möglich und notwendig war, wie das Berufungsgericht meint. Denn mit dem Inkrafttreten des Unterhaltsrechtsänderungsgesetzes zum 1. Januar 2008 ist der Rang mehrerer unterhaltsberechtigter (früherer) Ehegatten neu geregelt (§ 1609 Nr. 2 und 3 BGB). Dabei haben auch die vom Berufungsgericht aus Art. 6 GG hergeleiteten Umstände Berücksichtigung gefunden, insbesondere die Betreuungsbedürftigkeit minderjähriger Kinder. Der Betreuungsunterhalt steht deswegen stets nach dem Unterhalt der minderjährigen und privilegierten volljährigen Kinder im zweiten Rang.

60

Im Hinblick auf diese gesetzliche Neuregelung ist die vom Wortlaut eindeutige Regelung in § 1582 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. für Unterhaltsansprüche bis Ende 2007 hinzunehmen. Insoweit ist keine andere Beurteilung geboten, als es nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, das den Betreuungsunterhalt nach gescheiterter Ehe einerseits und den Betreuungsunterhalt des Elternteils eines nichtehelich geborenen Kindes andererseits wegen Verstoßes gegen Art. 6 Abs. 5 GG für verfassungswidrig erachtet hat, für die Fortgeltung dieser gesetzlichen Regelungen der Fall ist. Denn auch jener verfassungswidrige Zustand war nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts bis zum Inkrafttreten der Neuregelung am 1. Januar 2008 (Art. 4 des Gesetzes zur Änderung des Unterhaltsrechts vom 21. Dezember 2007 BGBl. I S. 3189, 3193) hinzunehmen (vgl. BVerfGE 118, 45 = FamRZ 2007, 965, 973).

61

bb) Entgegen der Rechtsauffassung des Oberlandesgerichts wäre eine verfassungsgemäße Auslegung des § 1582 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. für die Unterhaltsansprüche bis Ende 2007 im vorliegenden Fall auch nicht erforderlich. Denn der Unterhaltsanspruch der Beklagten könnte - entgegen der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts - auch jetzt noch befristet werden, weil der Kläger mit den dafür ausschlaggebenden Umständen bislang nicht präkludiert ist (§ 1573 Abs. 5 BGB a.F. und § 1578 b BGB).

62

Der Unterhaltsvergleich vom 22. März 2005 wurde abgeschlossen, als die Frage der Befristung des Aufstockungsunterhalts noch nicht den Stellenwert hatte, den sie nach der neueren Rechtsprechung des Senats hat. Erst infolge der geänderten Rechtsprechung des Senats zur Berücksichtigung der Haushaltstätigkeit und Kindererziehung, die zu einer späteren Bedarfsdeckung durch eigenes Einkommen führt, hat der Senat dem Umstand der zeitlichen Befristung des Aufstockungsunterhalts größere Bedeutung beigemessen und dabei seine frühere Rechtsprechung geändert (vgl. Senatsurteile vom 12. April 2006 - XII ZR 240/03 - FamRZ 2006, 1006, 1007 f. und vom 25. Oktober 2006 - XII ZR 190/03 - FamRZ 2007, 200, 203 f.). Diese neuere Rechtsprechung des Senats kommt einer wesentlichen Änderung der den früheren Unterhaltstiteln zugrunde liegenden Verhältnisse gleich (vgl. Senatsurteile vom 5. September 2001 - XII ZR 108/00 - FamRZ 2001, 1687, 1690 [für die Abänderung eines Vergleichs nach geänderter höchstrichterlicher Rechtsprechung] und vom 5. Februar 2003 - XII ZR 29/00 - FamRZ 2003, 848, 851 f. [für die Abänderung eines Urteils nach geänderter höchstrichterlicher Rechtsprechung]). Weil die frühere Rechtsprechung des Senats zur Befristung des Aufstockungsunterhalts vornehmlich auf die Dauer der Ehe abgestellt hatte und danach wegen der deutlich mehr als 20-jährigen Ehe keine Befristung in Betracht gekommen wäre, steht diese Änderung der Rechtsprechung des Senats einer Präklusion der jetzt für eine Befristung sprechenden Umstände nicht entgegen (vgl. Dose FamRZ 2007, 1289, 1294 ff.). Erst durch die neuere Senatsrechtsprechung und die gesetzliche Neuregelung des § 1578 b BGB sind die weiteren Umstände, insbesondere das Fehlen ehebedingter Nachteile, überhaupt relevant geworden, was eine Präklusion ausschließt (vgl. Senatsurteile BGHZ 171, 206, 227 f. = FamRZ 2007, 793, 798 f. und vom 12. April 2006 - XII ZR 240/03 - FamRZ 2006, 1008).

63

b) Unterhaltsansprüche, die ab Januar 2008 fällig geworden sind, richten sich hingegen nach der durch das Unterhaltsrechtsreformgesetz in § 1609 BGB neu geregelten Rangfolge.

64

aa) Danach stehen als Unterhaltsberechtigte stets allein die minderjährigen , unverheirateten und die privilegierten volljährigen Kinder im ersten Rang. Im zweiten Rang stehen gemäß § 1609 Nr. 2 BGB alle Ansprüche auf Betreuungsunterhalt. Dazu zählt hier der Unterhaltsanspruch der neuen Ehefrau des Beklagten, weil sie ihr gemeinsames Kind betreut und erzieht, das im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Oberlandesgericht noch keine drei Jahre alt war.

65

Während des Gesetzgebungsverfahrens zum Unterhaltsrechtsreformgesetz ist § 1609 Nr. 2 BGB allerdings noch dadurch ergänzt worden, dass auch die Unterhaltsansprüche von Ehegatten oder geschiedenen Ehegatten nach einer Ehe von langer Dauer im zweiten Rang stehen. Allerdings ist dabei nach § 1609 Nr. 2 BGB nicht mehr allein auf die Dauer der Ehe abzustellen. Vielmehr sind "bei der Feststellung einer Ehe von langer Dauer ... auch Nachteile i.S. des § 1578 b Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB zu berücksichtigen". Zu berücksichtigen ist im Rahmen der Rangfolge deswegen insbesondere, inwieweit durch die Ehe Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit eingetreten sind, für den eigenen Unterhalt zu sorgen. Solche Nachteile können sich vor allem aus der Dauer der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes, aus der Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit während der Ehe sowie aus der Dauer der Ehe ergeben (BT-Drucks. 16/6980 S. 10).

66

bb) Im Verhältnis der Parteien ist hier zwar ebenfalls - wie oben zum früheren Recht ausgeführt - von einer langen Ehedauer auszugehen. Die gesetzliche Neuregelung in § 1609 Nr. 2 BGB stellt für den Vorrang gegenüber anderen (geschiedenen) Ehegatten allerdings - wie die Begrenzung des nachehelichen Unterhalts nach § 1578 b BGB (vgl. insoweit BGHZ 174, 195 = FamRZ 2008, 134, 136) - zusätzlich darauf ab, ob ehebedingte Nachteile vorliegen (BTDrucks. 16/6980 S. 10; vgl. auch Wendl/Gutdeutsch Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 5 Rdn. 114 ff.; FAKomm-FamR/Klein 3. Aufl. § 1609 Rdn. 17; Schnitzler/Grandel Münchener Anwaltshandbuch 2. Aufl. § 8 Rdn. 125). Der Anspruch der Beklagten auf Aufstockungsunterhalt nach § 1573 Abs. 2 BGB bemisst sich nach den ehelichen Lebensverhältnissen und will somit nicht nur ehebedingte Nachteile ausgleichen. Dieser Unterhaltsanspruch steht deswegen nur dann im zweiten Rang, wenn solche ehebedingten Nachteile positiv festgestellt werden können. Die Darlegungs- und Beweislast für Tatsachen, die über eine gleichrangige weitere Unterhaltspflicht zu einer Leistungsunfähigkeit führen können, trägt zwar der Unterhaltspflichtige (Senatsurteil vom 27. April 1988 - IVb ZR 58/87 - FamRZ 1988, 930, 931; vgl. auch Wendl/Dose Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 6 Rdn. 712). Hat dieser allerdings Tatsachen vorgetragen, die einen Wegfall ehebedingter Nachteile nahe legen, wie hier den Umstand, dass die Beklagte seit 1992 in ihrem erlernten Beruf als Verkäuferin vollschichtig arbeitet, obliegt es dem Unterhaltsberechtigten, Umstände darzulegen und zu beweisen, die für fortdauernde ehebedingte Nachteile und somit für einen Rang des Unterhaltsanspruchs nach § 1609 Nr. 2 BGB sprechen (zum ehebedingten Nachteil im Rahmen der Befristung des nachehelichen Unterhalts vgl. Senatsurteil vom 14. November 2007 - XII ZR 16/07 - FamRZ 2008, 134, 136). Nach den Fest- stellungen des Berufungsgerichts haben die Parteien - auf der Grundlage des früheren Rechts - solches nicht vorgetragen. Die Aufhebung des Berufungsurteils und die Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht gibt den Parteien Gelegenheit zu ergänzendem Vortrag, soweit es im Rahmen der Rangvorschriften darauf ankommt.

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cc) Wenn das Berufungsgericht auch nach ergänzendem Vortrag der Parteien keine ehebedingten Nachteile der Beklagten feststellen kann, wären ihre Unterhaltsansprüche für die Zeit ab Januar 2008 auf der Grundlage der gesetzlichen Neuregelung in § 1609 Nr. 2 und 3 BGB gegenüber dem Anspruch der neuen Ehefrau des Beklagten auf Betreuungsunterhalt also nachrangig. Sollte das Einkommen des Klägers dann nicht ausreichen, neben dem vorrangigen Unterhaltsanspruch des minderjährigen Kindes unter Wahrung des Ehegattenselbstbehalts (vgl. insoweit BGHZ 166, 351, 356 ff. = FamRZ 2006, 683, 684 f.) die im Wege der "Drittelmethode" errechneten Unterhaltsansprüche der neuen Ehefrau des Klägers und der Beklagten abzudecken, würde sich der Anspruch der Beklagten bis auf die verbleibende Leistungsfähigkeit reduzieren, wenn nicht schon eine Befristung dieses Anspruchs nach § 1578 b BGB in Betracht kommt.

68

6. Auch die Entscheidung des Berufungsgerichts zum Rückzahlungsanspruch des Klägers entspricht nicht in allen Punkten der Rechtsprechung des Senats.

69

Zwar steht dem Kläger nach § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB grundsätzlich ein Anspruch auf Rückzahlung geleisteten Unterhalts zu, soweit seine Abänderungsklage zu einem geringen Unterhalt führt, als er in der Vergangenheit bereits gezahlt hat. Das wäre hier dann der Fall, wenn der Kläger an die Beklagte für die Zeit von März bis September 2006 geringeren Unterhalt zahlen müsste als die monatlich gezahlten 600 €.

70

Dem Rückzahlungsanspruch für den Monat März 2006 steht allerdings die Vorschrift des § 818 Abs. 3 BGB entgegen. Diese Vorschrift dient dem Schutz des gutgläubig Bereicherten, der das rechtsgrundlos Empfangene im Vertrauen auf das Fortbestehen des Rechtsgrundes verbraucht hat und daher nicht über den Betrag der bestehen gebliebenen Bereicherung hinaus zur Herausgabe oder zum Wertersatz verpflichtet werden soll. Bei einer Überzahlung von Unterhalt kommt es daher darauf an, ob der Empfänger die Beträge restlos für seinen Lebensbedarf verbraucht oder sich noch in seinem Vermögen vorhandene Werte - auch in Form anderweitiger Ersparnisse, Anschaffungen oder Tilgung eigener Schulden - verschafft hat. Für den Berechtigten, der den Wegfall der Bereicherung zu beweisen hat, hat die Rechtsprechung hierbei allerdings Beweiserleichterungen geschaffen, wenn aus der Überzahlung in der fraglichen Zeit keine besonderen Rücklagen oder Vermögensvorteile gebildet wurden. Insbesondere bei unteren und mittleren Einkommen spricht dann nach der Lebenserfahrung eine Vermutung dafür, dass das Erhaltene für die Verbesserung des Lebensstandards ausgegeben wurde, ohne dass der Bereicherte einen besonderen Verwendungsnachweis erbringen müsste (Senatsurteil BGHZ 143, 65, 69 = FamRZ 2000, 751).

71

Eine verschärfte Haftung des Bereicherungsschuldners nach § 818 Abs. 4, 819 BGB, die einem Wegfall der Bereicherung entgegenstehen könnte, tritt nach der Rechtsprechung des Senats nicht bereits mit Rechtshängigkeit einer Abänderungsklage oder einer Klage auf Feststellung der entfallenen Unterhaltspflicht ein. Vielmehr knüpft die verschärfte Haftung gemäß § 818 Abs. 4 BGB konkret an die Rechtshängigkeit der Klage auf Herausgabe des Erlangten (§ 812 BGB) oder auf Leistung von Wertersatz (§ 818 Abs. 2 BGB) an; für eine erweiternde Auslegung dieser Ausnahmevorschrift ist kein Raum (Senatsurteil vom 7. Mai 1986 - IVb ZR 49/85 - FamRZ 1986, 793). Seinen Rückzahlungsantrag hat der Kläger hier erst mit einem am 30. März 2006 eingegangenen Schriftsatz erhoben, weswegen dadurch hinsichtlich des Unterhaltsanspruchs für März 2006 keine verschärfte Haftung mehr eintreten konnte. Eine Rückzahlung kommt deswegen allenfalls für überzahlte Unterhaltsleistungen in der Zeit von April bis September 2006 in Betracht.

72

7. Das Berufungsurteil ist deswegen auf die Revision der Beklagten aufzuheben. Der Senat kann in der Sache nicht abschließend entscheiden, weil das Berufungsgericht keine Feststellungen zum Vorliegen ehebedingter Nachteile getroffen hat. Die Zurückverweisung gibt den Parteien Gelegenheit, insoweit mit Blick auf den Rang des Unterhaltsanspruchs der Beklagten und auf die Möglichkeit zur Befristung des Aufstockungsunterhalts ergänzend vorzutragen. Das Berufungsgericht wird sodann über das Abänderungsbegehren und den Rückzahlungsanspruch des Klägers unter Berücksichtigung der zum 1. Januar 2008 in Kraft getretenen gesetzlichen Neuregelung und der neuen Rechtsprechung des Senats erneut zu entscheiden haben.

Hahne Wagenitz Vézina Dose Klinkhammer

Vorinstanzen:
AG Lingen (Ems), Entscheidung vom 21.06.2006 - 19 F 133/06 UE -
OLG Oldenburg, Entscheidung vom 26.09.2006 - 12 UF 74/06 -

Tatbestand:

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Der Kläger begehrt Abänderung des der Beklagten geschuldeten nachehelichen Unterhalts.

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Die Ehe der Parteien, aus der das am 4. Dezember 1993 geborene und bei der Beklagten lebende Kind K. hervorgegangen ist, wurde im April 1998 rechtskräftig geschieden. Der Kläger ist wieder verheiratet. Aus der jetzigen Ehe entstammt das am 17. Juni 1999 geborene Kind J. Die Ehefrau des Klägers ist in geringem Umfang erwerbstätig.

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Mit Teilvergleich vom 2. Oktober 1998 hatte sich der Kläger u.a. verpflichtet , an die Beklagte ab 1. Oktober 1998 nachehelichen Unterhalt in Höhe von monatlich 1.182 DM (604,35 €) zu zahlen. Auf die Abänderungswiderklage des Klägers wurde der Unterhalt durch Urteil des Amtsgerichts vom 29. Oktober 1999 für die Zeit ab 18. Juni 1999 auf monatlich 939 DM (480,10 €) herabgesetzt. Dabei ging das Amtsgericht davon aus, dass das Einkommen des Klä- gers vor der Errechnung des Ehegattenunterhalts um Fahrtkosten zur Arbeit von monatlich 330 DM (168,73 €) sowie um den Unterhalt für dessen beide Kinder zu bereinigen sei. Die Beklagte war damals nicht erwerbstätig und erzielte auch keine sonstigen Einkünfte.

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Mit der vorliegenden Abänderungsklage hat der Kläger beantragt, das Urteil vom 29. Oktober 1999 dahin abzuändern, dass er ab Rechtshängigkeit (30. November 2002) keinen nachehelichen Unterhalt mehr zu zahlen hat. Er hat geltend gemacht, die Beklagte übe inzwischen eine Teilzeitbeschäftigung aus und müsse sich Zinseinkünfte aus einem Teilbetrag des von ihm geleisteten Zugewinnausgleichs anrechnen lassen. Deshalb schulde er unter Berücksichtigung seiner erheblichen Fahrtkosten und des gestiegenen Kindesunterhalts keinen nachehelichen Unterhalt mehr. Die Beklagte ist dem Abänderungsbegehren entgegengetreten.

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Das Amtsgericht hat den Unterhalt auf monatlich 199 € herabgesetzt. Die dagegen gerichtete Berufung des Klägers, mit der er beantragt hat, den Unterhalt auf monatlich 150 € zu reduzieren, ist erfolglos geblieben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht das erstinstanzliche Urteil teilweise geändert und das Urteil vom 29. Oktober 1999 dahin abgeändert, dass der Kläger wie folgt Unterhalt zu zahlen hat: Für Dezember 2002 302 €, von Januar bis Juni 2003 monatlich 320 €, von Juli bis Oktober 2003 monatlich 306 €, für November und Dezember 2003 monatlich 259 € und ab Januar 2004 monatlich 261 €. Dagegen hat der Kläger - zugelassene - Revision eingelegt, mit der er sein zweitinstanzliches Begehren weiter verfolgt.

Entscheidungsgründe:

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Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

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Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass das Urteil vom 29. Oktober 1999 gemäß § 323 Abs. 1 ZPO abzuändern sei, weil sich die Verhältnisse , die für die Verurteilung zur Entrichtung des Unterhalts sowie für dessen Höhe maßgebend gewesen seien, wesentlich verändert hätten. Denn der Kläger verfüge zwar über ein höheres Einkommen, müsse aber auch höheren Kindesunterhalt zahlen. Außerdem habe die Beklagte eine Erwerbstätigkeit aufgenommen. Zur Begründung hat das Berufungsgericht im Wesentlichen ausgeführt:

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Die Beklagte könne weiterhin Unterhalt nach § 1570 BGB beanspruchen, soweit von ihr wegen der Pflege und Erziehung des gemeinsamen Sohnes keine Erwerbstätigkeit erwartet werden könne. Soweit die aus ihrer Erwerbstätigkeit erzielten Einkünfte zum vollen Unterhalt nicht ausreichten, könne sie gemäß § 1573 Abs. 2 BGB Aufstockungsunterhalt verlangen. Die für die Unterhaltsbemessung maßgebenden ehelichen Lebensverhältnisse seien u.a. von dem Erwerbseinkommen des Klägers geprägt gewesen. Insofern könne allerdings nicht dessen tatsächlich erzieltes Nettoeinkommen zugrunde gelegt werden , vielmehr sei die Steuerberechnung zunächst um unterhaltsrechtlich nicht zu berücksichtigende Steuervorteile zu bereinigen. Sodann sei der auf den Kläger im Verhältnis zu seiner Ehefrau entfallende Anteil der Steuer zu ermitteln.

9

Sowohl die Werbungskosten für den Weg zwischen Wohnung und Arbeitsstätte als auch die Sonderausgaben wegen Unterhaltszahlungen an den geschiedenen Ehegatten seien nur insoweit steuermindernd zu berücksichtigen, wie sie unterhaltsrechtlich anzuerkennen seien. Beide Positionen müssten daher auf das dementsprechende Maß herabgesetzt werden. Fahrtkosten seien in den Steuerbescheiden für eine Fahrtstrecke von 50 km angesetzt worden. Sie könnten aber unterhaltsrechtlich nur für eine Fahrtstrecke von 22 km anerkannt werden. Denn nur die hierdurch anfallenden Kosten seien in der abzuändernden Entscheidung berücksichtigt worden, obwohl der Kläger damals schon an seinem jetzigen, von seiner Arbeitsstelle weiter entfernt liegenden Wohnort gelebt habe. Deshalb sei es ihm gemäß § 323 Abs. 2 ZPO verwehrt, nunmehr höhere Fahrtkosten geltend zu machen.

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Unterhaltszahlungen seien in den Steuerbescheiden für die Jahre 2002 und 2003 jeweils in Höhe des von dem Kläger entsprechend dem Urteil vom 29. Oktober 1999 entrichteten Betrages von (aufgerundet) 5.762 € (480,10 € x 12 Monate) anerkannt worden. Sie müssten aber bei der Berechnung des für den Ehegattenunterhalt nunmehr maßgeblichen Einkommens grundsätzlich mit dem nach dem Berufungsurteil zu entrichtenden Betrag eingestellt werden, um eine Verzerrung der tatsächlichen Einkünfte zu vermeiden. Das rechnerische Problem, das sich daraus ergebe, dass die Höhe des Unterhalts der Beklagten von der Höhe des Nettoeinkommens des Klägers, letzteres aber von der Höhe der als Sonderausgaben anzuerkennenden Unterhaltszahlungen an die Beklagte abhänge, sei - wie bei der gleich gelagerten Problematik der Berechnung von Elementar- und Altersvorsorgeunterhalt - in der Weise zu lösen, dass der Ehegattenunterhalt in zwei Stufen errechnet werde. Zunächst werde - ohne Berücksichtigung von als Sonderausgaben anzuerkennenden Unterhaltsleistungen - der vorläufige Ehegattenunterhalt ermittelt. Sodann werde - unter Berücksichtigung der als Sonderausgaben anzuerkennenden Unterhaltsleistungen in Höhe des vorläufigen Ehegattenunterhalts - der endgültige Ehegattenunterhalt festgestellt. Da sowohl der Kläger als auch seine Ehefrau Einkünfte erzielten und beide zusammen steuerlich veranlagt worden seien, sei die sodann maßgebli- che Steuer auf den Kläger und seine Ehefrau aufzuteilen. Als Aufteilungsmaßstab biete sich das Verhältnis der Einkommensteuerbeträge an, die nach dem Grundtarif auf die Summe der Einkünfte eines jeden Ehegatten zu zahlen wären.

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Darüber hinaus sei zu berücksichtigen, dass ein der bestehenden Ehe gewährter Steuervorteil nicht der geschiedenen Ehe zugute kommen dürfe. Dies gelte im Rahmen des Abänderungsverfahrens allerdings nur für den Unterhaltszeitraum , der der Verkündung des Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts folge. Bei der Steuerberechnung sei deshalb erst ab November 2003 der sogenannte Splittingvorteil außer Acht zu lassen; stattdessen sei die Steuer maßgebend, die der Kläger nach dem Grundtarif zu zahlen hätte. Demgegenüber seien der Kinderzuschlag zu seinem Einkommen sowie die Freibeträge für die beiden Kinder dem Grunde nach weiterhin zu berücksichtigen, letztere der Höhe nach allerdings nur, soweit sie nicht auf der bestehenden Ehe beruhten. Bis Oktober 2003 sei dagegen die nach dem Splittingtarif zu berechnende und auf den Kläger entfallende Steuer auf sein zu versteuerndes Einkommen in die Unterhaltsberechnung einzustellen.

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Ein Wohnvorteil aus der Nutzung des Hausanwesens in S. sei dem Kläger nicht zuzurechnen. Dabei könne dahinstehen, ob die Beklagte mit dem entsprechenden Vortrag präkludiert sei, weil der Kläger schon zur Zeit der letzten mündlichen Verhandlung in dem vorausgegangenen Abänderungsverfahren das Haus in S. bewohnt habe. Jedenfalls habe ein entsprechender Wohnvorteil die ehelichen Lebensverhältnisse nicht geprägt. An dem von den Parteien bewohnten Haus in H. habe kein Wohnvorteil bestanden, weil die Belastungen den Mietwert überstiegen hätten. Der Nutzungsvorteil in S. stelle auch kein Surrogat für Zinseinkünfte aus dem Veräußerungserlös der Immobilien in H. dar, denn während der Ehe seien solche Einkünfte nicht erzielt worden.

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Von dem Einkommen des Klägers sei - wie in der abzuändernden Entscheidung - der Tabellenunterhalt für die beiden Kinder abzusetzen. Dies stehe zwar bezüglich des Unterhalts für das Kind J. mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht in Einklang. Der Beklagten sei es aber verwehrt, sich darauf zu berufen, dass die Unterhaltspflicht des Klägers für dieses Kind die ehelichen Lebensverhältnisse nicht geprägt habe. Das Abänderungsverfahren diene nicht der Korrektur rechtlich unzutreffend beurteilter, aber tatsächlich unverändert gebliebener Umstände. Bei der Bemessung des Kindesunterhalts seien allerdings - anders als bei derjenigen des Ehegattenunterhalts - die steuerlichen Vorteile der neuen Ehe auch für die Zeit ab November 2003 zu berücksichtigen. Allerdings seien auch insofern die steuerlichen Vorteile aus einem Teilbetrag der Fahrtkosten sowie der Durchführung des Realsplittings zu eliminieren. Ausgehend von dem so ermittelten Nettoeinkommen des Klägers ergebe sich nach der Düsseldorfer Tabelle der folgende vorläufige Kindesunterhalt (jeweils monatlich ) für K.: von Dezember 2002 bis Juni 2003 292 €, von Juli bis Dezember 2003 309 € und ab Januar 2004 326 €; für J.: von Dezember 2002 bis Juni 2003 241 €, von Juli 2003 bis Dezember 2003 255 €, ab Januar 2004 269 €.

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Die von dem Kläger geltend gemachten Kindergarten- und Betreuungskosten für sein Kind aus zweiter Ehe seien neben dem vollen Tabellenunterhalt nicht abzugsfähig. In diesem sei vielmehr der auf den Vater entfallende Teil der Betreuungskosten enthalten. Der weitere Anteil sei von der Mutter abzudecken, und zwar entweder durch die tatsächliche Betreuung oder durch Übernahme der entsprechenden Kosten. Schließlich sei von dem bereinigten Einkommen des Klägers der Erwerbstätigenbonus von 1/7 abzuziehen.

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Die Beklagte erziele seit September 2002 ein durchschnittliches monatliches Nettoeinkommen von 1.109,59 €. Hiervon seien Fahrtkosten zur Arbeitsstelle in Höhe von 160 € abzusetzen. Ihr sei wegen der ihr obliegenden Betreu- ung des Kindes zuzubilligen, anstelle der zeitaufwändigeren öffentlichen Verkehrsmittel ihren Pkw zu nutzen. Das nach Abzug eines Erwerbstätigenbonus von 1/7 verbleibende Einkommen sei nur zu 2/3 in die Bedarfsberechnung im Wege der Additionsmethode einzustellen. Der Beklagten, die zu 3/4 einer vollen Stelle erwerbstätig sei, könne angesichts des Alters des Kindes nur eine halbschichtige Tätigkeit zugemutet werden. Zu 1/3 sei ihre Arbeit deshalb als überobligationsmäßig zu bewerten. Sie brauche sich nicht darauf verweisen zu lassen , dass K. durch Dritte, insbesondere die Großeltern, betreut werden könne.

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Bei der Ermittlung des eheangemessenen Unterhaltsbedarfs sei nur das aus zumutbarer Tätigkeit stammende Einkommen zu berücksichtigen. Das überobligationsmäßig erzielte Einkommen sei in einem weiteren Schritt unter Billigkeitsgesichtspunkten teilweise als bedarfsdeckend anzurechnen. Insoweit sei es hier angemessen, diesen Teil des Einkommens zu einem Drittel zu berücksichtigen. Darüber hinaus seien auf den Bedarf der Beklagten weder ersparte Wohnkosten noch fiktive Zinseinkünfte anzurechnen.

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Auf der Grundlage der so ermittelten bereinigten Nettoeinkommen der Parteien sei der nacheheliche Unterhalt zunächst vorläufig zu errechnen. Der endgültige Betrag sei sodann unter Berücksichtigung der sich aus dem vorläufigen Unterhalt ergebenden Sonderausgaben für Unterhaltsleistungen zu ermitteln. Letztere beeinflussten die Höhe des sowohl für den nachehelichen Unterhalt als auch für den Kindesunterhalt maßgeblichen Nettoeinkommens des Klägers. Dabei seien für den nachehelichen Unterhalt und den Kindesunterhalt teilweise unterschiedliche Berechnungen durchzuführen, da für den Kindesunterhalt der Splittingvorteil durchgehend zu berücksichtigen sei. Wegen des Vorwegabzugs des Kindesunterhalts sei zunächst dessen endgültige Höhe zu bestimmen. Sie belaufe sich für K. von Dezember 2002 bis Juni 2003 auf monatlich 308 € und ab Juli 2003 auf monatlich 326 €, während für J. von Dezem- ber 2002 bis Juni 2003 monatlich 254 € und ab Juli 2003 monatlich 269 € anzusetzen seien. Unter Berücksichtigung dieser Unterhaltspflichten ergebe sich der endgültige nacheheliche Unterhalt in der ausgeurteilten Höhe als Quote von 3/7 der Differenz der beiderseitigen Einkünfte und unter zusätzlicher Anrechnung des aus der überobligationsmäßigen Tätigkeit zu berücksichtigenden Einkommensteils.

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Soweit der Kläger geltend mache, die Beklagte habe ihren Unterhaltsanspruch verwirkt, weil sie sein Umgangsrecht mit K. seit Jahren vereitele, bleibe dieser Einwand ohne Erfolg. Es sei zwar möglich, dass der Kläger sein Umgangsrecht nicht ausüben könne, weil K. den Kontakt zu ihm ablehne. Die ablehnende Haltung des Kindes sei jedoch nicht zwingend auf eine bewusste Beeinflussung durch die Beklagte zurückzuführen. Ebenso sei es möglich, dass das Verhalten des Klägers für die Abneigung ursächlich sei. Die Beklagte habe in der mündlichen Verhandlung nachvollziehbar dargelegt, aus welchen beim Vater liegenden Gründen es aus ihrer Sicht zu Schwierigkeiten beim Umgangsrecht gekommen sei. Ferner sei denkbar, dass sie K. nur unbewusst negativ beeinflusse oder es lediglich unterlasse, positiv auf ihn einzuwirken. Selbst wenn die Beklagte aber nicht alles unternommen haben sollte, um den Kontakt zwischen Vater und Sohn zu fördern, könne hieraus keine Verwirkung des Unterhaltsanspruchs hergeleitet werden. Regelmäßig führe nicht bereits ein solches Unterlassen, sondern erst die schuldhafte Vereitelung des Umgangs zu einer Verwirkung. Dafür fehle es an hinreichenden Anhaltspunkten. Insbesondere habe der Kläger seine Behauptung, bereits seit seinem Auszug aus der ehelichen Wohnung unterlasse die Beklagte nichts, um das Umgangsrecht zu erschweren oder gar zu verhindern, nicht ausreichend konkretisiert.

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Diese Ausführungen halten nicht in allen Punkten der Begründung, wohl aber im Ergebnis der rechtlichen Nachprüfung stand.

II.

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1. Das Oberlandesgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Unterhaltsverpflichtung des Klägers gemäß § 323 Abs. 1 ZPO der Abänderung unterliegt, da die insofern maßgebenden Verhältnisse eine wesentliche Änderung erfahren haben. Der Kläger verfügt zwar zum einen über ein höheres Einkommen als in dem vorausgegangenen Rechtsstreit. Mit Rücksicht darauf schuldet er aber auch höheren Kindesunterhalt. Zum anderen erzielt auch die Beklagte inzwischen Erwerbseinkommen. Deshalb kann der Kläger eine Abänderung des Urteils vom 29. Oktober 1999 verlangen.

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2. Ebenfalls zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass die Beklagte nunmehr nach den §§ 1570, 1573 Abs. 2 BGB unterhaltsberechtigt ist. Das Maß des ihr geschuldeten Unterhalts richtet sich nach den ehelichen Lebensverhältnissen (§ 1578 Abs. 1 BGB), die u.a. durch das Einkommen des Klägers geprägt waren.

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a) Das Berufungsgericht hat das festgestellte Nettoeinkommen des Klägers um Fahrtkosten zur Arbeitsstelle bereinigt, die es auf der Grundlage der im vorausgegangenen Rechtsstreit berücksichtigten kürzeren Fahrtstrecke ermittelt hat. Das ist rechtlich nicht zu beanstanden. Da der Kläger seinerzeit nicht mehr in H., sondern schon in S. lebte, ist es ihm gemäß § 323 Abs. 2 ZPO verwehrt , nunmehr geltend zu machen, die Entfernung zwischen Wohnung und Arbeitsstelle betrage nicht 22 km, sondern mehr. Mit Rücksicht darauf hat das Berufungsgericht zu Recht andererseits den steuerlichen Vorteil, der dem Kläger durch die insoweit tatsächlich höheren Werbungskosten zukommt, außer Betracht gelassen. Eine fiktive Steuerlast ist nach der Rechtsprechung des Senats dann in Ansatz zu bringen, wenn steuermindernde tatsächliche Aufwendungen vorliegen, die unterhaltsrechtlich nicht anzuerkennen sind (Senatsurteil vom 1. Dezember 2004 - XII ZR 75/02 - FamRZ 2005, 1159, 1161 und BGHZ 163, 84, 94 = FamRZ 2005, 1817, 1820). Das ist hier der Fall.

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b) Das Berufungsgericht hat eine fiktive Steuerberechnung auch insofern durchgeführt, als es den Splittingvorteil, der dem Kläger aufgrund seiner Wiederverheiratung zugute kommt, hinsichtlich des Ehegattenunterhalts für die Zeit ab November 2003 nicht berücksichtigt hat. Auch dagegen ist aus Rechtsgründen nichts zu erinnern.

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Für die Ermittlung des unterhaltsrelevanten Einkommens eines wiederverheirateten Unterhaltspflichtigen ist im Hinblick auf den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 7. Oktober 2003 (BVerfGE 108, 351 = FamRZ 2003, 1821, 1823) ein gegebenenfalls vorhandener Splittingvorteil außer Betracht zu lassen und die Steuerpflicht fiktiv der Grundtabelle zu entnehmen (Senatsurteil BGHZ 163, 84, 90 f.). Wegen der Rechtskraft des abzuändernden Urteils gilt dies im Rahmen der hier gebotenen Abänderung nach § 323 ZPO aber erst für die Zeit ab der Änderung der Rechtsprechung durch den vorgenannten Beschluss.

25

Die Abänderung des bestehenden Unterhaltstitels richtet sich auch materiell nach § 323 ZPO. Die Unterhaltspflicht des Klägers bestimmte sich nach dem rechtskräftigen Urteil des Amtsgerichts vom 29. Oktober 1999, auch wenn hierdurch der frühere Teilvergleich abgeändert worden war. Eine Durchbrechung der Rechtskraft ist deshalb nur unter den materiellen Voraussetzungen des § 323 ZPO zulässig. Dabei ergeben sich aus der Zielsetzung des § 323 Abs. 1 ZPO, nur unvorhersehbare Veränderungen der maßgebenden tatsächlichen Verhältnisse nachträglich berücksichtigen zu können, zugleich die Grenzen für die Durchbrechung der Rechtskraft. Die aus ihr folgende Bindungswirkung der abzuändernden Entscheidung darf auf Abänderungsklage nur insoweit beseitigt werden, als erstere auf Verhältnissen beruht, die sich nachträglich geändert haben. Insofern ist seit längerem anerkannt, dass sich eine wesentliche Veränderung der maßgeblichen Verhältnisse nicht nur aus einer Änderung der Gesetzeslage, sondern auch aus einer ihr gleichkommenden verfassungskonformen Auslegung einer Norm durch das Bundesverfassungsgericht ergeben kann (Senatsurteil vom 12. Juli 1990 - XII ZR 85/89 - FamRZ 1990, 1091, 1094). Außerdem hat der Senat inzwischen entschieden, dass dies auch für die Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung durch den Bundesgerichtshof gilt (BGHZ 148, 368, 377 f. = FamRZ 2001, 1687, 1690 für die Abänderung von Vergleichen sowie BGHZ 153, 372, 383 f. = FamRZ 2003, 848, 851 f. für die Abänderung von Urteilen). In beiden Fällen kommt die Abänderung eines Unterhaltstitels wegen Änderung der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts oder des Bundesgerichtshofs aber erst ab Verkündung der maßgeblichen Entscheidung in Betracht (so für den Splittingvorteil: Senatsurteil vom 28. Februar 2007 - XII ZR 37/05 - zur Veröffentlichung vorgesehen). Auf diese Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung zur Berücksichtigung des Splittingvorteils aus einer zweiten Ehe für weitere Verfahren, die nicht Gegenstand der Verfassungsbeschwerde waren, ausdrücklich hingewiesen (BVerfGE 108, 351 = FamRZ 2003, 1821, 1825). Der Splittingvorteil hat zur Ermittlung des eheangemessenen Bedarfs der Beklagten deshalb erst für die Zeit ab November 2003 außer Betracht zu bleiben.

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Für die Bemessung des Kindesunterhalts ist dagegen nicht von einem um den Splittingvorteil bereinigten Einkommen des Klägers, sondern von seinem tatsächlichen Einkommen auszugehen (Senatsurteil BGHZ 163, 84, 101; a.A. OLG Oldenburg FamRZ 2006, 1223, 1224). Daran hält der Senat fest.

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c) Soweit das Berufungsgericht den steuerlichen Vorteil, den der Kläger nach § 10 Abs. 1 Nr. 1 EStG erlangen kann, in Höhe eines vorläufig errechneten Ehegattenunterhalts berücksichtigt hat, hält dies der rechtlichen Nachprüfung allerdings nicht stand.

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Nach der genannten Bestimmung sind als Sonderausgaben Unterhaltsleistungen an den geschiedenen oder dauernd getrennt lebenden unbeschränkt einkommensteuerpflichtigen Ehegatten anzuerkennen, wenn der Geber dies mit Zustimmung des Empfängers beantragt hat (sog. Realsplitting). Dabei trifft den Unterhaltspflichtigen grundsätzlich eine Obliegenheit, mögliche Steuervorteile im Wege des Realsplittings zu realisieren, soweit dadurch nicht eigene Interessen verletzt werden (Senatsurteil vom 29. April 1998 - XII ZR 266/96 - FamRZ 1998, 953, 954). Die Verpflichtung des Unterhaltsschuldners zur Inanspruchnahme steuerlicher Vorteile aus dem Realsplitting geht allerdings nur so weit, wie seine Unterhaltspflicht aus einem Anerkenntnis oder einer rechtskräftigen Verurteilung folgt oder freiwillig erfüllt wird (Senatsurteil vom 28. Februar 2007 - XII ZR 37/05 - zur Veröffentlichung vorgesehen).

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Ist das nicht der Fall und wird der Unterhaltsschuldner erst zu Unterhaltsleistungen verurteilt, ist nicht gewährleistet, dass er im Umfang der Verurteilung von der Möglichkeit des Realsplittings Gebrauch machen kann. Der maßgebliche Zeitpunkt des Abzugs richtet sich nämlich nach demjenigen der tatsächlichen Zahlung (§ 11 Abs. 2 Satz 1 EStG). Unerheblich ist dagegen der Zeitraum, für den die Leistung wirtschaftlich erbracht wird (BFHE 193, 383 unter II 2 b der Gründe; 167, 58; 145, 507 unter 2 e der Gründe). Unterhaltszahlungen können steuerlich deshalb nur für die Jahre berücksichtigt werden, in denen sie tatsächlich geleistet worden sind (sog. In-Prinzip).

30

Im vorliegenden Fall war es danach zwar zutreffend, das Einkommen des Klägers ohne Berücksichtigung der steuerlichen Vorteile aus dem Realsplitting in Höhe des tatsächlich geleisteten Unterhalts von monatlich 480,10 € zu errechnen, da der Kläger die Abänderung dieses Unterhalts begehrt. Es geht aber nicht an, vorläufig ermittelte Unterhaltsbeträge in die steuerliche Berechnung einzustellen, da nicht absehbar ist, dass diese in dem Jahr, für das sie bestimmt sind, tatsächlich geleistet werden können und deshalb zu einer steuerlichen Entlastung noch in diesem Jahr führen. Anders verhält es sich vorliegend lediglich in Höhe eines Unterhalts von monatlich 150 €, nachdem der Kläger im Berufungsverfahren sein Abänderungsbegehren entsprechend eingeschränkt hat. Nachdem er im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Oberlandesgericht erklärt hat, von dem Erweiterungsvorbehalt (Abänderung auf 0 €) keinen Gebrauch zu machen, stand fest, dass er in Höhe von 150 € monatlich unterhaltspflichtig bleiben würde. Deshalb wäre für das Jahr 2004 ein Betrag von 1.800 € (150 € x 12) im Rahmen des Realsplittings zu berücksichtigen gewesen. Der zweistufigen Berechnung, die das Berufungsgericht durchgeführt hat, bedarf es danach aber in keinem Fall. Sie wäre - abgesehen von den zuvor genannten Gründen - in den sich als Masseverfahren darstellenden Unterhaltsprozessen auch kaum praktikabel.

31

d) Soweit für die Einkommensberechnung der Splittingtarif maßgebend ist, hat das Berufungsgericht die Aufteilung der auf den Kläger und seine Ehefrau entfallenden Steuerschuld nach dem Verhältnis der Steuerbeträge vorgenommen , die jeder Ehegatte nach dem Grundtarif auf seine Einkünfte zu entrichten hätte. Das ist rechtlich nicht zu beanstanden (vgl. für die Aufteilung einer nach Trennung von Ehegatten fällig gewordenen Steuerschuld: Senatsurteil vom 31. Mai 2006 - XII ZR 111/03 - FamRZ 2006, 1178, 1180).

32

e) Das Berufungsgericht hat den Kinderzuschlag (Kinderkomponente), den der Kläger von seinem Arbeitgeber, der F. AG, für beide Kinder zusätzlich zu seiner Vergütung erhält, insgesamt als Einkommensbestandteil berücksichtigt. Auch dagegen ist rechtlich nichts zu erinnern.

33

Nach der bisherigen Rechtsprechung des Senats war neben dem Kinderzuschlag auch der Ortszuschlag aus einer neuen Ehe für die Bemessung des Unterhaltsanspruchs eines geschiedenen Ehegatten zu berücksichtigen. Insoweit hat der Senat das jeweilige Nettoeinkommen für maßgebend gehalten, auch soweit es auf im Besoldungssystem vorgesehenen Zuschlägen beruht, die den persönlichen Verhältnissen des Einkommensbeziehers Rechnung tragen (Senatsurteil vom 14. Februar 1990 - XII ZR 51/89 - FamRZ 1990, 981, 983).

34

An dieser Rechtsprechung hat der Senat aus Gründen, die auch gegen die Berücksichtigung des Splittingvorteils aus zweiter Ehe sprechen, nicht uneingeschränkt festgehalten. Für den Familienzuschlag nach § 40 Abs. 1 BBesG hat er vielmehr entschieden, dass dieser bei der Bemessung des Unterhaltsanspruchs der geschiedenen Ehefrau nur hälftig anzusetzen ist, wenn er sowohl wegen des Unterhaltsanspruchs aus einer geschiedenen Ehe als auch für eine bestehende Ehe gezahlt wird. Denn durch diesen Zuschlag soll den unterschiedlichen Belastungen des Familienstandes Rechnung getragen, also auch die zusätzliche Belastung in der neuen Familie abgemildert werden (Senatsurteil vom 28. Februar 2007 - XII ZR 37/05 - zur Veröffentlichung vorgesehen).

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Anders verhält es sich indessen mit dem hier in Rede stehenden Kinderzuschlag. Dieser wird dem Beklagten nicht gewährt, weil er verheiratet ist, sondern weil er Kinder hat, wobei es gleichgültig ist, aus welcher Ehe diese stammen. Der Zuschlag beruht deshalb, wie das Berufungsgericht zu Recht ausgeführt hat, nicht auf der bestehenden Ehe. Sein Bezug setzt ersichtlich auch nicht voraus, dass die Eltern eines Kindes überhaupt zusammenleben. Er ist deshalb auch im Fall der Wiederverheiratung Bestandteil des unterhaltsrelevanten Einkommens. Insoweit hat es bei dem vorstehend genannten Grundsatz zu bleiben (für den Fall, dass es sich um ein Stiefkind des Unterhaltspflichtigen handelt vgl. aber Senatsurteil vom 28. Februar 2007 - XII ZR 37/05 - zur Veröffentlichung bestimmt).

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f) Auch den dem Kläger für den Sohn J. bei der Veranlagung zur Einkommensteuer gewährten Freibetrag nach § 32 Abs. 6 Satz 1 EStG hat das Berufungsgericht zu Recht einbezogen. Der Freibetrag von 1.824 € für das sächliche Existenzminimum des Kindes (Kinderfreibetrag) sowie ein weiterer Freibetrag von 1.080 € für den Betreuungs- und Erziehungs- oder Ausbildungsbedarf des Kindes werden nämlich für jedes zu berücksichtigende Kind des Steuerpflichtigen gewährt (§ 32 Abs. 6 Satz 1 EStG). Die Berücksichtigung eines Kindes für einen Kinderfreibetrag setzt - außer bei Pflegekindern - grundsätzlich auch nicht voraus, dass der Steuerpflichtige das Kind in seinen Haushalt aufgenommen oder unterhalten hat (Schmidt Einkommensteuergesetz 25. Aufl. § 32 Rdn. 4). Da diese Freibeträge mithin unabhängig von einer Ehe der Eltern und sogar unabhängig von deren Zusammenleben eingeräumt werden , brauchen sie nicht der bestehenden Ehe vorbehalten zu werden.

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Anders zu beurteilen sind dagegen die auf § 32 Abs. 6 Satz 2 EStG beruhenden Freibeträge. Nach dieser Bestimmung verdoppeln sich die vorgenannten Beträge, wenn die Ehegatten - wie hier - nach den §§ 26, 26 b EStG zusammen zur Einkommensteuer veranlagt werden und das Kind zu beiden Ehegatten in einem Kindschaftsverhältnis steht. Die Verdoppelung setzt mithin das Bestehen einer Ehe sowie das nicht dauernde Getrenntleben der Ehegatten voraus, so dass auf jeden Ehegatten ein Freibetrag von insgesamt 2.904 € entfällt. Der aus § 32 Abs. 6 Satz 2 EStG folgende - und damit der Ehefrau des Klägers zukommende - Steuervorteil muss deshalb der bestehenden Ehe und nicht der geschiedenen Ehe zugute kommen (BVerfG FamRZ 2003, 1821, 1823). Das hat das Berufungsgericht beachtet und im Rahmen der Berechnung des nachehelichen Unterhalts zu Recht für die Zeit ab November 2003 die bei der Steuerberechnung berücksichtigten Freibeträge von zuvor 8.712 € um 2.904 € auf 5.808 € vermindert.

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g) Das Berufungsgericht hat es abgelehnt, einen Wohnvorteil bedarfserhöhend zu berücksichtigen. Wie es im Ergebnis zutreffend angenommen hat, kann dahinstehen, ob die Beklagte sich im Rahmen des vorliegenden Abänderungsverfahrens auf einen Wohnvorteil des Klägers berufen kann oder ob sie mit dem entsprechenden Vorbringen nach § 323 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen ist, weil der Kläger schon zur Zeit der Vorentscheidung in dem Haus in S. mietfrei wohnte. Denn für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits kommt es nicht darauf an, ob das Einkommen des Klägers um einen Wohnvorteil zu erhöhen ist. Er schuldet den ausgeurteilten Unterhalt, wie die Berechnungen unter 3. zeigen, auch unabhängig davon.

39

h) Von dem Einkommen des Klägers ist mit dem Berufungsurteil vorweg der Tabellenunterhalt für die beiden Kinder in Abzug zu bringen. Denn der Kindesunterhalt für J. ist bereits in der abzuändernden Entscheidung vorweg abgezogen worden. Daran ist deshalb festzuhalten. Das Abänderungsverfahren ermöglicht keine freie, von der bisherigen Höhe unabhängige Neufestsetzung des Unterhalts, sondern lediglich eine Anpassung an die zwischenzeitlich eingetretenen veränderten Verhältnisse unter Wahrung der Grundlagen der abzuändernden Entscheidung. Soweit diese Grundlagen unverändert geblieben sind, bleibt die aus der Rechtskraft folgende Bindungswirkung der Entscheidung bestehen und hindert den Abänderungsrichter daran, die diesbezüglichen Tat- und Rechtsfragen erneut zu prüfen (Senatsurteil vom 21. Februar 2001 - XII ZR 276/98 - FamRZ 2001, 1364, 1365).

40

i) Das Berufungsgericht hat es abgelehnt, die von dem Kläger geltend gemachten Kindergarten- und sonstigen Betreuungskosten für das Kind J. von seinem Einkommen abzusetzen. Auch das begegnet keinen rechtlichen Bedenken und wird von der Revision nicht angegriffen.

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aa) Die Frage, ob der barunterhaltspflichtige Elternteil zusätzlich zu dem zu leistenden Tabellenunterhalt auch die Kosten für den Besuch des Kindergartens schuldet und ob es sich insoweit um einen Anspruch des betreuenden Elternteils oder des Kindes handelt, wird nicht einheitlich beantwortet (vgl. die Nachweise bei Maurer FamRZ 2006, 663 f.). Soweit davon ausgegangen wird, der betreuende Elternteil sei anspruchsberechtigt, wird darauf abgestellt, dass diesem durch die Drittbetreuung eine Erwerbstätigkeit ermöglicht werde, so dass insoweit berufsbedingte Aufwendungen vorlägen (vgl. einerseits OLG Karlsruhe NJW-RR 1999, 4, andererseits OLG Hamburg DAVorm 1998, 710 ff.).

42

Ob dieser Auffassung zu folgen ist, kann im vorliegenden Fall dahinstehen. Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, aus welchen Gründen das Kind J. den Kindergarten besucht. Deshalb ist offen, ob dies in erster Linie aus pädagogischen Gründen, also im Interesse des Kindes, erfolgt oder um der Mutter eine teilweise Erwerbstätigkeit zu ermöglichen. Falls letzteres der Fall sein sollte , würde es sich um einen Anspruch der Ehefrau des Klägers handeln, die der Beklagten gemäß § 1582 BGB aber im Rang nachgeht. Falls für den Kindergartenbesuch dagegen erzieherische Erwägungen im Vordergrund stehen sollten, handelt es sich hinsichtlich des Beitrags um einen Anspruch des Kindes. Denn dessen angemessener Unterhalt umfasst den gesamten Lebensbedarf, schließt also bei einem der Erziehung noch bedürftigen Kind auch die Kosten der Erziehung ein (§ 1610 Abs. 2 BGB).

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Insoweit stellt sich die Frage nach der Art dieses Bedarfs. Als Sonderbedarf , d.h. als unregelmäßiger, außergewöhnlich hoher Bedarf (§ 1613 Abs. 2 Nr. 1 BGB), ist der Kindergartenbeitrag schon deshalb nicht zu qualifizieren, weil er regelmäßig anfällt. Mehrbedarf ist demgegenüber der Teil des Lebensbedarfs , der regelmäßig während eines längeren Zeitraums anfällt und das Übliche derart übersteigt, dass er mit den Regelsätzen nicht erfasst werden kann, andererseits aber kalkulierbar ist und deshalb bei der Bemessung des laufenden Unterhalts berücksichtigt werden kann (Wendl/Scholz Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 6. Aufl. § 2 Rdn. 133; Maurer FamRZ 2006, 663, 667).

44

Der Senat teilt die Auffassung, dass jedenfalls der Beitrag für einen halbtägigen Kindergartenbesuch, wie er hier im Hinblick auf die zusätzlich geltend gemachten Betreuungskosten ersichtlich erfolgt, grundsätzlich keinen Mehrbedarf des Kindes begründet. Der halbtägige Besuch des Kindergartens ist heutzutage die Regel, so dass es sich bei dem hierfür zu entrichtenden Beitrag um Kosten handelt, die üblicherweise ab Vollendung des 3. Lebensjahres eines Kindes anfallen. Diese Kosten werden durch die Sätze der Düsseldorfer Tabelle gedeckt, bei denen es sich um Pauschalen handelt, mit denen die durchschnittlichen , über einen längeren Zeitraum anfallenden Lebenshaltungskosten eines Kindes der betreffenden Altersstufe zu begleichen sind. Im Tabellenbetrag der Gruppe 6 der Düsseldorfer Tabelle, bei dem das Existenzminimum eines Kindes als gesichert anzusehen ist, ist der Aufwand für den üblichen Kindergartenbesuch jedenfalls enthalten. In den niedrigeren Einkommensgruppen führt die Nichtanrechnung des Kindergeldanteils gemäß § 1612 b Abs. 5 BGB dazu, die Lücken beim Kindesunterhalt zu schließen, so dass auch dieses Kind faktisch über den gleichen Betrag wie in der Gruppe 6 verfügt (ebenso OLG Nürnberg FamRZ 2006, 642; vgl. auch Maurer FamRZ 2006, 663, 669). Da der Beklagte Kindesunterhalt nach Gruppe 5 bzw. ab Januar 2004 nach Gruppe 6 der Düsseldorfer Tabelle schuldet, ist der Kindergartenbeitrag jedenfalls nicht zusätzlich in Abzug zu bringen.

45

bb) Für die weiter geltend gemachten Betreuungskosten gilt nichts anderes. Die ergänzende Betreuung des Kindes erfolgt erkennbar, um der Mutter eine eingeschränkte Erwerbstätigkeit zu ermöglichen. Da der Kläger den vollen Barunterhalt des Kindes sicherstellt, obliegt seiner Ehefrau indessen die tatsächliche Betreuung. Soweit sie diese Aufgabe nicht selbst wahrnehmen kann und gegebenenfalls einen Anspruch gegen ihren Ehemann hat, geht ihr Unterhaltsanspruch demjenigen der Beklagten im Rang nach.

46

j) Von dem Einkommen des Klägers hat das Berufungsgericht schließlich einen mit 1/7 bemessenen Erwerbstätigenbonus abgesetzt. Auch das ist nach der Rechtsprechung des Senats unbedenklich.

47

3. Das durchschnittliche monatliche Nettoeinkommen der Beklagten hat das Berufungsgericht mit monatlich 1.109,59 € festgestellt und hiervon Fahrtkosten von monatlich 160 € abgezogen. Es ist davon ausgegangen, dass der Beklagten mit Rücksicht auf die ihr obliegende Betreuung des Kindes K. lediglich eine halbschichtige Erwerbstätigkeit zumutbar ist und sie im Übrigen - nämlich zu 1/3 ihrer Tätigkeit - überobligationsmäßig arbeitet. Dagegen ist aus Rechtsgründen nichts zu erinnern. Auch die Revision erhebt hiergegen keine Einwendungen.

48

Den auf die überobligationsmäßige Tätigkeit der Beklagten entfallenden Teil ihres Einkommens hat das Berufungsgericht unter Würdigung der vorliegenden Umstände in Höhe eines Drittels für berücksichtigungsfähig gehalten, den entsprechenden Betrag allerdings auf den zuvor nach der Additionsmethode errechneten Bedarf angerechnet.

49

Dagegen bestehen durchgreifende rechtliche Bedenken. Nach der Rechtsprechung des Senats ist der nach den §§ 1577 Abs. 2, 242 BGB zu bemessende Anteil der überobligationsmäßigen Einkünfte (sog. unterhaltsrelevanter Anteil) ebenfalls im Wege der Additions- bzw. der Differenzmethode zu berücksichtigen. Nur der nicht unterhaltsrelevante Anteil dieser Einkünfte prägt die ehelichen Lebensverhältnisse nicht; er hat bei der Unterhaltsermittlung vollständig außer Betracht zu bleiben (Senatsurteil BGHZ 162, 384, 393 ff.).

50

4. Das stellt die angefochtene Entscheidung im Ergebnis aber ebenso wenig in Frage wie die Einbeziehung des Vorteils aus dem Realsplitting in Höhe der vorläufig errechneten Unterhaltsbeträge. Nach den im Übrigen rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen schuldet der Kläger jedenfalls den ausgeurteilten Unterhalt, wie die folgende Berechnung zeigt:

51

Dezember 2002:

52

Das durchschnittliche monatliche Nettoeinkommen des Klägers ist in Höhe des vom Berufungsgericht vorläufig ermittelten Betrages von 2.238,06 € anzusetzen. Abzuziehen sind Fahrtkosten von 220 €, der Kindesunterhalt in Höhe des vorläufig ermittelten Betrages von insgesamt 533 € sowie der Berufsbonus von 1/7 (verbleibendes Einkommen = 1.272,91 €). Auf Seiten der Beklagten sind von dem durchschnittlichen monatlichen Nettoeinkommen von 1.109,59 € die Fahrtkosten von 160 € sowie ebenfalls der Berufsbonus in Abzug zu bringen (verbleibendes Einkommen = 813,93 €). Dieses Einkommen ist in Höhe von 542,62 € (2/3) sowie in Höhe des unterhaltsrelevanten Anteils von 90,44 € (1/3 des Restbetrages) in die Unterhaltsberechnung einzustellen. Dann errechnet sich ein Unterhalt von 319,93 € (1.272,91 € ./. 542,62 € ./. 90,44 € = 639,85 € : 2). Die Leistungsfähigkeit des Klägers ist gegeben; ihm verbleiben von seinem - insoweit nicht um den Erwerbstätigenbonus zu vermindernden - Einkommen 1.183,06 € (2.238,06 € ./. 220 € ./. 533 € ./. ausgeurteilter Unterhalt von 302 €).

53

Januar bis Juni 2003:

54

Das durchschnittliche monatliche Nettoeinkommen des Klägers beträgt 2.278,02 €. Die Abzugspositionen und das Einkommen der Beklagten sind unverändert. Der geschuldete Unterhalt beläuft sich deshalb auf (2.278,02 € ./. 220 € ./. 533 € = 1.525,02 € ./. 217,86 € Erwerbstätigenbonus = 1.307,16 € ./. 542,62 € ./. 90,44 € = 674,10 € : 2 =) 337,05 €.

55

Juli bis Oktober 2003:

56

Der Kindesunterhalt beträgt nunmehr 564 €. Der geschuldete Unterhalt beläuft sich deshalb auf (2.278,02 € ./. 220 € ./. 564 € = 1.494,02 € ./. 213,43 € Erwerbstätigenbonus = 1.280,59 € ./. 542,62 € ./. 90,44 € = 647,53 € : 2 =) 323,77 €.

57

November und Dezember 2003:

58

Das durchschnittliche monatliche Nettoeinkommen des Klägers beträgt 2.141,26 €. Er schuldet deshalb nachehelichen Unterhalt in Höhe von (2.141,26 € ./. 220 € ./. 564 € = 1.357,26 € ./. 193,89 € Erwerbstätigenbonus = 1.163,37 € ./. 542,62 € ./. 90,44 € = 530,31 € : 2 =) 265,16 €.

59

Ab Januar 2004:

60

Das durchschnittliche monatliche Nettoeinkommen des Klägers beträgt 2.181,71 €, der Kindesunterhalt 595 €. Der Unterhalt der Beklagten errechnet sich daher mit (2.181,71 € ./. 220 € ./. 595 € = 1.366,71 € ./. 195,24 € Erwerbstätigenbonus = 1.171,47 € ./. 542,62 € ./. 90,44 € = 538,41 € : 2 =) 269,20 €.

61

Da das Berufungsgericht für die Zeit ab Januar 2004 den Unterhalt auf monatlich 261 € herabgesetzt hat, kommt es auch auf die Frage, inwieweit sich das Einkommen des Klägers durch die Berücksichtigung des Realsplittings in Höhe von monatlichen Unterhaltsleistungen von 150 € erhöht, nicht an.

62

5. Die Unterhaltsansprüche der Beklagten sind nach der Auffassung des Berufungsgerichts nicht nach § 1579 Nr. 6 BGB verwirkt. Die Revision wendet insoweit ein, diese Auffassung beruhe auf einer unvollständigen Ausschöpfung des Prozessstoffs. Der Kläger habe vorgetragen und unter Beweis durch Sachverständigengutachten gestellt, dass die Beklagte das gemeinsame Kind so beeinflusst habe, dass es den Kontakt zu seinem Vater ablehne und aggressiv reagiere, wenn es von ihm nur angesprochen werde. Dieses unnatürliche Verhalten beruhe darauf, dass die Beklagte das Kind in einen Loyalitätskonflikt hineingezogen habe, aus dem es sich nicht mehr befreien könne. Zudem habe die Beklagte die im November 2003 vergleichsweise getroffene Umgangsregelung nicht ein einziges Mal eingehalten. Auch Vermittlungsversuche des vom Kläger eingeschalteten Jugendamtes und der Erziehungsberatungsstelle seien daran gescheitert, dass sie sich auf den Standpunkt gestellt habe, sie habe keinen Kontakt zwischen Vater und Sohn zu vermitteln.

63

Mit dieser Rüge vermag die Revision nicht durchzudringen.

64

Zwar kann eine fortgesetzte massive und schuldhafte Vereitelung des Umgangsrechts zu einem Ausschluss oder einer Herabsetzung des Unterhaltsanspruchs des betreuenden Elternteils gemäß § 1579 Nr. 6 BGB führen. Allerdings muss das Fehlverhalten schwerwiegend sein, um die Annahme der Verwirkung zu rechtfertigen (Senatsurteil vom 14. Januar 1987 - IVb ZR 65/85 - FamRZ 1987, 356, 358). Nach diesem Maßstab ist die Beurteilung des Berufungsgerichts nicht zu beanstanden. Der Kläger hat bereits nicht hinreichend vorgetragen, dass der Beklagten ein schwerwiegendes Fehlverhalten anzulasten ist. Der Einholung des beantragten Sachverständigengutachtens bedurfte es deshalb nicht, vielmehr wäre dies auf einen unzulässigen Ausforschungsbeweis hinausgelaufen.

65

Der Kläger hat zum einen nicht dargetan, wie sich sein Umgang mit dem Kind und das Verhältnis zu diesem nach der Trennung der Ehegatten im Einzelnen gestaltet hat. Ebenso wenig ist seinem Vorbringen zu entnehmen, welche Bemühungen er selbst in der Vergangenheit unternommen hat, um eine Änderung der ablehnenden Haltung des Kindes herbeizuführen, etwa indem er diesem durch Briefe oder gelegentliches Übersenden von kleinen Geschenken seine fortbestehende Zuneigung vermittelt hat. Zum anderen hat der Kläger das der Beklagten angelastete Verhalten nicht hinreichend konkretisiert, sondern nur pauschal einen von dieser verursachten Loyalitätskonflikt des Kindes angeführt. Bei dieser Sachlage ist die Annahme des Berufungsgerichts, es sei ebenfalls denkbar, dass die ablehnende Haltung des Kindes auch auf das Verhalten des Klägers zurückzuführen sei, jedenfalls nicht auszuschließen. Solange das aber der Fall ist, erscheint die Schlussfolgerung, der Beklagten sei ein schwerwiegendes Fehlverhalten vorzuwerfen, bereits nicht gerechtfertigt. Dass diese möglicherweise auf K. hätte einwirken können, um ihn zu Besuchen beim Vater zu bewegen, rechtfertigt allein die Annahme einer Verwirkung ebenso wenig wie bloße Schwierigkeiten bei der Ausübung des - tatsächlich gewährten - Umgangsrechts (vgl. zu letzterem Senatsurteil vom 22. November 2006 - XII ZR 24/04 - FamRZ 2007, 193, 195).

Hahne Bundesrichter Sprick ist auf Dienstreise Weber-Monecke und verhindert, zu unterschreiben. Hahne Dose Wagenitz

Vorinstanzen:
AG Mainz, Entscheidung vom 24.11.2003 - 34 F 397/02 -
OLG Koblenz, Entscheidung vom 27.07.2004 - 11 UF 875/03 -

Tatbestand:

1

Der Kläger nimmt die Beklagte auf Erstattung einer von ihm beglichenen Steuernachforderung in Anspruch.

2

Die 1992 geschlossene Ehe der Parteien, die im gesetzlichen Güterstand lebten und sich Ende November 1999 trennten, ist seit dem 14. Mai 2001 rechtskräftig geschieden. Der Kläger betreibt ein Bauunternehmen, die Beklagte ist freiberuflich tätige Fachärztin. In den Jahren 1996 bis 1998 wurden die Eheleute gemeinsam steuerlich veranlagt, wobei der Kläger Verlustabzüge in Anspruch nahm. Aufgrund einer Betriebsprüfung in seinem Bauunternehmen wurde die Bewertung zweifelhafter Forderungen und Forderungsabschreibungen für die Jahre 1996 bis 1998 um 165.227,72 DM zu Lasten des Klägers korrigiert , wodurch sich die in die gemeinsame Veranlagung eingebrachten Verluste reduzierten. Mit geänderten Steuerbescheiden vom 11. April 2001 wurden für die Jahre 1996 bis 1998 Steuernachforderungen festgesetzt, die sich zuzüglich Säumniszuschlägen und Zinsen auf insgesamt 108.306,60 DM (= 55.376,29 €) beliefen. Dabei ging das Finanzamt für 1996 von Einkünften des Klägers von 82.012 DM und solchen der Beklagten vom 226.192 DM aus, woraus sich eine Steuernachforderung von 841,95 DM ergab. Für das Jahr 1997 wurden nur für die Beklagte positive Einkünfte von 324.342 DM berücksichtigt, während für den Kläger Verluste in Höhe von 101.123 DM verblieben. Insoweit errechnete sich eine Nachforderung von 943,77 DM. Für das Jahr 1998 wurden der Besteuerung Gesamteinkünfte der Parteien vom 391.700 DM zugrunde gelegt; davon entfielen 375.497 DM auf die Beklagte und 16.203 DM auf den Kläger.

3

Mit der vorliegenden Klage begehrt er im Wege des Gesamtschuldnerausgleichs von der Beklagten Zahlung in Höhe der von ihm beglichenen Gesamtforderung von 108.306,60 DM zuzüglich Zinsen. Er hat die Auffassung vertreten , im Innenverhältnis habe allein die Beklagte für die Schuld aufzukommen. Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten.

4

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die dagegen gerichtete Berufung des Klägers blieb erfolglos. Mit der Revision, die der Senat zugelassen hat, verfolgt er sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

5

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

6

1. Das Oberlandesgericht hat angenommen, dass dem Kläger der geltend gemachte Anspruch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zustehe. Dazu hat es im Wesentlichen ausgeführt:

7

Ein Ausgleichsanspruch nach § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB bestehe nicht. Eine der Verpflichtung zu gleichen Anteilen vorgehende - ausdrückliche oder konkludente - abweichende Bestimmung der Parteien sei nicht dargetan. Selbst wenn die Beklagte vor der Trennung die zu erbringenden Steuervorauszahlungen von ihrem Konto geleistet habe, was der Kläger sich hilfsweise zu eigen gemacht habe, und aus dieser Übung auf eine anderweitige Bestimmung des Inhalts geschlossen werden könne, dass sie im Innenverhältnis für die Steuerschulden aufzukommen habe, gelte dies mit dem Scheitern der Ehe nicht mehr. Gleichwohl komme ein Rückgriff auf die Grundregel des § 426 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 BGB nicht in Betracht, da sich aus der Natur der Sache, nämlich den güterrechtlichen Beziehungen der Ehegatten, eine abweichende Aufteilung dahin ergebe, dass der Kläger die Verbindlichkeit im Innenverhältnis alleine zu tragen habe. Maßgeblich sei insofern, dass es nicht um eine erstmalige Steuerfestsetzung gehe, die zu einer Steuernachzahlung geführt habe und die Anlass für eine fiktive getrennte Veranlagung der Einkommensanteile der Ehegatten gegeben hätte. Vielmehr handele es sich um eine Steuernachforderung aufgrund nachträglicher Änderung bereits durchgeführter Veranlagungen. Insoweit gelte steuerrechtlich der Aufteilungsmaßstab des § 273 AO, dessen in Abs. 2 genannte Voraussetzung - Tilgung der bisher festgesetzten Steuer - erfüllt sei. Durch den insofern vorgesehenen Vergleich der beiderseitigen getrennten Ver- anlagungen mit den früheren getrennten Veranlagungen solle erreicht werden, dass nur derjenige Ehegatte mit der Nachforderung belastet werde, dessen Einkommensanteile sich nachträglich erhöht hätten. Das sei im vorliegenden Fall der Kläger, da sein Verlustabzug herabgesetzt worden sei, so dass er im Innenverhältnis zur Beklagten auch allein für die Nachforderung aufzukommen habe. Nur eine solche Verteilung werde der güterrechtlichen Beziehung der Parteien und damit der Natur der Sache im Sinne des § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB gerecht, da sie der völligen Trennung der Vermögen der Ehegatten entspreche. Demgegenüber sei nicht entscheidend, dass die Höhe der Steuernachzahlung durch die Einkünfte der Beklagten und die Steuerprogression mit beeinflusst worden sei. Es sei anerkannt, dass bei einem Verlustrücktrag nach § 10 d Abs. 1 EStG, der zu einer Steuererstattung für einen Zeitraum der gemeinsamen Veranlagung von Ehegatten führe, diese allein demjenigen Ehegatten zustehe , auf den der rücktragsfähige Verlust entfalle. Im umgekehrten Fall, in dem - wie hier - ein zunächst in Anspruch genommener Verlustabzug nachträglich herabgesetzt werde und zu einer Steuernachforderung führe, gelte nichts anderes. Auch dies betreffe ausschließlich die Sphäre des Verlustabzugsberechtigten. Er habe durch den zunächst zu hoch festgesetzten Verlustabzug einen ihm nicht zustehenden Vermögensvorteil erhalten, da sein Einkommensanteil bei der Steuerveranlagung zu niedrig angesetzt worden sei. Diesen Vorteil müsse er nunmehr in Form der Steuernachzahlung ausgleichen. Soweit die aus den früheren geringeren Steuern folgenden Vorteile bei intakter Ehe nicht nur dem Kläger zugute gekommen, sondern gemeinsam verbraucht worden oder ganz oder teilweise in Immobilien der Beklagten geflossen sein sollten, könne der Kläger hieraus nichts mehr herleiten. Seine insoweit etwa gewährte Leistung stehe in unmittelbarem Zusammenhang mit der damaligen ehelichen Lebensgemeinschaft. Nach dem Scheitern der Ehe sei jedoch allein auf die völlige Trennung der Vermögen der Eheleute abzustellen. Ein Ausgleichsanspruch ergebe sich auch weder aus §§ 683, 670 BGB noch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB.

8

Das begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

9

2. a) Zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass die nach § 26 b EStG zusammen veranlagten Ehegatten gemäß § 44 Abs. 1 AO als Gesamtschuldner für die festgesetzten Steuern aufzukommen haben. Durch die vom Kläger geleistete Zahlung sind beide Ehegatten von ihrer Steuerschuld befreit worden, da nach § 44 Abs. 2 AO die Erfüllung durch einen Gesamtschuldner auch für die übrigen Schuldner wirkt.

10

b) Wie das Berufungsgericht ebenfalls zutreffend angenommen hat, wird der Gesamtschuldnerausgleich nicht durch die Vorschriften über den Zugewinnausgleich verdrängt. Beide Ausgleichsformen bestehen vielmehr nebeneinander. Eine richtige Berechnung der beiderseitigen Endvermögen und damit des Zugewinnausgleichs ist erst möglich, wenn hinsichtlich der jeweiligen Verbindlichkeiten die Beteiligungsquote der Ehegatten im Innenverhältnis feststeht. In den Zugewinnausgleich fließen mithin als Rechnungsposten die Ergebnisse des Gesamtschuldnerausgleichs ein, so wie sie sich zum Stichtag darstellen. Sind die Ausgleichsansprüche am Stichtag bereits entstanden, sind sie beim Gläubiger zu den Aktiva und beim Schuldner zu den Passiva zu rechnen. Sollte die Gesamtschuld noch nicht getilgt sein, kann jeder Ehegatte im Endvermögen die Quote ansetzen, die im Innenverhältnis auf ihn entfällt (Senatsurteil vom 30. September 1987 - IVb ZR 94/86 - FamRZ 1987, 1239, 1240; vgl. auch Wever Vermögensauseinandersetzung der Ehegatten außerhalb des Güterrechts 4. Aufl. Rdn. 345 f.; Haußleiter/Schulz Vermögensauseinandersetzung bei Trennung und Scheidung 4. Aufl. Kap. 6 Rdn. 62 ff.). Insoweit sind auch bereits entstandene Steuerschulden zu berücksichtigen, selbst wenn sie noch nicht fällig sind (Senatsurteil vom 24. Oktober 1990 - XII ZR 101/89 - FamRZ 1991, 43, 48 f.; Johannsen/Henrich/Jaeger Eherecht 4. Aufl. § 1375 Rdn. 14).

11

c) Im Innenverhältnis besteht zwischen Gesamtschuldnern eine Ausgleichspflicht nach § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB. Danach haften sie im Verhältnis zueinander zu gleichen Anteilen, soweit nicht ein anderes bestimmt ist. Eine solche abweichende Bestimmung kann sich aus dem Gesetz, einer Vereinbarung , dem Inhalt und Zweck des Rechtsverhältnisses oder der Natur der Sache, mithin aus der besonderen Gestaltung des tatsächlichen Geschehens ergeben (BGHZ 87, 265, 268; 77, 55, 58; Senatsurteile vom 30. November 1994 - XII ZR 59/93 - FamRZ 1995, 216, 217; vom 13. Januar 1993 - XII ZR 212/90 - FamRZ 1993, 676, 677 f. und vom 20. März 2002 - XII ZR 176/00 - FamRZ 2002, 739, 740).

12

Vorrangig ist allerdings, was die Gesamtschuldner ausdrücklich oder konkludent vereinbart haben. Aber auch wenn die Ehegatten keine solche Vereinbarung hinsichtlich der internen Haftung für die Einkommensteuer getroffen haben, kommt ein Rückgriff auf die in § 426 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 BGB enthaltene Regelung nicht ohne weiteres in Betracht, da sich aus der Natur der Sache oder aus dem Inhalt und Zweck des Rechtsverhältnisses eine anderweitige Bestimmung im Sinne des Halbs. 2 ergeben kann, die einem (hälftigen) Ausgleich entgegensteht (Senatsurteil vom 20. März 2002 aaO S. 740).

13

d) Die Notwendigkeit, die Aufteilung abweichend von der Grundregel des § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB vorzunehmen, kann sich dabei auch aus den güterrechtlichen Beziehungen der Ehegatten ergeben. Diese sind sowohl im Güterstand der Gütertrennung als auch im gesetzlichen Güterstand der Zugewinngemeinschaft (vgl. § 1363 Abs. 2 Satz 1 BGB) hinsichtlich ihres Vermögens und ihrer Schulden selbständig. Deshalb hat im Verhältnis der Ehegatten zueinan- der grundsätzlich jeder von ihnen für die Steuer, die auf seine Einkünfte entfällt, selbst aufzukommen. Begleicht ein Ehegatte die Einkommensteuer (und damit eine Verbindlichkeit) des anderen, so ergibt sich im Hinblick auf die rechtliche Selbständigkeit der beiderseitigen Vermögen, dass er gegen den anderen Ehegatten einen Anspruch auf Ersatz der Aufwendungen hat. Dies führt im Falle der Zusammenveranlagung dazu, dass bei der Aufteilung der Steuerschuld die Höhe der beiderseitigen Einkünfte zu berücksichtigen ist, die der Steuerschuld zugrunde liegen (BGHZ 73, 29, 38; Senatsurteile vom 15. November 1989 - IVb ZR 100/88 - FamRZ 1990, 375, 376 und vom 20. März 2002 aaO S. 740 m.w.N.).

14

e) Allerdings kann auch dieser Maßstab von einer anderweitigen Bestimmung im Sinne des § 426 Abs. 1 2. Halbs. überlagert werden, wenn die Ehegatten nach ihrer bisherigen Handhabung konkludent eine solche anderweitige Bestimmung getroffen haben. Das kann etwa der Fall sein, wenn es ständiger Übung der Ehegatten entsprach, dass die Steuerschulden von einem von ihnen beglichen wurden (vgl. Senatsurteil vom 20. März 2002 aaO S. 740).

15

3. a) Eine der Grundregel des § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB vorgehende ausdrückliche oder konkludente Vereinbarung der Parteien hat das Berufungsgericht nicht festgestellt, ohne dass die Revision hiergegen etwas erinnert. Soweit es erwogen hat, eine anderweitige Bestimmung in der Übung zu sehen, dass die Beklagte die zu leistenden Steuervorauszahlungen von ihrem Konto beglichen hat, kommt diesem Gesichtspunkt für die Zeit nach dem Scheitern der Ehe jedenfalls keine Bedeutung mehr zu. Nach Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft besteht für einen Ehegatten im Zweifel kein Anlass mehr, an der früheren Übung festzuhalten. Mit dem Scheitern der Ehe ist von einer grundlegenden Veränderung des Gesamtschuldverhältnisses auszugehen (vgl.

Senatsurteile vom 30. November 1994 aaO S. 217 f. und vom 20. März 2002 aaO S. 740).

16

b) Eine Abweichung von der Regel des § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB kann sich, wie bereits ausgeführt, aber auch aus den güterrechtlichen Beziehungen der Ehegatten ergeben. Da im Verhältnis zueinander jeder Ehegatte für die auf seine Einkünfte entfallende Steuer selbst aufzukommen hat, steht ihm ein Anspruch auf Ersatz seiner Aufwendungen zu, wenn er die Steuerschuld des anderen begleicht. Bei der Aufteilung der Steuerschuld zusammen veranlagter Ehegatten ist deshalb die Höhe der beiderseitigen, der Schuld zugrunde liegenden Einkünfte zu berücksichtigen.

17

4. Die Frage, auf welche Weise dies zu geschehen hat, ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bisher nicht beantwortet worden. In der Entscheidung vom 6. Dezember 1978 (BGHZ 73, 29, 38) ist (für den Fall einer Steuererstfestsetzung) offen geblieben, ob die Ausgleichung streng nach dem Verhältnis der Einkünfte vorzunehmen ist oder ob sie nach dem Verhältnis der Steuerbeträge im Falle (fiktiver) getrennter Veranlagung zu erfolgen hat. Auch für den Fall einer Steuererstattung hat der Senat diese Frage offen gelassen (Senatsbeschluss vom 3. November 2004 - XII ZB 165/00 - FamRZ 2005, 104, 105).

18

a) Als weitere Möglichkeit wird - jedenfalls soweit es um Steuererstattungen geht - eine Aufteilung entsprechend § 37 Abs. 2 AO nach dem Verhältnis der Steuerbeträge befürwortet, die von den Ehegatten im Veranlagungszeitraum tatsächlich auf die gemeinsame Steuerschuld erbracht worden sind (so etwa OLG Düsseldorf FamRZ 1993, 70, 71; OLG Hamm FamRZ 2001, 98; LG Stuttgart FamRZ 1998, 241).

19

Eine solche Aufteilung berücksichtigt zwar die Höhe der von den Ehegatten als Vorauszahlung oder im Abzugsverfahren geleisteten Steuerbeträge. Gleichwohl bewirkt eine Aufteilung nach diesem Maßstab nur einen groben Ausgleich der Rechtsbeziehungen, die zwischen den Ehegatten hinsichtlich ihres Steuerschuldverhältnisses zum Finanzamt bestehen. Das zeigt schon die Tatsache, dass etwa die Lohnsteueranteile, die beiden Ehegatten einbehalten werden, nicht nur von der Höhe ihrer Einkünfte aus nichtselbständiger Tätigkeit, sondern auch von der Wahl der Steuerklassen abhängig sind. Andere Besteuerungsmerkmale , die in der Person eines Ehegatten gegeben sind, bleiben dagegen ebenso wie der nur bei einem Ehegatten zuzurechnende Verlustabzug außer Betracht. Den Finanzbehörden soll nicht zugemutet werden, im Einzelfall die zivilrechtlichen Beziehungen zwischen den Ehegatten und die auf jeden von ihnen entfallenden Besteuerungsmerkmale daraufhin zu überprüfen, wer von ihnen - im Innenverhältnis - auf die zu erstattenden Beträge materiell-rechtlich einen Anspruch hat. Sind die zusammen veranlagten Ehegatten mit der Aufteilung des Erstattungsbetrages nach der Regelung des § 37 Abs. 2 AO nicht einverstanden , so müssen sie sich darüber - ebenso wie über die Zahlung einer gemeinsamen Steuerschuld - untereinander im Innenverhältnis auseinandersetzen (BFH NJW 1991, 2103, 2104). Daraus wird deutlich, dass dieser Maßstab im Innenverhältnis grundsätzlich als zu ungenau und deshalb wenig sachgerecht anzusehen ist. Die Frage, ob eine entsprechende Anwendung des § 37 Abs. 2 AO auch für die Aufteilung von Steuerschulden in Betracht kommt, kann deshalb dahinstehen.

20

b) Die Möglichkeit, die Aufteilung der Steuererstattung oder -nachzahlung nach dem Verhältnis zu bestimmen, in dem beide Ehegatten in dem betreffenden Veranlagungszeitraum Einkommen erzielt haben, erweist sich als nicht einkommensteuerkonform, weil sie - worauf der IV. Zivilsenat in der Entscheidung vom 6. Dezember 1978 (BGHZ aaO S. 38) bereits hingewiesen hat - die Progression des Einkommensteuertarifs nicht immer hinreichend berücksichtigt und außerdem die abzugsfähigen Beträge und Tarifermäßigungen außer Betracht lässt (vgl. Dostmann FamRZ 1991, 760, 762; Liebelt FamRZ 1993, 626, 633; Gernhuber JZ 1996, 765 f.; Sonnenschein NJW 1980, 257, 261). Eine dementsprechende Aufteilung wird deshalb in der Regel die Frage, welche Anteile einer Steuererstattung oder -nachforderung auf die Ehegatten entfallen, nicht ausreichend zuverlässig beantworten.

21

c) Ganz überwiegend wird deshalb in Rechtsprechung und Literatur die Auffassung vertreten, die Steuerschuld und die sich hieraus ergebenden Erstattungs - bzw. Nachzahlungsansprüche seien unter entsprechender Heranziehung des § 270 AO auf der Grundlage fiktiver getrennter Veranlagungen der Ehegatten zu ermitteln. Diese - aufwendigere - Vorgehensweise kann für sich beanspruchen , zu einem einkommensteuerkonformen Ergebnis zu führen, weil sie die konkrete steuerrechtliche Situation der Ehegatten berücksichtigt (so Dostmann aaO S. 762; Liebelt aaO S. 633; ders. NJW 1993, 1741, 1742; Sonnenschein aaO S. 262; Gernhuber aaO S. 765, 766; Genthe FuR 1999, 153, 156, 158; Bosch FamRZ 2002, 366, 368; Kotzur NJW 1989, 817, 818; Johannsen /Henrich/Jaeger aaO § 1375 BGB Rdn. 12; Haußleiter/Schulz aaO Kap. 6 Rdn. 288; Schwab/Borth Handbuch des Scheidungsrechts 5. Aufl. Kap. IV Rdn. 827; Palandt/Heinrichs BGB 65. Aufl. § 426 Rdn. 9c; Staudinger/Noack BGB [1999] § 426 Rdn. 209; Engels in Schröder/Bergschneider Familienvermögensrecht Rdn. 9.63 f.; OLG Düsseldorf FamRZ 2001, 96 und FamRZ 1991, 1315, 1316 f.; OLG Hamm FamRZ 1998, 1166, 1167).

22

d) Dieser Auffassung folgt auch der Senat, weil grundsätzlich nur mit einer einkommensteuerkonformen Aufteilung erreicht werden kann, dass im Verhältnis der Ehegatten zueinander jeder von ihnen für die Steuer aufzukommen hat, die auf seine Einkünfte entfällt. Dies gilt gleichermaßen für Steuererstattun- gen wie für Steuernachforderungen, und zwar unabhängig davon, ob letztere erstmals oder nachträglich festgesetzt worden sind. Denn in allen Fällen geht es um die Steuerschuld, die die Ehegatten jeweils zu tragen haben.

23

e) Soweit das Berufungsgericht mit Rücksicht darauf, dass es sich um eine Steuernachforderung handelt, die Vorschrift des § 273 AO herangezogen und demgemäß für die Aufteilung auf das Verhältnis der Mehrbeträge abgestellt hat, die sich bei einem Vergleich der berichtigten getrennten Veranlagungen mit den früheren getrennten Veranlagungen ergeben, kann dem jedenfalls für den vorliegenden Fall nicht gefolgt werden. Die Anwendung dieser Sonderregelung setzt voraus, dass sich bei einer solchen Vergleichsberechnung wenigstens für einen der beiden Ehepartner ein fiktiver Steuermehrbetrag durch ein bei getrennter Änderungsveranlagung von ihm erstmals oder höher zu versteuerndes Einkommen ergibt (Hess. FG EFG 2005, 329 f., nicht rechtskräftig). Das ist hier aber unstreitig nicht der Fall: Das Einkommen der Ehefrau ist unverändert geblieben; der Ehemann hätte wegen der Möglichkeit des Verlustvor- bzw. -rücktrags jedenfalls keine höheren Steuern zu zahlen. Liegen die Voraussetzungen der Vorschrift - wie hier - nicht vor, bleibt es deshalb bei dem allgemeinen Aufteilungsmaßstab des § 270 Satz 1 AO (Hess. FG aaO).

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Im Rahmen der durch § 270 Satz 2 AO eingeschränkten Prüfungsmöglichkeiten ist auch eine Berücksichtigung von Verlustabzügen möglich (vgl. § 62 d Einkommensteuer-Durchführungsverordnung).

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5. Danach ist das Oberlandesgericht zu Unrecht davon ausgegangen, dass der Kläger die Steuernachforderung im Innenverhältnis allein zu tragen hat. Dem Umstand, dass das zunächst vorliegende höhere Einkommen der Beklagten möglicherweise zum Teil für den Lebensunterhalt der Familie eingesetzt worden ist, kommt insofern keine Bedeutung zu. Er betrifft allein die Frage, ob der Ausgleich - wie vom Kläger verlangt - beschränkt auf den Betrag der Nachforderung begehrt werden kann oder ob er unter Einbeziehung bereits während des Zusammenlebens geleisteter Steuerzahlungen zu erfolgen hat. Denn nur wegen letzterer soll eine nachträgliche Korrektur mit Rücksicht auf die familienrechtliche Überlagerung nicht stattfinden (vgl. Wever aaO Rdn. 773, 775).

26

Soweit die Beklagte geltend macht, der Kläger habe im Verlauf des Jahres 2001 bis dahin als uneinbringlich ausgebuchte Forderungen realisiert, wenn er steuerliche Nachteile infolge der Erhöhung des Forderungsbestandes in der Bilanz aufgrund einer Betriebsprüfung geltend mache und der Beklagten entgegenhalte , so dass jedenfalls auch der in der Realisierung der tatsächlich werthaltigen Forderungen liegende Vorteilsausgleich zu berücksichtigen sei, kann dieser Auffassung nicht gefolgt werden. Der Vermögensausgleich zwischen den Ehegatten hat im Wege des Zugewinnausgleichs zu geschehen. Wenn dieser - aus der Sicht der Beklagten - nicht zu einem angemessenen Ergebnis führt, so kann dies im Rahmen des vorliegenden Rechtsstreits nicht korrigiert werden.

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6. Das angefochtene Urteil kann danach keinen Bestand haben. Der Senat kann nicht abschließend entscheiden, weil die erstmalige Ermittlung der jeweiligen Anteile, zu denen die Parteien im Innenverhältnis die Steuernachforderung zu tragen haben, Aufgabe des Tatrichters ist, zumal die Beklagte in Abrede gestellt hat, dass der Kläger im Falle einer fiktiven getrennten Veranlagung keine Steuern zu entrichten habe. Die Sache ist deshalb an das Oberlandesgericht zurückzuverweisen.

Sprick Weber-Monecke Wagenitz Vézina Dose

Vorinstanzen:
LG Aachen, Entscheidung vom 20.06.2002 - 12 O 25/02 -
OLG Köln, Entscheidung vom 16.04.2003 - 13 U 89/02 -

Tatbestand:

Der Kläger begehrt im Wege der Abänderungsklage Herabsetzung des Unterhalts, den er an die Beklagte zu zahlen hat. Durch Urteil des Kreisgerichts Dresden - Stadtbezirk West - vom 5. September 1987 wurde der Kläger als Vater der am 28. Februar 1987 nichtehelich geborenen Beklagten festgestellt und zur Zahlung von Kindesunterhalt verurteilt. Der Regelunterhalt wurde zuletzt mit Beschluß des Amtsgerichts Nürnberg vom 31. Mai 1996 wie folgt festgesetzt: vom 1. Januar bis 31. Dezember 1996 auf monatlich 326 DM, vom 1. Januar 1997 bis 27. Februar 1999 auf monatlich 314 DM und vom 28. Februar 1999 bis 27. Februar 2005 auf monatlich 392 DM. Der Kläger hat aus anderen Verbindungen noch fünf weitere minderjährige Kinder, nämlich Aline S. , geboren am 18. März 1986, Wilhelm B. ,
geboren am 2. Januar 1988, Marcel E. , geboren am 27. Dezember 1992, Pascal B. , geboren am 19. Juli 1993 und Marius G. , geboren am 8. Januar 1998. Mit der Mutter des Kindes Marius G. ist er seit dem 8. Mai 1999 verheiratet. Mit seiner Abänderungsklage hat der Kläger die Herabsetzung des an die Beklagte zu leistenden Unterhalts für die Zeit ab 1. Mai 1997 auf monatlich 200 DM erstrebt. Zur Begründung hat er vorgetragen, er sei aufgrund seines Einkommens von monatlich höchstens 2.500 DM als selbständiger Nachrichtenund Elektrotechniker und unter Berücksichtigung seiner weiteren Unterhaltsverpflichtungen zu höheren Unterhaltsleistungen nicht in der Lage. Seine Ehefrau verfüge über kein Einkommen, da sie außer dem Kind Marius noch die in dem gemeinsamen Haushalt lebenden beiden minderjährigen Kinder aus ihrer ersten Ehe zu betreuen habe und deshalb keiner Erwerbstätigkeit nachgehen könne. Die Beklagte hat den Abänderungsanspruch mit Rücksicht auf die zum 1. Januar 1999 erfolgte Kindergelderhöhung teilweise anerkannt; im übrigen ist sie der Klage entgegengetreten. Das Amtsgericht hat der Klage lediglich im Umfang des Anerkenntnisses stattgegeben und die Unterhaltsverpflichtung für die Zeit vom 1. Januar bis 27. Februar 1999 auf monatlich 299 DM und für die Zeit ab 28. Februar 1999 auf monatlich 377 DM reduziert. Die weitergehende Klage hat es abgewiesen. Mit seiner hiergegen gerichteten Berufung hat der Kläger sein Abänderungsbegehren in vollem Umfang weiter verfolgt. Das Berufungsgericht hat das angefochtene Urteil - unter Zurückweisung des Rechtsmittels und Klageabweisung im übrigen - teilweise abgeändert und den Unterhalt wie folgt herabgesetzt: für Februar 1999 auf 299 DM, für März und April 1999 auf monatlich 301 DM, für
Mai und Juni 1999 auf monatlich 216 DM und für die Zeit ab Juli 1999 auf mo- natlich 214 DM. Mit der - nur insoweit zugelassenen - Revision erstrebt die Beklagte für die Zeit ab 1. Mai 1999 die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist teilweise begründet. Das Abänderungsbegehren ist nur in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang gerechtfertigt. 1. Die Berufung des Klägers war allerdings zulässig. Die Revision rügt ohne Erfolg, die zweitinstanzliche Prozeßbevollmächtigte des Klägers sei - ausweislich des verwendeten Briefkopfs - zur Zeit der Einlegung und Begründung des Rechtsmittels bei dem Oberlandesgericht Nürnberg noch nicht zugelassen gewesen, weshalb der Kläger entgegen § 78 Abs. 2 Nr. 2 ZPO im Berufungsverfahren nicht ordnungsgemäß vertreten gewesen sei. Wie sich aus dem im Revisionsverfahren vorgelegten Schreiben des Präsidenten des Oberlandesgerichts Nürnberg vom 7. August 1998 ergibt, ist Rechtsanwältin M. an dem vorgenannten Tag bei diesem Oberlandesgericht zugelassen worden und war demzufolge bei Einlegung der Berufung am 21. Juni 1999 bei dem Oberlandesgericht postulationsfähig. 2. Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung - auszugsweise - in FamRZ 2000, 1177 veröffentlicht ist, hat das Abänderungsbegehren für die Zeit ab 1. Februar 1999 teilweise für begründet gehalten, weil von diesem Zeitpunkt an eine wesentliche Änderung derjenigen Verhältnisse eingetreten sei, die für
die Bestimmung der Höhe der Unterhaltsleistungen maßgebend gewesen seien.
a) Zu den insofern zugrunde zu legenden Einkommensverhältnissen hat das Berufungsgericht im wesentlichen ausgeführt: Der Kläger habe in den Jahren 1993 bis 1996 ausweislich der vorgelegten Gewinnermittlungen seines Steuerberaters zwar nur Betriebseinnahmen bzw. Gewinne von - gerundet - 27.077 DM/2.280 DM für 1993, 70.764 DM/40.640 DM für 1994, 29.873 DM/ 11.686 DM für 1995 und 42.604 DM/23.025 DM für 1996 erzielt. Auf den durchschnittlichen Gewinn (vor Abzug von Steuern und Vorsorgeaufwendungen) könne aber schon deshalb nicht abgestellt werden, weil dieser mit den eigenen Angaben des Klägers, der sein Nettoeinkommen mit monatlich maximal 2.500 DM eingeschätzt habe, nicht in Einklang stehe. Vielmehr sei das Einkommen des Klägers ausgehend von dieser Einschätzung und unter Hinzurechnung eines Privatanteils der - von dem Betriebsgewinn bereits in Abzug gebrachten - Pkw-Kosten sowie eines zu schätzenden Teilbetrages der Abschreibungen , nämlich soweit diese über den unterhaltsrechtlich anzuerkennenden Umfang hinausgingen, mit monatlich 3.000 DM netto anzusetzen. Fiktive Nebeneinnahmen durch eine Zusatzbeschäftigung seien dagegen mit Rücksicht auf die selbständige Tätigkeit des Klägers, die seinen Angaben zufolge bereits einen Arbeitseinsatz von mindestens 60 Stunden pro Woche erfordere, nicht anzurechen. Gegen diese tatrichterliche Beurteilung bestehen aus Rechtsgründen keine Bedenken. Auch die Revision erhebt insoweit keine Einwendungen.
b) Sie rügt indessen, das Berufungsgericht habe das Vorbringen der Beklagten übergangen, der Kläger sei bei Aufgabe seiner selbständigen Tätigkeit und Aufnahme einer abhängigen Beschäftigung in der Lage, ein durchschnittli-
ches monatliches Nettoeinkommen von mindestens 4.000 DM zu erzielen. Im Rahmen der Erfüllung der Unterhaltspflichten gegenüber seinen minderjährigen Kindern sei ihm zuzumuten, seine Arbeitskraft möglichst ertragreich einzusetzen. Hierzu habe er nichts dargetan. Damit kann die Revision nicht durchdringen. Der Kläger hat auf den erstinstanzlichen Vortrag der Beklagten, er könne durch eine nichtselbständige Tätigkeit monatlich mindestens 3.200 DM netto verdienen, erwidert, er habe von 1998 an bis Ende Februar 1999 über 90 Bewerbungen verfaßt, die ohne Erfolg geblieben seien; dabei sei ihm auch mitgeteilt worden, mehr als 4.000 DM brutto monatlich könne er nicht erzielen. Dem ist die Beklagte nicht entgegengetreten. Mit Rücksicht darauf ist ihr pauschales Vorbringen im Berufungsverfahren, der Kläger könne bei Aufgabe seiner selbständigen Tätigkeit sogar monatlich mindestens 4.000 DM netto verdienen, jedenfalls nicht hinreichend substantiiert, weshalb das Berufungsgericht dem Einwand nicht nachzugehen brauchte. 3. Zu der Unterhaltsbemessung für die Zeit ab Mai 1999 hat das Berufungsgericht weiter ausgeführt: Nachdem der Kläger die Mutter seines damals einjährigen Kindes Marius am 8. Mai 1999 geheiratet habe, sei auch die Unterhaltspflicht gegenüber dieser zu berücksichtigen, da ihr im Hinblick auf das Alter des Kindes nicht angesonnen werden könne, ihren Lebensbedarf durch eine eigene Erwerbstätigkeit zu decken. Der Streit der Parteien gehe darum, ob auch in einem derart gestalteten Mangelfall der Bedarf der Ehefrau nach Abzug der vollen Tabellenunterhaltssätze der Kinder zu berechnen und in die Mangelverteilung einzustellen sei oder ob insoweit ein Mindestbedarf angesetzt werden müsse, wie er in der Düsseldorfer Tabelle (B VI 2) mit pauschal 950 DM monatlich ausgewiesen werde. Maßgebend für die Entscheidung dieser Streitfrage
sei, daß es sich im vorliegenden Fall nicht um Unterhaltspflichten innerhalb eines aufgelösten Familienverbands handele, sondern die Unterhaltspflichten gegenüber sechs minderjährigen Kindern sowie der Ehefrau des Klägers, die zugleich Mutter seines jüngsten Kindes sei, beurteilt werden müßten. Bei dieser Fallgestaltung gehe es nicht an, den Unterhalt der Kinder, seien sie ehelich oder nichtehelich, bei der Bemessung des Unterhalts des Ehegatten vorweg abzuziehen und auf diese Weise zu einem Bedarf für letzteren zu gelangen, der weit unter dem Sozialhilfesatz liege (hier: 3.000 DM abzüglich Kindesunterhalt nach Gruppe 1 der Düsseldorfer Tabelle in Höhe von insgesamt 2.506 DM = 494 DM : 2 = 247 DM). Vielmehr müßten alle zu berücksichtigenden Ansprüche zu den insgesamt für Unterhaltszahlungen verfügbaren Mitteln in Relation gesetzt werden, zumal auch die jetzige Ehefrau des Klägers angesichts des Alters des betreuten Kindes dringend auf Unterhalt angewiesen sei, weshalb sich ihre Situation nicht wesentlich von derjenigen der Beklagten unterscheide. Hinzu komme, daß der notwendige Selbstbehalt des Klägers gegenüber den minderjährigen Kindern nur 1.500 DM betrage. Deshalb erscheine es insgesamt sachgerecht, für die Ehefrau denjenigen Betrag in die Mangelverteilung einzustellen , der in der Düsseldorfer Tabelle als Mindestbedarf eines nicht erwerbstätigen , mit dem Unterhaltspflichtigen in einem gemeinsamen Haushalt lebenden Ehegatten aufgeführt sei, nämlich monatlich 950 DM. Dies führe auch nach der Mangelfallberechnung zu keinem unbilligen Ergebnis: Der Gesamtbedarf von monatlich 2.506 DM (für die Kinder) steige ab Mai 1999 um monatlich 950 DM auf 3.456 DM. Der Kläger könne deshalb den Unterhaltsanspruch seiner Ehefrau nur zu 43 %, also in Höhe von 408,50 DM, befriedigen. Der Unterhaltsanspruch der Beklagten belaufe sich demgegenüber auf rund 216 DM (43 % von 502 DM). Für die Zeit ab 1. Juli 1999 erhöhe sich der Gesamtbedarf auf monatlich 3.567 DM, da das Kind Pascal B. in die zweite Altersstufe gelangt sei. Dieser Bedarf könne von dem Kläger nur zu 42 % gedeckt werden,
so daß der Unterhaltsanspruch der Beklagten ab Juli 1999 auf monatlich 214 DM sinke. Eine anteilige Anrechnung des für sie gezahlten Kindergeldes habe jeweils zu unterbleiben. 4. Diese Berechnungsweise stößt auf Bedenken, weil einerseits für die Ehefrau des Klägers der - am Sozialhilfebedarf ausgerichtete und diesen noch maßvoll übersteigende - notwendige Eigenbedarf, der in der Düsseldorfer Tabelle auch als Existenzminimum bezeichnet wird, und andererseits für die Kinder - von dem Kind Wilhelm B. abgesehen - die Tabellensätze aus Gruppe 1 der Düsseldorfer Tabelle in die Mangelverteilung eingestellt worden sind. Letztere liegen indessen deutlich unter den Beträgen des sozialhilferechtlichen Existenzminimums von Kindern (vgl. Senatsurteil vom 6. Februar 2002 - XII ZR 20/00 - FamRZ 2002, 536, 540). Diese strukturell unterschiedlichen Ansätze führen zwangsläufig zu Verzerrungen der gewonnenen Ergebnisse, was sich hier zum Nachteil der Kinder auswirkt.
a) Den Ansatz von Mindestbedarfssätzen für den Ehegatten hat der Senat allerdings in ständiger Rechtsprechung für mit der gesetzlichen Regelung nicht vereinbar gehalten. Zur Begründung hat er ausgeführt, der Unterhaltsbedarf eines getrennt lebenden oder geschiedenen Ehegatten bemesse sich nach § 1361 Abs. 1 Satz 1 BGB bzw. § 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB nach den individuell ermittelten Lebens-, Einkommens- und Vermögensverhältnissen der Ehegatten, die den ehelichen Lebensstandard bestimmten bzw. bestimmt hätten, ggf. erhöht um einen konkret darzulegenden trennungsbedingten Mehrbedarf. Es sei nicht auszuschließen, daß der pauschalierende Mindestbedarf den nach den ehelichen Lebensverhältnissen individuell ermittelten Betrag übersteige und damit zu einer ungerechtfertigten Bevorzugung des Ehegatten führe. Dies gelte gleichermaßen in einem sog. echten Mangelfall, und zwar auch im Hinblick auf die Übung, die konkurrierenden Unterhaltsansprüche der Kinder nach Tabel-
lenwerten zu bemessen und in die Mangelberechnung einzustellen. Denn die Bemessung des Kindesunterhalts nach Tabellenwerten rechtfertige es auch im echten Mangelfall nicht, den Unterhalt des Ehegatten auf einen Mindestbe- darfssatz zu erhöhen, weil sich dies zu Lasten der als besonders schutzwürdig anzusehenden Kinder auswirke (Senatsurteile vom 14. Januar 1987 - IVb ZR 93/85 - FamRZ 1987, 266, 267; BGHZ 104, 158, 168; vom 11. Januar 1995 - XII ZR 122/93 - FamRZ 1995, 346, 347; vom 15. November 1995 - XII ZR 231/94 - FamRZ 1996, 345, 346 und vom 16. April 1997 - XII ZR 233/95 - FamRZ 1997, 806, 808).
b) Diese Rechtsprechung ist nicht ohne Kritik geblieben. Dabei ist insbesondere hervorgehoben worden, die nach Vorwegabzug des Kindesunterhalts individuell ermittelte Unterhaltsquote für den Ehegatten stelle in Mangelfällen keinen geeigneten Maßstab für die Bemessung des Bedarfs dar, weil sich dabei - je nach Kinderzahl und Kargheit der Mittel - Beträge ergeben könnten, die das Sozialhilfeniveau deutlich unterschritten oder sogar Null betrügen. Es werde verkannt, daß der Bedarf einer Familie bei bestehender Lebens- und Unterhaltsgemeinschaft insgesamt aus den vorhandenen Mitteln gedeckt und nicht nach Maßstäben bestritten werde, die für den Fall der Trennung oder Scheidung vom Gesetz geregelt und von der Rechtsprechung entwickelt worden seien. In sehr beengten wirtschaftlichen Verhältnissen könne gerade nicht davon ausgegangen werden, daß den Kindern tatsächlich ein Mindestbedarf vorab zur Verfügung stehe; durch ein geringes Familieneinkommen würden nämlich in der Regel alle Familienmitglieder betroffen. Deshalb müsse auch dem unterhaltsberechtigten Ehegatten ein Einsatzbetrag zugebilligt werden, der in angemessenem Verhältnis zu den für die Kinder angesetzten Beträgen stehe (Becker FamRZ 1995, 667 ff.; Göppinger/Kodal Unterhaltsrecht 7. Aufl. Rdn. 1639 f.; Johannsen/Henrich/Büttner Eherecht 3. Aufl. § 1361 Rdn. 120; Kalthoener/ Büttner/Niepmann Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts 8. Aufl.
Rdn. 101; Luthin FamRZ 1995, 472; Scholz in Kemnade/Scholz/Zieroth Familienrecht ’96, S. 445, 515 f.; vgl. auch Gutdeutsch FamRZ 1995, 1065).
c) Daß für Kinder jedenfalls ein Mindestbedarf entsprechend der Grup- pe 1 der Düsseldorfer Tabelle bestehe, kann seit dem Inkrafttreten des Kindesunterhaltsgesetzes vom 6. April 1998 (BGBl. I 666) allerdings nicht mehr angenommen werden. Denn seitdem gibt es keine gesetzliche Bestimmung des Mindestbedarfs minderjähriger Kinder im Unterhaltsrecht mehr. Als solcher ist auch weder das 1 1/2fache des Regelbetrages anzusehen, das nach § 645 ZPO im vereinfachten Verfahren ohne weitere Darlegung der wirtschaftlichen Verhältnisse geltend gemacht werden kann, noch das auf der Grundlage des Sozialhilfebedarfs ermittelte rechtliche Existenzminimum eines Kindes oder - in Anlehnung an § 1612 b Abs. 5 BGB in der zum 1. Januar 2001 in Kraft getretenen Fassung des Gesetzes zur Ächtung der Gewalt in der Erziehung und zur Änderung des Kindesunterhaltsrechts vom 2. November 2000 (BGBl. I 1479) - ein Betrag von 135 % nach der Regelbetrag-Verordnung (Senatsurteil vom 6. Februar 2002 aaO S. 538 f., 540 f.). Damit ist die gesetzliche Vorgabe dafür entfallen, den Unterhaltsbedarf von Kindern auf jeden Fall mit einem Mindestbedarfssatz bei der Mangelverteilung zu berücksichtigen, soweit nicht das unterhaltsrelevante Einkommen des Unterhaltspflichtigen eine höhere Eingruppierung in den Unterhaltstabellen zuläßt (vgl. auch Göppinger/Kodal aaO Rdn. 1640).
e) Es stellt sich deshalb die Frage, welche Beträge nunmehr zum einen für die Kinder und zum anderen für den unterhaltsberechtigten Ehegatten anzusetzen sind. Letzterem schuldet der Unterhaltspflichtige entweder den nach den Verhältnissen der Ehegatten zu bemessenden Familienunterhalt (§ 1360 a Abs. 1 BGB) oder im Falle des Getrenntlebens bzw. nach Scheidung den Unterhalt nach Maßgabe der ehelichen Lebensverhältnisse (§§ 1361 Abs. 1
Satz 1, 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB). Falls diese auch von der Unterhaltslast ge- genüber Kindern mitbestimmt werden, ist es in der Praxis üblich, für die Bemessung des Ehegattenunterhalts nach den §§ 1361, 1570 ff. BGB den Kindesunterhalt von dem Einkommen des Unterhaltspflichtigen vorweg abzuziehen , und zwar sowohl für gemeinsame Kinder als auch für Kinder, die nicht von dem Unterhaltsberechtigten abstammen, soweit sich daraus nicht ein Mißverhältnis zum wechselseitigen Lebensbedarf der Beteiligten ergibt (vgl. Senatsurteil vom 25. November 1998 - XII ZR 98/97 - FamRZ 1999, 367, 368 f. und vom 19. Juli 2000 - XII ZR 161/98 - FamRZ 2000, 1492, 1493). Wenn hinsichtlich des Kindesunterhalts indessen kein Mindestbedarf mehr definiert ist, der tatsächlich aufzubringende Kindesunterhalt aber noch nicht bekannt ist, weil seine Höhe erst nach der verhältnismäßigen Kürzung aller Bedarfsbeträge feststeht , erscheint die Vorwegabzugsmethode zur Ermittlung des Einsatzbetrages für den Ehegatten nicht angemessen. Sie würde nämlich bei Heranziehung von Kindesunterhaltssätzen, die z.B. der Düsseldorfer Tabelle entnommen werden, in vielen Fällen zu Unterhaltsquoten führen, die realistischerweise nicht für sich beanspruchen können, den eheangemessenen Unterhaltsbedarf des Ehegatten darzustellen. Dieser Beurteilung kann nicht mehr uneingeschränkt mit dem Argument begegnet werden, eine drohende Verkürzung der Unterhaltsansprüche von Ehegatten sei grundsätzlich hinzunehmen, während eine solche gegenüber den Unterhaltsansprüchen minderjähriger Kinder u.a. deshalb nicht gerechtfertigt erscheine, weil ihnen - im Gegensatz zu Erwachsenen - wegen ihres Alters von vornherein jede Möglichkeit verschlossen sei, durch eigene Anstrengungen zur Deckung ihres notwendigen Lebensbedarfs beizutragen (vgl. Senatsurteil vom 15. November 1995 aaO S. 346 f. m.w.N.). Durch das Kindesunterhaltsgesetz ist die gesteigerte Unterhaltspflicht von Eltern gegenüber minderjährigen unverheirateten Kindern unter bestimmten Voraussetzungen auf volljährige unverhei-
ratete Kinder bis zur Vollendung des 21. Lebensjahres erstreckt worden. Nach der am 1. Juli 1998 in Kraft getretenen Neufassung des § 1603 Abs. 1 Satz 2 BGB stehen den minderjährigen unverheirateten Kindern volljährige unverheiratete Kinder unter den genannten Voraussetzungen gleich. Damit kommt ihnen nach § 1609 BGB auch der gleiche Rang zu wie den minderjährigen Kindern und dem Ehegatten des Unterhaltspflichtigen (Senatsurteil vom 9. Januar 2002 - XII ZR 34/00 - FamRZ 2002, 815, 816). Dem privilegierten volljährigen Kind ist indessen durchaus die Möglichkeit eröffnet, etwa durch Aufnahme einer Aushilfsbeschäftigung , zur Deckung seines notwendigen Lebensbedarfs selbst beizutragen , obwohl der für dieses Kind vorgesehene Tabellenunterhalt in vielen Fällen bereits über der Unterhaltsquote des Ehegatten aus dem um den Kindesunterhalt bereinigten Einkommen des Verpflichteten liegen dürfte. Andererseits dürfte eine Berechnung des für den Ehegatten in die Mangelverteilung einzustellenden Betrages ohne einen Vorwegabzug des Kindesunterhalts häufig zu einem Ergebnis führen, das mit Rücksicht auf die tatsächlich bestehende Unterhaltslast gegenüber Kindern sowohl den Unterhaltsbedarf nach Maßgabe der ehelichen Lebensverhältnisse als auch das sozialhilferechtliche Existenzminimum übersteigt. Vor diesem Hintergrund erscheint es sachgerecht , bei der Bestimmung des Einsatzbetrages an die Überlegung anzuknüpfen , daß der Bedarf der Familie bei bestehender Lebens- und Unterhaltsgemeinschaft aus den zur Verfügung stehenden Mitteln bestritten worden ist, ein vorliegender Mangel deshalb in der Regel von allen Familienmitgliedern getragen worden ist. Die Familie mußte mit den vorhandenen Mitteln auskommen und hat das - erforderlichenfalls unter Hinnahme von Einschränkungen - auch geschafft, so daß regelmäßig das Existenzminimum gewahrt gewesen sein dürfte. Wenn nach Trennung oder Scheidung dem Unterhaltsverpflichteten selbst aber jedenfalls der an dem sozialhilferechtlichen Existenzminimum ausgerichtete notwendige Selbstbehalt zu verbleiben hat, erscheint es angemessen
und sachgerecht, auch den der jeweiligen Lebenssituation des unterhaltsberechtigten Ehegatten entsprechenden Eigenbedarf in die Mangelverteilung ein- zustellen. In welcher Höhe der so angesetzte Bedarf befriedigt werden kann, ist eine - von den vorhandenen Mitteln und den weiteren Unterhaltspflichten abhängige - andere Frage.
f) Wenn indessen der Einsatzbetrag für den Ehegatten in Höhe des jeweiligen Eigenbedarfs (Existenzminimum) in die Mangelverteilung eingestellt wird, kann für die zu berücksichtigenden Kinder vom Ansatz her nichts anderes gelten, d.h. ein unter dem Existenzminimum liegender Einsatzbetrag nicht angenommen werden. Anderenfalls würde die anschließend gebotene proportionale Kürzung aller Bedarfsbeträge zu verzerrten Ergebnissen führen, und zwar zum Nachteil der den gleichen unterhaltsrechtlichen Rang genießenden Kinder. Von daher erscheint es nicht angemessen, den Kindesunterhalt lediglich in Höhe der Regelbeträge anzusetzen, die erheblich unter dem Existenzminimum angesiedelt sind (a.A. Büttner FamRZ 2002, 542; Graba NJW 2001, 249, 253 f.; Oelkers/Kraeft FamRZ 1999, 1476, 1486). Nachdem § 1612 b Abs. 5 BGB in der Fassung des Gesetzes zur Ächtung der Gewalt in der Erziehung und zur Änderung des Kindesunterhaltsrechts vorsieht, daß eine Anrechnung des Kindergeldes bereits dann unterbleibt, wenn der Unterhaltspflichtige außerstande ist, Unterhalt in Höhe von 135 % des Regelbetrages nach der RegelbetragVerordnung zu leisten, und der Gesetzgeber beabsichtigt hat, mit dieser Änderung der Kindergeldanrechnung das Barexistenzminimum eines Kindes sicherzustellen (vgl. Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drucks. 14/3781, S. 8; Senatsurteil vom 6. Februar 2002 aaO S. 540 f.), erscheint es aus Gründen der vereinfachten Handhabung gerechtfertigt, diesen pauschalen Satz auch für das in die Mangelverteilung einzustellende Existenzminimum von Kindern heranzuziehen (ebenso Luthin/Schumacher Handbuch des Unterhaltsrechts 9. Aufl. Rdn. 3322; Unterhaltsrechtliche Hinweise des OLG Stuttgart, Stand: 1. Juli
2000, FamRZ 2001, 979, 980 unter III; vgl. auch Scholz FamRZ 2000, 1541, 1545; Göppinger/Kodal aaO Rdn. 1640; Luthin FamRZ 2001, 334, 336; Wohlfahrt FF 2001, 2, 8). Damit wird zum einen für den Ehegatten und die Kinder von Einsatzbeträgen für die Mangelverteilung ausgegangen, die in angemessener Relation zueinander stehen: Für den in einem eigenen Haushalt lebenden unterhaltsberechtigten Ehegatten sind - nach der Düsseldorfer Tabelle, Stand: 1. Juli 1998, Anmerkung B IV - bei Erwerbstätigkeit monatlich 1.500 DM und - falls keine Erwerbstätigkeit ausgeübt wird - monatlich 1.300 DM anzusetzen; für den in einem gemeinsamen Haushalt mit dem Unterhaltspflichtigen lebenden Ehegatten sind - unter Berücksichtigung der durch die gemeinsame Haushaltsführung eintretenden Ersparnis - bei Erwerbstätigkeit monatlich 1.100 DM bzw. für den nicht erwerbstätigen Ehegatten monatlich 950 DM zu veranschlagen (Anmerkung B VI zur Düsseldorfer Tabelle). Demgegenüber liegen die für die Kinder zu berücksichtigenden Beträge zwischen rund 471 DM (1. Altersstufe ) und rund 678 DM (3. Altersstufe). Zum anderen wird durch die pauschalierende und schematisierende Berechnungsweise ein zur Bewältigung der Vielzahl von Unterhaltsfällen praktikabler Weg beschritten. Dabei begegnet die Heranziehung des in § 1612 b Abs. 5 BGB n.F. zum Ausdruck kommenden Rechtsgedankens auch für die Zeit vor dem Inkrafttreten der Neufassung am 1. Januar 2001 keinen Bedenken. Denn die Regelbeträge konnten schon zuvor nicht beanspruchen, das Existenzminimum eines Kindes sicherzustellen (vgl. BT-Drucks. 13/9596, S. 31). Nach den Berichten der Bundesregierung vom 2. Februar 1995 (BT-Drucks. 13/381) und vom 17. Dezember 1997 (BT-Drucks. 13/9561) betrug das steuerrechtliche Existenzminimum eines Kindes entsprechend dem sozialhilferechtlichen Mindestbedarf für alle Altersgruppen unter 18 Jahren bis 1998 monatlich 524 DM und seit 1999 monatlich 558 DM. Demgegenüber belief sich der durchschnittliche Unterhaltsbetrag der Gruppe 1 der
Düsseldorfer Tabelle, Stand: 1. Juli 1998, auf monatlich 425 DM und mit Stand: 1. Juli 1999 auf monatlich 432 DM.
g) Schließlich steht den derart bemessenen Einsatzbeträgen nicht entgegen , daß weder der Ehegatte des Unterhaltspflichtigen noch dessen Kinder grundsätzlich Unterhalt in Höhe des Existenzminimums beanspruchen können, sondern der Unterhalt jeweils nach den individuellen Verhältnissen, insbesondere den Einkommens- und Vermögensverhältnissen des Unterhaltsschuldners bzw. nach den ehelichen Lebensverhältnissen der Ehegatten, zu bestimmen ist. Denn die auf der Grundlage des jeweiligen Existenzminimums ermittelten Einsatzbeträge dienen allein dem Zweck, eine angemessene Verteilung des unter Berücksichtigung des Selbstbehalts des Unterhaltspflichtigen für den Unterhalt der gleichrangigen Berechtigten einzusetzenden Einkommens vorzunehmen. Erst das Ergebnis der proportionalen Kürzung des Gesamtbedarfs im Verhältnis zu den zur Verfügung stehenden Mitteln ergibt - vorbehaltlich der vorzunehmenden Angemessenheitsprüfung - den jeweils geschuldeten Unterhalt.
h) Bei der abschließend vorzunehmenden Überprüfung des im Rahmen der Mangelverteilung gewonnenen Ergebnisses auf seine Angemessenheit im Einzelfall ist darauf zu achten, daß die Aufteilung des verfügbaren Einkommens auf die minderjährigen Kinder und den Ehegatten insgesamt angemessen und billig ist. Diese Beurteilung umfaßt, insbesondere bei der Berechnung mit - unterhaltsrechtlich grundsätzlich nicht geschuldeten - Bedarfssätzen in Höhe des jeweiligen Existenzminimums, auch eine Kontrolle dahingehend, ob die Ehefrau oder die Kinder sich aufgrund der Mangelfallberechnung etwa besser stehen als ohne Vorliegen eines Mangelfalles, was nicht als ausgewogenes Ergebnis angesehen werden könnte.
5. Da das Oberlandesgericht somit seiner Unterhaltsberechnung zu nied- rige Einsatzbeträge für die Kinder des Klägers zugrunde gelegt hat, kann das Berufungsurteil für die Zeit ab 1. Mai 1999, die allein Gegenstand des Revisionsverfahrens ist, nicht bestehen bleiben. Die Sache ist indessen nach dem festgestellten Sachverhalt zur Endentscheidung reif, so daß der Senat in der Sache selbst befinden kann (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO a.F.).
a) Im Ergebnis zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß ein absoluter Mangelfall vorliegt, der durch die fehlende Fähigkeit des Unterhaltspflichtigen gekennzeichnet ist, den Unterhaltsbedarf eines oder mehrerer gleichrangiger Unterhaltsberechtigter zu befriedigen. aa) Ob eine derartige Mangelfallgestaltung anzunehmen ist, muß grundsätzlich durch eine Gegenüberstellung der Gesamtheit der Unterhaltsansprüche und der zu ihrer Erfüllung zur Verfügung stehenden Mittel festgestellt werden. Dabei sind die für die zu berücksichtigenden Kinder anzusetzenden Unterhaltsbeträge der jeweiligen Einkommensstufe der Unterhaltstabellen zu entnehmen, wobei mit Rücksicht auf die Anzahl der Unterhaltsberechtigten Ab- oder Zuschläge angemessen sein können (vgl. etwa Anm. 1 zur Düsseldorfer Tabelle). Der Unterhaltsbedarf eines getrennt lebenden oder geschiedenen Ehegatten ist grundsätzlich mit einer Quote des nach Vorwegabzug des Tabellenkindesunterhalts verbleibenden Einkommens des Unterhaltspflichtigen zu ermitteln, soweit sich daraus nicht ein Mißverhältnis zu den für die Kinder festgestellten Beträgen ergibt (Senatsurteil vom 25. November 1998 aaO). Ist das der Fall, so hat ein Vorwegabzug zu unterbleiben. Wenn allerdings der so errechnete Unterhaltsbedarf zu einem Betrag führt, der über dem Mindestbedarfssatz liegt, und deshalb mit den ehelichen Lebensverhältnissen nicht in Einklang steht, können auch hier Mindestbedarfssätze, erforderlichenfalls nach Vornahme eines Abschlags, herangezogen werden. Ein solcher Abschlag kann etwa inso-
weit in Betracht kommen, als das Existenzminimum der Kinder den Regelbetrag nach der Regelbetrag-Verordnung prozentual übersteigt, bei einem Mindestbe- darf des Ehegatten von 950 DM also in Höhe von rund 250 DM (950 DM - [950 : 135 x 100] = rund 704 DM). Der in einer intakten Ehe bestehende Familienunterhaltsanspruch gemäß §§ 1360, 1360 a BGB läßt sich zwar nicht ohne weiteres nach den zum Ehegattenunterhalt nach Trennung oder Scheidung entwickelten Grundsätzen bemessen. Denn er ist nach seiner Ausgestaltung nicht auf die Gewährung einer - frei verfügbaren - laufenden Geldrente für den jeweils anderen Ehegatten, sondern vielmehr als gegenseitiger Anspruch der Ehegatten darauf gerichtet, daß jeder von ihnen seinen Beitrag zum Familienunterhalt entsprechend seiner nach dem individuellen Ehebild übernommenen Funktion leistet. Seinem Umfang nach umfaßt er gemäß § 1360 a BGB alles, was für die Haushaltsführung und die Deckung der persönlichen Bedürfnisse der Ehegatten und der gemeinsamen Kinder erforderlich ist. Sein Maß bestimmt sich aber nach den ehelichen Lebensverhältnissen, so daß § 1578 BGB als Orientierungshilfe herangezogen werden kann (Senatsurteil vom 22. Februar 1995 - XII ZR 80/94 - FamRZ 1995, 537 m.N.). Es begegnet deshalb keinen Bedenken, den - im vorliegenden Fall maßgeblichen - Anspruch auf Familienunterhalt im Fall der Konkurrenz mit anderen Unterhaltsansprüchen auf die einzelnen Familienmitglieder aufzuteilen und in Geldbeträgen zu veranschlagen (vgl. Senatsurteile vom 18. Oktober 2000 - XII ZR 191/98 - FamRZ 2001, 1065, 1066 und vom 20. März 2002 - XII ZR 216/00 - FamRZ 2002, 742). Daher kann der anzusetzende Betrag insoweit in gleicher Weise wie der Unterhaltsbedarf des getrennt lebenden oder geschiedenen Ehegatten ermittelt werden. bb) Im vorliegenden Fall errechnen sich für die Zeit vom 1. Mai 1999 bis zu der Heirat des Klägers am 8. Mai 1999 - ausgehend von dessen Einkommen
von monatlich 3000 DM netto und nach Herabstufung von Gruppe 3 in Gruppe 1 der vom Berufungsgericht angewandten Düsseldorfer Tabelle, Stand: 1. Juli 1998 - Unterhaltsbeträge der Kinder in Höhe von insgesamt 2.550 DM monatlich (2 x 502 DM, 2 x 424 DM, 2 x 349 DM). Dabei ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch für das Kind Wilhelm B. der Tabellenunterhalt und nicht ein Betrag von nur 380 DM monatlich anzusetzen, selbst wenn nur in Höhe des letzteren ein Unterhaltstitel vorliegen sollte. Denn in welcher Höhe der Unterhalt eines Kindes tituliert ist, ist im Rahmen eines andere Unterhaltsansprüche betreffenden Rechtsstreits im Regelfall ohne Bedeutung, weil davon ausgegangen werden kann, daß bei Abweichungen von der materiellen Rechtslage die Abänderung des Titels möglich ist (vgl. Senatsurteile vom 12. Juli 1990 - XII ZR 85/89 - FamRZ 1990, 1091, 1094 f. und vom 18. März 1992 - XII ZR 1/91 - FamRZ 1992, 797, 798 f.). Den Unterhaltsbeträgen steht, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, nach Abzug des notwendigen Selbstbehalts des Klägers von 1.500 DM ein für Unterhaltszwecke einsetzbares Einkommen von (ebenfalls) 1.500 DM gegenüber; Kindergeld hat insoweit außer Betracht zu bleiben (vgl. Senatsurteil vom 16. April 1997 aaO S. 808 ff.). Somit liegt bereits für die Zeit bis zum 7. Mai 1999 ein absoluter Mangelfall vor. Für die Zeit danach gilt dies erst recht. Denn der Kläger ist seit seiner Heirat auch gegenüber seiner Ehefrau unterhaltspflichtig, die das 1998 geborene gemeinsame Kind Marius betreut und mit Rücksicht darauf nicht gehalten ist, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. Auch dieser gegenüber ist die Annahme einer Unterhaltsverpflichtung bis zur Grenze des notwendigen Selbstbehalts des Klägers angesichts der besonderen Umstände des vorliegenden Falles rechtsbedenkenfrei (vgl. Senatsurteil BGHZ 109, 72, 85).

b) In der ersten Stufe der somit durchzuführenden Mangelfallberechnung sind die Einsatzbeträge für die Ermittlung der gekürzten Unterhaltsansprüche aller Unterhaltsberechtigten festzustellen. Dabei ist nach verschiedenen Zeitabschnitten zu unterscheiden: 1. bis 7. Mai 1999: Da der Kläger in dieser Zeit nur seinen Kindern gegenüber unterhaltspflichtig war, ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts eine Mangelverteilung ohne Berücksichtigung der Ehefrau vorzunehmen. Der Tabellenunterhalt für alle Kinder beläuft sich auf 2.550 DM monatlich (siehe unter 5 a bb). Ein Ansatz des Existenzminimums erübrigt sich im Verhältnis der Kinder zueinander , denn ohne Einbeziehung eines auf den Ehegatten entfallenden Betrages kann es insoweit nicht zu Verzerrungen kommen. 8. Mai bis 30. Juni 1999: Die Einsatzbeträge in Höhe des Existenzminimums für die Kinder belaufen sich - bei unverändertem Tabellenunterhalt von 2550 DM - auf insgesamt rund 3.443 DM (2.550 DM + 35 %). Für die Ehefrau des Klägers ist - wie vom Berufungsgericht angenommen - der monatliche Eigenbedarf (Existenzminimum ) eines mit dem Unterhaltspflichtigen in einem gemeinsamen Haushalt lebenden , nicht erwerbstätigen Ehegatten anzusetzen, der bis zum 30. Juni 2001 monatlich 950 DM betrug, insgesamt also 4.393 DM. 1. Juli bis 31. Dezember 1999: Die Einsatzbeträge für die Kinder belaufen sich, nachdem das Kind Pascal B. im Juli 1999 das 6. Lebensjahr vollendet hat und dieser Umstand vom Ersten des Monats an zu berücksichtigen ist (§ 1613 Abs. 1 Satz 2 BGB) auf rund 3.602 DM (Düsseldorfer Tabelle Stand: 1. Juli 1999: 2 x 510 DM,
3 x 431 DM, 1 x 355 DM, zusammen: 2.668 DM + 35 % = rund 3.602 DM), unter Hinzurechnung des Betrages von 950 DM für die Ehefrau des Klägers mithin auf 4.552 DM. 1. Januar 2000 bis 30. Juni 2001: Die Einsatzbeträge für die Kinder sind, nachdem das Kind Wilhelm B. im Januar 2000 12 Jahre alt geworden ist, mit insgesamt rund 3.708 DM zugrunde zu legen (3 x 510 DM, 2 x 431 DM, 1 x 355 DM, zusammen: 2.747 DM + 35 % = rund 3.708 DM). Zusammen mit dem Einsatzbetrag für die Ehefrau ergeben sich 4.658 DM.
c) Den Einsatzbeträgen steht in den vorgenannten Zeiträumen ein zu verteilendes Einkommen von monatlich 1.500 DM gegenüber.
d) Aus dem Verhältnis dieser Verteilungsmasse zu den jeweiligen Einsatzbeträgen errechnet sich die Quote, nach der der für die Beklagte in die Mangelfallberechnung einzustellende Betrag zu kürzen ist. Danach ergibt sich für sie folgender Unterhalt: 1. bis 7. Mai 1999: Kürzungsfaktor (1.500 DM : 2.550 DM): 58,82 %; Unterhalt: rund 295 DM monatlich (502 DM x 58,82 %). 8. Mai bis 30. Juni 1999: Kürzungsfaktor (1.500 DM : 4.393 DM): 34,15 %; Unterhalt: rund 232 DM monatlich (502 DM + 35 % = rund 678 DM x 34,15 %)
1. Juli bis 31. Dezember 1999: Kürzungsfaktor: 32,95 %; Unterhalt: rund 227 DM monatlich (510 DM + 35 % = rund 689 DM x 32,95 %) 1. Januar 2000 bis 30. Juni 2001: Kürzungsfaktor: 32,2 %; Unterhalt: rund 222 DM monatlich (689 DM x 32,2 %) Für die Zeit ab 1. Juli 2001 errechnet sich mit Rücksicht auf den seitdem in Höhe von 1.640 DM anzusetzenden notwendigen Selbstbehalt des Klägers kein den vom Berufungsgericht ausgeurteilten Unterhalt von monatlich 214 DM übersteigender Betrag mehr. Auf die vorgenannten Beträge ist das für die Beklagte gezahlte anteilige Kindergeld bereits nach § 1612 b Abs. 5 BGB in der bis zum 31. Dezember 2000 geltenden Fassung nicht anzurechnen, da das hälftige Kindergeld zusammen mit dem geschuldeten Unterhalt den Regelbetrag nach der Regelbetrag -Verordnung nicht übersteigt. Auf die Frage der Verfassungsmäßigkeit der Bestimmung des § 1612 b Abs. 5 BGB in der seit dem 1. Januar 2001 geltenden Fassung kommt es im vorliegenden Fall deshalb nicht an.
e) Die notwendige Überprüfung des im Rahmen der Mangelverteilung gewonnenen Ergebnisses auf seine Angemessenheit im Einzelfall gibt zu Korrekturen keinen Anlaß: Die errechneten Beträge stehen - angesichts des für die Ehefrau des Klägers anzusetzenden Mindestbedarfs von (hier nur) 950 DM - in
einem angemessenen Verhältnis zueinander. Keiner der Unterhaltsberechtigten steht sich im übrigen aufgrund der Mangelverteilung besser als ohne Vorliegen eines Mangelfalls.
Hahne Sprick Weber-Monecke
Wagenitz Ahlt

Tatbestand:

1

Die Parteien streiten um Abänderung zweier Jugendamtsurkunden zum Kindesunterhalt.

2

Die am 25. September 1989 geborene Klägerin zu 1 und der am 15. Juni 1991 geborene Kläger zu 2 sind Kinder des Beklagten aus dessen geschiedener Ehe. Mit Jugendamtsurkunden vom 23. Januar 1996 verpflichtete sich der Beklagte, monatlichen Unterhalt an die Klägerin zu 1 in Höhe von 425 DM (= 217,30 €) und an den Kläger zu 2 in Höhe von 335 DM (= 171,28 €) zu zahlen. Unterhaltsansprüche der geschiedenen Ehefrau des Beklagten hat das Berufungsgericht - inzwischen rechtskräftig - abgewiesen.

3

Der Beklagte ist wieder verheiratet. Aus dieser Ehe sind seine Kinder H., geboren am 27. November 1999, und A., geboren am 22. September 2003, hervorgegangen. Die zweite Ehefrau des Beklagten erhielt in der hier relevanten Zeit ab Dezember 2000 eine anteilige Steuererstattung im Jahre 2000 und Erziehungsgeld nach der Geburt des Sohnes H. bis einschließlich Oktober 2001 in Höhe von monatlich 306,78 € (600 DM) sowie nach der Geburt der Tochter A. in der Zeit ab September 2003 in Höhe von monatlich 307 €.

4

Der Beklagte erzielte aus seiner vollschichtigen Berufstätigkeit als Schlosser ein bereinigtes Einkommen in unterschiedlicher Höhe, zuletzt für die Zeit ab Januar 2002 in Höhe von monatlich 1.358,83 €.

5

Das Amtsgericht hat den Beklagten auf die Klage und dessen Widerklage zur Zahlung restlichen Unterhalts an den Kläger zu 2 für die Zeit von Dezember 2000 bis Oktober 2001 in Höhe von insgesamt 487,26 € nebst Zinsen verurteilt. Ferner hat es den beiden Kindern geschuldeten laufenden Unterhalt teils herauf-, im Wesentlichen aber herabgesetzt, zuletzt auf jeweils monatlich 151 € für die Zeit ab September 2003. Auf die Berufung des Beklagten hat das Oberlandesgericht - unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung - den geschuldeten Unterhalt weiter herabgesetzt, zuletzt auf jeweils monatlich 129,88 € für die Zeit ab September 2003. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision begehrt der Beklagte eine weitergehende Herabsetzung des Kindesunterhalts für die Zeit von Dezember 2000 bis Oktober 2001 sowie ab September 2003 in gestaffelter Höhe, zuletzt für die Zeit ab September 2003 auf jeweils monatlich 108,21 €.

Entscheidungsgründe:

6

Die Revision ist unzulässig, soweit der Beklagte Herabsetzung des geschuldeten Unterhalts für die Klägerin zu 1 auf monatlich unter 128 € für die Zeit vom 1. bis 21. September 2003 und für beide Kläger auf monatlich unter 112 € für die Zeit ab dem 22. September 2003 verlangt. Denn insoweit ist der Beklagte durch das Berufungsurteil nicht beschwert, weil sein Revisionsantrag in diesem Umfang über den eigenen Berufungsantrag hinausgeht. Im Umfang der weiteren Anfechtung führt die Revision zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

7

Das Berufungsgericht hat unter Berücksichtigung des unterhaltsrelevanten Einkommens des Beklagten, seiner berufsbedingten Fahrtkosten und der Höhe der Tilgungsraten für die zum Um- und Ausbau der selbst genutzten Wohnung aufgenommenen Darlehen den Kindesunterhalt der Kläger im Wege der Mangelfallberechnung ermittelt. Bis auf die Berücksichtigung des von seiner zweiten Ehefrau bezogenen Erziehungsgeldes begegnet die Entscheidung keinen revisionsrechtlichen Bedenken; insoweit wird sie auch von der Revision nicht angegriffen.

8

1. Die im Jahre 2000 an den Beklagten und seine zweite Ehefrau erstattete Steuer für das Jahr 1999 in Höhe von insgesamt 3.727,47 € hat das Berufungsgericht entsprechend den anteiligen Steuerzahlungen nur in Höhe von 581,24 € dem Einkommen des Beklagten zugerechnet und im Übrigen als eigenes Einkommen seiner zweiten Ehefrau für das Jahr 2000 berücksichtigt. Dagegen bestehen aus revisionsrechtlicher Sicht keine Bedenken (vgl. Senatsbeschluss vom 3. November 2004 - XII ZB 165/00 - FamRZ 2005, 104, 105).

9

2. Auch soweit das Berufungsgericht die Fahrtkosten des Beklagten zu seiner 15 Kilometer entfernten Arbeitsstelle entsprechend seinen unterhaltsrechtlichen Leitlinien (zum Stand 1. Juli 2003 siehe FamRZ 2003, 1250, 1252 Ziff. 10.2.2; vgl. auch Wendl/Dose Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 6. Aufl. § 1 Rdn. 97 ff.) mit einer Kilometerpauschale entsprechend § 9 Abs. 3 Nr. 2 ZSEG (für die Zeit ab dem 1. Juli 2004 vgl. § 5 Abs. 2 Nr. 2 JVEG) bemessen hat, bestehen dagegen keine Bedenken. Zu Recht ist das Berufungsgericht auch davon ausgegangen, dass darin regelmäßig sämtliche Pkw-Kosten einschließlich derjenigen für Abnutzung und Finanzierungsaufwand enthalten sind (Senatsurteil vom 1. März 2006 - XII ZR 157/03 - zur Veröffentlichung bestimmt).

10

3. Ebenfalls zu Recht und im Einklang mit der Rechtsprechung des Senats hat das Berufungsgericht dem Beklagten keinen Wohnvorteil hinzugerechnet , weil die monatlichen Tilgungsleistungen für die Darlehen, die er zum Umund Ausbau der selbst genutzten Wohnung aufgenommenen hatte, jedenfalls deren objektiven Wohnwert erreichen (vgl. Senatsurteil vom 1. Dezember 2004 - XII ZR 75/02 - FamRZ 2005, 1159, 1161). Darauf, ob die Wohnung noch im Eigentum seiner Schwiegereltern steht und dem Beklagten der Wohnwert als freiwillige Leistung zur Verfügung gestellt wird oder ob seine zweite Ehefrau Eigentümerin ist, kommt es deswegen nicht an.

11

4. Auch die hier notwendige Mangelfallberechung hat das Berufungsgericht im Einklang mit der Rechtsprechung des Senats durchgeführt. Die zweite Ehefrau steht hier sämtlichen minderjährigen Kindern aus den beiden Ehen des Beklagten im Rang gleich, nachdem das Berufungsgericht Unterhaltsansprüche der sonst mit den Kindern gleichrangigen ersten Ehefrau des Klägers rechtskräftig abgewiesen hat (vgl. insoweit Senatsurteil vom 13. April 2005 - XII ZR 273/02 - FamRZ 2005, 1154, 1155 f.).

12

Im Rahmen der gebotenen Mangelfallberechnung hat das Berufungsgericht entsprechend der Rechtsprechung des Senats für die minderjährigen Kläger und die ebenfalls minderjährigen Kinder aus zweiter Ehe Einsatzbeträge in Höhe von 135 % des Regelbetrages nach der Regelbetragverordnung zugrun- de gelegt. Für die zweite Ehefrau des Beklagten hat es entsprechend der konkreten Lebenssituation den notwendigen Eigenbedarf als Einsatzbetrag in die Mangelverteilung eingestellt (Senatsurteil vom 22. Januar 2003 - XII ZR 2/00 - FamRZ 2003, 363, 365 f.) und dabei die durch die gemeinsame Haushaltsführung der Ehegatten erfahrungsgemäß eintretende Ersparnis berücksichtigt (Senatsurteil vom 14. Januar 2004 - XII ZR 149/01 - FamRZ 2004, 792, 793).

II.

13

Bei der Bemessung des Unterhaltsanspruchs der nach § 1609 Abs. 2 BGB mit den minderjährigen Kindern ranggleichen zweiten Ehefrau des Beklagten (Senatsurteil vom 13. April 2005 aaO), der im Rahmen der Mangelfallberechnung zu berücksichtigen ist, hat das Berufungsgericht das an die zweite Ehefrau gezahlte Erziehungsgeld bedarfsmindernd berücksichtigt.

14

Zur Begründung hat es ausgeführt: Der Grundsatz, wonach Erziehungsgeld kein unterhaltsrechtlich erhebliches Einkommen darstelle, erfahre gemäß § 9 Satz 2 BErzGG u.a. eine Ausnahme bei gesteigerter Unterhaltspflicht gegenüber minderjährigen Kindern. In diesem Rahmen sei das für Kinder aus der neuen Ehe bezogene Erziehungsgeld auch für den Unterhalt minderjähriger Kinder aus einer früheren Ehe einzusetzen, selbst wenn dies auf Kosten der Kinder aus der neuen Ehe gehe. Im Rahmen der gebotenen Gesamtschau könne § 9 Satz 2 BErzGG nicht dahingehend verstanden werden, dass sich die erziehungsgeldberechtigte Ehefrau das Erziehungsgeld nur ihren eigenen Kindern gegenüber als Einkommen anrechnen lassen müsse, nicht aber auf den eigenen Unterhaltsanspruch gegen den beklagten Ehemann im Rahmen der Mangelverteilung mit dessen Kindern aus einer früheren Ehe. Eine andere Wertung würde mit Blick auf die Möglichkeit zur Bestimmung des Bezugsberechtigten dazu führen, dass die Eltern willkürlich über die unterhaltsrechtliche Anrechenbarkeit dieser staatlichen Unterstützung entscheiden dürften. Die elterliche Gestaltungs- und Entscheidungsfreiheit, die sich im Familienbudget weder positiv noch negativ auswirke, dürfe aber nicht zu Lasten von minderjährigen, gesteigert unterhaltsberechtigten Kindern aus erster Ehe führen.

15

Insoweit hält die Entscheidung des Berufungsgerichts den Angriffen der Revision nicht stand.

III.

16

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist das Erziehungsgeld der zweiten Ehefrau des Beklagten nicht im Rahmen ihres Anspruchs auf Familienunterhalt bedarfsmindernd anzurechnen (§ 9 Satz 1 BErzGG).

17

1. Das Erziehungsgeld hat keine Lohnersatzfunktion, sondern wird auch an Eltern gezahlt, die zuvor nicht erwerbstätig waren. Weil das Erziehungsgeld weder tatsächliche Einkommenseinbußen ausgleichen noch für den tatsächlichen Betreuungsaufwand entschädigen soll, wird durch den Bezug die Betreuung und Erziehung eines Kindes durch eine nicht oder nicht voll erwerbstätige, sorgeberechtigte Person in der ersten Lebensphase des Kindes allgemein gefördert (BVerfG FamRZ 1994, 363). Es ermöglicht und erleichtert es somit den Eltern, im Anschluss an die Mutterschutzfrist ganz oder teilweise auf eine Erwerbstätigkeit zu verzichten. Damit dient es sozialpolitischen Zielen und schafft zugleich einen finanziellen Anreiz für die Kindererziehung (BT-Drucks. 10/3729 S. 13; Senatsurteil vom 12. April 2006 - XII ZR 31/04 - zur Veröffentlichung bestimmt

).

18

Dieses sozialpolitische Ziel wird dadurch unterstützt, dass nach § 9 Satz 1 BErzGG Unterhaltsverpflichtungen nicht durch die Zahlung des Erziehungsgeldes und anderer vergleichbarer Leistungen der Länder berührt werden. Der Barunterhaltspflichtige soll durch die Zahlung des Erziehungsgeldes an den Unterhaltsberechtigten von seiner Unterhaltsverpflichtung grundsätzlich nicht entlastet werden. Die Leistung nach dem Bundeserziehungsgeldgesetz soll dem Erziehungsgeldberechtigten also regelmäßig ungeschmälert zugute kommen. Nach übereinstimmender Auffassung ist das Erziehungsgeld deswegen im Regelfall nicht als anrechenbares Einkommen bei der Bemessung von Unterhaltsansprüchen zu berücksichtigen (BVerfG FamRZ 2000, 1149).

19

Dies gilt nach § 9 Satz 2 BErzGG allerdings nicht in den Fällen des § 1361 Abs. 3, der §§ 1579, 1603 Abs. 2 und des § 1611 Abs. 1 BGB. In diesen Fällen steht die Unterhaltsgewährung in besonderem Maße unter dem Gebot der Billigkeit, und es könnte zu groben Ungerechtigkeiten führen, wenn das Erziehungsgeld bei der Bemessung des Unterhalts unberücksichtigt bliebe (BT-Drucks. 10/3792 S. 18).

20

2. Ob das Erziehungsgeld nach § 9 Satz 2 BErzGG auch im Rahmen des Anspruchs auf Familienunterhalt zu berücksichtigen ist, wenn es nicht von dem - auch von seinen minderjährigen Kindern aus erster Ehe in Anspruch genommenen - Unterhaltspflichtigen, sondern von seinem (ebenfalls) unterhaltsberechtigten zweiten Ehegatten bezogen wird und wenn wegen der eingeschränkten Leistungsfähigkeit des Unterhaltspflichtigen ein absoluter Mangelfall vorliegt , ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten.

21

Teilweise wird vertreten, dass es dem Bezug des Erziehungsgeldes durch den Unterhaltspflichtigen gleichstehe, wenn dessen Ehegatte das Erziehungsgeld bezieht und im Rahmen der gesteigerten Unterhaltspflicht gegenüber einem minderjährigen Kind der Anspruch auf Familienunterhalt zu prüfen ist (FA-FamR/Gerhardt 5. Aufl. Kap. 6 Rdn. 51). Überwiegend wird in Rechtsprechung und Literatur jedoch die Auffassung vertreten, dass sich ein Ehegatte sein Erziehungsgeld nur gegenüber den Unterhaltsansprüchen seiner Kinder als Einkommen anrechnen lassen müsse, nicht hingegen bei der Bemessung des eigenen Unterhaltsanspruchs im Rahmen einer Mangelverteilung mit Kindern des unterhaltspflichtigen Ehegatten aus seiner ersten Ehe (vgl. etwa OLG Hamm FamRZ 2003, 1962, 1963; Eschenbruch/Mitteldorf Der Unterhaltsprozess 3. Aufl. Rdn. 6398).

22

Der Senat schließt sich der zuletzt genannten Auffassung an, weil nur sie dem Willen des Gesetzgebers entspricht, das Erziehungsgeld grundsätzlich unterhaltsrechtlich unberücksichtigt zu lassen. Die Auslegung der in § 9 Satz 2 BErzGG vorgesehenen Ausnahmen darf diese Zielrichtung des Gesetzes, nämlich eine zusätzliche Förderung im Interesse der Kindererziehung zu schaffen, nicht aus den Augen verlieren.

23

a) Im Rahmen der Auslegung des § 9 Satz 2 BErzGG ist zwischen zwei Fallgestaltungen mit unterschiedlichem Regelungsinhalt zu unterscheiden.

24

aa) Soweit die Vorschrift des § 9 Satz 2 BErzGG auf § 1579 BGB (ggf. i.V. mit § 1361 Abs. 3 BGB) und auf § 1611 Abs. 1 BGB abstellt, lassen sich die Billigkeitskriterien zur Vermeidung grober Ungerechtigkeiten (vgl. BT-Drucks. 10/3792 S. 18) unmittelbar aus diesen Bestimmungen entnehmen. Wenn wegen eines sittlichen Verschuldens des Unterhaltsberechtigten eine Herabsetzung , zeitliche Begrenzung oder, bei grober Unbilligkeit, sogar eine vollständige Versagung des Unterhalts in Betracht kommt, liegt es nahe, ihm auch sein Erziehungsgeld nicht anrechnungsfrei zu belassen. Denn diesen Bestimmungen ist gemein, dass sie - bis auf § 1579 Nr. 1 BGB - auf ein sittliches Verschulden des Unterhaltsberechtigten abstellen. In solchen Fällen würde es zu groben Ungerechtigkeiten führen, wenn das Erziehungsgeld - wie im Regelfall nach § 9 Abs. 1 BErzGG - nicht bei der Unterhaltsbemessung berücksichtigt, sondern dem Unterhaltsberechtigten in voller Höhe zusätzlich belassen würde. Im Ergebnis gilt aber auch nichts anderes in Fällen kurzer Ehedauer nach § 1579 Nr. 1 BGB, der den Grundsatz der Eigenverantwortlichkeit beider Ehegatten nach § 1569 BGB betont. Auch in solchen Fällen wäre es mit der Möglichkeit einer Begrenzung, Herabsetzung oder vollständigen Versagung des Unterhalts nicht vereinbar, wenn dem Unterhaltsberechtigten das von ihm bezogene Erziehungsgeld stets anrechnungsfrei verbliebe.

25

Die in § 9 Satz 2 BErzGG aus Gründen der Billigkeit geregelten Ausnahmen vom Grundsatz der Nichtanrechnung des Erziehungsgeldes, nämlich in den Fällen der §§ 1361 Abs. 3, 1579 und 1611 Abs. 1 BGB, greifen daher nur ein, wenn der Unterhaltsberechtigte das Erziehungsgeld erhält. Bezieht hingegen der unterhaltspflichtige Ehegatte das Erziehungsgeld, ist kein Grund dafür ersichtlich, den geschuldeten Unterhalt wegen eines sittlichen Verschuldens des Unterhaltsberechtigten sogar zu erhöhen. Dann bleibt es für den Unterhaltsberechtigten bei dem Grundsatz des § 9 Satz 1 BErzGG, wonach die Unterhaltspflicht durch das Erziehungsgeld nicht berührt wird. Anderenfalls würde das sittliche Verschulden des Unterhaltsberechtigten bzw. die ihm auferlegte Eigenverantwortlichkeit indirekt zu seinem Vorteil geraten, weil das unterhaltsrechtlich zu berücksichtigende Einkommen des Unterhaltspflichtigen um das diesem gezahlte Erziehungsgeld erhöht würde.

26

bb) Nicht vergleichbar ist hingegen der weitere von § 9 Satz 2 BErzGG erfasste Fall der gesteigerten Unterhaltspflicht gegenüber minderjährigen oder ihnen nach § 1603 Abs. 2 Satz 2 BGB gleichgestellten Kindern (vgl. insoweit Krause FamRZ 2002, 1452 f.). In einem solchen Fall sind grobe Ungerechtigkeiten denkbar, wenn das Erziehungsgeld dem Berechtigten anrechnungsfrei (neben sonstigen Einkünften) verbleibt, während gleichrangige minderjährige Kinder, die ihren Unterhalt naturgemäß nicht selbst decken können, im Mangelfall nicht ihren vollen Unterhalt erhalten.

27

Gleichwohl erfasst der Regelungsgehalt dieses Ausnahmetatbestands des § 9 Satz 2 BErzGG lediglich die Fälle, in denen der nach § 1603 Abs. 2 BGB Unterhaltspflichtige das Erziehungsgeld bezieht (OLG Hamm FamRZ 1995, 805, 806; für Ansprüche nach § 1615 l Abs. 2 BGB BVerfG FamRZ 2000, 1149). Nur dann entspricht es dem Gebot der Billigkeit, den Unterhaltspflichtigen wegen seiner gesteigerten Unterhaltspflicht gegenüber minderjährigen Kindern auch auf das Erziehungsgeld zurückgreifen zu lassen (Weinreich/Klein Familienrecht 2. Aufl. vor § 1360 Rdn. 72; Eschenbruch/Mittendorf aaO). Erhält hingegen der unterhaltsberechtigte Ehegatte das Erziehungsgeld, rückt der Zweck des Erziehungsgeldes als einkommensunabhängige Sozialleistung mit sozialpolitischen Zielen in den Vordergrund. Nach dem Willen des Gesetzgebers soll der Unterhaltspflichtige durch den Bezug des Erziehungsgeldes auf Seiten des Berechtigten gerade nicht entlastet werden, auch wenn dies dazu führt, dass konkurrierende Unterhaltsansprüche minderjähriger Kinder nicht voll befriedigt werden können (BVerfG FamRZ 2000, 1149).

28

b) Im vorliegenden Fall wird das Erziehungsgeld nicht an den Beklagten als Unterhaltsschuldner, sondern an seine zweite Ehefrau ausgezahlt, die den Klägern nicht unterhaltspflichtig ist. Deswegen kommt hier zum Tragen, dass das Erziehungsgeld keine Lohnersatzfunktion hat, sondern sozialpolitischen Zielen dient und zugleich einen finanziellen Anreiz für die Kindererziehung schaffen soll. Dieser Anreiz steht wegen der Kindererziehung der zweiten Ehefrau des Beklagten, nicht aber diesem als Unterhaltsschuldner zu.

29

In solchen Fällen könnten sich unbillige Ergebnisse allenfalls dann ergeben , wenn die zweite Ehefrau mit der Summe ihres im Mangelfall auf eine Quote reduzierten Unterhalts und des anrechnungsfrei gebliebenen Erziehungsgeldes insgesamt über ihren Bedarf hinausgehende Einkünfte erzielen würde, während der Beklagte den Unterhaltsbedarf der gleichrangigen Kläger nicht decken könnte. Nur dann könnte die zweite Ehefrau im Einzelfall ihren eigenen Kindern zusätzlich barunterhaltspflichtig sein (§ 1603 Abs. 2 Satz 3 BGB), was sich über den Gleichrang aller Kinder des Beklagten - wie im Rahmen der sog. Hausmannrechtsprechung entschieden (vgl. Senatsurteil vom 12. April 2006 aaO) - nach § 1356 Abs. 2 Satz 2 BGB auch zu Gunsten des Unterhaltsanspruchs der minderjährigen Kinder des Beklagten aus erster Ehe auswirken könnte. Allerdings scheiden solche Fälle im absoluten Mangelfall regelmäßig schon deswegen aus, weil die erziehungsgeldberechtigte zweite Ehefrau auch ihren eigenen Kindern nur in dem Umfang barunterhaltspflichtig ist, in dem ihr Gesamteinkommen den eigenen notwendigen Selbstbehalt übersteigt (Senatsurteil vom 12. April 2006 aaO).

30

Die Pflicht zur gegenseitigen Rücksichtnahme der Ehegatten nach § 1356 Abs. 2 Satz 2 BGB darf aber nicht so weit gehen, dass sie einer Unterhaltspflicht der zweiten Ehefrau des Beklagten gegenüber dessen Kindern aus erster Ehe gleich käme, die nach dem Gesetz nicht besteht. Die Verpflichtung des neuen Ehegatten beschränkt sich vielmehr darauf, dem Unterhalt schuldenden Ehegatten die Erzielung ausreichender Einkünfte durch Erwerbstätigkeit zu ermöglichen. Nur insoweit müssen die beiderseits bekannten Unterhaltslasten gegenüber Kindern aus früheren Ehen bei der Aufgabenverteilung in der neuen Ehe berücksichtigt werden (Senatsurteil vom 18. Oktober 2000 - XII ZR 191/98 - FamRZ 2001, 1065, 1066). Hier ist der Beklagte aber schon vollschichtig berufstätig, was seine zweite Ehefrau ihm durch die Kindererziehung ermöglicht. Auch unter Berücksichtigung des Gleichrangs aller minderjährigen Kinder ist das von der zweiten Ehefrau des Beklagten bezogene Erziehungsgeld deswegen auch nicht bei der Ermittlung ihres Anspruchs auf Familienunterhalt bedarfsmindernd zu berücksichtigen. Das entspricht auch dem Willen des Gesetzgebers , mit der Zahlung des Erziehungsgeldes den Eltern die Erziehung ihrer Kleinkinder zu ermöglichen, ohne auf eine eigene Erwerbstätigkeit angewiesen zu sein.

31

Wegen einer gesteigerten Unterhaltspflicht gegenüber minderjährigen Kindern (§ 1603 Abs. 2 BGB) kommt eine Anrechnung des Erziehungsgeldes nach § 9 Satz 2 BErzGG folglich nur dann in Betracht, wenn das Erziehungsgeld dem Unterhaltsschuldner selbst zusteht.

32

c) Dem steht auch nicht entgegen, dass der Beklagte und seine zweite Ehefrau den Erziehungsgeldberechtigten nach § 3 Abs. 2 BErzGG bestimmen können. Denn dieses Wahlrecht setzt die Erfüllung der Anspruchsvoraussetzungen durch jeden der beiden Elternteile voraus. Berechtigt ist also nur derjenige Elternteil, der u.a. das Kind selbst betreut und erzieht und allenfalls eine Erwerbstätigkeit bis zu 30 Wochenstunden ausübt (§§ 1 Abs. 1, 2 BErzGG). Insoweit sind einer Manipulation durch die Ehegatten aber schon durch die sog. Hausmannrechtsprechung des Senats Grenzen gesetzt, durch welche die Rollenwahl der neuen Ehegatten im Interesse des Gleichrangs der Unterhaltsansprüche aller minderjährigen Kinder unterhaltsrechtlich nur unter bestimmten Voraussetzungen hinzunehmen ist (vgl. Senatsurteil vom 12. April 2006 aaO).

IV.

33

Der Senat kann in der Sache nicht abschließend entscheiden, weil die notwendige Neuermittlung des vom Beklagten geschuldeten Unterhalts weitere tatsächliche Feststellungen erfordert. Schon im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung im Juni 2004 durfte das Berufungsgericht seine - dem laufenden Unterhalt zu Grunde liegende - Prognose der Einkommensverhältnisse des Beklagten nicht mehr allein auf dessen Einkommen in den Jahren 2001 und 2002 stützen. Denn mit der Klage wird Unterhalt auch für die Zukunft begehrt, weswegen für die Festsetzung des laufenden Unterhalts eine Prognose der künftigen Einkommensverhältnisse unverzichtbar ist. Den Anforderungen an eine möglichst realitätsnahe Prognose tragen die Feststellungen des Berufungsgerichts insoweit nicht hinreichend Rechnung, weil sie lediglich die Einkünfte in den Jahren 2000 bis 2002 berücksichtigen und das zeitnähere Jahr 2003 ausklammern. Soweit das Einkommen des Beklagten im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung schon konkret feststand, was hier jedenfalls für das Jahr 2003 gilt, hätte dieses der Einkommensberechnung und der Prognoseentscheidung für die Folgezeit zu Grunde gelegt werden müssen.

Sprick Weber-Monecke Wagenitz Vézina Dose

Vorinstanzen:
AG Geldern, Entscheidung vom 11.11.2003 - 11 F 200/01 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 02.07.2004 - II-3 UF 228/03 -

Tatbestand:

1

Der 1949 geborene Kläger und die 1948 geborene Beklagte hatten 1978 die Ehe geschlossen, aus der keine Kinder hervorgegangen sind. Nachdem die Parteien sich im Mai 2002 getrennt hatten, wurde die Ehe mit Urteil vom 12. April 2005 rechtskräftig geschieden.

2

Zuvor hatten die Parteien im Verbundverfahren einen Vergleich geschlossen , in dem sich der Kläger verpflichtet hatte, an die Beklagte nacheheli- chen Ehegattenunterhalt in Höhe von monatlich 600 € zu zahlen. Dabei gingen die Parteien von einem Einkommen des Klägers aus, das sich nach Abzug seiner Krankenversicherungsbeiträge und berufsbedingter Ausgaben auf 2.583 € monatlich belief. Ein Wohnvorteil in Höhe von 450 € monatlich wurde durch Zinsbelastungen in gleicher Höhe neutralisiert. Hinsichtlich der Beklagten gingen die Parteien von Einkünften aus, die sich abzüglich berufsbedingter Kosten auf 1.075 € beliefen. Zuzüglich einer erzielbaren Miete für eine Eigentumswohnung in Polen in Höhe von 100 € ergaben sich anrechenbare Einkünfte in Höhe von 1.175 € monatlich. Daraus ergab sich eine Einkommensdifferenz in Höhe von 1.408 € und der im Wege der Differenzmethode (3/7) errechnete Unterhaltsbetrag in Höhe von ca. 600 €.

3

Der Kläger ist nach wie vor als Lehrer berufstätig und erzielt Bezüge nach der Besoldungsgruppe A 12. Auch die Einkünfte der Beklagten, die seit 1992 durchgehend vollschichtig als Verkäuferin tätig ist, belaufen sich nach Abzug berufsbedingter Aufwendungen nach wie vor auf 1.075 € monatlich.

4

Der Kläger hat am 15. Oktober 2005 erneut geheiratet. Außerdem erbringt er seit dem Einzug in die Ehewohnung am 17. Oktober 2005 auch Unterhaltsleistungen für die bereits am 1. Dezember 2003 in Polen geborene Tochter S. Auf diese zusätzlichen Unterhaltspflichten stützt der Kläger nunmehr seinen Antrag auf Wegfall der Unterhaltspflicht für die Zeit ab Oktober 2005 und auf Rückzahlung der seit Rechtshängigkeit der Abänderungsklage gezahlten Unterhaltsbeträge.

5

Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Oberlandesgericht der Klage teilweise stattgegeben; es hat die Unterhaltsverpflichtung des Klägers auf zuletzt 200 € monatlich herabgesetzt und die Beklagte verurteilt, an den Kläger insgesamt 2.800 € überzahlten Un- terhalt zurückzuzahlen. Dagegen richtet sich die - vom Oberlandesgericht zugelassene - Revision der Beklagten.

Entscheidungsgründe:

6

Die Revision ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

7

Nach Auffassung des Berufungsgerichts, dessen Entscheidung in FamRZ 2006, 1842 veröffentlicht ist, ist die Abänderungsklage ohne die Zeitschranke des § 323 Abs. 3 ZPO auch rückwirkend zulässig. Die Klage sei teilweise begründet, weil nach Abschluss des Vergleichs weitere vor- oder gleichrangige Unterhaltsberechtigte hinzugekommen seien. Der Vergleich sei deswegen nach den Grundsätzen der Störung der Geschäftsgrundlage an die veränderten Umstände anzupassen.

8

Die Frage nach einer Befristung oder Kürzung des Unterhaltsanspruchs gemäß den §§ 1573 Abs. 5, 1578 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. stelle sich nicht. Denn die Parteien hätten sich in Kenntnis aller Umstände auf eine unbefristete Unterhaltszahlung geeinigt, was unverändert Bestand habe.

9

Allerdings seien nunmehr die hinzu gekommenen Unterhaltspflichten des Beklagten gegenüber seinem Kind und seiner neuen Ehefrau zu berücksichtigen. Weil das Unterhaltsrecht keine dauernde Lebensstandardgarantie gewährleiste , wirke sich ein sinkendes Einkommen des Unterhaltspflichtigen unmittel- bar auf den Unterhaltsbedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen aus. Das sei auf alle sonstigen Veränderungen übertragbar, die das Einkommen des Unterhaltsschuldners beeinflussten, wie das Hinzutreten weiterer vor- oder gleichrangiger Unterhaltsberechtigter. Weil solche weiteren Ansprüche das Einkommen in gleicher Weise beeinflussten wie andere unumgängliche Verbindlichkeiten , berührten sie nicht nur die Leistungsfähigkeit, sondern wirkten sich direkt auf den Unterhaltsbedarf der Beklagten aus.

10

Dies treffe zweifelsfrei auf den nunmehr zu zahlenden Kindesunterhalt zu, weil die Tochter S. ausweislich der Geburtsurkunde vom Kläger abstamme. Unerheblich sei, dass das Kind bereits vor Abschluss des Vergleichs geboren sei und damals schon ein materiell-rechtlicher Anspruch bestanden habe. Entscheidend sei vielmehr die unstreitige Tatsache, dass der Kläger zum Zeitpunkt des Vergleichsschlusses noch nicht auf Unterhalt in Anspruch genommen worden sei und auch keine Leistungen erbracht habe. Nach ständiger Rechtsprechung bleibe ein bestehender Anspruch so lange unberücksichtigt, wie er nicht geltend gemacht werde. Es sei dem Kläger nicht anzulasten, wenn er einen nur potentiellen Anspruch nicht in das ursprüngliche Verfahren eingeführt habe. Dadurch sei er nicht gehindert, diesen Anspruch dem Unterhaltsanspruch der Beklagten noch nachträglich entgegenzuhalten.

11

Dies gelte im Ergebnis auch für den Unterhaltsanspruch der neuen Ehefrau des Klägers. Deren Unterhaltsbedarf trete gleichrangig neben den Anspruch der Beklagten aus § 1573 Abs. 2 BGB. Im Hinblick auf das Alter des Kindes von weniger als drei Jahren bestehe kein Zweifel, dass der Mutter ein Anspruch aus § 1570 BGB zustünde. Der sich aus § 1582 Abs. 1 Satz 1 BGB a.F. ergebende Gleichrang der Ansprüche werde nicht dadurch beseitigt, dass die bis zur Zustellung des Scheidungsantrags mehr als 24 Jahre andauernde Ehe als lang im Sinne des § 1582 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. zu beurteilen sei. Ein solches Normenverständnis würde dem auf Art. 6 GG beruhenden Schutz von Ehe und Familie nicht gerecht und hätte die Verfassungswidrigkeit der Norm zur Folge. Es sei nicht gerechtfertigt, jedem Anspruch auf nachehelichen Unterhalt allein aufgrund des Zeitablaufs und unabhängig von dessen Stellenwert den Vorrang vor jedem nachfolgenden Anspruch zuzubilligen. Mit dem durch Art. 6 GG gewährleisteten Schutz der neuen Familie sei es unvereinbar, wenn § 1582 Abs. 1 BGB a.F. in dem Sinne anzuwenden wäre, dass bei einer nur nach dem Zeitablauf langen Ehe jeder Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten einen auf Kinderbetreuung gestützten Anspruch verdränge. Dies entspreche nicht dem Stellenwert, der dem Anspruch auf Betreuungsunterhalt aus § 1570 BGB sachlich zukomme. Dieser Unterhaltsanspruch eines Kinder betreuenden Elternteils werde in erster Linie von dem Bedarf des Kindes auf Pflege und Erziehung getragen und sei aus diesem Grunde in jeder Hinsicht privilegiert. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung gehöre dieser Anspruch in den Kernbereich des unverzichtbaren Scheidungsfolgenrechts. Demgegenüber komme einem Anspruch auf Aufstockungsunterhalt der geringste Stellenwert zu. Er solle dem Ehegatten den sogenannten vollen Unterhalt nach den ehelichen Lebensverhältnissen sichern. Eine daraus folgende Lebensstandardgarantie stehe allerdings im Gegensatz zu dem sonst das Unterhaltsrecht beherrschenden Prinzip der Eigenverantwortung. Um diesem Grundsatz ein stärkeres Gewicht zu verleihen , habe der Gesetzgeber die Möglichkeit einer Befristung dieses Anspruchs eingeführt, was auch nach mehr als 20-jähriger Ehe möglich sei. Auch dies zeige, dass es sich bei dem Anspruch aus § 1573 Abs. 2 BGB um ein gegenüber allen anderen Anspruchsgrundlagen deutlich schwächer ausgestaltetes Recht handele. Die Ehedauer allein könne kein schützenswertes Vertrauen auf den unveränderten Bestand dieses Anspruchs begründen und sei deswegen kein geeignetes Kriterium, um den Stellenwert des Betreuungsunterhalts in Zweifel zu ziehen. Der Stellenwert der verschiedenen Unterhaltsansprüche spreche auch dagegen, dass der Ehegatte aus einer nachfolgenden Ehe eher als der frühere Ehegatte auf die Inanspruchnahme öffentlicher Hilfen verwiesen werden könne. Im Falle des Aufstockungsunterhalts laufe dies sonst darauf hinaus, dem geschiedenen Ehegatten dauerhaft ein zusätzliches Einkommen zur Verfügung zu stellen, das ihm eine bessere Lebensstellung sichere, als er aus eigener Kraft je hätte erreichen können, während der Betreuungsunterhalt deutlich stärkeres Gewicht habe.

12

Dem stehe auch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nicht entgegen, weil sie sich mit zwei konkurrierenden Ansprüchen auf Betreuungsunterhalt befasst habe. Auch eine Vorlage an das Bundesverfassungsgericht sei nicht geboten, weil das Gesetz eine Möglichkeit zur verfassungskonformen Auslegung des § 1582 BGB a.F. eröffne. Eine verfassungsgemäße Auslegung sei in der Weise möglich, dass die lange Ehedauer im Sinne des § 1582 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. nicht im Sinne einer absoluten Zeitgrenze verstanden werde, sondern auch die durch die Ehe entstandenen wirtschaftlichen Abhängigkeiten und Verflechtungen einzubeziehen seien. Zwar habe der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung bereits mit Ablauf von 15 Jahren eine den Vorrang sichernde lange Ehedauer angenommen. Seitdem habe sich das Verständnis vom Stellenwert verschiedener Unterhaltsansprüche und des der bestehenden Ehe zukommenden Schutzes aber erheblich gewandelt. Die geschiedene und die bestehende Ehe seien grundsätzlich gleichwertig. Der den Anspruch auf Betreuungsunterhalt aus § 1570 BGB rechtfertigende Betreuungsbedarf minderjähriger Kinder sei nicht geringer zu bewerten, als das Vertrauen eines geschiedenen Ehegatten in die Sicherung seines Lebensbedarfs. Danach sei im vorliegenden Fall nicht von einer langen Ehedauer im Sinne des § 1582 BGB a.F. auszugehen. Weil die Ehe der Parteien kinderlos geblieben und die Beklagte seit 1992 durchgehend vollschichtig erwerbstätig gewesen sei, sei es der bei Zustellung des Scheidungsantrags knapp 55 Jahre alten Beklag- ten zumutbar, sich in ihrer Lebensstellung an den ohne Eheschließung erreichten Lebensstandard anzupassen. Im Verhältnis dazu habe der Anspruch der neuen Ehefrau auf Betreuungsunterhalt ein so erhebliches Gewicht, dass beiden Ansprüchen derselbe Rang zukomme.

13

Die Höhe des Unterhaltsanspruchs der neuen Ehefrau des Klägers bemesse sich nach denselben Grundsätzen wie für einen geschiedenen Ehegatten. Es sei nur konsequent, wenn der Bundesgerichtshof den Anspruch eines im gleichen Rang hinzutretenden Unterhaltsberechtigten als bedarfsprägend ansehe. Das Verhältnis mehrerer Ansprüche untereinander folge ausschließlich aus dem ihnen zugewiesenen Rang. Da die Unterhaltsansprüche der Beklagten und der neuen Ehefrau bedarfsprägend seien, beeinflussten sie sich wechselseitig in ihrer Höhe. Allerdings lasse sich die Höhe des Bedarfs nicht im Wege der Dreiteilung ermitteln. Denn dadurch würden die beiderseitigen Unterhaltsinteressen dann nicht ausreichend gewährleistet, wenn das Einkommen eines Berechtigten mehr als die Hälfte des unterhaltsrelevanten Einkommens betrage. Es sei deswegen geboten, die Ansprüche beider Unterhaltsberechtigter zunächst gesondert festzustellen. Auch dabei sei trotz des Gleichrangs beider Ansprüche der Splittingvorteil nur für Unterhaltsansprüche in der neuen Ehe zu berücksichtigen. Zur Wahrung eines angemessenen Verhältnisses sei auch im Rahmen des Familienunterhalts von einer fiktiven Trennung auszugehen und ein monetärer Unterhaltsanspruch nach Abzug eines Erwerbstätigenbonus zu errechnen.

14

Bei der Bemessung des Unterhaltsanspruchs der Beklagten für das Jahr 2005 sei von dem Einkommen des Klägers einschließlich seines Verheiratetenzuschlags auszugehen. Daraus errechne sich ein unterhaltsrelevantes Nettoeinkommen , das sich nach Abzug des Kindesunterhalts und des Erwerbstätigenbonus auf 1.975 € monatlich belaufe. Ein Vorteil mietfreien Wohnens sei dem nicht hinzuzurechnen, weil der Nutzungsvorteil mit jedenfalls gleich hohen Belastungen verbunden sei. Auf Seiten der Beklagten sei nach wie vor von einem Erwerbseinkommen (nach Abzug berufsbedingter Kosten) in Höhe von 1.075 € und einem zusätzlichen fiktiven Mietertrag in Höhe von 100 € auszugehen. Daraus errechne sich ein Unterhaltsbedarf der Beklagten von 480 € monatlich. Der Bedarf der neuen Ehefrau des Klägers belaufe sich unter Berücksichtigung der zusätzlichen Krankenversicherungskosten auf rund 900 € monatlich. Bei einem Gesamtbedarf von (480 € + 900 € =) 1.380 € entfalle auf den Bedarf der Beklagten ein Anteil von (480 € x 100 : 1380 € =) 34 %, so dass sie (480 € x 34 % =) rund 165 € als Unterhalt beanspruchen könne. Dieses Ergebnis führe in einer Gesamtschau zu einer angemessenen Verteilung des verfügbaren Einkommens, zumal der Beklagten - zusammen mit ihrem eigenen Einkommen - 1.340 € zur Verfügung stünden, während der neuen Familie 1.930 € verblieben.

15

Ab dem Jahr 2006 sei das Einkommen des Klägers wegen des Kinderzuschlags und der Sonderzahlung angestiegen und belaufe sich abzüglich berufsbedingter Kosten auf monatlich rund 2.480 € netto. Bei unverändertem Einkommen der Beklagten errechne sich daraus ein Bedarf in Höhe von 550 € und im Verhältnis zum Unterhaltsanspruch der neuen Ehefrau von monatlich 960 € ein Prozentsatz von 36 %, der einen angemessenen Unterhaltsanspruch von 200 € monatlich ergebe.

16

Soweit der Kläger in der Vergangenheit einen höheren Unterhalt gezahlt habe, als er der Beklagten schulde, stehe ihm gemäß § 812 BGB ein Anspruch auf Rückzahlung zu. Infolge der monatlichen Zahlungen von 600 € und der Unterhaltsschuld von lediglich 200 € ergebe sich für die Zeit von März bis September 2006 ein Rückzahlungsanspruch von (7 x 400 € =) 2.800 €.

17

Diese Ausführungen des Berufungsgerichts halten in wesentlichen Punkten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

II.

18

Die Revision der Beklagten ist zulässig und begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht.

19

1. Zu Recht hat das Berufungsgericht die Abänderungsklage allerdings für zulässig erachtet.

20

a) Der Kläger hat mit dem Hinzutreten der Unterhaltspflicht für seine neue Ehefrau und für sein Kind wesentliche Änderungen der dem Prozessvergleich zugrunde liegenden Geschäftsgrundlage vorgetragen (§ 323 Abs. 1 und 4 ZPO). Seine neue Ehefrau hat der Kläger am 15. Oktober 2005, also nach Abschluss des abzuändernden Vergleichs, geheiratet. Auch die Unterhaltsleistungen für sein Kind hat er erst nach diesem Zeitpunkt aufgenommen. Zwar war die Tochter bereits am 1. Dezember 2003 geboren. Sie hielt sich zunächst aber noch mit ihrer Mutter in Polen auf und hatte nach den Feststellungen des Berufungsgerichts noch keine Unterhaltsansprüche geltend gemacht. Weil die Klage damit auf Änderungen der tatsächlichen Verhältnisse nach Abschluss des Prozessvergleichs und somit auf eine geänderte Geschäftsgrundlage im Sinne des § 313 BGB gestützt ist, hat das Berufungsgericht sie zu Recht als zulässig erachtet.

21

b) In zulässiger Weise hat das Berufungsgericht den Prozessvergleich auch rückwirkend für die Zeit ab Änderung der maßgeblichen Umstände abgeändert.

22

Bei dem Prozessvergleich vom 22. März 2005 handelt es sich um eine Urkunde im Sinne des § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO, in der Leistungen der in § 323 Abs. 1 ZPO bezeichneten Art übernommen worden sind. Der Schuldner, der eine Herabsetzung seiner in einem Prozessvergleich vereinbarten Unterhaltspflicht begehrt, ist an die Beschränkungen des § 323 Abs. 3 ZPO nicht gebunden (vgl. Senatsurteil vom 11. April 1990 - XII ZR 42/89 - FamRZ 1990, 989 m.w.N.). Denn der Abänderung steht insoweit - im Unterschied zur Abänderung eines Urteils - keine Rechtskraft entgegen, die den Bestand der Entscheidung bis zur Erhebung einer Abänderungsklage oder jedenfalls bis zum Verzugseintritt gewährleistet.

23

Eine rückwirkende Abänderung des Prozessvergleichs ist - entgegen der Rechtsauffassung der Beklagten - auch nicht aus Gründen eines Vertrauensschutzes ausgeschlossen. Denn einem schutzwürdigen Vertrauen des Titelgläubigers wird durch die Regelung des § 818 Abs. 3 BGB hinreichend Rechnung getragen (vgl. Wendl/Schmitz Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 10 Rdn. 165d). Danach kann er gegenüber einem Anspruch auf Rückzahlung überzahlten Unterhalts die Einrede des Wegfalls der Bereicherung erheben. Weil diese Einrede nach § 818 Abs. 4 BGB erst für die Zeit ab Rechtshängigkeit der Rückforderungsklage entfällt, kann der Unterhaltsschuldner regelmäßig nur den in der Folgezeit überzahlten Unterhalt erstattet verlangen. Einer darüber hinausgehenden Einschränkung in dem Sinne, dass auch die Abänderung des Prozessvergleichs erst ab Rechtshängigkeit der Klage oder ab Verzug geltend gemacht werden kann, bedarf es nicht. Denn selbst wenn nach Erfolg einer Abänderungsklage schon für die Zeit vor Rechtshängigkeit der Rückforderungsklage Unterhalt ohne Rechtsgrund gezahlt worden wäre, bliebe es dabei, dass der überzahlte Unterhalt regelmäßig erst für die Zeit ab Rechtshängigkeit zurückverlangt werden kann (Senatsurteil vom 11. April 1990 - XII ZR 42/89 - FamRZ 1990, 989, 990).

24

2. Unzulässig ist allerdings der Gegenantrag des Klägers im Revisionsverfahren , das Berufungsurteil in analoger Anwendung des § 36 Nr. 5 und 6 EGZPO aufzuheben und die Sache unter Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

25

Der Kläger hatte gegen das ihm am 11. Oktober 2006 zugestellte Berufungsurteil innerhalb der Revisionsfrist kein Rechtsmittel eingelegt. Auch nach Zustellung der Revisionsbegründung der Beklagten am 7. März 2007 hat er sich nicht innerhalb der Monatsfrist des § 554 Abs. 2 Satz 2 ZPO dem Rechtsmittel angeschlossen. Damit ist der Kläger im Revisionsverfahren darauf verwiesen, die Zurückweisung des gegnerischen Rechtsmittels zu beantragen.

26

Dem steht auch die Übergangsregelung zu dem am 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Unterhaltsrechtsänderungsgesetz in § 36 EGZPO nicht entgegen. Nach § 36 Nr. 1 EGZPO können Umstände, die in einem Titel vor dem 1. Januar 2008 nicht berücksichtigt worden sind, später nur berücksichtigt werden , wenn sie durch das Gesetz zur Änderung des Unterhaltsrechts erheblich geworden sind, zu einer wesentlichen Änderung der Unterhaltspflicht führen und die Änderung dem anderen Teil unter Berücksichtigung seines Vertrauens in die getroffene Regelung zumutbar ist. Entsprechend können solche Umstände nach § 36 Nr. 5 EGZPO noch in der Revisionsinstanz vorgetragen werden und bei Erheblichkeit zu einer Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht führen. Eine vor dem 1. Januar 2008 geschlossene mündliche Verhandlung ist unter den gleichen Voraussetzungen nach § 36 Nr. 6 EGZPO wieder zu eröffnen.

27

Die Übergangsregelung zum Unterhaltsrechtsänderungsgesetz stellt dabei allerdings stets auf Tatsachen ab, die erst durch das neue Unterhaltsrecht erheblich geworden sind. Nur in solchen Fällen ist eine vor dem 1. Januar 2008 geschlossene mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen oder das Verfahren auf entsprechenden Vortrag in der Revisionsinstanz an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Soweit der Kläger die Feststellung des unterhaltsrelevanten Einkommens der Beklagten und insbesondere die Nichtberücksichtigung eines Personalrabatts rügt, sind dies keine Tatsachen, die nach neuem Unterhaltsrecht anders zu bewerten sind, als nach dem bis Ende 2007 geltenden Unterhaltsrecht. Schon deswegen scheidet eine Berücksichtigung dieser im Berufungsverfahren nicht rechtzeitig vorgebrachten Tatsachen aus.

28

Im Übrigen enthält § 36 EGZPO lediglich eine Überleitungsvorschrift zum neuen materiellen Unterhaltsrecht. Sowohl § 36 Nr. 1 als auch § 36 Nr. 5 und 6 EGZPO schränken die Präklusionswirkung wegen verspäteten Sachvortrags ein, sofern dieser Sachverhalt erst durch das neue Unterhaltsrecht relevant geworden ist. Auf den Gegenstand des Rechtsmittelverfahrens, der sich aus den rechtzeitig gestellten Anträgen ergibt, hat dies keine Auswirkung. Insoweit enthält die gesetzliche Vorschrift entgegen der Auffassung des Klägers auch keine Regelungslücke, zumal er neuen Sachvortrag, der nach allgemeinen Regelungen oder der Übergangsregelung nicht präkludiert ist, in einem Abänderungsverfahren nach § 323 ZPO geltend machen kann.

29

3. Die Revision der Beklagten ist auch begründet. Denn das Berufungsgericht hat schon ihren Unterhaltsbedarf nicht zutreffend ermittelt.

30

Im Ansatz zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen , dass der Unterhaltsbedarf der Beklagten durch später hinzugekommene weitere Unterhaltspflichten beeinflusst werden kann. Nach der neueren Rechtsprechung des Senats sind spätere Änderungen des verfügbaren Einkommens grundsätzlich bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs nach den ehelichen Lebensverhältnissen (§ 1578 Abs. 1 Satz 1 BGB) zu berücksichtigen, und zwar unabhängig davon, wann sie eingetreten sind, ob es sich um Minderungen oder Verbesserungen handelt oder ob die Veränderung auf Seiten des Unterhaltspflichtigen oder des Unterhaltsberechtigten eingetreten ist. Die Berücksichtigung einer nachehelichen Verringerung des verfügbaren Einkommens findet ihre Grenze erst in der nachehelichen Solidarität. Nur bei unterhaltsrechtlich vorwerfbarem Verhalten ist deswegen von einem fiktiven Einkommen auszugehen. Im Hinblick auf diese Betrachtungsweise sind auch sonstige Veränderungen der maßgeblichen Verhältnisse zu berücksichtigen, wenn sie Einfluss auf das dem Unterhaltspflichtigen verfügbare Einkommen haben (Senatsurteil vom 6. Februar 2008 - XII ZR 14/06 - FamRZ 2008, 968, 972).

31

Treten weitere Unterhaltsberechtigte hinzu, wirkt sich auch das auf den Unterhaltsbedarf eines geschiedenen Ehegatten aus, ohne dass es insoweit auf den Rang der Unterhaltsansprüche ankommt (Fortführung des Senatsurteils vom 6. Februar 2008 - XII ZR 14/06 - FamRZ 2008, 968, 972 f.; vgl. auch Wendl/Gerhardt Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 4 Rdn. 306). Die Berücksichtigung einer dadurch bedingten Einkommensminderung findet ihre Grenze ebenfalls erst in einem vorwerfbaren Verhalten, das - ähnlich wie bei der fiktiven Anrechnung vorwerfbar nicht erzielten Einkommens - unterhaltsbezogen sein muss. Das ist nicht der Fall, wenn ein geschiedener Unterhaltsschuldner eine neue Familie gründet. Auch in solchen Fällen wäre es verfehlt, die Unterhaltspflicht für ein neu hinzugekommenes Kind bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs eines früheren Ehegatten unberücksichtigt zu lassen. Das gilt in gleicher Weise für einen neuen Ehegatten (vgl. auch Senatsurteil BGHZ 166, 351, 362 = FamRZ 2006, 683, 686). Denn das würde dazu führen, dass der Unterhaltsanspruch des geschiedenen Ehegatten das dem Unterhaltspflichtigen unter Berücksichtigung seiner weiteren Unterhaltspflicht für den eigenen Unterhalt verbleibende Einkommen übersteigen würde, was nur im Rahmen des Selbstbehalts korrigiert werden könnte. Eine weitere Unterhaltspflicht, die den Unterhaltsbedarf eines vorrangig Unterhaltsberechtigten nicht beeinflussen würde, würde zwangsläufig gegen den Halbteilungsgrundsatz verstoßen (vgl. Senatsurteil BGHZ 166, 351, 362 f. = FamRZ 2006, 683, 686).

32

a) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts leistet der Kläger seit dem Einzug in eine gemeinsame Wohnung am 17. Oktober 2005 auch seinem Kind Unterhalt. Die seit diesem Zeitpunkt im gemeinsamen Zusammenleben tatsächlich geleisteten Unterhaltszahlungen wirken sich deswegen auch auf den Unterhaltsbedarf der Beklagten nach den ehelichen Lebensverhältnissen aus und zwar unabhängig davon, dass die Unterhaltspflicht erst nach Rechtskraft der Ehescheidung begonnen hat (Senatsurteil vom 6. Februar 2008 - XII ZR 14/06 - FamRZ 2008, 968, 972). Vor der Bemessung des Unterhaltsanspruchs der Beklagten ist deswegen der sich aus der Düsseldorfer Tabelle ergebende Unterhaltsanspruch des Kindes vom Einkommen des Klägers abzusetzen.

33

b) Im Ansatz ist das Berufungsgericht ebenfalls zutreffend davon ausgegangen , dass der Kläger seit dem 15. Oktober 2005 seiner neuen Ehefrau Familienunterhalt schuldet. Auch dieser neu hinzugekommene Anspruch auf Familienunterhalt beeinflusst nach den vorstehenden Ausführungen den Unterhaltsbedarf der Beklagten nach den fortgeschriebenen ehelichen Lebensverhältnissen. Denn auch dadurch wird das dem Kläger verbleibende Einkommen ohne unterhaltsbezogenes Verschulden gemindert. Ließe man dies unberücksichtigt , erhielte die Beklagte höheren Unterhalt, als dem Kläger selbst von seinem Einkommen verbliebe, was mit dem Halbteilungsgrundsatz nicht vereinbar wäre (vgl. Senatsurteil BGHZ 166, 351, 360 ff. = FamRZ 2006, 683, 685 f.).

34

Der Anspruch auf Familienunterhalt lässt sich zwar nicht ohne weiteres nach den zum Trennungsunterhalt oder nachehelichen Unterhalt entwickelten Grundsätzen bemessen. Denn er ist nicht auf die Gewährung einer - frei verfügbaren - laufenden Geldrente für den jeweils anderen Ehegatten, sondern vielmehr als gegenseitiger Anspruch der Ehegatten darauf gerichtet, dass jeder von ihnen seinen Beitrag zum Familienunterhalt entsprechend seiner nach dem individuellen Ehebild übernommenen Funktion leistet. Seinem Umfang nach umfasst der Anspruch auf Familienunterhalt gemäß § 1360 a BGB alles, was für die Haushaltsführung und die Deckung der persönlichen Bedürfnisse der Ehegatten und eventueller Kinder erforderlich ist. Sein Maß bestimmt sich aber ebenfalls nach den ehelichen Lebensverhältnissen, so dass § 1578 BGB als Orientierungshilfe herangezogen werden kann. Es begegnet deshalb keinen Bedenken, den Anspruch auf Familienunterhalt im Falle der Konkurrenz mit anderen Unterhaltsansprüchen auf die einzelnen Familienmitglieder aufzuteilen und in Geldbeträgen zu veranschlagen. Daher kann der anzusetzende Betrag insoweit in gleicher Weise wie der Unterhaltsbedarf eines getrennt lebenden oder geschiedenen Ehegatten ermittelt werden (Senatsurteile vom 25. April 2007 - XII ZR 189/04 - FamRZ 2007, 1081, 1083 und vom 19. Februar 2003 - XII ZR 67/00 - FamRZ 2003, 860, 864).

35

aa) Weil deswegen grundsätzlich sowohl eine schon bestehende als auch eine neu hinzu gekommene Unterhaltspflicht bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs nach den ehelichen Lebensverhältnissen (§§ 1361 Abs. 1, 1578 Abs. 1 BGB) zu berücksichtigen ist, beeinflussen sich die verschiedenen Unterhaltsansprüche wechselseitig.

36

Zwar ist im Rahmen der Unterhaltsansprüche eines geschiedenen und eines neuen Ehegatten im Ansatz ein unterschiedlicher Bedarf nach den jeweiligen ehelichen Lebensverhältnissen denkbar. Nach der neueren Rechtsprechung des Senats zu den wandelbaren ehelichen Lebensverhältnissen gleicht sich der höhere Bedarf eines früheren Ehegatten aber zwangsläufig dem unter Berücksichtigung mehrerer Unterhaltspflichten geringeren Bedarf eines neuen Ehegatten an. Denn der ursprünglich höhere Bedarf eines geschiedenen Ehegatten verringert sich schon deswegen, weil mit einem neuen Ehegatten ein weiterer Unterhaltsberechtigter hinzukommt, der das verfügbare Einkommen und damit auch den Unterhaltsbedarf des geschiedenen Ehegatten nach den ehelichen Lebensverhältnissen vermindert (Senatsurteile BGHZ 166, 351, 361 f. = FamRZ 2006, 683, 685 f. und vom 6. Februar 2008 - XII ZR 14/06 - FamRZ 2008, 968, 972 f.). Auf diese Weise gleicht sich der Unterhaltsbedarf eines geschiedenen Ehegatten zwangsläufig an denjenigen eines neuen Ehegatten an.

37

bb) Außerdem ist bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs einer geschiedenen und einer neuen Ehefrau nach den ehelichen Lebensverhältnissen stets der Halbteilungsgrundsatz zu beachten. Dieser Grundsatz gebietet es bei der Bedarfsermittlung nur eines unterhaltsberechtigten Ehegatten, dem Unterhaltspflichtigen einen die Hälfte seines verteilungsfähigen Einkommens sogar maßvoll übersteigenden Betrag anrechnungsfrei zu belassen (Senatsurteil BGHZ 166, 351, 362 f. = FamRZ 2006, 683, 686).

38

Ist der Unterhaltspflichtige - wie hier - neben einem geschiedenen Ehegatten auch einem neuen Ehegatten unterhaltspflichtig, kann dem Grundsatz der Halbteilung aber nicht entnommen werden, dass ihm stets die Hälfte seines eigenen Einkommens verbleiben muss, während sich die beiden Unterhaltsberechtigten die weitere Hälfte teilen müssten. Halbteilung im Sinne einer gegenseitigen Solidarität der jeweiligen Ehegatten bedeutet nicht, dass dem Unterhaltsschuldner stets und unabhängig von der Anzahl der Unterhaltsberechtigten die Hälfte seines eigenen unterhaltsrelevanten Einkommens verbleiben muss. Dies ist lediglich dann die Folge des Halbteilungsgrundsatzes, wenn das unterhaltsrelevante Einkommen nach Abzug des Kindesunterhalts auf den Unterhaltspflichtigen und einen geschiedenen Ehegatten aufzuteilen ist. Grund für die Halbteilung ist vielmehr der Gedanke, dass der Unterhaltsbedarf eines Unterhaltsberechtigten den Betrag nicht überschreiten darf, der dem Unterhaltspflichtigen verbleibt.

39

Ist nach Abzug des Kindesunterhalts neben einem früheren Ehegatten auch ein neuer Ehegatte unterhaltsberechtigt, führt der so verstandene "Halbteilungsgrundsatz" deswegen dazu, dass dem Unterhaltspflichtigen ein Drittel seines unterhaltsrelevanten Einkommens verbleiben muss, während sich der Unterhaltsbedarf eines jeden unterhaltsberechtigten Ehegatten ebenfalls mit 1/3 bemisst (vgl. Wendl/Gutdeutsch Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 4 Rdn. 390 ff.; Wendl/Gerhardt Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 4 Rdn. 305 ff.; Gutdeutsch FamRZ 2006, 1072 ff.; Gerhardt/Gutdeutsch FamRZ 2007, 778, 779; Gutdeutsch FamRZ 2008, 661, 663; Borth Unterhaltsrechtsänderungsgesetz Rdn. 298, 301; s. auch OLG Düsseldorf FamRZ 2008, 1254, 1255 und Nr. 15.5 der am 19. Mai 2008 neu gefassten Leitlinien des Oberlandesgerichts Frankfurt FamRZ 2008, 1504).

40

cc) Entgegen der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts ist die Dreiteilung des verfügbaren Einkommens auch dann geboten, wenn - wie hier - einer oder beide unterhaltsberechtigte Ehegatten eigene Einkünfte erzielen und damit ihren Unterhaltsbedarf teilweise selbst decken. Auch dann kann das eigene Einkommen eines Unterhaltsberechtigten nicht ohne Verstoß gegen den Halbteilungsgrundsatz unberücksichtigt bleiben. Sonst erhielte der Unterhaltsberechtigte mehr, als dem Unterhaltspflichtigen nach seinen Unterhaltsleistungen an den geschiedenen und den neuen Ehegatten verbliebe.

41

Der den beiden unterhaltsberechtigten (früheren) Ehegatten zustehende Unterhaltsbedarf bemisst sich in diesem Fall - ebenso wie der dem Unterhaltspflichtigen zu belassende Anteil seines eigenen Einkommens - aus einem Drit- tel aller verfügbaren Mittel (vgl. auch OLG Düsseldorf FamRZ 2008, 1254, 1255 f.). Diese Berechnung schließt einen Verstoß gegen den Halbteilungsgrundsatz aus, weil dem Unterhaltspflichtigen stets ein Betrag verbleibt, der dem Bedarf jedes Unterhaltsberechtigten entspricht. Die Dreiteilung aller vorhandenen Einkünfte führt andererseits auch nicht etwa dazu, den Unterhaltsbedarf eines einkommenslosen Ehegatten zu Lasten der Einkünfte eines früheren Ehegatten auf unzulässige Weise zu erhöhen. Zwar lässt das eigene Einkommen eines unterhaltsberechtigten geschiedenen Ehegatten mittelbar auch den Unterhaltsbedarf des neuen Ehegatten anwachsen, wie sich aus der folgenden Vergleichsberechnung ergibt: Bedarfsbemessung ohne Einkommen der Unterhaltsberechtigten: Unterhaltsrelevantes Einkommen des Pflichtigen: 3.000 € Bedarf des früheren und des neuen Ehegatten (je 1/3): 1.000 € Bedarfsbemessung mit Einkommen eines Unterhaltsberechtigten: Unterhaltsrelevantes Einkommen des Pflichtigen: 3.000 € Eigenes Einkommen eines Unterhaltsberechtigten: 600 € Unterhaltsrelevantes Gesamteinkommen: 3.600 € Bedarf des früheren und des neuen Ehegatten (je 1/3): 1.200 €

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Diese Erhöhung des Unterhaltsbedarfs auch des nicht erwerbstätigen Ehegatten ergibt sich in solchen Fällen allerdings nur vordergründig aus dem eigenen Einkommen des anderen Unterhaltsberechtigten. Denn isoliert würde sich der Unterhaltsbedarf jedes unterhaltsberechtigten Ehegatten aus der Summe seines eigenen Einkommens und des unterhaltsrelevanten Einkommens des Unterhaltspflichtigen ergeben. In dem oben angegebenen Fall betrüge er also für den erwerbslosen Ehegatten (3.000 € : 2 =) 1.500 € und für den teilweise erwerbstätigen Ehegatten (3.600 € : 2 =) 1.800 €. Nur weil der Unterhaltspflichtige einem weiteren (geschiedenen) Ehegatten unterhaltspflichtig ist, geht die Höhe dieses Unterhaltsbedarfs bis auf ein Drittel des verfügbaren Gesamteinkommens zurück. Ist der Bedarf eines unterhaltsberechtigten Ehegatten aber wegen seiner eigenen Einkünfte teilweise gedeckt, kann sein ungedeckter Unterhaltsbedarf den Unterhaltsbedarf des nicht erwerbstätigen Ehegatten auch nur in diesem geringeren Umfang mindern. Das beim Unterhaltspflichtigen noch verfügbare Einkommen kann dann bis zur Grenze der Halbteilung für eine Erhöhung des Unterhaltsanspruchs des weiteren Ehegatten verwendet werden. Das eigene Einkommen eines (früheren) Ehegatten erhöht deswegen nicht etwa den Unterhaltsbedarf eines neuen Ehegatten, sondern es führt dazu, dass der Unterhaltsbedarf nach dem Halbteilungsgrundsatz nur in geringerem Umfang bis zur Dreiteilung des gesamten verfügbaren Einkommens herabgesetzt wird (so auch OLG Düsseldorf FamRZ 2008, 1254, 1255).

43

dd) Die Gründe, mit denen das Oberlandesgericht eine Dreiteilung des verfügbaren Gesamteinkommens abgelehnt hat, vermögen auch sonst nicht zu überzeugen. Das Verhältnis des Unterhaltspflichtigen zu zwei unterhaltsberechtigten (früheren) Ehefrauen ließe es zwar im Ansatz auch zu, das Einkommen einer der Ehefrauen nur isoliert im Verhältnis zu dieser Unterhaltsberechtigten zu berücksichtigen. Würde man die Unterhaltsansprüche der geschiedenen und der zweiten Ehefrau in solchen Fällen getrennt berechnen, ergäbe sich im Verhältnis des Unterhaltspflichtigen zu der Ehefrau mit dem eigenen Einkommen - wie schon ausgeführt - zwar ein höherer Unterhaltsbedarf, der aber teilweise durch das eigene Einkommen gedeckt wäre. Dem Ehemann verbliebe dann von seinem Einkommen mehr als 1/3, weil er der Ehefrau mit eigenem Einkommen lediglich die Differenz bis zu ihrem Unterhaltsbedarf erstatten müsste. Das zeigt folgendes Berechnungsbeispiel mit einem - um den Erwerbstätigkeitsbonus bereinigten - Einkommen des Unterhaltspflichtigen in Höhe von 3.900 € und einem ebensolchen Einkommen einer Unterhaltsberechtigten in Höhe von 600 €. Würde die Unterhaltspflicht gegenüber dem anderen unterhaltsberechtigten Ehegat- ten lediglich als pauschale Unterhaltslast mit 1/3 des Einkommens des Unterhaltspflichtigen berücksichtigt, wäre der Unterhaltsbedarf jedes Ehegatten wie folgt zu errechnen: Unterhaltsbedarf der geschiedenen Ehefrau: Unterhaltsrelevantes Einkommen des Unterhaltspflichtigen: 3.900 € Bedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen unter Berücksichtigung 1/3 als weitere Unterhaltspflicht ([3.900 € x 2/3 =] 2.600 € + 600 € eigenes Einkommen): 3.200 € Unterhaltsbedarf der geschiedenen Ehefrau (3.200 € x 1/2): 1.600 € abzüglich des eigenen Einkommens - 600 € verbleibender Unterhaltsbedarf der geschiedenen Ehefrau: 1.000 € Unterhaltsbedarf der zweiten Ehefrau: Unterhaltsrelevantes Einkommen des Unterhaltspflichtigen: 3.900 € Unterhaltsbedarf der zweiten Ehefrau neben einer geschiedenen Ehefrau (3.900 € x 1/3) 1.300 €

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Diese isolierte Betrachtung würde also dazu führen, dass dem Unterhaltspflichtigen von seinen unterhaltsrelevanten 3.900 € (- 1.000 € - 1.300 €) 1.600 € verblieben, während auch die teilerwerbstätige geschiedene Ehefrau einen Bedarf von (600 € + 1.000 € =) 1.600 € hätte. Der Bedarf der nicht erwerbstätigen zweiten Ehefrau wäre hingegen bei getrennter Berechnung und nur pauschaler Berücksichtigung der Unterhaltspflicht für die geschiedene Ehefrau auf 1.300 € begrenzt. Diese Lösung ließe unberücksichtigt, dass der Unterhaltspflichtige dem geschiedenen erwerbstätigen Ehegatten nicht in Höhe des vollen Bedarfs, sondern nur in Höhe des ungedeckten Unterhaltsbedarfs von monatlich 1.000 € unterhaltspflichtig wäre. Die isolierte Berechnung des Unterhaltsbedarfs einer geschiedenen und einer neuen Ehefrau würde also zu einer ungerechtfertigten Entlastung des Unterhaltspflichtigen führen. Denn diese Lösung liefe darauf hinaus, die Unterhaltspflicht gegenüber einem geschie- denen Ehegatten unabhängig davon zu berücksichtigen, in welcher Höhe überhaupt Unterhalt an ihn gezahlt wird. Wie beim Vorwegabzug des Kindesunterhalts (vgl. insoweit Senatsurteil vom 5. März 2008 - XII ZR 22/06 - FamRZ 2008, 963, 967) entspricht die Bedarfsbemessung aber nur dann dem Halbteilungsgrundsatz , wenn nicht die abstrakte Unterhaltspflicht, sondern der Betrag berücksichtigt wird, der tatsächlich als Unterhalt geschuldet ist.

45

ee) Ausnahmen von dieser Dreiteilung sind bei unterschiedlicher Rangfolge der Ansprüche (§ 1609 Nr. 2, 3 BGB) nicht schon im Rahmen der Bedarfsbemessung , sondern erst im Rahmen der Leistungsfähigkeit geboten und wirken sich nur dann aus, wenn ein Mangelfall vorliegt (§ 1581 BGB; vgl. auch Wendl/Gutdeutsch Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 4 Rdn. 400). Denn auch wenn das unterhaltsrelevante Einkommen des Unterhaltspflichtigen nach Abzug des Kindesunterhalts - wie hier - weniger als 3.000 € beträgt, muss ihm als Ehegattenselbstbehalt stets mindestens ein Betrag verbleiben, der zwischen dem notwendigen und dem angemessenen Selbstbehalt liegt und den die Oberlandesgerichte zurzeit mit 1.000 € bemessen (Senatsurteil BGHZ 166, 351, 356 ff. = FamRZ 2006, 683, 684; zur Ersparnis infolge gemeinsamer Haushaltsführung vgl. auch Senatsurteil vom 9. Januar 2008 - XII ZR 170/05 - FamRZ 2008, 594, 597 f.). Während der Unterhaltsbedarf eines vorrangig unterhaltsberechtigten Ehegatten (§ 1609 Nr. 2 BGB) in Höhe eines Drittels des unterhaltsrelevanten Einkommens dann vorab zu befriedigen ist, ist der Unterhaltsanspruch des nachrangigen Ehegatten bis zu dem Betrag zu kürzen, der dem Unterhaltspflichtigen seinen Selbstbehalt belässt (Wendl/Gutdeutsch Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 5 Rdn. 122 ff., 131; Gutdeutsch FamRZ 2008, 661, 662). Erzielt ein unterhaltspflichtiger Ehegatte beispielsweise unterhaltsrelevante Einkünfte, die sich auf monatlich 2.400 € belaufen, ergeben sich im Mangelfall für eine nach- rangige frühere Ehefrau (§ 1609 Nr. 3 BGB) und eine wegen Kindererziehung vorrangige neue Ehefrau (§ 1609 Nr. 2 BGB) folgende Unterhaltsansprüche: Unterhaltsrelevante Einkünfte des Unterhaltspflichtigen: 2.400 € Selbstbehalt des Unterhaltspflichtigen: 1.000 € Unterhaltsanspruch des vorrangigen Ehegatten (2.400 € : 3 =) 800 € Unterhaltsanspruch des nachrangigen Ehegatten (2.400 € - 1.000 € - 800 € =) 600 €

46

4. Auch soweit das Berufungsgericht den Unterhaltsbedarf der Beklagten ohne Berücksichtigung des Splittingvorteils des Klägers aus seiner neuen Ehe errechnet hat, hält dies unter Berücksichtigung der - nach Erlass des Berufungsurteils ergangenen - neueren Rechtsprechung des Senats der revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand.

47

a) Allerdings hatte der Senat zuletzt in ständiger Rechtsprechung entschieden , dass bei der Bemessung des Unterhaltsanspruchs eines geschiedenen Ehegatten der Splittingvorteil eines wieder verheirateten Unterhaltspflichtigen außer Betracht zu lassen und eine fiktive Steuerberechnung anhand der Grundtabelle vorzunehmen ist (Senatsurteil BGHZ 163, 84, 90 f. = FamRZ 2005, 1817, 1819). An dieser Rechtsprechung, die auf der isolierten Betrachtung des Unterhaltsbedarfs eines geschiedenen und eines neuen Ehegatten beruhte, hält der Senat nicht fest.

48

b) Der Unterhaltsbedarf nach den ehelichen Lebensverhältnissen ist grundsätzlich auf der Grundlage des konkret verfügbaren Einkommens zu bemessen (vgl. Senatsurteil vom 6. Februar 2008 - XII ZR 14/06 - FamRZ 2008, 968, 971 f.). Nacheheliche Entwicklungen bleiben nur dann unberücksichtigt, wenn sie nicht in der Ehe angelegt waren oder, im Falle eines Rückgangs des verfügbaren Einkommens, unterhaltsrechtlich vorwerfbar sind. Damit wirkt sich auch das Hinzutreten eines weiteren Unterhaltsberechtigten unabhängig von dessen Rangstellung auf den Unterhaltsbedarf des geschiedenen Ehegatten aus. Die sich daraus unter Berücksichtigung des Halbteilungsgrundsatzes ergebende Dreiteilung des Gesamteinkommens führt dazu, dass künftig nicht mehr ein ungekürzter Unterhaltsbedarf des geschiedenen Ehegatten einem geringeren Unterhaltsbedarf des neuen Ehegatten gegenübersteht. Die Unterhaltsansprüche beeinflussen sich vielmehr wechselseitig und gleichen sich somit einander an.

49

Die Berücksichtigung des Splittingvorteils der neuen Ehe im Rahmen des Unterhaltsanspruchs eines geschiedenen Ehegatten führt auf dieser Grundlage nicht mehr zu verfassungsrechtlich unzulässigen Ergebnissen (vgl. dazu BVerfG FamRZ 2003, 1821, 1823 f.). Insbesondere wird dadurch der neuen Ehe nicht der ihr zustehende steuerrechtliche Vorteil entzogen. Denn mit der neuen Ehe steigt zwar in Folge des Splittingvorteils das Nettoeinkommen des Unterhaltspflichtigen an; zugleich führt der hinzu gekommene Unterhaltsbedarf aber zu einer Kürzung des Unterhaltsbedarfs des geschiedenen Ehegatten. Der im Verhältnis zum neuen Ehegatten zu berücksichtigende Splittingvorteil nimmt deswegen im Ergebnis lediglich die Kürzung des Unterhaltsanspruchs des geschiedenen Ehegatten teilweise zurück (vgl. auch Gerhardt/Gutdeutsch FamRZ 2007, 778, 779 und Wendl/Gerhardt Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 1 Rdn. 592b [für gleichrangige Ansprüche]). Soweit dem geschiedenen Ehegatten nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts kein höherer Unterhaltsanspruch zustehen darf, als er ohne die neue Ehe des Unterhaltspflichtigen hätte (BVerfG FamRZ 2003, 1821, 1823 f.), ist dies in besonders gelagerten Fällen, in denen der neue Ehegatte wegen eigener Einkünfte keinen oder nur einen sehr geringen Unterhaltsbedarf hat, durch eine Kontrollberechnung sicherzustellen (vgl. auch OLG Düsseldorf FamRZ 2008, 1254, 1256). Einem geschiedenen Ehegatten steht danach Unterhalt allenfalls in der Höhe zu, wie er sich ergäbe, wenn der Unterhaltspflichtige nicht neu ge- heiratet hätte und deswegen weder ein Splittingvorteil noch ein neuer unterhaltsberechtigter Ehegatte vorhanden wären.

50

Schließlich kann auch nicht unberücksichtigt bleiben, dass im Falle einer Unterhaltspflicht für einen geschiedenen und einen neuen Ehegatten dem Splittingvorteil aus der neuen Ehe nach den §§ 26, 32 a Abs. 5 EStG der steuerliche Vorteil des begrenzten Realsplittings aus den Unterhaltszahlungen an den früheren Ehegatten nach § 10 Abs. 1 Nr. 1 EStG oder der Vorteil des § 66 a EStG im Rahmen einer Unterhaltszahlung nach § 1615 l Abs. 2 BGB gegenübersteht (vgl. auch Senatsurteile vom 23. Mai 2007 - XII ZR 245/04 - FamRZ 2007, 1232, 1234 f. und vom 16. Juli 2008 - XII ZR 109/05 - zur Veröffentlichung bestimmt

).

51

Für die Bemessung des Unterhaltsbedarfs der Beklagten im Wege der Dreiteilung wird das Berufungsgericht deswegen hier von dem unterhaltsrelevanten Einkommen des Klägers unter Einschluss seines Splittingvorteils ausgehen müssen.

52

c) Wenn schon der Splittingvorteil aus der neuen Ehe bei der Bemessung des Unterhaltsbedarfs der neuen und der geschiedenen Ehefrau zu berücksichtigen ist, gilt dies erst recht für den Familienzuschlag der Stufe 1 nach § 40 Abs. 1 BBesG. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht diesen Einkommensbestandteil des Klägers deswegen bei der Unterhaltsbemessung in voller Höhe berücksichtigt.

53

Einen Familienzuschlag der Stufe 1 nach § 40 Abs. 1 BBesG erhalten Beamte, Richter oder Soldaten u.a., wenn sie verheiratet oder wenn sie geschieden und aus der geschiedenen Ehe mindestens in Höhe des Familienzuschlags zum Unterhalt verpflichtet sind. Der Familienzuschlag ist deswegen - anders als der Splittingvorteil in der neuen Ehe - schon nicht stets der neuen Ehe vorbehalten und soll auch nicht nur deren Belastung mildern. Nach § 40 Abs. 1 Nr. 3 BBesG wird er vielmehr auch bewilligt, um die Unterhaltslasten aus einer geschiedenen Ehe abzumildern. In solchen Fällen entsteht durch die neue Ehe des Unterhaltspflichtigen keine finanzielle Veränderung. Der Familienzuschlag wird dann nicht erst durch die neue Ehe ausgelöst, weil er schon zuvor wegen der fortdauernden Unterhaltspflicht aus erster Ehe gewährt wurde. Einem unterhaltsberechtigten ersten Ehegatten kann der Anteil des Familienzuschlags deswegen nicht nachträglich durch Eingehung der zweiten Ehe vollständig entzogen werden. Andererseits ergibt sich aus der Begründung des Gesetzes zur Reform des öffentlichen Dienstrechts, mit dem der bis Juni 1997 geltende Ortszuschlag durch den neuen Familienzuschlag ersetzt wurde, dass damit die Funktion des "familienbezogenen Bezahlungsbestandteils" verdeutlicht werden sollte. Sinn und Zweck des Familienzuschlags ist es danach, den unterschiedlichen Belastungen des Familienstands Rechnung zu tragen.

54

Diesen Funktionen des Familienzuschlags ist durch die neue Rechtsprechung des Senats zur Bemessung des Unterhaltsbedarfs einer geschiedenen und einer neuen Ehefrau in vollem Umfang genügt. Schon die wechselseitige Angleichung dieser Unterhaltsansprüche im Wege der Dreiteilung sorgt dafür, dass der Einkommensvorteil beiden Ehegatten in gleichem Umfang zugute kommt. An der entgegenstehenden früheren Rechtsprechung (vgl. Senatsurteil BGHZ 171, 206, 223 f. = FamRZ 2007, 793, 797 f.) hält der Senat deswegen nicht mehr fest.

55

5. Auch soweit das Berufungsgericht einen Gleichrang der Unterhaltsansprüche der Beklagten und der neuen Ehefrau des Klägers angenommen hat, hält dies der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

56

Dabei ist wegen der Änderung der gesetzlichen Grundlagen allerdings zwischen der nach § 36 Nr. 7 EGZPO für Unterhaltsansprüche bis Ende 2007 anwendbaren früheren Rechtslage und dem durch das Unterhaltsänderungsgesetz für Unterhaltsansprüche ab dem 1. Januar 2008 geschaffenen neuen Unterhaltsrecht zu unterscheiden.

57

a) Die bis Ende 2007 fällig gewordenen Unterhaltsansprüche der Beklagten sind nach § 36 Nr. 7 EGZPO noch nach dem früheren Unterhaltsrecht zu bemessen. Der Kläger schuldet der Beklagten Aufstockungsunterhalt nach § 1573 Abs. 2 BGB und daneben seiner neuen Ehefrau Betreuungsunterhalt nach § 1360 BGB i.V.m. § 1570 BGB a.F.

58

Nach § 1582 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. ging dem Unterhaltsanspruch eines neuen Ehegatten der Unterhaltsanspruch eines geschiedenen Ehegatten stets vor, wenn dieser auf § 1570 oder § 1576 BGB gestützt war oder die Ehe mit dem geschiedenen Ehegatten von langer Dauer war. Diesen grundsätzlichen Vorrang des Unterhaltsanspruchs des geschiedenen Ehegatten hatte das Bundesverfassungsgericht für Fälle, in denen auch der neue Ehegatte durch die Pflege und Erziehung eines Kindes an einer Erwerbstätigkeit gehindert war, als mit Art. 6 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar erachtet (BVerfG FamRZ 1984, 346, 349 f.). Ebenso hatte es auch der Gesetzgeber für unbedenklich erachtet, den Ehegatten aus einer nachfolgenden Ehe eher als den früheren Ehegatten auf die Inanspruchnahme öffentlicher Hilfen zu verweisen, selbst wenn aus der neuen Ehe Kinder hervorgegangen sind (BT-Drucks. 6/650 S. 143). Der Senat hat die für den Vorrang des Unterhaltsanspruchs der geschiedenen Ehefrau nach § 1582 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. ausschlaggebende "lange Ehezeit" in ständiger Rechtsprechung mit mehr als 15 Jahren bemessen (Senatsurteil vom 1. Juni 1983 - IVb ZR 389/81 - FamRZ 1983, 886, 888). Daran hält der Senat entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts fest, zumal die Vorschrift des § 1582 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. schon vom Wortlaut her lediglich auf die Dauer der Ehe abstellt und den Vorrang nicht, wie die frühere Regelung zur Befristung des Aufstockungsunterhalts in § 1573 Abs. 5 BGB a.F., zusätzlich von einer umfassenden Billigkeitsabwägung abhängig macht.

59

aa) Es kann dahinstehen, ob über diesen eindeutigen Wortlaut des § 1582 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. eine verfassungskonforme Auslegung möglich und notwendig war, wie das Berufungsgericht meint. Denn mit dem Inkrafttreten des Unterhaltsrechtsänderungsgesetzes zum 1. Januar 2008 ist der Rang mehrerer unterhaltsberechtigter (früherer) Ehegatten neu geregelt (§ 1609 Nr. 2 und 3 BGB). Dabei haben auch die vom Berufungsgericht aus Art. 6 GG hergeleiteten Umstände Berücksichtigung gefunden, insbesondere die Betreuungsbedürftigkeit minderjähriger Kinder. Der Betreuungsunterhalt steht deswegen stets nach dem Unterhalt der minderjährigen und privilegierten volljährigen Kinder im zweiten Rang.

60

Im Hinblick auf diese gesetzliche Neuregelung ist die vom Wortlaut eindeutige Regelung in § 1582 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. für Unterhaltsansprüche bis Ende 2007 hinzunehmen. Insoweit ist keine andere Beurteilung geboten, als es nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, das den Betreuungsunterhalt nach gescheiterter Ehe einerseits und den Betreuungsunterhalt des Elternteils eines nichtehelich geborenen Kindes andererseits wegen Verstoßes gegen Art. 6 Abs. 5 GG für verfassungswidrig erachtet hat, für die Fortgeltung dieser gesetzlichen Regelungen der Fall ist. Denn auch jener verfassungswidrige Zustand war nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts bis zum Inkrafttreten der Neuregelung am 1. Januar 2008 (Art. 4 des Gesetzes zur Änderung des Unterhaltsrechts vom 21. Dezember 2007 BGBl. I S. 3189, 3193) hinzunehmen (vgl. BVerfGE 118, 45 = FamRZ 2007, 965, 973).

61

bb) Entgegen der Rechtsauffassung des Oberlandesgerichts wäre eine verfassungsgemäße Auslegung des § 1582 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. für die Unterhaltsansprüche bis Ende 2007 im vorliegenden Fall auch nicht erforderlich. Denn der Unterhaltsanspruch der Beklagten könnte - entgegen der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts - auch jetzt noch befristet werden, weil der Kläger mit den dafür ausschlaggebenden Umständen bislang nicht präkludiert ist (§ 1573 Abs. 5 BGB a.F. und § 1578 b BGB).

62

Der Unterhaltsvergleich vom 22. März 2005 wurde abgeschlossen, als die Frage der Befristung des Aufstockungsunterhalts noch nicht den Stellenwert hatte, den sie nach der neueren Rechtsprechung des Senats hat. Erst infolge der geänderten Rechtsprechung des Senats zur Berücksichtigung der Haushaltstätigkeit und Kindererziehung, die zu einer späteren Bedarfsdeckung durch eigenes Einkommen führt, hat der Senat dem Umstand der zeitlichen Befristung des Aufstockungsunterhalts größere Bedeutung beigemessen und dabei seine frühere Rechtsprechung geändert (vgl. Senatsurteile vom 12. April 2006 - XII ZR 240/03 - FamRZ 2006, 1006, 1007 f. und vom 25. Oktober 2006 - XII ZR 190/03 - FamRZ 2007, 200, 203 f.). Diese neuere Rechtsprechung des Senats kommt einer wesentlichen Änderung der den früheren Unterhaltstiteln zugrunde liegenden Verhältnisse gleich (vgl. Senatsurteile vom 5. September 2001 - XII ZR 108/00 - FamRZ 2001, 1687, 1690 [für die Abänderung eines Vergleichs nach geänderter höchstrichterlicher Rechtsprechung] und vom 5. Februar 2003 - XII ZR 29/00 - FamRZ 2003, 848, 851 f. [für die Abänderung eines Urteils nach geänderter höchstrichterlicher Rechtsprechung]). Weil die frühere Rechtsprechung des Senats zur Befristung des Aufstockungsunterhalts vornehmlich auf die Dauer der Ehe abgestellt hatte und danach wegen der deutlich mehr als 20-jährigen Ehe keine Befristung in Betracht gekommen wäre, steht diese Änderung der Rechtsprechung des Senats einer Präklusion der jetzt für eine Befristung sprechenden Umstände nicht entgegen (vgl. Dose FamRZ 2007, 1289, 1294 ff.). Erst durch die neuere Senatsrechtsprechung und die gesetzliche Neuregelung des § 1578 b BGB sind die weiteren Umstände, insbesondere das Fehlen ehebedingter Nachteile, überhaupt relevant geworden, was eine Präklusion ausschließt (vgl. Senatsurteile BGHZ 171, 206, 227 f. = FamRZ 2007, 793, 798 f. und vom 12. April 2006 - XII ZR 240/03 - FamRZ 2006, 1008).

63

b) Unterhaltsansprüche, die ab Januar 2008 fällig geworden sind, richten sich hingegen nach der durch das Unterhaltsrechtsreformgesetz in § 1609 BGB neu geregelten Rangfolge.

64

aa) Danach stehen als Unterhaltsberechtigte stets allein die minderjährigen , unverheirateten und die privilegierten volljährigen Kinder im ersten Rang. Im zweiten Rang stehen gemäß § 1609 Nr. 2 BGB alle Ansprüche auf Betreuungsunterhalt. Dazu zählt hier der Unterhaltsanspruch der neuen Ehefrau des Beklagten, weil sie ihr gemeinsames Kind betreut und erzieht, das im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Oberlandesgericht noch keine drei Jahre alt war.

65

Während des Gesetzgebungsverfahrens zum Unterhaltsrechtsreformgesetz ist § 1609 Nr. 2 BGB allerdings noch dadurch ergänzt worden, dass auch die Unterhaltsansprüche von Ehegatten oder geschiedenen Ehegatten nach einer Ehe von langer Dauer im zweiten Rang stehen. Allerdings ist dabei nach § 1609 Nr. 2 BGB nicht mehr allein auf die Dauer der Ehe abzustellen. Vielmehr sind "bei der Feststellung einer Ehe von langer Dauer ... auch Nachteile i.S. des § 1578 b Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB zu berücksichtigen". Zu berücksichtigen ist im Rahmen der Rangfolge deswegen insbesondere, inwieweit durch die Ehe Nachteile im Hinblick auf die Möglichkeit eingetreten sind, für den eigenen Unterhalt zu sorgen. Solche Nachteile können sich vor allem aus der Dauer der Pflege oder Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes, aus der Gestaltung von Haushaltsführung und Erwerbstätigkeit während der Ehe sowie aus der Dauer der Ehe ergeben (BT-Drucks. 16/6980 S. 10).

66

bb) Im Verhältnis der Parteien ist hier zwar ebenfalls - wie oben zum früheren Recht ausgeführt - von einer langen Ehedauer auszugehen. Die gesetzliche Neuregelung in § 1609 Nr. 2 BGB stellt für den Vorrang gegenüber anderen (geschiedenen) Ehegatten allerdings - wie die Begrenzung des nachehelichen Unterhalts nach § 1578 b BGB (vgl. insoweit BGHZ 174, 195 = FamRZ 2008, 134, 136) - zusätzlich darauf ab, ob ehebedingte Nachteile vorliegen (BTDrucks. 16/6980 S. 10; vgl. auch Wendl/Gutdeutsch Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 5 Rdn. 114 ff.; FAKomm-FamR/Klein 3. Aufl. § 1609 Rdn. 17; Schnitzler/Grandel Münchener Anwaltshandbuch 2. Aufl. § 8 Rdn. 125). Der Anspruch der Beklagten auf Aufstockungsunterhalt nach § 1573 Abs. 2 BGB bemisst sich nach den ehelichen Lebensverhältnissen und will somit nicht nur ehebedingte Nachteile ausgleichen. Dieser Unterhaltsanspruch steht deswegen nur dann im zweiten Rang, wenn solche ehebedingten Nachteile positiv festgestellt werden können. Die Darlegungs- und Beweislast für Tatsachen, die über eine gleichrangige weitere Unterhaltspflicht zu einer Leistungsunfähigkeit führen können, trägt zwar der Unterhaltspflichtige (Senatsurteil vom 27. April 1988 - IVb ZR 58/87 - FamRZ 1988, 930, 931; vgl. auch Wendl/Dose Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis 7. Aufl. § 6 Rdn. 712). Hat dieser allerdings Tatsachen vorgetragen, die einen Wegfall ehebedingter Nachteile nahe legen, wie hier den Umstand, dass die Beklagte seit 1992 in ihrem erlernten Beruf als Verkäuferin vollschichtig arbeitet, obliegt es dem Unterhaltsberechtigten, Umstände darzulegen und zu beweisen, die für fortdauernde ehebedingte Nachteile und somit für einen Rang des Unterhaltsanspruchs nach § 1609 Nr. 2 BGB sprechen (zum ehebedingten Nachteil im Rahmen der Befristung des nachehelichen Unterhalts vgl. Senatsurteil vom 14. November 2007 - XII ZR 16/07 - FamRZ 2008, 134, 136). Nach den Fest- stellungen des Berufungsgerichts haben die Parteien - auf der Grundlage des früheren Rechts - solches nicht vorgetragen. Die Aufhebung des Berufungsurteils und die Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht gibt den Parteien Gelegenheit zu ergänzendem Vortrag, soweit es im Rahmen der Rangvorschriften darauf ankommt.

67

cc) Wenn das Berufungsgericht auch nach ergänzendem Vortrag der Parteien keine ehebedingten Nachteile der Beklagten feststellen kann, wären ihre Unterhaltsansprüche für die Zeit ab Januar 2008 auf der Grundlage der gesetzlichen Neuregelung in § 1609 Nr. 2 und 3 BGB gegenüber dem Anspruch der neuen Ehefrau des Beklagten auf Betreuungsunterhalt also nachrangig. Sollte das Einkommen des Klägers dann nicht ausreichen, neben dem vorrangigen Unterhaltsanspruch des minderjährigen Kindes unter Wahrung des Ehegattenselbstbehalts (vgl. insoweit BGHZ 166, 351, 356 ff. = FamRZ 2006, 683, 684 f.) die im Wege der "Drittelmethode" errechneten Unterhaltsansprüche der neuen Ehefrau des Klägers und der Beklagten abzudecken, würde sich der Anspruch der Beklagten bis auf die verbleibende Leistungsfähigkeit reduzieren, wenn nicht schon eine Befristung dieses Anspruchs nach § 1578 b BGB in Betracht kommt.

68

6. Auch die Entscheidung des Berufungsgerichts zum Rückzahlungsanspruch des Klägers entspricht nicht in allen Punkten der Rechtsprechung des Senats.

69

Zwar steht dem Kläger nach § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB grundsätzlich ein Anspruch auf Rückzahlung geleisteten Unterhalts zu, soweit seine Abänderungsklage zu einem geringen Unterhalt führt, als er in der Vergangenheit bereits gezahlt hat. Das wäre hier dann der Fall, wenn der Kläger an die Beklagte für die Zeit von März bis September 2006 geringeren Unterhalt zahlen müsste als die monatlich gezahlten 600 €.

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Dem Rückzahlungsanspruch für den Monat März 2006 steht allerdings die Vorschrift des § 818 Abs. 3 BGB entgegen. Diese Vorschrift dient dem Schutz des gutgläubig Bereicherten, der das rechtsgrundlos Empfangene im Vertrauen auf das Fortbestehen des Rechtsgrundes verbraucht hat und daher nicht über den Betrag der bestehen gebliebenen Bereicherung hinaus zur Herausgabe oder zum Wertersatz verpflichtet werden soll. Bei einer Überzahlung von Unterhalt kommt es daher darauf an, ob der Empfänger die Beträge restlos für seinen Lebensbedarf verbraucht oder sich noch in seinem Vermögen vorhandene Werte - auch in Form anderweitiger Ersparnisse, Anschaffungen oder Tilgung eigener Schulden - verschafft hat. Für den Berechtigten, der den Wegfall der Bereicherung zu beweisen hat, hat die Rechtsprechung hierbei allerdings Beweiserleichterungen geschaffen, wenn aus der Überzahlung in der fraglichen Zeit keine besonderen Rücklagen oder Vermögensvorteile gebildet wurden. Insbesondere bei unteren und mittleren Einkommen spricht dann nach der Lebenserfahrung eine Vermutung dafür, dass das Erhaltene für die Verbesserung des Lebensstandards ausgegeben wurde, ohne dass der Bereicherte einen besonderen Verwendungsnachweis erbringen müsste (Senatsurteil BGHZ 143, 65, 69 = FamRZ 2000, 751).

71

Eine verschärfte Haftung des Bereicherungsschuldners nach § 818 Abs. 4, 819 BGB, die einem Wegfall der Bereicherung entgegenstehen könnte, tritt nach der Rechtsprechung des Senats nicht bereits mit Rechtshängigkeit einer Abänderungsklage oder einer Klage auf Feststellung der entfallenen Unterhaltspflicht ein. Vielmehr knüpft die verschärfte Haftung gemäß § 818 Abs. 4 BGB konkret an die Rechtshängigkeit der Klage auf Herausgabe des Erlangten (§ 812 BGB) oder auf Leistung von Wertersatz (§ 818 Abs. 2 BGB) an; für eine erweiternde Auslegung dieser Ausnahmevorschrift ist kein Raum (Senatsurteil vom 7. Mai 1986 - IVb ZR 49/85 - FamRZ 1986, 793). Seinen Rückzahlungsantrag hat der Kläger hier erst mit einem am 30. März 2006 eingegangenen Schriftsatz erhoben, weswegen dadurch hinsichtlich des Unterhaltsanspruchs für März 2006 keine verschärfte Haftung mehr eintreten konnte. Eine Rückzahlung kommt deswegen allenfalls für überzahlte Unterhaltsleistungen in der Zeit von April bis September 2006 in Betracht.

72

7. Das Berufungsurteil ist deswegen auf die Revision der Beklagten aufzuheben. Der Senat kann in der Sache nicht abschließend entscheiden, weil das Berufungsgericht keine Feststellungen zum Vorliegen ehebedingter Nachteile getroffen hat. Die Zurückverweisung gibt den Parteien Gelegenheit, insoweit mit Blick auf den Rang des Unterhaltsanspruchs der Beklagten und auf die Möglichkeit zur Befristung des Aufstockungsunterhalts ergänzend vorzutragen. Das Berufungsgericht wird sodann über das Abänderungsbegehren und den Rückzahlungsanspruch des Klägers unter Berücksichtigung der zum 1. Januar 2008 in Kraft getretenen gesetzlichen Neuregelung und der neuen Rechtsprechung des Senats erneut zu entscheiden haben.

Hahne Wagenitz Vézina Dose Klinkhammer

Vorinstanzen:
AG Lingen (Ems), Entscheidung vom 21.06.2006 - 19 F 133/06 UE -
OLG Oldenburg, Entscheidung vom 26.09.2006 - 12 UF 74/06 -

Tatbestand:

1

Der Kläger nimmt die Beklagte auf Erstattung einer von ihm beglichenen Steuernachforderung in Anspruch.

2

Die 1992 geschlossene Ehe der Parteien, die im gesetzlichen Güterstand lebten und sich Ende November 1999 trennten, ist seit dem 14. Mai 2001 rechtskräftig geschieden. Der Kläger betreibt ein Bauunternehmen, die Beklagte ist freiberuflich tätige Fachärztin. In den Jahren 1996 bis 1998 wurden die Eheleute gemeinsam steuerlich veranlagt, wobei der Kläger Verlustabzüge in Anspruch nahm. Aufgrund einer Betriebsprüfung in seinem Bauunternehmen wurde die Bewertung zweifelhafter Forderungen und Forderungsabschreibungen für die Jahre 1996 bis 1998 um 165.227,72 DM zu Lasten des Klägers korrigiert , wodurch sich die in die gemeinsame Veranlagung eingebrachten Verluste reduzierten. Mit geänderten Steuerbescheiden vom 11. April 2001 wurden für die Jahre 1996 bis 1998 Steuernachforderungen festgesetzt, die sich zuzüglich Säumniszuschlägen und Zinsen auf insgesamt 108.306,60 DM (= 55.376,29 €) beliefen. Dabei ging das Finanzamt für 1996 von Einkünften des Klägers von 82.012 DM und solchen der Beklagten vom 226.192 DM aus, woraus sich eine Steuernachforderung von 841,95 DM ergab. Für das Jahr 1997 wurden nur für die Beklagte positive Einkünfte von 324.342 DM berücksichtigt, während für den Kläger Verluste in Höhe von 101.123 DM verblieben. Insoweit errechnete sich eine Nachforderung von 943,77 DM. Für das Jahr 1998 wurden der Besteuerung Gesamteinkünfte der Parteien vom 391.700 DM zugrunde gelegt; davon entfielen 375.497 DM auf die Beklagte und 16.203 DM auf den Kläger.

3

Mit der vorliegenden Klage begehrt er im Wege des Gesamtschuldnerausgleichs von der Beklagten Zahlung in Höhe der von ihm beglichenen Gesamtforderung von 108.306,60 DM zuzüglich Zinsen. Er hat die Auffassung vertreten , im Innenverhältnis habe allein die Beklagte für die Schuld aufzukommen. Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten.

4

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die dagegen gerichtete Berufung des Klägers blieb erfolglos. Mit der Revision, die der Senat zugelassen hat, verfolgt er sein Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

5

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

6

1. Das Oberlandesgericht hat angenommen, dass dem Kläger der geltend gemachte Anspruch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zustehe. Dazu hat es im Wesentlichen ausgeführt:

7

Ein Ausgleichsanspruch nach § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB bestehe nicht. Eine der Verpflichtung zu gleichen Anteilen vorgehende - ausdrückliche oder konkludente - abweichende Bestimmung der Parteien sei nicht dargetan. Selbst wenn die Beklagte vor der Trennung die zu erbringenden Steuervorauszahlungen von ihrem Konto geleistet habe, was der Kläger sich hilfsweise zu eigen gemacht habe, und aus dieser Übung auf eine anderweitige Bestimmung des Inhalts geschlossen werden könne, dass sie im Innenverhältnis für die Steuerschulden aufzukommen habe, gelte dies mit dem Scheitern der Ehe nicht mehr. Gleichwohl komme ein Rückgriff auf die Grundregel des § 426 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 BGB nicht in Betracht, da sich aus der Natur der Sache, nämlich den güterrechtlichen Beziehungen der Ehegatten, eine abweichende Aufteilung dahin ergebe, dass der Kläger die Verbindlichkeit im Innenverhältnis alleine zu tragen habe. Maßgeblich sei insofern, dass es nicht um eine erstmalige Steuerfestsetzung gehe, die zu einer Steuernachzahlung geführt habe und die Anlass für eine fiktive getrennte Veranlagung der Einkommensanteile der Ehegatten gegeben hätte. Vielmehr handele es sich um eine Steuernachforderung aufgrund nachträglicher Änderung bereits durchgeführter Veranlagungen. Insoweit gelte steuerrechtlich der Aufteilungsmaßstab des § 273 AO, dessen in Abs. 2 genannte Voraussetzung - Tilgung der bisher festgesetzten Steuer - erfüllt sei. Durch den insofern vorgesehenen Vergleich der beiderseitigen getrennten Ver- anlagungen mit den früheren getrennten Veranlagungen solle erreicht werden, dass nur derjenige Ehegatte mit der Nachforderung belastet werde, dessen Einkommensanteile sich nachträglich erhöht hätten. Das sei im vorliegenden Fall der Kläger, da sein Verlustabzug herabgesetzt worden sei, so dass er im Innenverhältnis zur Beklagten auch allein für die Nachforderung aufzukommen habe. Nur eine solche Verteilung werde der güterrechtlichen Beziehung der Parteien und damit der Natur der Sache im Sinne des § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB gerecht, da sie der völligen Trennung der Vermögen der Ehegatten entspreche. Demgegenüber sei nicht entscheidend, dass die Höhe der Steuernachzahlung durch die Einkünfte der Beklagten und die Steuerprogression mit beeinflusst worden sei. Es sei anerkannt, dass bei einem Verlustrücktrag nach § 10 d Abs. 1 EStG, der zu einer Steuererstattung für einen Zeitraum der gemeinsamen Veranlagung von Ehegatten führe, diese allein demjenigen Ehegatten zustehe , auf den der rücktragsfähige Verlust entfalle. Im umgekehrten Fall, in dem - wie hier - ein zunächst in Anspruch genommener Verlustabzug nachträglich herabgesetzt werde und zu einer Steuernachforderung führe, gelte nichts anderes. Auch dies betreffe ausschließlich die Sphäre des Verlustabzugsberechtigten. Er habe durch den zunächst zu hoch festgesetzten Verlustabzug einen ihm nicht zustehenden Vermögensvorteil erhalten, da sein Einkommensanteil bei der Steuerveranlagung zu niedrig angesetzt worden sei. Diesen Vorteil müsse er nunmehr in Form der Steuernachzahlung ausgleichen. Soweit die aus den früheren geringeren Steuern folgenden Vorteile bei intakter Ehe nicht nur dem Kläger zugute gekommen, sondern gemeinsam verbraucht worden oder ganz oder teilweise in Immobilien der Beklagten geflossen sein sollten, könne der Kläger hieraus nichts mehr herleiten. Seine insoweit etwa gewährte Leistung stehe in unmittelbarem Zusammenhang mit der damaligen ehelichen Lebensgemeinschaft. Nach dem Scheitern der Ehe sei jedoch allein auf die völlige Trennung der Vermögen der Eheleute abzustellen. Ein Ausgleichsanspruch ergebe sich auch weder aus §§ 683, 670 BGB noch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. BGB.

8

Das begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken.

9

2. a) Zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass die nach § 26 b EStG zusammen veranlagten Ehegatten gemäß § 44 Abs. 1 AO als Gesamtschuldner für die festgesetzten Steuern aufzukommen haben. Durch die vom Kläger geleistete Zahlung sind beide Ehegatten von ihrer Steuerschuld befreit worden, da nach § 44 Abs. 2 AO die Erfüllung durch einen Gesamtschuldner auch für die übrigen Schuldner wirkt.

10

b) Wie das Berufungsgericht ebenfalls zutreffend angenommen hat, wird der Gesamtschuldnerausgleich nicht durch die Vorschriften über den Zugewinnausgleich verdrängt. Beide Ausgleichsformen bestehen vielmehr nebeneinander. Eine richtige Berechnung der beiderseitigen Endvermögen und damit des Zugewinnausgleichs ist erst möglich, wenn hinsichtlich der jeweiligen Verbindlichkeiten die Beteiligungsquote der Ehegatten im Innenverhältnis feststeht. In den Zugewinnausgleich fließen mithin als Rechnungsposten die Ergebnisse des Gesamtschuldnerausgleichs ein, so wie sie sich zum Stichtag darstellen. Sind die Ausgleichsansprüche am Stichtag bereits entstanden, sind sie beim Gläubiger zu den Aktiva und beim Schuldner zu den Passiva zu rechnen. Sollte die Gesamtschuld noch nicht getilgt sein, kann jeder Ehegatte im Endvermögen die Quote ansetzen, die im Innenverhältnis auf ihn entfällt (Senatsurteil vom 30. September 1987 - IVb ZR 94/86 - FamRZ 1987, 1239, 1240; vgl. auch Wever Vermögensauseinandersetzung der Ehegatten außerhalb des Güterrechts 4. Aufl. Rdn. 345 f.; Haußleiter/Schulz Vermögensauseinandersetzung bei Trennung und Scheidung 4. Aufl. Kap. 6 Rdn. 62 ff.). Insoweit sind auch bereits entstandene Steuerschulden zu berücksichtigen, selbst wenn sie noch nicht fällig sind (Senatsurteil vom 24. Oktober 1990 - XII ZR 101/89 - FamRZ 1991, 43, 48 f.; Johannsen/Henrich/Jaeger Eherecht 4. Aufl. § 1375 Rdn. 14).

11

c) Im Innenverhältnis besteht zwischen Gesamtschuldnern eine Ausgleichspflicht nach § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB. Danach haften sie im Verhältnis zueinander zu gleichen Anteilen, soweit nicht ein anderes bestimmt ist. Eine solche abweichende Bestimmung kann sich aus dem Gesetz, einer Vereinbarung , dem Inhalt und Zweck des Rechtsverhältnisses oder der Natur der Sache, mithin aus der besonderen Gestaltung des tatsächlichen Geschehens ergeben (BGHZ 87, 265, 268; 77, 55, 58; Senatsurteile vom 30. November 1994 - XII ZR 59/93 - FamRZ 1995, 216, 217; vom 13. Januar 1993 - XII ZR 212/90 - FamRZ 1993, 676, 677 f. und vom 20. März 2002 - XII ZR 176/00 - FamRZ 2002, 739, 740).

12

Vorrangig ist allerdings, was die Gesamtschuldner ausdrücklich oder konkludent vereinbart haben. Aber auch wenn die Ehegatten keine solche Vereinbarung hinsichtlich der internen Haftung für die Einkommensteuer getroffen haben, kommt ein Rückgriff auf die in § 426 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 BGB enthaltene Regelung nicht ohne weiteres in Betracht, da sich aus der Natur der Sache oder aus dem Inhalt und Zweck des Rechtsverhältnisses eine anderweitige Bestimmung im Sinne des Halbs. 2 ergeben kann, die einem (hälftigen) Ausgleich entgegensteht (Senatsurteil vom 20. März 2002 aaO S. 740).

13

d) Die Notwendigkeit, die Aufteilung abweichend von der Grundregel des § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB vorzunehmen, kann sich dabei auch aus den güterrechtlichen Beziehungen der Ehegatten ergeben. Diese sind sowohl im Güterstand der Gütertrennung als auch im gesetzlichen Güterstand der Zugewinngemeinschaft (vgl. § 1363 Abs. 2 Satz 1 BGB) hinsichtlich ihres Vermögens und ihrer Schulden selbständig. Deshalb hat im Verhältnis der Ehegatten zueinan- der grundsätzlich jeder von ihnen für die Steuer, die auf seine Einkünfte entfällt, selbst aufzukommen. Begleicht ein Ehegatte die Einkommensteuer (und damit eine Verbindlichkeit) des anderen, so ergibt sich im Hinblick auf die rechtliche Selbständigkeit der beiderseitigen Vermögen, dass er gegen den anderen Ehegatten einen Anspruch auf Ersatz der Aufwendungen hat. Dies führt im Falle der Zusammenveranlagung dazu, dass bei der Aufteilung der Steuerschuld die Höhe der beiderseitigen Einkünfte zu berücksichtigen ist, die der Steuerschuld zugrunde liegen (BGHZ 73, 29, 38; Senatsurteile vom 15. November 1989 - IVb ZR 100/88 - FamRZ 1990, 375, 376 und vom 20. März 2002 aaO S. 740 m.w.N.).

14

e) Allerdings kann auch dieser Maßstab von einer anderweitigen Bestimmung im Sinne des § 426 Abs. 1 2. Halbs. überlagert werden, wenn die Ehegatten nach ihrer bisherigen Handhabung konkludent eine solche anderweitige Bestimmung getroffen haben. Das kann etwa der Fall sein, wenn es ständiger Übung der Ehegatten entsprach, dass die Steuerschulden von einem von ihnen beglichen wurden (vgl. Senatsurteil vom 20. März 2002 aaO S. 740).

15

3. a) Eine der Grundregel des § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB vorgehende ausdrückliche oder konkludente Vereinbarung der Parteien hat das Berufungsgericht nicht festgestellt, ohne dass die Revision hiergegen etwas erinnert. Soweit es erwogen hat, eine anderweitige Bestimmung in der Übung zu sehen, dass die Beklagte die zu leistenden Steuervorauszahlungen von ihrem Konto beglichen hat, kommt diesem Gesichtspunkt für die Zeit nach dem Scheitern der Ehe jedenfalls keine Bedeutung mehr zu. Nach Aufhebung der ehelichen Lebensgemeinschaft besteht für einen Ehegatten im Zweifel kein Anlass mehr, an der früheren Übung festzuhalten. Mit dem Scheitern der Ehe ist von einer grundlegenden Veränderung des Gesamtschuldverhältnisses auszugehen (vgl.

Senatsurteile vom 30. November 1994 aaO S. 217 f. und vom 20. März 2002 aaO S. 740).

16

b) Eine Abweichung von der Regel des § 426 Abs. 1 Satz 1 BGB kann sich, wie bereits ausgeführt, aber auch aus den güterrechtlichen Beziehungen der Ehegatten ergeben. Da im Verhältnis zueinander jeder Ehegatte für die auf seine Einkünfte entfallende Steuer selbst aufzukommen hat, steht ihm ein Anspruch auf Ersatz seiner Aufwendungen zu, wenn er die Steuerschuld des anderen begleicht. Bei der Aufteilung der Steuerschuld zusammen veranlagter Ehegatten ist deshalb die Höhe der beiderseitigen, der Schuld zugrunde liegenden Einkünfte zu berücksichtigen.

17

4. Die Frage, auf welche Weise dies zu geschehen hat, ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bisher nicht beantwortet worden. In der Entscheidung vom 6. Dezember 1978 (BGHZ 73, 29, 38) ist (für den Fall einer Steuererstfestsetzung) offen geblieben, ob die Ausgleichung streng nach dem Verhältnis der Einkünfte vorzunehmen ist oder ob sie nach dem Verhältnis der Steuerbeträge im Falle (fiktiver) getrennter Veranlagung zu erfolgen hat. Auch für den Fall einer Steuererstattung hat der Senat diese Frage offen gelassen (Senatsbeschluss vom 3. November 2004 - XII ZB 165/00 - FamRZ 2005, 104, 105).

18

a) Als weitere Möglichkeit wird - jedenfalls soweit es um Steuererstattungen geht - eine Aufteilung entsprechend § 37 Abs. 2 AO nach dem Verhältnis der Steuerbeträge befürwortet, die von den Ehegatten im Veranlagungszeitraum tatsächlich auf die gemeinsame Steuerschuld erbracht worden sind (so etwa OLG Düsseldorf FamRZ 1993, 70, 71; OLG Hamm FamRZ 2001, 98; LG Stuttgart FamRZ 1998, 241).

19

Eine solche Aufteilung berücksichtigt zwar die Höhe der von den Ehegatten als Vorauszahlung oder im Abzugsverfahren geleisteten Steuerbeträge. Gleichwohl bewirkt eine Aufteilung nach diesem Maßstab nur einen groben Ausgleich der Rechtsbeziehungen, die zwischen den Ehegatten hinsichtlich ihres Steuerschuldverhältnisses zum Finanzamt bestehen. Das zeigt schon die Tatsache, dass etwa die Lohnsteueranteile, die beiden Ehegatten einbehalten werden, nicht nur von der Höhe ihrer Einkünfte aus nichtselbständiger Tätigkeit, sondern auch von der Wahl der Steuerklassen abhängig sind. Andere Besteuerungsmerkmale , die in der Person eines Ehegatten gegeben sind, bleiben dagegen ebenso wie der nur bei einem Ehegatten zuzurechnende Verlustabzug außer Betracht. Den Finanzbehörden soll nicht zugemutet werden, im Einzelfall die zivilrechtlichen Beziehungen zwischen den Ehegatten und die auf jeden von ihnen entfallenden Besteuerungsmerkmale daraufhin zu überprüfen, wer von ihnen - im Innenverhältnis - auf die zu erstattenden Beträge materiell-rechtlich einen Anspruch hat. Sind die zusammen veranlagten Ehegatten mit der Aufteilung des Erstattungsbetrages nach der Regelung des § 37 Abs. 2 AO nicht einverstanden , so müssen sie sich darüber - ebenso wie über die Zahlung einer gemeinsamen Steuerschuld - untereinander im Innenverhältnis auseinandersetzen (BFH NJW 1991, 2103, 2104). Daraus wird deutlich, dass dieser Maßstab im Innenverhältnis grundsätzlich als zu ungenau und deshalb wenig sachgerecht anzusehen ist. Die Frage, ob eine entsprechende Anwendung des § 37 Abs. 2 AO auch für die Aufteilung von Steuerschulden in Betracht kommt, kann deshalb dahinstehen.

20

b) Die Möglichkeit, die Aufteilung der Steuererstattung oder -nachzahlung nach dem Verhältnis zu bestimmen, in dem beide Ehegatten in dem betreffenden Veranlagungszeitraum Einkommen erzielt haben, erweist sich als nicht einkommensteuerkonform, weil sie - worauf der IV. Zivilsenat in der Entscheidung vom 6. Dezember 1978 (BGHZ aaO S. 38) bereits hingewiesen hat - die Progression des Einkommensteuertarifs nicht immer hinreichend berücksichtigt und außerdem die abzugsfähigen Beträge und Tarifermäßigungen außer Betracht lässt (vgl. Dostmann FamRZ 1991, 760, 762; Liebelt FamRZ 1993, 626, 633; Gernhuber JZ 1996, 765 f.; Sonnenschein NJW 1980, 257, 261). Eine dementsprechende Aufteilung wird deshalb in der Regel die Frage, welche Anteile einer Steuererstattung oder -nachforderung auf die Ehegatten entfallen, nicht ausreichend zuverlässig beantworten.

21

c) Ganz überwiegend wird deshalb in Rechtsprechung und Literatur die Auffassung vertreten, die Steuerschuld und die sich hieraus ergebenden Erstattungs - bzw. Nachzahlungsansprüche seien unter entsprechender Heranziehung des § 270 AO auf der Grundlage fiktiver getrennter Veranlagungen der Ehegatten zu ermitteln. Diese - aufwendigere - Vorgehensweise kann für sich beanspruchen , zu einem einkommensteuerkonformen Ergebnis zu führen, weil sie die konkrete steuerrechtliche Situation der Ehegatten berücksichtigt (so Dostmann aaO S. 762; Liebelt aaO S. 633; ders. NJW 1993, 1741, 1742; Sonnenschein aaO S. 262; Gernhuber aaO S. 765, 766; Genthe FuR 1999, 153, 156, 158; Bosch FamRZ 2002, 366, 368; Kotzur NJW 1989, 817, 818; Johannsen /Henrich/Jaeger aaO § 1375 BGB Rdn. 12; Haußleiter/Schulz aaO Kap. 6 Rdn. 288; Schwab/Borth Handbuch des Scheidungsrechts 5. Aufl. Kap. IV Rdn. 827; Palandt/Heinrichs BGB 65. Aufl. § 426 Rdn. 9c; Staudinger/Noack BGB [1999] § 426 Rdn. 209; Engels in Schröder/Bergschneider Familienvermögensrecht Rdn. 9.63 f.; OLG Düsseldorf FamRZ 2001, 96 und FamRZ 1991, 1315, 1316 f.; OLG Hamm FamRZ 1998, 1166, 1167).

22

d) Dieser Auffassung folgt auch der Senat, weil grundsätzlich nur mit einer einkommensteuerkonformen Aufteilung erreicht werden kann, dass im Verhältnis der Ehegatten zueinander jeder von ihnen für die Steuer aufzukommen hat, die auf seine Einkünfte entfällt. Dies gilt gleichermaßen für Steuererstattun- gen wie für Steuernachforderungen, und zwar unabhängig davon, ob letztere erstmals oder nachträglich festgesetzt worden sind. Denn in allen Fällen geht es um die Steuerschuld, die die Ehegatten jeweils zu tragen haben.

23

e) Soweit das Berufungsgericht mit Rücksicht darauf, dass es sich um eine Steuernachforderung handelt, die Vorschrift des § 273 AO herangezogen und demgemäß für die Aufteilung auf das Verhältnis der Mehrbeträge abgestellt hat, die sich bei einem Vergleich der berichtigten getrennten Veranlagungen mit den früheren getrennten Veranlagungen ergeben, kann dem jedenfalls für den vorliegenden Fall nicht gefolgt werden. Die Anwendung dieser Sonderregelung setzt voraus, dass sich bei einer solchen Vergleichsberechnung wenigstens für einen der beiden Ehepartner ein fiktiver Steuermehrbetrag durch ein bei getrennter Änderungsveranlagung von ihm erstmals oder höher zu versteuerndes Einkommen ergibt (Hess. FG EFG 2005, 329 f., nicht rechtskräftig). Das ist hier aber unstreitig nicht der Fall: Das Einkommen der Ehefrau ist unverändert geblieben; der Ehemann hätte wegen der Möglichkeit des Verlustvor- bzw. -rücktrags jedenfalls keine höheren Steuern zu zahlen. Liegen die Voraussetzungen der Vorschrift - wie hier - nicht vor, bleibt es deshalb bei dem allgemeinen Aufteilungsmaßstab des § 270 Satz 1 AO (Hess. FG aaO).

24

Im Rahmen der durch § 270 Satz 2 AO eingeschränkten Prüfungsmöglichkeiten ist auch eine Berücksichtigung von Verlustabzügen möglich (vgl. § 62 d Einkommensteuer-Durchführungsverordnung).

25

5. Danach ist das Oberlandesgericht zu Unrecht davon ausgegangen, dass der Kläger die Steuernachforderung im Innenverhältnis allein zu tragen hat. Dem Umstand, dass das zunächst vorliegende höhere Einkommen der Beklagten möglicherweise zum Teil für den Lebensunterhalt der Familie eingesetzt worden ist, kommt insofern keine Bedeutung zu. Er betrifft allein die Frage, ob der Ausgleich - wie vom Kläger verlangt - beschränkt auf den Betrag der Nachforderung begehrt werden kann oder ob er unter Einbeziehung bereits während des Zusammenlebens geleisteter Steuerzahlungen zu erfolgen hat. Denn nur wegen letzterer soll eine nachträgliche Korrektur mit Rücksicht auf die familienrechtliche Überlagerung nicht stattfinden (vgl. Wever aaO Rdn. 773, 775).

26

Soweit die Beklagte geltend macht, der Kläger habe im Verlauf des Jahres 2001 bis dahin als uneinbringlich ausgebuchte Forderungen realisiert, wenn er steuerliche Nachteile infolge der Erhöhung des Forderungsbestandes in der Bilanz aufgrund einer Betriebsprüfung geltend mache und der Beklagten entgegenhalte , so dass jedenfalls auch der in der Realisierung der tatsächlich werthaltigen Forderungen liegende Vorteilsausgleich zu berücksichtigen sei, kann dieser Auffassung nicht gefolgt werden. Der Vermögensausgleich zwischen den Ehegatten hat im Wege des Zugewinnausgleichs zu geschehen. Wenn dieser - aus der Sicht der Beklagten - nicht zu einem angemessenen Ergebnis führt, so kann dies im Rahmen des vorliegenden Rechtsstreits nicht korrigiert werden.

27

6. Das angefochtene Urteil kann danach keinen Bestand haben. Der Senat kann nicht abschließend entscheiden, weil die erstmalige Ermittlung der jeweiligen Anteile, zu denen die Parteien im Innenverhältnis die Steuernachforderung zu tragen haben, Aufgabe des Tatrichters ist, zumal die Beklagte in Abrede gestellt hat, dass der Kläger im Falle einer fiktiven getrennten Veranlagung keine Steuern zu entrichten habe. Die Sache ist deshalb an das Oberlandesgericht zurückzuverweisen.

Sprick Weber-Monecke Wagenitz Vézina Dose

Vorinstanzen:
LG Aachen, Entscheidung vom 20.06.2002 - 12 O 25/02 -
OLG Köln, Entscheidung vom 16.04.2003 - 13 U 89/02 -