Landesarbeitsgericht Nürnberg Urteil, 18. Apr. 2018 - 2 Sa 408/17

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

3. Der Streitwert wird auf 81.147,16 € festgesetzt.

4. Die Berufung wird nicht gesondert zugelassen.

Die Parteien streiten um Vergütung.

Der 1961 geborene ledige Kläger ist seit 3.3.1997 bei der Beklagten beschäftigt. Sein Aufgabengebiet als Elektrotechniker umschließt nach dem Anstellungsvertrag vom 3.3.1997 die Software-Erstellung, Projektbetreuung und -abwicklung, die Inbetriebsetzung und Kundenschulung.

Der Kläger erlitt am 23.11.2001 bei einem unverschuldeten Verkehrsunfall ein Schädel-Hirn-Trauma. Am 15.4.2002 nahm er im Rahmen einer Wiedereingliederung seine Tätigkeit wieder auf, ab 17.6.2002 vollschichtig. Nachdem es aus Sicht der Beklagten aber zu Problemen mit der Arbeitsleistung des Klägers gekommen ist und trotz Unterstützungsleistungen durch Kollegen immer wieder zu korrigierende Fehler bei der Programmiertätigkeit des Klägers aufgetreten seien, stellte die Beklagte den Kläger ab Mai 2004 unter Fortzahlung der Vergütung von der Erbringung der Arbeitsleistung frei und kündigte das Arbeitsverhältnis erstmals mit Schreiben vom 23.9.2004 wegen Unzumutbarkeit der weiteren Entgegennahme der klägerischen Minder- und Schlechtleistung. Diese Kündigung zum 31.12.2004 wurde durch die Arbeitsgerichtsbarkeit rechtskräftig für unwirksam erklärt. Die nachfolgende Änderungskündigung der Beklagten vom 19.7.2005 wurde ebenfalls rechtskräftig für unwirksam erklärt, auch die weitere Änderungskündigung der Beklagten vom 16.3.2006 und zuletzt auch die weitere Änderungskündigung vom 30.3.2006 zum 30.6.2006 (vgl. BAG vom 26.1.2017, 2 AZR 68/16).

Diese letzte Änderungskündigung sollte zu einer Neufestlegung der Arbeitspflichten unter Berücksichtigung der beklagtenseits angenommenen gesundheitlichen Einschränkungen bei einer gleichzeitigen erheblichen Vergütungsreduzierung führen. Der Kläger nahm das Änderungsangebot unter Vorbehalt an. Die Akten dieses Kündigungsrechtsstreits wurden mitsamt den dort eingeholten Gutachten beigezogen. Bezüglich des genauen Inhalts der Gutachten wird insbesondere auf Bl. 297 ff., 340 ff. und 491 ff. d.A. des beigezogenen Verfahrens verwiesen.

Als Unfallfolgen wurden durch die zuständige Berufsgenossenschaft für Feinmechanik und Elektrotechnik am 7.3.2006 unter anderem eine leichte bis mittelgradige Hirnleistungsstörung nach frontaler Hirnschädigung anerkannt (Bl. 23 f. d.A. des beigezogenen Verfahrens). Für die Zeit ab 17.6.2002 wurde eine Minderung der Erwerbsfähigkeit (MdE) von 40%, ab 1.11.2004 eine MdE von 30% anerkannt. Danach bestand beim Kläger ab 1.11.2004 auch ein Grad der Behinderung (GdB) von 30%, vgl. § 69 II SGB IX. Am 10.4.2006 beantragte der Kläger die Gleichstellung nach § 68 II SGB IX (Bl. 22 d.A. d.b.V.). Ab 17.6.2002 erhält der Kläger von seiner Berufsgenossenschaft monatlich eine Erwerbsminderungsrente, nach der klägerseits vorgelegten Aufstellung in Höhe von zuletzt 712,44 € (pro Monat), vgl. Anlage K 23 zum letzten Schriftsatz vom 1.9.2017.

Der Kläger hat in mehreren Verfahren vor dem Arbeitsgericht Weiden Differenzlohn zwischen der nach dem Arbeitsvertrag geschuldeten und der tatsächlich infolge der (letzten) Änderungskündigung gezahlten Vergütung eingeklagt. Diese Verfahren wurden von den Parteien bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Wirksamkeit der (letzten) Änderungskündigung vom 30.3.2006 durch das Bundesarbeitsgericht nicht betrieben.

Vorliegend macht der Kläger den Differenzlohn für den Zeitraum Januar 2013 bis Dezember 2016 geltend. Da die Kündigung vom 30.3.2006 unwirksam sei, schulde die Beklagte ihm die Differenz zwischen vertraglich geschuldetem und tatsächlich nur gezahltem Lohn als Annahmeverzug. Zur Berechnung der Forderung wird bezüglich aller Details auf die Klageschrift und dort auf Bl. 5 ff. d.A. verwiesen. Die Beklagte orientiere sich an den Tarifabschlüssen der Bayerischen Metall- und Elektroindustrie, es gebe hier eine betriebliche Übung zur Übernahme der Tarifabschlüsse. Die Beklagte könne sich nicht auf eine - ohnehin nicht gegebene - mangelnde Leistungsfähigkeit des Klägers berufen. Darüber sei schon im Kündigungsschutzverfahren zu Gunsten des Klägers befunden worden. Die Leistungsfähigkeit für die Tätigkeiten gem. Arbeitsvertrag würde durch die Gutachten des Prof. Dr. xxx sowie des Prof. Dr. xxx sowie die Feststellung der Berufsgenossenschaft (über die Besprechung vom 14.6.2002, Anlage K 9, Bl. 110 d.A.) belegt. Eine weitere Beweiserhebung durch Zeugen oder Sachverständige sei hier weder geboten noch notwendig. Der Beklagten wäre es auch jederzeit möglich gewesen, den Kläger auf einem anderen, ggf. seiner Leistungsfähigkeit entsprechenden Arbeitsplatz einzusetzen. Die Beklagte hätte auch im Rahmen eines Betrieblichen Eingliederungsmanagements dem Kläger einen leidensgerechten Arbeitsplatz zuweisen müssen, was aber entgegen der gesetzlichen Regelung unterblieben sei. Einer Fortbeschäftigung auf seinem bisherigen Arbeitsplatz stünden keine versicherungsrechtlichen Gründe entgegen. Vorsorglich sei jedoch auch im Hinblick auf etwaige Schadensersatzansprüche vorzutragen. Zwar habe grundsätzlich keine Veranlassung bestanden, die Beklagte zur Zuweisung einer leidensgerechten Tätigkeit aufzufordern, da er nach Wiedergenesung wieder erfolgreich auf seiner alten Stelle gearbeitet habe. Durch die Klageerhebungen habe er aber gezeigt, dass er eine Versetzung ins Lager nicht akzeptiere. Die Beklagte habe durch die immer neuen Kündigungen gezeigt, dass sie die Zurverfügungstellung eines leidensgerechten Arbeitsplatzes ebenso wie eine dauerhafte Rückkehr in die ursprüngliche Tätigkeit ernsthaft und endgültig verweigere. Auch habe er immer wieder seinen Anspruch auf Zuweisung einer vertragsgerechten und ggf. leidensgerechten Tätigkeit geltend gemacht. Aufgrund seiner Qualifikationen hätte die Beklagte ihn höherwertiger als im Lager einsetzen können und müssen, worauf er in den Kündigungsschutzverfahren immer wieder hingewiesen habe. Insbesondere im Bereich Anlagenbau bzw. Anlagenfertigung wäre er einsetzbar gewesen. Die Beklagte habe ausweislich ihrer Stellenausschreibungen laufend Industriemechaniker, Elektrotechniker, staatl. geprüfte Techniker, Elektroinstallateure, Maschinenbautechniker, Energieelektroniker, auch Projektleiter, Industriemechaniker, CNC-Fräser usw. gesucht und eingestellt (Bl. 152 f. d.A.). Selbst wenn er hierfür nicht vollumfänglich qualifiziert gewesen sein sollte, so wäre ein „learning on the job“ möglich und zumutbar gewesen. Erforderliche Nachqualifizierungen hätten sogar für die Beklagte kostenneutral über die Berufsgenossenschaft erfolgen können. Die Beklagte habe dies aber ebenso blockiert wie die Möglichkeit, über § 84 I oder § 84 II SGB IX einen leidensgerechten Arbeitsplatz zu finden. Der Kläger hätte schließlich auch wie bereits 2005 im Bereich der technischen Dokumentation eingesetzt werden können, was nicht mit einem dermaßen drastischen sozialen Abstieg verbunden gewesen wäre wie die Versetzung auf die Position eines Lagerarbeiters (Bl. 156 f. d.A.). Wegen aller weiteren Einzelheiten des Klägervortrages wird ergänzend und bezüglich aller Details auf die hierzu eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger € 81.147,16 brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 1.392,32 € seit dem 16.2.2013,aus 1.641,08 € seit 16.3.2013,aus 1.558,09 € seit 16.4.2013,aus 1475,21 € seit 16.5.2013,aus 1.392,32 € seit 16.6.2013, aus 1.558,19 € seit

16.7.2013, aus 1.440,09 € seit 16.8.2013,aus 1.525,87 € seit 16.9.2013,aus 1.611,44 € seit 16.10.2013,aus 1.440,08 € seit 16.11.2013, aus 1.611,44 € seit

16.12.2013, aus 1.525,76 € seit 16.1.2014, aus 1.440,07 € seit 16.2.2014,aus

1.697.22 € seit 16.3.2014,aus 1.611,43 € seit 16.4.2014,aus 1.525,75 € seit

16.5.2014, aus 1.549,76 € seit 16.6.2014, aus 1.637,76 € seit 16.7.2014,aus 1.461,76 € seit 16.8.2014,aus 1.637,76 € seit 16.9.2014,aus 1.549,76 € seit

16.10.2014, aus 1.461,76 € seit 16.11.2014, aus 1.725,76 € seit 16.12.2014,aus 1.461,76 € seit 16.1.2015,aus 1.549,76 € seit 16.2.2015,aus 1.725,76 € seit

16.3.2015, aus 1.749,76 € seit 16.4.2015,aus 1.719,30 € seit 16.5.2015, aus 1.694,10 € seit 16.6.2015, aus 1.603,15 € seit 16.7.2015, aus 1.512,19 € seit

16.8.2015, aus 1.694,11 € seit 16.9.2015,aus 1.603,16 € seit 16.10.2015, aus 1.603,15 € seit 16.11.2015,aus 1.694,11 € seit 16.12.2015,aus 1.512,07 € seit

16.1.2016, aus 1.694,11 € seit 16.2.2016,aus 1.694,10 € seit 16.3.2016,aus 1.512,19 € seit 16.4.2016,aus 1.694,11 € seit 16.5.2016,aus 1.603,16 € seit 16.6.2016,aus 1.603,15 € seit 16.7.2016,aus 1.741,38 € seit 16.8.2016,aus

1.554.23 € seit 16.9.2016,aus 1.647,75 € seit 16.10.2016,aus 1.705,19 € seit 16.11.2016,aus 1.705,19 € seit 16.12.2016 sowie aus 1.705,19 € seit 16.1.2017 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt hingegen,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung ihres Klageabweisungsantrags macht die Beklagte geltend, dass der Kläger einen Differenzlohn weder unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges noch als Schadensersatz verlangen könne. Durch den Unfall habe der Kläger eine Hirnschädigung erlitten, die es ihm unmöglich machte, seine an sich geschuldeten Tätigkeiten oder ähnlich komplexe Tätigkeiten zu verrichten. Dies werde durch das Gutachten des Prof. Dr. med. Dr. Dipl. Ing. Widder bestätigt. Aufgrund seiner gesundheitlichen Einschränkungen könne der Kläger auch nicht im Anlagenbau bzw. in der Anlagenfertigung oder als Elektrotechniker beschäftigt werden. Mangels Leistungsfähigkeit sei ein Annahmeverzug nicht möglich. Die Beklagte dürfe den Kläger auch weder im bisherigen noch in ähnlich komplexen Bereichen beschäftigen, um Gefahren für Mensch und Maschinen zu vermeiden. Eine Entgeltdifferenz könne der Kläger nach Berücksichtigung seiner Teilerwerbsunfähigkeitsrente beim Drittschädiger bzw. bei seiner Haftpflichtversicherung einfordern. Einen höherwertigen leidensgerechten Arbeitsplatz als den vom Kläger letztlich eingenommenen im Lager gebe es bei der Beklagten nicht, der Kläger trage hierzu nichts Konkretes vor. Seit der letzten Änderungskündigung sei die Beklagte auch bemüht, dem Kläger anspruchsvollere bzw. abwechslungsreichere Tätigkeiten anzubieten. So sei der Kläger bereits seit August 2006 in den Bereich Robotik gewechselt und ab Juli 2010 in die CNC-Fräserei (Bl. 74 f. d.A.). Die Klage könne auch der Höhe nach keinen Erfolg haben, da die Beklagte nicht tarifgebunden sei und sich nur an den Tarifabschlüssen orientiere. Die Zahlen des Klägers seien daher unzutreffend. Wegen weiterer Einzelheiten zum Beklagtenvortrag wird bezüglich aller Details auf die hierzu eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Zur Ergänzung des Tatbestands wird im Übrigen noch auf den weiteren Akteninhalt verwiesen. Eine Beweisaufnahme hat nicht stattgefunden.

Die zulässige Klage ist unbegründet.

Der Kläger hat keinen Anspruch auf Annahmeverzugslohn gem. §§ 8 KSchG, 611 a II, 615 S.1 BGB i.V.m. dem Arbeitsvertrag, da der Kläger im Streitzeitraum nicht leistungsfähig gem. § 297 BGB war.

Nach § 297 BGB sind Annahmeverzugsansprüche ausgeschlossen, wenn der Arbeitnehmer außerstande ist, die Leistung zu erbringen. Dabei geht es um die konkret zugewiesene Tätigkeit - hier u.a. Programmierarbeiten von Sicherheits-SPS bei Fertigungsanlagen - und nicht um sämtliche nach dem Arbeitsvertrag möglichen Tätigkeiten (vgl. BAG vom 19.5.2010, 5 AZR 162/09). Zudem ist der Annahmeverzug wegen § 297 BGB nicht nur bei vollständiger Leistungsunfähigkeit, sondern bereits dann ausgeschlossen, wenn der Arbeitnehmer lediglich Teile der konkret zugewiesenen Arbeit aus gesundheitlichen Gründen nicht (mehr) erbringen kann, weil eine Teilarbeitsunfähigkeit nach der Rechtsprechung nicht existiert (vgl. BAG vom 9.4.2014, 10 AZR 637/13).

Danach erachtet die erkennende Kammer den Kläger als leistungsunfähig i.S.d. § 297 BGB in Bezug auf die ihm konkret zugewiesenen Tätigkeiten. Das Gericht schließt sich hier den überzeugenden Ausführungen des Landesarbeitsgerichts Nürnberg im Berufungsurteil zu den Feststellungen des letzten Gutachters Prof. Dr. Dr. xxx im Gutachten vom 8.8.2013 an. Danach ist die Leistungsfähigkeit des Klägers in seinem konkreten Tätigkeitsfeld um in jedem Fall 30 bis 40% gemindert. Dieser Befund bezieht sich auch auf den Streitzeitraum, da das 2013 erstellte Gutachten keine Einschränkungen enthält und das Endstadium einer möglichen Besserung bei den gesundheitlichen Einschränkungen nach der Erläuterung zum Gutachten von Prof. Dr. Dr. xxx im Termin vor dem Landesarbeitsgericht am 2.4.2015 jedenfalls 2004 erreicht war (Bl. 608 d.b.A.). Ein abweichender Befund in den hier entscheidenden Fragen findet sich auch in den übrigen Gutachten nicht. Danach ist der Kläger jedenfalls zu einem erheblichen Teil nicht mehr in der Lage, seine bis zur Änderungskündigung verrichteten Tätigkeiten u.a. als Programmierer im sicherheitsrelevanten Bereich auszuführen.

Das führt dazu, dass Annahmeverzugsansprüche hier ausgeschlossen sind. Zu keinem anderen Ergebnis führt auch die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts in Fällen, in denen keine verminderte Arbeitsfähigkeit vorliegt, sondern der Arbeitnehmer eine volle Arbeitsleistung erbringen kann und lediglich gehindert ist, (noch) der gesamten Bandbreite der arbeitsvertraglich an sich möglichen Leistungsbestimmungen gerecht zu werden (vgl. z.B. BAG vom 9.4.2014, 10 AZR 637/13). Ein solcher Fall liegt hier nämlich nicht vor. Das BAG geht davon aus, dass dann nur eine - für § 297 BGB unrelevante - eingeschränkte Verwendungsmöglichkeit in Abgrenzung zu einer tatsächlich verminderten Arbeitsfähigkeit vorliegt, wenn es nur um die Frage der zeitlichen Lage der ansonsten aber weiter in vollem Umfang zu erbringenden Arbeitsleistung geht oder wenn es nur um eine untergeordnet wichtige, gar nicht vertraglich schriftlich fixierte Tätigkeit geht, die nicht mehr erbracht werden kann (vgl. BAG vom 9.4.2014 a.a.O. und Anmerkung dazu von Prof. Dr. xxx, zitiert nach beckonline). Das ist im vorliegenden Fall ersichtlich anders. Hier geht es um erhebliche Einschränkungen des Klägers im Kernbereich seiner schriftlich im Arbeitsvertrag fixierten und tatsächlich ausgeübten Tätigkeiten.

Auch ein Schadensersatzanspruch gem. § 280 I BGB wegen Nichtzuweisung eines leidensgerechten Arbeitsplatzes steht dem Kläger nicht zu.

Zwar ist nach § 241 II BGB jede Partei - auch der Arbeitgeber - verpflichtet, auf die Rechte und Interessen des Vertragspartners Rücksicht zu nehmen. Dazu kann u.U. bei gesundheitlichen Problemen des Arbeitnehmers auch gehören, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer eine anderweitige geeignete Arbeit zuweist, damit dieser seine Leistung wieder erbringen kann. Die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Neubestimmung der Tätigkeit des Arbeitnehmers setzt aber voraus, dass der Arbeitnehmer die Umsetzung auf einen seinem Leistungsvermögen entsprechenden Arbeitsplatz verlangt und dem Arbeitgeber auch mitgeteilt hat, wie er sich seine weitere, die aufgetretenen Leistungshindernisse ausräumende Beschäftigung vorstellt (vgl. BAG vom 27.5.2015, 5 AZR 88/14). Ein danach erforderliches Umsetzungsverlangen muss auch in zeitlicher Hinsicht konkret sein (vgl. BAG vom 19.5.2010, 5 AZR 162/09).

Auch bei einem Schwerbehinderten gilt grundsätzlich nichts anderes, auch hier muss der Arbeitnehmer schlüssig darlegen und im Bestreitensfall nachweisen, dass es anderweitige geeignete Beschäftigungsmöglichkeiten gibt und er diese auch geltend gemacht hat (vgl. BAG vom 4.10.2005, 9 AZR 632/04, zitiert nach juris, Rn. 28; vgl. auch Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, 17. Aufl., § 178 Rn. 49). Auch der Schwerbehinderte muss eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit aufzeigen und konkret einfordern (vgl. BAG vom 10.5.2005, 9 AZR 230/04, zitiert nach juris, Rn. 42: „Verlangen des schwerbehinderten Arbeitnehmers auf anderweitige Beschäftigung“; vgl. LAG Hessen vom 5.11.2012, 21 Sa 593/10; vgl. auch Dau/ Düwell/ Joussen SGB IX, 4. Aufl., § 81 Rn. 187). Erleichterungen bei dieser Darlegungs- und Beweislast können zu Gunsten des Arbeitnehmers nur in Betracht kommen, wenn der Arbeitgeber gegen eine Pflicht zur Durchführung eines Präventionsverfahrens gem. § 84 I SGB IX oder eines Betrieblichen Eingliederungsverhältnisses gem. § 84 II SGB IX verstoßen hat. Davon kann hier aber nicht ausgegangen werden.

Ein Präventionsverfahren setzt Schwierigkeiten im Arbeitsverhältnis voraus, die zur Gefährdung dieses Verhältnisses führen können (§ 84 I SGB IX). Nach dem Bundesarbeitsgericht geht es hier um aufgetretene Unzuträglichkeiten, aus denen ein Kündigungsgrund und damit eine Bestandsgefährdung entstehen kann (vgl. BAG vom 7.12.2006, 2 AZR 182/06). Diese Voraussetzung ist aus Sicht der Kammer nicht erfüllt. Der Kläger hat nach seinem Unfall erfreulich bald wieder bei der Beklagten angefangen zu arbeiten. Im Streitzeitraum haben die Parteien zwar darum gestritten, mit welchen Tätigkeiten der Kläger noch beschäftigt werden kann. Dass der Bestand des Arbeitsverhältnisses an sich aber gefährdet gewesen wäre, ist nicht ersichtlich. Im Gegenteil arbeiten die Parteien trotz ihrer unterschiedlichen Auffassungen über die Unfallfolgen beim Kläger nach wie vor weiter zusammen. Aus Sicht des Gerichts ist darüber hinaus unklar, ob sich der Kläger überhaupt auf § 84 I SGB IX berufen kann. Es ist aus den Akten nicht ersichtlich, dass und ggf. ab wann er tatsächlich einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt wurde und wann er dies ggf. der Beklagten mitgeteilt hat. Daher bestand für die Beklagte keine Pflicht zur Durchführung eines Präventionsverfahrens.

Auch die Voraussetzungen eines betrieblichen Eingliederungsmanagements gem. § 84 II SGB IX sind nicht erfüllt. Es ist aus den Akten nicht ersichtlich, dass der Kläger nach seinem Unfall im Jahre 2001 und seit dem Inkrafttreten des § 84 SGB IX am 1.5.2004 innerhalb eines Jahres einmal länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig krank gewesen wäre. Damit aber bestand für die Beklagte keine Pflicht zur Durchführung eines BEM.

Damit verbleibt es hier - auch im Falle einer Gleichstellung - bei der aufgezeigten Darlegungs- und Beweislast des Klägers für die Voraussetzungen des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs. Selbst wenn die Beklagte ein Präventionsverfahren oder BEM hätte durchführen müssen und dem Kläger damit Erleichterungen bei seiner Darlegungslast zugute kommen würden, müsste er für einen Schadensersatzanspruch wegen Nichtzuweisung einer leidensgerechten Beschäftigung aber weiterhin jedenfalls vortragen, dass ihm die Erbringung der bislang geleisteten Arbeit nicht mehr möglich ist und unter Hinweis auf ärztliche Bescheinigungen widerspruchsfrei geltend machen, welche Fähigkeiten ihm noch verblieben sind (vgl. BAG vom 10.5.2005, 9 AZR 230/04, zitiert nach juris, Rn. 44 ff.; explizit auch: Boecken/ Düwell/ Hanau, Gesamtes Arbeitsrecht, § 82 SGB IX Rn. 19). Mit anderen Worten: Die Initiativlast für die Zuweisung einer anderweitigen leidensgerechten Tätigkeit liegt in jedem Fall beim Kläger (vgl. auch BAG vom 13.8.2009, 6 AZR 330/08, Rn. 34 f.).

Bei Anwendung dieser Grundsätze ergibt sich hier, dass den Akten ein erfolgloses Umsetzungsverlangen oder auch eine Initiative des Klägers im beschriebenen Sinn zur Zuweisung einer im Verhältnis zur ursprünglichen Tätigkeit anderweitigen Arbeit nicht entnommen werden kann. Der Kläger ist nach wie vor der Auffassung, seine bis zum Unfall ausgeübte Tätigkeit u.a. als Programmierer von SPS-Sicherheitssoftware weiter ausüben zu können. Eine nach Auffassung des Gerichts (s.o.) gegebene Einschränkung seiner Leistungsfähigkeit akzeptiert der Kläger nicht und hat daher zu keiner Zeit bei seinem Arbeitgeber die Zuweisung einer dem entsprechenden leidensgerechten anderen Tätigkeit verlangt. Entsprechende Aufforderungen finden sich weder in der Streitakte noch in der beigezogenen Akte. Insbesondere hat der Kläger dazu keinen entscheidenden Sachvortrag im zur Frage eines Schadensersatzanspruchs wegen Nichtzuweisung eines leidensgerechten Arbeitsplatzes nachgelassenen Schriftsatz erbracht. Der Vortrag in den Kündigungsschutzverfahren war erkennbar kein konkretes Arbeitsangebot bzw. Verlangen nach Zuweisung einer anderweitigen Tätigkeit, sondern ein Vortrag zur Begründung der Unwirksamkeit der jeweiligen Kündigung wegen eines Verstoßes gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (Bestehen irgendeiner bzw. einer höherwertigen Beschäftigungsmöglichkeit). Ein Verlangen nach Zuweisung einer (auch) vom Kläger als leidensgerecht angesehenen anderweitigen Beschäftigung kann darin nicht erkannt werden. Das gilt schließlich auch für die Dokumentation. Der Kläger hat bis zuletzt daran festgehalten, als Programmierer auch im sicherheitsrelevanten Bereich fortbeschäftigt zu werden und die eingeholten Gutachten anders als die Beklagte und die Gerichte verstanden. Andere Arbeitsmöglichkeiten - auch die Dokumentation - wurden daher klägerseits auch nur unter dem Vorbehalt genannt, dass eine Umsetzung überhaupt gerechtfertigt ist (vgl. S. 5 der Klage im beigezogenen Verfahren). Darin aber liegt kein Verlangen nach anderer Arbeit im aufgezeigten Sinn, da der Kläger ja eigentlich gar keine Veränderung hin zu einer leidensgerechten Beschäftigung möchte.

Ein Schadensersatz wegen Nichtzuweisung einer solchen leidensgerechten Beschäftigung scheidet daher hier ebenfalls aus.

Am gefundenen Ergebnis ändert sich auch bei Berücksichtigung der Argumentation des Klägers nichts, wonach ein Angebot einer leidensgerechten Beschäftigung gem. § 281 II BGB entbehrlich gewesen sei, weil die Beklagte eine solche Beschäftigung von vorneherein abgelehnt hätte. Bei § 281 II BGB geht es um die Entbehrlichkeit einer Fristsetzung u.a. bei ernsthafter und endgültiger Erfüllungsverweigerung. An eine solche Erfüllungsverweigerung sind strenge Anforderungen zu stellen (vgl. BGH vom 12.2.2014, XII ZR 76/13). Hier geht es jedoch gar nicht um eine erforderliche und nur ggf. entbehrliche Fristsetzung, sondern darum, ob der Kläger die von der Beklagten als Schuldnerin zu erbringende Leistung, nämlich die Zurverfügungstellung einer die gesundheitlichen Einschränkungen des Klägers berücksichtigenden und eben leidensgerechten Beschäftigung, geltend gemacht hat, was wie aufgezeigt gerade nicht der Fall ist. Erst nach Geltendmachung einer anderweitigen, die bestehenden gesundheitlichen Einschränkungen berücksichtigenden Tätigkeit könnte die Beklagte deren Erfüllung ernsthaft und endgültig verweigern (vgl. BAG vom 19.5.2010, 5 AZR 162/09, Rn. 34).

Die Klage konnte daher keinen Erfolg haben.

Die Kostenentscheidung folgt § 91 I ZPO.

Der Streitwert wurde gem. §§ 61 I ArbGG, 3 ZPO festgesetzt.

Ein gesetzlich begründeter Anlass für eine gesonderte Berufungszulassung bestand nicht, § 64 III ArbGG.

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

3. Der Streitwert wird auf 28.004,14 € festgesetzt.

4. Die Berufung wird nicht gesondert zugelassen.

Die Parteien streiten um Vergütung.

Der 1961 geborene ledige Kläger ist seit 3.3.1997 bei der Beklagten beschäftigt. Sein Aufgabengebiet als Elektrotechniker umschließt nach dem Anstellungsvertrag vom 3.3.1997 die Software-Erstellung, Projektbetreuung und -abwicklung, die Inbetriebsetzung und Kundenschulung.

Der Kläger erlitt am 23.11.2001 bei einem unverschuldeten Verkehrsunfall ein Schädel-Hirn-Trauma. Am 15.4.2002 nahm er im Rahmen einer Wiedereingliederung seine Tätigkeit wieder auf, ab 17.6.2002 vollschichtig. Nachdem es aus Sicht der Beklagten aber zu Problemen mit der Arbeitsleistung des Klägers gekommen ist und trotz Unterstützungsleistungen durch Kollegen immer wieder zu korrigierende Fehler bei der Programmiertätigkeit des Klägers aufgetreten seien, stellte die Beklagte den Kläger ab Mai 2004 unter Fortzahlung der Vergütung von der Erbringung der Arbeitsleistung frei und kündigte das Arbeitsverhältnis erstmals mit Schreiben vom 23.9.2004 wegen Unzumutbarkeit der weiteren Entgegennahme der klägerischen Minder- und Schlechtleistung. Diese Kündigung zum 31.12.2004 wurde durch die Arbeitsgerichtsbarkeit rechtskräftig für unwirksam erklärt. Die nachfolgende Änderungskündigung der Beklagten vom 19.7.2005 wurde ebenfalls rechtskräftig für unwirksam erklärt, auch die weitere Änderungskündigung der Beklagten vom 16.3.2006 und zuletzt auch die weitere Änderungskündigung vom 30.3.2006 zum 30.6.2006 (vgl. BAG vom 26.1.2017, 2 AZR 68/16).

Diese letzte Änderungskündigung sollte zu einer Neufestlegung der Arbeitspflichten unter Berücksichtigung der beklagtenseits angenommenen gesundheitlichen Einschränkungen bei einer gleichzeitigen erheblichen Vergütungsreduzierung führen. Der Kläger nahm das Änderungsangebot unter Vorbehalt an. Die Akten dieses Kündigungsrechtsstreits wurden mitsamt den dort eingeholten Gutachten beigezogen. Bezüglich des genauen Inhalts der Gutachten wird insbesondere auf Bl. 297 ff., 340 ff. und 491 ff. d.A. des beigezogenen Verfahrens verwiesen.

Als Unfallfolgen wurden durch die zuständige Berufsgenossenschaft für Feinmechanik und Elektrotechnik am 7.3.2006 unter anderem eine leichte bis mittelgradige Hirnleistungsstörung nach frontaler Hirnschädigung anerkannt (Bl. 23 f. d.A. des beigezogenen Verfahrens). Für die Zeit ab 17.6.2002 wurde eine Minderung der Erwerbsfähigkeit (MdE) von 40%, ab 1.11.2004 eine MdE von 30% anerkannt. Danach bestand beim Kläger ab 1.11.2004 auch ein Grad der Behinderung (GdB) von 30%, vgl. § 69 II SGB IX. Am 10.4.2006 beantragte der Kläger die Gleichstellung nach § 68 II SGB IX (Bl. 22 d.A. d.b.V.). Ab 17.6.2002 erhält der Kläger von seiner Berufsgenossenschaft monatlich eine Erwerbsminderungsrente, nach der klägerseits vorgelegten Aufstellung in Höhe von zuletzt 712,44 € (pro Monat), vgl. Anlage K 28 zum letzten Schriftsatz vom 1.9.2017.

Der Kläger hat in mehreren Verfahren vor dem Arbeitsgericht Weiden Differenzlohn zwischen der nach dem Arbeitsvertrag geschuldeten und der tatsächlich infolge der (letzten) Änderungskündigung gezahlten Vergütung eingeklagt. Diese Verfahren wurden von den Parteien bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Wirksamkeit der (letzten) Änderungskündigung vom 30.3.2006 durch das Bundesarbeitsgericht nicht betrieben.

Vorliegend macht der Kläger den Differenzlohn für den Zeitraum Juni 2007 bis Dezember 2008 geltend. Da die Kündigung vom 30.3.2006 unwirksam sei, schulde die Beklagte ihm die Differenz zwischen vertraglich geschuldetem und tatsächlich nur gezahltem Lohn als Annahmeverzug. Zur Berechnung der Forderung wird bezüglich aller Details auf die Klageschrift und dort auf Bl. 6 ff. d.A. verwiesen. Die Beklagte orientiere sich an den Tarifabschlüssen der Bayerischen Metall- und Elektroindustrie, es gebe hier eine betriebliche Übung zur Übernahme der Tarifabschlüsse. Die Beklagte könne sich nicht auf eine - ohnehin nicht gegebene - mangelnde Leistungsfähigkeit des Klägers berufen. Darüber sei schon im Kündigungsschutzverfahren zu Gunsten des Klägers befunden worden. Die Leistungsfähigkeit für die Tätigkeiten gem. Arbeitsvertrag würde durch die Gutachten des Prof. Dr. D. sowie des Prof. Dr. L. sowie die Feststellung der Berufsgenossenschaft (über die Besprechung vom 14.6.2002, Anlage K 15, Bl. 147 d.A.) belegt. Eine weitere Beweiserhebung durch Zeugen oder Sachverständige sei hier weder geboten noch notwendig. Der Beklagten wäre es auch jederzeit möglich gewesen, den Kläger auf einem anderen, ggf. seiner Leistungsfähigkeit entsprechenden Arbeitsplatz einzusetzen. Die Beklagte hätte auch im Rahmen eines Betrieblichen Eingliederungsmanagements dem Kläger einen leidensgerechten Arbeitsplatz zuweisen müssen, was aber entgegen der gesetzlichen Regelung unterblieben sei. Einer Fortbeschäftigung auf seinem bisherigen Arbeitsplatz stünden keine versicherungsrechtlichen Gründe entgegen. Vorsorglich sei jedoch auch im Hinblick auf etwaige Schadensersatzansprüche vorzutragen. Zwar habe grundsätzlich keine Veranlassung bestanden, die Beklagte zur Zuweisung einer leidensgerechten Tätigkeit aufzufordern, da er nach Wiedergenesung wieder erfolgreich auf seiner alten Stelle gearbeitet habe. Durch die Klageerhebungen habe er aber gezeigt, dass er eine Versetzung ins Lager nicht akzeptiere. Die Beklagte habe durch die immer neuen Kündigungen gezeigt, dass sie die Zurverfügungstellung eines leidensgerechten Arbeitsplatzes ebenso wie eine dauerhafte Rückkehr in die ursprüngliche Tätigkeit ernsthaft und endgültig verweigere. Auch habe er immer wieder seinen Anspruch auf Zuweisung einer vertragsgerechten und ggf. leidensgerechten Tätigkeit geltend gemacht. Aufgrund seiner Qualifikationen hätte die Beklagte ihn höherwertiger als im Lager einsetzen können und müssen, worauf er in den Kündigungsschutzverfahren immer wieder hingewiesen habe. Insbesondere im Bereich Anlagenbau bzw. Anlagenfertigung wäre er einsetzbar gewesen. Die Beklagte habe ausweislich ihrer Stellenausschreibungen laufend Industriemechaniker, Elektrotechniker, staatl. geprüfte Techniker, Elektroinstallateure, Maschinenbautechniker, Energieelektroniker, auch Projektleiter, Industriemechaniker, CNC-Fräser usw. gesucht und eingestellt (Bl. 188 f. d.A.). Selbst wenn er hierfür nicht vollumfänglich qualifiziert gewesen sein sollte, so wäre ein „learning on the job“ möglich und zumutbar gewesen. Erforderliche Nachqualifizierungen hätten sogar für die Beklagte kostenneutral über die Berufsgenossenschaft erfolgen können. Die Beklagte habe dies aber ebenso blockiert wie die Möglichkeit, über § 84 I oder § 84 II SGB IX einen leidensgerechten Arbeitsplatz zu finden. Der Kläger hätte schließlich auch wie bereits 2005 im Bereich der technischen Dokumentation eingesetzt werden können, was nicht mit einem dermaßen drastischen sozialen Abstieg verbunden gewesen wäre wie die Versetzung auf die Position eines Lagerarbeiters (Bl. 193 f. d.A.). Wegen aller weiteren Einzelheiten des Klägervortrages wird ergänzend und bezüglich aller Details auf die hierzu eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger € 28.004,14 brutto nebst Zinsen aus dem sich ergebenden Nettobetrag i.H. vom 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt hingegen,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung ihres Klageabweisungsantrags macht die Beklagte geltend, dass der Kläger einen Differenzlohn weder unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges noch als Schadensersatz verlangen könne. Durch den Unfall habe der Kläger eine Hirnschädigung erlitten, die es ihm unmöglich machte, seine an sich geschuldeten Tätigkeiten oder ähnlich komplexe Tätigkeiten zu verrichten. Dies werde durch das Gutachten des Prof. Dr. med. Dr. Dipl. Ing. W. bestätigt. Aufgrund seiner gesundheitlichen Einschränkungen könne der Kläger auch nicht im Anlagenbau bzw. in der Anlagenfertigung oder als Elektrotechniker beschäftigt werden. Mangels Leistungsfähigkeit sei ein Annahmeverzug nicht möglich. Die Beklagte dürfe den Kläger auch weder im bisherigen noch in ähnlich komplexen Bereichen beschäftigen, um Gefahren für Mensch und Maschinen zu vermeiden. Eine Entgeltdifferenz könne der Kläger nach Berücksichtigung seiner Teilerwerbsunfähigkeitsrente beim Drittschädiger bzw. bei seiner Haftpflichtversicherung einfordern. Einen höherwertigen leidensgerechten Arbeitsplatz als den vom Kläger letztlich eingenommenen im Lager gebe es bei der Beklagten nicht, der Kläger trage hierzu nichts Konkretes vor. Seit der letzten Änderungskündigung sei die Beklagte auch bemüht, dem Kläger anspruchsvollere bzw. abwechslungsreichere Tätigkeiten anzubieten. So sei der Kläger bereits seit August 2006 in den Bereich Robotik gewechselt und ab Juli 2010 in die CNC-Fräserei (Bl. 111 f. d.A.). Die Klage könne auch der Höhe nach keinen Erfolg haben, da die Beklagte nicht tarifgebunden sei und sich nur an den Tarifabschlüssen orientiere. Die Zahlen des Klägers seien daher unzutreffend. Wegen weiterer Einzelheiten zum Beklagtenvortrag wird bezüglich aller Details auf die hierzu eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Zur Ergänzung des Tatbestands wird im Übrigen noch auf den weiteren Akteninhalt verwiesen. Eine Beweisaufnahme hat nicht stattgefunden.

Die zulässige Klage ist unbegründet.

Der Kläger hat keinen Anspruch auf Annahmeverzugslohn gem. §§ 8 KSchG, 611 a II, 615 S.1 BGB i.V.m. dem Arbeitsvertrag, da der Kläger im Streitzeitraum nicht leistungsfähig gem. § 297 BGB war.

Nach § 297 BGB sind Annahmeverzugsansprüche ausgeschlossen, wenn der Arbeitnehmer außerstande ist, die Leistung zu erbringen. Dabei geht es um die konkret zugewiesene Tätigkeit - hier u.a. Programmierarbeiten von Sicherheits-SPS bei Fertigungsanlagen - und nicht um sämtliche nach dem Arbeitsvertrag möglichen Tätigkeiten (vgl. BAG vom 19.5.2010, 5 AZR 162/09). Zudem ist der Annahmeverzug wegen § 297 BGB nicht nur bei vollständiger Leistungsunfähigkeit, sondern bereits dann ausgeschlossen, wenn der Arbeitnehmer lediglich Teile der konkret zugewiesenen Arbeit aus gesundheitlichen Gründen nicht (mehr) erbringen kann, weil eine Teilarbeitsunfähigkeit nach der Rechtsprechung nicht existiert (vgl. BAG vom 9.4.2014, 10 AZR 637/13).

Danach erachtet die erkennende Kammer den Kläger als leistungsunfähig i.S.d. § 297 BGB in Bezug auf die ihm konkret zugewiesenen Tätigkeiten. Das Gericht schließt sich hier den überzeugenden Ausführungen des Landesarbeitsgerichts Nürnberg im Berufungsurteil zu den Feststellungen des letzten Gutachters Prof. Dr. Dr. W1. im Gutachten vom 8.8.2013 an. Danach ist die Leistungsfähigkeit des Klägers in seinem konkreten Tätigkeitsfeld um in jedem Fall 30 bis 40% gemindert. Ein abweichender Befund in den hier entscheidenden Fragen findet sich auch in den übrigen Gutachten nicht. Danach ist der Kläger jedenfalls zu einem erheblichen Teil nicht mehr in der Lage, seine bis zur Änderungskündigung verrichteten Tätigkeiten u.a. als Programmierer im sicherheitsrelevanten Bereich auszuführen.

Das führt dazu, dass Annahmeverzugsansprüche hier ausgeschlossen sind. Zu keinem anderen Ergebnis führt auch die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts in Fällen, in denen keine verminderte Arbeitsfähigkeit vorliegt, sondern der Arbeitnehmer eine volle Arbeitsleistung erbringen kann und lediglich gehindert ist, (noch) der gesamten Bandbreite der arbeitsvertraglich an sich möglichen Leistungsbestimmungen gerecht zu werden (vgl. z.B. BAG vom 9.4.2014, 10 AZR 637/13). Ein solcher Fall liegt hier nämlich nicht vor. Das BAG geht davon aus, dass dann nur eine - für § 297 BGB unrelevante - eingeschränkte Verwendungsmöglichkeit in Abgrenzung zu einer tatsächlich verminderten Arbeitsfähigkeit vorliegt, wenn es nur um die Frage der zeitlichen Lage der ansonsten aber weiter in vollem Umfang zu erbringenden Arbeitsleistung geht oder wenn es nur um eine untergeordnet wichtige, gar nicht vertraglich schriftlich fixierte Tätigkeit geht, die nicht mehr erbracht werden kann (vgl. BAG vom 9.4.2014 a.a.O. und Anmerkung dazu von Prof. Dr. W2., zitiert nach beckonline). Das ist im vorliegenden Fall ersichtlich anders. Hier geht es um erhebliche Einschränkungen des Klägers im Kernbereich seiner schriftlich im Arbeitsvertrag fixierten und tatsächlich ausgeübten Tätigkeiten.

Auch ein Schadensersatzanspruch gem. § 280 I BGB wegen Nichtzuweisung eines leidensgerechten Arbeitsplatzes steht dem Kläger nicht zu.

Zwar ist nach § 241 II BGB jede Partei - auch der Arbeitgeber - verpflichtet, auf die Rechte und Interessen des Vertragspartners Rücksicht zu nehmen. Dazu kann u.U. bei gesundheitlichen Problemen des Arbeitnehmers auch gehören, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer eine anderweitige geeignete Arbeit zuweist, damit dieser seine Leistung wieder erbringen kann. Die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Neubestimmung der Tätigkeit des Arbeitnehmers setzt aber voraus, dass der Arbeitnehmer die Umsetzung auf einen seinem Leistungsvermögen entsprechenden Arbeitsplatz verlangt und dem Arbeitgeber auch mitgeteilt hat, wie er sich seine weitere, die aufgetretenen Leistungshindernisse ausräumende Beschäftigung vorstellt (vgl. BAG vom 27.5.2015, 5 AZR 88/14). Ein danach erforderliches Umsetzungsverlangen muss auch in zeitlicher Hinsicht konkret sein (vgl. BAG vom 19.5.2010, 5 AZR 162/09).

Auch bei einem Schwerbehinderten gilt grundsätzlich nichts anderes, auch hier muss der Arbeitnehmer schlüssig darlegen und im Bestreitensfall nachweisen, dass es anderweitige geeignete Beschäftigungsmöglichkeiten gibt und er diese auch geltend gemacht hat (vgl. BAG vom 4.10.2005, 9 AZR 632/04, zitiert nach juris, Rn. 28; vgl. auch Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, 17. Aufl., § 178 Rn. 49). Auch der Schwerbehinderte muss eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit aufzeigen und konkret einfordern (vgl. BAG vom 10.5.2005, 9 AZR 230/04, zitiert nach juris, Rn. 42: „Verlangen des schwerbehinderten Arbeitnehmers auf anderweitige Beschäftigung“; vgl. LAG Hessen vom 5.11.2012, 21 Sa 593/10; vgl. auch Dau/ Düwell/ Joussen SGB IX, 4. Aufl., § 81 Rn. 187). Erleichterungen bei dieser Darlegungs- und Beweislast können zu Gunsten des Arbeitnehmers nur in Betracht kommen, wenn der Arbeitgeber gegen eine Pflicht zur Durchführung eines Präventionsverfahrens gem. § 84 I SGB IX oder eines Betrieblichen Eingliederungsverhältnisses gem. § 84 II SGB IX verstoßen hat. Davon kann hier aber nicht ausgegangen werden.

Ein Präventionsverfahren setzt Schwierigkeiten im Arbeitsverhältnis voraus, die zur Gefährdung dieses Verhältnisses führen können (§ 84 I SGB IX). Nach dem Bundesarbeitsgericht geht es hier um aufgetretene Unzuträglichkeiten, aus denen ein Kündigungsgrund und damit eine Bestandsgefährdung entstehen kann (vgl. BAG vom 7.12.2006, 2 AZR 182/06). Diese Voraussetzung ist aus Sicht der Kammer nicht erfüllt. Der Kläger hat nach seinem Unfall erfreulich bald wieder bei der Beklagten angefangen zu arbeiten. Im Streitzeitraum haben die Parteien zwar darum gestritten, mit welchen Tätigkeiten der Kläger noch beschäftigt werden kann. Dass der Bestand des Arbeitsverhältnisses an sich aber gefährdet gewesen wäre, ist nicht ersichtlich. Im Gegenteil arbeiten die Parteien trotz ihrer unterschiedlichen Auffassungen über die Unfallfolgen beim Kläger nach wie vor weiter zusammen. Aus Sicht des Gerichts ist darüber hinaus unklar, ob sich der Kläger überhaupt auf § 84 I SGB IX berufen kann. Es ist aus den Akten nicht ersichtlich, dass und ggf. ab wann er tatsächlich einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt wurde und wann er dies ggf. der Beklagten mitgeteilt hat. Daher bestand für die Beklagte keine Pflicht zur Durchführung eines Präventionsverfahrens.

Auch die Voraussetzungen eines betrieblichen Eingliederungsmanagements gem. § 84 II SGB IX sind nicht erfüllt. Es ist aus den Akten nicht ersichtlich, dass der Kläger nach seinem Unfall im Jahre 2001 und seit dem Inkrafttreten des § 84 SGB IX am 1.5.2004 innerhalb eines Jahres einmal länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig krank gewesen wäre. Damit aber bestand für die Beklagte keine Pflicht zur Durchführung eines BEM.

Damit verbleibt es hier - auch im Falle einer Gleichstellung - bei der aufgezeigten Darlegungs- und Beweislast des Klägers für die Voraussetzungen des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs. Selbst wenn die Beklagte ein Präventionsverfahren oder BEM hätte durchführen müssen und dem Kläger damit Erleichterungen bei seiner Darlegungslast zugute kommen würden, müsste er für einen Schadensersatzanspruch wegen Nichtzuweisung einer leidensgerechten Beschäftigung aber weiterhin jedenfalls vortragen, dass ihm die Erbringung der bislang geleisteten Arbeit nicht mehr möglich ist und unter Hinweis auf ärztliche Bescheinigungen widerspruchsfrei geltend machen, welche Fähigkeiten ihm noch verblieben sind (vgl. BAG vom 10.5.2005, 9 AZR 230/04, zitiert nach juris, Rn. 44 ff.; explizit auch: Boecken/ Düwell/ Hanau, Gesamtes Arbeitsrecht, § 82 SGB IX Rn. 19). Mit anderen Worten: Die Initiativlast für die Zuweisung einer anderweitigen leidensgerechten Tätigkeit liegt in jedem Fall beim Kläger (vgl. auch BAG vom 13.8.2009, 6 AZR 330/08, Rn. 34 f.).

Bei Anwendung dieser Grundsätze ergibt sich hier, dass den Akten ein erfolgloses Umsetzungsverlangen oder auch eine Initiative des Klägers im beschriebenen Sinn zur Zuweisung einer im Verhältnis zur ursprünglichen Tätigkeit anderweitigen Arbeit nicht entnommen werden kann. Der Kläger ist nach wie vor der Auffassung, seine bis zum Unfall ausgeübte Tätigkeit u.a. als Programmierer von SPS-Sicherheitssoftware weiter ausüben zu können. Eine nach Auffassung des Gerichts (s.o.) gegebene Einschränkung seiner Leistungsfähigkeit akzeptiert der Kläger nicht und hat daher zu keiner Zeit bei seinem Arbeitgeber die Zuweisung einer dementsprechenden leidensgerechten anderen Tätigkeit verlangt. Entsprechende Aufforderungen finden sich weder in der Streitakte noch in der beigezogenen Akte. Insbesondere hat der Kläger dazu keinen entscheidenden Sachvortrag im zur Frage eines Schadensersatzanspruchs wegen Nichtzuweisung eines leidensgerechten Arbeitsplatzes nachgelassenen Schriftsatz erbracht. Der Vortrag in den Kündigungsschutzverfahren war erkennbar kein konkretes Arbeitsangebot bzw. Verlangen nach Zuweisung einer anderweitigen Tätigkeit, sondern ein Vortrag zur Begründung der Unwirksamkeit der jeweiligen Kündigung wegen eines Verstoßes gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (Bestehen irgendeiner bzw. einer höherwertigen Beschäftigungsmöglichkeit). Ein Verlangen nach Zuweisung einer (auch) vom Kläger als leidensgerecht angesehenen anderweitigen Beschäftigung kann darin nicht erkannt werden. Das gilt schließlich auch für die Dokumentation. Der Kläger hat bis zuletzt daran festgehalten, als Programmierer auch im sicherheitsrelevanten Bereich fortbeschäftigt zu werden und die eingeholten Gutachten anders als die Beklagte und die Gerichte verstanden. Andere Arbeitsmöglichkeiten - auch die Dokumentation - wurden daher klägerseits auch nur unter dem Vorbehalt genannt, dass eine Umsetzung überhaupt gerechtfertigt ist (vgl. S. 5 der Klage im beigezogenen Verfahren). Darin aber liegt kein Verlangen nach anderer Arbeit im aufgezeigten Sinn, da der Kläger ja eigentlich gar keine Veränderung hin zu einer leidensgerechten Beschäftigung möchte.

Ein Schadensersatz wegen Nichtzuweisung einer solchen leidensgerechten Beschäftigung scheidet daher hier ebenfalls aus.

Am gefundenen Ergebnis ändert sich auch bei Berücksichtigung der Argumentation des Klägers nichts, wonach ein Angebot einer leidensgerechten Beschäftigung gem. § 281 II BGB entbehrlich gewesen sei, weil die Beklagte eine solche Beschäftigung von vorneherein abgelehnt hätte. Bei § 281 II BGB geht es um die Entbehrlichkeit einer Fristsetzung u.a. bei ernsthafter und endgültiger Erfüllungsverweigerung. An eine solche Erfüllungsverweigerung sind strenge Anforderungen zu stellen (vgl. BGH vom 12.2.2014, XII ZR 76/13). Hier geht es jedoch gar nicht um eine erforderliche und nur ggf. entbehrliche Fristsetzung, sondern darum, ob der Kläger die von der Beklagten als Schuldnerin zu erbringende Leistung, nämlich die Zurverfügungstellung einer die gesundheitlichen Einschränkungen des Klägers berücksichtigenden und eben leidensgerechten Beschäftigung, geltend gemacht hat, was wie aufgezeigt gerade nicht der Fall ist. Erst nach Geltendmachung einer anderweitigen, die bestehenden gesundheitlichen Einschränkungen berücksichtigenden Tätigkeit könnte die Beklagte deren Erfüllung ernsthaft und endgültig verweigern (vgl. BAG vom 19.5.2010, 5 AZR 162/09, Rn. 34).

Die Klage konnte daher keinen Erfolg haben.

Die Kostenentscheidung folgt § 91 I ZPO.

Der Streitwert wurde gem. §§ 61 I ArbGG, 3 ZPO festgesetzt.

Ein gesetzlich begründeter Anlass für eine gesonderte Berufungszulassung bestand nicht,§ 64 III ArbGG.

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.

III. Der Streitwert wird festgesetzt auf 45.360,77 €.

IV. Die Berufung wird nicht gesondert zugelassen.

Die Parteien streiten im bestehenden Arbeitsverhältnis um Annahmeverzugslohn.

Der 1961 geborene und ledige Kläger ist seit 03.03.1997 bei der Beklagten als Elektrotechniker beschäftigt. Nach dem Arbeitsvertrag vom gleichen Tag umschloss das Aufgabengebiet u.a. die Softwareerstellung, Projektbetreuung und -abwicklung, Inbetriebsetzung und Kundenschulung. Der Kläger erklärte sich darüber hinaus mit dem Einsatz auf Baustellen einverstanden. Die Beklagte lehnt sich an die Tarifverträge der bayerischen Metall- und Elektroindustrie an.

Der Kläger machte eine ausweislich seiner Prüfungszeugnisse vom 26.06.1980 und vom 04.02.1982 (Blatt 68 der Akte des beigezogenen Verfahrens) eine Ausbildung zum Elektrogerätemechaniker und zum Energiegeräteelektroniker. Anschließend diente er mehrere Jahre als Soldat und wurde dort zum Flugsicherungsradarmechanikermeister ausgebildet. Nach der Militärzeit machte er eine Ausbildung zum staatlich geprüften Elektrotechniker ausweislich seines Abschlusszeugnisses vom 31.07.1992 (Blatt 71f der Akte des beigezogenen Verfahrens). In dem Fach Englisch zeigte er sehr gute Leistungen.

Die Beklagte richtet im Geschäftsbereich Automation Robotik für ihre industriellen Kunden unter anderem die Sicherheitstechnik ein. Dazu zählt unter anderem die „Einzäunung“ von Fertigungslinien, in denen Roboter arbeiten. Für die Sicherheit der Mitarbeiter des Kunden und von Servicefirmen muss auch umfangreiche Sicherheitssoftware programmiert werden, damit diese Mitarbeiter für notwendige Wartungs-, Umrüst- oder Reparaturarbeiten nicht in den Wirkbereich der Roboter kommen können, solange diese nicht zuverlässig stillstehen. Dazu zählen auch Notstopps der Fertigungsstraße, wenn Mitarbeiter des Kunden oder der Servicefirmen den Wirkbereich der Roboter während der laufenden Produktion betreten und dabei durch mit Lichtschranken geschützte Zugänge zu den Fertigungslinien gehen. Im Bereich der Programmierung dieser sogenannten Sicherheits-SPS war der Kläger seit seinem Eintritt bei der Beklagten beschäftigt.

Der Kläger erlitt am 23.11.2001 unverschuldet einen Verkehrsunfall, bei dem es zu einer schweren hirnorganischen Schädigung kam. Nach dem Bescheid der Berufsgenossenschaft der Feinmechanik und Elektrotechnik (BGFE) vom 07.03.2006 (Blatt 23 der Akte des beigezogenen Verfahrens) wurde als Unfallfolge unter anderem eine leichte bis mittelgradige Hirnleistungsstörung nach frontaler Hirnschädigung anerkannt. Für die Zeit vom 17.06.2002 bis 31.10.2004 wurde eine MdE von 40% und ab dem 01.11.2004 eine MdE von 30% anerkannt. Ferner war ab 01.11.2004 ein GdB von 30 nach § 69 Abs. 2 SGB IX gegeben.

Am 10.04.2006 beantragte der Kläger die Gleichstellung nach § 68 Abs. 2 SGB IX.

Der Kläger erhält in Folge des Unfalles eine Erwerbsminderungsrente. Die Erwerbsminderungsrente des Klägers erhöhte sich

ab 01.07.2008 auf 609,83 €

ab 01.07.2009 auf 624,53 €

ab 01.07.2011 auf 630,71 € und

ab 01.07.2012 auf 644,46 €.

Die Haftpflichtversicherung des Unfallverursachers streitet einen Erwerbsausfallschaden ab. Ab 15.04.2002 nahm der Kläger nach weniger als fünf Monaten nach dem Unfall im Rahmen einer Wiedereingliederungsmaßnahme seine Tätigkeit wieder auf, ab 17.06.2002 war er vollschichtig tätig. Im Laufe der wieder aufgenommenen Beschäftigung stellte sich heraus, dass der Kläger in quantitativer Hinsicht erheblich leistungsgemindert war und in qualitativer Hinsicht untypische und in der Vergangenheit vor dem Unfall nicht aufgetretene Programmierfehler machte. Im Herbst/Winter 2003/2004 war vom Kläger bei der Sicherheitssoftware für eine Lackieranlage eines großen süddeutschen Automobilproduzenten die Funktionalität des „Not-Aus“ aus der Software gelöscht worden. Ab Mai 2004 beschäftigte die Beklagte den Kläger deshalb nicht mehr als Programmierer für SPS-Sicherheitssoftware.

Mit Schreiben vom 02.09.2004 (Blatt 42 der Akte des beigezogenen Verfahrens) teilte der Betriebsarzt mit, dass sich der Kläger bei ihm vorgestellt hatte und umfangreiche Unterlagen dabei hatte, aus denen hervorging, dass mehrere Gutachter einmütig eine Wesensveränderung wie auch eine Leistungseinschränkung bejahen. Im Nachgang dazu teilte der Betriebsarzt mit weiterem Schreiben vom 09.09.2004 (Blatt 43 der beigezogenen Akte) mit, dass im Rahmen einer Testaufgabe der Kläger für die gestellte Aufgabe knapp 140 Stunden für eine Station benötigte und ein unerfahrener Kollege dagegen nur 68 Stunden für 5 Stationen.

Die Beklagte sprach am 23.09.2004 eine Beendigungskündigung zum 31.12.2004 aus. In dem darum geführten Rechtsstreit vor dem Arbeitsgericht Weiden - Außenkammer B-Stadt - machte der Kläger mit Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten vom 22.03.2005 (Blatt 218, 221 der Akte) geltend:

„Aufgrund seiner Ausbildung wäre der Kläger daher jederzeit in der Lage, auch im Anlagenbau bzw. in der Anlagenfertigung bei der Beklagten beschäftigt zu werden. Diese Umstände müssten der Personalabteilung der Beklagten durchweg bekannt sein, da dieser auch diese Ausbildungszeugnisse bzw. -bescheinigungen vorliegen.“

Im Berufungsverfahren vor dem LAG Nürnberg machte der Kläger mit Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten vom 08.09.2005 (Blatt 225, 230 der Akte) geltend: „Die Beklagte übersieht hier völlig, dass der Kläger eine Ausbildung zum Elektrogerätemechaniker sowie Energiegeräteelektroniker besitzt. In einer Weiterbildung wurde er zum Elektrotechniker ausgebildet. (…) Zumindest hätte eine Versetzungsmöglichkeit in diese Arbeitsbereiche, die die Beklagte auch unterhält, geprüft werden müssen. Dies ist jedoch nicht geschehen.“

Die Kündigungsschutzklage war erfolgreich.

Die Beklagte sprach am 19.07.2005 eine Änderungskündigung aus. In dem darum geführten Rechtsstreit vor dem Arbeitsgericht Weiden - Außenkammer B-Stadt - machte der Kläger mit Klageschrift seines Prozessbevollmächtigten vom 01.08.2005 (Blatt 232, 235 der Akte) geltend:

„Der Kläger ist jedenfalls in der Lage, die von ihm arbeitsvertraglich geschuldete Leistung zu erbringen.“

Er macht dort (Blatt 232, 236 der Akte) ferner geltend:

„Keinesfalls können dem Kläger in Anbetracht seiner Ausbildung und seiner Leistungsfähigkeit Lagerarbeiten zugewiesen werden.

Sofern überhaupt eine Umsetzung des Klägers gerechtfertigt sein sollte, sind die unterschiedlichen Versetzungsmöglichkeiten unter Beachtung der Vorschrift des § 84 SGB IX zu prüfen. Der Kläger könnte beispielsweise ggf. in der Dokumentation weiterarbeiten. Es wird bestritten, dass die Beklagte weitere Umsetzungsmöglichkeiten geprüft hat. Die Beklagte missachtet den Grundsatz, dass der Arbeitgeber alle Anstrengungen zu unternehmen hat, um den Arbeitnehmer möglichst dauerhaft weiter zu beschäftigen.“

Auch diese Kündigungsschutzklage war erfolgreich.

Am 08.08.2005 nahm der Kläger im Rahmen eines Prozessbeschäftigungsverhältnisses seine Tätigkeit für die Beklagte wieder auf. Er wurde vorübergehend mit Übersetzungsund Dokumentationsaufgaben betraut. Im Dezember 2005 führte die Beklagte mit dem Kläger einen Arbeitsversuch durch mit der von ihm arbeitsvertraglich geschuldeten Programmiertätigkeit. Auch hier machte er mehrere sicherheitsrelevante Fehler. Ab dem 01.01.2006 wurde der Kläger im Geschäftsbereich Automation Robotik als Lagerhelfer beschäftigt.

Ab August 2006 wurde der Kläger weiter im Geschäftsbereich Automation Robotik als Helfer bei der Kalt-Brünier-Anlage in der Lackiererei beschäftigt.

Ab Juli 2010 wurde der Kläger schließlich weiterhin im Bereich Automation Robotik in der CNC-Fräserei beschäftigt zum Umspannen von Serienteilen.

Unter dem 16.03.2006 erklärte die Beklagte ein weiteres Mal eine Änderungskündigung. Auch insoweit war eine hiergegen gerichtete Kündigungsschutzklage erfolgreich.

Unter dem 30.03.2006 erklärte die Beklagte eine weitere und bisher letzte Änderungskündigung zum 30.06.2006. Diese Änderungskündigung sollte zu einer Neubestimmung der vertraglichen Aufgaben des Klägers führen und damit einhergehend zu einer erheblichen Reduzierung seiner Vergütung. Der Kläger nahm das Änderungsangebot unter dem Vorbehalt der sozialen Rechtfertigung an und erhob Kündigungsschutzklage. Deren Akten wurden dem Verfahren beigezogen.

In der Klageschrift vom 03.04.2006 (Blatt 7, 11 der Akte des beigezogenen Verfahrens) hielt der Kläger daran fest, dass er die arbeitsvertraglich geschuldete Leistung als SPS-Programmierer weiterhin ausüben könne und an seinem Vorbringen aus dem Schriftsatz vom 01.08.2005 im Vorverfahren. In dem weiteren Schriftsatz vom 14.07.2006 (Blatt 56, 64 der Akte des beigezogenen Verfahrens) machte er geltend, er könne im Anlagenbau bzw. in der Anlagenfertigung beschäftigt werden. Nach Beweisaufnahme wurde die Kündigungsschutzklage abgewiesen.

In der Berufungsbegründung vom 05.06.2007 (Blatt 145, 154, 155 der Akte des beigezogenen Verfahrens) wies der Kläger darauf hin, dass er ab dem 08.08.2005 einer Prozessbeschäftigung nachging mit Übersetzungs- und Dokumentationsarbeiten und im Anlagenbau bzw. der Anlagenfertigung arbeiten könne. Die Beklagte machte dazu geltend, dass es sich bei den Dokumentations- und Übersetzungsarbeiten nur um eine Prozessbeschäftigung gehandelt habe und ein Arbeitsplatz nicht dauerhaft zur Verfügung stünde. Dazu machte der Kläger mit Schriftsatz im Berufungsverfahren vom 23.08.2007 (Blatt 176, 183 der Akte des beigezogenen Verfahrens) geltend, dass eine externe Vergabe dieser Aufgaben erfolgt sei, es der Beklagten aber zuzumuten sei, diese Arbeiten nicht mehr fremd zu vergeben, sondern im eigenen Haus zu erledigen und hierfür den Kläger einzusetzen. Im Übrigen verwies der Kläger im beigezogenen Verfahren wiederholt auf verschiedene Arbeitsbereiche bei der Beklagten und vielfältige Stellenanzeigen der Beklagten. Er machte unter Berufung auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz geltend, er könne in diesen Arbeitsbereichen und auf diesen ausgeschriebenen Stellen arbeiten.

Im Berufungsverfahren wurden mehrere ärztliche Gutachten eingeholt zu der Frage der Leistungsfähigkeit des Klägers im Hinblick auf seine Befähigung, nach dem Unfall noch sicherheitsrelevante Software zu programmieren.

Der erste Gutachter Thomas Lippert teilte in dem psychiatrischen Teilgutachten vom 12.08.2010 (Blatt 326ff der beigezogenen Akte) mit, dass er sich im Ergebnis außerstande sieht, die Beweisfragen fachgerecht und sachgerecht zu beantworten (Blatt 334 der beigezogenen Akte) und eine fachgerechte neuropsychologische Untersuchung erforderlich sei. Im neurologischen Zusatzgutachten vom 17.01.2011 (Blatt 296ff der beigezogenen Akte) teilte der Gutachter Prof. Dr. med. Schwab mit, dass die Fragen des Gerichtes aus neuropsychologischer Sicht nicht abschließend beantwortet werden können, weil es dazu an einer exakten Spezifikation der zu leistenden Tätigkeit fehle (Blatt 323 der beigezogenen Akte).

Im weiteren Gutachten vom 12.03.2012 (Blatt 340ff der beigezogenen Akten) teilt der Gutachter Prof. Dr. med. Drexler abschließend mit, es sei schwer beurteilbar, ob weiterhin komplexe SPS-Programmiertätigkeiten vorgenommen werden können, da es nicht möglich sei, dies vor Ort zu überprüfen (Blatt 359 der beigezogenen Akten).

Der letzte Gutachter Prof. Dr. med. Dr. Dipl.-Ing. Widder kommt mit Gutachten vom 08.08.2013 (Blatt 491ff der beigezogenen Akte) zu dem Ergebnis, er habe keinen vernünftigen Zweifel daran, „dass sich die erheblichen Defizite auf das Leistungsvermögen in dem komplexen und verantwortungsvollen Tätigkeitsfeld des SPS-Programmierers negativ auswirken. Dies schließt zwar nicht grundsätzlich aus, dass der Kläger noch in der Lage wäre, Programmierarbeiten zu erledigen. Soweit diese komplexer sind und unter Zeitdruck erfolgen, verliert der Kläger jedoch leicht die Übersicht, sodass dann in einem erheblich verstärkten Umfang die erbrachten Leistungen von Dritten kontrolliert und revidiert werden müssten. Versuche ich dies zu quantifizieren, erachte ich die Leistungsfähigkeit des Klägers in seinem konkreten Tätigkeitsfeld um in jedem Fall 30-40% gemindert.“ (Blatt 521 der beigezogenen Akte).

Diese Feststellungen führten im Ergebnis zur Zurückweisung der Berufung. Dagegen wandte sich der Kläger mit der Nichtzulassungsbeschwerde und begründete diese damit, dass das Berufungsgericht mangels Schwerbehinderung oder Gleichstellung des Klägers weder eine Notwendigkeit eines Präventionsverfahrens nach § 84 Abs. 1 SGB IX vor der Kündigung erkennen konnte noch mangels einer ununterbrochenen oder wiederholten Arbeitsunfähigkeit des Klägers von mehr als sechs Wochen innerhalb eines Jahres die Notwendigkeit eines BEM-Verfahrens nach § 84 Abs. 2 SGB IX. Insoweit liege eine Divergenz nach § 72a Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ArbGG vor zu BAG, Urteil vom 12.07.2007 - 2 AZR 716/06 - . Darüber hinaus habe die Frage grundsätzliche Bedeutung nach § 72a Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 ArbGG, ob § 84 Abs. 2 SGB IX bei Arbeitnehmern mit einer einfachen Behinderung im Sinne von § 2 Abs. 1 Satz 1 SGB IX voraussetze, dass diese ebenfalls länger als sechs Wochen im Kalenderjahr arbeitsunfähig krank waren, um die Notwendigkeit eines betrieblichen Eingliederungsmanagements auszulösen. Mit Beschluss des BAG vom 19.01.2016 wurde die Revision entsprechend § 72a Abs. 5 Satz 5 ArbGG ohne Begründung zugelassen.

Mit Berichterstatterschreiben vom 16.11.2016 wurden die Parteien darauf hingewiesen, dass die Vorinstanzen die Frage der sozialen Rechtfertigung der Absenkung des Stundenlohnes auf 8,50 € brutto nicht geprüft hätten. Die Parteien erhielten Gelegenheit zur Stellungnahme. Binnen gesetzter Frist teilte die Beklagte Namen und Stundenverdienste der übrigen mit Lagerhelfertätigkeiten beschäftigten Mitarbeiter mit. Diesen Tatsachenvortrag bestritt der Kläger mit Nichtwissen.

Mit weiterem Berichterstatterschreiben vom 09.01.2017 wurden die Parteien mit folgenden Überlegungen bekannt gemacht: „In pp. dürfte das mit der Kündigung vom 30. März 2006 unterbreitete Änderungsangebot aus dem grundsätzlich maßgeblichen objektiven Empfängerhorizont des Klägers mehrere Auslegungsmöglichkeiten hinsichtlich der fortan geschuldeten Arbeitsleistung zulassen, was möglicherweise zu Zweifeln an seiner Bestimmtheit, jedenfalls aber an seinem Inhalt und seiner sozialen Rechtfertigung führen könnte.

Musste der Kläger davon ausgehen, dass er nach Ablauf der Kündigungsfrist Tätigkeiten eines Elektrotechnikers unter Einschluss von Arbeiten im Lager verrichten sollte? Sollte er künftig als Elektrotechniker und zusätzlich als „Lagermitarbeiter“ eingesetzt werden können? Sollte er fortan ausschließlich mit Lagerarbeiten betraut werden können? Welchen Sinn hatten die Passagen, nach denen er als Elektrotechniker „eingestellt“ werde und sich mit Einsätzen auf Baustellen einverstanden erkläre? Ist zwischen den Parteien im Vorfeld der Kündigung vom 30. März 2006 über den avisierten Aufgabenbereich gesprochen worden? Wenn dem Kläger nach Wirksamwerden der Änderungen nicht ausschließlich reine Lagertätigkeiten übertragen werden sollten: Wie ließe sich dies mit der angebotenen Vergütung vereinbaren?.“

Im Hinblick auf den bevorstehenden Termin zur Revisionsverhandlung wurden die Parteien um möglichst kurzfristige Stellungnahme gebeten. Die Parteien trugen ergänzend vor.

Der Änderungskündigungsschutzklage wurde nach mündlicher Verhandlung am 26.01.2017 schließlich mit BAG, Urteil vom 26.01.2017 - 2 AZR 68/16 - stattgegeben. Eine Zurückverweisung an das Landesarbeitsgericht erfolgte nicht.

In der Begründung wird unter anderem Bezug genommen auf Sachvortrag der Beklagten, der erstmals im Verfahren vorgetragen wurde vor dem BAG mit Schreiben der beklagten Partei vom 12.12.2016 in Beantwortung des Schreibens des Berichterstatters vom 16.11.2016. In der Begründung wird ferner ausgeführt, entscheidungserheblicher weiterer Sachvortrag der Beklagten stehe nicht zu erwarten.

Der Kläger hat im Verlauf des langjährigen Kündigungsschutzverfahrens in verschiedenen beim Arbeitsgericht Weiden - Außenkammer B-Stadt - anhängigen Verfahren zur Wahrung der in Ziffer 8 des Arbeitsvertrages vereinbarten Ausschlussfristen den Differenzlohn zwischen der nach dem ursprünglich geschlossenen Vertrag geschuldeten Vergütung und der tatsächlich infolge der Änderungskündigung gezahlten Vergütung geltend gemacht.

In dem Verfahren 3 Ca 169/17 macht der Kläger für die Zeit vom 01.01.2006 bis 31.05.2007 Differenzlohn geltend in Höhe von 21.891,16 € brutto.

In dem Verfahren 3 Ca 166/17 macht der Kläger für die Zeit vom 01.06.2007 bis 31.12.2008 Differenzlohn geltend in Höhe von 28.004,14 € brutto.

In dem hier streitgegenständlichen Verfahren 1 Ca 167/17 macht der Kläger für die Zeit vom 01.01.2009 bis 31.12.2010 Differenzlohn geltend in Höhe von 45.360,77 € brutto.

In dem Verfahren 1 Ca 168/17 macht der Kläger für die Zeit vom 01.01.2011 bis 31.12.2012 Differenzlohn geltend in Höhe von 37.078,89 € brutto.

In dem Verfahren 3 Ca 1437/17 macht der Kläger für die Zeit vom 01.01.2013 bis 31.12.2016 Differenzlohn geltend in Höhe von 81.147,16 € brutto.

Insgesamt begehrt der Kläger eine Nachzahlung von 213.482,12 € brutto.

Der Kläger macht geltend:

Ihm stehe der Differenzlohn als Annahmeverzugslohn zu.

Dieser berechne sich unter Berücksichtigung der über die Jahre erfolgten Tariflohnerhöhungen wie folgt:

Für das Jahr 2009:

01.01.2009 2.954,05 € brutto

01.02. bis 31.12.2009; 11 x 3.016,09 € brutto = 36.176,99 € brutto

zuzüglich vertragliches Urlaubsgeld 2.111,26 € brutto

zuzüglich vertragliches Weihnachtsgeld 1.809,65 € brutto

zuzüglich VWL 159,60 € brutto Summe: 40.211,55 € brutto.

Darauf sei von der Beklagten bezahlt worden 17.721,00 € brutto,

sodass sich eine Nachforderung ergebe von 22.490,55 € brutto.

Und für das Jahr 2010:

01.01. bis 31.05.2010; 5 x 3.016,09 € brutto = 15.080,45 € brutto

01.06. bis 31.12.2010; 7 x 3.079,43 € brutto = 21.556,01 € brutto

zuzüglich vertragliches Urlaubsgeld 2.155,60 € brutto

zuzüglich vertragliches Weihnachtsgeld 1.847,66 € brutto

zuzüglich VWL 159,60 € brutto

Summe: 40.799,32 € brutto.

Darauf sei von der Beklagten bezahlt worden 17.929,10 € brutto,

sodass sich eine Nachforderung ergebe von 22.870,22 € brutto.

Für beide Jahre ergebe sich eine Nachforderung von 45.360,77 € brutto.

Daraus errechne sich die Klageforderung. Die Beklagte könne nicht einwenden, dass sie sich an die Branchentarifverträge nur anlehne. Es bestehe eine betriebsübliche betriebliche Übung, die Tarifabschlüsse zu übernehmen und an die Beschäftigten weiterzugeben.

Die Beklagte könne nach dem Urteil des BAG nicht mehr damit gehört werden, er, der Kläger, sei nicht leistungsfähig gewesen im Sinne des ursprünglichen Vertrages. Er sei aber auch unabhängig von dieser rechtlichen Überlegung leistungsfähig gewesen. Dies ergebe sich aus den vor dem LAG Nürnberg im Kündigungsschutzverfahren eingeholten medizinischen Sachverständigengutachten des Prof. Dr. D2. und des Prof. Dr. L., deren Beiziehung zu Beweiszwecken zum vorliegenden Verfahren beantragt werde. Auch die Berufsgenossenschaft habe schon 2002 festgestellt, dass er wieder voll einsatzfähig sei ausweislich des Aktenvermerks der Berufshilfe vom 02.07.2002 (Blatt 173 der Akte).

Einer Beschäftigung auf dem ursprünglichen Arbeitsplatz seien auch keine versicherungsrechtlichen oder arbeitsschutzrechtlichen Aspekte entgegengestanden. Das Vorbringen der Beklagten sei insoweit zu bestreiten.

Vorsorglich sei im Hinblick auf etwaige Schadensersatzansprüche in tatsächlicher Hinsicht geltend zu machen:

Darum gehe es gar nicht. Er habe nach der Wiedergenesung wieder erfolgreich auf der alten Stelle als SPS-Sicherheitssoftware-Programmierer gearbeitet.

Es sei der Beklagten jedenfalls möglich gewesen, ihn nicht nur als Lagerhelfer weiter zu beschäftigen mit einem Lohn von ursprünglich von 8,50 € brutto ab 01.07.2006. Dies ergebe sich schon aus dem tatsächlichen weiteren Verlauf des Arbeitsverhältnisses nach der Wiedergenesung von dem Unfall und den verschiedenen ihm zugewiesenen Arbeitsplätzen und Arbeitsaufgaben.

Es hätte auch höherwertige Arbeitsplätze gegeben, wie die wiederholten Stellenausschreibungen bei der Beklagten in der Zeit danach gezeigt hätten. Es seien Projektleiter, Industriemechaniker/Schlosser, CNC-Fräser sowie Elektriker/Energieelektroniker gesucht worden. Solche seien auch eingestellt worden. Ihm sei dagegen keine solche Stelle angeboten worden. Selbst wenn er trotz seiner vielfachen Ausbildung auf diesen Stellen in Teilbereichen nicht einsetzbar gewesen wäre, so hätte er mit entsprechendem „learning on the job“ in die jeweilige Tätigkeit hineinfinden können. Entsprechende Nachqualifizierungsmaßnahmen seien für die Beklagte sogar kostenneutral möglich gewesen über die Berufsgenossenschaft.

Es sei pflichtwidrig keine Maßnahme nach § 84 Abs. 1 SGB IX durchgeführt worden.

Es sei auch pflichtwidrig kein BEM nach § 84 Abs. 2 SGB IX durchgeführt worden. In einem solchen Verfahren hätte sich ebenfalls eine höherwertige Tätigkeit als nur Lagertätigkeit für den Kläger finden lassen, wenn er schon nicht mehr habe programmieren können.

In rechtlicher Hinsicht sei darauf zu verweisen, dass es einer Fristsetzung nach § 281 Abs. 2 BGB nicht bedurft habe nach der ernsthaften und endgültigen Weigerung der Beklagten, dem Kläger einen (soweit überhaupt erforderlich) leidensgerechten Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen.

Er habe wiederholt eine leidensgerechte Arbeit angeboten.

Auch ein Einsatz als Elektrotechniker sei möglich gewesen. Die Beklagte gehe selbst nach den Urteilsgründen des BAG im Kündigungsschutzverfahren davon aus, dass der Kläger zumindest auf Baustellen als Elektrotechniker hätte eingesetzt werden können.

Auch ein Einsatz im Bereich der technischen Dokumentation und der entsprechenden Übersetzung sei möglich gewesen. Diese Tätigkeit wäre auch auf dem Standard der vertraglich vereinbarten Tätigkeit gewesen. In dieser Position habe er auch gearbeitet ab dem 08.08.2005. Darauf habe er auch Bezug genommen in der Kündigungsschutzklage mit dem Hinweis, dass unterschiedliche Versetzungsmöglichkeiten unter Beachtung der Vorschrift des § 84 SGB IX zu prüfen seien und er, der Kläger, beispielsweise ggf. in der Dokumentation weiterarbeiten könne.

Der Kläger beantragt zuletzt,

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 45.360,77 € brutto nebst Zinsen aus dem sich ergebenden Nettobetrag in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte trägt vor:

Der Kläger habe keinen Anspruch auf den Differenzlohn aus Annahmeverzug. Die Berechnung des Klägers sei schon fehlerbehaftet.

Die Beklagte lehne sich nur an die Flächentarifverträge an. Tariflohnerhöhungen würden deshalb auch nicht 1:1 an die eigenen Mitarbeiter weitergegeben. Ferner beziehe der Kläger eine Teilerwerbsminderungsrente, die gegebenenfalls auf den Annahmeverzugsanspruch anzurechnen sei.

Der Anspruch bestehe schon dem Grunde nach nicht.

Ansprüche aus Annahmeverzug setzten voraus, dass der Arbeitnehmer auch objektiv leistungsfähig sei. Dies sei der Kläger nicht gewesen. Nach Wiederaufnahme der Tätigkeit ab Sommer 2002 sei festgestellt worden, dass der Kläger die von der Beklagten erstellte Sicherheitssoftware nicht mehr fehlerfrei programmieren könne und die Leistung insgesamt um ca. 50% im Vergleich zur Normalleistung zurückgegangen sei. Darüber hinaus seien bei dem Programmiertest im Zusammenhang mit einem Projekt für den Autobauer Daimler massive Fehler gemacht worden. Die Programmierfehler des Klägers hätten zu unnötigen Bandstillegungen führen können wie bei dem Programmiertest für Daimler oder zu keinem Notstop der Roboter bei einem Betreten der Gefahrenzone durch Mitarbeiter des Kunden.

Ursächlich für die Programmierfehler des Klägers sei der Unfall gewesen und die dabei erlittenen dauerhaften gesundheitlichen Schäden, die den Kläger außerstande setzten, komplexe Aufgaben wie Programmiertätigkeiten strukturiert und konzentriert und im Ergebnis fehlerfrei abzuarbeiten. Dies ergebe sich aus dem von dem LAG Nürnberg im Kündigungsschutzverfahren eingeholten medizinischen Sachverständigengutachten des Prof. Dr. W., dessen Beiziehung zum vorliegenden Verfahren beantragt werde.

Der Kläger habe im Bereich der Programmierung von Sicherheitssoftware wegen dieser organischen Hirnschädigungen nicht mehr beschäftigt werden können aus haftungsrechtlichen Gründen wie auch aus Gründen des Arbeitsschutzes. So habe die Betriebshaftpflicht der Beklagten bestätigt, dass bei arbeitgeberseitiger Vorkenntnis der fehlenden Verlässlichkeit des Mitarbeiters darauf zurückführende Schäden nach § 61 VVG und § 4 Abs. 2 Ziffer 1 AHB (1997) nicht versichert seien. Dies sei ein für die Beklagte nicht hinnehmbares Haftungsrisiko. Ferner dürfe die Beklagte aus arbeitsschutzrechtlichen Gründen Mitarbeiter nicht mit Arbeiten betrauen, die diese nicht erledigen können ohne Gefahr für sich und andere, wie sich aus der einschlägigen berufsgenossenschaftlichen UVV zur Prävention, dort § 7 ergebe.

Die Beklagte habe dem Kläger auch im Laufe der Zeit höherwertige Tätigkeiten übertragen, soweit der Kläger dazu in der Lage gewesen sei. Ursprünglich sei der Kläger beschäftigt worden im Bereich Automation Robotik, dort im Bereich Lager als Lagerhelfer. Ab August 2006 sei der Kläger dann versetzt worden innerhalb des Bereiches als Helfer in der Lackiererei. Ab Juli 2010 sei er dann zum Einsatz gekommen in der CNC-Fräserei.

In den vom Kläger genannten Bereichen sei ein Einsatz jedoch nicht möglich. Der Kläger könne weder unter Zeitdruck arbeiten noch mit komplexeren Aufgaben wie Projektleitung oder Anlagenbau und Schaltschrankbau betraut werden.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und das Sitzungsprotokoll verwiesen, § 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG i.V.m. § 313 Abs. 2 ZPO. Die Kammer hat die Akten des Kündigungsschutzprozesses vor dem LAG - 7 (2) Sa 229/07 - und dem BAG - 2 AZR 68/16 - insbesondere hinsichtlich der Sachverständigengutachten Prof. Dr. med. Schwab (Blatt 297ff der dortigen Akte), Prof.

Dr. med. Drexler (Blatt 340ff der dortigen Akte) und Prof. Dr. med. Widder (Blatt 491ff der dortigen Akte) zu Beweiszwecken beigezogen.

I.

Die Klage ist zulässig. Der Rechtsweg zum Arbeitsgericht ist eröffnet, § 2 Abs. 1 Nr. 3 a) ArbGG i.V.m. den §§ 46, 48 ArbGG. Das Arbeitsgericht Weiden - Außenkammer B-Stadt - ist zur Entscheidung des Rechtsstreites auch örtlich zuständig, § 48 Abs. 1a Satz 1 ArbGG i. V. m. Art. 2 Abs. 2 Nr.10, Art. 3 Abs. 1 Nr. 8, Abs. 2 BayArbGOrgG.

II.

Die Klage ist nicht begründet. Der Kläger hat keine Ansprüche auf Differenzlohn in geltend gemachter Höhe gegen die Beklagte aus dem rechtlichen Gesichtspunkt des Annahmeverzuges nach §§ 611, 615 BGB oder aus dem rechtlichen Gesichtspunkt des Schadenersatzes nach § 280 Abs. 1 BGB.

A.

Ein Anspruch auf Annahmeverzugslohn gemäß §§ 611, 615 Satz 1 BGB besteht nicht, weil sich die Beklagte während des streitigen Klagezeitraums nach § 297 BGB nicht in Annahmeverzug befand.

1. Nach § 297 BGB kommt der Gläubiger nicht in Verzug, wenn der Schuldner zur Zeit des Angebots oder im Falle des § 296 BGB zu der für die Handlung des Gläubigers bestimmten Zeit nicht willens ist, die geschuldete Leistung zu erbringen, oder aber objektiv außerstande ist, die Leistung zu bewirken, BAG, Urteil vom 22.02.2012 - 5 AZR 249/11 - dort Rdz. 16, zitiert nach juris, in jüngerer Zeit auch BAG, Urteil vom 28.09.2016 -5 AZR 224/16 - dort Rdz. 23, zitiert nach juris.

a. Entfällt das objektive Leistungsvermögen des Arbeitnehmers, wird die vertraglich geschuldete Leistung unmöglich. Die Darlegungs- und Beweislast für das Unvermögen des Arbeitnehmers trägt der Arbeitgeber. Da er über den Gesundheitszustand und das Leistungsvermögen des Arbeitnehmers im Annahmeverzugszeitraum regelmäßig keine näheren Kenntnisse hat, können an seinen Vortrag zum Leistungsunvermögen keine hohen Anforderungen gestellt werden. Es genügt, wenn er Indizien vorträgt, aus denen auf Arbeitsunfähigkeit geschlossen werden kann. In Betracht kommen insbesondere Krankheitszeiten des Arbeitnehmers vor, in und nach dem Verzugszeitraum. Hat der Arbeitgeber solche Indizien vorgetragen, ist es Sache des Arbeitnehmers, die Indizwirkung zu erschüttern. Der Arbeitnehmer muss dartun, warum aus dem Vortrag des Arbeitgebers nicht auf Leistungsunvermögen geschlossen werden kann, BAG, Urteil vom 24.09.2014 - 5 AZR 611/12 - dort Rdz. 17, zitiert nach juris.

b. Zu der Frage des objektiven Leistungs(un) vermögens hat das BAG eine differenzierte Rechtsprechung entwickelt. Es ist nach der Rechtsprechung des BAG nicht darauf abzustellen, ob der Arbeitnehmer alle im Arbeitsvertrag nur rahmenmäßig umschriebenen Tätigkeiten nicht mehr ausüben kann. Es kommt vielmehr nur darauf, ob er noch objektiv in der Lage ist, die ihm im Rahmen des Direktionsrechtes zugewiesenen Arbeitsaufgaben zu erledigen.

Kann der Arbeitnehmer, dessen Tätigkeit im Arbeitsvertrag nur rahmenmäßig umschrieben ist, die vom Arbeitgeber aufgrund seines Direktionsrechts nach § 106 Satz 1 GewO wirksam näher bestimmte Tätigkeit aus in seiner Person liegenden Gründen nicht mehr ausüben, aber eine andere, im Rahmen der arbeitsvertraglichen Vereinbarung liegende Tätigkeit verrichten, ist das Angebot einer „leidensgerechten Arbeit“ durch den Arbeitnehmer ohne Belang, solange der Arbeitgeber nicht durch eine Neuausübung seines Direktionsrechts diese zu der iSv. § 294 BGB zu bewirkenden Arbeitsleistung bestimmt hat. Anderenfalls könnte der Arbeitnehmer den Inhalt der arbeitsvertraglich nur rahmenmäßig umschriebenen Arbeitsleistung selbst konkretisieren. Das widerspräche § 106 Satz 1 GewO. Die Konkretisierung der Arbeitspflicht ist nach § 106 Satz 1 GewO Sache des Arbeitgebers. Verlangt der Arbeitgeber eine bestimmte Arbeit in rechtlich einwandfreier Art und Weise, kommt er nicht in Annahmeverzug, wenn der Arbeitnehmer diese Arbeit ablehnt und stattdessen eine andere, ebenfalls vertragsgemäße Arbeit anbietet, BAG, Urteil vom 30.04.2008 - 5 AZR 502/07 - dort Rdz. 24, zitiert nach juris. Mit der Ausübung des Direktionsrechts wird die vertraglich geschuldete Tätigkeit näher bestimmt und ist ab diesem Zeitpunkt bis zur - wirksamen - Neuausübung des Direktionsrechts die konkret geschuldete Leistung, BAG, Urteil vom 19.05.2010 - 5 AZR 162/09 - dort Rdz. 16, zitiert nach juris und in jüngerer Zeit BAG, Urteil vom 27.05.2015 -5 AZR 88/14 - dort Rdz. 19, zitiert nach juris. Das objektive Leistungsvermögen des Arbeitnehmers muss insoweit gegeben sein, damit dem Anspruch auf Annahmeverzugslohn nicht § 297 BGB entgegensteht. Auf diese Tätigkeit muss sich auch der Leistungswille des Arbeitnehmers, also sein Arbeitsangebot beziehen, BAG, Urteil vom 27.08.2008 - 5 AZR 16/08 - dort Rdz. 14, zitiert nach juris, BAG, Urteil vom 22.02.2012 - 5 AZR 249/11 - dort Rdz. 21, zitiert nach juris, BAG, Urteil vom 09.04.2014 -10 AZR 637/13 - dort Rdz.37, zitiert nach juris. Dieser Rechtsprechung haben sich auch die Landesarbeitsgerichte angeschlossen, LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 06.06.2012 - 4 Sa 2151/11 - dort 47, zitiert nach juris, LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 29.08.2013 - 2 Sa 248/13 - dort Rdz. 45.

2. Für den vorliegenden Fall ergibt sich hieraus:

a. Der Kläger wurde als Elektrotechniker bei der Beklagten eingestellt. Die Tätigkeit, die ihm nach seinem Arbeitsvertrag oblag, umfasste u.a. die Softwareerstellung, die Projektbetreuung und -abwicklung, die Inbetriebsetzung und Kundenschulung. Dies ist zwischen den Parteien unstreitig. Bei den Programmierarbeiten des Klägers handelte es sich ausschließlich um sog. Sicherheits-SPS (= speicherprogrammierbare Steuerung) bei Fertigungsanlagen. Dies ergibt sich aus dem unbestrittenen Vorbringen der Beklagten. Diese Tätigkeit war die zugewiesene Tätigkeit, hinsichtlich derer zur Begründung von Annahmeverzugsansprüchen objektive Leistungsfähigkeit und subjektiver Leistungswille erforderlich waren.

b. Die nach BAG, Urteil vom 27.05.2015, aaO für die Frage der objektiven Leistungsunfähigkeit maßgebliche vom Kläger geschuldete Tätigkeit war die des Programmierens von Sicherheits-SPS. Mit der Zuweisung dieser Tätigkeit bewegte sich die Beklagte im Rahmen ihres durch den Arbeitsvertrag umschriebenen

Direktionsrechtes. Damit wurde die dem Kläger obliegende Arbeit letztmals innerhalb des Direktionsrechtes der Beklagten konkretisiert. Diese zuletzt zugewiesene Tätigkeit des Programmierens von SPS-Sicherheitssoftware kann der Kläger seit seinem Unfall dauerhaft nicht mehr ausüben. Insoweit schließt sich das erkennende Gericht den überzeugenden Ausführungen des LAG Nürnberg im Berufungsurteil zu den Feststellungen des letzten Gutachters im Gutachten vom 08.08.2013 an. Nach diesem Gutachten, das zu Beweiszwecken beigezogen wurde, ist davon auszugehen, dass beim Kläger eine irreversible hirnorganische Verletzung vorliegt, die dazu führt, dass er die an sich geschuldeten komplexen Programmierarbeiten nicht (mehr) durchführen kann.

Nach dem Gutachten ist beim Kläger eine rechts im Frontalhirn gelegene Narbenzone vorhanden. Diese beeinträchtigt nach den Ausführungen des Gutachters zwei kognitive Funktionen des Gehirns, nämlich temporal das Gedächtnis und die exekutiven Funktionen, wobei zu letzteren beispielsweise Planung, Kontaktfähigkeit und Problemlösung gehören.

Nach dem Ergebnis der gutachterlichen Untersuchung weist der Kläger in den Bereichen Gedächtnisleistung und Lernfähigkeit deutliche Defizite auf, die dazu führen, dass seine Leistungsfähigkeit in seinem Tätigkeitsfeld um 30 bis 40% gemindert ist. Diese Einschätzung beruht auf den vom Gutachter schriftlich dargestellten und nachvollziehbaren Testergebnissen. Die Leistungsminderung bedingt, dass die erbrachten Leistungen nicht von der Beklagten weiter übernommen werden können, sondern vorher von Dritten kontrolliert und revidiert werden müssen. Die vorgängigen Gutachten der anderen Gutachter stehen dem Gutachten vom 08.08.2013 nicht entgegen.

Im neurologischen Zusatzgutachten vom 17.01.2011 ist ausgeführt, dass es durchaus vorstellbar sei, dass der Kläger die frühere Tätigkeit wieder aufnehme. Diesbezüglich erfolgt eine Einschränkung, wenn im Ergebnis ausgeführt wird, es sei dem Kläger eine etwas längere Zeit zur Selbstkontrolle bzw. zur Zuhilfenahme von Gedächtnis- und Planungsstützen einzuräumen. Maßgebend ist indes die Feststellung auf Blatt 27 dieses Gutachtens, die Frage des Gerichtes, ob der Kläger wegen der beim Verkehrsunfall am 23.01.2001 erlittenen Hirnschädigung nicht mehr in der Lage sei, das ihm übertragene Aufgabengebiet zu bearbeiten, könne in dieser Form aus neurologischneuropsychologischer Sicht nicht abschließend beantwortet werden, weil es an einer exakten Spezifikation der zu leistenden Tätigkeit fehle, d.h., der Gutachter besaß keine konkrete Vorstellung davon, welche Arbeit der Kläger zu leisten hatte und welche Anforderungen neurologischer Art diese mit sich brachte.

Das Gleiche gilt im Ergebnis für das Gutachten vom 12.03.2012 und das psychiatrische Teilgutachten vom 12.08.2010. So wird im Gutachten vom 12.03.2012 auf Seite 20 (Bl. 359 der beigezogenen Akten) ausgeführt, inwieweit weiterhin komplexe SPS-Programmiertätigkeiten vorgenommen werden könnten, sei von den Gutachtern schwer beurteilbar, da sie nicht in der Lage seien, dies vor Ort zu überprüfen. Der Ersteller des Gutachtens beantwortet die gestellte Beweisfrage also mit der Aussage, dass er dies in seinem Gutachten nicht abschließend beurteilen konnte. Dies entspricht der Kernaussage im psychiatrischen Teilgutachten vom 12.08.2010. Dort wird von dem Gutachter auf der vorletzten Seite (Bl. 371 der beigezogenen Akte) ausgeführt, der Unterzeichner sehe sich im Ergebnis außerstande, die Beweisfragen fachgerecht und sachgerecht zu beantworten.

Im Ergebnis ist daher festzustellen, dass der Kläger nach dem Unfall die ihm im Rahmen des Direktionsrechtes zugewiesene Arbeit als SPS-Sicherheitssoftware-Programmierer als Unfallfolge nicht mehr ausüben konnte.

Dem Kläger stehen daher Ansprüche gegen die Beklagte aus Annahmeverzug nicht zu.

B.

Dem Kläger steht auch kein Anspruch auf Schadensersatz nach § 280 Abs. 1 BGB zu. Die Beklagte hat nicht schuldhaft ihre Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB verletzt dadurch, dass sie dem Kläger nicht im Rahmen ihres Direktionsrechtes einen leidensgerechten Arbeitsplatz zuwies.

1. Nach § 241 Abs. 2 BGB ist jede Partei des Arbeitsvertrags zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen ihres Vertragspartners verpflichtet. Dies dient dem Schutz und der Förderung des Vertragszwecks. Im Arbeitsverhältnis können die Vertragspartner deshalb zur Verwirklichung des Leistungsinteresses zu leistungssichernden Maßnahmen verpflichtet sein. Dazu gehört auch die Pflicht, im Zusammenwirken mit dem Vertragspartner die Voraussetzungen für die Durchführung des Vertrags zu schaffen, Erfüllungshindernisse nicht entstehen zu lassen bzw. zu beseitigen und dem anderen Teil den angestrebten Leistungserfolg zukommen zu lassen. Im Rahmen der Mitwirkungspflicht kann es auch geboten sein, auf den Wunsch nach Vertragsanpassung als Reaktion auf unerwartete Änderungen der tatsächlichen Verhältnisse einzugehen, insbesondere wenn anderenfalls in Dauerschuldverhältnissen Unvermögen des Schuldners droht.

Ist der Arbeitnehmer aus in seiner Person liegenden Gründen nicht mehr in der Lage, die vom Arbeitgeber aufgrund seines Direktionsrechts nach § 106 Satz 1 GewO näher bestimmte Leistung zu erbringen, kann es die Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB gebieten, dass der Arbeitgeber von seinem Direktionsrecht erneut Gebrauch macht und die vom Arbeitnehmer zu erbringende Leistung innerhalb des arbeitsvertraglich vereinbarten Rahmens anderweitig derart konkretisiert, dass dem Arbeitnehmer die Leistungserbringung wieder möglich wird. Dementsprechend ist kündigungsrechtlich der Arbeitgeber auch bei dauernder Unmöglichkeit, den Arbeitnehmer in seinem bisherigen Tätigkeitsbereich zu beschäftigen, erst dann zur (Änderungs-)Kündigung berechtigt, wenn das aus der persönlichen Sphäre des Arbeitnehmers resultierende Hindernis nicht nur einer vertragsgemäßen Weiterbeschäftigung am bisherigen Arbeitsplatz und mit den bisherigen Arbeitsaufgaben, sondern auch einer vertragsgemäßen Beschäftigung an anderer Stelle und/oder mit anderen Aufgaben entgegensteht., also eine vertragsgemäße Beschäftigung nicht mehr möglich ist.

Die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Neubestimmung der Tätigkeit des Arbeitnehmers setzt voraus, dass der Arbeitnehmer die Umsetzung auf einen leidensgerechten Arbeitsplatz verlangt und dem Arbeitgeber mitgeteilt hat, wie er sich seine weitere, die aufgetretenen Leistungshindernisse ausräumende Beschäftigung vorstellt. Dem Verlangen des Arbeitnehmers muss der Arbeitgeber regelmäßig entsprechen, wenn ihm die in der Zuweisung einer anderen Tätigkeit liegende Neubestimmung der zu bewirkenden Arbeitsleistung zumutbar und rechtlich möglich ist, vergleiche oben zitierte Rechtsprechung, insbesondere BAG, Urteil vom 19.05.2010, aaO, Rdz. 26, zitiert nach juris und BAG, Urteil vom 27.05.2015, aaO, Rdz. 26, zitiert nach juris. Insoweit unterscheidet das BAG unter Hervorhebung des Direktionsrechtes des Arbeitgebers nicht zwischen der Fallgestaltung, dass die zuletzt zugewiesene Arbeit nicht mehr ausgeübt werden kann, aber eine andere Arbeit ohne Änderung des Arbeitsvertrages zugewiesen werden könnte, so BAG, Urteile vom 19.05.2010 und vom 27.05.2015 oder keine vertraglich vereinbarte Tätigkeit mehr

ausgeübt werden kann, sondern nur eine Tätigkeit, die eine Änderung des Arbeitsvertrages voraussetzt, so BAG, Urteil vom 13.08.2009 - 6 AZR 330/08 - dort Rdz. 28 ff, zitiert nach juris.

In diesem Zusammenhang muss der Arbeitnehmer im Rahmen seiner Darlegungslast konkret vortragen, mit welchen Aufgaben er in welchen Bereichen vertragsgerecht und leidensgerecht beschäftigt werden kann und wann er eine solche Tätigkeit von dem Arbeitgeber verlangt hat, BAG, Urteil vom 27.05.2017, aaO., Rdz. 35 bzw. wann er initiativ geworden ist und dem Arbeitgeber signalisiert hat, dass er im Rahmen einer leidensgerechten Beschäftigung auch konkrete andere Tätigkeiten außerhalb des arbeitsvertraglich geschuldeten Bereiches ausüben kann, BAG, Urteil vom 13.08.2009, aaO. Rdz. 30f.

2. Der Hinweis des Klägers auf die Notwendigkeit eines Präventionsverfahrens ändert daran nichts.

Die Durchführung eines Präventionsverfahrens nach § 84 Abs. 1 SGB IX kann helfen, Schwierigkeiten im Arbeitsverhältnis zu beseitigen und eine dauerhafte Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu ermöglichen. Ein Präventionsverfahren ist geboten bei Schwierigkeiten im Arbeitsverhältnis von schwerbehinderten Menschen und im Hinblick auf § 68 Abs. 3 SGB III behinderten Menschen mit Gleichstellung, vergleiche Knittel, SGB IX, Kommentar, 7. Auflage, Rdz. 1.

Zu diesem Personenkreis zählte der Kläger nach seinem Vorbringen und nach Aktenlage jedenfalls bis zum Ausspruch der letzten Änderungskündigung vom 30.03.2006 nicht. Er beantragte erst am 10.04.2006 die Gleichstellung. Bei positivem Bescheid über die Gleichstellung wird diese erst wirksam mit dem Tag des Eingangs des Antrages bei der zuständigen Behörde, § 68 Abs. 2 Satz 2 SGB IX. Es ist auch nicht aus der Akte ersichtlich, wann der Kläger der Beklagten Kenntnis davon verschafft hätte, dass und ab wann er gleichgestellt ist. Ein pflichtwidriges Handeln der Beklagten ist deshalb vor dem Hintergrund des § 84 Abs. 1 SGB IX nicht ersichtlich.

Es kann deshalb auch dahingestellt bleiben, ob eine etwaige Verletzung der Pflichten aus § 84 Abs. 1 SGB IX seitens der Beklagten überhaupt dazu führt, dass nicht mehr der Kläger eine konkrete leidensgerechte Beschäftigung anbieten müsste, sondern die Beklagte nunmehr von sich aus zur Vermeidung von Schadensersatzansprüchen die leidensgerechte Beschäftigung definieren und anbieten müsste. Denn dazu ist sie ohne nähere Sachverhaltskenntnis von den krankheitsbedingten Einschränkungen im Leistungsvermögen des Klägers auch weiterhin nicht in der Lage. Insoweit ist nichts dafür ersichtlich, dass die Beklagte in einer Initiativlast gewesen wäre, für den Kläger von sich aus im Rahmen des Arbeitsvertrages eine andere Tätigkeit zuzuweisen wie Projektbetreuung und -abwicklung, Inbetriebsetzung, Kundenschulung, usw.

3. Der Hinweis des Klägers auf die Notwendigkeit eines BEM-Verfahrens ändert daran ebenfalls nichts.

Die Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements nach § 84 Abs. 2 Satz 1 SGB IX kann helfen, einen leidensgerechten Arbeitsplatz innerhalb der Grenzen des bestehenden Arbeitsvertrages mit den notwendigen Hilfen einzurichten, wenn dies dem Arbeitgeber in organisatorischer wie auch finanzieller Hinsicht zumutbar ist. Unterlässt der Arbeitgeber es, ein gebotenes betriebliches Eingliederungsmanagement durchzuführen, so kann dies bei der Frage der Möglichkeit einer leidensgerechten Beschäftigung und einer im Sinne eines Verschuldens vorwerfbaren Verantwortung des Arbeitgebers dafür, dass es zu einer leidensgerechten Beschäftigung nicht gekommen ist, eine Rolle spielen. Allerdings ist die Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagement nach der gesetzlichen Regelung nur dort geboten, wo der Mitarbeiter innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig erkrankt ist.

Der Kläger hat nicht dazu vorgetragen, dass er in der Zeit vor dem 01.01.2009 einmal innerhalb eines Zeitraumes von einem Jahr länger als sechs Wochen wiederholt oder ununterbrochen arbeitsunfähig krank gewesen wäre. Solche Fehlzeiten ergeben sich auch nicht aus der Akte. Ein pflichtwidriges Handeln der Beklagten ist vor dem Hintergrund des § 84 Abs. 2 SGB IX nicht ersichtlich.

Nach Aktenlage ist nur eine längere Erkrankung des Klägers ersichtlich. Dabei handelt es sich um die längere Zeit der Arbeitsunfähigkeit im Zusammenhang mit dem schweren Unfall des Klägers im Jahr 2001. Diese Arbeitsunfähigkeit hat eine Pflicht der Beklagten zur Einleitung eines BEM-Prozesses nicht auslösen können. Die Vorschrift zum BEM als „Jedermannparagraph“ ohne Beschränkung auf schwerbehinderte Menschen oder behinderte Menschen mit Gleichstellung in der aktuellen Fassung des § 84 Abs. 2 SGB IX ist erst neu und erstmals in Kraft getreten zum 01.05.2004. Nur Zeiten der ununterbrochenen oder wiederholten Arbeitsunfähigkeit von mehr als sechs Wochen innerhalb eines Jahres seit dem Inkrafttreten dieser Norm können deshalb die Pflicht zum BEM-Prozess auslösen.

Zu dem Personenkreis mit einer krankheitsbedingten Fehlzeit von mehr als sechs Wochen in einem Jahr, bei dem der Arbeitgeber in der Pflicht ist, ein BEM anzubieten und bei Mitwirkungsbereitschaft des Arbeitnehmers durchzuführen, zählt der Kläger nach Aktenlage und nach seinem eigenen Vorbringen nicht. Ein pflichtwidriges Handeln der Beklagten ist vor dem Hintergrund des § 84 Abs. 2 SGB IX nicht ersichtlich. Insoweit ist auch nichts dafür ersichtlich, dass die Beklagte in einer Initiativlast gewesen wäre, für den Kläger von sich aus im Rahmen des Arbeitsvertrages eine andere Tätigkeit zuzuweisen wie Projektbetreuung und -abwicklung, Inbetriebsetzung, Kundenschulung, usw.

4. Für den vorliegenden Fall ergibt sich daraus, dass die Initiativlast beim Kläger lag, er also gehalten war, in einem ersten Schritt die ihm vor dem Hintergrund seiner gesundheitlichen Einschränkungen noch mögliche Arbeiten im Rahmen oder außerhalb des Rahmens des Arbeitsvertrages näher zu umschreiben und der Beklagten als seine ihm mögliche Arbeitsleistung anzubieten.

Er hat außerhalb der Prozessakte des Kündigungsschutzverfahrens die Beklagte nicht aufgefordert, ihm eine andere Tätigkeit im Rahmen des Arbeitsvertrages zuzuweisen wie Projektbetreuung, Inbetriebsetzung oder Kundenschulung. Dazu hat er nach den gerichtlichen Hinweisen im Termin zur streitigen Verhandlung in dem nachgelassenen Schriftsatz nichts vorgetragen. Entsprechende Aufforderungen finden sich auch nicht im Akt oder in der beigezogenen Akte.

Er hat auch außerhalb der Prozessakte des Kündigungsschutzverfahrens die Beklagte nicht darauf hingewiesen, dass ihm eine andere Tätigkeit außerhalb des Rahmens des Arbeitsvertrages als leidensgerechte Arbeit möglich wäre und welche Tätigkeit er sich in diesem Zusammenhang vorstelle. Dazu hat er nach den gerichtlichen Hinweisen im Termin zur streitigen Verhandlung in dem nachgelassenen Schriftsatz nichts vorgetragen. Entsprechende Aufforderungen finden sich auch nicht im Akt oder in der beigezogenen Akte.

Der Kläger hat nach seinem eigenen Vorbringen sowie nach Aktenlage zu keinem Zeitpunkt der Beklagten eine andere im Rahmen des bestehenden Arbeitsvertrages mögliche Tätigkeit als leidensgerechte Tätigkeit mitgeteilt. Er hat konsequent darauf beharrt, seine bisherige Tätigkeit als Programmierer von SPS-Sicherheitssoftware weiter ausüben zu können. Nach dem Arbeitsvertrag war der Kläger eingestellt als Elektrotechniker. Zu seinem Aufgabengebiet als Elektrotechniker zählte u.a. Softwareerstellung, Projektbetreuung und -abwicklung, Inbetriebsetzung und Kundenschulung. Der Kläger hat nach Aktenlage wie auch nach seinem eigenen Vorbringen gegenüber der Beklagten kein konkretes Angebot gemacht, welche Arbeiten er für die Beklagte künftig leidensgerecht noch ausüben könnte. Er hat in dem Kündigungsschutzverfahren konsequent daran festgehalten, dass er in der Lage ist, seine ursprünglich zugewiesene Arbeit als SPS-Programmierer ausüben zu können.

Soweit er im Kündigungsschutzverfahren auf andere vertragsgerechte Beschäftigungsmöglichkeiten wie Projektbetreuung, Projektabwicklung, Inbetriebsetzung und Kundenschulung hingewiesen hat, lag darin kein konkretes Arbeitsangebot, sondern nur der Hinweis auf die fehlende Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes durch die Beklagte bei Ausspruch der Änderungskündigung.

Soweit er auf andere nicht vertragsgerechte Beschäftigungsmöglichkeiten wie Anlagenbau und Anlagenfertigung verwiesen hat, ging es dem Kläger dabei ebenfalls nicht um die Darstellung und das Angebot einer konkreten leidensgerechten Beschäftigungsmöglichkeit, sondern um die Darstellung von im Vergleich zu Helfertätigkeiten höherwertigen Beschäftigungsmöglichkeiten wieder vor dem Hintergrund des im Kündigungsschutzrecht geltenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Diese Beschäftigungsmöglichkeiten wie im Anlagenbau konnten von der Beklagten nicht im Rahmen des bestehenden Arbeitsvertrages und in Ausübung des Weisungsrechtes realisiert werden, sondern nur durch einvernehmliche Vertragsänderung. Eine solche Vertragsänderung hat der Kläger ebenfalls nicht nachgesucht, da er im Grunde daran festgehalten hat, weiter als SPS-Programmierer arbeiten zu können. Abgesehen davon werden bei der Beklagten im Anlagenbau wie auch in der Anlagenfertigung verschiedene Arbeitsplätze für unterschiedlichste Ausbildungen und Qualifikationen angeboten. Eine entsprechende Konkretisierung seitens des Klägers, welcher Arbeitsplatz im Anlagenbau oder in der Anlagenfertigung leidensgerecht wäre, ist nicht ersichtlich.

5. Das Angebot einer konkreten leidensgerechten Beschäftigung innerhalb des Direktionsrechtes des bestehenden Vertrages war auch nicht deshalb entbehrlich, weil die Beklagte eine solche Beschäftigung von vorneherein abgelehnt hätte, wie der Kläger unter Hinweis auf § 281 Abs. 2 BGB geltend macht.

Nach § 281 Abs. 2 BGB ist nur eine Fristsetzung zur Leistungserbringung durch den Schuldner unter den dort genannten Voraussetzungen entbehrlich, nicht aber die hier in Frage stehende Pflicht des Arbeitnehmers als Gläubiger, die vom Schuldner zu erbringende Leistung, den leidensgerechten Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen und die leidensgerechte Beschäftigung zuzuweisen, in einem ersten Schritt zu konkretisieren. Erst wenn der Arbeitgeber mit dieser Konkretisierung durch den Arbeitnehmer weiß, was die von ihm zu erbringende Leistung iSd § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB ist, kann er deren Erfüllung ernsthaft und endgültig verweigern iSd § 280 Abs. 2 BGB. Dies war der Beklagten hier schon deshalb nicht möglich, weil aus dem Vorbringen des Klägers in der Vergangenheit nicht konkret hervorging, ob die ihm noch mögliche Arbeitsleistung nach seiner Beurteilung innerhalb des Arbeitsvertrages möglich war oder eine Änderung des Arbeitsvertrages bedingte.

Die Klage war daher abzuweisen.

III.

Die Kostenentscheidung folgt § 91 Abs. 1 ZPO.

IV.

Die gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG gebotene Streitwertfestsetzung folgt § 3 ZPO.

Die Berufung war nicht gesondert zuzulassen nach § 64 Abs. 2 a) ArbGG, da sie ohnehin zulässig ist nach § 64 Abs. 2 b) ArbGG und die Zulassungsvoraussetzungen des § 64 Abs. 3 ArbGG nicht vorliegen.

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.

III. Der Streitwert wird festgesetzt auf 37.078,89 €.

IV. Die Berufung wird nicht gesondert zugelassen.

Die Parteien streiten im bestehenden Arbeitsverhältnis um Annahmeverzugslohn.

Der 1961 geborene und ledige Kläger ist seit 03.03.1997 bei der Beklagten als Elektrotechniker beschäftigt. Nach dem Arbeitsvertrag vom gleichen Tag umschloss das Aufgabengebiet u.a. die Softwareerstellung, Projektbetreuung und -abwicklung, Inbetriebsetzung und Kundenschulung. Der Kläger erklärte sich darüber hinaus mit dem Einsatz auf Baustellen einverstanden. Die Beklagte lehnt sich an die Tarifverträge der bayerischen Metall- und Elektroindustrie an.

Der Kläger machte eine ausweislich seiner Prüfungszeugnisse vom 26.06.1980 und vom 04.02.1982 (Blatt 68 der Akte des beigezogenen Verfahrens) eine Ausbildung zum Elektrogerätemechaniker und zum Energiegeräteelektroniker. Anschließend diente er mehrere Jahre als Soldat und wurde dort zum Flugsicherungsradarmechanikermeister ausgebildet. Nach der Militärzeit machte er eine Ausbildung zum staatlich geprüften Elektrotechniker ausweislich seines Abschlusszeugnisses vom 31.07.1992 (Blatt 71f der Akte des beigezogenen Verfahrens). In dem Fach Englisch zeigte er sehr gute Leistungen.

Die Beklagte richtet im Geschäftsbereich Automation Robotik für ihre industriellen Kunden unter anderem die Sicherheitstechnik ein. Dazu zählt unter anderem die „Einzäunung“ von Fertigungslinien, in denen Roboter arbeiten. Für die Sicherheit der Mitarbeiter des Kunden und von Servicefirmen muss auch umfangreiche Sicherheitssoftware programmiert werden, damit diese Mitarbeiter für notwendige Wartungs-, Umrüst- oder Reparaturarbeiten nicht in den Wirkbereich der Roboter kommen können, solange diese nicht zuverlässig stillstehen. Dazu zählen auch Notstopps der Fertigungsstraße, wenn Mitarbeiter des Kunden oder der Servicefirmen den Wirkbereich der Roboter während der laufenden Produktion betreten und dabei durch mit Lichtschranken geschützte Zugänge zu den Fertigungslinien gehen. Im Bereich der Programmierung dieser sogenannten Sicherheits-SPS war der Kläger seit seinem Eintritt bei der Beklagten beschäftigt.

Der Kläger erlitt am 23.11.2001 unverschuldet einen Verkehrsunfall, bei dem es zu einer schweren hirnorganischen Schädigung kam. Nach dem Bescheid der Berufsgenossenschaft der Feinmechanik und Elektrotechnik (BGFE) vom 07.03.2006 (Blatt 23 der Akte des beigezogenen Verfahrens) wurde als Unfallfolge unter anderem eine leichte bis mittelgradige Hirnleistungsstörung nach frontaler Hirnschädigung anerkannt. Für die Zeit vom 17.06.2002 bis 31.10.2004 wurde eine MdE von 40% und ab dem 01.11.2004 eine MdE von 30% anerkannt. Ferner war ab 01.11.2004 ein GdB von 30 nach § 69 Abs. 2 SGB IX gegeben.

Am 10.04.2006 beantragte der Kläger die Gleichstellung nach § 68 Abs. 2 SGB IX.

Der Kläger erhält in Folge des Unfalles eine Erwerbsminderungsrente. Die Erwerbsminderungsrente des Klägers erhöhte sich ab 01.07.2008 auf 609,83 € ab 01.07.2009 auf 624,53 € ab 01.07.2011 auf 630,71 € und ab 01.07.2012 auf 644,46 €.

Die Haftpflichtversicherung des Unfallverursachers streitet einen Erwerbsausfallschaden ab. Ab 15.04.2002 nahm der Kläger nach weniger als fünf Monaten nach dem Unfall im Rahmen einer Wiedereingliederungsmaßnahme seine Tätigkeit wieder auf, ab 17.06.2002 war er vollschichtig tätig. Im Laufe der wieder aufgenommenen Beschäftigung stellte sich heraus, dass der Kläger in quantitativer Hinsicht erheblich leistungsgemindert war und in qualitativer Hinsicht untypische und in der Vergangenheit vor dem Unfall nicht aufgetretene Programmierfehler machte. Im Herbst/Winter 2003/2004 war vom Kläger bei der Sicherheitssoftware für eine Lackieranlage eines großen süddeutschen Automobilproduzenten die Funktionalität des „Not-Aus“ aus der Software gelöscht worden. Ab Mai 2004 beschäftigte die Beklagte den Kläger deshalb nicht mehr als Programmierer für SPS-Sicherheitssoftware.

Mit Schreiben vom 02.09.2004 (Blatt 42 der Akte des beigezogenen Verfahrens) teilte der Betriebsarzt mit, dass sich der Kläger bei ihm vorgestellt hatte und umfangreiche Unterlagen dabei hatte, aus denen hervorging, dass mehrere Gutachter einmütig eine Wesensveränderung wie auch eine Leistungseinschränkung bejahen. Im Nachgang dazu teilte der Betriebsarzt mit weiterem Schreiben vom 09.09.2004 (Blatt 43 der beigezogenen Akte) mit, dass im Rahmen einer Testaufgabe der Kläger für die gestellte Aufgabe knapp 140 Stunden für eine Station benötigte und ein unerfahrener Kollege dagegen nur 68 Stunden für 5 Stationen.

Die Beklagte sprach am 23.09.2004 eine Beendigungskündigung zum 31.12.2004 aus. In dem darum geführten Rechtsstreit vor dem Arbeitsgericht Weiden - Außenkammer B-Stadt - machte der Kläger mit Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten vom 22.03.2005 (Blatt 198,, 201 der Akte) geltend:

„Aufgrund seiner Ausbildung wäre der Kläger daher jederzeit in der Lage, auch im Anlagenbau bzw. in der Anlagenfertigung bei der Beklagten beschäftigt zu werden. Diese Umstände müssten der Personalabteilung der Beklagten durchweg bekannt sein, da dieser auch diese Ausbildungszeugnisse bzw. -bescheinigungen vorliegen.“

Im Berufungsverfahren vor dem LAG Nürnberg machte der Kläger mit Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten vom 08.09.2005 (Blatt 205, 210 der Akte) geltend: „Die Beklagte übersieht hier völlig, dass der Kläger eine Ausbildung zum Elektrogerätemechaniker sowie Energiegeräteelektroniker besitzt. In einer Weiterbildung wurde er zum Elektrotechniker ausgebildet. (…) Zumindest hätte eine Versetzungsmöglichkeit in diese Arbeitsbereiche, die die Beklagte auch unterhält, geprüft werden müssen. Dies ist jedoch nicht geschehen.“

Die Kündigungsschutzklage war erfolgreich.

Die Beklagte sprach am 19.07.2005 eine Änderungskündigung aus. In dem darum geführten Rechtsstreit vor dem Arbeitsgericht Weiden - Außenkammer B-Stadt - machte der Kläger mit Klageschrift seines Prozessbevollmächtigten vom 01.08.2005 (Blatt 212, 215 der Akte) geltend:

„Der Kläger ist jedenfalls in der Lage, die von ihm arbeitsvertraglich geschuldete Leistung zu erbringen.“

Er macht dort (Blatt 212, 216 der Akte) ferner geltend:

„Keinesfalls können dem Kläger in Anbetracht seiner Ausbildung und seiner Leistungsfähigkeit Lagerarbeiten zugewiesen werden.

Sofern überhaupt eine Umsetzung des Klägers gerechtfertigt sein sollte, sind die unterschiedlichen Versetzungsmöglichkeiten unter Beachtung der Vorschrift des § 84 SGB IX zu prüfen. Der Kläger könnte beispielsweise ggf. in der Dokumentation weiterarbeiten. Es wird bestritten, dass die Beklagte weitere Umsetzungsmöglichkeiten geprüft hat. Die Beklagte missachtet den Grundsatz, dass der Arbeitgeber alle Anstrengungen zu unternehmen hat, um den Arbeitnehmer möglichst dauerhaft weiter zu beschäftigen.“

Auch diese Kündigungsschutzklage war erfolgreich.

Am 08.08.2005 nahm der Kläger im Rahmen eines Prozessbeschäftigungsverhältnisses seine Tätigkeit für die Beklagte wieder auf. Er wurde vorübergehend mit Übersetzungs- und Dokumentationsaufgaben betraut. Im Dezember 2005 führte die Beklagte mit dem Kläger einen Arbeitsversuch durch mit der von ihm arbeitsvertraglich geschuldeten Programmiertätigkeit. Auch hier machte er mehrere sicherheitsrelevante Fehler. Ab dem 01.01.2006 wurde der Kläger im Geschäftsbereich Automation Robotik als Lagerhelfer beschäftigt.

Ab August 2006 wurde der Kläger weiter im Geschäftsbereich Automation Robotik als Helfer bei der Kalt-Brünier-Anlage in der Lackiererei beschäftigt.

Ab Juli 2010 wurde der Kläger schließlich weiterhin im Bereich Automation Robotik in der CNC-Fräserei beschäftigt zum Umspannen von Serienteilen.

Unter dem 16.03.2006 erklärte die Beklagte ein weiteres Mal eine Änderungskündigung. Auch insoweit war eine hiergegen gerichtete Kündigungsschutzklage erfolgreich.

Unter dem 30.03.2006 erklärte die Beklagte eine weitere und bisher letzte Änderungskündigung zum 30.06.2006. Diese Änderungskündigung sollte zu einer Neubestimmung der vertraglichen Aufgaben des Klägers führen und damit einhergehend zu einer erheblichen Reduzierung seiner Vergütung. Der Kläger nahm das Änderungsangebot unter dem Vorbehalt der sozialen Rechtfertigung an und erhob Kündigungsschutzklage. Deren Akten wurden dem Verfahren beigezogen.

In der Klageschrift vom 03.04.2006 (Blatt 7, 11 der Akte des beigezogenen Verfahrens) hielt der Kläger daran fest, dass er die arbeitsvertraglich geschuldete Leistung als SPS-Programmierer weiterhin ausüben könne und an seinem Vorbringen aus dem Schriftsatz vom 01.08.2005 im Vorverfahren. In dem weiteren Schriftsatz vom 14.07.2006 (Blatt 56, 64 der Akte des beigezogenen Verfahrens) machte er geltend, er könne im Anlagenbau bzw. in der Anlagenfertigung beschäftigt werden. Nach Beweisaufnahme wurde die Kündigungsschutzklage abgewiesen.

In der Berufungsbegründung vom 05.06.2007 (Blatt 145, 154, 155 der Akte des beigezogenen Verfahrens) wies der Kläger darauf hin, dass er ab dem 08.08.2005 einer Prozessbeschäftigung nachging mit Übersetzungs- und Dokumentationsarbeiten und im Anlagenbau bzw. der Anlagenfertigung arbeiten könne. Die Beklagte machte dazu geltend, dass es sich bei den Dokumentations- und Übersetzungsarbeiten nur um eine Prozessbeschäftigung gehandelt habe und ein Arbeitsplatz nicht dauerhaft zur Verfügung stünde. Dazu machte der Kläger mit Schriftsatz im Berufungsverfahren vom 23.08.2007 (Blatt 176, 183 der Akte des beigezogenen Verfahrens) geltend, dass eine externe Vergabe dieser Aufgaben erfolgt sei, es der Beklagten aber zuzumuten sei, diese Arbeiten nicht mehr fremd zu vergeben, sondern im eigenen Haus zu erledigen und hierfür den Kläger einzusetzen. Im Übrigen verwies der Kläger im beigezogenen Verfahren wiederholt auf verschiedene Arbeitsbereiche bei der Beklagten und vielfältige Stellenanzeigen der Beklagten. Er machte unter Berufung auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz geltend, er könne in diesen Arbeitsbereichen und auf diesen ausgeschriebenen Stellen arbeiten.

Im Berufungsverfahren wurden mehrere ärztliche Gutachten eingeholt zu der Frage der Leistungsfähigkeit des Klägers im Hinblick auf seine Befähigung, nach dem Unfall noch sicherheitsrelevante Software zu programmieren.

Der erste Gutachter T. L. teilte in dem psychiatrischen Teilgutachten vom 12.08.2010 (Blatt 326ff der beigezogenen Akte) mit, dass er sich im Ergebnis außerstande sieht, die Beweisfragen fachgerecht und sachgerecht zu beantworten (Blatt 334 der beigezogenen Akte) und eine fachgerechte neuropsychologische Untersuchung erforderlich sei. Im neurologischen Zusatzgutachten vom 17.01.2011 (Blatt 296ff der beigezogenen Akte) teilte der Gutachter Prof. Dr. med. Sch. mit, dass die Fragen des Gerichtes aus neuropsychologischer Sicht nicht abschließend beantwortet werden können, weil es dazu an einer exakten Spezifikation der zu leistenden Tätigkeit fehle (Blatt 323 der beigezogenen Akte).

Im weiteren Gutachten vom 12.03.2012 (Blatt 340ff der beigezogenen Akten) teilt der Gutachter Prof. Dr. med. D. abschließend mit, es sei schwer beurteilbar, ob weiterhin komplexe SPS-Programmiertätigkeiten vorgenommen werden können, da es nicht möglich sei, dies vor Ort zu überprüfen (Blatt 359 der beigezogenen Akten).

Der letzte Gutachter Prof. Dr. med. Dr. Dipl.-Ing. W. kommt mit Gutachten vom 08.08.2013 (Blatt 491ff der beigezogenen Akte) zu dem Ergebnis, er habe keinen vernünftigen Zweifel daran, „dass sich die erheblichen Defizite auf das Leistungsvermögen in dem komplexen und verantwortungsvollen Tätigkeitsfeld des SPS-Programmierers negativ auswirken. Dies schließt zwar nicht grundsätzlich aus, dass der Kläger noch in der Lage wäre, Programmierarbeiten zu erledigen. Soweit diese komplexer sind und unter Zeitdruck erfolgen, verliert der Kläger jedoch leicht die Übersicht, sodass dann in einem erheblich verstärkten Umfang die erbrachten Leistungen von Dritten kontrolliert und revidiert werden müssten. Versuche ich dies zu quantifizieren, erachte ich die Leistungsfähigkeit des Klägers in seinem konkreten Tätigkeitsfeld um in jedem Fall 30-40% gemindert.“ (Blatt 521 der beigezogenen Akte).

Diese Feststellungen führten im Ergebnis zur Zurückweisung der Berufung. Dagegen wandte sich der Kläger mit der Nichtzulassungsbeschwerde und begründete diese damit, dass das Berufungsgericht mangels Schwerbehinderung oder Gleichstellung des Klägers weder eine Notwendigkeit eines Präventionsverfahrens nach § 84 Abs. 1 SGB IX vor der Kündigung erkennen konnte noch mangels einer ununterbrochenen oder wiederholten Arbeitsunfähigkeit des Klägers von mehr als sechs Wochen innerhalb eines Jahres die Notwendigkeit eines BEM-Verfahrens nach § 84 Abs. 2 SGB IX. Insoweit liege eine Divergenz nach § 72a Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ArbGG vor zu BAG, Urteil vom 12.07.2007 - 2 AZR 716/06 - . Darüber hinaus habe die Frage grundsätzliche Bedeutung nach § 72a Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 ArbGG, ob § 84 Abs. 2 SGB IX bei Arbeitnehmern mit einer einfachen Behinderung im Sinne von § 2 Abs. 1 Satz 1 SGB IX voraussetze, dass diese ebenfalls länger als sechs Wochen im Kalenderjahr arbeitsunfähig krank waren, um die Notwendigkeit eines betrieblichen Eingliederungsmanagements auszulösen. Mit Beschluss des BAG vom 19.01.2016 wurde die Revision entsprechend § 72a Abs. 5 Satz 5 ArbGG ohne Begründung zugelassen.

Mit Berichterstatterschreiben vom 16.11.2016 wurden die Parteien darauf hingewiesen, dass die Vorinstanzen die Frage der sozialen Rechtfertigung der Absenkung des Stundenlohnes auf 8,50 € brutto nicht geprüft hätten. Die Parteien erhielten Gelegenheit zur Stellungnahme. Binnen gesetzter Frist teilte die Beklagte Namen und Stundenverdienste der übrigen mit Lagerhelfertätigkeiten beschäftigten Mitarbeiter mit. Diesen Tatsachenvortrag bestritt der Kläger mit Nichtwissen.

Mit weiterem Berichterstatterschreiben vom 09.01.2017 wurden die Parteien mit folgenden Überlegungen bekannt gemacht: „In pp. dürfte das mit der Kündigung vom 30. März 2006 unterbreitete Änderungsangebot aus dem grundsätzlich maßgeblichen objektiven Empfängerhorizont des Klägers mehrere Auslegungsmöglichkeiten hinsichtlich der fortan geschuldeten Arbeitsleistung zulassen, was möglicherweise zu Zweifeln an seiner Bestimmtheit, jedenfalls aber an seinem Inhalt und seiner sozialen Rechtfertigung führen könnte.

Musste der Kläger davon ausgehen, dass er nach Ablauf der Kündigungsfrist Tätigkeiten eines Elektrotechnikers unter Einschluss von Arbeiten im Lager verrichten sollte? Sollte er künftig als Elektrotechniker und zusätzlich als „Lagermitarbeiter“ eingesetzt werden können? Sollte er fortan ausschließlich mit Lagerarbeiten betraut werden können? Welchen Sinn hatten die Passagen, nach denen er als Elektrotechniker „eingestellt“ werde und sich mit Einsätzen auf Baustellen einverstanden erkläre? Ist zwischen den Parteien im Vorfeld der Kündigung vom 30. März 2006 über den avisierten Aufgabenbereich gesprochen worden? Wenn dem Kläger nach Wirksamwerden der Änderungen nicht ausschließlich reine Lagertätigkeiten übertragen werden sollten: Wie ließe sich dies mit der angebotenen Vergütung vereinbaren?.“

Im Hinblick auf den bevorstehenden Termin zur Revisionsverhandlung wurden die Parteien um möglichst kurzfristige Stellungnahme gebeten. Die Parteien trugen ergänzend vor.

Der Änderungskündigungsschutzklage wurde nach mündlicher Verhandlung am 26.01.2017 schließlich mit BAG, Urteil vom 26.01.2017 - 2 AZR 68/16 - stattgegeben. Eine Zurückverweisung an das Landesarbeitsgericht erfolgte nicht.

In der Begründung wird unter anderem Bezug genommen auf Sachvortrag der Beklagten, der erstmals im Verfahren vorgetragen wurde vor dem BAG mit Schreiben der beklagten Partei vom 12.12.2016 in Beantwortung des Schreibens des Berichterstatters vom 16.11.2016. In der Begründung wird ferner ausgeführt, entscheidungserheblicher weiterer Sachvortrag der Beklagten stehe nicht zu erwarten.

Der Kläger hat im Verlauf des langjährigen Kündigungsschutzverfahrens in verschiedenen beim Arbeitsgericht Weiden - Außenkammer B-Stadt - anhängigen Verfahren zur Wahrung der in Ziffer 8 des Arbeitsvertrages vereinbarten Ausschlussfristen den Differenzlohn zwischen der nach dem ursprünglich geschlossenen Vertrag geschuldeten Vergütung und der tatsächlich infolge der Änderungskündigung gezahlten Vergütung geltend gemacht. In dem Verfahren 3 Ca 169/17 macht der Kläger für die Zeit vom 01.01.2006 bis 31.05.2007 Differenzlohn geltend in Höhe von 21.891,16 € brutto. In dem Verfahren 3 Ca 166/17 macht der Kläger für die Zeit vom 01.06.2007 bis 31.12.2008 Differenzlohn geltend in Höhe von 28.004,14 € brutto. In dem hier streitgegenständlichen Verfahren 1 Ca 167/17 macht der Kläger für die Zeit vom 01.01.2009 bis 31.12.2010 Differenzlohn geltend in Höhe von 45.360,77 € brutto.

In dem Verfahren 1 Ca 168/17 macht der Kläger für die Zeit vom 01.01.2011 bis 31.12.2012 Differenzlohn geltend in Höhe von 37.078,89 € brutto.

In dem Verfahren 3 Ca 1437/17 macht der Kläger für die Zeit vom 01.01.2013 bis 31.12.2016 Differenzlohn geltend in Höhe von 81.147,16 € brutto.

Insgesamt begehrt der Kläger eine Nachzahlung von 213.482,12 € brutto.

Der Kläger macht geltend:

Ihm stehe der Differenzlohn als Annahmeverzugslohn zu.

Dieser berechne sich unter Berücksichtigung der über die Jahre erfolgten Tariflohnerhöhungen wie folgt: Für das Jahr 2011:

01.01. bis 31.12.2011 37.867,81 € brutto zuzüglich vertragliches Urlaubsgeld 2.213,81 € brutto zuzüglich vertragliches Weihnachtsgeld 1.897,55 € brutto zuzüglich VWL 159,60 € brutto Summe: 42.138,77 € brutto.

Darauf sei von der Beklagten bezahlt worden 23.798,31 € brutto, sodass sich eine Nachforderung ergebe von 18.340,46 € brutto.

Und für das Jahr 2012:

01.01. bis 31.12.2012; 39.038,88 € brutto zuzüglich vertragliches Urlaubsgeld 2.309,00 € brutto zuzüglich vertragliches Weihnachtsgeld 1.979,14 € brutto zuzüglich VWL 159,60 € brutto Summe: 43.486,62 € brutto.

Darauf sei von der Beklagten bezahlt worden 24.748,19 € brutto, sodass sich eine Nachforderung ergebe von 18.738,43 € brutto.

Für beide Jahre ergebe sich eine Nachforderung von 37.078,89 € brutto.

Daraus errechne sich die Klageforderung. Die Beklagte könne nicht einwenden, dass sie sich an die Branchentarifverträge nur anlehne. Es bestehe eine betriebsübliche betriebliche Übung, die Tarifabschlüsse zu übernehmen und an die Beschäftigten weiterzugeben.

Die Beklagte könne nach dem Urteil des BAG nicht mehr damit gehört werden, er, der Kläger, sei nicht leistungsfähig gewesen im Sinne des ursprünglichen Vertrages. Er sei aber auch unabhängig von dieser rechtlichen Überlegung leistungsfähig gewesen. Dies ergebe sich aus den vor dem LAG Nürnberg im Kündigungsschutzverfahren eingeholten medizinischen Sachverständigengutachten des Prof. Dr. D2. und des Prof. Dr. L., deren Beiziehung zu Beweiszwecken zum vorliegenden Verfahren beantragt werde. Auch die Berufsgenossenschaft habe schon 2002 festgestellt, dass er wieder voll einsatzfähig sei ausweislich des Aktenvermerks der Berufshilfe vom 02.07.2002 (Blatt 150 der Akte).

Einer Beschäftigung auf dem ursprünglichen Arbeitsplatz seien auch keine versicherungsrechtlichen oder arbeitsschutzrechtlichen Aspekte entgegengestanden. Das Vorbringen der Beklagten sei insoweit zu bestreiten.

Vorsorglich sei im Hinblick auf etwaige Schadensersatzansprüche in tatsächlicher Hinsicht geltend zu machen:

Darum gehe es gar nicht. Er habe nach der Wiedergenesung wieder erfolgreich auf der alten Stelle als SPS-Sicherheitssoftware-Programmierer gearbeitet.

Es sei der Beklagten jedenfalls möglich gewesen, ihn nicht nur als Lagerhelfer weiter zu beschäftigen mit einem Lohn von ursprünglich von 8,50 € brutto ab 01.07.2006. Dies ergebe sich schon aus dem tatsächlichen weiteren Verlauf des Arbeitsverhältnisses nach der Wiedergenesung von dem Unfall und den verschiedenen ihm zugewiesenen Arbeitsplätzen und Arbeitsaufgaben.

Es hätte auch höherwertige Arbeitsplätze gegeben, wie die wiederholten Stellenausschreibungen bei der Beklagten in der Zeit danach gezeigt hätten. Es seien Projektleiter, Industriemechaniker/Schlosser, CNC-Fräser sowie Elektriker/Energieelektroniker gesucht worden. Solche seien auch eingestellt worden. Ihm sei dagegen keine solche Stelle angeboten worden. Selbst wenn er trotz seiner vielfachen Ausbildung auf diesen Stellen in Teilbereichen nicht einsetzbar gewesen wäre, so hätte er mit entsprechendem „learning on the job“ in die jeweilige Tätigkeit hineinfinden können. Entsprechende Nachqualifizierungsmaßnahmen seien für die Beklagte sogar kostenneutral möglich gewesen über die Berufsgenossenschaft.

Es sei pflichtwidrig keine Maßnahme nach § 84 Abs. 1 SGB IX durchgeführt worden.

Es sei auch pflichtwidrig kein BEM nach § 84 Abs. 2 SGB IX durchgeführt worden. In einem solchen Verfahren hätte sich ebenfalls eine höherwertige Tätigkeit als nur Lagertätigkeit für den Kläger finden lassen, wenn er schon nicht mehr habe programmieren können.

In rechtlicher Hinsicht sei darauf zu verweisen, dass es einer Fristsetzung nach § 281 Abs. 2 BGB nicht bedurft habe nach der ernsthaften und endgültigen Weigerung der Beklagten, dem Kläger einen (soweit überhaupt erforderlich) leidensgerechten Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen.

Er habe wiederholt eine leidensgerechte Arbeit angeboten.

Auch ein Einsatz als Elektrotechniker sei möglich gewesen. Die Beklagte gehe selbst nach den Urteilsgründen des BAG im Kündigungsschutzverfahren davon aus, dass der Kläger zumindest auf Baustellen als Elektrotechniker hätte eingesetzt werden können.

Auch ein Einsatz im Bereich der technischen Dokumentation und der entsprechenden Übersetzung sei möglich gewesen. Diese Tätigkeit wäre auch auf dem Standard der vertraglich vereinbarten Tätigkeit gewesen. In dieser Position habe er auch gearbeitet ab dem 08.08.2005. Darauf habe er auch Bezug genommen in der Kündigungsschutzklage mit dem Hinweis, dass unterschiedliche Versetzungsmöglichkeiten unter Beachtung der Vorschrift des § 84 SGB IX zu prüfen seien und er, der Kläger, beispielsweise ggf. in der Dokumentation weiterarbeiten könne.

Der Kläger beantragt zuletzt,

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 37.078,89 € brutto nebst Zinsen aus dem sich ergebenden Nettobetrag in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte trägt vor:

Der Kläger habe keinen Anspruch auf den Differenzlohn aus Annahmeverzug. Die Berechnung des Klägers sei schon fehlerbehaftet.

Die Beklagte lehne sich nur an die Flächentarifverträge an. Tariflohnerhöhungen würden deshalb auch nicht 1:1 an die eigenen Mitarbeiter weitergegeben. Ferner beziehe der Kläger eine Teilerwerbsminderungsrente, die gegebenenfalls auf den Annahmeverzugsanspruch anzurechnen sei.

Der Anspruch bestehe schon dem Grunde nach nicht.

Ansprüche aus Annahmeverzug setzten voraus, dass der Arbeitnehmer auch objektiv leistungsfähig sei. Dies sei der Kläger nicht gewesen. Nach Wiederaufnahme der Tätigkeit ab Sommer 2002 sei festgestellt worden, dass der Kläger die von der Beklagten erstellte Sicherheitssoftware nicht mehr fehlerfrei programmieren könne und die Leistung insgesamt um ca. 50% im Vergleich zur Normalleistung zurückgegangen sei. Darüber hinaus seien bei dem Programmiertest im Zusammenhang mit einem Projekt für den Autobauer Daimler massive Fehler gemacht worden. Die Programmierfehler des Klägers hätten zu unnötigen Bandstillegungen führen können wie bei dem Programmiertest für Daimler oder zu keinem Notstop der Roboter bei einem Betreten der Gefahrenzone durch Mitarbeiter des Kunden.

Ursächlich für die Programmierfehler des Klägers sei der Unfall gewesen und die dabei erlittenen dauerhaften gesundheitlichen Schäden, die den Kläger außerstande setzten, komplexe Aufgaben wie Programmiertätigkeiten strukturiert und konzentriert und im Ergebnis fehlerfrei abzuarbeiten. Dies ergebe sich aus dem von dem LAG Nürnberg im Kündigungsschutzverfahren eingeholten medizinischen Sachverständigengutachten des Prof. Dr. W., dessen Beiziehung zum vorliegenden Verfahren beantragt werde.

Der Kläger habe im Bereich der Programmierung von Sicherheitssoftware wegen dieser organischen Hirnschädigungen nicht mehr beschäftigt werden können aus haftungsrechtlichen Gründen wie auch aus Gründen des Arbeitsschutzes. So habe die Betriebshaftpflicht der Beklagten bestätigt, dass bei arbeitgeberseitiger Vorkenntnis der fehlenden Verlässlichkeit des Mitarbeiters darauf zurückführende Schäden nach § 61 VVG und § 4 Abs. 2 Ziffer 1 AHB (1997) nicht versichert seien. Dies sei ein für die Beklagte nicht hinnehmbares Haftungsrisiko. Ferner dürfe die Beklagte aus arbeitsschutzrechtlichen Gründen Mitarbeiter nicht mit Arbeiten betrauen, die diese nicht erledigen können ohne Gefahr für sich und andere, wie sich aus der einschlägigen berufsgenossenschaftlichen UVV zur Prävention, dort § 7 ergebe.

Die Beklagte habe dem Kläger auch im Laufe der Zeit höherwertige Tätigkeiten übertragen, soweit der Kläger dazu in der Lage gewesen sei. Ursprünglich sei der Kläger beschäftigt worden im Bereich Automation Robotik, dort im Bereich Lager als Lagerhelfer. Ab August 2006 sei der Kläger dann versetzt worden innerhalb des Bereiches als Helfer in der Lackiererei. Ab Juli 2010 sei er dann zum Einsatz gekommen in der CNC-Fräserei.

In den vom Kläger genannten Bereichen sei ein Einsatz jedoch nicht möglich. Der Kläger könne weder unter Zeitdruck arbeiten noch mit komplexeren Aufgaben wie Projektleitung oder Anlagenbau und Schaltschrankbau betraut werden.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und das Sitzungsprotokoll verwiesen, § 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG i.V.m. § 313 Abs. 2 ZPO. Die Kammer hat die Akten des Kündigungsschutzprozesses vor dem LAG - 7 (2) Sa 229/07 - und dem BAG - 2 AZR 68/16 - insbesondere hinsichtlich der Sachverständigengutachten Prof. Dr. med. Sch. (Blatt 297ff der dortigen Akte), Prof. Dr. med. D. (Blatt 340ff der dortigen Akte) und Prof. Dr. med. W. (Blatt 491ff der dortigen Akte) zu Beweiszwecken beigezogen.

I.

Die Klage ist zulässig. Der Rechtsweg zum Arbeitsgericht ist eröffnet, § 2 Abs. 1 Nr. 3 a) ArbGG i.V.m. den §§ 46, 48 ArbGG. Das Arbeitsgericht Weiden - Außenkammer B-Stadt - ist zur Entscheidung des Rechtsstreites auch örtlich zuständig, § 48 Abs. 1a Satz 1 ArbGG i. V. m. Art. 2 Abs. 2 Nr.10, Art. 3 Abs. 1 Nr. 8, Abs. 2 BayArbGOrgG.

II.

Die Klage ist nicht begründet. Der Kläger hat keine Ansprüche auf Differenzlohn in geltend gemachter Höhe gegen die Beklagte aus dem rechtlichen Gesichtspunkt des Annahmeverzuges nach §§ 611, 615 BGB oder aus dem rechtlichen Gesichtspunkt des Schadenersatzes nach § 280 Abs. 1 BGB.

A.

Ein Anspruch auf Annahmeverzugslohn gemäß §§ 611, 615 Satz 1 BGB besteht nicht, weil sich die Beklagte während des streitigen Klagezeitraums nach § 297 BGB nicht in Annahmeverzug befand.

1. Nach § 297 BGB kommt der Gläubiger nicht in Verzug, wenn der Schuldner zur Zeit des Angebots oder im Falle des § 296 BGB zu der für die Handlung des Gläubigers bestimmten Zeit nicht willens ist, die geschuldete Leistung zu erbringen, oder aber objektiv außerstande ist, die Leistung zu bewirken, BAG, Urteil vom 22.02.2012 - 5 AZR 249/11 - dort Rdz. 16, zitiert nach juris, in jüngerer Zeit auch BAG, Urteil vom 28.09.2016 -5 AZR 224/16 - dort Rdz. 23, zitiert nach juris.

a. Entfällt das objektive Leistungsvermögen des Arbeitnehmers, wird die vertraglich geschuldete Leistung unmöglich. Die Darlegungs- und Beweislast für das Unvermögen des Arbeitnehmers trägt der Arbeitgeber. Da er über den Gesundheitszustand und das Leistungsvermögen des Arbeitnehmers im Annahmeverzugszeitraum regelmäßig keine näheren Kenntnisse hat, können an seinen Vortrag zum Leistungsunvermögen keine hohen Anforderungen gestellt werden. Es genügt, wenn er Indizien vorträgt, aus denen auf Arbeitsunfähigkeit geschlossen werden kann. In Betracht kommen insbesondere Krankheitszeiten des Arbeitnehmers vor, in und nach dem Verzugszeitraum. Hat der Arbeitgeber solche Indizien vorgetragen, ist es Sache des Arbeitnehmers, die Indizwirkung zu erschüttern. Der Arbeitnehmer muss dartun, warum aus dem Vortrag des Arbeitgebers nicht auf Leistungsunvermögen geschlossen werden kann, BAG, Urteil vom 24.09.2014 - 5 AZR 611/12 - dort Rdz. 17, zitiert nach juris.

b. Zu der Frage des objektiven Leistungs(un) vermögens hat das BAG eine differenzierte Rechtsprechung entwickelt. Es ist nach der Rechtsprechung des BAG nicht darauf abzustellen, ob der Arbeitnehmer alle im Arbeitsvertrag nur rahmenmäßig umschriebenen Tätigkeiten nicht mehr ausüben kann. Es kommt vielmehr nur darauf, ob er noch objektiv in der Lage ist, die ihm im Rahmen des Direktionsrechtes zugewiesenen Arbeitsaufgaben zu erledigen.

Kann der Arbeitnehmer, dessen Tätigkeit im Arbeitsvertrag nur rahmenmäßig umschrieben ist, die vom Arbeitgeber aufgrund seines Direktionsrechts nach § 106 Satz 1 GewO wirksam näher bestimmte Tätigkeit aus in seiner Person liegenden Gründen nicht mehr ausüben, aber eine andere, im Rahmen der arbeitsvertraglichen Vereinbarung liegende Tätigkeit verrichten, ist das Angebot einer „leidensgerechten Arbeit“ durch den Arbeitnehmer ohne Belang, solange der Arbeitgeber nicht durch eine Neuausübung seines Direktionsrechts diese zu der iSv. § 294 BGB zu bewirkenden Arbeitsleistung bestimmt hat. Anderenfalls könnte der Arbeitnehmer den Inhalt der arbeitsvertraglich nur rahmenmäßig umschriebenen Arbeitsleistung selbst konkretisieren. Das widerspräche § 106 Satz 1 GewO. Die Konkretisierung der Arbeitspflicht ist nach § 106 Satz 1 GewO Sache des Arbeitgebers. Verlangt der Arbeitgeber eine bestimmte Arbeit in rechtlich einwandfreier Art und Weise, kommt er nicht in Annahmeverzug, wenn der Arbeitnehmer diese Arbeit ablehnt und stattdessen eine andere, ebenfalls vertragsgemäße Arbeit anbietet, BAG, Urteil vom 30.04.2008 - 5 AZR 502/07 - dort Rdz. 24, zitiert nach juris. Mit der Ausübung des Direktionsrechts wird die vertraglich geschuldete Tätigkeit näher bestimmt und ist ab diesem Zeitpunkt bis zur - wirksamen - Neuausübung des Direktionsrechts die konkret geschuldete Leistung, BAG, Urteil vom 19.05.2010 - 5 AZR 162/09 - dort Rdz. 16, zitiert nach juris und in jüngerer Zeit BAG, Urteil vom 27.05.2015 -5 AZR 88/14 - dort Rdz. 19, zitiert nach juris. Das objektive Leistungsvermögen des Arbeitnehmers muss insoweit gegeben sein, damit dem Anspruch auf Annahmeverzugslohn nicht § 297 BGB entgegensteht. Auf diese Tätigkeit muss sich auch der Leistungswille des Arbeitnehmers, also sein Arbeitsangebot beziehen, BAG, Urteil vom 27.08.2008 - 5 AZR 16/08 - dort Rdz. 14, zitiert nach juris, BAG, Urteil vom 22.02.2012 - 5 AZR 249/11 - dort Rdz. 21, zitiert nach juris, BAG, Urteil vom 09.04.2014 -10 AZR 637/13 - dort Rdz.37, zitiert nach juris. Dieser Rechtsprechung haben sich auch die Landesarbeitsgerichte angeschlossen, LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 06.06.2012 - 4 Sa 2151/11 - dort 47, zitiert nach juris, LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 29.08.2013 - 2 Sa 248/13 - dort Rdz. 45.

2. Für den vorliegenden Fall ergibt sich hieraus:

a. Der Kläger wurde als Elektrotechniker bei der Beklagten eingestellt. Die Tätigkeit, die ihm nach seinem Arbeitsvertrag oblag, umfasste u.a. die Softwareerstellung, die Projektbetreuung und -abwicklung, die Inbetriebsetzung und Kundenschulung. Dies ist zwischen den Parteien unstreitig. Bei den Programmierarbeiten des Klägers handelte es sich ausschließlich um sog. Sicherheits-SPS (= speicherprogrammierbare Steuerung) bei Fertigungsanlagen. Dies ergibt sich aus dem unbestrittenen Vorbringen der Beklagten. Diese Tätigkeit war die zugewiesene Tätigkeit, hinsichtlich derer zur Begründung von Annahmeverzugsansprüchen objektive Leistungsfähigkeit und subjektiver Leistungswille erforderlich waren.

b. Die nach BAG, Urteil vom 27.05.2015, aaO für die Frage der objektiven Leistungsunfähigkeit maßgebliche vom Kläger geschuldete Tätigkeit war die des Programmierens von Sicherheits-SPS. Mit der Zuweisung dieser Tätigkeit bewegte sich die Beklagte im Rahmen ihres durch den Arbeitsvertrag umschriebenen Direktionsrechtes. Damit wurde die dem Kläger obliegende Arbeit letztmals innerhalb des Direktionsrechtes der Beklagten konkretisiert. Diese zuletzt zugewiesene Tätigkeit des Programmierens von SPS-Sicherheitssoftware kann der Kläger seit seinem Unfall dauerhaft nicht mehr ausüben. Insoweit schließt sich das erkennende Gericht den überzeugenden Ausführungen des LAG Nürnberg im Berufungsurteil zu den Feststellungen des letzten Gutachters im Gutachten vom 08.08.2013 an. Nach diesem Gutachten, das zu Beweiszwecken beigezogen wurde, ist davon auszugehen, dass beim Kläger eine irreversible hirnorganische Verletzung vorliegt, die dazu führt, dass er die an sich geschuldeten komplexen Programmierarbeiten nicht (mehr) durchführen kann.

Nach dem Gutachten ist beim Kläger eine rechts im Frontalhirn gelegene Narbenzone vorhanden. Diese beeinträchtigt nach den Ausführungen des Gutachters zwei kognitive Funktionen des Gehirns, nämlich temporal das Gedächtnis und die exekutiven Funktionen, wobei zu letzteren beispielsweise Planung, Kontaktfähigkeit und Problemlösung gehören.

Nach dem Ergebnis der gutachterlichen Untersuchung weist der Kläger in den Bereichen Gedächtnisleistung und Lernfähigkeit deutliche Defizite auf, die dazu führen, dass seine Leistungsfähigkeit in seinem Tätigkeitsfeld um 30 bis 40% gemindert ist. Diese Einschätzung beruht auf den vom Gutachter schriftlich dargestellten und nachvollziehbaren Testergebnissen. Die Leistungsminderung bedingt, dass die erbrachten Leistungen nicht von der Beklagten weiter übernommen werden können, sondern vorher von Dritten kontrolliert und revidiert werden müssen. Die vorgängigen Gutachten der anderen Gutachter stehen dem Gutachten vom 08.08.2013 nicht entgegen.

Im neurologischen Zusatzgutachten vom 17.01.2011 ist ausgeführt, dass es durchaus vorstellbar sei, dass der Kläger die frühere Tätigkeit wieder aufnehme. Diesbezüglich erfolgt eine Einschränkung, wenn im Ergebnis ausgeführt wird, es sei dem Kläger eine etwas längere Zeit zur Selbstkontrolle bzw. zur Zuhilfenahme von Gedächtnis- und Planungsstützen einzuräumen. Maßgebend ist indes die Feststellung auf Blatt 27 dieses Gutachtens, die Frage des Gerichtes, ob der Kläger wegen der beim Verkehrsunfall am 23.01.2001 erlittenen Hirnschädigung nicht mehr in der Lage sei, das ihm übertragene Aufgabengebiet zu bearbeiten, könne in dieser Form aus neurologischneuropsychologischer Sicht nicht abschließend beantwortet werden, weil es an einer exakten Spezifikation der zu leistenden Tätigkeit fehle, d.h., der Gutachter besaß keine konkrete Vorstellung davon, welche Arbeit der Kläger zu leisten hatte und welche Anforderungen neurologischer Art diese mit sich brachte.

Das Gleiche gilt im Ergebnis für das Gutachten vom 12.03.2012 und das psychiatrische Teilgutachten vom 12.08.2010. So wird im Gutachten vom 12.03.2012 auf Seite 20 (Bl. 359 der beigezogenen Akten) ausgeführt, inwieweit weiterhin komplexe SPS-Programmiertätigkeiten vorgenommen werden könnten, sei von den Gutachtern schwer beurteilbar, da sie nicht in der Lage seien, dies vor Ort zu überprüfen. Der Ersteller des Gutachtens beantwortet die gestellte Beweisfrage also mit der Aussage, dass er dies in seinem Gutachten nicht abschließend beurteilen konnte. Dies entspricht der Kernaussage im psychiatrischen Teilgutachten vom 12.08.2010. Dort wird von dem Gutachter auf der vorletzten Seite (Bl. 371 der beigezogenen Akte) ausgeführt, der Unterzeichner sehe sich im Ergebnis außerstande, die Beweisfragen fachgerecht und sachgerecht zu beantworten.

Im Ergebnis ist daher festzustellen, dass der Kläger nach dem Unfall die ihm im Rahmen des Direktionsrechtes zugewiesene Arbeit als SPS-Sicherheitssoftware-Programmierer als Unfallfolge nicht mehr ausüben konnte.

Dem Kläger stehen daher Ansprüche gegen die Beklagte aus Annahmeverzug nicht zu.

B.

Dem Kläger steht auch kein Anspruch auf Schadensersatz nach § 280 Abs. 1 BGB zu. Die Beklagte hat nicht schuldhaft ihre Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB verletzt dadurch, dass sie dem Kläger nicht im Rahmen ihres Direktionsrechtes einen leidensgerechten Arbeitsplatz zuwies.

1. Nach § 241 Abs. 2 BGB ist jede Partei des Arbeitsvertrags zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen ihres Vertragspartners verpflichtet. Dies dient dem Schutz und der Förderung des Vertragszwecks. Im Arbeitsverhältnis können die Vertragspartner deshalb zur Verwirklichung des Leistungsinteresses zu leistungssichernden Maßnahmen verpflichtet sein. Dazu gehört auch die Pflicht, im Zusammenwirken mit dem Vertragspartner die Voraussetzungen für die Durchführung des Vertrags zu schaffen, Erfüllungshindernisse nicht entstehen zu lassen bzw. zu beseitigen und dem anderen Teil den angestrebten Leistungserfolg zukommen zu lassen. Im Rahmen der Mitwirkungspflicht kann es auch geboten sein, auf den Wunsch nach Vertragsanpassung als Reaktion auf unerwartete Änderungen der tatsächlichen Verhältnisse einzugehen, insbesondere wenn anderenfalls in Dauerschuldverhältnissen Unvermögen des Schuldners droht.

Ist der Arbeitnehmer aus in seiner Person liegenden Gründen nicht mehr in der Lage, die vom Arbeitgeber aufgrund seines Direktionsrechts nach § 106 Satz 1 GewO näher bestimmte Leistung zu erbringen, kann es die Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB gebieten, dass der Arbeitgeber von seinem Direktionsrecht erneut Gebrauch macht und die vom Arbeitnehmer zu erbringende Leistung innerhalb des arbeitsvertraglich vereinbarten Rahmens anderweitig derart konkretisiert, dass dem Arbeitnehmer die Leistungserbringung wieder möglich wird. Dementsprechend ist kündigungsrechtlich der Arbeitgeber auch bei dauernder Unmöglichkeit, den Arbeitnehmer in seinem bisherigen Tätigkeitsbereich zu beschäftigen, erst dann zur (Änderungs-)Kündigung berechtigt, wenn das aus der persönlichen Sphäre des Arbeitnehmers resultierende Hindernis nicht nur einer vertragsgemäßen Weiterbeschäftigung am bisherigen Arbeitsplatz und mit den bisherigen Arbeitsaufgaben, sondern auch einer vertragsgemäßen Beschäftigung an anderer Stelle und/oder mit anderen Aufgaben entgegensteht., also eine vertragsgemäße Beschäftigung nicht mehr möglich ist.

Die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Neubestimmung der Tätigkeit des Arbeitnehmers setzt voraus, dass der Arbeitnehmer die Umsetzung auf einen leidensgerechten Arbeitsplatz verlangt und dem Arbeitgeber mitgeteilt hat, wie er sich seine weitere, die aufgetretenen Leistungshindernisse ausräumende Beschäftigung vorstellt. Dem Verlangen des Arbeitnehmers muss der Arbeitgeber regelmäßig entsprechen, wenn ihm die in der Zuweisung einer anderen Tätigkeit liegende Neubestimmung der zu bewirkenden Arbeitsleistung zumutbar und rechtlich möglich ist, vergleiche oben zitierte Rechtsprechung, insbesondere BAG, Urteil vom 19.05.2010, aaO, Rdz. 26, zitiert nach juris und BAG, Urteil vom 27.05.2015, aaO, Rdz. 26, zitiert nach juris. Insoweit unterscheidet das BAG unter Hervorhebung des Direktionsrechtes des Arbeitgebers nicht zwischen der Fallgestaltung, dass die zuletzt zugewiesene Arbeit nicht mehr ausgeübt werden kann, aber eine andere Arbeit ohne Änderung des Arbeitsvertrages zugewiesen werden könnte, so BAG, Urteile vom 19.05.2010 und vom 27.05.2015 oder keine vertraglich vereinbarte Tätigkeit mehr ausgeübt werden kann, sondern nur eine Tätigkeit, die eine Änderung des Arbeitsvertrages voraussetzt, so BAG, Urteil vom 13.08.2009 - 6 AZR 330/08 - dort Rdz. 28 ff, zitiert nach juris.

In diesem Zusammenhang muss der Arbeitnehmer im Rahmen seiner Darlegungslast konkret vortragen, mit welchen Aufgaben er in welchen Bereichen vertragsgerecht und leidensgerecht beschäftigt werden kann und wann er eine solche Tätigkeit von dem Arbeitgeber verlangt hat, BAG, Urteil vom 27.05.2017, aaO., Rdz. 35 bzw. wann er initiativ geworden ist und dem Arbeitgeber signalisiert hat, dass er im Rahmen einer leidensgerechten Beschäftigung auch konkrete andere Tätigkeiten außerhalb des arbeitsvertraglich geschuldeten Bereiches ausüben kann, BAG, Urteil vom 13.08.2009, aaO. Rdz. 30f.

2. Der Hinweis des Klägers auf die Notwendigkeit eines Präventionsverfahrens ändert daran nichts.

Die Durchführung eines Präventionsverfahrens nach § 84 Abs. 1 SGB IX kann helfen, Schwierigkeiten im Arbeitsverhältnis zu beseitigen und eine dauerhafte Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu ermöglichen. Ein Präventionsverfahren ist geboten bei Schwierigkeiten im Arbeitsverhältnis von schwerbehinderten Menschen und im Hinblick auf § 68 Abs. 3 SGB III behinderten Menschen mit Gleichstellung, vergleiche Knittel, SGB IX, Kommentar, 7. Auflage, Rdz. 1.

Zu diesem Personenkreis zählte der Kläger nach seinem Vorbringen und nach Aktenlage jedenfalls bis zum Ausspruch der letzten Änderungskündigung vom 30.03.2006 nicht. Er beantragte erst am 10.04.2006 die Gleichstellung. Bei positivem Bescheid über die Gleichstellung wird diese erst wirksam mit dem Tag des Eingangs des Antrages bei der zuständigen Behörde, § 68 Abs. 2 Satz 2 SGB IX. Es ist auch nicht aus der Akte ersichtlich, wann der Kläger der Beklagten Kenntnis davon verschafft hätte, dass und ab wann er gleichgestellt ist. Ein pflichtwidriges Handeln der Beklagten ist deshalb vor dem Hintergrund des § 84 Abs. 1 SGB IX nicht ersichtlich.

Es kann deshalb auch dahingestellt bleiben, ob eine etwaige Verletzung der Pflichten aus § 84 Abs. 1 SGB IX seitens der Beklagten überhaupt dazu führt, dass nicht mehr der Kläger eine konkrete leidensgerechte Beschäftigung anbieten müsste, sondern die Beklagte nunmehr von sich aus zur Vermeidung von Schadensersatzansprüchen die leidensgerechte Beschäftigung definieren und anbieten müsste. Denn dazu ist sie ohne nähere Sachverhaltskenntnis von den krankheitsbedingten Einschränkungen im Leistungsvermögen des Klägers auch weiterhin nicht in der Lage. Insoweit ist nichts dafür ersichtlich, dass die Beklagte in einer Initiativlast gewesen wäre, für den Kläger von sich aus im Rahmen des Arbeitsvertrages eine andere Tätigkeit zuzuweisen wie Projektbetreuung und -abwicklung, Inbetriebsetzung, Kundenschulung, usw.

3. Der Hinweis des Klägers auf die Notwendigkeit eines BEM-Verfahrens ändert daran ebenfalls nichts.

Die Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements nach § 84 Abs. 2 Satz 1 SGB IX kann helfen, einen leidensgerechten Arbeitsplatz innerhalb der Grenzen des bestehenden Arbeitsvertrages mit den notwendigen Hilfen einzurichten, wenn dies dem Arbeitgeber in organisatorischer wie auch finanzieller Hinsicht zumutbar ist. Unterlässt der Arbeitgeber es, ein gebotenes betriebliches Eingliederungsmanagement durchzuführen, so kann dies bei der Frage der Möglichkeit einer leidensgerechten Beschäftigung und einer im Sinne eines Verschuldens vorwerfbaren Verantwortung des Arbeitgebers dafür, dass es zu einer leidensgerechten Beschäftigung nicht gekommen ist, eine Rolle spielen. Allerdings ist die Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagement nach der gesetzlichen Regelung nur dort geboten, wo der Mitarbeiter innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig erkrankt ist.

Der Kläger hat nicht dazu vorgetragen, dass er in der Zeit vor dem 01.01.2009 einmal innerhalb eines Zeitraumes von einem Jahr länger als sechs Wochen wiederholt oder ununterbrochen arbeitsunfähig krank gewesen wäre. Solche Fehlzeiten ergeben sich auch nicht aus der Akte. Ein pflichtwidriges Handeln der Beklagten ist vor dem Hintergrund des § 84 Abs. 2 SGB IX nicht ersichtlich.

Nach Aktenlage ist nur eine längere Erkrankung des Klägers ersichtlich. Dabei handelt es sich um die längere Zeit der Arbeitsunfähigkeit im Zusammenhang mit dem schweren Unfall des Klägers im Jahr 2001. Diese Arbeitsunfähigkeit hat eine Pflicht der Beklagten zur Einleitung eines BEM-Prozesses nicht auslösen können. Die Vorschrift zum BEM als „Jedermannparagraph“ ohne Beschränkung auf schwerbehinderte Menschen oder behinderte Menschen mit Gleichstellung in der aktuellen Fassung des § 84 Abs. 2 SGB IX ist erst neu und erstmals in Kraft getreten zum 01.05.2004. Nur Zeiten der ununterbrochenen oder wiederholten Arbeitsunfähigkeit von mehr als sechs Wochen innerhalb eines Jahres seit dem Inkrafttreten dieser Norm können deshalb die Pflicht zum BEM-Prozess auslösen.

Zu dem Personenkreis mit einer krankheitsbedingten Fehlzeit von mehr als sechs Wochen in einem Jahr, bei dem der Arbeitgeber in der Pflicht ist, ein BEM anzubieten und bei Mitwirkungsbereitschaft des Arbeitnehmers durchzuführen, zählt der Kläger nach Aktenlage und nach seinem eigenen Vorbringen nicht. Ein pflichtwidriges Handeln der Beklagten ist vor dem Hintergrund des § 84 Abs. 2 SGB IX nicht ersichtlich. Insoweit ist auch nichts dafür ersichtlich, dass die Beklagte in einer Initiativlast gewesen wäre, für den Kläger von sich aus im Rahmen des Arbeitsvertrages eine andere Tätigkeit zuzuweisen wie Projektbetreuung und -abwicklung, Inbetriebsetzung, Kundenschulung, usw.

4. Für den vorliegenden Fall ergibt sich daraus, dass die Initiativlast beim Kläger lag, er also gehalten war, in einem ersten Schritt die ihm vor dem Hintergrund seiner gesundheitlichen Einschränkungen noch mögliche Arbeiten im Rahmen oder außerhalb des Rahmens des Arbeitsvertrages näher zu umschreiben und der Beklagten als seine ihm mögliche Arbeitsleistung anzubieten.

Er hat außerhalb der Prozessakte des Kündigungsschutzverfahrens die Beklagte nicht aufgefordert, ihm eine andere Tätigkeit im Rahmen des Arbeitsvertrages zuzuweisen wie Projektbetreuung, Inbetriebsetzung oder Kundenschulung. Dazu hat er nach den gerichtlichen Hinweisen im Termin zur streitigen Verhandlung in dem nachgelassenen Schriftsatz nichts vorgetragen. Entsprechende Aufforderungen finden sich auch nicht im Akt oder in der beigezogenen Akte.

Er hat auch außerhalb der Prozessakte des Kündigungsschutzverfahrens die Beklagte nicht darauf hingewiesen, dass ihm eine andere Tätigkeit außerhalb des Rahmens des Arbeitsvertrages als leidensgerechte Arbeit möglich wäre und welche Tätigkeit er sich in diesem Zusammenhang vorstelle. Dazu hat er nach den gerichtlichen Hinweisen im Termin zur streitigen Verhandlung in dem nachgelassenen Schriftsatz nichts vorgetragen. Entsprechende Aufforderungen finden sich auch nicht im Akt oder in der beigezogenen Akte.

Der Kläger hat nach seinem eigenen Vorbringen sowie nach Aktenlage zu keinem Zeitpunkt der Beklagten eine andere im Rahmen des bestehenden Arbeitsvertrages mögliche Tätigkeit als leidensgerechte Tätigkeit mitgeteilt. Er hat konsequent darauf beharrt, seine bisherige Tätigkeit als Programmierer von SPS-Sicherheitssoftware weiter ausüben zu können. Nach dem Arbeitsvertrag war der Kläger eingestellt als Elektrotechniker. Zu seinem Aufgabengebiet als Elektrotechniker zählte u.a. Softwareerstellung, Projektbetreuung und -abwicklung, Inbetriebsetzung und Kundenschulung. Der Kläger hat nach Aktenlage wie auch nach seinem eigenen Vorbringen gegenüber der Beklagten kein konkretes Angebot gemacht, welche Arbeiten er für die Beklagte künftig leidensgerecht noch ausüben könnte. Er hat in dem Kündigungsschutzverfahren konsequent daran festgehalten, dass er in der Lage ist, seine ursprünglich zugewiesene Arbeit als SPS-Programmierer ausüben zu können.

Soweit er im Kündigungsschutzverfahren auf andere vertragsgerechte Beschäftigungsmöglichkeiten wie Projektbetreuung, Projektabwicklung, Inbetriebsetzung und Kundenschulung hingewiesen hat, lag darin kein konkretes Arbeitsangebot, sondern nur der Hinweis auf die fehlende Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes durch die Beklagte bei Ausspruch der Änderungskündigung.

Soweit er auf andere nicht vertragsgerechte Beschäftigungsmöglichkeiten wie Anlagenbau und Anlagenfertigung verwiesen hat, ging es dem Kläger dabei ebenfalls nicht um die Darstellung und das Angebot einer konkreten leidensgerechten Beschäftigungsmöglichkeit, sondern um die Darstellung von im Vergleich zu Helfertätigkeiten höherwertigen Beschäftigungsmöglichkeiten wieder vor dem Hintergrund des im Kündigungsschutzrecht geltenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Diese Beschäftigungsmöglichkeiten wie im Anlagenbau konnten von der Beklagten nicht im Rahmen des bestehenden Arbeitsvertrages und in Ausübung des Weisungsrechtes realisiert werden, sondern nur durch einvernehmliche Vertragsänderung. Eine solche Vertragsänderung hat der Kläger ebenfalls nicht nachgesucht, da er im Grunde daran festgehalten hat, weiter als SPS-Programmierer arbeiten zu können. Abgesehen davon werden bei der Beklagten im Anlagenbau wie auch in der Anlagenfertigung verschiedene Arbeitsplätze für unterschiedlichste Ausbildungen und Qualifikationen angeboten. Eine entsprechende Konkretisierung seitens des Klägers, welcher Arbeitsplatz im Anlagenbau oder in der Anlagenfertigung leidensgerecht wäre, ist nicht ersichtlich.

5. Das Angebot einer konkreten leidensgerechten Beschäftigung innerhalb des Direktionsrechtes des bestehenden Vertrages war auch nicht deshalb entbehrlich, weil die Beklagte eine solche Beschäftigung von vorneherein abgelehnt hätte, wie der Kläger unter Hinweis auf § 281 Abs. 2 BGB geltend macht.

Nach § 281 Abs. 2 BGB ist nur eine Fristsetzung zur Leistungserbringung durch den Schuldner unter den dort genannten Voraussetzungen entbehrlich, nicht aber die hier in Frage stehende Pflicht des Arbeitnehmers als Gläubiger, die vom Schuldner zu erbringende Leistung, den leidensgerechten Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen und die leidensgerechte Beschäftigung zuzuweisen, in einem ersten Schritt zu konkretisieren. Erst wenn der Arbeitgeber mit dieser Konkretisierung durch den Arbeitnehmer weiß, was die von ihm zu erbringende Leistung iSd § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB ist, kann er deren Erfüllung ernsthaft und endgültig verweigern iSd § 280 Abs. 2 BGB. Dies war der Beklagten hier schon deshalb nicht möglich, weil aus dem Vorbringen des Klägers in der Vergangenheit nicht konkret hervorging, ob die ihm noch mögliche Arbeitsleistung nach seiner Beurteilung innerhalb des Arbeitsvertrages möglich war oder eine Änderung des Arbeitsvertrages bedingte.

Die Klage war daher abzuweisen.

III.

Die Kostenentscheidung folgt § 91 Abs. 1 ZPO.

IV.

Die gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG gebotene Streitwertfestsetzung folgt § 3 ZPO.

V.

Die Berufung war nicht gesondert zuzulassen nach § 64 Abs. 2 a) ArbGG, da sie ohnehin zulässig ist nach § 64 Abs. 2 b) ArbGG und die Zulassungsvoraussetzungen des § 64 Abs. 3 ArbGG nicht vorliegen.

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

3. Der Streitwert wird auf 21.891,16 € festgesetzt.

4. Die Berufung wird nicht gesondert zugelassen.

Die Parteien streiten um Vergütung.

Der 1961 geborene ledige Kläger ist seit 3.3.1997 bei der Beklagten beschäftigt. Sein Aufgabengebiet als Elektrotechniker umschließt nach dem Anstellungsvertrag vom 3.3.1997 die Software-Erstellung, Projektbetreuung und -abwicklung, die Inbetriebsetzung und Kundenschulung.

Der Kläger erlitt am 23.11.2001 bei einem unverschuldeten Verkehrsunfall ein Schädel-Hirn-Trauma. Am 15.4.2002 nahm er im Rahmen einer Wiedereingliederung seine Tätigkeit wieder auf, ab 17.6.2002 vollschichtig. Nachdem es aus Sicht der Beklagten aber zu Problemen mit der Arbeitsleistung des Klägers gekommen ist und trotz Unterstützungsleistungen durch Kollegen immer wieder zu korrigierende Fehler bei der Programmiertätigkeit des Klägers aufgetreten seien, stellte die Beklagte den Kläger ab Mai 2004 unter Fortzahlung der Vergütung von der Erbringung der Arbeitsleistung frei und kündigte das Arbeitsverhältnis erstmals mit Schreiben vom 23.9.2004 wegen Unzumutbarkeit der weiteren Entgegennahme der klägerischen Minder- und Schlechtleistung. Diese Kündigung zum 31.12.2004 wurde durch die Arbeitsgerichtsbarkeit rechtskräftig für unwirksam erklärt. Die nachfolgende Änderungskündigung der Beklagten vom 19.7.2005 wurde ebenfalls rechtskräftig für unwirksam erklärt, auch die weitere Änderungskündigung der Beklagten vom 16.3.2006 und zuletzt auch die weitere Änderungskündigung vom 30.3.2006 zum 30.6.2006 (vgl. BAG vom 26.1.2017, 2 AZR 68/16).

Diese letzte Änderungskündigung sollte zu einer Neufestlegung der Arbeitspflichten unter Berücksichtigung der beklagtenseits angenommenen gesundheitlichen Einschränkungen bei einer gleichzeitigen erheblichen Vergütungsreduzierung führen. Der Kläger nahm das Änderungsangebot unter Vorbehalt an. Die Akten dieses Kündigungsrechtsstreits wurden mitsamt den dort eingeholten Gutachten beigezogen. Bezüglich des genauen Inhalts der Gutachten wird insbesondere auf Bl. 297 ff., 340 ff. und 491 ff. d.A. des beigezogenen Verfahrens verwiesen.

Als Unfallfolgen wurden durch die zuständige Berufsgenossenschaft für Feinmechanik und Elektrotechnik am 7.3.2006 unter anderem eine leichte bis mittelgradige Hirnleistungsstörung nach frontaler Hirnschädigung anerkannt (Bl. 23 f. d.A. des beigezogenen Verfahrens). Für die Zeit ab 17.6.2002 wurde eine Minderung der Erwerbsfähigkeit (MdE) von 40%, ab 1.11.2004 eine MdE von 30% anerkannt. Danach bestand beim Kläger ab 1.11.2004 auch ein Grad der Behinderung (GdB) von 30%, vgl. § 69 II SGB IX. Am 10.4.2006 beantragte der Kläger die Gleichstellung nach § 68 II SGB IX (Bl. 22 d.A. d.b.V.). Ab 17.6.2002 erhält der Kläger von seiner Berufsgenossenschaft monatlich eine Erwerbsminderungsrente, nach der klägerseits vorgelegten Aufstellung in Höhe von zuletzt 712,44 € (pro Monat), vgl. Anlage K 28 zum letzten Schriftsatz vom 1.9.2017.

Der Kläger hat in mehreren Verfahren vor dem Arbeitsgericht Weiden Differenzlohn zwischen der nach dem Arbeitsvertrag geschuldeten und der tatsächlich infolge der (letzten) Änderungskündigung gezahlten Vergütung eingeklagt. Diese Verfahren wurden von den Parteien bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Wirksamkeit der (letzten) Änderungskündigung vom 30.3.2006 durch das Bundesarbeitsgericht nicht betrieben.

Vorliegend macht der Kläger den Differenzlohn für den Zeitraum Januar 2006 bis Mai 2007 geltend. Da die Kündigungen unwirksam seien, schulde die Beklagte ihm die Differenz zwischen vertraglich geschuldetem und tatsächlich nur gezahltem Lohn als Annahmeverzug. Zur Berechnung der Forderung wird bezüglich aller Details auf die Klageschrift und dort auf Bl. 6 ff. d.A. verwiesen. Die Beklagte orientiere sich an den Tarifabschlüssen der Bayerischen Metall- und Elektroindustrie, es gebe hier eine betriebliche Übung zur Übernahme der Tarifabschlüsse. Die Beklagte könne sich nicht auf eine - ohnehin nicht gegebene - mangelnde Leistungsfähigkeit des Klägers berufen. Darüber sei schon im Kündigungsschutzverfahren zu Gunsten des Klägers befunden worden. Die Leistungsfähigkeit für die Tätigkeiten gem. Arbeitsvertrag würde durch die Gutachten des Prof. Dr. D. sowie des Prof. Dr. L. sowie die Feststellung der Berufsgenossenschaft (über die Besprechung vom 14.6.2002, Anlage K 15, Bl. 147 d.A.) belegt. Eine weitere Beweiserhebung durch Zeugen oder Sachverständige sei hier weder geboten noch notwendig. Der Beklagten wäre es auch jederzeit möglich gewesen, den Kläger auf einem anderen, ggf. seiner Leistungsfähigkeit entsprechenden Arbeitsplatz einzusetzen. Die Beklagte hätte auch im Rahmen eines Betrieblichen Eingliederungsmanagements dem Kläger einen leidensgerechten Arbeitsplatz zuweisen müssen, was aber entgegen der gesetzlichen Regelung unterblieben sei. Einer Fortbeschäftigung auf seinem bisherigen Arbeitsplatz stünden keine versicherungsrechtlichen Gründe entgegen. Vorsorglich sei jedoch auch im Hinblick auf etwaige Schadensersatzansprüche vorzutragen. Zwar habe grundsätzlich keine Veranlassung bestanden, die Beklagte zur Zuweisung einer leidensgerechten Tätigkeit aufzufordern, da er nach Wiedergenesung wieder erfolgreich auf seiner alten Stelle gearbeitet habe. Durch die Klageerhebungen habe er aber gezeigt, dass er eine Versetzung ins Lager nicht akzeptiere. Die Beklagte habe durch die immer neuen Kündigungen gezeigt, dass sie die Zurverfügungstellung eines leidensgerechten Arbeitsplatzes ebenso wie eine dauerhafte Rückkehr in die ursprüngliche Tätigkeit ernsthaft und endgültig verweigere. Auch habe er immer wieder seinen Anspruch auf Zuweisung einer vertragsgerechten und ggf. leidensgerechten Tätigkeit geltend gemacht. Aufgrund seiner Qualifikationen hätte die Beklagte ihn höherwertiger als im Lager einsetzen können und müssen, worauf er in den Kündigungsschutzverfahren immer wieder hingewiesen habe. Insbesondere im Bereich Anlagenbau bzw. Anlagenfertigung wäre er einsetzbar gewesen. Die Beklagte habe ausweislich ihrer Stellenausschreibungen laufend Industriemechaniker, Elektrotechniker, staatl. geprüfte Techniker, Elektroinstallateure, Maschinenbautechniker, Energieelektroniker, auch Projektleiter, Industriemechaniker, CNC-Fräser usw. gesucht und eingestellt (Bl. 244 f. d.A.). Selbst wenn er hierfür nicht vollumfänglich qualifiziert gewesen sein sollte, so wäre ein „learning on the job“ möglich und zumutbar gewesen. Erforderliche Nachqualifizierungen hätten sogar für die Beklagte kostenneutral über die Berufsgenossenschaft erfolgen können. Die Beklagte habe dies aber ebenso blockiert wie die Möglichkeit, über § 84 I oder § 84 II SGB IX einen leidensgerechten Arbeitsplatz zu finden. Der Kläger hätte schließlich auch wie bereits 2005 im Bereich der technischen Dokumentation eingesetzt werden können, was nicht mit einem dermaßen drastischen sozialen Abstieg verbunden gewesen wäre wie die Versetzung auf die Position eines Lagerarbeiters (Bl. 248 f. d.A.). Wegen aller weiteren Einzelheiten des Klägervortrages wird ergänzend und bezüglich aller Details auf die hierzu eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger € 21.891,16 brutto nebst Zinsen aus dem sich ergebenden Nettobetrag i.H. von 5% über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt hingegen,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung ihres Klageabweisungsantrags macht die Beklagte geltend, dass der Kläger einen Differenzlohn weder unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges noch als Schadensersatz verlangen könne. Durch den Unfall habe der Kläger eine Hirnschädigung erlitten, die es ihm unmöglich machte, seine an sich geschuldeten Tätigkeiten oder ähnlich komplexe Tätigkeiten zu verrichten. Dies werde durch das Gutachten des Prof. Dr. med. Dr. Dipl. Ing. Widder bestätigt. Aufgrund seiner gesundheitlichen Einschränkungen könne der Kläger auch nicht im Anlagenbau bzw. in der Anlagenfertigung oder als Elektrotechniker beschäftigt werden. Mangels Leistungsfähigkeit sei ein Annahmeverzug nicht möglich. Die Beklagte dürfe den Kläger auch weder im bisherigen noch in ähnlich komplexen Bereichen beschäftigen, um Gefahren für Mensch und Maschinen zu vermeiden. Eine Entgeltdifferenz könne der Kläger nach Berücksichtigung seiner Teilerwerbsunfähigkeitsrente beim Drittschädiger bzw. bei seiner Haftpflichtversicherung einfordern. Einen höherwertigen leidensgerechten Arbeitsplatz als den vom Kläger letztlich eingenommenen im Lager gebe es bei der Beklagten nicht, der Kläger trage hierzu nichts Konkretes vor. Seit der letzten Änderungskündigung sei die Beklagte auch bemüht, dem Kläger anspruchsvollere bzw. abwechslungsreichere Tätigkeiten anzubieten. So sei der Kläger bereits seit August 2006 in den Bereich Robotik gewechselt und ab Juli 2010 in die CNC-Fräserei (Bl. 165 f. d.A.). Die Klage könne auch der Höhe nach keinen Erfolg haben, da die Beklagte nicht tarifgebunden sei und sich nur an den Tarifabschlüssen orientiere. Die Zahlen des Klägers seien daher unzutreffend. Wegen weiterer Einzelheiten zum Beklagtenvortrag wird bezüglich aller Details auf die hierzu eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Zur Ergänzung des Tatbestands wird im Übrigen noch auf den weiteren Akteninhalt verwiesen. Eine Beweisaufnahme hat nicht stattgefunden.

Die zulässige Klage ist unbegründet.

Der Kläger hat keinen Anspruch auf Annahmeverzugslohn gem. §§ 8 KSchG, 611 a II, 615 S.1 BGB i.V.m. dem Arbeitsvertrag, da der Kläger im Streitzeitraum nicht leistungsfähig gem. § 297 BGB war.

Nach § 297 BGB sind Annahmeverzugsansprüche ausgeschlossen, wenn der Arbeitnehmer außerstande ist, die Leistung zu erbringen. Dabei geht es um die konkret zugewiesene Tätigkeit - hier u.a. Programmierarbeiten von Sicherheits-SPS bei Fertigungsanlagen - und nicht um sämtliche nach dem Arbeitsvertrag möglichen Tätigkeiten (vgl. BAG vom 19.5.2010, 5 AZR 162/09). Zudem ist der Annahmeverzug wegen § 297 BGB nicht nur bei vollständiger Leistungsunfähigkeit, sondern bereits dann ausgeschlossen, wenn der Arbeitnehmer lediglich Teile der konkret zugewiesenen Arbeit aus gesundheitlichen Gründen nicht (mehr) erbringen kann, weil eine Teilarbeitsunfähigkeit nach der Rechtsprechung nicht existiert (vgl. BAG vom 9.4.2014, 10 AZR 637/13).

Danach erachtet die erkennende Kammer den Kläger als leistungsunfähig i.S.d. § 297 BGB in Bezug auf die ihm konkret zugewiesenen Tätigkeiten. Das Gericht schließt sich hier den überzeugenden Ausführungen des Landesarbeitsgerichts Nürnberg im Berufungsurteil zu den Feststellungen des letzten Gutachters Prof. Dr. Dr. W1. im Gutachten vom 8.8.2013 an. Danach ist die Leistungsfähigkeit des Klägers in seinem konkreten Tätigkeitsfeld um in jedem Fall 30 bis 40% gemindert. Dies bezieht sich auf den gesamten Streitzeitraum, da das 2013 erstellte Gutachten insoweit keine Einschränkungen enthält und das Endstadium einer möglichen Besserung bei den gesundheitlichen Einschränkungen nach der Erläuterung zum Gutachten von Prof. Dr. Dr. W1. im Termin vor dem Landesarbeitsgericht am 2.4.2015 jedenfalls 2004 erreicht war (Bl. 608 d.b.A.). Ein abweichender Befund in den hier entscheidenden Fragen findet sich auch in den übrigen Gutachten nicht. Danach ist der Kläger jedenfalls zu einem erheblichen Teil nicht mehr in der Lage, seine vormals verrichteten Tätigkeiten u.a. als Programmierer im sicherheitsrelevanten Bereich auszuführen.

Das führt dazu, dass Annahmeverzugsansprüche hier ausgeschlossen sind. Zu keinem anderen Ergebnis führt auch die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts in Fällen, in denen keine verminderte Arbeitsfähigkeit vorliegt, sondern der Arbeitnehmer eine volle Arbeitsleistung erbringen kann und lediglich gehindert ist, (noch) der gesamten Bandbreite der arbeitsvertraglich an sich möglichen Leistungsbestimmungen gerecht zu werden (vgl. z.B. BAG vom 9.4.2014, 10 AZR 637/13). Ein solcher Fall liegt hier nämlich nicht vor. Das BAG geht davon aus, dass dann nur eine - für § 297 BGB unrelevante - eingeschränkte Verwendungsmöglichkeit in Abgrenzung zu einer tatsächlich verminderten Arbeitsfähigkeit vorliegt, wenn es nur um die Frage der zeitlichen Lage der ansonsten aber weiter in vollem Umfang zu erbringenden Arbeitsleistung geht oder wenn es nur um eine untergeordnet wichtige, gar nicht vertraglich schriftlich fixierte Tätigkeit geht, die nicht mehr erbracht werden kann (vgl. BAG vom 9.4.2014 a.a.O. und Anmerkung dazu von Prof. Dr. W2., zitiert nach beckonline). Das ist im vorliegenden Fall ersichtlich anders. Hier geht es um erhebliche Einschränkungen des Klägers im Kernbereich seiner schriftlich im Arbeitsvertrag fixierten und tatsächlich ausgeübten Tätigkeiten.

Auch ein Schadensersatzanspruch gem. § 280 I BGB wegen Nichtzuweisung eines leidensgerechten Arbeitsplatzes steht dem Kläger nicht zu.

Zwar ist nach § 241 II BGB jede Partei - auch der Arbeitgeber - verpflichtet, auf die Rechte und Interessen des Vertragspartners Rücksicht zu nehmen. Dazu kann u.U. bei gesundheitlichen Problemen des Arbeitnehmers auch gehören, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer eine anderweitige geeignete Arbeit zuweist, damit dieser seine Leistung wieder erbringen kann. Die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Neubestimmung der Tätigkeit des Arbeitnehmers setzt aber voraus, dass der Arbeitnehmer die Umsetzung auf einen seinem Leistungsvermögen entsprechenden Arbeitsplatz verlangt und dem Arbeitgeber auch mitgeteilt hat, wie er sich seine weitere, die aufgetretenen Leistungshindernisse ausräumende Beschäftigung vorstellt (vgl. BAG vom 27.5.2015, 5 AZR 88/14). Ein danach erforderliches Umsetzungsverlangen muss auch in zeitlicher Hinsicht konkret sein (vgl. BAG vom 19.5.2010, 5 AZR 162/09).

Auch bei einem Schwerbehinderten gilt grundsätzlich nichts anderes, auch hier muss der Arbeitnehmer schlüssig darlegen und im Bestreitensfall nachweisen, dass es anderweitige geeignete Beschäftigungsmöglichkeiten gibt und er diese auch geltend gemacht hat (vgl. BAG vom 4.10.2005, 9 AZR 632/04, zitiert nach juris, Rn. 28; vgl. auch Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, 17. Aufl., § 178 Rn. 49). Auch der Schwerbehinderte muss eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit aufzeigen und konkret einfordern (vgl. BAG vom 10.5.2005, 9 AZR 230/04, zitiert nach juris, Rn. 42: „Verlangen des schwerbehinderten Arbeitnehmers auf anderweitige Beschäftigung“; vgl. LAG Hessen vom 5.11.2012, 21 Sa 593/10; vgl. auch Dau/ Düwell/ Joussen SGB IX, 4. Aufl., § 81 Rn. 187). Erleichterungen bei dieser Darlegungs- und Beweislast können zu Gunsten des Arbeitnehmers nur in Betracht kommen, wenn der Arbeitgeber gegen eine Pflicht zur Durchführung eines Präventionsverfahrens gem. § 84 I SGB IX oder eines Betrieblichen Eingliederungsverhältnisses gem. § 84 II SGB IX verstoßen hat. Davon kann hier aber nicht ausgegangen werden.

Ein Präventionsverfahren setzt Schwierigkeiten im Arbeitsverhältnis voraus, die zur Gefährdung dieses Verhältnisses führen können (§ 84 I SGB IX). Nach dem Bundesarbeitsgericht geht es hier um aufgetretene Unzuträglichkeiten, aus denen ein Kündigungsgrund und damit eine Bestandsgefährdung entstehen kann (vgl. BAG vom 7.12.2006, 2 AZR 182/06). Diese Voraussetzung ist aus Sicht der Kammer nicht erfüllt. Der Kläger hat nach seinem Unfall erfreulich bald wieder bei der Beklagten angefangen zu arbeiten. Im Streitzeitraum haben die Parteien zwar darum gestritten, mit welchen Tätigkeiten der Kläger noch beschäftigt werden kann. Dass der Bestand des Arbeitsverhältnisses an sich aber gefährdet gewesen wäre, ist nicht ersichtlich. Im Gegenteil arbeiten die Parteien trotz ihrer unterschiedlichen Auffassungen über die Unfallfolgen beim Kläger nach wie vor weiter zusammen. Aus Sicht des Gerichts ist darüber hinaus unklar, ob sich der Kläger überhaupt auf § 84 I SGB IX berufen kann. Es ist aus den Akten nicht ersichtlich, dass und ggf. ab wann er tatsächlich einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt wurde und wann er dies ggf. der Beklagten mitgeteilt hat. Daher bestand für die Beklagte keine Pflicht zur Durchführung eines Präventionsverfahrens.

Auch die Voraussetzungen eines betrieblichen Eingliederungsmanagements gem. § 84 II SGB IX sind nicht erfüllt. Es ist aus den Akten nicht ersichtlich, dass der Kläger nach seinem Unfall im Jahre 2001 und seit dem Inkrafttreten des § 84 SGB IX am 1.5.2004 innerhalb eines Jahres einmal länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig krank gewesen wäre. Damit aber bestand für die Beklagte keine Pflicht zur Durchführung eines BEM.

Damit verbleibt es hier - auch im Falle einer Gleichstellung - bei der aufgezeigten Darlegungs- und Beweislast des Klägers für die Voraussetzungen des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs. Selbst wenn die Beklagte ein Präventionsverfahren oder BEM hätte durchführen müssen und dem Kläger damit Erleichterungen bei seiner Darlegungslast zugute kommen würden, müsste er für einen Schadensersatzanspruch wegen Nichtzuweisung einer leidensgerechten Beschäftigung aber weiterhin jedenfalls vortragen, dass ihm die Erbringung der bislang geleisteten Arbeit nicht mehr möglich ist und unter Hinweis auf ärztliche Bescheinigungen widerspruchsfrei geltend machen, welche Fähigkeiten ihm noch verblieben sind (vgl. BAG vom 10.5.2005, 9 AZR 230/04, zitiert nach juris, Rn. 44 ff.; explizit auch: Boecken/ Düwell/ Hanau, Gesamtes Arbeitsrecht, § 82 SGB IX Rn. 19). Mit anderen Worten: Die Initiativlast für die Zuweisung einer anderweitigen leidensgerechten Tätigkeit liegt in jedem Fall beim Kläger (vgl. auch BAG vom 13.8.2009, 6 AZR 330/08, Rn. 34 f.).

Bei Anwendung dieser Grundsätze ergibt sich hier, dass den Akten ein erfolgloses Umsetzungsverlangen oder auch eine Initiative des Klägers im beschriebenen Sinn zur Zuweisung einer im Verhältnis zur ursprünglichen Tätigkeit anderweitigen Arbeit nicht entnommen werden kann. Der Kläger ist nach wie vor der Auffassung, seine bis zum Unfall ausgeübte Tätigkeit u.a. als Programmierer von SPS-Sicherheitssoftware weiter ausüben zu können. Eine nach Auffassung des Gerichts (s.o.) gegebene Einschränkung seiner Leistungsfähigkeit akzeptiert der Kläger nicht und hat daher zu keiner Zeit bei seinem Arbeitgeber die Zuweisung einer dem entsprechenden leidensgerechten anderen Tätigkeit verlangt. Entsprechende Aufforderungen finden sich weder in der Streitakte noch in der beigezogenen Akte. Insbesondere hat der Kläger dazu keinen entscheidenden Sachvortrag im zur Frage eines Schadensersatzanspruchs wegen Nichtzuweisung eines leidensgerechten Arbeitsplatzes nachgelassenen Schriftsatz erbracht. Der Vortrag in den Kündigungsschutzverfahren war erkennbar kein konkretes Arbeitsangebot bzw. Verlangen nach Zuweisung einer anderweitigen Tätigkeit, sondern ein Vortrag zur Begründung der Unwirksamkeit der jeweiligen Kündigung wegen eines Verstoßes gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (Bestehen irgendeiner bzw. einer höherwertigen Beschäftigungsmöglichkeit). Ein Verlangen nach Zuweisung einer (auch) vom Kläger als leidensgerecht angesehenen anderweitigen Beschäftigung kann darin nicht erkannt werden. Das gilt schließlich auch für die Dokumentation. Der Kläger hat bis zuletzt daran festgehalten, als Programmierer auch im sicherheitsrelevanten Bereich fortbeschäftigt zu werden und die eingeholten Gutachten anders als die Beklagte und die Gerichte verstanden. Andere Arbeitsmöglichkeiten - auch die Dokumentation - wurden daher klägerseits auch nur unter dem Vorbehalt genannt, dass eine Umsetzung überhaupt gerechtfertigt ist (vgl. S. 5 der Klage im beigezogenen Verfahren). Darin aber liegt kein Verlangen nach anderer Arbeit im aufgezeigten Sinn, da der Kläger ja eigentlich gar keine Veränderung hin zu einer leidensgerechten Beschäftigung möchte.

Ein Schadensersatz wegen Nichtzuweisung einer solchen leidensgerechten Beschäftigung scheidet daher hier ebenfalls aus.

Am gefundenen Ergebnis ändert sich auch bei Berücksichtigung der Argumentation des Klägers nichts, wonach ein Angebot einer leidensgerechten Beschäftigung gem. § 281 II BGB entbehrlich gewesen sei, weil die Beklagte eine solche Beschäftigung von vorneherein abgelehnt hätte. Bei § 281 II BGB geht es um die Entbehrlichkeit einer Fristsetzung u.a. bei ernsthafter und endgültiger Erfüllungsverweigerung. An eine solche Erfüllungsverweigerung sind strenge Anforderungen zu stellen (vgl. BGH vom 12.2.2014, XII ZR 76/13). Hier geht es jedoch gar nicht um eine erforderliche und nur ggf. entbehrliche Fristsetzung, sondern darum, ob der Kläger die von der Beklagten als Schuldnerin zu erbringende Leistung, nämlich die Zurverfügungstellung einer die gesundheitlichen Einschränkungen des Klägers berücksichtigenden und eben leidensgerechten Beschäftigung, geltend gemacht hat, was wie aufgezeigt gerade nicht der Fall ist. Erst nach Geltendmachung einer anderweitigen, die bestehenden gesundheitlichen Einschränkungen berücksichtigenden Tätigkeit könnte die Beklagte deren Erfüllung ernsthaft und endgültig verweigern (vgl. BAG vom 19.5.2010, 5 AZR 162/09, Rn. 34).

Die Klage konnte daher keinen Erfolg haben.

Die Kostenentscheidung folgt § 91 I ZPO.

Der Streitwert wurde gem. §§ 61 I ArbGG, 3 ZPO festgesetzt.

Ein gesetzlich begründeter Anlass für eine gesonderte Berufungszulassung bestand nicht, § 64 III ArbGG.

1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Nürnberg vom 16. Juni 2015 - 7 (2) Sa 229/07 - aufgehoben.

2. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Weiden - Kammer Schwandorf - vom 18. Dezember 2006 - 5 Ca 468/06 S - abgeändert:

Es wird festgestellt, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen im Zusammenhang mit der Änderungskündigung der Beklagten vom 30. März 2006 sozial ungerechtfertigt ist.

3. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

1

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Änderungskündigung.

2

Der Kläger war bei der Beklagten, in deren Betrieb regelmäßig mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt sind, seit März 1997 als Elektrotechniker tätig. Das vertraglich vereinbarte Aufgabengebiet umschloss ua. die Softwareerstellung.

3

Im November 2001 erlitt der Kläger bei einem Verkehrsunfall schwere Kopfverletzungen. Im Dezember 2005 führte die Beklagte einen Arbeitstest durch, bei dem der Kläger vorhandene Sicherheits-SPS anpassen sollte. Als Ergebnis des Tests hat die Beklagte gemeint, der Kläger könne keine komplexen Programmiertätigkeiten in diesem Bereich mehr durchführen. Unter dem 30. März 2006 erklärte sie eine Änderungskündigung. In dem Kündigungsschreiben heißt es auszugsweise:

	„…
	Sehr geehrter [Kläger],
	hiermit kündigen wir das Arbeitsverhältnis ordentlich und fristgemäß zum 30.06.2006, gleichzeitig bieten wir Ihnen ein Arbeitsverhältnis an zu den bisherigen arbeitsvertraglichen Bedingungen mit folgenden Abweichungen:
	Folgende Punkte werden abgeändert:
	1. Tätigkeit und Aufgabengebiet
	[Der Kläger] (nachfolgend Arbeitnehmer genannt), tritt als Elektrotechniker in das Unternehmen ein. Das Aufgabengebiet umschließt die Software-Erstellung, Projektbetreuung und -abwicklung, Inbetriebsetzung, Kundenschulung usw. In das Aufgabengebiet wird der Arbeitnehmer ca. ein halbes Jahr eingearbeitet. Der Arbeitnehmer erklärt sich im Rahmen seiner Tätigkeit mit Einsätzen auf Baustellen einverstanden.
	3. Bezüge
	Der Arbeitnehmer erhält für seine Tätigkeit eine monatliche Vergütung von
	brutto EUR 2.709,--
	und lautet neu:
	1. Tätigkeit und Aufgabengebiet
	[Der Kläger] (nachfolgend Arbeitnehmer genannt), tritt als Elektrotechniker in das Unternehmen ein. Das Aufgabengebiet umschließt alle Arbeiten im Lager, vorrangig Fahrer- und Kuriertätigkeiten, hierzu gehören ua. das Be- und Entladen von Baustellen- oder sonstigem Material in und von Transportfahrzeugen, Staplerfahren sowie allgemeine Lagertätigkeiten usw.
	In das Aufgabengebiet wird [der Kläger] ca. einen Monat eingearbeitet. Der Arbeitnehmer erklärt sich im Rahmen seiner Tätigkeit mit Einsätzen auf Baustellen einverstanden.
	3. Bezüge
	Der Arbeitnehmer erhält für seine Tätigkeit einen Stundenlohn von
	brutto EUR 8,50
	…“

4

Der Kläger hat das mit der Kündigung verbundene Angebot zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu neuen Vertragsbedingungen rechtzeitig unter Vorbehalt angenommen und fristgerecht die vorliegende Klage erhoben. Er sei weiterhin in der Lage, den Arbeitsvertrag zu erfüllen. Das mit der Kündigung verbundene Angebot auf Abschluss eines neuen Vertrags sei nicht hinreichend bestimmt.

5

Der Kläger hat beantragt

festzustellen, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen durch die Änderungskündigung vom 30. März 2006 sozial ungerechtfertigt und unwirksam ist.

6

Beide Vorinstanzen sind dem Klageabweisungsantrag der Beklagten gefolgt. Hiergegen richtet sich die Revision des Klägers.

7

Die Revision ist begründet. Die Vorinstanzen haben die Klage zu Unrecht abgewiesen. Die mit der Kündigung der Beklagten vom 30. März 2006 erstrebte Änderung der Arbeitsvertragsbedingungen ist sozial nicht gerechtfertigt.

8

A. Das Urteil des Landesarbeitsgerichts erweist sich in mehrfacher Hinsicht als rechtsfehlerhaft.

9

I. Das Berufungsgericht hat - erstens - angenommen, der Kläger sei dauerhaft außer Stande, die vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen. Diese Annahme wird von seinen Feststellungen nicht getragen. Dass der Kläger „die an sich geschuldeten Programmierarbeiten nicht (mehr) durchführen“ und „auf dem arbeitsvertraglichen Arbeitsplatz“ nicht mehr eingesetzt werden kann, besagt für sich genommen lediglich, dass er einen Teilbereich des vereinbarten Leistungsspektrums nicht mehr abzudecken vermag. Ein solcher Sachverhalt ist nicht mit dem einer dauerhaften Arbeitsunfähigkeit vergleichbar, die es dem Arbeitnehmer unmöglich macht, die vertraglich festgelegte Arbeitsleistung überhaupt zu erbringen (BAG 22. Oktober 2015 - 2 AZR 550/14 - Rn. 29; 9. April 2014 - 10 AZR 637/13 - Rn. 24, BAGE 148, 16).

10

II. Das Landesarbeitsgericht hat - zweitens - nicht geprüft, ob das mit der Kündigung verbundene Vertragsangebot so konkret gefasst war, dass es der Kläger ohne Weiteres annehmen konnte (§ 145 BGB, BAG 17. Februar 2016 - 2 AZR 613/14 - Rn. 18).

11

III. Das Berufungsgericht hat - drittens - nicht festgestellt, aufgrund welcher Umstände die mit einer Änderung des Aufgabenbereichs einhergehende Absenkung der Vergütung auf einen Stundenlohn von 8,50 Euro brutto sozial gerechtfertigt sein sollte (BAG 3. April 2008 - 2 AZR 500/06 - Rn. 25; 29. März 2007 - 2 AZR 31/06 - Rn. 32 ).

12

B. Die Rechtsfehler des Landesarbeitsgerichts zwingen nicht zu einer Zurückverweisung. Der Senat kann abschließend entscheiden, dass die von der Beklagten unter Geltung des Kündigungsschutzgesetzes (§ 1 Abs. 1, § 23 Abs. 1) erstrebte Änderung der Arbeitsbedingungen sozial nicht gerechtfertigt war. Der Kläger konnte nicht ausreichend erkennen, welche Arbeitsleistung er fortan schulden sollte.

13

I. Es kann unterstellt werden, dass dem Kläger aufgrund vorangegangener Erläuterungen klar sein musste, er solle überhaupt nicht mehr als Elektrotechniker eingesetzt werden und dass ein solcher Wille der Beklagten in dem Kündigungsschreiben hinreichenden Anklang gefunden hat (§ 623 BGB, BAG 25. April 2013 - 2 AZR 960/11 - Rn. 31; BGH 11. Februar 2010 - VII ZR 218/08 - Rn. 12). Für Tätigkeiten eines Elektrotechnikers wäre ein Stundenlohn von 8,50 Euro brutto nach dem frei ausgehandelten Gehaltsgefüge bei der Beklagten unstreitig deutlich zu niedrig.

14

II. Jedenfalls war das mit der Kündigung verbundene Fortsetzungsangebot hinsichtlich der ausdrücklich vorbehaltenen „Einsätze auf Baustellen“ nicht derart konkret gefasst, dass es der Kläger ohne Weiteres hätte annehmen können. Er konnte insoweit die für die Zeit nach Ablauf der Kündigungsfrist „versprochenen Dienste“ iSv. § 611 Abs. 1 BGB, die Art der geschuldeten Arbeitsleistung(en), nicht ausreichend erkennen.

15

1. Sollten Tätigkeiten eines Elektrotechnikers überhaupt nicht mehr zugewiesen werden können, musste dies auch für mögliche „Einsätze auf Baustellen“ gelten.

16

2. Dem Kündigungsschreiben ließ sich nicht entnehmen, der Kläger solle auch im Rahmen von „Einsätzen auf Baustellen“ mit den aufgeführten Hilfstätigkeiten befasst werden, die ausdrücklich als „Arbeiten im Lager“ bzw. „Lagertätigkeiten“ bezeichnet sind. Das gilt umso mehr, als nach dem ihm bekannten Sprachgebrauch bei der Beklagten mit „Baustellen“ alle auswärtigen Einsätze bei Kunden gemeint sind.

17

3. Schließlich konnte der Kläger aus dem festgelegten Stundenlohn nicht mittelbar auf die Art der ihm auf „Baustellen“ zuzuweisenden Tätigkeiten rückschließen, weil im Betrieb der Beklagten kein kollektives Entgeltschema bestand und damit nicht bestimmte Tätigkeiten oder doch Tätigkeitsmerkmale einer Entgeltgruppe zugeordnet waren (BAG 28. Oktober 2010 - 2 AZR 688/09 - Rn. 19; 13. Juni 2012 - 7 AZR 169/11 - Rn. 20, 21).

18

4. Entscheidungserheblicher weiterer Vortrag der Beklagten steht nicht zu erwarten. Die Beklagte hat mit ihren auf die Hinweise des Senats vom 16. November 2016 und 9. Januar 2017 eingereichten Schriftsätzen vom 12. Dezember 2016 und 17. Januar 2017 nicht behauptet, dem Kläger sei vor Übergabe des Kündigungsschreibens vom 30. März 2006 erklärt worden, welche Arten von Aufgaben auf „Baustellen“ Gegenstand des Fortsetzungsangebots sein sollten. Vielmehr hat sie ausgeführt, dass ihm nach Möglichkeit „abwechslungsreichere und anspruchsvollere Tätigkeiten“ (nicht aber solche eines Elektrotechnikers oder gar Programmierers) zugewiesen werden sollten.

19

C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

	Koch		Berger		Niemann
		B. Schipp		Niebler

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

3. Der Streitwert wird auf 21.891,16 € festgesetzt.

4. Die Berufung wird nicht gesondert zugelassen.

Die Parteien streiten um Vergütung.

Der 1961 geborene ledige Kläger ist seit 3.3.1997 bei der Beklagten beschäftigt. Sein Aufgabengebiet als Elektrotechniker umschließt nach dem Anstellungsvertrag vom 3.3.1997 die Software-Erstellung, Projektbetreuung und -abwicklung, die Inbetriebsetzung und Kundenschulung.

Der Kläger erlitt am 23.11.2001 bei einem unverschuldeten Verkehrsunfall ein Schädel-Hirn-Trauma. Am 15.4.2002 nahm er im Rahmen einer Wiedereingliederung seine Tätigkeit wieder auf, ab 17.6.2002 vollschichtig. Nachdem es aus Sicht der Beklagten aber zu Problemen mit der Arbeitsleistung des Klägers gekommen ist und trotz Unterstützungsleistungen durch Kollegen immer wieder zu korrigierende Fehler bei der Programmiertätigkeit des Klägers aufgetreten seien, stellte die Beklagte den Kläger ab Mai 2004 unter Fortzahlung der Vergütung von der Erbringung der Arbeitsleistung frei und kündigte das Arbeitsverhältnis erstmals mit Schreiben vom 23.9.2004 wegen Unzumutbarkeit der weiteren Entgegennahme der klägerischen Minder- und Schlechtleistung. Diese Kündigung zum 31.12.2004 wurde durch die Arbeitsgerichtsbarkeit rechtskräftig für unwirksam erklärt. Die nachfolgende Änderungskündigung der Beklagten vom 19.7.2005 wurde ebenfalls rechtskräftig für unwirksam erklärt, auch die weitere Änderungskündigung der Beklagten vom 16.3.2006 und zuletzt auch die weitere Änderungskündigung vom 30.3.2006 zum 30.6.2006 (vgl. BAG vom 26.1.2017, 2 AZR 68/16).

Diese letzte Änderungskündigung sollte zu einer Neufestlegung der Arbeitspflichten unter Berücksichtigung der beklagtenseits angenommenen gesundheitlichen Einschränkungen bei einer gleichzeitigen erheblichen Vergütungsreduzierung führen. Der Kläger nahm das Änderungsangebot unter Vorbehalt an. Die Akten dieses Kündigungsrechtsstreits wurden mitsamt den dort eingeholten Gutachten beigezogen. Bezüglich des genauen Inhalts der Gutachten wird insbesondere auf Bl. 297 ff., 340 ff. und 491 ff. d.A. des beigezogenen Verfahrens verwiesen.

Als Unfallfolgen wurden durch die zuständige Berufsgenossenschaft für Feinmechanik und Elektrotechnik am 7.3.2006 unter anderem eine leichte bis mittelgradige Hirnleistungsstörung nach frontaler Hirnschädigung anerkannt (Bl. 23 f. d.A. des beigezogenen Verfahrens). Für die Zeit ab 17.6.2002 wurde eine Minderung der Erwerbsfähigkeit (MdE) von 40%, ab 1.11.2004 eine MdE von 30% anerkannt. Danach bestand beim Kläger ab 1.11.2004 auch ein Grad der Behinderung (GdB) von 30%, vgl. § 69 II SGB IX. Am 10.4.2006 beantragte der Kläger die Gleichstellung nach § 68 II SGB IX (Bl. 22 d.A. d.b.V.). Ab 17.6.2002 erhält der Kläger von seiner Berufsgenossenschaft monatlich eine Erwerbsminderungsrente, nach der klägerseits vorgelegten Aufstellung in Höhe von zuletzt 712,44 € (pro Monat), vgl. Anlage K 28 zum letzten Schriftsatz vom 1.9.2017.

Der Kläger hat in mehreren Verfahren vor dem Arbeitsgericht Weiden Differenzlohn zwischen der nach dem Arbeitsvertrag geschuldeten und der tatsächlich infolge der (letzten) Änderungskündigung gezahlten Vergütung eingeklagt. Diese Verfahren wurden von den Parteien bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Wirksamkeit der (letzten) Änderungskündigung vom 30.3.2006 durch das Bundesarbeitsgericht nicht betrieben.

Vorliegend macht der Kläger den Differenzlohn für den Zeitraum Januar 2006 bis Mai 2007 geltend. Da die Kündigungen unwirksam seien, schulde die Beklagte ihm die Differenz zwischen vertraglich geschuldetem und tatsächlich nur gezahltem Lohn als Annahmeverzug. Zur Berechnung der Forderung wird bezüglich aller Details auf die Klageschrift und dort auf Bl. 6 ff. d.A. verwiesen. Die Beklagte orientiere sich an den Tarifabschlüssen der Bayerischen Metall- und Elektroindustrie, es gebe hier eine betriebliche Übung zur Übernahme der Tarifabschlüsse. Die Beklagte könne sich nicht auf eine - ohnehin nicht gegebene - mangelnde Leistungsfähigkeit des Klägers berufen. Darüber sei schon im Kündigungsschutzverfahren zu Gunsten des Klägers befunden worden. Die Leistungsfähigkeit für die Tätigkeiten gem. Arbeitsvertrag würde durch die Gutachten des Prof. Dr. D. sowie des Prof. Dr. L. sowie die Feststellung der Berufsgenossenschaft (über die Besprechung vom 14.6.2002, Anlage K 15, Bl. 147 d.A.) belegt. Eine weitere Beweiserhebung durch Zeugen oder Sachverständige sei hier weder geboten noch notwendig. Der Beklagten wäre es auch jederzeit möglich gewesen, den Kläger auf einem anderen, ggf. seiner Leistungsfähigkeit entsprechenden Arbeitsplatz einzusetzen. Die Beklagte hätte auch im Rahmen eines Betrieblichen Eingliederungsmanagements dem Kläger einen leidensgerechten Arbeitsplatz zuweisen müssen, was aber entgegen der gesetzlichen Regelung unterblieben sei. Einer Fortbeschäftigung auf seinem bisherigen Arbeitsplatz stünden keine versicherungsrechtlichen Gründe entgegen. Vorsorglich sei jedoch auch im Hinblick auf etwaige Schadensersatzansprüche vorzutragen. Zwar habe grundsätzlich keine Veranlassung bestanden, die Beklagte zur Zuweisung einer leidensgerechten Tätigkeit aufzufordern, da er nach Wiedergenesung wieder erfolgreich auf seiner alten Stelle gearbeitet habe. Durch die Klageerhebungen habe er aber gezeigt, dass er eine Versetzung ins Lager nicht akzeptiere. Die Beklagte habe durch die immer neuen Kündigungen gezeigt, dass sie die Zurverfügungstellung eines leidensgerechten Arbeitsplatzes ebenso wie eine dauerhafte Rückkehr in die ursprüngliche Tätigkeit ernsthaft und endgültig verweigere. Auch habe er immer wieder seinen Anspruch auf Zuweisung einer vertragsgerechten und ggf. leidensgerechten Tätigkeit geltend gemacht. Aufgrund seiner Qualifikationen hätte die Beklagte ihn höherwertiger als im Lager einsetzen können und müssen, worauf er in den Kündigungsschutzverfahren immer wieder hingewiesen habe. Insbesondere im Bereich Anlagenbau bzw. Anlagenfertigung wäre er einsetzbar gewesen. Die Beklagte habe ausweislich ihrer Stellenausschreibungen laufend Industriemechaniker, Elektrotechniker, staatl. geprüfte Techniker, Elektroinstallateure, Maschinenbautechniker, Energieelektroniker, auch Projektleiter, Industriemechaniker, CNC-Fräser usw. gesucht und eingestellt (Bl. 244 f. d.A.). Selbst wenn er hierfür nicht vollumfänglich qualifiziert gewesen sein sollte, so wäre ein „learning on the job“ möglich und zumutbar gewesen. Erforderliche Nachqualifizierungen hätten sogar für die Beklagte kostenneutral über die Berufsgenossenschaft erfolgen können. Die Beklagte habe dies aber ebenso blockiert wie die Möglichkeit, über § 84 I oder § 84 II SGB IX einen leidensgerechten Arbeitsplatz zu finden. Der Kläger hätte schließlich auch wie bereits 2005 im Bereich der technischen Dokumentation eingesetzt werden können, was nicht mit einem dermaßen drastischen sozialen Abstieg verbunden gewesen wäre wie die Versetzung auf die Position eines Lagerarbeiters (Bl. 248 f. d.A.). Wegen aller weiteren Einzelheiten des Klägervortrages wird ergänzend und bezüglich aller Details auf die hierzu eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger € 21.891,16 brutto nebst Zinsen aus dem sich ergebenden Nettobetrag i.H. von 5% über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt hingegen,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung ihres Klageabweisungsantrags macht die Beklagte geltend, dass der Kläger einen Differenzlohn weder unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges noch als Schadensersatz verlangen könne. Durch den Unfall habe der Kläger eine Hirnschädigung erlitten, die es ihm unmöglich machte, seine an sich geschuldeten Tätigkeiten oder ähnlich komplexe Tätigkeiten zu verrichten. Dies werde durch das Gutachten des Prof. Dr. med. Dr. Dipl. Ing. Widder bestätigt. Aufgrund seiner gesundheitlichen Einschränkungen könne der Kläger auch nicht im Anlagenbau bzw. in der Anlagenfertigung oder als Elektrotechniker beschäftigt werden. Mangels Leistungsfähigkeit sei ein Annahmeverzug nicht möglich. Die Beklagte dürfe den Kläger auch weder im bisherigen noch in ähnlich komplexen Bereichen beschäftigen, um Gefahren für Mensch und Maschinen zu vermeiden. Eine Entgeltdifferenz könne der Kläger nach Berücksichtigung seiner Teilerwerbsunfähigkeitsrente beim Drittschädiger bzw. bei seiner Haftpflichtversicherung einfordern. Einen höherwertigen leidensgerechten Arbeitsplatz als den vom Kläger letztlich eingenommenen im Lager gebe es bei der Beklagten nicht, der Kläger trage hierzu nichts Konkretes vor. Seit der letzten Änderungskündigung sei die Beklagte auch bemüht, dem Kläger anspruchsvollere bzw. abwechslungsreichere Tätigkeiten anzubieten. So sei der Kläger bereits seit August 2006 in den Bereich Robotik gewechselt und ab Juli 2010 in die CNC-Fräserei (Bl. 165 f. d.A.). Die Klage könne auch der Höhe nach keinen Erfolg haben, da die Beklagte nicht tarifgebunden sei und sich nur an den Tarifabschlüssen orientiere. Die Zahlen des Klägers seien daher unzutreffend. Wegen weiterer Einzelheiten zum Beklagtenvortrag wird bezüglich aller Details auf die hierzu eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Zur Ergänzung des Tatbestands wird im Übrigen noch auf den weiteren Akteninhalt verwiesen. Eine Beweisaufnahme hat nicht stattgefunden.

Die zulässige Klage ist unbegründet.

Der Kläger hat keinen Anspruch auf Annahmeverzugslohn gem. §§ 8 KSchG, 611 a II, 615 S.1 BGB i.V.m. dem Arbeitsvertrag, da der Kläger im Streitzeitraum nicht leistungsfähig gem. § 297 BGB war.

Nach § 297 BGB sind Annahmeverzugsansprüche ausgeschlossen, wenn der Arbeitnehmer außerstande ist, die Leistung zu erbringen. Dabei geht es um die konkret zugewiesene Tätigkeit - hier u.a. Programmierarbeiten von Sicherheits-SPS bei Fertigungsanlagen - und nicht um sämtliche nach dem Arbeitsvertrag möglichen Tätigkeiten (vgl. BAG vom 19.5.2010, 5 AZR 162/09). Zudem ist der Annahmeverzug wegen § 297 BGB nicht nur bei vollständiger Leistungsunfähigkeit, sondern bereits dann ausgeschlossen, wenn der Arbeitnehmer lediglich Teile der konkret zugewiesenen Arbeit aus gesundheitlichen Gründen nicht (mehr) erbringen kann, weil eine Teilarbeitsunfähigkeit nach der Rechtsprechung nicht existiert (vgl. BAG vom 9.4.2014, 10 AZR 637/13).

Danach erachtet die erkennende Kammer den Kläger als leistungsunfähig i.S.d. § 297 BGB in Bezug auf die ihm konkret zugewiesenen Tätigkeiten. Das Gericht schließt sich hier den überzeugenden Ausführungen des Landesarbeitsgerichts Nürnberg im Berufungsurteil zu den Feststellungen des letzten Gutachters Prof. Dr. Dr. W1. im Gutachten vom 8.8.2013 an. Danach ist die Leistungsfähigkeit des Klägers in seinem konkreten Tätigkeitsfeld um in jedem Fall 30 bis 40% gemindert. Dies bezieht sich auf den gesamten Streitzeitraum, da das 2013 erstellte Gutachten insoweit keine Einschränkungen enthält und das Endstadium einer möglichen Besserung bei den gesundheitlichen Einschränkungen nach der Erläuterung zum Gutachten von Prof. Dr. Dr. W1. im Termin vor dem Landesarbeitsgericht am 2.4.2015 jedenfalls 2004 erreicht war (Bl. 608 d.b.A.). Ein abweichender Befund in den hier entscheidenden Fragen findet sich auch in den übrigen Gutachten nicht. Danach ist der Kläger jedenfalls zu einem erheblichen Teil nicht mehr in der Lage, seine vormals verrichteten Tätigkeiten u.a. als Programmierer im sicherheitsrelevanten Bereich auszuführen.

Das führt dazu, dass Annahmeverzugsansprüche hier ausgeschlossen sind. Zu keinem anderen Ergebnis führt auch die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts in Fällen, in denen keine verminderte Arbeitsfähigkeit vorliegt, sondern der Arbeitnehmer eine volle Arbeitsleistung erbringen kann und lediglich gehindert ist, (noch) der gesamten Bandbreite der arbeitsvertraglich an sich möglichen Leistungsbestimmungen gerecht zu werden (vgl. z.B. BAG vom 9.4.2014, 10 AZR 637/13). Ein solcher Fall liegt hier nämlich nicht vor. Das BAG geht davon aus, dass dann nur eine - für § 297 BGB unrelevante - eingeschränkte Verwendungsmöglichkeit in Abgrenzung zu einer tatsächlich verminderten Arbeitsfähigkeit vorliegt, wenn es nur um die Frage der zeitlichen Lage der ansonsten aber weiter in vollem Umfang zu erbringenden Arbeitsleistung geht oder wenn es nur um eine untergeordnet wichtige, gar nicht vertraglich schriftlich fixierte Tätigkeit geht, die nicht mehr erbracht werden kann (vgl. BAG vom 9.4.2014 a.a.O. und Anmerkung dazu von Prof. Dr. W2., zitiert nach beckonline). Das ist im vorliegenden Fall ersichtlich anders. Hier geht es um erhebliche Einschränkungen des Klägers im Kernbereich seiner schriftlich im Arbeitsvertrag fixierten und tatsächlich ausgeübten Tätigkeiten.

Auch ein Schadensersatzanspruch gem. § 280 I BGB wegen Nichtzuweisung eines leidensgerechten Arbeitsplatzes steht dem Kläger nicht zu.

Zwar ist nach § 241 II BGB jede Partei - auch der Arbeitgeber - verpflichtet, auf die Rechte und Interessen des Vertragspartners Rücksicht zu nehmen. Dazu kann u.U. bei gesundheitlichen Problemen des Arbeitnehmers auch gehören, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer eine anderweitige geeignete Arbeit zuweist, damit dieser seine Leistung wieder erbringen kann. Die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Neubestimmung der Tätigkeit des Arbeitnehmers setzt aber voraus, dass der Arbeitnehmer die Umsetzung auf einen seinem Leistungsvermögen entsprechenden Arbeitsplatz verlangt und dem Arbeitgeber auch mitgeteilt hat, wie er sich seine weitere, die aufgetretenen Leistungshindernisse ausräumende Beschäftigung vorstellt (vgl. BAG vom 27.5.2015, 5 AZR 88/14). Ein danach erforderliches Umsetzungsverlangen muss auch in zeitlicher Hinsicht konkret sein (vgl. BAG vom 19.5.2010, 5 AZR 162/09).

Auch bei einem Schwerbehinderten gilt grundsätzlich nichts anderes, auch hier muss der Arbeitnehmer schlüssig darlegen und im Bestreitensfall nachweisen, dass es anderweitige geeignete Beschäftigungsmöglichkeiten gibt und er diese auch geltend gemacht hat (vgl. BAG vom 4.10.2005, 9 AZR 632/04, zitiert nach juris, Rn. 28; vgl. auch Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, 17. Aufl., § 178 Rn. 49). Auch der Schwerbehinderte muss eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit aufzeigen und konkret einfordern (vgl. BAG vom 10.5.2005, 9 AZR 230/04, zitiert nach juris, Rn. 42: „Verlangen des schwerbehinderten Arbeitnehmers auf anderweitige Beschäftigung“; vgl. LAG Hessen vom 5.11.2012, 21 Sa 593/10; vgl. auch Dau/ Düwell/ Joussen SGB IX, 4. Aufl., § 81 Rn. 187). Erleichterungen bei dieser Darlegungs- und Beweislast können zu Gunsten des Arbeitnehmers nur in Betracht kommen, wenn der Arbeitgeber gegen eine Pflicht zur Durchführung eines Präventionsverfahrens gem. § 84 I SGB IX oder eines Betrieblichen Eingliederungsverhältnisses gem. § 84 II SGB IX verstoßen hat. Davon kann hier aber nicht ausgegangen werden.

Ein Präventionsverfahren setzt Schwierigkeiten im Arbeitsverhältnis voraus, die zur Gefährdung dieses Verhältnisses führen können (§ 84 I SGB IX). Nach dem Bundesarbeitsgericht geht es hier um aufgetretene Unzuträglichkeiten, aus denen ein Kündigungsgrund und damit eine Bestandsgefährdung entstehen kann (vgl. BAG vom 7.12.2006, 2 AZR 182/06). Diese Voraussetzung ist aus Sicht der Kammer nicht erfüllt. Der Kläger hat nach seinem Unfall erfreulich bald wieder bei der Beklagten angefangen zu arbeiten. Im Streitzeitraum haben die Parteien zwar darum gestritten, mit welchen Tätigkeiten der Kläger noch beschäftigt werden kann. Dass der Bestand des Arbeitsverhältnisses an sich aber gefährdet gewesen wäre, ist nicht ersichtlich. Im Gegenteil arbeiten die Parteien trotz ihrer unterschiedlichen Auffassungen über die Unfallfolgen beim Kläger nach wie vor weiter zusammen. Aus Sicht des Gerichts ist darüber hinaus unklar, ob sich der Kläger überhaupt auf § 84 I SGB IX berufen kann. Es ist aus den Akten nicht ersichtlich, dass und ggf. ab wann er tatsächlich einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt wurde und wann er dies ggf. der Beklagten mitgeteilt hat. Daher bestand für die Beklagte keine Pflicht zur Durchführung eines Präventionsverfahrens.

Auch die Voraussetzungen eines betrieblichen Eingliederungsmanagements gem. § 84 II SGB IX sind nicht erfüllt. Es ist aus den Akten nicht ersichtlich, dass der Kläger nach seinem Unfall im Jahre 2001 und seit dem Inkrafttreten des § 84 SGB IX am 1.5.2004 innerhalb eines Jahres einmal länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig krank gewesen wäre. Damit aber bestand für die Beklagte keine Pflicht zur Durchführung eines BEM.

Damit verbleibt es hier - auch im Falle einer Gleichstellung - bei der aufgezeigten Darlegungs- und Beweislast des Klägers für die Voraussetzungen des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs. Selbst wenn die Beklagte ein Präventionsverfahren oder BEM hätte durchführen müssen und dem Kläger damit Erleichterungen bei seiner Darlegungslast zugute kommen würden, müsste er für einen Schadensersatzanspruch wegen Nichtzuweisung einer leidensgerechten Beschäftigung aber weiterhin jedenfalls vortragen, dass ihm die Erbringung der bislang geleisteten Arbeit nicht mehr möglich ist und unter Hinweis auf ärztliche Bescheinigungen widerspruchsfrei geltend machen, welche Fähigkeiten ihm noch verblieben sind (vgl. BAG vom 10.5.2005, 9 AZR 230/04, zitiert nach juris, Rn. 44 ff.; explizit auch: Boecken/ Düwell/ Hanau, Gesamtes Arbeitsrecht, § 82 SGB IX Rn. 19). Mit anderen Worten: Die Initiativlast für die Zuweisung einer anderweitigen leidensgerechten Tätigkeit liegt in jedem Fall beim Kläger (vgl. auch BAG vom 13.8.2009, 6 AZR 330/08, Rn. 34 f.).

Bei Anwendung dieser Grundsätze ergibt sich hier, dass den Akten ein erfolgloses Umsetzungsverlangen oder auch eine Initiative des Klägers im beschriebenen Sinn zur Zuweisung einer im Verhältnis zur ursprünglichen Tätigkeit anderweitigen Arbeit nicht entnommen werden kann. Der Kläger ist nach wie vor der Auffassung, seine bis zum Unfall ausgeübte Tätigkeit u.a. als Programmierer von SPS-Sicherheitssoftware weiter ausüben zu können. Eine nach Auffassung des Gerichts (s.o.) gegebene Einschränkung seiner Leistungsfähigkeit akzeptiert der Kläger nicht und hat daher zu keiner Zeit bei seinem Arbeitgeber die Zuweisung einer dem entsprechenden leidensgerechten anderen Tätigkeit verlangt. Entsprechende Aufforderungen finden sich weder in der Streitakte noch in der beigezogenen Akte. Insbesondere hat der Kläger dazu keinen entscheidenden Sachvortrag im zur Frage eines Schadensersatzanspruchs wegen Nichtzuweisung eines leidensgerechten Arbeitsplatzes nachgelassenen Schriftsatz erbracht. Der Vortrag in den Kündigungsschutzverfahren war erkennbar kein konkretes Arbeitsangebot bzw. Verlangen nach Zuweisung einer anderweitigen Tätigkeit, sondern ein Vortrag zur Begründung der Unwirksamkeit der jeweiligen Kündigung wegen eines Verstoßes gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (Bestehen irgendeiner bzw. einer höherwertigen Beschäftigungsmöglichkeit). Ein Verlangen nach Zuweisung einer (auch) vom Kläger als leidensgerecht angesehenen anderweitigen Beschäftigung kann darin nicht erkannt werden. Das gilt schließlich auch für die Dokumentation. Der Kläger hat bis zuletzt daran festgehalten, als Programmierer auch im sicherheitsrelevanten Bereich fortbeschäftigt zu werden und die eingeholten Gutachten anders als die Beklagte und die Gerichte verstanden. Andere Arbeitsmöglichkeiten - auch die Dokumentation - wurden daher klägerseits auch nur unter dem Vorbehalt genannt, dass eine Umsetzung überhaupt gerechtfertigt ist (vgl. S. 5 der Klage im beigezogenen Verfahren). Darin aber liegt kein Verlangen nach anderer Arbeit im aufgezeigten Sinn, da der Kläger ja eigentlich gar keine Veränderung hin zu einer leidensgerechten Beschäftigung möchte.

Ein Schadensersatz wegen Nichtzuweisung einer solchen leidensgerechten Beschäftigung scheidet daher hier ebenfalls aus.

Am gefundenen Ergebnis ändert sich auch bei Berücksichtigung der Argumentation des Klägers nichts, wonach ein Angebot einer leidensgerechten Beschäftigung gem. § 281 II BGB entbehrlich gewesen sei, weil die Beklagte eine solche Beschäftigung von vorneherein abgelehnt hätte. Bei § 281 II BGB geht es um die Entbehrlichkeit einer Fristsetzung u.a. bei ernsthafter und endgültiger Erfüllungsverweigerung. An eine solche Erfüllungsverweigerung sind strenge Anforderungen zu stellen (vgl. BGH vom 12.2.2014, XII ZR 76/13). Hier geht es jedoch gar nicht um eine erforderliche und nur ggf. entbehrliche Fristsetzung, sondern darum, ob der Kläger die von der Beklagten als Schuldnerin zu erbringende Leistung, nämlich die Zurverfügungstellung einer die gesundheitlichen Einschränkungen des Klägers berücksichtigenden und eben leidensgerechten Beschäftigung, geltend gemacht hat, was wie aufgezeigt gerade nicht der Fall ist. Erst nach Geltendmachung einer anderweitigen, die bestehenden gesundheitlichen Einschränkungen berücksichtigenden Tätigkeit könnte die Beklagte deren Erfüllung ernsthaft und endgültig verweigern (vgl. BAG vom 19.5.2010, 5 AZR 162/09, Rn. 34).

Die Klage konnte daher keinen Erfolg haben.

Die Kostenentscheidung folgt § 91 I ZPO.

Der Streitwert wurde gem. §§ 61 I ArbGG, 3 ZPO festgesetzt.

Ein gesetzlich begründeter Anlass für eine gesonderte Berufungszulassung bestand nicht, § 64 III ArbGG.

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

3. Der Streitwert wird auf 81.147,16 € festgesetzt.

4. Die Berufung wird nicht gesondert zugelassen.

Die Parteien streiten um Vergütung.

Der 1961 geborene ledige Kläger ist seit 3.3.1997 bei der Beklagten beschäftigt. Sein Aufgabengebiet als Elektrotechniker umschließt nach dem Anstellungsvertrag vom 3.3.1997 die Software-Erstellung, Projektbetreuung und -abwicklung, die Inbetriebsetzung und Kundenschulung.

Der Kläger erlitt am 23.11.2001 bei einem unverschuldeten Verkehrsunfall ein Schädel-Hirn-Trauma. Am 15.4.2002 nahm er im Rahmen einer Wiedereingliederung seine Tätigkeit wieder auf, ab 17.6.2002 vollschichtig. Nachdem es aus Sicht der Beklagten aber zu Problemen mit der Arbeitsleistung des Klägers gekommen ist und trotz Unterstützungsleistungen durch Kollegen immer wieder zu korrigierende Fehler bei der Programmiertätigkeit des Klägers aufgetreten seien, stellte die Beklagte den Kläger ab Mai 2004 unter Fortzahlung der Vergütung von der Erbringung der Arbeitsleistung frei und kündigte das Arbeitsverhältnis erstmals mit Schreiben vom 23.9.2004 wegen Unzumutbarkeit der weiteren Entgegennahme der klägerischen Minder- und Schlechtleistung. Diese Kündigung zum 31.12.2004 wurde durch die Arbeitsgerichtsbarkeit rechtskräftig für unwirksam erklärt. Die nachfolgende Änderungskündigung der Beklagten vom 19.7.2005 wurde ebenfalls rechtskräftig für unwirksam erklärt, auch die weitere Änderungskündigung der Beklagten vom 16.3.2006 und zuletzt auch die weitere Änderungskündigung vom 30.3.2006 zum 30.6.2006 (vgl. BAG vom 26.1.2017, 2 AZR 68/16).

Diese letzte Änderungskündigung sollte zu einer Neufestlegung der Arbeitspflichten unter Berücksichtigung der beklagtenseits angenommenen gesundheitlichen Einschränkungen bei einer gleichzeitigen erheblichen Vergütungsreduzierung führen. Der Kläger nahm das Änderungsangebot unter Vorbehalt an. Die Akten dieses Kündigungsrechtsstreits wurden mitsamt den dort eingeholten Gutachten beigezogen. Bezüglich des genauen Inhalts der Gutachten wird insbesondere auf Bl. 297 ff., 340 ff. und 491 ff. d.A. des beigezogenen Verfahrens verwiesen.

Als Unfallfolgen wurden durch die zuständige Berufsgenossenschaft für Feinmechanik und Elektrotechnik am 7.3.2006 unter anderem eine leichte bis mittelgradige Hirnleistungsstörung nach frontaler Hirnschädigung anerkannt (Bl. 23 f. d.A. des beigezogenen Verfahrens). Für die Zeit ab 17.6.2002 wurde eine Minderung der Erwerbsfähigkeit (MdE) von 40%, ab 1.11.2004 eine MdE von 30% anerkannt. Danach bestand beim Kläger ab 1.11.2004 auch ein Grad der Behinderung (GdB) von 30%, vgl. § 69 II SGB IX. Am 10.4.2006 beantragte der Kläger die Gleichstellung nach § 68 II SGB IX (Bl. 22 d.A. d.b.V.). Ab 17.6.2002 erhält der Kläger von seiner Berufsgenossenschaft monatlich eine Erwerbsminderungsrente, nach der klägerseits vorgelegten Aufstellung in Höhe von zuletzt 712,44 € (pro Monat), vgl. Anlage K 23 zum letzten Schriftsatz vom 1.9.2017.

Der Kläger hat in mehreren Verfahren vor dem Arbeitsgericht Weiden Differenzlohn zwischen der nach dem Arbeitsvertrag geschuldeten und der tatsächlich infolge der (letzten) Änderungskündigung gezahlten Vergütung eingeklagt. Diese Verfahren wurden von den Parteien bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Wirksamkeit der (letzten) Änderungskündigung vom 30.3.2006 durch das Bundesarbeitsgericht nicht betrieben.

Vorliegend macht der Kläger den Differenzlohn für den Zeitraum Januar 2013 bis Dezember 2016 geltend. Da die Kündigung vom 30.3.2006 unwirksam sei, schulde die Beklagte ihm die Differenz zwischen vertraglich geschuldetem und tatsächlich nur gezahltem Lohn als Annahmeverzug. Zur Berechnung der Forderung wird bezüglich aller Details auf die Klageschrift und dort auf Bl. 5 ff. d.A. verwiesen. Die Beklagte orientiere sich an den Tarifabschlüssen der Bayerischen Metall- und Elektroindustrie, es gebe hier eine betriebliche Übung zur Übernahme der Tarifabschlüsse. Die Beklagte könne sich nicht auf eine - ohnehin nicht gegebene - mangelnde Leistungsfähigkeit des Klägers berufen. Darüber sei schon im Kündigungsschutzverfahren zu Gunsten des Klägers befunden worden. Die Leistungsfähigkeit für die Tätigkeiten gem. Arbeitsvertrag würde durch die Gutachten des Prof. Dr. xxx sowie des Prof. Dr. xxx sowie die Feststellung der Berufsgenossenschaft (über die Besprechung vom 14.6.2002, Anlage K 9, Bl. 110 d.A.) belegt. Eine weitere Beweiserhebung durch Zeugen oder Sachverständige sei hier weder geboten noch notwendig. Der Beklagten wäre es auch jederzeit möglich gewesen, den Kläger auf einem anderen, ggf. seiner Leistungsfähigkeit entsprechenden Arbeitsplatz einzusetzen. Die Beklagte hätte auch im Rahmen eines Betrieblichen Eingliederungsmanagements dem Kläger einen leidensgerechten Arbeitsplatz zuweisen müssen, was aber entgegen der gesetzlichen Regelung unterblieben sei. Einer Fortbeschäftigung auf seinem bisherigen Arbeitsplatz stünden keine versicherungsrechtlichen Gründe entgegen. Vorsorglich sei jedoch auch im Hinblick auf etwaige Schadensersatzansprüche vorzutragen. Zwar habe grundsätzlich keine Veranlassung bestanden, die Beklagte zur Zuweisung einer leidensgerechten Tätigkeit aufzufordern, da er nach Wiedergenesung wieder erfolgreich auf seiner alten Stelle gearbeitet habe. Durch die Klageerhebungen habe er aber gezeigt, dass er eine Versetzung ins Lager nicht akzeptiere. Die Beklagte habe durch die immer neuen Kündigungen gezeigt, dass sie die Zurverfügungstellung eines leidensgerechten Arbeitsplatzes ebenso wie eine dauerhafte Rückkehr in die ursprüngliche Tätigkeit ernsthaft und endgültig verweigere. Auch habe er immer wieder seinen Anspruch auf Zuweisung einer vertragsgerechten und ggf. leidensgerechten Tätigkeit geltend gemacht. Aufgrund seiner Qualifikationen hätte die Beklagte ihn höherwertiger als im Lager einsetzen können und müssen, worauf er in den Kündigungsschutzverfahren immer wieder hingewiesen habe. Insbesondere im Bereich Anlagenbau bzw. Anlagenfertigung wäre er einsetzbar gewesen. Die Beklagte habe ausweislich ihrer Stellenausschreibungen laufend Industriemechaniker, Elektrotechniker, staatl. geprüfte Techniker, Elektroinstallateure, Maschinenbautechniker, Energieelektroniker, auch Projektleiter, Industriemechaniker, CNC-Fräser usw. gesucht und eingestellt (Bl. 152 f. d.A.). Selbst wenn er hierfür nicht vollumfänglich qualifiziert gewesen sein sollte, so wäre ein „learning on the job“ möglich und zumutbar gewesen. Erforderliche Nachqualifizierungen hätten sogar für die Beklagte kostenneutral über die Berufsgenossenschaft erfolgen können. Die Beklagte habe dies aber ebenso blockiert wie die Möglichkeit, über § 84 I oder § 84 II SGB IX einen leidensgerechten Arbeitsplatz zu finden. Der Kläger hätte schließlich auch wie bereits 2005 im Bereich der technischen Dokumentation eingesetzt werden können, was nicht mit einem dermaßen drastischen sozialen Abstieg verbunden gewesen wäre wie die Versetzung auf die Position eines Lagerarbeiters (Bl. 156 f. d.A.). Wegen aller weiteren Einzelheiten des Klägervortrages wird ergänzend und bezüglich aller Details auf die hierzu eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger € 81.147,16 brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 1.392,32 € seit dem 16.2.2013,aus 1.641,08 € seit 16.3.2013,aus 1.558,09 € seit 16.4.2013,aus 1475,21 € seit 16.5.2013,aus 1.392,32 € seit 16.6.2013, aus 1.558,19 € seit

16.7.2013, aus 1.440,09 € seit 16.8.2013,aus 1.525,87 € seit 16.9.2013,aus 1.611,44 € seit 16.10.2013,aus 1.440,08 € seit 16.11.2013, aus 1.611,44 € seit

16.12.2013, aus 1.525,76 € seit 16.1.2014, aus 1.440,07 € seit 16.2.2014,aus

1.697.22 € seit 16.3.2014,aus 1.611,43 € seit 16.4.2014,aus 1.525,75 € seit

16.5.2014, aus 1.549,76 € seit 16.6.2014, aus 1.637,76 € seit 16.7.2014,aus 1.461,76 € seit 16.8.2014,aus 1.637,76 € seit 16.9.2014,aus 1.549,76 € seit

16.10.2014, aus 1.461,76 € seit 16.11.2014, aus 1.725,76 € seit 16.12.2014,aus 1.461,76 € seit 16.1.2015,aus 1.549,76 € seit 16.2.2015,aus 1.725,76 € seit

16.3.2015, aus 1.749,76 € seit 16.4.2015,aus 1.719,30 € seit 16.5.2015, aus 1.694,10 € seit 16.6.2015, aus 1.603,15 € seit 16.7.2015, aus 1.512,19 € seit

16.8.2015, aus 1.694,11 € seit 16.9.2015,aus 1.603,16 € seit 16.10.2015, aus 1.603,15 € seit 16.11.2015,aus 1.694,11 € seit 16.12.2015,aus 1.512,07 € seit

16.1.2016, aus 1.694,11 € seit 16.2.2016,aus 1.694,10 € seit 16.3.2016,aus 1.512,19 € seit 16.4.2016,aus 1.694,11 € seit 16.5.2016,aus 1.603,16 € seit 16.6.2016,aus 1.603,15 € seit 16.7.2016,aus 1.741,38 € seit 16.8.2016,aus

1.554.23 € seit 16.9.2016,aus 1.647,75 € seit 16.10.2016,aus 1.705,19 € seit 16.11.2016,aus 1.705,19 € seit 16.12.2016 sowie aus 1.705,19 € seit 16.1.2017 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt hingegen,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung ihres Klageabweisungsantrags macht die Beklagte geltend, dass der Kläger einen Differenzlohn weder unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges noch als Schadensersatz verlangen könne. Durch den Unfall habe der Kläger eine Hirnschädigung erlitten, die es ihm unmöglich machte, seine an sich geschuldeten Tätigkeiten oder ähnlich komplexe Tätigkeiten zu verrichten. Dies werde durch das Gutachten des Prof. Dr. med. Dr. Dipl. Ing. Widder bestätigt. Aufgrund seiner gesundheitlichen Einschränkungen könne der Kläger auch nicht im Anlagenbau bzw. in der Anlagenfertigung oder als Elektrotechniker beschäftigt werden. Mangels Leistungsfähigkeit sei ein Annahmeverzug nicht möglich. Die Beklagte dürfe den Kläger auch weder im bisherigen noch in ähnlich komplexen Bereichen beschäftigen, um Gefahren für Mensch und Maschinen zu vermeiden. Eine Entgeltdifferenz könne der Kläger nach Berücksichtigung seiner Teilerwerbsunfähigkeitsrente beim Drittschädiger bzw. bei seiner Haftpflichtversicherung einfordern. Einen höherwertigen leidensgerechten Arbeitsplatz als den vom Kläger letztlich eingenommenen im Lager gebe es bei der Beklagten nicht, der Kläger trage hierzu nichts Konkretes vor. Seit der letzten Änderungskündigung sei die Beklagte auch bemüht, dem Kläger anspruchsvollere bzw. abwechslungsreichere Tätigkeiten anzubieten. So sei der Kläger bereits seit August 2006 in den Bereich Robotik gewechselt und ab Juli 2010 in die CNC-Fräserei (Bl. 74 f. d.A.). Die Klage könne auch der Höhe nach keinen Erfolg haben, da die Beklagte nicht tarifgebunden sei und sich nur an den Tarifabschlüssen orientiere. Die Zahlen des Klägers seien daher unzutreffend. Wegen weiterer Einzelheiten zum Beklagtenvortrag wird bezüglich aller Details auf die hierzu eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Zur Ergänzung des Tatbestands wird im Übrigen noch auf den weiteren Akteninhalt verwiesen. Eine Beweisaufnahme hat nicht stattgefunden.

Die zulässige Klage ist unbegründet.

Der Kläger hat keinen Anspruch auf Annahmeverzugslohn gem. §§ 8 KSchG, 611 a II, 615 S.1 BGB i.V.m. dem Arbeitsvertrag, da der Kläger im Streitzeitraum nicht leistungsfähig gem. § 297 BGB war.

Nach § 297 BGB sind Annahmeverzugsansprüche ausgeschlossen, wenn der Arbeitnehmer außerstande ist, die Leistung zu erbringen. Dabei geht es um die konkret zugewiesene Tätigkeit - hier u.a. Programmierarbeiten von Sicherheits-SPS bei Fertigungsanlagen - und nicht um sämtliche nach dem Arbeitsvertrag möglichen Tätigkeiten (vgl. BAG vom 19.5.2010, 5 AZR 162/09). Zudem ist der Annahmeverzug wegen § 297 BGB nicht nur bei vollständiger Leistungsunfähigkeit, sondern bereits dann ausgeschlossen, wenn der Arbeitnehmer lediglich Teile der konkret zugewiesenen Arbeit aus gesundheitlichen Gründen nicht (mehr) erbringen kann, weil eine Teilarbeitsunfähigkeit nach der Rechtsprechung nicht existiert (vgl. BAG vom 9.4.2014, 10 AZR 637/13).

Danach erachtet die erkennende Kammer den Kläger als leistungsunfähig i.S.d. § 297 BGB in Bezug auf die ihm konkret zugewiesenen Tätigkeiten. Das Gericht schließt sich hier den überzeugenden Ausführungen des Landesarbeitsgerichts Nürnberg im Berufungsurteil zu den Feststellungen des letzten Gutachters Prof. Dr. Dr. xxx im Gutachten vom 8.8.2013 an. Danach ist die Leistungsfähigkeit des Klägers in seinem konkreten Tätigkeitsfeld um in jedem Fall 30 bis 40% gemindert. Dieser Befund bezieht sich auch auf den Streitzeitraum, da das 2013 erstellte Gutachten keine Einschränkungen enthält und das Endstadium einer möglichen Besserung bei den gesundheitlichen Einschränkungen nach der Erläuterung zum Gutachten von Prof. Dr. Dr. xxx im Termin vor dem Landesarbeitsgericht am 2.4.2015 jedenfalls 2004 erreicht war (Bl. 608 d.b.A.). Ein abweichender Befund in den hier entscheidenden Fragen findet sich auch in den übrigen Gutachten nicht. Danach ist der Kläger jedenfalls zu einem erheblichen Teil nicht mehr in der Lage, seine bis zur Änderungskündigung verrichteten Tätigkeiten u.a. als Programmierer im sicherheitsrelevanten Bereich auszuführen.

Das führt dazu, dass Annahmeverzugsansprüche hier ausgeschlossen sind. Zu keinem anderen Ergebnis führt auch die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts in Fällen, in denen keine verminderte Arbeitsfähigkeit vorliegt, sondern der Arbeitnehmer eine volle Arbeitsleistung erbringen kann und lediglich gehindert ist, (noch) der gesamten Bandbreite der arbeitsvertraglich an sich möglichen Leistungsbestimmungen gerecht zu werden (vgl. z.B. BAG vom 9.4.2014, 10 AZR 637/13). Ein solcher Fall liegt hier nämlich nicht vor. Das BAG geht davon aus, dass dann nur eine - für § 297 BGB unrelevante - eingeschränkte Verwendungsmöglichkeit in Abgrenzung zu einer tatsächlich verminderten Arbeitsfähigkeit vorliegt, wenn es nur um die Frage der zeitlichen Lage der ansonsten aber weiter in vollem Umfang zu erbringenden Arbeitsleistung geht oder wenn es nur um eine untergeordnet wichtige, gar nicht vertraglich schriftlich fixierte Tätigkeit geht, die nicht mehr erbracht werden kann (vgl. BAG vom 9.4.2014 a.a.O. und Anmerkung dazu von Prof. Dr. xxx, zitiert nach beckonline). Das ist im vorliegenden Fall ersichtlich anders. Hier geht es um erhebliche Einschränkungen des Klägers im Kernbereich seiner schriftlich im Arbeitsvertrag fixierten und tatsächlich ausgeübten Tätigkeiten.

Auch ein Schadensersatzanspruch gem. § 280 I BGB wegen Nichtzuweisung eines leidensgerechten Arbeitsplatzes steht dem Kläger nicht zu.

Zwar ist nach § 241 II BGB jede Partei - auch der Arbeitgeber - verpflichtet, auf die Rechte und Interessen des Vertragspartners Rücksicht zu nehmen. Dazu kann u.U. bei gesundheitlichen Problemen des Arbeitnehmers auch gehören, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer eine anderweitige geeignete Arbeit zuweist, damit dieser seine Leistung wieder erbringen kann. Die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Neubestimmung der Tätigkeit des Arbeitnehmers setzt aber voraus, dass der Arbeitnehmer die Umsetzung auf einen seinem Leistungsvermögen entsprechenden Arbeitsplatz verlangt und dem Arbeitgeber auch mitgeteilt hat, wie er sich seine weitere, die aufgetretenen Leistungshindernisse ausräumende Beschäftigung vorstellt (vgl. BAG vom 27.5.2015, 5 AZR 88/14). Ein danach erforderliches Umsetzungsverlangen muss auch in zeitlicher Hinsicht konkret sein (vgl. BAG vom 19.5.2010, 5 AZR 162/09).

Auch bei einem Schwerbehinderten gilt grundsätzlich nichts anderes, auch hier muss der Arbeitnehmer schlüssig darlegen und im Bestreitensfall nachweisen, dass es anderweitige geeignete Beschäftigungsmöglichkeiten gibt und er diese auch geltend gemacht hat (vgl. BAG vom 4.10.2005, 9 AZR 632/04, zitiert nach juris, Rn. 28; vgl. auch Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, 17. Aufl., § 178 Rn. 49). Auch der Schwerbehinderte muss eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit aufzeigen und konkret einfordern (vgl. BAG vom 10.5.2005, 9 AZR 230/04, zitiert nach juris, Rn. 42: „Verlangen des schwerbehinderten Arbeitnehmers auf anderweitige Beschäftigung“; vgl. LAG Hessen vom 5.11.2012, 21 Sa 593/10; vgl. auch Dau/ Düwell/ Joussen SGB IX, 4. Aufl., § 81 Rn. 187). Erleichterungen bei dieser Darlegungs- und Beweislast können zu Gunsten des Arbeitnehmers nur in Betracht kommen, wenn der Arbeitgeber gegen eine Pflicht zur Durchführung eines Präventionsverfahrens gem. § 84 I SGB IX oder eines Betrieblichen Eingliederungsverhältnisses gem. § 84 II SGB IX verstoßen hat. Davon kann hier aber nicht ausgegangen werden.

Ein Präventionsverfahren setzt Schwierigkeiten im Arbeitsverhältnis voraus, die zur Gefährdung dieses Verhältnisses führen können (§ 84 I SGB IX). Nach dem Bundesarbeitsgericht geht es hier um aufgetretene Unzuträglichkeiten, aus denen ein Kündigungsgrund und damit eine Bestandsgefährdung entstehen kann (vgl. BAG vom 7.12.2006, 2 AZR 182/06). Diese Voraussetzung ist aus Sicht der Kammer nicht erfüllt. Der Kläger hat nach seinem Unfall erfreulich bald wieder bei der Beklagten angefangen zu arbeiten. Im Streitzeitraum haben die Parteien zwar darum gestritten, mit welchen Tätigkeiten der Kläger noch beschäftigt werden kann. Dass der Bestand des Arbeitsverhältnisses an sich aber gefährdet gewesen wäre, ist nicht ersichtlich. Im Gegenteil arbeiten die Parteien trotz ihrer unterschiedlichen Auffassungen über die Unfallfolgen beim Kläger nach wie vor weiter zusammen. Aus Sicht des Gerichts ist darüber hinaus unklar, ob sich der Kläger überhaupt auf § 84 I SGB IX berufen kann. Es ist aus den Akten nicht ersichtlich, dass und ggf. ab wann er tatsächlich einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt wurde und wann er dies ggf. der Beklagten mitgeteilt hat. Daher bestand für die Beklagte keine Pflicht zur Durchführung eines Präventionsverfahrens.

Auch die Voraussetzungen eines betrieblichen Eingliederungsmanagements gem. § 84 II SGB IX sind nicht erfüllt. Es ist aus den Akten nicht ersichtlich, dass der Kläger nach seinem Unfall im Jahre 2001 und seit dem Inkrafttreten des § 84 SGB IX am 1.5.2004 innerhalb eines Jahres einmal länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig krank gewesen wäre. Damit aber bestand für die Beklagte keine Pflicht zur Durchführung eines BEM.

Damit verbleibt es hier - auch im Falle einer Gleichstellung - bei der aufgezeigten Darlegungs- und Beweislast des Klägers für die Voraussetzungen des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs. Selbst wenn die Beklagte ein Präventionsverfahren oder BEM hätte durchführen müssen und dem Kläger damit Erleichterungen bei seiner Darlegungslast zugute kommen würden, müsste er für einen Schadensersatzanspruch wegen Nichtzuweisung einer leidensgerechten Beschäftigung aber weiterhin jedenfalls vortragen, dass ihm die Erbringung der bislang geleisteten Arbeit nicht mehr möglich ist und unter Hinweis auf ärztliche Bescheinigungen widerspruchsfrei geltend machen, welche Fähigkeiten ihm noch verblieben sind (vgl. BAG vom 10.5.2005, 9 AZR 230/04, zitiert nach juris, Rn. 44 ff.; explizit auch: Boecken/ Düwell/ Hanau, Gesamtes Arbeitsrecht, § 82 SGB IX Rn. 19). Mit anderen Worten: Die Initiativlast für die Zuweisung einer anderweitigen leidensgerechten Tätigkeit liegt in jedem Fall beim Kläger (vgl. auch BAG vom 13.8.2009, 6 AZR 330/08, Rn. 34 f.).

Bei Anwendung dieser Grundsätze ergibt sich hier, dass den Akten ein erfolgloses Umsetzungsverlangen oder auch eine Initiative des Klägers im beschriebenen Sinn zur Zuweisung einer im Verhältnis zur ursprünglichen Tätigkeit anderweitigen Arbeit nicht entnommen werden kann. Der Kläger ist nach wie vor der Auffassung, seine bis zum Unfall ausgeübte Tätigkeit u.a. als Programmierer von SPS-Sicherheitssoftware weiter ausüben zu können. Eine nach Auffassung des Gerichts (s.o.) gegebene Einschränkung seiner Leistungsfähigkeit akzeptiert der Kläger nicht und hat daher zu keiner Zeit bei seinem Arbeitgeber die Zuweisung einer dem entsprechenden leidensgerechten anderen Tätigkeit verlangt. Entsprechende Aufforderungen finden sich weder in der Streitakte noch in der beigezogenen Akte. Insbesondere hat der Kläger dazu keinen entscheidenden Sachvortrag im zur Frage eines Schadensersatzanspruchs wegen Nichtzuweisung eines leidensgerechten Arbeitsplatzes nachgelassenen Schriftsatz erbracht. Der Vortrag in den Kündigungsschutzverfahren war erkennbar kein konkretes Arbeitsangebot bzw. Verlangen nach Zuweisung einer anderweitigen Tätigkeit, sondern ein Vortrag zur Begründung der Unwirksamkeit der jeweiligen Kündigung wegen eines Verstoßes gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (Bestehen irgendeiner bzw. einer höherwertigen Beschäftigungsmöglichkeit). Ein Verlangen nach Zuweisung einer (auch) vom Kläger als leidensgerecht angesehenen anderweitigen Beschäftigung kann darin nicht erkannt werden. Das gilt schließlich auch für die Dokumentation. Der Kläger hat bis zuletzt daran festgehalten, als Programmierer auch im sicherheitsrelevanten Bereich fortbeschäftigt zu werden und die eingeholten Gutachten anders als die Beklagte und die Gerichte verstanden. Andere Arbeitsmöglichkeiten - auch die Dokumentation - wurden daher klägerseits auch nur unter dem Vorbehalt genannt, dass eine Umsetzung überhaupt gerechtfertigt ist (vgl. S. 5 der Klage im beigezogenen Verfahren). Darin aber liegt kein Verlangen nach anderer Arbeit im aufgezeigten Sinn, da der Kläger ja eigentlich gar keine Veränderung hin zu einer leidensgerechten Beschäftigung möchte.

Ein Schadensersatz wegen Nichtzuweisung einer solchen leidensgerechten Beschäftigung scheidet daher hier ebenfalls aus.

Am gefundenen Ergebnis ändert sich auch bei Berücksichtigung der Argumentation des Klägers nichts, wonach ein Angebot einer leidensgerechten Beschäftigung gem. § 281 II BGB entbehrlich gewesen sei, weil die Beklagte eine solche Beschäftigung von vorneherein abgelehnt hätte. Bei § 281 II BGB geht es um die Entbehrlichkeit einer Fristsetzung u.a. bei ernsthafter und endgültiger Erfüllungsverweigerung. An eine solche Erfüllungsverweigerung sind strenge Anforderungen zu stellen (vgl. BGH vom 12.2.2014, XII ZR 76/13). Hier geht es jedoch gar nicht um eine erforderliche und nur ggf. entbehrliche Fristsetzung, sondern darum, ob der Kläger die von der Beklagten als Schuldnerin zu erbringende Leistung, nämlich die Zurverfügungstellung einer die gesundheitlichen Einschränkungen des Klägers berücksichtigenden und eben leidensgerechten Beschäftigung, geltend gemacht hat, was wie aufgezeigt gerade nicht der Fall ist. Erst nach Geltendmachung einer anderweitigen, die bestehenden gesundheitlichen Einschränkungen berücksichtigenden Tätigkeit könnte die Beklagte deren Erfüllung ernsthaft und endgültig verweigern (vgl. BAG vom 19.5.2010, 5 AZR 162/09, Rn. 34).

Die Klage konnte daher keinen Erfolg haben.

Die Kostenentscheidung folgt § 91 I ZPO.

Der Streitwert wurde gem. §§ 61 I ArbGG, 3 ZPO festgesetzt.

Ein gesetzlich begründeter Anlass für eine gesonderte Berufungszulassung bestand nicht, § 64 III ArbGG.

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

3. Der Streitwert wird auf 28.004,14 € festgesetzt.

4. Die Berufung wird nicht gesondert zugelassen.

Die Parteien streiten um Vergütung.

Der 1961 geborene ledige Kläger ist seit 3.3.1997 bei der Beklagten beschäftigt. Sein Aufgabengebiet als Elektrotechniker umschließt nach dem Anstellungsvertrag vom 3.3.1997 die Software-Erstellung, Projektbetreuung und -abwicklung, die Inbetriebsetzung und Kundenschulung.

Der Kläger erlitt am 23.11.2001 bei einem unverschuldeten Verkehrsunfall ein Schädel-Hirn-Trauma. Am 15.4.2002 nahm er im Rahmen einer Wiedereingliederung seine Tätigkeit wieder auf, ab 17.6.2002 vollschichtig. Nachdem es aus Sicht der Beklagten aber zu Problemen mit der Arbeitsleistung des Klägers gekommen ist und trotz Unterstützungsleistungen durch Kollegen immer wieder zu korrigierende Fehler bei der Programmiertätigkeit des Klägers aufgetreten seien, stellte die Beklagte den Kläger ab Mai 2004 unter Fortzahlung der Vergütung von der Erbringung der Arbeitsleistung frei und kündigte das Arbeitsverhältnis erstmals mit Schreiben vom 23.9.2004 wegen Unzumutbarkeit der weiteren Entgegennahme der klägerischen Minder- und Schlechtleistung. Diese Kündigung zum 31.12.2004 wurde durch die Arbeitsgerichtsbarkeit rechtskräftig für unwirksam erklärt. Die nachfolgende Änderungskündigung der Beklagten vom 19.7.2005 wurde ebenfalls rechtskräftig für unwirksam erklärt, auch die weitere Änderungskündigung der Beklagten vom 16.3.2006 und zuletzt auch die weitere Änderungskündigung vom 30.3.2006 zum 30.6.2006 (vgl. BAG vom 26.1.2017, 2 AZR 68/16).

Diese letzte Änderungskündigung sollte zu einer Neufestlegung der Arbeitspflichten unter Berücksichtigung der beklagtenseits angenommenen gesundheitlichen Einschränkungen bei einer gleichzeitigen erheblichen Vergütungsreduzierung führen. Der Kläger nahm das Änderungsangebot unter Vorbehalt an. Die Akten dieses Kündigungsrechtsstreits wurden mitsamt den dort eingeholten Gutachten beigezogen. Bezüglich des genauen Inhalts der Gutachten wird insbesondere auf Bl. 297 ff., 340 ff. und 491 ff. d.A. des beigezogenen Verfahrens verwiesen.

Als Unfallfolgen wurden durch die zuständige Berufsgenossenschaft für Feinmechanik und Elektrotechnik am 7.3.2006 unter anderem eine leichte bis mittelgradige Hirnleistungsstörung nach frontaler Hirnschädigung anerkannt (Bl. 23 f. d.A. des beigezogenen Verfahrens). Für die Zeit ab 17.6.2002 wurde eine Minderung der Erwerbsfähigkeit (MdE) von 40%, ab 1.11.2004 eine MdE von 30% anerkannt. Danach bestand beim Kläger ab 1.11.2004 auch ein Grad der Behinderung (GdB) von 30%, vgl. § 69 II SGB IX. Am 10.4.2006 beantragte der Kläger die Gleichstellung nach § 68 II SGB IX (Bl. 22 d.A. d.b.V.). Ab 17.6.2002 erhält der Kläger von seiner Berufsgenossenschaft monatlich eine Erwerbsminderungsrente, nach der klägerseits vorgelegten Aufstellung in Höhe von zuletzt 712,44 € (pro Monat), vgl. Anlage K 28 zum letzten Schriftsatz vom 1.9.2017.

Der Kläger hat in mehreren Verfahren vor dem Arbeitsgericht Weiden Differenzlohn zwischen der nach dem Arbeitsvertrag geschuldeten und der tatsächlich infolge der (letzten) Änderungskündigung gezahlten Vergütung eingeklagt. Diese Verfahren wurden von den Parteien bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Wirksamkeit der (letzten) Änderungskündigung vom 30.3.2006 durch das Bundesarbeitsgericht nicht betrieben.

Vorliegend macht der Kläger den Differenzlohn für den Zeitraum Juni 2007 bis Dezember 2008 geltend. Da die Kündigung vom 30.3.2006 unwirksam sei, schulde die Beklagte ihm die Differenz zwischen vertraglich geschuldetem und tatsächlich nur gezahltem Lohn als Annahmeverzug. Zur Berechnung der Forderung wird bezüglich aller Details auf die Klageschrift und dort auf Bl. 6 ff. d.A. verwiesen. Die Beklagte orientiere sich an den Tarifabschlüssen der Bayerischen Metall- und Elektroindustrie, es gebe hier eine betriebliche Übung zur Übernahme der Tarifabschlüsse. Die Beklagte könne sich nicht auf eine - ohnehin nicht gegebene - mangelnde Leistungsfähigkeit des Klägers berufen. Darüber sei schon im Kündigungsschutzverfahren zu Gunsten des Klägers befunden worden. Die Leistungsfähigkeit für die Tätigkeiten gem. Arbeitsvertrag würde durch die Gutachten des Prof. Dr. D. sowie des Prof. Dr. L. sowie die Feststellung der Berufsgenossenschaft (über die Besprechung vom 14.6.2002, Anlage K 15, Bl. 147 d.A.) belegt. Eine weitere Beweiserhebung durch Zeugen oder Sachverständige sei hier weder geboten noch notwendig. Der Beklagten wäre es auch jederzeit möglich gewesen, den Kläger auf einem anderen, ggf. seiner Leistungsfähigkeit entsprechenden Arbeitsplatz einzusetzen. Die Beklagte hätte auch im Rahmen eines Betrieblichen Eingliederungsmanagements dem Kläger einen leidensgerechten Arbeitsplatz zuweisen müssen, was aber entgegen der gesetzlichen Regelung unterblieben sei. Einer Fortbeschäftigung auf seinem bisherigen Arbeitsplatz stünden keine versicherungsrechtlichen Gründe entgegen. Vorsorglich sei jedoch auch im Hinblick auf etwaige Schadensersatzansprüche vorzutragen. Zwar habe grundsätzlich keine Veranlassung bestanden, die Beklagte zur Zuweisung einer leidensgerechten Tätigkeit aufzufordern, da er nach Wiedergenesung wieder erfolgreich auf seiner alten Stelle gearbeitet habe. Durch die Klageerhebungen habe er aber gezeigt, dass er eine Versetzung ins Lager nicht akzeptiere. Die Beklagte habe durch die immer neuen Kündigungen gezeigt, dass sie die Zurverfügungstellung eines leidensgerechten Arbeitsplatzes ebenso wie eine dauerhafte Rückkehr in die ursprüngliche Tätigkeit ernsthaft und endgültig verweigere. Auch habe er immer wieder seinen Anspruch auf Zuweisung einer vertragsgerechten und ggf. leidensgerechten Tätigkeit geltend gemacht. Aufgrund seiner Qualifikationen hätte die Beklagte ihn höherwertiger als im Lager einsetzen können und müssen, worauf er in den Kündigungsschutzverfahren immer wieder hingewiesen habe. Insbesondere im Bereich Anlagenbau bzw. Anlagenfertigung wäre er einsetzbar gewesen. Die Beklagte habe ausweislich ihrer Stellenausschreibungen laufend Industriemechaniker, Elektrotechniker, staatl. geprüfte Techniker, Elektroinstallateure, Maschinenbautechniker, Energieelektroniker, auch Projektleiter, Industriemechaniker, CNC-Fräser usw. gesucht und eingestellt (Bl. 188 f. d.A.). Selbst wenn er hierfür nicht vollumfänglich qualifiziert gewesen sein sollte, so wäre ein „learning on the job“ möglich und zumutbar gewesen. Erforderliche Nachqualifizierungen hätten sogar für die Beklagte kostenneutral über die Berufsgenossenschaft erfolgen können. Die Beklagte habe dies aber ebenso blockiert wie die Möglichkeit, über § 84 I oder § 84 II SGB IX einen leidensgerechten Arbeitsplatz zu finden. Der Kläger hätte schließlich auch wie bereits 2005 im Bereich der technischen Dokumentation eingesetzt werden können, was nicht mit einem dermaßen drastischen sozialen Abstieg verbunden gewesen wäre wie die Versetzung auf die Position eines Lagerarbeiters (Bl. 193 f. d.A.). Wegen aller weiteren Einzelheiten des Klägervortrages wird ergänzend und bezüglich aller Details auf die hierzu eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger € 28.004,14 brutto nebst Zinsen aus dem sich ergebenden Nettobetrag i.H. vom 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt hingegen,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung ihres Klageabweisungsantrags macht die Beklagte geltend, dass der Kläger einen Differenzlohn weder unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges noch als Schadensersatz verlangen könne. Durch den Unfall habe der Kläger eine Hirnschädigung erlitten, die es ihm unmöglich machte, seine an sich geschuldeten Tätigkeiten oder ähnlich komplexe Tätigkeiten zu verrichten. Dies werde durch das Gutachten des Prof. Dr. med. Dr. Dipl. Ing. W. bestätigt. Aufgrund seiner gesundheitlichen Einschränkungen könne der Kläger auch nicht im Anlagenbau bzw. in der Anlagenfertigung oder als Elektrotechniker beschäftigt werden. Mangels Leistungsfähigkeit sei ein Annahmeverzug nicht möglich. Die Beklagte dürfe den Kläger auch weder im bisherigen noch in ähnlich komplexen Bereichen beschäftigen, um Gefahren für Mensch und Maschinen zu vermeiden. Eine Entgeltdifferenz könne der Kläger nach Berücksichtigung seiner Teilerwerbsunfähigkeitsrente beim Drittschädiger bzw. bei seiner Haftpflichtversicherung einfordern. Einen höherwertigen leidensgerechten Arbeitsplatz als den vom Kläger letztlich eingenommenen im Lager gebe es bei der Beklagten nicht, der Kläger trage hierzu nichts Konkretes vor. Seit der letzten Änderungskündigung sei die Beklagte auch bemüht, dem Kläger anspruchsvollere bzw. abwechslungsreichere Tätigkeiten anzubieten. So sei der Kläger bereits seit August 2006 in den Bereich Robotik gewechselt und ab Juli 2010 in die CNC-Fräserei (Bl. 111 f. d.A.). Die Klage könne auch der Höhe nach keinen Erfolg haben, da die Beklagte nicht tarifgebunden sei und sich nur an den Tarifabschlüssen orientiere. Die Zahlen des Klägers seien daher unzutreffend. Wegen weiterer Einzelheiten zum Beklagtenvortrag wird bezüglich aller Details auf die hierzu eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Zur Ergänzung des Tatbestands wird im Übrigen noch auf den weiteren Akteninhalt verwiesen. Eine Beweisaufnahme hat nicht stattgefunden.

Die zulässige Klage ist unbegründet.

Der Kläger hat keinen Anspruch auf Annahmeverzugslohn gem. §§ 8 KSchG, 611 a II, 615 S.1 BGB i.V.m. dem Arbeitsvertrag, da der Kläger im Streitzeitraum nicht leistungsfähig gem. § 297 BGB war.

Nach § 297 BGB sind Annahmeverzugsansprüche ausgeschlossen, wenn der Arbeitnehmer außerstande ist, die Leistung zu erbringen. Dabei geht es um die konkret zugewiesene Tätigkeit - hier u.a. Programmierarbeiten von Sicherheits-SPS bei Fertigungsanlagen - und nicht um sämtliche nach dem Arbeitsvertrag möglichen Tätigkeiten (vgl. BAG vom 19.5.2010, 5 AZR 162/09). Zudem ist der Annahmeverzug wegen § 297 BGB nicht nur bei vollständiger Leistungsunfähigkeit, sondern bereits dann ausgeschlossen, wenn der Arbeitnehmer lediglich Teile der konkret zugewiesenen Arbeit aus gesundheitlichen Gründen nicht (mehr) erbringen kann, weil eine Teilarbeitsunfähigkeit nach der Rechtsprechung nicht existiert (vgl. BAG vom 9.4.2014, 10 AZR 637/13).

Danach erachtet die erkennende Kammer den Kläger als leistungsunfähig i.S.d. § 297 BGB in Bezug auf die ihm konkret zugewiesenen Tätigkeiten. Das Gericht schließt sich hier den überzeugenden Ausführungen des Landesarbeitsgerichts Nürnberg im Berufungsurteil zu den Feststellungen des letzten Gutachters Prof. Dr. Dr. W1. im Gutachten vom 8.8.2013 an. Danach ist die Leistungsfähigkeit des Klägers in seinem konkreten Tätigkeitsfeld um in jedem Fall 30 bis 40% gemindert. Ein abweichender Befund in den hier entscheidenden Fragen findet sich auch in den übrigen Gutachten nicht. Danach ist der Kläger jedenfalls zu einem erheblichen Teil nicht mehr in der Lage, seine bis zur Änderungskündigung verrichteten Tätigkeiten u.a. als Programmierer im sicherheitsrelevanten Bereich auszuführen.

Das führt dazu, dass Annahmeverzugsansprüche hier ausgeschlossen sind. Zu keinem anderen Ergebnis führt auch die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts in Fällen, in denen keine verminderte Arbeitsfähigkeit vorliegt, sondern der Arbeitnehmer eine volle Arbeitsleistung erbringen kann und lediglich gehindert ist, (noch) der gesamten Bandbreite der arbeitsvertraglich an sich möglichen Leistungsbestimmungen gerecht zu werden (vgl. z.B. BAG vom 9.4.2014, 10 AZR 637/13). Ein solcher Fall liegt hier nämlich nicht vor. Das BAG geht davon aus, dass dann nur eine - für § 297 BGB unrelevante - eingeschränkte Verwendungsmöglichkeit in Abgrenzung zu einer tatsächlich verminderten Arbeitsfähigkeit vorliegt, wenn es nur um die Frage der zeitlichen Lage der ansonsten aber weiter in vollem Umfang zu erbringenden Arbeitsleistung geht oder wenn es nur um eine untergeordnet wichtige, gar nicht vertraglich schriftlich fixierte Tätigkeit geht, die nicht mehr erbracht werden kann (vgl. BAG vom 9.4.2014 a.a.O. und Anmerkung dazu von Prof. Dr. W2., zitiert nach beckonline). Das ist im vorliegenden Fall ersichtlich anders. Hier geht es um erhebliche Einschränkungen des Klägers im Kernbereich seiner schriftlich im Arbeitsvertrag fixierten und tatsächlich ausgeübten Tätigkeiten.

Auch ein Schadensersatzanspruch gem. § 280 I BGB wegen Nichtzuweisung eines leidensgerechten Arbeitsplatzes steht dem Kläger nicht zu.

Zwar ist nach § 241 II BGB jede Partei - auch der Arbeitgeber - verpflichtet, auf die Rechte und Interessen des Vertragspartners Rücksicht zu nehmen. Dazu kann u.U. bei gesundheitlichen Problemen des Arbeitnehmers auch gehören, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer eine anderweitige geeignete Arbeit zuweist, damit dieser seine Leistung wieder erbringen kann. Die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Neubestimmung der Tätigkeit des Arbeitnehmers setzt aber voraus, dass der Arbeitnehmer die Umsetzung auf einen seinem Leistungsvermögen entsprechenden Arbeitsplatz verlangt und dem Arbeitgeber auch mitgeteilt hat, wie er sich seine weitere, die aufgetretenen Leistungshindernisse ausräumende Beschäftigung vorstellt (vgl. BAG vom 27.5.2015, 5 AZR 88/14). Ein danach erforderliches Umsetzungsverlangen muss auch in zeitlicher Hinsicht konkret sein (vgl. BAG vom 19.5.2010, 5 AZR 162/09).

Auch bei einem Schwerbehinderten gilt grundsätzlich nichts anderes, auch hier muss der Arbeitnehmer schlüssig darlegen und im Bestreitensfall nachweisen, dass es anderweitige geeignete Beschäftigungsmöglichkeiten gibt und er diese auch geltend gemacht hat (vgl. BAG vom 4.10.2005, 9 AZR 632/04, zitiert nach juris, Rn. 28; vgl. auch Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, 17. Aufl., § 178 Rn. 49). Auch der Schwerbehinderte muss eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit aufzeigen und konkret einfordern (vgl. BAG vom 10.5.2005, 9 AZR 230/04, zitiert nach juris, Rn. 42: „Verlangen des schwerbehinderten Arbeitnehmers auf anderweitige Beschäftigung“; vgl. LAG Hessen vom 5.11.2012, 21 Sa 593/10; vgl. auch Dau/ Düwell/ Joussen SGB IX, 4. Aufl., § 81 Rn. 187). Erleichterungen bei dieser Darlegungs- und Beweislast können zu Gunsten des Arbeitnehmers nur in Betracht kommen, wenn der Arbeitgeber gegen eine Pflicht zur Durchführung eines Präventionsverfahrens gem. § 84 I SGB IX oder eines Betrieblichen Eingliederungsverhältnisses gem. § 84 II SGB IX verstoßen hat. Davon kann hier aber nicht ausgegangen werden.

Ein Präventionsverfahren setzt Schwierigkeiten im Arbeitsverhältnis voraus, die zur Gefährdung dieses Verhältnisses führen können (§ 84 I SGB IX). Nach dem Bundesarbeitsgericht geht es hier um aufgetretene Unzuträglichkeiten, aus denen ein Kündigungsgrund und damit eine Bestandsgefährdung entstehen kann (vgl. BAG vom 7.12.2006, 2 AZR 182/06). Diese Voraussetzung ist aus Sicht der Kammer nicht erfüllt. Der Kläger hat nach seinem Unfall erfreulich bald wieder bei der Beklagten angefangen zu arbeiten. Im Streitzeitraum haben die Parteien zwar darum gestritten, mit welchen Tätigkeiten der Kläger noch beschäftigt werden kann. Dass der Bestand des Arbeitsverhältnisses an sich aber gefährdet gewesen wäre, ist nicht ersichtlich. Im Gegenteil arbeiten die Parteien trotz ihrer unterschiedlichen Auffassungen über die Unfallfolgen beim Kläger nach wie vor weiter zusammen. Aus Sicht des Gerichts ist darüber hinaus unklar, ob sich der Kläger überhaupt auf § 84 I SGB IX berufen kann. Es ist aus den Akten nicht ersichtlich, dass und ggf. ab wann er tatsächlich einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt wurde und wann er dies ggf. der Beklagten mitgeteilt hat. Daher bestand für die Beklagte keine Pflicht zur Durchführung eines Präventionsverfahrens.

Auch die Voraussetzungen eines betrieblichen Eingliederungsmanagements gem. § 84 II SGB IX sind nicht erfüllt. Es ist aus den Akten nicht ersichtlich, dass der Kläger nach seinem Unfall im Jahre 2001 und seit dem Inkrafttreten des § 84 SGB IX am 1.5.2004 innerhalb eines Jahres einmal länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig krank gewesen wäre. Damit aber bestand für die Beklagte keine Pflicht zur Durchführung eines BEM.

Damit verbleibt es hier - auch im Falle einer Gleichstellung - bei der aufgezeigten Darlegungs- und Beweislast des Klägers für die Voraussetzungen des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs. Selbst wenn die Beklagte ein Präventionsverfahren oder BEM hätte durchführen müssen und dem Kläger damit Erleichterungen bei seiner Darlegungslast zugute kommen würden, müsste er für einen Schadensersatzanspruch wegen Nichtzuweisung einer leidensgerechten Beschäftigung aber weiterhin jedenfalls vortragen, dass ihm die Erbringung der bislang geleisteten Arbeit nicht mehr möglich ist und unter Hinweis auf ärztliche Bescheinigungen widerspruchsfrei geltend machen, welche Fähigkeiten ihm noch verblieben sind (vgl. BAG vom 10.5.2005, 9 AZR 230/04, zitiert nach juris, Rn. 44 ff.; explizit auch: Boecken/ Düwell/ Hanau, Gesamtes Arbeitsrecht, § 82 SGB IX Rn. 19). Mit anderen Worten: Die Initiativlast für die Zuweisung einer anderweitigen leidensgerechten Tätigkeit liegt in jedem Fall beim Kläger (vgl. auch BAG vom 13.8.2009, 6 AZR 330/08, Rn. 34 f.).

Bei Anwendung dieser Grundsätze ergibt sich hier, dass den Akten ein erfolgloses Umsetzungsverlangen oder auch eine Initiative des Klägers im beschriebenen Sinn zur Zuweisung einer im Verhältnis zur ursprünglichen Tätigkeit anderweitigen Arbeit nicht entnommen werden kann. Der Kläger ist nach wie vor der Auffassung, seine bis zum Unfall ausgeübte Tätigkeit u.a. als Programmierer von SPS-Sicherheitssoftware weiter ausüben zu können. Eine nach Auffassung des Gerichts (s.o.) gegebene Einschränkung seiner Leistungsfähigkeit akzeptiert der Kläger nicht und hat daher zu keiner Zeit bei seinem Arbeitgeber die Zuweisung einer dementsprechenden leidensgerechten anderen Tätigkeit verlangt. Entsprechende Aufforderungen finden sich weder in der Streitakte noch in der beigezogenen Akte. Insbesondere hat der Kläger dazu keinen entscheidenden Sachvortrag im zur Frage eines Schadensersatzanspruchs wegen Nichtzuweisung eines leidensgerechten Arbeitsplatzes nachgelassenen Schriftsatz erbracht. Der Vortrag in den Kündigungsschutzverfahren war erkennbar kein konkretes Arbeitsangebot bzw. Verlangen nach Zuweisung einer anderweitigen Tätigkeit, sondern ein Vortrag zur Begründung der Unwirksamkeit der jeweiligen Kündigung wegen eines Verstoßes gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (Bestehen irgendeiner bzw. einer höherwertigen Beschäftigungsmöglichkeit). Ein Verlangen nach Zuweisung einer (auch) vom Kläger als leidensgerecht angesehenen anderweitigen Beschäftigung kann darin nicht erkannt werden. Das gilt schließlich auch für die Dokumentation. Der Kläger hat bis zuletzt daran festgehalten, als Programmierer auch im sicherheitsrelevanten Bereich fortbeschäftigt zu werden und die eingeholten Gutachten anders als die Beklagte und die Gerichte verstanden. Andere Arbeitsmöglichkeiten - auch die Dokumentation - wurden daher klägerseits auch nur unter dem Vorbehalt genannt, dass eine Umsetzung überhaupt gerechtfertigt ist (vgl. S. 5 der Klage im beigezogenen Verfahren). Darin aber liegt kein Verlangen nach anderer Arbeit im aufgezeigten Sinn, da der Kläger ja eigentlich gar keine Veränderung hin zu einer leidensgerechten Beschäftigung möchte.

Ein Schadensersatz wegen Nichtzuweisung einer solchen leidensgerechten Beschäftigung scheidet daher hier ebenfalls aus.

Am gefundenen Ergebnis ändert sich auch bei Berücksichtigung der Argumentation des Klägers nichts, wonach ein Angebot einer leidensgerechten Beschäftigung gem. § 281 II BGB entbehrlich gewesen sei, weil die Beklagte eine solche Beschäftigung von vorneherein abgelehnt hätte. Bei § 281 II BGB geht es um die Entbehrlichkeit einer Fristsetzung u.a. bei ernsthafter und endgültiger Erfüllungsverweigerung. An eine solche Erfüllungsverweigerung sind strenge Anforderungen zu stellen (vgl. BGH vom 12.2.2014, XII ZR 76/13). Hier geht es jedoch gar nicht um eine erforderliche und nur ggf. entbehrliche Fristsetzung, sondern darum, ob der Kläger die von der Beklagten als Schuldnerin zu erbringende Leistung, nämlich die Zurverfügungstellung einer die gesundheitlichen Einschränkungen des Klägers berücksichtigenden und eben leidensgerechten Beschäftigung, geltend gemacht hat, was wie aufgezeigt gerade nicht der Fall ist. Erst nach Geltendmachung einer anderweitigen, die bestehenden gesundheitlichen Einschränkungen berücksichtigenden Tätigkeit könnte die Beklagte deren Erfüllung ernsthaft und endgültig verweigern (vgl. BAG vom 19.5.2010, 5 AZR 162/09, Rn. 34).

Die Klage konnte daher keinen Erfolg haben.

Die Kostenentscheidung folgt § 91 I ZPO.

Der Streitwert wurde gem. §§ 61 I ArbGG, 3 ZPO festgesetzt.

Ein gesetzlich begründeter Anlass für eine gesonderte Berufungszulassung bestand nicht,§ 64 III ArbGG.

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.

III. Der Streitwert wird festgesetzt auf 45.360,77 €.

IV. Die Berufung wird nicht gesondert zugelassen.

Die Parteien streiten im bestehenden Arbeitsverhältnis um Annahmeverzugslohn.

Der 1961 geborene und ledige Kläger ist seit 03.03.1997 bei der Beklagten als Elektrotechniker beschäftigt. Nach dem Arbeitsvertrag vom gleichen Tag umschloss das Aufgabengebiet u.a. die Softwareerstellung, Projektbetreuung und -abwicklung, Inbetriebsetzung und Kundenschulung. Der Kläger erklärte sich darüber hinaus mit dem Einsatz auf Baustellen einverstanden. Die Beklagte lehnt sich an die Tarifverträge der bayerischen Metall- und Elektroindustrie an.

Der Kläger machte eine ausweislich seiner Prüfungszeugnisse vom 26.06.1980 und vom 04.02.1982 (Blatt 68 der Akte des beigezogenen Verfahrens) eine Ausbildung zum Elektrogerätemechaniker und zum Energiegeräteelektroniker. Anschließend diente er mehrere Jahre als Soldat und wurde dort zum Flugsicherungsradarmechanikermeister ausgebildet. Nach der Militärzeit machte er eine Ausbildung zum staatlich geprüften Elektrotechniker ausweislich seines Abschlusszeugnisses vom 31.07.1992 (Blatt 71f der Akte des beigezogenen Verfahrens). In dem Fach Englisch zeigte er sehr gute Leistungen.

Die Beklagte richtet im Geschäftsbereich Automation Robotik für ihre industriellen Kunden unter anderem die Sicherheitstechnik ein. Dazu zählt unter anderem die „Einzäunung“ von Fertigungslinien, in denen Roboter arbeiten. Für die Sicherheit der Mitarbeiter des Kunden und von Servicefirmen muss auch umfangreiche Sicherheitssoftware programmiert werden, damit diese Mitarbeiter für notwendige Wartungs-, Umrüst- oder Reparaturarbeiten nicht in den Wirkbereich der Roboter kommen können, solange diese nicht zuverlässig stillstehen. Dazu zählen auch Notstopps der Fertigungsstraße, wenn Mitarbeiter des Kunden oder der Servicefirmen den Wirkbereich der Roboter während der laufenden Produktion betreten und dabei durch mit Lichtschranken geschützte Zugänge zu den Fertigungslinien gehen. Im Bereich der Programmierung dieser sogenannten Sicherheits-SPS war der Kläger seit seinem Eintritt bei der Beklagten beschäftigt.

Der Kläger erlitt am 23.11.2001 unverschuldet einen Verkehrsunfall, bei dem es zu einer schweren hirnorganischen Schädigung kam. Nach dem Bescheid der Berufsgenossenschaft der Feinmechanik und Elektrotechnik (BGFE) vom 07.03.2006 (Blatt 23 der Akte des beigezogenen Verfahrens) wurde als Unfallfolge unter anderem eine leichte bis mittelgradige Hirnleistungsstörung nach frontaler Hirnschädigung anerkannt. Für die Zeit vom 17.06.2002 bis 31.10.2004 wurde eine MdE von 40% und ab dem 01.11.2004 eine MdE von 30% anerkannt. Ferner war ab 01.11.2004 ein GdB von 30 nach § 69 Abs. 2 SGB IX gegeben.

Am 10.04.2006 beantragte der Kläger die Gleichstellung nach § 68 Abs. 2 SGB IX.

Der Kläger erhält in Folge des Unfalles eine Erwerbsminderungsrente. Die Erwerbsminderungsrente des Klägers erhöhte sich

ab 01.07.2008 auf 609,83 €

ab 01.07.2009 auf 624,53 €

ab 01.07.2011 auf 630,71 € und

ab 01.07.2012 auf 644,46 €.

Die Haftpflichtversicherung des Unfallverursachers streitet einen Erwerbsausfallschaden ab. Ab 15.04.2002 nahm der Kläger nach weniger als fünf Monaten nach dem Unfall im Rahmen einer Wiedereingliederungsmaßnahme seine Tätigkeit wieder auf, ab 17.06.2002 war er vollschichtig tätig. Im Laufe der wieder aufgenommenen Beschäftigung stellte sich heraus, dass der Kläger in quantitativer Hinsicht erheblich leistungsgemindert war und in qualitativer Hinsicht untypische und in der Vergangenheit vor dem Unfall nicht aufgetretene Programmierfehler machte. Im Herbst/Winter 2003/2004 war vom Kläger bei der Sicherheitssoftware für eine Lackieranlage eines großen süddeutschen Automobilproduzenten die Funktionalität des „Not-Aus“ aus der Software gelöscht worden. Ab Mai 2004 beschäftigte die Beklagte den Kläger deshalb nicht mehr als Programmierer für SPS-Sicherheitssoftware.

Mit Schreiben vom 02.09.2004 (Blatt 42 der Akte des beigezogenen Verfahrens) teilte der Betriebsarzt mit, dass sich der Kläger bei ihm vorgestellt hatte und umfangreiche Unterlagen dabei hatte, aus denen hervorging, dass mehrere Gutachter einmütig eine Wesensveränderung wie auch eine Leistungseinschränkung bejahen. Im Nachgang dazu teilte der Betriebsarzt mit weiterem Schreiben vom 09.09.2004 (Blatt 43 der beigezogenen Akte) mit, dass im Rahmen einer Testaufgabe der Kläger für die gestellte Aufgabe knapp 140 Stunden für eine Station benötigte und ein unerfahrener Kollege dagegen nur 68 Stunden für 5 Stationen.

Die Beklagte sprach am 23.09.2004 eine Beendigungskündigung zum 31.12.2004 aus. In dem darum geführten Rechtsstreit vor dem Arbeitsgericht Weiden - Außenkammer B-Stadt - machte der Kläger mit Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten vom 22.03.2005 (Blatt 218, 221 der Akte) geltend:

„Aufgrund seiner Ausbildung wäre der Kläger daher jederzeit in der Lage, auch im Anlagenbau bzw. in der Anlagenfertigung bei der Beklagten beschäftigt zu werden. Diese Umstände müssten der Personalabteilung der Beklagten durchweg bekannt sein, da dieser auch diese Ausbildungszeugnisse bzw. -bescheinigungen vorliegen.“

Im Berufungsverfahren vor dem LAG Nürnberg machte der Kläger mit Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten vom 08.09.2005 (Blatt 225, 230 der Akte) geltend: „Die Beklagte übersieht hier völlig, dass der Kläger eine Ausbildung zum Elektrogerätemechaniker sowie Energiegeräteelektroniker besitzt. In einer Weiterbildung wurde er zum Elektrotechniker ausgebildet. (…) Zumindest hätte eine Versetzungsmöglichkeit in diese Arbeitsbereiche, die die Beklagte auch unterhält, geprüft werden müssen. Dies ist jedoch nicht geschehen.“

Die Kündigungsschutzklage war erfolgreich.

Die Beklagte sprach am 19.07.2005 eine Änderungskündigung aus. In dem darum geführten Rechtsstreit vor dem Arbeitsgericht Weiden - Außenkammer B-Stadt - machte der Kläger mit Klageschrift seines Prozessbevollmächtigten vom 01.08.2005 (Blatt 232, 235 der Akte) geltend:

„Der Kläger ist jedenfalls in der Lage, die von ihm arbeitsvertraglich geschuldete Leistung zu erbringen.“

Er macht dort (Blatt 232, 236 der Akte) ferner geltend:

„Keinesfalls können dem Kläger in Anbetracht seiner Ausbildung und seiner Leistungsfähigkeit Lagerarbeiten zugewiesen werden.

Sofern überhaupt eine Umsetzung des Klägers gerechtfertigt sein sollte, sind die unterschiedlichen Versetzungsmöglichkeiten unter Beachtung der Vorschrift des § 84 SGB IX zu prüfen. Der Kläger könnte beispielsweise ggf. in der Dokumentation weiterarbeiten. Es wird bestritten, dass die Beklagte weitere Umsetzungsmöglichkeiten geprüft hat. Die Beklagte missachtet den Grundsatz, dass der Arbeitgeber alle Anstrengungen zu unternehmen hat, um den Arbeitnehmer möglichst dauerhaft weiter zu beschäftigen.“

Auch diese Kündigungsschutzklage war erfolgreich.

Am 08.08.2005 nahm der Kläger im Rahmen eines Prozessbeschäftigungsverhältnisses seine Tätigkeit für die Beklagte wieder auf. Er wurde vorübergehend mit Übersetzungsund Dokumentationsaufgaben betraut. Im Dezember 2005 führte die Beklagte mit dem Kläger einen Arbeitsversuch durch mit der von ihm arbeitsvertraglich geschuldeten Programmiertätigkeit. Auch hier machte er mehrere sicherheitsrelevante Fehler. Ab dem 01.01.2006 wurde der Kläger im Geschäftsbereich Automation Robotik als Lagerhelfer beschäftigt.

Ab August 2006 wurde der Kläger weiter im Geschäftsbereich Automation Robotik als Helfer bei der Kalt-Brünier-Anlage in der Lackiererei beschäftigt.

Ab Juli 2010 wurde der Kläger schließlich weiterhin im Bereich Automation Robotik in der CNC-Fräserei beschäftigt zum Umspannen von Serienteilen.

Unter dem 16.03.2006 erklärte die Beklagte ein weiteres Mal eine Änderungskündigung. Auch insoweit war eine hiergegen gerichtete Kündigungsschutzklage erfolgreich.

Unter dem 30.03.2006 erklärte die Beklagte eine weitere und bisher letzte Änderungskündigung zum 30.06.2006. Diese Änderungskündigung sollte zu einer Neubestimmung der vertraglichen Aufgaben des Klägers führen und damit einhergehend zu einer erheblichen Reduzierung seiner Vergütung. Der Kläger nahm das Änderungsangebot unter dem Vorbehalt der sozialen Rechtfertigung an und erhob Kündigungsschutzklage. Deren Akten wurden dem Verfahren beigezogen.

In der Klageschrift vom 03.04.2006 (Blatt 7, 11 der Akte des beigezogenen Verfahrens) hielt der Kläger daran fest, dass er die arbeitsvertraglich geschuldete Leistung als SPS-Programmierer weiterhin ausüben könne und an seinem Vorbringen aus dem Schriftsatz vom 01.08.2005 im Vorverfahren. In dem weiteren Schriftsatz vom 14.07.2006 (Blatt 56, 64 der Akte des beigezogenen Verfahrens) machte er geltend, er könne im Anlagenbau bzw. in der Anlagenfertigung beschäftigt werden. Nach Beweisaufnahme wurde die Kündigungsschutzklage abgewiesen.

In der Berufungsbegründung vom 05.06.2007 (Blatt 145, 154, 155 der Akte des beigezogenen Verfahrens) wies der Kläger darauf hin, dass er ab dem 08.08.2005 einer Prozessbeschäftigung nachging mit Übersetzungs- und Dokumentationsarbeiten und im Anlagenbau bzw. der Anlagenfertigung arbeiten könne. Die Beklagte machte dazu geltend, dass es sich bei den Dokumentations- und Übersetzungsarbeiten nur um eine Prozessbeschäftigung gehandelt habe und ein Arbeitsplatz nicht dauerhaft zur Verfügung stünde. Dazu machte der Kläger mit Schriftsatz im Berufungsverfahren vom 23.08.2007 (Blatt 176, 183 der Akte des beigezogenen Verfahrens) geltend, dass eine externe Vergabe dieser Aufgaben erfolgt sei, es der Beklagten aber zuzumuten sei, diese Arbeiten nicht mehr fremd zu vergeben, sondern im eigenen Haus zu erledigen und hierfür den Kläger einzusetzen. Im Übrigen verwies der Kläger im beigezogenen Verfahren wiederholt auf verschiedene Arbeitsbereiche bei der Beklagten und vielfältige Stellenanzeigen der Beklagten. Er machte unter Berufung auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz geltend, er könne in diesen Arbeitsbereichen und auf diesen ausgeschriebenen Stellen arbeiten.

Im Berufungsverfahren wurden mehrere ärztliche Gutachten eingeholt zu der Frage der Leistungsfähigkeit des Klägers im Hinblick auf seine Befähigung, nach dem Unfall noch sicherheitsrelevante Software zu programmieren.

Der erste Gutachter Thomas Lippert teilte in dem psychiatrischen Teilgutachten vom 12.08.2010 (Blatt 326ff der beigezogenen Akte) mit, dass er sich im Ergebnis außerstande sieht, die Beweisfragen fachgerecht und sachgerecht zu beantworten (Blatt 334 der beigezogenen Akte) und eine fachgerechte neuropsychologische Untersuchung erforderlich sei. Im neurologischen Zusatzgutachten vom 17.01.2011 (Blatt 296ff der beigezogenen Akte) teilte der Gutachter Prof. Dr. med. Schwab mit, dass die Fragen des Gerichtes aus neuropsychologischer Sicht nicht abschließend beantwortet werden können, weil es dazu an einer exakten Spezifikation der zu leistenden Tätigkeit fehle (Blatt 323 der beigezogenen Akte).

Im weiteren Gutachten vom 12.03.2012 (Blatt 340ff der beigezogenen Akten) teilt der Gutachter Prof. Dr. med. Drexler abschließend mit, es sei schwer beurteilbar, ob weiterhin komplexe SPS-Programmiertätigkeiten vorgenommen werden können, da es nicht möglich sei, dies vor Ort zu überprüfen (Blatt 359 der beigezogenen Akten).

Der letzte Gutachter Prof. Dr. med. Dr. Dipl.-Ing. Widder kommt mit Gutachten vom 08.08.2013 (Blatt 491ff der beigezogenen Akte) zu dem Ergebnis, er habe keinen vernünftigen Zweifel daran, „dass sich die erheblichen Defizite auf das Leistungsvermögen in dem komplexen und verantwortungsvollen Tätigkeitsfeld des SPS-Programmierers negativ auswirken. Dies schließt zwar nicht grundsätzlich aus, dass der Kläger noch in der Lage wäre, Programmierarbeiten zu erledigen. Soweit diese komplexer sind und unter Zeitdruck erfolgen, verliert der Kläger jedoch leicht die Übersicht, sodass dann in einem erheblich verstärkten Umfang die erbrachten Leistungen von Dritten kontrolliert und revidiert werden müssten. Versuche ich dies zu quantifizieren, erachte ich die Leistungsfähigkeit des Klägers in seinem konkreten Tätigkeitsfeld um in jedem Fall 30-40% gemindert.“ (Blatt 521 der beigezogenen Akte).

Diese Feststellungen führten im Ergebnis zur Zurückweisung der Berufung. Dagegen wandte sich der Kläger mit der Nichtzulassungsbeschwerde und begründete diese damit, dass das Berufungsgericht mangels Schwerbehinderung oder Gleichstellung des Klägers weder eine Notwendigkeit eines Präventionsverfahrens nach § 84 Abs. 1 SGB IX vor der Kündigung erkennen konnte noch mangels einer ununterbrochenen oder wiederholten Arbeitsunfähigkeit des Klägers von mehr als sechs Wochen innerhalb eines Jahres die Notwendigkeit eines BEM-Verfahrens nach § 84 Abs. 2 SGB IX. Insoweit liege eine Divergenz nach § 72a Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ArbGG vor zu BAG, Urteil vom 12.07.2007 - 2 AZR 716/06 - . Darüber hinaus habe die Frage grundsätzliche Bedeutung nach § 72a Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 ArbGG, ob § 84 Abs. 2 SGB IX bei Arbeitnehmern mit einer einfachen Behinderung im Sinne von § 2 Abs. 1 Satz 1 SGB IX voraussetze, dass diese ebenfalls länger als sechs Wochen im Kalenderjahr arbeitsunfähig krank waren, um die Notwendigkeit eines betrieblichen Eingliederungsmanagements auszulösen. Mit Beschluss des BAG vom 19.01.2016 wurde die Revision entsprechend § 72a Abs. 5 Satz 5 ArbGG ohne Begründung zugelassen.

Mit Berichterstatterschreiben vom 16.11.2016 wurden die Parteien darauf hingewiesen, dass die Vorinstanzen die Frage der sozialen Rechtfertigung der Absenkung des Stundenlohnes auf 8,50 € brutto nicht geprüft hätten. Die Parteien erhielten Gelegenheit zur Stellungnahme. Binnen gesetzter Frist teilte die Beklagte Namen und Stundenverdienste der übrigen mit Lagerhelfertätigkeiten beschäftigten Mitarbeiter mit. Diesen Tatsachenvortrag bestritt der Kläger mit Nichtwissen.

Mit weiterem Berichterstatterschreiben vom 09.01.2017 wurden die Parteien mit folgenden Überlegungen bekannt gemacht: „In pp. dürfte das mit der Kündigung vom 30. März 2006 unterbreitete Änderungsangebot aus dem grundsätzlich maßgeblichen objektiven Empfängerhorizont des Klägers mehrere Auslegungsmöglichkeiten hinsichtlich der fortan geschuldeten Arbeitsleistung zulassen, was möglicherweise zu Zweifeln an seiner Bestimmtheit, jedenfalls aber an seinem Inhalt und seiner sozialen Rechtfertigung führen könnte.

Musste der Kläger davon ausgehen, dass er nach Ablauf der Kündigungsfrist Tätigkeiten eines Elektrotechnikers unter Einschluss von Arbeiten im Lager verrichten sollte? Sollte er künftig als Elektrotechniker und zusätzlich als „Lagermitarbeiter“ eingesetzt werden können? Sollte er fortan ausschließlich mit Lagerarbeiten betraut werden können? Welchen Sinn hatten die Passagen, nach denen er als Elektrotechniker „eingestellt“ werde und sich mit Einsätzen auf Baustellen einverstanden erkläre? Ist zwischen den Parteien im Vorfeld der Kündigung vom 30. März 2006 über den avisierten Aufgabenbereich gesprochen worden? Wenn dem Kläger nach Wirksamwerden der Änderungen nicht ausschließlich reine Lagertätigkeiten übertragen werden sollten: Wie ließe sich dies mit der angebotenen Vergütung vereinbaren?.“

Im Hinblick auf den bevorstehenden Termin zur Revisionsverhandlung wurden die Parteien um möglichst kurzfristige Stellungnahme gebeten. Die Parteien trugen ergänzend vor.

Der Änderungskündigungsschutzklage wurde nach mündlicher Verhandlung am 26.01.2017 schließlich mit BAG, Urteil vom 26.01.2017 - 2 AZR 68/16 - stattgegeben. Eine Zurückverweisung an das Landesarbeitsgericht erfolgte nicht.

In der Begründung wird unter anderem Bezug genommen auf Sachvortrag der Beklagten, der erstmals im Verfahren vorgetragen wurde vor dem BAG mit Schreiben der beklagten Partei vom 12.12.2016 in Beantwortung des Schreibens des Berichterstatters vom 16.11.2016. In der Begründung wird ferner ausgeführt, entscheidungserheblicher weiterer Sachvortrag der Beklagten stehe nicht zu erwarten.

Der Kläger hat im Verlauf des langjährigen Kündigungsschutzverfahrens in verschiedenen beim Arbeitsgericht Weiden - Außenkammer B-Stadt - anhängigen Verfahren zur Wahrung der in Ziffer 8 des Arbeitsvertrages vereinbarten Ausschlussfristen den Differenzlohn zwischen der nach dem ursprünglich geschlossenen Vertrag geschuldeten Vergütung und der tatsächlich infolge der Änderungskündigung gezahlten Vergütung geltend gemacht.

In dem Verfahren 3 Ca 169/17 macht der Kläger für die Zeit vom 01.01.2006 bis 31.05.2007 Differenzlohn geltend in Höhe von 21.891,16 € brutto.

In dem Verfahren 3 Ca 166/17 macht der Kläger für die Zeit vom 01.06.2007 bis 31.12.2008 Differenzlohn geltend in Höhe von 28.004,14 € brutto.

In dem hier streitgegenständlichen Verfahren 1 Ca 167/17 macht der Kläger für die Zeit vom 01.01.2009 bis 31.12.2010 Differenzlohn geltend in Höhe von 45.360,77 € brutto.

In dem Verfahren 1 Ca 168/17 macht der Kläger für die Zeit vom 01.01.2011 bis 31.12.2012 Differenzlohn geltend in Höhe von 37.078,89 € brutto.

In dem Verfahren 3 Ca 1437/17 macht der Kläger für die Zeit vom 01.01.2013 bis 31.12.2016 Differenzlohn geltend in Höhe von 81.147,16 € brutto.

Insgesamt begehrt der Kläger eine Nachzahlung von 213.482,12 € brutto.

Der Kläger macht geltend:

Ihm stehe der Differenzlohn als Annahmeverzugslohn zu.

Dieser berechne sich unter Berücksichtigung der über die Jahre erfolgten Tariflohnerhöhungen wie folgt:

Für das Jahr 2009:

01.01.2009 2.954,05 € brutto

01.02. bis 31.12.2009; 11 x 3.016,09 € brutto = 36.176,99 € brutto

zuzüglich vertragliches Urlaubsgeld 2.111,26 € brutto

zuzüglich vertragliches Weihnachtsgeld 1.809,65 € brutto

zuzüglich VWL 159,60 € brutto Summe: 40.211,55 € brutto.

Darauf sei von der Beklagten bezahlt worden 17.721,00 € brutto,

sodass sich eine Nachforderung ergebe von 22.490,55 € brutto.

Und für das Jahr 2010:

01.01. bis 31.05.2010; 5 x 3.016,09 € brutto = 15.080,45 € brutto

01.06. bis 31.12.2010; 7 x 3.079,43 € brutto = 21.556,01 € brutto

zuzüglich vertragliches Urlaubsgeld 2.155,60 € brutto

zuzüglich vertragliches Weihnachtsgeld 1.847,66 € brutto

zuzüglich VWL 159,60 € brutto

Summe: 40.799,32 € brutto.

Darauf sei von der Beklagten bezahlt worden 17.929,10 € brutto,

sodass sich eine Nachforderung ergebe von 22.870,22 € brutto.

Für beide Jahre ergebe sich eine Nachforderung von 45.360,77 € brutto.

Daraus errechne sich die Klageforderung. Die Beklagte könne nicht einwenden, dass sie sich an die Branchentarifverträge nur anlehne. Es bestehe eine betriebsübliche betriebliche Übung, die Tarifabschlüsse zu übernehmen und an die Beschäftigten weiterzugeben.

Die Beklagte könne nach dem Urteil des BAG nicht mehr damit gehört werden, er, der Kläger, sei nicht leistungsfähig gewesen im Sinne des ursprünglichen Vertrages. Er sei aber auch unabhängig von dieser rechtlichen Überlegung leistungsfähig gewesen. Dies ergebe sich aus den vor dem LAG Nürnberg im Kündigungsschutzverfahren eingeholten medizinischen Sachverständigengutachten des Prof. Dr. D2. und des Prof. Dr. L., deren Beiziehung zu Beweiszwecken zum vorliegenden Verfahren beantragt werde. Auch die Berufsgenossenschaft habe schon 2002 festgestellt, dass er wieder voll einsatzfähig sei ausweislich des Aktenvermerks der Berufshilfe vom 02.07.2002 (Blatt 173 der Akte).

Einer Beschäftigung auf dem ursprünglichen Arbeitsplatz seien auch keine versicherungsrechtlichen oder arbeitsschutzrechtlichen Aspekte entgegengestanden. Das Vorbringen der Beklagten sei insoweit zu bestreiten.

Vorsorglich sei im Hinblick auf etwaige Schadensersatzansprüche in tatsächlicher Hinsicht geltend zu machen:

Darum gehe es gar nicht. Er habe nach der Wiedergenesung wieder erfolgreich auf der alten Stelle als SPS-Sicherheitssoftware-Programmierer gearbeitet.

Es sei der Beklagten jedenfalls möglich gewesen, ihn nicht nur als Lagerhelfer weiter zu beschäftigen mit einem Lohn von ursprünglich von 8,50 € brutto ab 01.07.2006. Dies ergebe sich schon aus dem tatsächlichen weiteren Verlauf des Arbeitsverhältnisses nach der Wiedergenesung von dem Unfall und den verschiedenen ihm zugewiesenen Arbeitsplätzen und Arbeitsaufgaben.

Es hätte auch höherwertige Arbeitsplätze gegeben, wie die wiederholten Stellenausschreibungen bei der Beklagten in der Zeit danach gezeigt hätten. Es seien Projektleiter, Industriemechaniker/Schlosser, CNC-Fräser sowie Elektriker/Energieelektroniker gesucht worden. Solche seien auch eingestellt worden. Ihm sei dagegen keine solche Stelle angeboten worden. Selbst wenn er trotz seiner vielfachen Ausbildung auf diesen Stellen in Teilbereichen nicht einsetzbar gewesen wäre, so hätte er mit entsprechendem „learning on the job“ in die jeweilige Tätigkeit hineinfinden können. Entsprechende Nachqualifizierungsmaßnahmen seien für die Beklagte sogar kostenneutral möglich gewesen über die Berufsgenossenschaft.

Es sei pflichtwidrig keine Maßnahme nach § 84 Abs. 1 SGB IX durchgeführt worden.

Es sei auch pflichtwidrig kein BEM nach § 84 Abs. 2 SGB IX durchgeführt worden. In einem solchen Verfahren hätte sich ebenfalls eine höherwertige Tätigkeit als nur Lagertätigkeit für den Kläger finden lassen, wenn er schon nicht mehr habe programmieren können.

In rechtlicher Hinsicht sei darauf zu verweisen, dass es einer Fristsetzung nach § 281 Abs. 2 BGB nicht bedurft habe nach der ernsthaften und endgültigen Weigerung der Beklagten, dem Kläger einen (soweit überhaupt erforderlich) leidensgerechten Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen.

Er habe wiederholt eine leidensgerechte Arbeit angeboten.

Auch ein Einsatz als Elektrotechniker sei möglich gewesen. Die Beklagte gehe selbst nach den Urteilsgründen des BAG im Kündigungsschutzverfahren davon aus, dass der Kläger zumindest auf Baustellen als Elektrotechniker hätte eingesetzt werden können.

Auch ein Einsatz im Bereich der technischen Dokumentation und der entsprechenden Übersetzung sei möglich gewesen. Diese Tätigkeit wäre auch auf dem Standard der vertraglich vereinbarten Tätigkeit gewesen. In dieser Position habe er auch gearbeitet ab dem 08.08.2005. Darauf habe er auch Bezug genommen in der Kündigungsschutzklage mit dem Hinweis, dass unterschiedliche Versetzungsmöglichkeiten unter Beachtung der Vorschrift des § 84 SGB IX zu prüfen seien und er, der Kläger, beispielsweise ggf. in der Dokumentation weiterarbeiten könne.

Der Kläger beantragt zuletzt,

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 45.360,77 € brutto nebst Zinsen aus dem sich ergebenden Nettobetrag in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte trägt vor:

Der Kläger habe keinen Anspruch auf den Differenzlohn aus Annahmeverzug. Die Berechnung des Klägers sei schon fehlerbehaftet.

Die Beklagte lehne sich nur an die Flächentarifverträge an. Tariflohnerhöhungen würden deshalb auch nicht 1:1 an die eigenen Mitarbeiter weitergegeben. Ferner beziehe der Kläger eine Teilerwerbsminderungsrente, die gegebenenfalls auf den Annahmeverzugsanspruch anzurechnen sei.

Der Anspruch bestehe schon dem Grunde nach nicht.

Ansprüche aus Annahmeverzug setzten voraus, dass der Arbeitnehmer auch objektiv leistungsfähig sei. Dies sei der Kläger nicht gewesen. Nach Wiederaufnahme der Tätigkeit ab Sommer 2002 sei festgestellt worden, dass der Kläger die von der Beklagten erstellte Sicherheitssoftware nicht mehr fehlerfrei programmieren könne und die Leistung insgesamt um ca. 50% im Vergleich zur Normalleistung zurückgegangen sei. Darüber hinaus seien bei dem Programmiertest im Zusammenhang mit einem Projekt für den Autobauer Daimler massive Fehler gemacht worden. Die Programmierfehler des Klägers hätten zu unnötigen Bandstillegungen führen können wie bei dem Programmiertest für Daimler oder zu keinem Notstop der Roboter bei einem Betreten der Gefahrenzone durch Mitarbeiter des Kunden.

Ursächlich für die Programmierfehler des Klägers sei der Unfall gewesen und die dabei erlittenen dauerhaften gesundheitlichen Schäden, die den Kläger außerstande setzten, komplexe Aufgaben wie Programmiertätigkeiten strukturiert und konzentriert und im Ergebnis fehlerfrei abzuarbeiten. Dies ergebe sich aus dem von dem LAG Nürnberg im Kündigungsschutzverfahren eingeholten medizinischen Sachverständigengutachten des Prof. Dr. W., dessen Beiziehung zum vorliegenden Verfahren beantragt werde.

Der Kläger habe im Bereich der Programmierung von Sicherheitssoftware wegen dieser organischen Hirnschädigungen nicht mehr beschäftigt werden können aus haftungsrechtlichen Gründen wie auch aus Gründen des Arbeitsschutzes. So habe die Betriebshaftpflicht der Beklagten bestätigt, dass bei arbeitgeberseitiger Vorkenntnis der fehlenden Verlässlichkeit des Mitarbeiters darauf zurückführende Schäden nach § 61 VVG und § 4 Abs. 2 Ziffer 1 AHB (1997) nicht versichert seien. Dies sei ein für die Beklagte nicht hinnehmbares Haftungsrisiko. Ferner dürfe die Beklagte aus arbeitsschutzrechtlichen Gründen Mitarbeiter nicht mit Arbeiten betrauen, die diese nicht erledigen können ohne Gefahr für sich und andere, wie sich aus der einschlägigen berufsgenossenschaftlichen UVV zur Prävention, dort § 7 ergebe.

Die Beklagte habe dem Kläger auch im Laufe der Zeit höherwertige Tätigkeiten übertragen, soweit der Kläger dazu in der Lage gewesen sei. Ursprünglich sei der Kläger beschäftigt worden im Bereich Automation Robotik, dort im Bereich Lager als Lagerhelfer. Ab August 2006 sei der Kläger dann versetzt worden innerhalb des Bereiches als Helfer in der Lackiererei. Ab Juli 2010 sei er dann zum Einsatz gekommen in der CNC-Fräserei.

In den vom Kläger genannten Bereichen sei ein Einsatz jedoch nicht möglich. Der Kläger könne weder unter Zeitdruck arbeiten noch mit komplexeren Aufgaben wie Projektleitung oder Anlagenbau und Schaltschrankbau betraut werden.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und das Sitzungsprotokoll verwiesen, § 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG i.V.m. § 313 Abs. 2 ZPO. Die Kammer hat die Akten des Kündigungsschutzprozesses vor dem LAG - 7 (2) Sa 229/07 - und dem BAG - 2 AZR 68/16 - insbesondere hinsichtlich der Sachverständigengutachten Prof. Dr. med. Schwab (Blatt 297ff der dortigen Akte), Prof.

Dr. med. Drexler (Blatt 340ff der dortigen Akte) und Prof. Dr. med. Widder (Blatt 491ff der dortigen Akte) zu Beweiszwecken beigezogen.

I.

Die Klage ist zulässig. Der Rechtsweg zum Arbeitsgericht ist eröffnet, § 2 Abs. 1 Nr. 3 a) ArbGG i.V.m. den §§ 46, 48 ArbGG. Das Arbeitsgericht Weiden - Außenkammer B-Stadt - ist zur Entscheidung des Rechtsstreites auch örtlich zuständig, § 48 Abs. 1a Satz 1 ArbGG i. V. m. Art. 2 Abs. 2 Nr.10, Art. 3 Abs. 1 Nr. 8, Abs. 2 BayArbGOrgG.

II.

Die Klage ist nicht begründet. Der Kläger hat keine Ansprüche auf Differenzlohn in geltend gemachter Höhe gegen die Beklagte aus dem rechtlichen Gesichtspunkt des Annahmeverzuges nach §§ 611, 615 BGB oder aus dem rechtlichen Gesichtspunkt des Schadenersatzes nach § 280 Abs. 1 BGB.

A.

Ein Anspruch auf Annahmeverzugslohn gemäß §§ 611, 615 Satz 1 BGB besteht nicht, weil sich die Beklagte während des streitigen Klagezeitraums nach § 297 BGB nicht in Annahmeverzug befand.

1. Nach § 297 BGB kommt der Gläubiger nicht in Verzug, wenn der Schuldner zur Zeit des Angebots oder im Falle des § 296 BGB zu der für die Handlung des Gläubigers bestimmten Zeit nicht willens ist, die geschuldete Leistung zu erbringen, oder aber objektiv außerstande ist, die Leistung zu bewirken, BAG, Urteil vom 22.02.2012 - 5 AZR 249/11 - dort Rdz. 16, zitiert nach juris, in jüngerer Zeit auch BAG, Urteil vom 28.09.2016 -5 AZR 224/16 - dort Rdz. 23, zitiert nach juris.

a. Entfällt das objektive Leistungsvermögen des Arbeitnehmers, wird die vertraglich geschuldete Leistung unmöglich. Die Darlegungs- und Beweislast für das Unvermögen des Arbeitnehmers trägt der Arbeitgeber. Da er über den Gesundheitszustand und das Leistungsvermögen des Arbeitnehmers im Annahmeverzugszeitraum regelmäßig keine näheren Kenntnisse hat, können an seinen Vortrag zum Leistungsunvermögen keine hohen Anforderungen gestellt werden. Es genügt, wenn er Indizien vorträgt, aus denen auf Arbeitsunfähigkeit geschlossen werden kann. In Betracht kommen insbesondere Krankheitszeiten des Arbeitnehmers vor, in und nach dem Verzugszeitraum. Hat der Arbeitgeber solche Indizien vorgetragen, ist es Sache des Arbeitnehmers, die Indizwirkung zu erschüttern. Der Arbeitnehmer muss dartun, warum aus dem Vortrag des Arbeitgebers nicht auf Leistungsunvermögen geschlossen werden kann, BAG, Urteil vom 24.09.2014 - 5 AZR 611/12 - dort Rdz. 17, zitiert nach juris.

b. Zu der Frage des objektiven Leistungs(un) vermögens hat das BAG eine differenzierte Rechtsprechung entwickelt. Es ist nach der Rechtsprechung des BAG nicht darauf abzustellen, ob der Arbeitnehmer alle im Arbeitsvertrag nur rahmenmäßig umschriebenen Tätigkeiten nicht mehr ausüben kann. Es kommt vielmehr nur darauf, ob er noch objektiv in der Lage ist, die ihm im Rahmen des Direktionsrechtes zugewiesenen Arbeitsaufgaben zu erledigen.

Kann der Arbeitnehmer, dessen Tätigkeit im Arbeitsvertrag nur rahmenmäßig umschrieben ist, die vom Arbeitgeber aufgrund seines Direktionsrechts nach § 106 Satz 1 GewO wirksam näher bestimmte Tätigkeit aus in seiner Person liegenden Gründen nicht mehr ausüben, aber eine andere, im Rahmen der arbeitsvertraglichen Vereinbarung liegende Tätigkeit verrichten, ist das Angebot einer „leidensgerechten Arbeit“ durch den Arbeitnehmer ohne Belang, solange der Arbeitgeber nicht durch eine Neuausübung seines Direktionsrechts diese zu der iSv. § 294 BGB zu bewirkenden Arbeitsleistung bestimmt hat. Anderenfalls könnte der Arbeitnehmer den Inhalt der arbeitsvertraglich nur rahmenmäßig umschriebenen Arbeitsleistung selbst konkretisieren. Das widerspräche § 106 Satz 1 GewO. Die Konkretisierung der Arbeitspflicht ist nach § 106 Satz 1 GewO Sache des Arbeitgebers. Verlangt der Arbeitgeber eine bestimmte Arbeit in rechtlich einwandfreier Art und Weise, kommt er nicht in Annahmeverzug, wenn der Arbeitnehmer diese Arbeit ablehnt und stattdessen eine andere, ebenfalls vertragsgemäße Arbeit anbietet, BAG, Urteil vom 30.04.2008 - 5 AZR 502/07 - dort Rdz. 24, zitiert nach juris. Mit der Ausübung des Direktionsrechts wird die vertraglich geschuldete Tätigkeit näher bestimmt und ist ab diesem Zeitpunkt bis zur - wirksamen - Neuausübung des Direktionsrechts die konkret geschuldete Leistung, BAG, Urteil vom 19.05.2010 - 5 AZR 162/09 - dort Rdz. 16, zitiert nach juris und in jüngerer Zeit BAG, Urteil vom 27.05.2015 -5 AZR 88/14 - dort Rdz. 19, zitiert nach juris. Das objektive Leistungsvermögen des Arbeitnehmers muss insoweit gegeben sein, damit dem Anspruch auf Annahmeverzugslohn nicht § 297 BGB entgegensteht. Auf diese Tätigkeit muss sich auch der Leistungswille des Arbeitnehmers, also sein Arbeitsangebot beziehen, BAG, Urteil vom 27.08.2008 - 5 AZR 16/08 - dort Rdz. 14, zitiert nach juris, BAG, Urteil vom 22.02.2012 - 5 AZR 249/11 - dort Rdz. 21, zitiert nach juris, BAG, Urteil vom 09.04.2014 -10 AZR 637/13 - dort Rdz.37, zitiert nach juris. Dieser Rechtsprechung haben sich auch die Landesarbeitsgerichte angeschlossen, LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 06.06.2012 - 4 Sa 2151/11 - dort 47, zitiert nach juris, LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 29.08.2013 - 2 Sa 248/13 - dort Rdz. 45.

2. Für den vorliegenden Fall ergibt sich hieraus:

a. Der Kläger wurde als Elektrotechniker bei der Beklagten eingestellt. Die Tätigkeit, die ihm nach seinem Arbeitsvertrag oblag, umfasste u.a. die Softwareerstellung, die Projektbetreuung und -abwicklung, die Inbetriebsetzung und Kundenschulung. Dies ist zwischen den Parteien unstreitig. Bei den Programmierarbeiten des Klägers handelte es sich ausschließlich um sog. Sicherheits-SPS (= speicherprogrammierbare Steuerung) bei Fertigungsanlagen. Dies ergibt sich aus dem unbestrittenen Vorbringen der Beklagten. Diese Tätigkeit war die zugewiesene Tätigkeit, hinsichtlich derer zur Begründung von Annahmeverzugsansprüchen objektive Leistungsfähigkeit und subjektiver Leistungswille erforderlich waren.

b. Die nach BAG, Urteil vom 27.05.2015, aaO für die Frage der objektiven Leistungsunfähigkeit maßgebliche vom Kläger geschuldete Tätigkeit war die des Programmierens von Sicherheits-SPS. Mit der Zuweisung dieser Tätigkeit bewegte sich die Beklagte im Rahmen ihres durch den Arbeitsvertrag umschriebenen

Direktionsrechtes. Damit wurde die dem Kläger obliegende Arbeit letztmals innerhalb des Direktionsrechtes der Beklagten konkretisiert. Diese zuletzt zugewiesene Tätigkeit des Programmierens von SPS-Sicherheitssoftware kann der Kläger seit seinem Unfall dauerhaft nicht mehr ausüben. Insoweit schließt sich das erkennende Gericht den überzeugenden Ausführungen des LAG Nürnberg im Berufungsurteil zu den Feststellungen des letzten Gutachters im Gutachten vom 08.08.2013 an. Nach diesem Gutachten, das zu Beweiszwecken beigezogen wurde, ist davon auszugehen, dass beim Kläger eine irreversible hirnorganische Verletzung vorliegt, die dazu führt, dass er die an sich geschuldeten komplexen Programmierarbeiten nicht (mehr) durchführen kann.

Nach dem Gutachten ist beim Kläger eine rechts im Frontalhirn gelegene Narbenzone vorhanden. Diese beeinträchtigt nach den Ausführungen des Gutachters zwei kognitive Funktionen des Gehirns, nämlich temporal das Gedächtnis und die exekutiven Funktionen, wobei zu letzteren beispielsweise Planung, Kontaktfähigkeit und Problemlösung gehören.

Nach dem Ergebnis der gutachterlichen Untersuchung weist der Kläger in den Bereichen Gedächtnisleistung und Lernfähigkeit deutliche Defizite auf, die dazu führen, dass seine Leistungsfähigkeit in seinem Tätigkeitsfeld um 30 bis 40% gemindert ist. Diese Einschätzung beruht auf den vom Gutachter schriftlich dargestellten und nachvollziehbaren Testergebnissen. Die Leistungsminderung bedingt, dass die erbrachten Leistungen nicht von der Beklagten weiter übernommen werden können, sondern vorher von Dritten kontrolliert und revidiert werden müssen. Die vorgängigen Gutachten der anderen Gutachter stehen dem Gutachten vom 08.08.2013 nicht entgegen.

Im neurologischen Zusatzgutachten vom 17.01.2011 ist ausgeführt, dass es durchaus vorstellbar sei, dass der Kläger die frühere Tätigkeit wieder aufnehme. Diesbezüglich erfolgt eine Einschränkung, wenn im Ergebnis ausgeführt wird, es sei dem Kläger eine etwas längere Zeit zur Selbstkontrolle bzw. zur Zuhilfenahme von Gedächtnis- und Planungsstützen einzuräumen. Maßgebend ist indes die Feststellung auf Blatt 27 dieses Gutachtens, die Frage des Gerichtes, ob der Kläger wegen der beim Verkehrsunfall am 23.01.2001 erlittenen Hirnschädigung nicht mehr in der Lage sei, das ihm übertragene Aufgabengebiet zu bearbeiten, könne in dieser Form aus neurologischneuropsychologischer Sicht nicht abschließend beantwortet werden, weil es an einer exakten Spezifikation der zu leistenden Tätigkeit fehle, d.h., der Gutachter besaß keine konkrete Vorstellung davon, welche Arbeit der Kläger zu leisten hatte und welche Anforderungen neurologischer Art diese mit sich brachte.

Das Gleiche gilt im Ergebnis für das Gutachten vom 12.03.2012 und das psychiatrische Teilgutachten vom 12.08.2010. So wird im Gutachten vom 12.03.2012 auf Seite 20 (Bl. 359 der beigezogenen Akten) ausgeführt, inwieweit weiterhin komplexe SPS-Programmiertätigkeiten vorgenommen werden könnten, sei von den Gutachtern schwer beurteilbar, da sie nicht in der Lage seien, dies vor Ort zu überprüfen. Der Ersteller des Gutachtens beantwortet die gestellte Beweisfrage also mit der Aussage, dass er dies in seinem Gutachten nicht abschließend beurteilen konnte. Dies entspricht der Kernaussage im psychiatrischen Teilgutachten vom 12.08.2010. Dort wird von dem Gutachter auf der vorletzten Seite (Bl. 371 der beigezogenen Akte) ausgeführt, der Unterzeichner sehe sich im Ergebnis außerstande, die Beweisfragen fachgerecht und sachgerecht zu beantworten.

Im Ergebnis ist daher festzustellen, dass der Kläger nach dem Unfall die ihm im Rahmen des Direktionsrechtes zugewiesene Arbeit als SPS-Sicherheitssoftware-Programmierer als Unfallfolge nicht mehr ausüben konnte.

Dem Kläger stehen daher Ansprüche gegen die Beklagte aus Annahmeverzug nicht zu.

B.

Dem Kläger steht auch kein Anspruch auf Schadensersatz nach § 280 Abs. 1 BGB zu. Die Beklagte hat nicht schuldhaft ihre Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB verletzt dadurch, dass sie dem Kläger nicht im Rahmen ihres Direktionsrechtes einen leidensgerechten Arbeitsplatz zuwies.

1. Nach § 241 Abs. 2 BGB ist jede Partei des Arbeitsvertrags zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen ihres Vertragspartners verpflichtet. Dies dient dem Schutz und der Förderung des Vertragszwecks. Im Arbeitsverhältnis können die Vertragspartner deshalb zur Verwirklichung des Leistungsinteresses zu leistungssichernden Maßnahmen verpflichtet sein. Dazu gehört auch die Pflicht, im Zusammenwirken mit dem Vertragspartner die Voraussetzungen für die Durchführung des Vertrags zu schaffen, Erfüllungshindernisse nicht entstehen zu lassen bzw. zu beseitigen und dem anderen Teil den angestrebten Leistungserfolg zukommen zu lassen. Im Rahmen der Mitwirkungspflicht kann es auch geboten sein, auf den Wunsch nach Vertragsanpassung als Reaktion auf unerwartete Änderungen der tatsächlichen Verhältnisse einzugehen, insbesondere wenn anderenfalls in Dauerschuldverhältnissen Unvermögen des Schuldners droht.

Ist der Arbeitnehmer aus in seiner Person liegenden Gründen nicht mehr in der Lage, die vom Arbeitgeber aufgrund seines Direktionsrechts nach § 106 Satz 1 GewO näher bestimmte Leistung zu erbringen, kann es die Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB gebieten, dass der Arbeitgeber von seinem Direktionsrecht erneut Gebrauch macht und die vom Arbeitnehmer zu erbringende Leistung innerhalb des arbeitsvertraglich vereinbarten Rahmens anderweitig derart konkretisiert, dass dem Arbeitnehmer die Leistungserbringung wieder möglich wird. Dementsprechend ist kündigungsrechtlich der Arbeitgeber auch bei dauernder Unmöglichkeit, den Arbeitnehmer in seinem bisherigen Tätigkeitsbereich zu beschäftigen, erst dann zur (Änderungs-)Kündigung berechtigt, wenn das aus der persönlichen Sphäre des Arbeitnehmers resultierende Hindernis nicht nur einer vertragsgemäßen Weiterbeschäftigung am bisherigen Arbeitsplatz und mit den bisherigen Arbeitsaufgaben, sondern auch einer vertragsgemäßen Beschäftigung an anderer Stelle und/oder mit anderen Aufgaben entgegensteht., also eine vertragsgemäße Beschäftigung nicht mehr möglich ist.

Die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Neubestimmung der Tätigkeit des Arbeitnehmers setzt voraus, dass der Arbeitnehmer die Umsetzung auf einen leidensgerechten Arbeitsplatz verlangt und dem Arbeitgeber mitgeteilt hat, wie er sich seine weitere, die aufgetretenen Leistungshindernisse ausräumende Beschäftigung vorstellt. Dem Verlangen des Arbeitnehmers muss der Arbeitgeber regelmäßig entsprechen, wenn ihm die in der Zuweisung einer anderen Tätigkeit liegende Neubestimmung der zu bewirkenden Arbeitsleistung zumutbar und rechtlich möglich ist, vergleiche oben zitierte Rechtsprechung, insbesondere BAG, Urteil vom 19.05.2010, aaO, Rdz. 26, zitiert nach juris und BAG, Urteil vom 27.05.2015, aaO, Rdz. 26, zitiert nach juris. Insoweit unterscheidet das BAG unter Hervorhebung des Direktionsrechtes des Arbeitgebers nicht zwischen der Fallgestaltung, dass die zuletzt zugewiesene Arbeit nicht mehr ausgeübt werden kann, aber eine andere Arbeit ohne Änderung des Arbeitsvertrages zugewiesen werden könnte, so BAG, Urteile vom 19.05.2010 und vom 27.05.2015 oder keine vertraglich vereinbarte Tätigkeit mehr

ausgeübt werden kann, sondern nur eine Tätigkeit, die eine Änderung des Arbeitsvertrages voraussetzt, so BAG, Urteil vom 13.08.2009 - 6 AZR 330/08 - dort Rdz. 28 ff, zitiert nach juris.

In diesem Zusammenhang muss der Arbeitnehmer im Rahmen seiner Darlegungslast konkret vortragen, mit welchen Aufgaben er in welchen Bereichen vertragsgerecht und leidensgerecht beschäftigt werden kann und wann er eine solche Tätigkeit von dem Arbeitgeber verlangt hat, BAG, Urteil vom 27.05.2017, aaO., Rdz. 35 bzw. wann er initiativ geworden ist und dem Arbeitgeber signalisiert hat, dass er im Rahmen einer leidensgerechten Beschäftigung auch konkrete andere Tätigkeiten außerhalb des arbeitsvertraglich geschuldeten Bereiches ausüben kann, BAG, Urteil vom 13.08.2009, aaO. Rdz. 30f.

2. Der Hinweis des Klägers auf die Notwendigkeit eines Präventionsverfahrens ändert daran nichts.

Die Durchführung eines Präventionsverfahrens nach § 84 Abs. 1 SGB IX kann helfen, Schwierigkeiten im Arbeitsverhältnis zu beseitigen und eine dauerhafte Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu ermöglichen. Ein Präventionsverfahren ist geboten bei Schwierigkeiten im Arbeitsverhältnis von schwerbehinderten Menschen und im Hinblick auf § 68 Abs. 3 SGB III behinderten Menschen mit Gleichstellung, vergleiche Knittel, SGB IX, Kommentar, 7. Auflage, Rdz. 1.

Zu diesem Personenkreis zählte der Kläger nach seinem Vorbringen und nach Aktenlage jedenfalls bis zum Ausspruch der letzten Änderungskündigung vom 30.03.2006 nicht. Er beantragte erst am 10.04.2006 die Gleichstellung. Bei positivem Bescheid über die Gleichstellung wird diese erst wirksam mit dem Tag des Eingangs des Antrages bei der zuständigen Behörde, § 68 Abs. 2 Satz 2 SGB IX. Es ist auch nicht aus der Akte ersichtlich, wann der Kläger der Beklagten Kenntnis davon verschafft hätte, dass und ab wann er gleichgestellt ist. Ein pflichtwidriges Handeln der Beklagten ist deshalb vor dem Hintergrund des § 84 Abs. 1 SGB IX nicht ersichtlich.

Es kann deshalb auch dahingestellt bleiben, ob eine etwaige Verletzung der Pflichten aus § 84 Abs. 1 SGB IX seitens der Beklagten überhaupt dazu führt, dass nicht mehr der Kläger eine konkrete leidensgerechte Beschäftigung anbieten müsste, sondern die Beklagte nunmehr von sich aus zur Vermeidung von Schadensersatzansprüchen die leidensgerechte Beschäftigung definieren und anbieten müsste. Denn dazu ist sie ohne nähere Sachverhaltskenntnis von den krankheitsbedingten Einschränkungen im Leistungsvermögen des Klägers auch weiterhin nicht in der Lage. Insoweit ist nichts dafür ersichtlich, dass die Beklagte in einer Initiativlast gewesen wäre, für den Kläger von sich aus im Rahmen des Arbeitsvertrages eine andere Tätigkeit zuzuweisen wie Projektbetreuung und -abwicklung, Inbetriebsetzung, Kundenschulung, usw.

3. Der Hinweis des Klägers auf die Notwendigkeit eines BEM-Verfahrens ändert daran ebenfalls nichts.

Die Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements nach § 84 Abs. 2 Satz 1 SGB IX kann helfen, einen leidensgerechten Arbeitsplatz innerhalb der Grenzen des bestehenden Arbeitsvertrages mit den notwendigen Hilfen einzurichten, wenn dies dem Arbeitgeber in organisatorischer wie auch finanzieller Hinsicht zumutbar ist. Unterlässt der Arbeitgeber es, ein gebotenes betriebliches Eingliederungsmanagement durchzuführen, so kann dies bei der Frage der Möglichkeit einer leidensgerechten Beschäftigung und einer im Sinne eines Verschuldens vorwerfbaren Verantwortung des Arbeitgebers dafür, dass es zu einer leidensgerechten Beschäftigung nicht gekommen ist, eine Rolle spielen. Allerdings ist die Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagement nach der gesetzlichen Regelung nur dort geboten, wo der Mitarbeiter innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig erkrankt ist.

Der Kläger hat nicht dazu vorgetragen, dass er in der Zeit vor dem 01.01.2009 einmal innerhalb eines Zeitraumes von einem Jahr länger als sechs Wochen wiederholt oder ununterbrochen arbeitsunfähig krank gewesen wäre. Solche Fehlzeiten ergeben sich auch nicht aus der Akte. Ein pflichtwidriges Handeln der Beklagten ist vor dem Hintergrund des § 84 Abs. 2 SGB IX nicht ersichtlich.

Nach Aktenlage ist nur eine längere Erkrankung des Klägers ersichtlich. Dabei handelt es sich um die längere Zeit der Arbeitsunfähigkeit im Zusammenhang mit dem schweren Unfall des Klägers im Jahr 2001. Diese Arbeitsunfähigkeit hat eine Pflicht der Beklagten zur Einleitung eines BEM-Prozesses nicht auslösen können. Die Vorschrift zum BEM als „Jedermannparagraph“ ohne Beschränkung auf schwerbehinderte Menschen oder behinderte Menschen mit Gleichstellung in der aktuellen Fassung des § 84 Abs. 2 SGB IX ist erst neu und erstmals in Kraft getreten zum 01.05.2004. Nur Zeiten der ununterbrochenen oder wiederholten Arbeitsunfähigkeit von mehr als sechs Wochen innerhalb eines Jahres seit dem Inkrafttreten dieser Norm können deshalb die Pflicht zum BEM-Prozess auslösen.

Zu dem Personenkreis mit einer krankheitsbedingten Fehlzeit von mehr als sechs Wochen in einem Jahr, bei dem der Arbeitgeber in der Pflicht ist, ein BEM anzubieten und bei Mitwirkungsbereitschaft des Arbeitnehmers durchzuführen, zählt der Kläger nach Aktenlage und nach seinem eigenen Vorbringen nicht. Ein pflichtwidriges Handeln der Beklagten ist vor dem Hintergrund des § 84 Abs. 2 SGB IX nicht ersichtlich. Insoweit ist auch nichts dafür ersichtlich, dass die Beklagte in einer Initiativlast gewesen wäre, für den Kläger von sich aus im Rahmen des Arbeitsvertrages eine andere Tätigkeit zuzuweisen wie Projektbetreuung und -abwicklung, Inbetriebsetzung, Kundenschulung, usw.

4. Für den vorliegenden Fall ergibt sich daraus, dass die Initiativlast beim Kläger lag, er also gehalten war, in einem ersten Schritt die ihm vor dem Hintergrund seiner gesundheitlichen Einschränkungen noch mögliche Arbeiten im Rahmen oder außerhalb des Rahmens des Arbeitsvertrages näher zu umschreiben und der Beklagten als seine ihm mögliche Arbeitsleistung anzubieten.

Er hat außerhalb der Prozessakte des Kündigungsschutzverfahrens die Beklagte nicht aufgefordert, ihm eine andere Tätigkeit im Rahmen des Arbeitsvertrages zuzuweisen wie Projektbetreuung, Inbetriebsetzung oder Kundenschulung. Dazu hat er nach den gerichtlichen Hinweisen im Termin zur streitigen Verhandlung in dem nachgelassenen Schriftsatz nichts vorgetragen. Entsprechende Aufforderungen finden sich auch nicht im Akt oder in der beigezogenen Akte.

Er hat auch außerhalb der Prozessakte des Kündigungsschutzverfahrens die Beklagte nicht darauf hingewiesen, dass ihm eine andere Tätigkeit außerhalb des Rahmens des Arbeitsvertrages als leidensgerechte Arbeit möglich wäre und welche Tätigkeit er sich in diesem Zusammenhang vorstelle. Dazu hat er nach den gerichtlichen Hinweisen im Termin zur streitigen Verhandlung in dem nachgelassenen Schriftsatz nichts vorgetragen. Entsprechende Aufforderungen finden sich auch nicht im Akt oder in der beigezogenen Akte.

Der Kläger hat nach seinem eigenen Vorbringen sowie nach Aktenlage zu keinem Zeitpunkt der Beklagten eine andere im Rahmen des bestehenden Arbeitsvertrages mögliche Tätigkeit als leidensgerechte Tätigkeit mitgeteilt. Er hat konsequent darauf beharrt, seine bisherige Tätigkeit als Programmierer von SPS-Sicherheitssoftware weiter ausüben zu können. Nach dem Arbeitsvertrag war der Kläger eingestellt als Elektrotechniker. Zu seinem Aufgabengebiet als Elektrotechniker zählte u.a. Softwareerstellung, Projektbetreuung und -abwicklung, Inbetriebsetzung und Kundenschulung. Der Kläger hat nach Aktenlage wie auch nach seinem eigenen Vorbringen gegenüber der Beklagten kein konkretes Angebot gemacht, welche Arbeiten er für die Beklagte künftig leidensgerecht noch ausüben könnte. Er hat in dem Kündigungsschutzverfahren konsequent daran festgehalten, dass er in der Lage ist, seine ursprünglich zugewiesene Arbeit als SPS-Programmierer ausüben zu können.

Soweit er im Kündigungsschutzverfahren auf andere vertragsgerechte Beschäftigungsmöglichkeiten wie Projektbetreuung, Projektabwicklung, Inbetriebsetzung und Kundenschulung hingewiesen hat, lag darin kein konkretes Arbeitsangebot, sondern nur der Hinweis auf die fehlende Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes durch die Beklagte bei Ausspruch der Änderungskündigung.

Soweit er auf andere nicht vertragsgerechte Beschäftigungsmöglichkeiten wie Anlagenbau und Anlagenfertigung verwiesen hat, ging es dem Kläger dabei ebenfalls nicht um die Darstellung und das Angebot einer konkreten leidensgerechten Beschäftigungsmöglichkeit, sondern um die Darstellung von im Vergleich zu Helfertätigkeiten höherwertigen Beschäftigungsmöglichkeiten wieder vor dem Hintergrund des im Kündigungsschutzrecht geltenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Diese Beschäftigungsmöglichkeiten wie im Anlagenbau konnten von der Beklagten nicht im Rahmen des bestehenden Arbeitsvertrages und in Ausübung des Weisungsrechtes realisiert werden, sondern nur durch einvernehmliche Vertragsänderung. Eine solche Vertragsänderung hat der Kläger ebenfalls nicht nachgesucht, da er im Grunde daran festgehalten hat, weiter als SPS-Programmierer arbeiten zu können. Abgesehen davon werden bei der Beklagten im Anlagenbau wie auch in der Anlagenfertigung verschiedene Arbeitsplätze für unterschiedlichste Ausbildungen und Qualifikationen angeboten. Eine entsprechende Konkretisierung seitens des Klägers, welcher Arbeitsplatz im Anlagenbau oder in der Anlagenfertigung leidensgerecht wäre, ist nicht ersichtlich.

5. Das Angebot einer konkreten leidensgerechten Beschäftigung innerhalb des Direktionsrechtes des bestehenden Vertrages war auch nicht deshalb entbehrlich, weil die Beklagte eine solche Beschäftigung von vorneherein abgelehnt hätte, wie der Kläger unter Hinweis auf § 281 Abs. 2 BGB geltend macht.

Nach § 281 Abs. 2 BGB ist nur eine Fristsetzung zur Leistungserbringung durch den Schuldner unter den dort genannten Voraussetzungen entbehrlich, nicht aber die hier in Frage stehende Pflicht des Arbeitnehmers als Gläubiger, die vom Schuldner zu erbringende Leistung, den leidensgerechten Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen und die leidensgerechte Beschäftigung zuzuweisen, in einem ersten Schritt zu konkretisieren. Erst wenn der Arbeitgeber mit dieser Konkretisierung durch den Arbeitnehmer weiß, was die von ihm zu erbringende Leistung iSd § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB ist, kann er deren Erfüllung ernsthaft und endgültig verweigern iSd § 280 Abs. 2 BGB. Dies war der Beklagten hier schon deshalb nicht möglich, weil aus dem Vorbringen des Klägers in der Vergangenheit nicht konkret hervorging, ob die ihm noch mögliche Arbeitsleistung nach seiner Beurteilung innerhalb des Arbeitsvertrages möglich war oder eine Änderung des Arbeitsvertrages bedingte.

Die Klage war daher abzuweisen.

III.

Die Kostenentscheidung folgt § 91 Abs. 1 ZPO.

IV.

Die gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG gebotene Streitwertfestsetzung folgt § 3 ZPO.

Die Berufung war nicht gesondert zuzulassen nach § 64 Abs. 2 a) ArbGG, da sie ohnehin zulässig ist nach § 64 Abs. 2 b) ArbGG und die Zulassungsvoraussetzungen des § 64 Abs. 3 ArbGG nicht vorliegen.

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.

III. Der Streitwert wird festgesetzt auf 37.078,89 €.

IV. Die Berufung wird nicht gesondert zugelassen.

Die Parteien streiten im bestehenden Arbeitsverhältnis um Annahmeverzugslohn.

Der 1961 geborene und ledige Kläger ist seit 03.03.1997 bei der Beklagten als Elektrotechniker beschäftigt. Nach dem Arbeitsvertrag vom gleichen Tag umschloss das Aufgabengebiet u.a. die Softwareerstellung, Projektbetreuung und -abwicklung, Inbetriebsetzung und Kundenschulung. Der Kläger erklärte sich darüber hinaus mit dem Einsatz auf Baustellen einverstanden. Die Beklagte lehnt sich an die Tarifverträge der bayerischen Metall- und Elektroindustrie an.

Der Kläger machte eine ausweislich seiner Prüfungszeugnisse vom 26.06.1980 und vom 04.02.1982 (Blatt 68 der Akte des beigezogenen Verfahrens) eine Ausbildung zum Elektrogerätemechaniker und zum Energiegeräteelektroniker. Anschließend diente er mehrere Jahre als Soldat und wurde dort zum Flugsicherungsradarmechanikermeister ausgebildet. Nach der Militärzeit machte er eine Ausbildung zum staatlich geprüften Elektrotechniker ausweislich seines Abschlusszeugnisses vom 31.07.1992 (Blatt 71f der Akte des beigezogenen Verfahrens). In dem Fach Englisch zeigte er sehr gute Leistungen.

Die Beklagte richtet im Geschäftsbereich Automation Robotik für ihre industriellen Kunden unter anderem die Sicherheitstechnik ein. Dazu zählt unter anderem die „Einzäunung“ von Fertigungslinien, in denen Roboter arbeiten. Für die Sicherheit der Mitarbeiter des Kunden und von Servicefirmen muss auch umfangreiche Sicherheitssoftware programmiert werden, damit diese Mitarbeiter für notwendige Wartungs-, Umrüst- oder Reparaturarbeiten nicht in den Wirkbereich der Roboter kommen können, solange diese nicht zuverlässig stillstehen. Dazu zählen auch Notstopps der Fertigungsstraße, wenn Mitarbeiter des Kunden oder der Servicefirmen den Wirkbereich der Roboter während der laufenden Produktion betreten und dabei durch mit Lichtschranken geschützte Zugänge zu den Fertigungslinien gehen. Im Bereich der Programmierung dieser sogenannten Sicherheits-SPS war der Kläger seit seinem Eintritt bei der Beklagten beschäftigt.

Der Kläger erlitt am 23.11.2001 unverschuldet einen Verkehrsunfall, bei dem es zu einer schweren hirnorganischen Schädigung kam. Nach dem Bescheid der Berufsgenossenschaft der Feinmechanik und Elektrotechnik (BGFE) vom 07.03.2006 (Blatt 23 der Akte des beigezogenen Verfahrens) wurde als Unfallfolge unter anderem eine leichte bis mittelgradige Hirnleistungsstörung nach frontaler Hirnschädigung anerkannt. Für die Zeit vom 17.06.2002 bis 31.10.2004 wurde eine MdE von 40% und ab dem 01.11.2004 eine MdE von 30% anerkannt. Ferner war ab 01.11.2004 ein GdB von 30 nach § 69 Abs. 2 SGB IX gegeben.

Am 10.04.2006 beantragte der Kläger die Gleichstellung nach § 68 Abs. 2 SGB IX.

Der Kläger erhält in Folge des Unfalles eine Erwerbsminderungsrente. Die Erwerbsminderungsrente des Klägers erhöhte sich ab 01.07.2008 auf 609,83 € ab 01.07.2009 auf 624,53 € ab 01.07.2011 auf 630,71 € und ab 01.07.2012 auf 644,46 €.

Die Haftpflichtversicherung des Unfallverursachers streitet einen Erwerbsausfallschaden ab. Ab 15.04.2002 nahm der Kläger nach weniger als fünf Monaten nach dem Unfall im Rahmen einer Wiedereingliederungsmaßnahme seine Tätigkeit wieder auf, ab 17.06.2002 war er vollschichtig tätig. Im Laufe der wieder aufgenommenen Beschäftigung stellte sich heraus, dass der Kläger in quantitativer Hinsicht erheblich leistungsgemindert war und in qualitativer Hinsicht untypische und in der Vergangenheit vor dem Unfall nicht aufgetretene Programmierfehler machte. Im Herbst/Winter 2003/2004 war vom Kläger bei der Sicherheitssoftware für eine Lackieranlage eines großen süddeutschen Automobilproduzenten die Funktionalität des „Not-Aus“ aus der Software gelöscht worden. Ab Mai 2004 beschäftigte die Beklagte den Kläger deshalb nicht mehr als Programmierer für SPS-Sicherheitssoftware.

Mit Schreiben vom 02.09.2004 (Blatt 42 der Akte des beigezogenen Verfahrens) teilte der Betriebsarzt mit, dass sich der Kläger bei ihm vorgestellt hatte und umfangreiche Unterlagen dabei hatte, aus denen hervorging, dass mehrere Gutachter einmütig eine Wesensveränderung wie auch eine Leistungseinschränkung bejahen. Im Nachgang dazu teilte der Betriebsarzt mit weiterem Schreiben vom 09.09.2004 (Blatt 43 der beigezogenen Akte) mit, dass im Rahmen einer Testaufgabe der Kläger für die gestellte Aufgabe knapp 140 Stunden für eine Station benötigte und ein unerfahrener Kollege dagegen nur 68 Stunden für 5 Stationen.

Die Beklagte sprach am 23.09.2004 eine Beendigungskündigung zum 31.12.2004 aus. In dem darum geführten Rechtsstreit vor dem Arbeitsgericht Weiden - Außenkammer B-Stadt - machte der Kläger mit Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten vom 22.03.2005 (Blatt 198,, 201 der Akte) geltend:

„Aufgrund seiner Ausbildung wäre der Kläger daher jederzeit in der Lage, auch im Anlagenbau bzw. in der Anlagenfertigung bei der Beklagten beschäftigt zu werden. Diese Umstände müssten der Personalabteilung der Beklagten durchweg bekannt sein, da dieser auch diese Ausbildungszeugnisse bzw. -bescheinigungen vorliegen.“

Im Berufungsverfahren vor dem LAG Nürnberg machte der Kläger mit Schriftsatz seines Prozessbevollmächtigten vom 08.09.2005 (Blatt 205, 210 der Akte) geltend: „Die Beklagte übersieht hier völlig, dass der Kläger eine Ausbildung zum Elektrogerätemechaniker sowie Energiegeräteelektroniker besitzt. In einer Weiterbildung wurde er zum Elektrotechniker ausgebildet. (…) Zumindest hätte eine Versetzungsmöglichkeit in diese Arbeitsbereiche, die die Beklagte auch unterhält, geprüft werden müssen. Dies ist jedoch nicht geschehen.“

Die Kündigungsschutzklage war erfolgreich.

Die Beklagte sprach am 19.07.2005 eine Änderungskündigung aus. In dem darum geführten Rechtsstreit vor dem Arbeitsgericht Weiden - Außenkammer B-Stadt - machte der Kläger mit Klageschrift seines Prozessbevollmächtigten vom 01.08.2005 (Blatt 212, 215 der Akte) geltend:

„Der Kläger ist jedenfalls in der Lage, die von ihm arbeitsvertraglich geschuldete Leistung zu erbringen.“

Er macht dort (Blatt 212, 216 der Akte) ferner geltend:

„Keinesfalls können dem Kläger in Anbetracht seiner Ausbildung und seiner Leistungsfähigkeit Lagerarbeiten zugewiesen werden.

Sofern überhaupt eine Umsetzung des Klägers gerechtfertigt sein sollte, sind die unterschiedlichen Versetzungsmöglichkeiten unter Beachtung der Vorschrift des § 84 SGB IX zu prüfen. Der Kläger könnte beispielsweise ggf. in der Dokumentation weiterarbeiten. Es wird bestritten, dass die Beklagte weitere Umsetzungsmöglichkeiten geprüft hat. Die Beklagte missachtet den Grundsatz, dass der Arbeitgeber alle Anstrengungen zu unternehmen hat, um den Arbeitnehmer möglichst dauerhaft weiter zu beschäftigen.“

Auch diese Kündigungsschutzklage war erfolgreich.

Am 08.08.2005 nahm der Kläger im Rahmen eines Prozessbeschäftigungsverhältnisses seine Tätigkeit für die Beklagte wieder auf. Er wurde vorübergehend mit Übersetzungs- und Dokumentationsaufgaben betraut. Im Dezember 2005 führte die Beklagte mit dem Kläger einen Arbeitsversuch durch mit der von ihm arbeitsvertraglich geschuldeten Programmiertätigkeit. Auch hier machte er mehrere sicherheitsrelevante Fehler. Ab dem 01.01.2006 wurde der Kläger im Geschäftsbereich Automation Robotik als Lagerhelfer beschäftigt.

Ab August 2006 wurde der Kläger weiter im Geschäftsbereich Automation Robotik als Helfer bei der Kalt-Brünier-Anlage in der Lackiererei beschäftigt.

Ab Juli 2010 wurde der Kläger schließlich weiterhin im Bereich Automation Robotik in der CNC-Fräserei beschäftigt zum Umspannen von Serienteilen.

Unter dem 16.03.2006 erklärte die Beklagte ein weiteres Mal eine Änderungskündigung. Auch insoweit war eine hiergegen gerichtete Kündigungsschutzklage erfolgreich.

Unter dem 30.03.2006 erklärte die Beklagte eine weitere und bisher letzte Änderungskündigung zum 30.06.2006. Diese Änderungskündigung sollte zu einer Neubestimmung der vertraglichen Aufgaben des Klägers führen und damit einhergehend zu einer erheblichen Reduzierung seiner Vergütung. Der Kläger nahm das Änderungsangebot unter dem Vorbehalt der sozialen Rechtfertigung an und erhob Kündigungsschutzklage. Deren Akten wurden dem Verfahren beigezogen.

In der Klageschrift vom 03.04.2006 (Blatt 7, 11 der Akte des beigezogenen Verfahrens) hielt der Kläger daran fest, dass er die arbeitsvertraglich geschuldete Leistung als SPS-Programmierer weiterhin ausüben könne und an seinem Vorbringen aus dem Schriftsatz vom 01.08.2005 im Vorverfahren. In dem weiteren Schriftsatz vom 14.07.2006 (Blatt 56, 64 der Akte des beigezogenen Verfahrens) machte er geltend, er könne im Anlagenbau bzw. in der Anlagenfertigung beschäftigt werden. Nach Beweisaufnahme wurde die Kündigungsschutzklage abgewiesen.

In der Berufungsbegründung vom 05.06.2007 (Blatt 145, 154, 155 der Akte des beigezogenen Verfahrens) wies der Kläger darauf hin, dass er ab dem 08.08.2005 einer Prozessbeschäftigung nachging mit Übersetzungs- und Dokumentationsarbeiten und im Anlagenbau bzw. der Anlagenfertigung arbeiten könne. Die Beklagte machte dazu geltend, dass es sich bei den Dokumentations- und Übersetzungsarbeiten nur um eine Prozessbeschäftigung gehandelt habe und ein Arbeitsplatz nicht dauerhaft zur Verfügung stünde. Dazu machte der Kläger mit Schriftsatz im Berufungsverfahren vom 23.08.2007 (Blatt 176, 183 der Akte des beigezogenen Verfahrens) geltend, dass eine externe Vergabe dieser Aufgaben erfolgt sei, es der Beklagten aber zuzumuten sei, diese Arbeiten nicht mehr fremd zu vergeben, sondern im eigenen Haus zu erledigen und hierfür den Kläger einzusetzen. Im Übrigen verwies der Kläger im beigezogenen Verfahren wiederholt auf verschiedene Arbeitsbereiche bei der Beklagten und vielfältige Stellenanzeigen der Beklagten. Er machte unter Berufung auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz geltend, er könne in diesen Arbeitsbereichen und auf diesen ausgeschriebenen Stellen arbeiten.

Im Berufungsverfahren wurden mehrere ärztliche Gutachten eingeholt zu der Frage der Leistungsfähigkeit des Klägers im Hinblick auf seine Befähigung, nach dem Unfall noch sicherheitsrelevante Software zu programmieren.

Der erste Gutachter T. L. teilte in dem psychiatrischen Teilgutachten vom 12.08.2010 (Blatt 326ff der beigezogenen Akte) mit, dass er sich im Ergebnis außerstande sieht, die Beweisfragen fachgerecht und sachgerecht zu beantworten (Blatt 334 der beigezogenen Akte) und eine fachgerechte neuropsychologische Untersuchung erforderlich sei. Im neurologischen Zusatzgutachten vom 17.01.2011 (Blatt 296ff der beigezogenen Akte) teilte der Gutachter Prof. Dr. med. Sch. mit, dass die Fragen des Gerichtes aus neuropsychologischer Sicht nicht abschließend beantwortet werden können, weil es dazu an einer exakten Spezifikation der zu leistenden Tätigkeit fehle (Blatt 323 der beigezogenen Akte).

Im weiteren Gutachten vom 12.03.2012 (Blatt 340ff der beigezogenen Akten) teilt der Gutachter Prof. Dr. med. D. abschließend mit, es sei schwer beurteilbar, ob weiterhin komplexe SPS-Programmiertätigkeiten vorgenommen werden können, da es nicht möglich sei, dies vor Ort zu überprüfen (Blatt 359 der beigezogenen Akten).

Der letzte Gutachter Prof. Dr. med. Dr. Dipl.-Ing. W. kommt mit Gutachten vom 08.08.2013 (Blatt 491ff der beigezogenen Akte) zu dem Ergebnis, er habe keinen vernünftigen Zweifel daran, „dass sich die erheblichen Defizite auf das Leistungsvermögen in dem komplexen und verantwortungsvollen Tätigkeitsfeld des SPS-Programmierers negativ auswirken. Dies schließt zwar nicht grundsätzlich aus, dass der Kläger noch in der Lage wäre, Programmierarbeiten zu erledigen. Soweit diese komplexer sind und unter Zeitdruck erfolgen, verliert der Kläger jedoch leicht die Übersicht, sodass dann in einem erheblich verstärkten Umfang die erbrachten Leistungen von Dritten kontrolliert und revidiert werden müssten. Versuche ich dies zu quantifizieren, erachte ich die Leistungsfähigkeit des Klägers in seinem konkreten Tätigkeitsfeld um in jedem Fall 30-40% gemindert.“ (Blatt 521 der beigezogenen Akte).

Diese Feststellungen führten im Ergebnis zur Zurückweisung der Berufung. Dagegen wandte sich der Kläger mit der Nichtzulassungsbeschwerde und begründete diese damit, dass das Berufungsgericht mangels Schwerbehinderung oder Gleichstellung des Klägers weder eine Notwendigkeit eines Präventionsverfahrens nach § 84 Abs. 1 SGB IX vor der Kündigung erkennen konnte noch mangels einer ununterbrochenen oder wiederholten Arbeitsunfähigkeit des Klägers von mehr als sechs Wochen innerhalb eines Jahres die Notwendigkeit eines BEM-Verfahrens nach § 84 Abs. 2 SGB IX. Insoweit liege eine Divergenz nach § 72a Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ArbGG vor zu BAG, Urteil vom 12.07.2007 - 2 AZR 716/06 - . Darüber hinaus habe die Frage grundsätzliche Bedeutung nach § 72a Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 ArbGG, ob § 84 Abs. 2 SGB IX bei Arbeitnehmern mit einer einfachen Behinderung im Sinne von § 2 Abs. 1 Satz 1 SGB IX voraussetze, dass diese ebenfalls länger als sechs Wochen im Kalenderjahr arbeitsunfähig krank waren, um die Notwendigkeit eines betrieblichen Eingliederungsmanagements auszulösen. Mit Beschluss des BAG vom 19.01.2016 wurde die Revision entsprechend § 72a Abs. 5 Satz 5 ArbGG ohne Begründung zugelassen.

Mit Berichterstatterschreiben vom 16.11.2016 wurden die Parteien darauf hingewiesen, dass die Vorinstanzen die Frage der sozialen Rechtfertigung der Absenkung des Stundenlohnes auf 8,50 € brutto nicht geprüft hätten. Die Parteien erhielten Gelegenheit zur Stellungnahme. Binnen gesetzter Frist teilte die Beklagte Namen und Stundenverdienste der übrigen mit Lagerhelfertätigkeiten beschäftigten Mitarbeiter mit. Diesen Tatsachenvortrag bestritt der Kläger mit Nichtwissen.

Mit weiterem Berichterstatterschreiben vom 09.01.2017 wurden die Parteien mit folgenden Überlegungen bekannt gemacht: „In pp. dürfte das mit der Kündigung vom 30. März 2006 unterbreitete Änderungsangebot aus dem grundsätzlich maßgeblichen objektiven Empfängerhorizont des Klägers mehrere Auslegungsmöglichkeiten hinsichtlich der fortan geschuldeten Arbeitsleistung zulassen, was möglicherweise zu Zweifeln an seiner Bestimmtheit, jedenfalls aber an seinem Inhalt und seiner sozialen Rechtfertigung führen könnte.

Musste der Kläger davon ausgehen, dass er nach Ablauf der Kündigungsfrist Tätigkeiten eines Elektrotechnikers unter Einschluss von Arbeiten im Lager verrichten sollte? Sollte er künftig als Elektrotechniker und zusätzlich als „Lagermitarbeiter“ eingesetzt werden können? Sollte er fortan ausschließlich mit Lagerarbeiten betraut werden können? Welchen Sinn hatten die Passagen, nach denen er als Elektrotechniker „eingestellt“ werde und sich mit Einsätzen auf Baustellen einverstanden erkläre? Ist zwischen den Parteien im Vorfeld der Kündigung vom 30. März 2006 über den avisierten Aufgabenbereich gesprochen worden? Wenn dem Kläger nach Wirksamwerden der Änderungen nicht ausschließlich reine Lagertätigkeiten übertragen werden sollten: Wie ließe sich dies mit der angebotenen Vergütung vereinbaren?.“

Im Hinblick auf den bevorstehenden Termin zur Revisionsverhandlung wurden die Parteien um möglichst kurzfristige Stellungnahme gebeten. Die Parteien trugen ergänzend vor.

Der Änderungskündigungsschutzklage wurde nach mündlicher Verhandlung am 26.01.2017 schließlich mit BAG, Urteil vom 26.01.2017 - 2 AZR 68/16 - stattgegeben. Eine Zurückverweisung an das Landesarbeitsgericht erfolgte nicht.

In der Begründung wird unter anderem Bezug genommen auf Sachvortrag der Beklagten, der erstmals im Verfahren vorgetragen wurde vor dem BAG mit Schreiben der beklagten Partei vom 12.12.2016 in Beantwortung des Schreibens des Berichterstatters vom 16.11.2016. In der Begründung wird ferner ausgeführt, entscheidungserheblicher weiterer Sachvortrag der Beklagten stehe nicht zu erwarten.

Der Kläger hat im Verlauf des langjährigen Kündigungsschutzverfahrens in verschiedenen beim Arbeitsgericht Weiden - Außenkammer B-Stadt - anhängigen Verfahren zur Wahrung der in Ziffer 8 des Arbeitsvertrages vereinbarten Ausschlussfristen den Differenzlohn zwischen der nach dem ursprünglich geschlossenen Vertrag geschuldeten Vergütung und der tatsächlich infolge der Änderungskündigung gezahlten Vergütung geltend gemacht. In dem Verfahren 3 Ca 169/17 macht der Kläger für die Zeit vom 01.01.2006 bis 31.05.2007 Differenzlohn geltend in Höhe von 21.891,16 € brutto. In dem Verfahren 3 Ca 166/17 macht der Kläger für die Zeit vom 01.06.2007 bis 31.12.2008 Differenzlohn geltend in Höhe von 28.004,14 € brutto. In dem hier streitgegenständlichen Verfahren 1 Ca 167/17 macht der Kläger für die Zeit vom 01.01.2009 bis 31.12.2010 Differenzlohn geltend in Höhe von 45.360,77 € brutto.

In dem Verfahren 1 Ca 168/17 macht der Kläger für die Zeit vom 01.01.2011 bis 31.12.2012 Differenzlohn geltend in Höhe von 37.078,89 € brutto.

In dem Verfahren 3 Ca 1437/17 macht der Kläger für die Zeit vom 01.01.2013 bis 31.12.2016 Differenzlohn geltend in Höhe von 81.147,16 € brutto.

Insgesamt begehrt der Kläger eine Nachzahlung von 213.482,12 € brutto.

Der Kläger macht geltend:

Ihm stehe der Differenzlohn als Annahmeverzugslohn zu.

Dieser berechne sich unter Berücksichtigung der über die Jahre erfolgten Tariflohnerhöhungen wie folgt: Für das Jahr 2011:

01.01. bis 31.12.2011 37.867,81 € brutto zuzüglich vertragliches Urlaubsgeld 2.213,81 € brutto zuzüglich vertragliches Weihnachtsgeld 1.897,55 € brutto zuzüglich VWL 159,60 € brutto Summe: 42.138,77 € brutto.

Darauf sei von der Beklagten bezahlt worden 23.798,31 € brutto, sodass sich eine Nachforderung ergebe von 18.340,46 € brutto.

Und für das Jahr 2012:

01.01. bis 31.12.2012; 39.038,88 € brutto zuzüglich vertragliches Urlaubsgeld 2.309,00 € brutto zuzüglich vertragliches Weihnachtsgeld 1.979,14 € brutto zuzüglich VWL 159,60 € brutto Summe: 43.486,62 € brutto.

Darauf sei von der Beklagten bezahlt worden 24.748,19 € brutto, sodass sich eine Nachforderung ergebe von 18.738,43 € brutto.

Für beide Jahre ergebe sich eine Nachforderung von 37.078,89 € brutto.

Daraus errechne sich die Klageforderung. Die Beklagte könne nicht einwenden, dass sie sich an die Branchentarifverträge nur anlehne. Es bestehe eine betriebsübliche betriebliche Übung, die Tarifabschlüsse zu übernehmen und an die Beschäftigten weiterzugeben.

Die Beklagte könne nach dem Urteil des BAG nicht mehr damit gehört werden, er, der Kläger, sei nicht leistungsfähig gewesen im Sinne des ursprünglichen Vertrages. Er sei aber auch unabhängig von dieser rechtlichen Überlegung leistungsfähig gewesen. Dies ergebe sich aus den vor dem LAG Nürnberg im Kündigungsschutzverfahren eingeholten medizinischen Sachverständigengutachten des Prof. Dr. D2. und des Prof. Dr. L., deren Beiziehung zu Beweiszwecken zum vorliegenden Verfahren beantragt werde. Auch die Berufsgenossenschaft habe schon 2002 festgestellt, dass er wieder voll einsatzfähig sei ausweislich des Aktenvermerks der Berufshilfe vom 02.07.2002 (Blatt 150 der Akte).

Einer Beschäftigung auf dem ursprünglichen Arbeitsplatz seien auch keine versicherungsrechtlichen oder arbeitsschutzrechtlichen Aspekte entgegengestanden. Das Vorbringen der Beklagten sei insoweit zu bestreiten.

Vorsorglich sei im Hinblick auf etwaige Schadensersatzansprüche in tatsächlicher Hinsicht geltend zu machen:

Darum gehe es gar nicht. Er habe nach der Wiedergenesung wieder erfolgreich auf der alten Stelle als SPS-Sicherheitssoftware-Programmierer gearbeitet.

Es sei der Beklagten jedenfalls möglich gewesen, ihn nicht nur als Lagerhelfer weiter zu beschäftigen mit einem Lohn von ursprünglich von 8,50 € brutto ab 01.07.2006. Dies ergebe sich schon aus dem tatsächlichen weiteren Verlauf des Arbeitsverhältnisses nach der Wiedergenesung von dem Unfall und den verschiedenen ihm zugewiesenen Arbeitsplätzen und Arbeitsaufgaben.

Es hätte auch höherwertige Arbeitsplätze gegeben, wie die wiederholten Stellenausschreibungen bei der Beklagten in der Zeit danach gezeigt hätten. Es seien Projektleiter, Industriemechaniker/Schlosser, CNC-Fräser sowie Elektriker/Energieelektroniker gesucht worden. Solche seien auch eingestellt worden. Ihm sei dagegen keine solche Stelle angeboten worden. Selbst wenn er trotz seiner vielfachen Ausbildung auf diesen Stellen in Teilbereichen nicht einsetzbar gewesen wäre, so hätte er mit entsprechendem „learning on the job“ in die jeweilige Tätigkeit hineinfinden können. Entsprechende Nachqualifizierungsmaßnahmen seien für die Beklagte sogar kostenneutral möglich gewesen über die Berufsgenossenschaft.

Es sei pflichtwidrig keine Maßnahme nach § 84 Abs. 1 SGB IX durchgeführt worden.

Es sei auch pflichtwidrig kein BEM nach § 84 Abs. 2 SGB IX durchgeführt worden. In einem solchen Verfahren hätte sich ebenfalls eine höherwertige Tätigkeit als nur Lagertätigkeit für den Kläger finden lassen, wenn er schon nicht mehr habe programmieren können.

In rechtlicher Hinsicht sei darauf zu verweisen, dass es einer Fristsetzung nach § 281 Abs. 2 BGB nicht bedurft habe nach der ernsthaften und endgültigen Weigerung der Beklagten, dem Kläger einen (soweit überhaupt erforderlich) leidensgerechten Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen.

Er habe wiederholt eine leidensgerechte Arbeit angeboten.

Auch ein Einsatz als Elektrotechniker sei möglich gewesen. Die Beklagte gehe selbst nach den Urteilsgründen des BAG im Kündigungsschutzverfahren davon aus, dass der Kläger zumindest auf Baustellen als Elektrotechniker hätte eingesetzt werden können.

Auch ein Einsatz im Bereich der technischen Dokumentation und der entsprechenden Übersetzung sei möglich gewesen. Diese Tätigkeit wäre auch auf dem Standard der vertraglich vereinbarten Tätigkeit gewesen. In dieser Position habe er auch gearbeitet ab dem 08.08.2005. Darauf habe er auch Bezug genommen in der Kündigungsschutzklage mit dem Hinweis, dass unterschiedliche Versetzungsmöglichkeiten unter Beachtung der Vorschrift des § 84 SGB IX zu prüfen seien und er, der Kläger, beispielsweise ggf. in der Dokumentation weiterarbeiten könne.

Der Kläger beantragt zuletzt,

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 37.078,89 € brutto nebst Zinsen aus dem sich ergebenden Nettobetrag in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte trägt vor:

Der Kläger habe keinen Anspruch auf den Differenzlohn aus Annahmeverzug. Die Berechnung des Klägers sei schon fehlerbehaftet.

Die Beklagte lehne sich nur an die Flächentarifverträge an. Tariflohnerhöhungen würden deshalb auch nicht 1:1 an die eigenen Mitarbeiter weitergegeben. Ferner beziehe der Kläger eine Teilerwerbsminderungsrente, die gegebenenfalls auf den Annahmeverzugsanspruch anzurechnen sei.

Der Anspruch bestehe schon dem Grunde nach nicht.

Ansprüche aus Annahmeverzug setzten voraus, dass der Arbeitnehmer auch objektiv leistungsfähig sei. Dies sei der Kläger nicht gewesen. Nach Wiederaufnahme der Tätigkeit ab Sommer 2002 sei festgestellt worden, dass der Kläger die von der Beklagten erstellte Sicherheitssoftware nicht mehr fehlerfrei programmieren könne und die Leistung insgesamt um ca. 50% im Vergleich zur Normalleistung zurückgegangen sei. Darüber hinaus seien bei dem Programmiertest im Zusammenhang mit einem Projekt für den Autobauer Daimler massive Fehler gemacht worden. Die Programmierfehler des Klägers hätten zu unnötigen Bandstillegungen führen können wie bei dem Programmiertest für Daimler oder zu keinem Notstop der Roboter bei einem Betreten der Gefahrenzone durch Mitarbeiter des Kunden.

Ursächlich für die Programmierfehler des Klägers sei der Unfall gewesen und die dabei erlittenen dauerhaften gesundheitlichen Schäden, die den Kläger außerstande setzten, komplexe Aufgaben wie Programmiertätigkeiten strukturiert und konzentriert und im Ergebnis fehlerfrei abzuarbeiten. Dies ergebe sich aus dem von dem LAG Nürnberg im Kündigungsschutzverfahren eingeholten medizinischen Sachverständigengutachten des Prof. Dr. W., dessen Beiziehung zum vorliegenden Verfahren beantragt werde.

Der Kläger habe im Bereich der Programmierung von Sicherheitssoftware wegen dieser organischen Hirnschädigungen nicht mehr beschäftigt werden können aus haftungsrechtlichen Gründen wie auch aus Gründen des Arbeitsschutzes. So habe die Betriebshaftpflicht der Beklagten bestätigt, dass bei arbeitgeberseitiger Vorkenntnis der fehlenden Verlässlichkeit des Mitarbeiters darauf zurückführende Schäden nach § 61 VVG und § 4 Abs. 2 Ziffer 1 AHB (1997) nicht versichert seien. Dies sei ein für die Beklagte nicht hinnehmbares Haftungsrisiko. Ferner dürfe die Beklagte aus arbeitsschutzrechtlichen Gründen Mitarbeiter nicht mit Arbeiten betrauen, die diese nicht erledigen können ohne Gefahr für sich und andere, wie sich aus der einschlägigen berufsgenossenschaftlichen UVV zur Prävention, dort § 7 ergebe.

Die Beklagte habe dem Kläger auch im Laufe der Zeit höherwertige Tätigkeiten übertragen, soweit der Kläger dazu in der Lage gewesen sei. Ursprünglich sei der Kläger beschäftigt worden im Bereich Automation Robotik, dort im Bereich Lager als Lagerhelfer. Ab August 2006 sei der Kläger dann versetzt worden innerhalb des Bereiches als Helfer in der Lackiererei. Ab Juli 2010 sei er dann zum Einsatz gekommen in der CNC-Fräserei.

In den vom Kläger genannten Bereichen sei ein Einsatz jedoch nicht möglich. Der Kläger könne weder unter Zeitdruck arbeiten noch mit komplexeren Aufgaben wie Projektleitung oder Anlagenbau und Schaltschrankbau betraut werden.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und das Sitzungsprotokoll verwiesen, § 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG i.V.m. § 313 Abs. 2 ZPO. Die Kammer hat die Akten des Kündigungsschutzprozesses vor dem LAG - 7 (2) Sa 229/07 - und dem BAG - 2 AZR 68/16 - insbesondere hinsichtlich der Sachverständigengutachten Prof. Dr. med. Sch. (Blatt 297ff der dortigen Akte), Prof. Dr. med. D. (Blatt 340ff der dortigen Akte) und Prof. Dr. med. W. (Blatt 491ff der dortigen Akte) zu Beweiszwecken beigezogen.

I.

Die Klage ist zulässig. Der Rechtsweg zum Arbeitsgericht ist eröffnet, § 2 Abs. 1 Nr. 3 a) ArbGG i.V.m. den §§ 46, 48 ArbGG. Das Arbeitsgericht Weiden - Außenkammer B-Stadt - ist zur Entscheidung des Rechtsstreites auch örtlich zuständig, § 48 Abs. 1a Satz 1 ArbGG i. V. m. Art. 2 Abs. 2 Nr.10, Art. 3 Abs. 1 Nr. 8, Abs. 2 BayArbGOrgG.

II.

Die Klage ist nicht begründet. Der Kläger hat keine Ansprüche auf Differenzlohn in geltend gemachter Höhe gegen die Beklagte aus dem rechtlichen Gesichtspunkt des Annahmeverzuges nach §§ 611, 615 BGB oder aus dem rechtlichen Gesichtspunkt des Schadenersatzes nach § 280 Abs. 1 BGB.

A.

Ein Anspruch auf Annahmeverzugslohn gemäß §§ 611, 615 Satz 1 BGB besteht nicht, weil sich die Beklagte während des streitigen Klagezeitraums nach § 297 BGB nicht in Annahmeverzug befand.

1. Nach § 297 BGB kommt der Gläubiger nicht in Verzug, wenn der Schuldner zur Zeit des Angebots oder im Falle des § 296 BGB zu der für die Handlung des Gläubigers bestimmten Zeit nicht willens ist, die geschuldete Leistung zu erbringen, oder aber objektiv außerstande ist, die Leistung zu bewirken, BAG, Urteil vom 22.02.2012 - 5 AZR 249/11 - dort Rdz. 16, zitiert nach juris, in jüngerer Zeit auch BAG, Urteil vom 28.09.2016 -5 AZR 224/16 - dort Rdz. 23, zitiert nach juris.

a. Entfällt das objektive Leistungsvermögen des Arbeitnehmers, wird die vertraglich geschuldete Leistung unmöglich. Die Darlegungs- und Beweislast für das Unvermögen des Arbeitnehmers trägt der Arbeitgeber. Da er über den Gesundheitszustand und das Leistungsvermögen des Arbeitnehmers im Annahmeverzugszeitraum regelmäßig keine näheren Kenntnisse hat, können an seinen Vortrag zum Leistungsunvermögen keine hohen Anforderungen gestellt werden. Es genügt, wenn er Indizien vorträgt, aus denen auf Arbeitsunfähigkeit geschlossen werden kann. In Betracht kommen insbesondere Krankheitszeiten des Arbeitnehmers vor, in und nach dem Verzugszeitraum. Hat der Arbeitgeber solche Indizien vorgetragen, ist es Sache des Arbeitnehmers, die Indizwirkung zu erschüttern. Der Arbeitnehmer muss dartun, warum aus dem Vortrag des Arbeitgebers nicht auf Leistungsunvermögen geschlossen werden kann, BAG, Urteil vom 24.09.2014 - 5 AZR 611/12 - dort Rdz. 17, zitiert nach juris.

b. Zu der Frage des objektiven Leistungs(un) vermögens hat das BAG eine differenzierte Rechtsprechung entwickelt. Es ist nach der Rechtsprechung des BAG nicht darauf abzustellen, ob der Arbeitnehmer alle im Arbeitsvertrag nur rahmenmäßig umschriebenen Tätigkeiten nicht mehr ausüben kann. Es kommt vielmehr nur darauf, ob er noch objektiv in der Lage ist, die ihm im Rahmen des Direktionsrechtes zugewiesenen Arbeitsaufgaben zu erledigen.

Kann der Arbeitnehmer, dessen Tätigkeit im Arbeitsvertrag nur rahmenmäßig umschrieben ist, die vom Arbeitgeber aufgrund seines Direktionsrechts nach § 106 Satz 1 GewO wirksam näher bestimmte Tätigkeit aus in seiner Person liegenden Gründen nicht mehr ausüben, aber eine andere, im Rahmen der arbeitsvertraglichen Vereinbarung liegende Tätigkeit verrichten, ist das Angebot einer „leidensgerechten Arbeit“ durch den Arbeitnehmer ohne Belang, solange der Arbeitgeber nicht durch eine Neuausübung seines Direktionsrechts diese zu der iSv. § 294 BGB zu bewirkenden Arbeitsleistung bestimmt hat. Anderenfalls könnte der Arbeitnehmer den Inhalt der arbeitsvertraglich nur rahmenmäßig umschriebenen Arbeitsleistung selbst konkretisieren. Das widerspräche § 106 Satz 1 GewO. Die Konkretisierung der Arbeitspflicht ist nach § 106 Satz 1 GewO Sache des Arbeitgebers. Verlangt der Arbeitgeber eine bestimmte Arbeit in rechtlich einwandfreier Art und Weise, kommt er nicht in Annahmeverzug, wenn der Arbeitnehmer diese Arbeit ablehnt und stattdessen eine andere, ebenfalls vertragsgemäße Arbeit anbietet, BAG, Urteil vom 30.04.2008 - 5 AZR 502/07 - dort Rdz. 24, zitiert nach juris. Mit der Ausübung des Direktionsrechts wird die vertraglich geschuldete Tätigkeit näher bestimmt und ist ab diesem Zeitpunkt bis zur - wirksamen - Neuausübung des Direktionsrechts die konkret geschuldete Leistung, BAG, Urteil vom 19.05.2010 - 5 AZR 162/09 - dort Rdz. 16, zitiert nach juris und in jüngerer Zeit BAG, Urteil vom 27.05.2015 -5 AZR 88/14 - dort Rdz. 19, zitiert nach juris. Das objektive Leistungsvermögen des Arbeitnehmers muss insoweit gegeben sein, damit dem Anspruch auf Annahmeverzugslohn nicht § 297 BGB entgegensteht. Auf diese Tätigkeit muss sich auch der Leistungswille des Arbeitnehmers, also sein Arbeitsangebot beziehen, BAG, Urteil vom 27.08.2008 - 5 AZR 16/08 - dort Rdz. 14, zitiert nach juris, BAG, Urteil vom 22.02.2012 - 5 AZR 249/11 - dort Rdz. 21, zitiert nach juris, BAG, Urteil vom 09.04.2014 -10 AZR 637/13 - dort Rdz.37, zitiert nach juris. Dieser Rechtsprechung haben sich auch die Landesarbeitsgerichte angeschlossen, LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 06.06.2012 - 4 Sa 2151/11 - dort 47, zitiert nach juris, LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 29.08.2013 - 2 Sa 248/13 - dort Rdz. 45.

2. Für den vorliegenden Fall ergibt sich hieraus:

a. Der Kläger wurde als Elektrotechniker bei der Beklagten eingestellt. Die Tätigkeit, die ihm nach seinem Arbeitsvertrag oblag, umfasste u.a. die Softwareerstellung, die Projektbetreuung und -abwicklung, die Inbetriebsetzung und Kundenschulung. Dies ist zwischen den Parteien unstreitig. Bei den Programmierarbeiten des Klägers handelte es sich ausschließlich um sog. Sicherheits-SPS (= speicherprogrammierbare Steuerung) bei Fertigungsanlagen. Dies ergibt sich aus dem unbestrittenen Vorbringen der Beklagten. Diese Tätigkeit war die zugewiesene Tätigkeit, hinsichtlich derer zur Begründung von Annahmeverzugsansprüchen objektive Leistungsfähigkeit und subjektiver Leistungswille erforderlich waren.

b. Die nach BAG, Urteil vom 27.05.2015, aaO für die Frage der objektiven Leistungsunfähigkeit maßgebliche vom Kläger geschuldete Tätigkeit war die des Programmierens von Sicherheits-SPS. Mit der Zuweisung dieser Tätigkeit bewegte sich die Beklagte im Rahmen ihres durch den Arbeitsvertrag umschriebenen Direktionsrechtes. Damit wurde die dem Kläger obliegende Arbeit letztmals innerhalb des Direktionsrechtes der Beklagten konkretisiert. Diese zuletzt zugewiesene Tätigkeit des Programmierens von SPS-Sicherheitssoftware kann der Kläger seit seinem Unfall dauerhaft nicht mehr ausüben. Insoweit schließt sich das erkennende Gericht den überzeugenden Ausführungen des LAG Nürnberg im Berufungsurteil zu den Feststellungen des letzten Gutachters im Gutachten vom 08.08.2013 an. Nach diesem Gutachten, das zu Beweiszwecken beigezogen wurde, ist davon auszugehen, dass beim Kläger eine irreversible hirnorganische Verletzung vorliegt, die dazu führt, dass er die an sich geschuldeten komplexen Programmierarbeiten nicht (mehr) durchführen kann.

Nach dem Gutachten ist beim Kläger eine rechts im Frontalhirn gelegene Narbenzone vorhanden. Diese beeinträchtigt nach den Ausführungen des Gutachters zwei kognitive Funktionen des Gehirns, nämlich temporal das Gedächtnis und die exekutiven Funktionen, wobei zu letzteren beispielsweise Planung, Kontaktfähigkeit und Problemlösung gehören.

Nach dem Ergebnis der gutachterlichen Untersuchung weist der Kläger in den Bereichen Gedächtnisleistung und Lernfähigkeit deutliche Defizite auf, die dazu führen, dass seine Leistungsfähigkeit in seinem Tätigkeitsfeld um 30 bis 40% gemindert ist. Diese Einschätzung beruht auf den vom Gutachter schriftlich dargestellten und nachvollziehbaren Testergebnissen. Die Leistungsminderung bedingt, dass die erbrachten Leistungen nicht von der Beklagten weiter übernommen werden können, sondern vorher von Dritten kontrolliert und revidiert werden müssen. Die vorgängigen Gutachten der anderen Gutachter stehen dem Gutachten vom 08.08.2013 nicht entgegen.

Im neurologischen Zusatzgutachten vom 17.01.2011 ist ausgeführt, dass es durchaus vorstellbar sei, dass der Kläger die frühere Tätigkeit wieder aufnehme. Diesbezüglich erfolgt eine Einschränkung, wenn im Ergebnis ausgeführt wird, es sei dem Kläger eine etwas längere Zeit zur Selbstkontrolle bzw. zur Zuhilfenahme von Gedächtnis- und Planungsstützen einzuräumen. Maßgebend ist indes die Feststellung auf Blatt 27 dieses Gutachtens, die Frage des Gerichtes, ob der Kläger wegen der beim Verkehrsunfall am 23.01.2001 erlittenen Hirnschädigung nicht mehr in der Lage sei, das ihm übertragene Aufgabengebiet zu bearbeiten, könne in dieser Form aus neurologischneuropsychologischer Sicht nicht abschließend beantwortet werden, weil es an einer exakten Spezifikation der zu leistenden Tätigkeit fehle, d.h., der Gutachter besaß keine konkrete Vorstellung davon, welche Arbeit der Kläger zu leisten hatte und welche Anforderungen neurologischer Art diese mit sich brachte.

Das Gleiche gilt im Ergebnis für das Gutachten vom 12.03.2012 und das psychiatrische Teilgutachten vom 12.08.2010. So wird im Gutachten vom 12.03.2012 auf Seite 20 (Bl. 359 der beigezogenen Akten) ausgeführt, inwieweit weiterhin komplexe SPS-Programmiertätigkeiten vorgenommen werden könnten, sei von den Gutachtern schwer beurteilbar, da sie nicht in der Lage seien, dies vor Ort zu überprüfen. Der Ersteller des Gutachtens beantwortet die gestellte Beweisfrage also mit der Aussage, dass er dies in seinem Gutachten nicht abschließend beurteilen konnte. Dies entspricht der Kernaussage im psychiatrischen Teilgutachten vom 12.08.2010. Dort wird von dem Gutachter auf der vorletzten Seite (Bl. 371 der beigezogenen Akte) ausgeführt, der Unterzeichner sehe sich im Ergebnis außerstande, die Beweisfragen fachgerecht und sachgerecht zu beantworten.

Im Ergebnis ist daher festzustellen, dass der Kläger nach dem Unfall die ihm im Rahmen des Direktionsrechtes zugewiesene Arbeit als SPS-Sicherheitssoftware-Programmierer als Unfallfolge nicht mehr ausüben konnte.

Dem Kläger stehen daher Ansprüche gegen die Beklagte aus Annahmeverzug nicht zu.

B.

Dem Kläger steht auch kein Anspruch auf Schadensersatz nach § 280 Abs. 1 BGB zu. Die Beklagte hat nicht schuldhaft ihre Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB verletzt dadurch, dass sie dem Kläger nicht im Rahmen ihres Direktionsrechtes einen leidensgerechten Arbeitsplatz zuwies.

1. Nach § 241 Abs. 2 BGB ist jede Partei des Arbeitsvertrags zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen ihres Vertragspartners verpflichtet. Dies dient dem Schutz und der Förderung des Vertragszwecks. Im Arbeitsverhältnis können die Vertragspartner deshalb zur Verwirklichung des Leistungsinteresses zu leistungssichernden Maßnahmen verpflichtet sein. Dazu gehört auch die Pflicht, im Zusammenwirken mit dem Vertragspartner die Voraussetzungen für die Durchführung des Vertrags zu schaffen, Erfüllungshindernisse nicht entstehen zu lassen bzw. zu beseitigen und dem anderen Teil den angestrebten Leistungserfolg zukommen zu lassen. Im Rahmen der Mitwirkungspflicht kann es auch geboten sein, auf den Wunsch nach Vertragsanpassung als Reaktion auf unerwartete Änderungen der tatsächlichen Verhältnisse einzugehen, insbesondere wenn anderenfalls in Dauerschuldverhältnissen Unvermögen des Schuldners droht.

Ist der Arbeitnehmer aus in seiner Person liegenden Gründen nicht mehr in der Lage, die vom Arbeitgeber aufgrund seines Direktionsrechts nach § 106 Satz 1 GewO näher bestimmte Leistung zu erbringen, kann es die Rücksichtnahmepflicht aus § 241 Abs. 2 BGB gebieten, dass der Arbeitgeber von seinem Direktionsrecht erneut Gebrauch macht und die vom Arbeitnehmer zu erbringende Leistung innerhalb des arbeitsvertraglich vereinbarten Rahmens anderweitig derart konkretisiert, dass dem Arbeitnehmer die Leistungserbringung wieder möglich wird. Dementsprechend ist kündigungsrechtlich der Arbeitgeber auch bei dauernder Unmöglichkeit, den Arbeitnehmer in seinem bisherigen Tätigkeitsbereich zu beschäftigen, erst dann zur (Änderungs-)Kündigung berechtigt, wenn das aus der persönlichen Sphäre des Arbeitnehmers resultierende Hindernis nicht nur einer vertragsgemäßen Weiterbeschäftigung am bisherigen Arbeitsplatz und mit den bisherigen Arbeitsaufgaben, sondern auch einer vertragsgemäßen Beschäftigung an anderer Stelle und/oder mit anderen Aufgaben entgegensteht., also eine vertragsgemäße Beschäftigung nicht mehr möglich ist.

Die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Neubestimmung der Tätigkeit des Arbeitnehmers setzt voraus, dass der Arbeitnehmer die Umsetzung auf einen leidensgerechten Arbeitsplatz verlangt und dem Arbeitgeber mitgeteilt hat, wie er sich seine weitere, die aufgetretenen Leistungshindernisse ausräumende Beschäftigung vorstellt. Dem Verlangen des Arbeitnehmers muss der Arbeitgeber regelmäßig entsprechen, wenn ihm die in der Zuweisung einer anderen Tätigkeit liegende Neubestimmung der zu bewirkenden Arbeitsleistung zumutbar und rechtlich möglich ist, vergleiche oben zitierte Rechtsprechung, insbesondere BAG, Urteil vom 19.05.2010, aaO, Rdz. 26, zitiert nach juris und BAG, Urteil vom 27.05.2015, aaO, Rdz. 26, zitiert nach juris. Insoweit unterscheidet das BAG unter Hervorhebung des Direktionsrechtes des Arbeitgebers nicht zwischen der Fallgestaltung, dass die zuletzt zugewiesene Arbeit nicht mehr ausgeübt werden kann, aber eine andere Arbeit ohne Änderung des Arbeitsvertrages zugewiesen werden könnte, so BAG, Urteile vom 19.05.2010 und vom 27.05.2015 oder keine vertraglich vereinbarte Tätigkeit mehr ausgeübt werden kann, sondern nur eine Tätigkeit, die eine Änderung des Arbeitsvertrages voraussetzt, so BAG, Urteil vom 13.08.2009 - 6 AZR 330/08 - dort Rdz. 28 ff, zitiert nach juris.

In diesem Zusammenhang muss der Arbeitnehmer im Rahmen seiner Darlegungslast konkret vortragen, mit welchen Aufgaben er in welchen Bereichen vertragsgerecht und leidensgerecht beschäftigt werden kann und wann er eine solche Tätigkeit von dem Arbeitgeber verlangt hat, BAG, Urteil vom 27.05.2017, aaO., Rdz. 35 bzw. wann er initiativ geworden ist und dem Arbeitgeber signalisiert hat, dass er im Rahmen einer leidensgerechten Beschäftigung auch konkrete andere Tätigkeiten außerhalb des arbeitsvertraglich geschuldeten Bereiches ausüben kann, BAG, Urteil vom 13.08.2009, aaO. Rdz. 30f.

2. Der Hinweis des Klägers auf die Notwendigkeit eines Präventionsverfahrens ändert daran nichts.

Die Durchführung eines Präventionsverfahrens nach § 84 Abs. 1 SGB IX kann helfen, Schwierigkeiten im Arbeitsverhältnis zu beseitigen und eine dauerhafte Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu ermöglichen. Ein Präventionsverfahren ist geboten bei Schwierigkeiten im Arbeitsverhältnis von schwerbehinderten Menschen und im Hinblick auf § 68 Abs. 3 SGB III behinderten Menschen mit Gleichstellung, vergleiche Knittel, SGB IX, Kommentar, 7. Auflage, Rdz. 1.

Zu diesem Personenkreis zählte der Kläger nach seinem Vorbringen und nach Aktenlage jedenfalls bis zum Ausspruch der letzten Änderungskündigung vom 30.03.2006 nicht. Er beantragte erst am 10.04.2006 die Gleichstellung. Bei positivem Bescheid über die Gleichstellung wird diese erst wirksam mit dem Tag des Eingangs des Antrages bei der zuständigen Behörde, § 68 Abs. 2 Satz 2 SGB IX. Es ist auch nicht aus der Akte ersichtlich, wann der Kläger der Beklagten Kenntnis davon verschafft hätte, dass und ab wann er gleichgestellt ist. Ein pflichtwidriges Handeln der Beklagten ist deshalb vor dem Hintergrund des § 84 Abs. 1 SGB IX nicht ersichtlich.

Es kann deshalb auch dahingestellt bleiben, ob eine etwaige Verletzung der Pflichten aus § 84 Abs. 1 SGB IX seitens der Beklagten überhaupt dazu führt, dass nicht mehr der Kläger eine konkrete leidensgerechte Beschäftigung anbieten müsste, sondern die Beklagte nunmehr von sich aus zur Vermeidung von Schadensersatzansprüchen die leidensgerechte Beschäftigung definieren und anbieten müsste. Denn dazu ist sie ohne nähere Sachverhaltskenntnis von den krankheitsbedingten Einschränkungen im Leistungsvermögen des Klägers auch weiterhin nicht in der Lage. Insoweit ist nichts dafür ersichtlich, dass die Beklagte in einer Initiativlast gewesen wäre, für den Kläger von sich aus im Rahmen des Arbeitsvertrages eine andere Tätigkeit zuzuweisen wie Projektbetreuung und -abwicklung, Inbetriebsetzung, Kundenschulung, usw.

3. Der Hinweis des Klägers auf die Notwendigkeit eines BEM-Verfahrens ändert daran ebenfalls nichts.

Die Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements nach § 84 Abs. 2 Satz 1 SGB IX kann helfen, einen leidensgerechten Arbeitsplatz innerhalb der Grenzen des bestehenden Arbeitsvertrages mit den notwendigen Hilfen einzurichten, wenn dies dem Arbeitgeber in organisatorischer wie auch finanzieller Hinsicht zumutbar ist. Unterlässt der Arbeitgeber es, ein gebotenes betriebliches Eingliederungsmanagement durchzuführen, so kann dies bei der Frage der Möglichkeit einer leidensgerechten Beschäftigung und einer im Sinne eines Verschuldens vorwerfbaren Verantwortung des Arbeitgebers dafür, dass es zu einer leidensgerechten Beschäftigung nicht gekommen ist, eine Rolle spielen. Allerdings ist die Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagement nach der gesetzlichen Regelung nur dort geboten, wo der Mitarbeiter innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig erkrankt ist.

Der Kläger hat nicht dazu vorgetragen, dass er in der Zeit vor dem 01.01.2009 einmal innerhalb eines Zeitraumes von einem Jahr länger als sechs Wochen wiederholt oder ununterbrochen arbeitsunfähig krank gewesen wäre. Solche Fehlzeiten ergeben sich auch nicht aus der Akte. Ein pflichtwidriges Handeln der Beklagten ist vor dem Hintergrund des § 84 Abs. 2 SGB IX nicht ersichtlich.

Nach Aktenlage ist nur eine längere Erkrankung des Klägers ersichtlich. Dabei handelt es sich um die längere Zeit der Arbeitsunfähigkeit im Zusammenhang mit dem schweren Unfall des Klägers im Jahr 2001. Diese Arbeitsunfähigkeit hat eine Pflicht der Beklagten zur Einleitung eines BEM-Prozesses nicht auslösen können. Die Vorschrift zum BEM als „Jedermannparagraph“ ohne Beschränkung auf schwerbehinderte Menschen oder behinderte Menschen mit Gleichstellung in der aktuellen Fassung des § 84 Abs. 2 SGB IX ist erst neu und erstmals in Kraft getreten zum 01.05.2004. Nur Zeiten der ununterbrochenen oder wiederholten Arbeitsunfähigkeit von mehr als sechs Wochen innerhalb eines Jahres seit dem Inkrafttreten dieser Norm können deshalb die Pflicht zum BEM-Prozess auslösen.

Zu dem Personenkreis mit einer krankheitsbedingten Fehlzeit von mehr als sechs Wochen in einem Jahr, bei dem der Arbeitgeber in der Pflicht ist, ein BEM anzubieten und bei Mitwirkungsbereitschaft des Arbeitnehmers durchzuführen, zählt der Kläger nach Aktenlage und nach seinem eigenen Vorbringen nicht. Ein pflichtwidriges Handeln der Beklagten ist vor dem Hintergrund des § 84 Abs. 2 SGB IX nicht ersichtlich. Insoweit ist auch nichts dafür ersichtlich, dass die Beklagte in einer Initiativlast gewesen wäre, für den Kläger von sich aus im Rahmen des Arbeitsvertrages eine andere Tätigkeit zuzuweisen wie Projektbetreuung und -abwicklung, Inbetriebsetzung, Kundenschulung, usw.

4. Für den vorliegenden Fall ergibt sich daraus, dass die Initiativlast beim Kläger lag, er also gehalten war, in einem ersten Schritt die ihm vor dem Hintergrund seiner gesundheitlichen Einschränkungen noch mögliche Arbeiten im Rahmen oder außerhalb des Rahmens des Arbeitsvertrages näher zu umschreiben und der Beklagten als seine ihm mögliche Arbeitsleistung anzubieten.

Er hat außerhalb der Prozessakte des Kündigungsschutzverfahrens die Beklagte nicht aufgefordert, ihm eine andere Tätigkeit im Rahmen des Arbeitsvertrages zuzuweisen wie Projektbetreuung, Inbetriebsetzung oder Kundenschulung. Dazu hat er nach den gerichtlichen Hinweisen im Termin zur streitigen Verhandlung in dem nachgelassenen Schriftsatz nichts vorgetragen. Entsprechende Aufforderungen finden sich auch nicht im Akt oder in der beigezogenen Akte.

Er hat auch außerhalb der Prozessakte des Kündigungsschutzverfahrens die Beklagte nicht darauf hingewiesen, dass ihm eine andere Tätigkeit außerhalb des Rahmens des Arbeitsvertrages als leidensgerechte Arbeit möglich wäre und welche Tätigkeit er sich in diesem Zusammenhang vorstelle. Dazu hat er nach den gerichtlichen Hinweisen im Termin zur streitigen Verhandlung in dem nachgelassenen Schriftsatz nichts vorgetragen. Entsprechende Aufforderungen finden sich auch nicht im Akt oder in der beigezogenen Akte.

Der Kläger hat nach seinem eigenen Vorbringen sowie nach Aktenlage zu keinem Zeitpunkt der Beklagten eine andere im Rahmen des bestehenden Arbeitsvertrages mögliche Tätigkeit als leidensgerechte Tätigkeit mitgeteilt. Er hat konsequent darauf beharrt, seine bisherige Tätigkeit als Programmierer von SPS-Sicherheitssoftware weiter ausüben zu können. Nach dem Arbeitsvertrag war der Kläger eingestellt als Elektrotechniker. Zu seinem Aufgabengebiet als Elektrotechniker zählte u.a. Softwareerstellung, Projektbetreuung und -abwicklung, Inbetriebsetzung und Kundenschulung. Der Kläger hat nach Aktenlage wie auch nach seinem eigenen Vorbringen gegenüber der Beklagten kein konkretes Angebot gemacht, welche Arbeiten er für die Beklagte künftig leidensgerecht noch ausüben könnte. Er hat in dem Kündigungsschutzverfahren konsequent daran festgehalten, dass er in der Lage ist, seine ursprünglich zugewiesene Arbeit als SPS-Programmierer ausüben zu können.

Soweit er im Kündigungsschutzverfahren auf andere vertragsgerechte Beschäftigungsmöglichkeiten wie Projektbetreuung, Projektabwicklung, Inbetriebsetzung und Kundenschulung hingewiesen hat, lag darin kein konkretes Arbeitsangebot, sondern nur der Hinweis auf die fehlende Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes durch die Beklagte bei Ausspruch der Änderungskündigung.

Soweit er auf andere nicht vertragsgerechte Beschäftigungsmöglichkeiten wie Anlagenbau und Anlagenfertigung verwiesen hat, ging es dem Kläger dabei ebenfalls nicht um die Darstellung und das Angebot einer konkreten leidensgerechten Beschäftigungsmöglichkeit, sondern um die Darstellung von im Vergleich zu Helfertätigkeiten höherwertigen Beschäftigungsmöglichkeiten wieder vor dem Hintergrund des im Kündigungsschutzrecht geltenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Diese Beschäftigungsmöglichkeiten wie im Anlagenbau konnten von der Beklagten nicht im Rahmen des bestehenden Arbeitsvertrages und in Ausübung des Weisungsrechtes realisiert werden, sondern nur durch einvernehmliche Vertragsänderung. Eine solche Vertragsänderung hat der Kläger ebenfalls nicht nachgesucht, da er im Grunde daran festgehalten hat, weiter als SPS-Programmierer arbeiten zu können. Abgesehen davon werden bei der Beklagten im Anlagenbau wie auch in der Anlagenfertigung verschiedene Arbeitsplätze für unterschiedlichste Ausbildungen und Qualifikationen angeboten. Eine entsprechende Konkretisierung seitens des Klägers, welcher Arbeitsplatz im Anlagenbau oder in der Anlagenfertigung leidensgerecht wäre, ist nicht ersichtlich.

5. Das Angebot einer konkreten leidensgerechten Beschäftigung innerhalb des Direktionsrechtes des bestehenden Vertrages war auch nicht deshalb entbehrlich, weil die Beklagte eine solche Beschäftigung von vorneherein abgelehnt hätte, wie der Kläger unter Hinweis auf § 281 Abs. 2 BGB geltend macht.

Nach § 281 Abs. 2 BGB ist nur eine Fristsetzung zur Leistungserbringung durch den Schuldner unter den dort genannten Voraussetzungen entbehrlich, nicht aber die hier in Frage stehende Pflicht des Arbeitnehmers als Gläubiger, die vom Schuldner zu erbringende Leistung, den leidensgerechten Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen und die leidensgerechte Beschäftigung zuzuweisen, in einem ersten Schritt zu konkretisieren. Erst wenn der Arbeitgeber mit dieser Konkretisierung durch den Arbeitnehmer weiß, was die von ihm zu erbringende Leistung iSd § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB ist, kann er deren Erfüllung ernsthaft und endgültig verweigern iSd § 280 Abs. 2 BGB. Dies war der Beklagten hier schon deshalb nicht möglich, weil aus dem Vorbringen des Klägers in der Vergangenheit nicht konkret hervorging, ob die ihm noch mögliche Arbeitsleistung nach seiner Beurteilung innerhalb des Arbeitsvertrages möglich war oder eine Änderung des Arbeitsvertrages bedingte.

Die Klage war daher abzuweisen.

III.

Die Kostenentscheidung folgt § 91 Abs. 1 ZPO.

IV.

Die gemäß § 61 Abs. 1 ArbGG gebotene Streitwertfestsetzung folgt § 3 ZPO.

V.

Die Berufung war nicht gesondert zuzulassen nach § 64 Abs. 2 a) ArbGG, da sie ohnehin zulässig ist nach § 64 Abs. 2 b) ArbGG und die Zulassungsvoraussetzungen des § 64 Abs. 3 ArbGG nicht vorliegen.

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

3. Der Streitwert wird auf 21.891,16 € festgesetzt.

4. Die Berufung wird nicht gesondert zugelassen.

Die Parteien streiten um Vergütung.

Der 1961 geborene ledige Kläger ist seit 3.3.1997 bei der Beklagten beschäftigt. Sein Aufgabengebiet als Elektrotechniker umschließt nach dem Anstellungsvertrag vom 3.3.1997 die Software-Erstellung, Projektbetreuung und -abwicklung, die Inbetriebsetzung und Kundenschulung.

Der Kläger erlitt am 23.11.2001 bei einem unverschuldeten Verkehrsunfall ein Schädel-Hirn-Trauma. Am 15.4.2002 nahm er im Rahmen einer Wiedereingliederung seine Tätigkeit wieder auf, ab 17.6.2002 vollschichtig. Nachdem es aus Sicht der Beklagten aber zu Problemen mit der Arbeitsleistung des Klägers gekommen ist und trotz Unterstützungsleistungen durch Kollegen immer wieder zu korrigierende Fehler bei der Programmiertätigkeit des Klägers aufgetreten seien, stellte die Beklagte den Kläger ab Mai 2004 unter Fortzahlung der Vergütung von der Erbringung der Arbeitsleistung frei und kündigte das Arbeitsverhältnis erstmals mit Schreiben vom 23.9.2004 wegen Unzumutbarkeit der weiteren Entgegennahme der klägerischen Minder- und Schlechtleistung. Diese Kündigung zum 31.12.2004 wurde durch die Arbeitsgerichtsbarkeit rechtskräftig für unwirksam erklärt. Die nachfolgende Änderungskündigung der Beklagten vom 19.7.2005 wurde ebenfalls rechtskräftig für unwirksam erklärt, auch die weitere Änderungskündigung der Beklagten vom 16.3.2006 und zuletzt auch die weitere Änderungskündigung vom 30.3.2006 zum 30.6.2006 (vgl. BAG vom 26.1.2017, 2 AZR 68/16).

Diese letzte Änderungskündigung sollte zu einer Neufestlegung der Arbeitspflichten unter Berücksichtigung der beklagtenseits angenommenen gesundheitlichen Einschränkungen bei einer gleichzeitigen erheblichen Vergütungsreduzierung führen. Der Kläger nahm das Änderungsangebot unter Vorbehalt an. Die Akten dieses Kündigungsrechtsstreits wurden mitsamt den dort eingeholten Gutachten beigezogen. Bezüglich des genauen Inhalts der Gutachten wird insbesondere auf Bl. 297 ff., 340 ff. und 491 ff. d.A. des beigezogenen Verfahrens verwiesen.

Als Unfallfolgen wurden durch die zuständige Berufsgenossenschaft für Feinmechanik und Elektrotechnik am 7.3.2006 unter anderem eine leichte bis mittelgradige Hirnleistungsstörung nach frontaler Hirnschädigung anerkannt (Bl. 23 f. d.A. des beigezogenen Verfahrens). Für die Zeit ab 17.6.2002 wurde eine Minderung der Erwerbsfähigkeit (MdE) von 40%, ab 1.11.2004 eine MdE von 30% anerkannt. Danach bestand beim Kläger ab 1.11.2004 auch ein Grad der Behinderung (GdB) von 30%, vgl. § 69 II SGB IX. Am 10.4.2006 beantragte der Kläger die Gleichstellung nach § 68 II SGB IX (Bl. 22 d.A. d.b.V.). Ab 17.6.2002 erhält der Kläger von seiner Berufsgenossenschaft monatlich eine Erwerbsminderungsrente, nach der klägerseits vorgelegten Aufstellung in Höhe von zuletzt 712,44 € (pro Monat), vgl. Anlage K 28 zum letzten Schriftsatz vom 1.9.2017.

Der Kläger hat in mehreren Verfahren vor dem Arbeitsgericht Weiden Differenzlohn zwischen der nach dem Arbeitsvertrag geschuldeten und der tatsächlich infolge der (letzten) Änderungskündigung gezahlten Vergütung eingeklagt. Diese Verfahren wurden von den Parteien bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Wirksamkeit der (letzten) Änderungskündigung vom 30.3.2006 durch das Bundesarbeitsgericht nicht betrieben.

Vorliegend macht der Kläger den Differenzlohn für den Zeitraum Januar 2006 bis Mai 2007 geltend. Da die Kündigungen unwirksam seien, schulde die Beklagte ihm die Differenz zwischen vertraglich geschuldetem und tatsächlich nur gezahltem Lohn als Annahmeverzug. Zur Berechnung der Forderung wird bezüglich aller Details auf die Klageschrift und dort auf Bl. 6 ff. d.A. verwiesen. Die Beklagte orientiere sich an den Tarifabschlüssen der Bayerischen Metall- und Elektroindustrie, es gebe hier eine betriebliche Übung zur Übernahme der Tarifabschlüsse. Die Beklagte könne sich nicht auf eine - ohnehin nicht gegebene - mangelnde Leistungsfähigkeit des Klägers berufen. Darüber sei schon im Kündigungsschutzverfahren zu Gunsten des Klägers befunden worden. Die Leistungsfähigkeit für die Tätigkeiten gem. Arbeitsvertrag würde durch die Gutachten des Prof. Dr. D. sowie des Prof. Dr. L. sowie die Feststellung der Berufsgenossenschaft (über die Besprechung vom 14.6.2002, Anlage K 15, Bl. 147 d.A.) belegt. Eine weitere Beweiserhebung durch Zeugen oder Sachverständige sei hier weder geboten noch notwendig. Der Beklagten wäre es auch jederzeit möglich gewesen, den Kläger auf einem anderen, ggf. seiner Leistungsfähigkeit entsprechenden Arbeitsplatz einzusetzen. Die Beklagte hätte auch im Rahmen eines Betrieblichen Eingliederungsmanagements dem Kläger einen leidensgerechten Arbeitsplatz zuweisen müssen, was aber entgegen der gesetzlichen Regelung unterblieben sei. Einer Fortbeschäftigung auf seinem bisherigen Arbeitsplatz stünden keine versicherungsrechtlichen Gründe entgegen. Vorsorglich sei jedoch auch im Hinblick auf etwaige Schadensersatzansprüche vorzutragen. Zwar habe grundsätzlich keine Veranlassung bestanden, die Beklagte zur Zuweisung einer leidensgerechten Tätigkeit aufzufordern, da er nach Wiedergenesung wieder erfolgreich auf seiner alten Stelle gearbeitet habe. Durch die Klageerhebungen habe er aber gezeigt, dass er eine Versetzung ins Lager nicht akzeptiere. Die Beklagte habe durch die immer neuen Kündigungen gezeigt, dass sie die Zurverfügungstellung eines leidensgerechten Arbeitsplatzes ebenso wie eine dauerhafte Rückkehr in die ursprüngliche Tätigkeit ernsthaft und endgültig verweigere. Auch habe er immer wieder seinen Anspruch auf Zuweisung einer vertragsgerechten und ggf. leidensgerechten Tätigkeit geltend gemacht. Aufgrund seiner Qualifikationen hätte die Beklagte ihn höherwertiger als im Lager einsetzen können und müssen, worauf er in den Kündigungsschutzverfahren immer wieder hingewiesen habe. Insbesondere im Bereich Anlagenbau bzw. Anlagenfertigung wäre er einsetzbar gewesen. Die Beklagte habe ausweislich ihrer Stellenausschreibungen laufend Industriemechaniker, Elektrotechniker, staatl. geprüfte Techniker, Elektroinstallateure, Maschinenbautechniker, Energieelektroniker, auch Projektleiter, Industriemechaniker, CNC-Fräser usw. gesucht und eingestellt (Bl. 244 f. d.A.). Selbst wenn er hierfür nicht vollumfänglich qualifiziert gewesen sein sollte, so wäre ein „learning on the job“ möglich und zumutbar gewesen. Erforderliche Nachqualifizierungen hätten sogar für die Beklagte kostenneutral über die Berufsgenossenschaft erfolgen können. Die Beklagte habe dies aber ebenso blockiert wie die Möglichkeit, über § 84 I oder § 84 II SGB IX einen leidensgerechten Arbeitsplatz zu finden. Der Kläger hätte schließlich auch wie bereits 2005 im Bereich der technischen Dokumentation eingesetzt werden können, was nicht mit einem dermaßen drastischen sozialen Abstieg verbunden gewesen wäre wie die Versetzung auf die Position eines Lagerarbeiters (Bl. 248 f. d.A.). Wegen aller weiteren Einzelheiten des Klägervortrages wird ergänzend und bezüglich aller Details auf die hierzu eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger € 21.891,16 brutto nebst Zinsen aus dem sich ergebenden Nettobetrag i.H. von 5% über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt hingegen,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung ihres Klageabweisungsantrags macht die Beklagte geltend, dass der Kläger einen Differenzlohn weder unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges noch als Schadensersatz verlangen könne. Durch den Unfall habe der Kläger eine Hirnschädigung erlitten, die es ihm unmöglich machte, seine an sich geschuldeten Tätigkeiten oder ähnlich komplexe Tätigkeiten zu verrichten. Dies werde durch das Gutachten des Prof. Dr. med. Dr. Dipl. Ing. Widder bestätigt. Aufgrund seiner gesundheitlichen Einschränkungen könne der Kläger auch nicht im Anlagenbau bzw. in der Anlagenfertigung oder als Elektrotechniker beschäftigt werden. Mangels Leistungsfähigkeit sei ein Annahmeverzug nicht möglich. Die Beklagte dürfe den Kläger auch weder im bisherigen noch in ähnlich komplexen Bereichen beschäftigen, um Gefahren für Mensch und Maschinen zu vermeiden. Eine Entgeltdifferenz könne der Kläger nach Berücksichtigung seiner Teilerwerbsunfähigkeitsrente beim Drittschädiger bzw. bei seiner Haftpflichtversicherung einfordern. Einen höherwertigen leidensgerechten Arbeitsplatz als den vom Kläger letztlich eingenommenen im Lager gebe es bei der Beklagten nicht, der Kläger trage hierzu nichts Konkretes vor. Seit der letzten Änderungskündigung sei die Beklagte auch bemüht, dem Kläger anspruchsvollere bzw. abwechslungsreichere Tätigkeiten anzubieten. So sei der Kläger bereits seit August 2006 in den Bereich Robotik gewechselt und ab Juli 2010 in die CNC-Fräserei (Bl. 165 f. d.A.). Die Klage könne auch der Höhe nach keinen Erfolg haben, da die Beklagte nicht tarifgebunden sei und sich nur an den Tarifabschlüssen orientiere. Die Zahlen des Klägers seien daher unzutreffend. Wegen weiterer Einzelheiten zum Beklagtenvortrag wird bezüglich aller Details auf die hierzu eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Zur Ergänzung des Tatbestands wird im Übrigen noch auf den weiteren Akteninhalt verwiesen. Eine Beweisaufnahme hat nicht stattgefunden.

Die zulässige Klage ist unbegründet.

Der Kläger hat keinen Anspruch auf Annahmeverzugslohn gem. §§ 8 KSchG, 611 a II, 615 S.1 BGB i.V.m. dem Arbeitsvertrag, da der Kläger im Streitzeitraum nicht leistungsfähig gem. § 297 BGB war.

Nach § 297 BGB sind Annahmeverzugsansprüche ausgeschlossen, wenn der Arbeitnehmer außerstande ist, die Leistung zu erbringen. Dabei geht es um die konkret zugewiesene Tätigkeit - hier u.a. Programmierarbeiten von Sicherheits-SPS bei Fertigungsanlagen - und nicht um sämtliche nach dem Arbeitsvertrag möglichen Tätigkeiten (vgl. BAG vom 19.5.2010, 5 AZR 162/09). Zudem ist der Annahmeverzug wegen § 297 BGB nicht nur bei vollständiger Leistungsunfähigkeit, sondern bereits dann ausgeschlossen, wenn der Arbeitnehmer lediglich Teile der konkret zugewiesenen Arbeit aus gesundheitlichen Gründen nicht (mehr) erbringen kann, weil eine Teilarbeitsunfähigkeit nach der Rechtsprechung nicht existiert (vgl. BAG vom 9.4.2014, 10 AZR 637/13).

Danach erachtet die erkennende Kammer den Kläger als leistungsunfähig i.S.d. § 297 BGB in Bezug auf die ihm konkret zugewiesenen Tätigkeiten. Das Gericht schließt sich hier den überzeugenden Ausführungen des Landesarbeitsgerichts Nürnberg im Berufungsurteil zu den Feststellungen des letzten Gutachters Prof. Dr. Dr. W1. im Gutachten vom 8.8.2013 an. Danach ist die Leistungsfähigkeit des Klägers in seinem konkreten Tätigkeitsfeld um in jedem Fall 30 bis 40% gemindert. Dies bezieht sich auf den gesamten Streitzeitraum, da das 2013 erstellte Gutachten insoweit keine Einschränkungen enthält und das Endstadium einer möglichen Besserung bei den gesundheitlichen Einschränkungen nach der Erläuterung zum Gutachten von Prof. Dr. Dr. W1. im Termin vor dem Landesarbeitsgericht am 2.4.2015 jedenfalls 2004 erreicht war (Bl. 608 d.b.A.). Ein abweichender Befund in den hier entscheidenden Fragen findet sich auch in den übrigen Gutachten nicht. Danach ist der Kläger jedenfalls zu einem erheblichen Teil nicht mehr in der Lage, seine vormals verrichteten Tätigkeiten u.a. als Programmierer im sicherheitsrelevanten Bereich auszuführen.

Das führt dazu, dass Annahmeverzugsansprüche hier ausgeschlossen sind. Zu keinem anderen Ergebnis führt auch die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts in Fällen, in denen keine verminderte Arbeitsfähigkeit vorliegt, sondern der Arbeitnehmer eine volle Arbeitsleistung erbringen kann und lediglich gehindert ist, (noch) der gesamten Bandbreite der arbeitsvertraglich an sich möglichen Leistungsbestimmungen gerecht zu werden (vgl. z.B. BAG vom 9.4.2014, 10 AZR 637/13). Ein solcher Fall liegt hier nämlich nicht vor. Das BAG geht davon aus, dass dann nur eine - für § 297 BGB unrelevante - eingeschränkte Verwendungsmöglichkeit in Abgrenzung zu einer tatsächlich verminderten Arbeitsfähigkeit vorliegt, wenn es nur um die Frage der zeitlichen Lage der ansonsten aber weiter in vollem Umfang zu erbringenden Arbeitsleistung geht oder wenn es nur um eine untergeordnet wichtige, gar nicht vertraglich schriftlich fixierte Tätigkeit geht, die nicht mehr erbracht werden kann (vgl. BAG vom 9.4.2014 a.a.O. und Anmerkung dazu von Prof. Dr. W2., zitiert nach beckonline). Das ist im vorliegenden Fall ersichtlich anders. Hier geht es um erhebliche Einschränkungen des Klägers im Kernbereich seiner schriftlich im Arbeitsvertrag fixierten und tatsächlich ausgeübten Tätigkeiten.

Auch ein Schadensersatzanspruch gem. § 280 I BGB wegen Nichtzuweisung eines leidensgerechten Arbeitsplatzes steht dem Kläger nicht zu.

Zwar ist nach § 241 II BGB jede Partei - auch der Arbeitgeber - verpflichtet, auf die Rechte und Interessen des Vertragspartners Rücksicht zu nehmen. Dazu kann u.U. bei gesundheitlichen Problemen des Arbeitnehmers auch gehören, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer eine anderweitige geeignete Arbeit zuweist, damit dieser seine Leistung wieder erbringen kann. Die Verpflichtung des Arbeitgebers zur Neubestimmung der Tätigkeit des Arbeitnehmers setzt aber voraus, dass der Arbeitnehmer die Umsetzung auf einen seinem Leistungsvermögen entsprechenden Arbeitsplatz verlangt und dem Arbeitgeber auch mitgeteilt hat, wie er sich seine weitere, die aufgetretenen Leistungshindernisse ausräumende Beschäftigung vorstellt (vgl. BAG vom 27.5.2015, 5 AZR 88/14). Ein danach erforderliches Umsetzungsverlangen muss auch in zeitlicher Hinsicht konkret sein (vgl. BAG vom 19.5.2010, 5 AZR 162/09).

Auch bei einem Schwerbehinderten gilt grundsätzlich nichts anderes, auch hier muss der Arbeitnehmer schlüssig darlegen und im Bestreitensfall nachweisen, dass es anderweitige geeignete Beschäftigungsmöglichkeiten gibt und er diese auch geltend gemacht hat (vgl. BAG vom 4.10.2005, 9 AZR 632/04, zitiert nach juris, Rn. 28; vgl. auch Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, 17. Aufl., § 178 Rn. 49). Auch der Schwerbehinderte muss eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit aufzeigen und konkret einfordern (vgl. BAG vom 10.5.2005, 9 AZR 230/04, zitiert nach juris, Rn. 42: „Verlangen des schwerbehinderten Arbeitnehmers auf anderweitige Beschäftigung“; vgl. LAG Hessen vom 5.11.2012, 21 Sa 593/10; vgl. auch Dau/ Düwell/ Joussen SGB IX, 4. Aufl., § 81 Rn. 187). Erleichterungen bei dieser Darlegungs- und Beweislast können zu Gunsten des Arbeitnehmers nur in Betracht kommen, wenn der Arbeitgeber gegen eine Pflicht zur Durchführung eines Präventionsverfahrens gem. § 84 I SGB IX oder eines Betrieblichen Eingliederungsverhältnisses gem. § 84 II SGB IX verstoßen hat. Davon kann hier aber nicht ausgegangen werden.

Ein Präventionsverfahren setzt Schwierigkeiten im Arbeitsverhältnis voraus, die zur Gefährdung dieses Verhältnisses führen können (§ 84 I SGB IX). Nach dem Bundesarbeitsgericht geht es hier um aufgetretene Unzuträglichkeiten, aus denen ein Kündigungsgrund und damit eine Bestandsgefährdung entstehen kann (vgl. BAG vom 7.12.2006, 2 AZR 182/06). Diese Voraussetzung ist aus Sicht der Kammer nicht erfüllt. Der Kläger hat nach seinem Unfall erfreulich bald wieder bei der Beklagten angefangen zu arbeiten. Im Streitzeitraum haben die Parteien zwar darum gestritten, mit welchen Tätigkeiten der Kläger noch beschäftigt werden kann. Dass der Bestand des Arbeitsverhältnisses an sich aber gefährdet gewesen wäre, ist nicht ersichtlich. Im Gegenteil arbeiten die Parteien trotz ihrer unterschiedlichen Auffassungen über die Unfallfolgen beim Kläger nach wie vor weiter zusammen. Aus Sicht des Gerichts ist darüber hinaus unklar, ob sich der Kläger überhaupt auf § 84 I SGB IX berufen kann. Es ist aus den Akten nicht ersichtlich, dass und ggf. ab wann er tatsächlich einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt wurde und wann er dies ggf. der Beklagten mitgeteilt hat. Daher bestand für die Beklagte keine Pflicht zur Durchführung eines Präventionsverfahrens.

Auch die Voraussetzungen eines betrieblichen Eingliederungsmanagements gem. § 84 II SGB IX sind nicht erfüllt. Es ist aus den Akten nicht ersichtlich, dass der Kläger nach seinem Unfall im Jahre 2001 und seit dem Inkrafttreten des § 84 SGB IX am 1.5.2004 innerhalb eines Jahres einmal länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig krank gewesen wäre. Damit aber bestand für die Beklagte keine Pflicht zur Durchführung eines BEM.

Damit verbleibt es hier - auch im Falle einer Gleichstellung - bei der aufgezeigten Darlegungs- und Beweislast des Klägers für die Voraussetzungen des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs. Selbst wenn die Beklagte ein Präventionsverfahren oder BEM hätte durchführen müssen und dem Kläger damit Erleichterungen bei seiner Darlegungslast zugute kommen würden, müsste er für einen Schadensersatzanspruch wegen Nichtzuweisung einer leidensgerechten Beschäftigung aber weiterhin jedenfalls vortragen, dass ihm die Erbringung der bislang geleisteten Arbeit nicht mehr möglich ist und unter Hinweis auf ärztliche Bescheinigungen widerspruchsfrei geltend machen, welche Fähigkeiten ihm noch verblieben sind (vgl. BAG vom 10.5.2005, 9 AZR 230/04, zitiert nach juris, Rn. 44 ff.; explizit auch: Boecken/ Düwell/ Hanau, Gesamtes Arbeitsrecht, § 82 SGB IX Rn. 19). Mit anderen Worten: Die Initiativlast für die Zuweisung einer anderweitigen leidensgerechten Tätigkeit liegt in jedem Fall beim Kläger (vgl. auch BAG vom 13.8.2009, 6 AZR 330/08, Rn. 34 f.).

Bei Anwendung dieser Grundsätze ergibt sich hier, dass den Akten ein erfolgloses Umsetzungsverlangen oder auch eine Initiative des Klägers im beschriebenen Sinn zur Zuweisung einer im Verhältnis zur ursprünglichen Tätigkeit anderweitigen Arbeit nicht entnommen werden kann. Der Kläger ist nach wie vor der Auffassung, seine bis zum Unfall ausgeübte Tätigkeit u.a. als Programmierer von SPS-Sicherheitssoftware weiter ausüben zu können. Eine nach Auffassung des Gerichts (s.o.) gegebene Einschränkung seiner Leistungsfähigkeit akzeptiert der Kläger nicht und hat daher zu keiner Zeit bei seinem Arbeitgeber die Zuweisung einer dem entsprechenden leidensgerechten anderen Tätigkeit verlangt. Entsprechende Aufforderungen finden sich weder in der Streitakte noch in der beigezogenen Akte. Insbesondere hat der Kläger dazu keinen entscheidenden Sachvortrag im zur Frage eines Schadensersatzanspruchs wegen Nichtzuweisung eines leidensgerechten Arbeitsplatzes nachgelassenen Schriftsatz erbracht. Der Vortrag in den Kündigungsschutzverfahren war erkennbar kein konkretes Arbeitsangebot bzw. Verlangen nach Zuweisung einer anderweitigen Tätigkeit, sondern ein Vortrag zur Begründung der Unwirksamkeit der jeweiligen Kündigung wegen eines Verstoßes gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (Bestehen irgendeiner bzw. einer höherwertigen Beschäftigungsmöglichkeit). Ein Verlangen nach Zuweisung einer (auch) vom Kläger als leidensgerecht angesehenen anderweitigen Beschäftigung kann darin nicht erkannt werden. Das gilt schließlich auch für die Dokumentation. Der Kläger hat bis zuletzt daran festgehalten, als Programmierer auch im sicherheitsrelevanten Bereich fortbeschäftigt zu werden und die eingeholten Gutachten anders als die Beklagte und die Gerichte verstanden. Andere Arbeitsmöglichkeiten - auch die Dokumentation - wurden daher klägerseits auch nur unter dem Vorbehalt genannt, dass eine Umsetzung überhaupt gerechtfertigt ist (vgl. S. 5 der Klage im beigezogenen Verfahren). Darin aber liegt kein Verlangen nach anderer Arbeit im aufgezeigten Sinn, da der Kläger ja eigentlich gar keine Veränderung hin zu einer leidensgerechten Beschäftigung möchte.

Ein Schadensersatz wegen Nichtzuweisung einer solchen leidensgerechten Beschäftigung scheidet daher hier ebenfalls aus.

Am gefundenen Ergebnis ändert sich auch bei Berücksichtigung der Argumentation des Klägers nichts, wonach ein Angebot einer leidensgerechten Beschäftigung gem. § 281 II BGB entbehrlich gewesen sei, weil die Beklagte eine solche Beschäftigung von vorneherein abgelehnt hätte. Bei § 281 II BGB geht es um die Entbehrlichkeit einer Fristsetzung u.a. bei ernsthafter und endgültiger Erfüllungsverweigerung. An eine solche Erfüllungsverweigerung sind strenge Anforderungen zu stellen (vgl. BGH vom 12.2.2014, XII ZR 76/13). Hier geht es jedoch gar nicht um eine erforderliche und nur ggf. entbehrliche Fristsetzung, sondern darum, ob der Kläger die von der Beklagten als Schuldnerin zu erbringende Leistung, nämlich die Zurverfügungstellung einer die gesundheitlichen Einschränkungen des Klägers berücksichtigenden und eben leidensgerechten Beschäftigung, geltend gemacht hat, was wie aufgezeigt gerade nicht der Fall ist. Erst nach Geltendmachung einer anderweitigen, die bestehenden gesundheitlichen Einschränkungen berücksichtigenden Tätigkeit könnte die Beklagte deren Erfüllung ernsthaft und endgültig verweigern (vgl. BAG vom 19.5.2010, 5 AZR 162/09, Rn. 34).

Die Klage konnte daher keinen Erfolg haben.

Die Kostenentscheidung folgt § 91 I ZPO.

Der Streitwert wurde gem. §§ 61 I ArbGG, 3 ZPO festgesetzt.

Ein gesetzlich begründeter Anlass für eine gesonderte Berufungszulassung bestand nicht, § 64 III ArbGG.

1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 3. August 2010 - 16 Sa 532/10, 16 Sa 637/10, 16 Sa 1405/10 - aufgehoben.

2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten der Revision - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

1

Die Parteien streiten über Annahmeverzugsvergütung nach unwirksamer Arbeitgeberkündigung sowie Schadensersatz nach § 717 Abs. 2 ZPO.

2

Der 1959 geborene Kläger, Diplom-Kaufmann mit Lehrbefähigung für die Unterrichtsfächer Sport und Wirtschaftslehre, ist seit Oktober 1998 beim beklagten Land als Lehrer beschäftigt. Er unterrichtete zuletzt an der A-Oberschule im Bezirk C (im Folgenden: OSZ Sozialwesen). Zum 1. August 2006 setzte ihn das beklagte Land an das Oberstufenzentrum Bürowirtschaft und Verwaltung im Bezirk St (OSZ St) um, das der Kläger erstmals am 22. oder 24. August 2006 aufsuchte. Dabei wurde er vom dortigen Schulleiter in die Räumlichkeiten und den Aufgabenbereich eingewiesen. Am 23. August 2006 und vom 25. August bis zum 29. September 2006 meldete sich der Kläger arbeitsunfähig krank.

3

Am 25. August 2006 schrieb der Kläger an die zuständige Senatsverwaltung:

	„Sehr geehrte Damen und Herren,
	leider habe ich bis heute auf mein Schreiben vom 31. Juli 2006 an das Referat II D keine Antwort(en) erhalten.
	Aber dies passt wiederum ins Bild. Diese Umsetzung ist ein Akt von Willkür.
	…
	Ich betrachte das OSZ-Sozialwesen weiterhin als meine aktuelle Dienststelle.
	(Unter Vorbehalt bin ich am OSZ Bürowirtschaft und Verwaltung in St erschienen.)
	Da ich anscheinend weiter der Willkür von Vorgesetzten ausgeliefert sein soll, widerspreche ich der Umsetzung ans OSZ St ausdrücklich.
	Sollte die Umsetzung nicht bis 1. September rückgängig gemacht werden, müssen Sie damit rechnen, dass ich mich selbst vor der Willkür von Vorgesetzten schützen werde, indem ich am OSZ St keinen Unterricht mehr erteile und/oder den Vorgang gerichtlich überprüfen lassen werde.
	Hochachtungsvoll
	…“

4

Nach den Herbstferien (2. bis 14. Oktober 2006) erschien der Kläger nicht im OSZ St. Ab dem 26. Oktober 2006 meldete er sich wiederum arbeitsunfähig krank.

5

Am 31. Oktober 2006 reichte der Kläger beim Arbeitsgericht einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung auf Beschäftigung als Lehrer am OSZ Sozialwesen ein, den er in der mündlichen Verhandlung vom 14. November 2006 zurücknahm. Am 17. November 2006 erhob der Kläger Klage auf Feststellung der Unwirksamkeit der „Versetzung“ an das OSZ St, der das Arbeitsgericht Berlin mit Urteil vom 18. April 2007 - 96 Ca 20973/06 - stattgab. In der Berufungsverhandlung am 2. November 2007 nahm der Kläger nach dem gerichtlichen Hinweis, eine Entscheidung sei kein Präjudiz für einen Kündigungsschutzprozess, auf Vorschlag des Berufungsgerichts (- 13 Sa 1257/07 -) die Klage zurück. Zwischenzeitlich hatte das beklagte Land das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 6. Februar 2007 wegen Arbeitsverweigerung zum 30. Juni 2007 gekündigt. Die dagegen erhobene, mit einem allgemeinen Weiterbeschäftigungsantrag verbundene Kündigungsschutzklage wies das Arbeitsgericht Berlin mit Urteil vom 12. März 2008 - 60 Ca 3331/07 - ab, das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg gab ihr mit Urteil vom 26. November 2008 - 23 Sa 1175/08 - statt. Am 11. Dezember 2009 nahm der Kläger seine Tätigkeit wieder auf.

6

Nach Ausspruch der ordentlichen Kündigung und nach der erstinstanzlichen Entscheidung im Rechtsstreit über die Wirksamkeit der Umsetzung teilte das beklagte Land dem Kläger mit Schreiben vom 9. August 2007 mit:

	„Sehr geehrter Herr R,
	aufgrund der Entscheidung des Arbeitsgerichts werden Sie mit Wirkung vom 1. August 2007 vom OSZ Bürowirtschaft und Verwaltung im Bezirk St (Schul-Nr. 2) mit voller Stundenzahl, zurzeit 26 Wochenstunden, an die A-Oberschule im Bezirk C (Schul-Nr. 5) umgesetzt.
	Bis zur Rechtskraft des Urteils ist dieser Bescheid vorläufig. Ein endgültiger Bescheid wird dann zu gegebener Zeit erlassen.“

7

Mit der vorliegenden, am 19. Juni 2009 eingereichten Klage hat der Kläger Annahmeverzugsvergütung für die Zeit vom 2. Juli 2007 bis zum 10. Dezember 2008 unter Abzug bezogenen Arbeitslosengelds und erhaltener Leistungen nach dem SGB II geltend gemacht und die Auffassung vertreten, das beklagte Land habe sich aufgrund der unwirksamen Kündigung im streitbefangenen Zeitraum im Annahmeverzug befunden, ohne dass es eines Arbeitsangebots bedurft hätte. Mit der Erhebung der Kündigungsschutzklage habe er zum Ausdruck gebracht, an dem Arbeitsverhältnis festhalten zu wollen und leistungswillig zu sein. Er hat behauptet, ab dem 2. Juli 2007 wieder arbeitsfähig gewesen zu sein.

8

Der Kläger hat zuletzt sinngemäß beantragt,

	1.	das beklagte Land zu verurteilen, an den Kläger 73.931,64 Euro brutto abzüglich 16.894,54 Euro netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf den Differenzbetrag ab dem 2. Juli 2009 zu zahlen;
	2.	das beklagte Land zu verurteilen, an den Kläger Verzugszinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz nach bestimmter betragsmäßiger und zeitlicher Staffelung bis zum 1. Juli 2009 zu zahlen.

9

Das beklagte Land hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, nicht in Annahmeverzug geraten zu sein, weil der Kläger bereits vor Ausspruch der Kündigung nicht willens gewesen sei, die ihm wirksam zugewiesene Tätigkeit am OSZ St zu verrichten.

10

In der Berufungsinstanz hat das beklagte Land widerklagend Schadensersatz wegen der Vollstreckung des erstinstanzlichen Urteils geltend gemacht und beantragt,

den Kläger zu verurteilen, an das beklagte Land 53.106,26 Euro zuzüglich weiterer 2.719,04 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

11

Der Kläger hat die Abweisung der Widerklage beantragt.

12

Das Arbeitsgericht hat der Klage mit Ausnahme von Annahmeverzugsvergütung für den Monat Juli 2007 stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen und auf die Berufung des beklagten Landes die Klage insgesamt abgewiesen sowie der Widerklage stattgegeben. Mit der vom Senat für den Kläger zugelassenen Revision verfolgt dieser seine zuletzt gestellten Anträge weiter.

13

Die Revision des Klägers ist begründet. Mit der Begründung des Landesarbeitsgerichts kann die Klage nicht abgewiesen und der Widerklage nicht stattgegeben werden. Ob und ggf. für welchen Zeitraum der Kläger Anspruch auf Annahmeverzugsvergütung nach § 615 Satz 1 iVm. § 611 Abs. 1 BGB hat, kann der Senat aufgrund der bisherigen Feststellungen nicht entscheiden. Das führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht, § 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

14

I. Dem Anspruch auf Annahmeverzugsvergütung steht ein fehlendes Angebot des Klägers nicht entgegen. Nach einer unwirksamen Arbeitgeberkündigung bedarf es zur Begründung des Annahmeverzugs eines Angebots des Arbeitnehmers nicht (st. Rspr., zuletzt BAG 17. November 2011 - 5 AZR 564/10 - Rn. 13, NZA 2012, 260; 27. August 2008 - 5 AZR 16/08 - Rn. 16 mwN, AP BGB § 615 Nr. 124 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 26). Das beklagte Land hat den Kläger auch nicht - insbesondere nicht mit dem Schreiben vom 9. August 2007 - zur Wiederaufnahme der Arbeit unter unmissverständlicher Klarstellung, es habe zu Unrecht gekündigt, aufgefordert (vgl. dazu BAG 24. September 2003 - 5 AZR 500/02 - zu I der Gründe, BAGE 108, 27; 7. November 2002 - 2 AZR 650/00 - zu B I 1 b der Gründe, AP BGB § 615 Nr. 98 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 1; ErfK/Preis 12. Aufl. § 615 BGB Rn. 67; Schaub/Linck 14. Aufl. § 95 Rn. 60 - jeweils mwN).

15

II. Das beklagte Land hätte sich aber nicht im Annahmeverzug befunden, wenn der Kläger im streitbefangenen Zeitraum nicht leistungsfähig oder leistungswillig war, § 297 BGB.

16

1. Nach dieser Vorschrift kommt der Arbeitgeber nicht in Annahmeverzug, wenn der Arbeitnehmer außer Stande ist, die Arbeitsleistung zu bewirken. Neben der (tatsächlichen oder rechtlichen) Leistungsfähigkeit umfasst § 297 BGB auch die nicht ausdrücklich genannte Leistungswilligkeit. Dies folgt daraus, dass ein leistungsunwilliger Arbeitnehmer sich selbst außer Stande setzt, die Arbeitsleistung zu bewirken. Die objektive Leistungsfähigkeit und der subjektive Leistungswille sind von dem Leistungsangebot und dessen Entbehrlichkeit unabhängige Voraussetzungen, die während des gesamten Annahmeverzugszeitraums vorliegen müssen (BAG 17. August 2011 - 5 AZR 251/10 - Rn. 15 mwN, EzA BGB 2002 § 615 Nr. 34).

17

2. Der Arbeitgeber hat darzulegen und zu beweisen, dass der Arbeitnehmer zur Leistung objektiv außer Stande oder subjektiv nicht bereit war. Dies ergibt sich aus der Fassung des § 297 BGB(BAG 17. August 2011 - 5 AZR 251/10 - Rn. 17 mwN, EzA BGB 2002 § 615 Nr. 34; vgl. auch ErfK/Preis 12. Aufl. § 615 BGB Rn. 109; Schaub/Linck 14. Aufl. § 95 Rn. 54 f.). Wendet der Arbeitgeber die fehlende Leistungsfähigkeit oder den fehlenden Leistungswillen des Arbeitnehmers im Annahmeverzugszeitraum ein, reicht es zunächst aus, dass er Indizien vorträgt, aus denen hierauf geschlossen werden kann. Sodann ist es Sache des Arbeitnehmers, die Indizwirkung zu erschüttern. Trägt er nichts vor oder lässt er sich nicht substantiiert ein, gilt die Behauptung des Arbeitgebers, der Arbeitnehmer sei während des Verzugszeitraums leistungsunfähig bzw. leistungsunwillig gewesen, als zugestanden. Andernfalls ist der Arbeitgeber für die die fehlende Leistungsfähigkeit bzw. den fehlenden Leistungswillen begründenden Tatsachen beweispflichtig.

18

3. Nach diesen Grundsätzen gilt vorliegend Folgendes:

19

a) Das beklagte Land hat behauptet, der Kläger sei auch über den Ablauf der Kündigungsfrist am 30. Juni 2007 hinaus weiter arbeitsunfähig und damit leistungsunfähig gewesen. Die Koinzidenz zwischen dem Ablauf der Kündigungsfrist und dem behaupteten Ende der Arbeitsunfähigkeit nach einer mehrmonatigen Erkrankung, deren Beginn in engem zeitlichen Zusammenhang mit der vom Kläger als „Akt der Willkür“ empfundenen Umsetzung stand, reicht zur Begründung der Indizwirkung aus (vgl. allg. zur Indizwirkung von Krankheitszeiten BAG 5. November 2003 - 5 AZR 562/02 - zu I 2 a der Gründe, AP BGB § 615 Nr. 106 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 2). Weitergehender Vortrag war dem beklagten Land nicht möglich, weil ihm keine Erkenntnisse zur Erkrankung des Klägers vorliegen. Es ist Sache des Klägers, die Indizwirkung im weiteren Berufungsverfahren zu erschüttern. Lässt er sich zu seiner Erkrankung und deren Ausheilung gerade zum Ablauf der Kündigungsfrist - ggf. unter Entbindung der behandelnden Ärzte von der Schweigepflicht - nicht substantiiert ein, gilt die Behauptung des beklagten Landes, der Kläger sei während des Verzugszeitraums leistungsunfähig gewesen, als zugestanden, § 138 Abs. 3 ZPO.

20

b) Ob der Kläger im Annahmeverzugszeitraum leistungswillig war, hängt davon ab, an welcher Schule er seine Tätigkeit - die Kündigung hinweggedacht - zu erbringen hatte. Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, der Leistungswille des Klägers müsse sich auf eine Tätigkeit am OSZ St beziehen, wird durch die bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht hinreichend getragen.

21

aa) Nach § 297 BGB muss der Arbeitnehmer außer Stande sein, „die Leistung zu bewirken“. Für den Annahmeverzug ist damit ein auf die vertraglich geschuldete Tätigkeit gerichteter Leistungswille erforderlich (vgl. BAG 13. Juli 2005 - 5 AZR 578/04 - zu II 4 b der Gründe, BAGE 115, 216). Ist die geschuldete Arbeitsleistung nur rahmenmäßig umschrieben (hier: „Lehrer“), obliegt es nach § 106 Satz 1 GewO dem Arbeitgeber, den Inhalt der zu leistenden Arbeit näher zu bestimmen(vgl. nur BAG 19. Mai 2010 - 5 AZR 162/09 - Rn. 14, BAGE 134, 296; ErfK/Preis 12. Aufl. § 106 GewO Rn. 2, 11; Schaub/Linck 14. Aufl. § 95 Rn. 25a). Die durch die wirksame Ausübung des Direktionsrechts näher bestimmte Tätigkeit ist die iSv. § 294 BGB zu bewirkende Arbeitsleistung. Auf sie muss sich der Leistungswille des Arbeitnehmers richten.

22

bb) Ob das beklagte Land mit der Umsetzung des Klägers an das OSZ St zum 1. August 2006 ihr Direktionsrecht wirksam ausgeübt hat, kann der Senat aufgrund fehlender Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht entscheiden.

23

(1) Aus dem Rechtsstreit über die Umsetzung kann dafür nichts hergeleitet werden. Wegen der Klagerücknahme im dortigen Verfahren ist der Rechtsstreit als nicht anhängig geworden anzusehen und das zu Gunsten des Klägers ergangene erstinstanzliche Urteil wirkungslos, § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO. Das Landesarbeitsgericht ist zwar nach eigener Prüfung von der Wirksamkeit der Umsetzung an das OSZ St ausgegangen, seine bisherigen Feststellungen tragen diese Annahme jedoch nicht und lassen den Sachvortrag des Klägers dazu außer Betracht. Der unterstützende Hinweis auf das Berufungsurteil im Kündigungsschutzprozess ist schon deshalb unbehelflich, weil die 23. Kammer des Berufungsgerichts lediglich erkannt hat, die Kündigung wäre auch dann sozial ungerechtfertigt, wenn der Kläger „vom Vortrag des beklagten Landes ausgehend“ wirksam umgesetzt worden sei. Das Landesarbeitsgericht wird deshalb im erneuten Berufungsverfahren der vom Kläger aufgeworfenen Frage nach der Unwirksamkeit der Umsetzung wegen fehlender bzw. fehlerhafter Beteiligung des Personalrats nachzugehen haben. Erweist sich danach die Umsetzung als unwirksam, musste sich der Leistungswille des Klägers (nur) auf die zuvor zugewiesene Tätigkeit am OSZ Sozialwesen richten. Für das Fehlen eines derartigen Leistungswillens hat das beklagte Land keine Indiztatsachen vorgetragen.

24

(2) Entgegen der Auffassung des Klägers ist es allerdings für die Frage des (fehlenden) Leistungswillens unerheblich, ob die Zuweisung der Tätigkeit am OSZ St billigem Ermessen entsprach. Die unbillige Leistungsbestimmung ist nicht nichtig, sondern nur unverbindlich, § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB. Entsteht Streit über die Verbindlichkeit, entscheidet nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB das Gericht. Deshalb darf sich der Arbeitnehmer über eine unbillige Ausübung des Direktionsrechts - sofern sie nicht aus anderen Gründen unwirksam ist - nicht hinwegsetzen, sondern muss entsprechend § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB die Gerichte für Arbeitssachen anrufen. Wegen der das Arbeitsverhältnis prägenden Weisungsgebundenheit (vgl. dazu BAG 20. Januar 2010 - 5 AZR 106/09 - Rn. 18 mwN, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 120 = EzA BGB 2002 § 611 Arbeitnehmerbegriff Nr. 17) ist der Arbeitnehmer an die durch die Ausübung des Direktionsrechts erfolgte Konkretisierung ua. des Inhalts der Arbeitsleistung vorläufig gebunden, bis durch ein rechtskräftiges Urteil (etwa aufgrund einer Klage auf Beschäftigung mit der früheren Tätigkeit) die Unverbindlichkeit der Leistungsbestimmung feststeht (vgl. zur Gestaltungswirkung des Urteils nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB und der vorläufigen Bindung an die Leistungsbestimmung BAG 16. Dezember 1965 - 5 AZR 304/65 - zu 4 der Gründe, BAGE 18, 54; 28. Juli 2011 - 3 AZR 859/09 - Rn. 32, AP BetrAVG § 16 Nr. 74 = EzA BetrAVG § 16 Nr. 60; BGH 4. April 2006 - X ZR 122/05 - Rn. 22, BGHZ 167, 139; MünchKommBGB/Gottwald 5. Aufl. § 315 Rn. 45, 47 ff.; Erman/Hager 13. Aufl. § 315 BGB Rn. 22; Palandt/Grüneberg 71. Aufl. § 315 BGB Rn. 16 f. - jeweils mwN; vgl. zur Verbindlichkeit einer Weisung und der möglichen Verpflichtung des Arbeitgebers, einzelne Weisungen wegen eines Gewissenskonflikts des Arbeitnehmers durch Neuausübung des Direktionsrechts zu verändern, BAG 24. Februar 2011 - 2 AZR 636/09 - Rn. 25, EzA KSchG § 1 Personenbedingte Kündigung Nr. 28).

25

cc) Stellt das Landesarbeitsgericht im weiteren Berufungsverfahren die Bindung des Klägers an die Zuweisung der Tätigkeit am OSZ St fest, musste sich sein Leistungswille darauf richten. Ein solcher Wille des Klägers ist nach den bisherigen Feststellungen nicht erkennbar.

26

(1) Der Kläger hatte mit seinem Schreiben vom 25. August 2006 deutlich zum Ausdruck gebracht, dass er am OSZ St keinen Unterricht erteilen werde, und diese Absicht auch in die Tat umgesetzt. Er ist der Arbeit am OSZ St nach Ende seiner Arbeitsunfähigkeit in der Zeit vom 17. bis zum 25. Oktober 2006 unentschuldigt ferngeblieben, bevor er sich erneut krankmeldete. Dieses Verhalten begründet ein ausreichendes Indiz für den fehlenden Leistungswillen.

27

(2) Die Erhebung der Kündigungsschutzklage und auch der allgemeine Weiterbeschäftigungsantrag entkräften die Indizwirkung nicht. Der Leistungswille ist eine innere Tatsache. Der vor Ausspruch der Kündigung leistungsunwillige, die Arbeit verweigernde Arbeitnehmer muss deshalb einen wieder gefassten Leistungswillen nach außen gegenüber dem Arbeitgeber kundtun. Dazu reicht ein „Lippenbekenntnis“ nicht aus (vgl. BAG 19. Mai 2004 - 5 AZR 434/03 - zu II 2 b bb der Gründe, AP BGB § 615 Nr. 108 = EzA BGB 2002 § 615 Nr. 6). Vielmehr ist es regelmäßig erforderlich, den neu gewonnenen Leistungswillen im Rahmen des Zumutbaren durch ein tatsächliches Arbeitsangebot zu dokumentieren.

28

(3) Die Indizwirkung ist auch nicht durch das Schreiben des beklagten Landes vom 9. August 2007 dadurch entfallen, dass sich der Leistungswille des Klägers wieder auf eine Tätigkeit am OSZ Sozialwesen hätte richten dürfen. Die vorläufige (Rück-)Umsetzung an das OSZ Sozialwesen war lediglich der zwischenzeitlich ergangenen erstinstanzlichen Entscheidung im Rechtsstreit über die Wirksamkeit der Umsetzung geschuldet, der das beklagte Land vorläufig nachkommen wollte. Eine Neuausübung des Direktionsrechts mit der Folge, dass die vom Kläger bei Hinwegdenken der Kündigung zu bewirkende Arbeitsleistung neu bestimmt worden wäre und er wieder am OSZ Sozialwesen unterrichten sollte, war damit nicht verbunden. Das Direktionsrecht des Arbeitgebers findet seine Grundlage und Rechtfertigung im bestehenden Arbeitsvertrag, seine Ausübung setzt einen solchen voraus. Kündigt der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis ordentlich, steht ihm mit Ablauf der Kündigungsfrist ein Weisungsrecht nicht mehr zu. Er kann lediglich dem Arbeitnehmer eine Prozessbeschäftigung anbieten, aus deren Rechtsgrundlage ein auf die Prozessbeschäftigung bezogenes Direktionsrecht erwächst. Dass das beklagte Land mit dem Schreiben vom 9. August 2007 dem Kläger eine Prozessbeschäftigung nicht angeboten hat, steht zwischen den Parteien außer Streit.

29

III. Sofern der Kläger Annahmeverzugsvergütung beanspruchen kann, stehen ihm auch für die Zeit bis zum 1. Juli 2009 Verzugszinsen entgegen dem bisherigen Antrag jeweils nur abzüglich der monatlich erhaltenen Sozialleistungen zu (vgl. BAG 19. Mai 2010 - 5 AZR 253/09 - Rn. 16 mwN, AP BGB § 310 Nr. 13 = EzA BGB 2002 § 310 Nr. 10).

30

IV. Die Entscheidung über die Widerklage ist abhängig vom Erfolg der Klage.

	Müller-Glöge			Laux		Biebl
		Reinders			Ilgenfritz-Donné

1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 17. November 2014 - 17 Sa 406/14 - wird zurückgewiesen.

2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.

1

Die Parteien streiten über den Inhalt eines Arbeitszeugnisses.

2

Der Kläger war bei der Beklagten seit dem 1. Dezember 1994 als Flugbegleiter, zuletzt in der Funktion eines Pursers beschäftigt. Mit Schreiben vom 16. November 2011, dem Kläger am 17. November 2011 zugegangen, erklärte die Beklagte gegenüber dem Kläger die außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses. Das Arbeitsgericht gab der Kündigungsschutzklage des Klägers mit Urteil vom 21. Juni 2012 (- 11 Ca 8050/11 -) statt. Es stellte fest, dass das Arbeitsverhältnis auch nicht durch eine in der Folgezeit erklärte weitere Kündigung vom 2. Januar 2012 beendet wurde, und verurteilte die Beklagte, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu den bisherigen Arbeitsbedingungen weiterzubeschäftigen. Die Beklagte beschäftigte den Kläger zur Vermeidung von Vollstreckungsmaßnahmen ab dem 21. Juni 2012 bis einschließlich 23. Januar 2013 weiter. In der Zeit vom 18. November 2011 bis zum 20. Juni 2012 wurde der Kläger nicht beschäftigt. Auf die Berufung der Beklagten änderte das Landesarbeitsgericht mit Urteil vom 21. Januar 2013 (- 17 Sa 904/12 -) die Entscheidung des Arbeitsgerichts und wies die Kündigungsschutzklage des Klägers ab. Die gegen die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts vom Kläger eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde wurde durch Beschluss des Bundesarbeitsgerichts vom 20. Juni 2013 (- 2 AZN 372/13 -), dem Kläger am 1. Juli 2013 zugestellt, zurückgewiesen.

3

Mit Schreiben vom 28. Februar 2013 übersandte die Beklagte dem Kläger ein Arbeitszeugnis. Dort heißt es im ersten Absatz wie folgt:

„Herr S, geboren am 1971, war vom 1. Dezember 1994 bis zum 17. November 2011 in unserem Unternehmen als Flugbegleiter und Purser tätig.“

4

Im vorletzten Absatz des erteilten Zeugnisses heißt es:

„Das Arbeitsverhältnis endet am 17. November 2011.“

5

Das Zeugnis enthält das Ausstellungdatum 17. November 2011.

6

Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt, die Beklagte zu verurteilen, ihm ein Zeugnis mit teilweise geändertem Text zu erteilen. Er hat dabei den vollständigen Zeugnistext im Klageantrag wiedergegeben. Hinsichtlich des ersten Absatzes („bis zum … als Flugbegleiter und Purser tätig“), des vorletzten Absatzes („Das Arbeitsverhältnis endet am …“) und des Ausstellungsdatums hat der Kläger das Datum 17. November 2011 im Hauptantrag ersetzt durch das Datum 30. Juni 2013 und im Hilfsantrag durch das Datum 28. Juni 2013. Im äußersten Hilfsantrag ist das Datum 17. November 2011 angegeben. Darüber hinaus hat er hinsichtlich des weiteren Zeugnistextes Änderungen geltend gemacht. In der mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht am 30. Januar 2014 schlossen die Parteien einen Teilvergleich. Dort heißt es, soweit maßgeblich, wie folgt:

	„1.	Die Beklagte verpflichtet sich, in Abänderung des bereits erteilten Zeugnisses vom 17. November 2011 folgendes Zeugnis zu erteilen:
		Herr S, geboren 1971, war vom 1. Dezember 1994 bis zum 17. November 2011 in unserem Unternehmen als Flugbegleiter und Purser tätig. …
		…
		Das Arbeitsverhältnis endet am 17. November 2011.
		…
		Frankfurt am Main, 17. November 2011
	2.	Die Parteien sind sich einig, dass mit der Erfüllung des Vergleichs zu Ziffer 1 sämtliche Änderungsverlangen des Klägers erledigt sind, mit Ausnahme des Beendigungsdatums und des Ausstellungsdatums.“

7

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, er habe Anspruch auf Aufnahme des 30. Juni 2013 als Beendigungs- und Ausstellungsdatum des Arbeitszeugnisses. Das Arbeitsverhältnis habe erst mit der Zustellung des die Nichtzulassungsbeschwerde zurückweisenden Beschlusses des Bundesarbeitsgerichts sein Ende gefunden. Durch das Ausstellungsdatum 17. November 2011 werde er erheblich in seinem beruflichen Fortkommen behindert. Der Zeugnisanspruch schließe auch die Zeiten seiner Prozessbeschäftigung mit ein. Er habe auch in dieser Zeit seine tatsächliche Arbeitsleistung erbracht. Zumindest habe er Anspruch auf Aufnahme des 23. Januar 2013 als Beendigungs- und Ausstellungsdatum. Zu diesem Zeitpunkt habe seine Prozessbeschäftigung geendet.

8

Der Kläger hat zuletzt sinngemäß beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, im Zeugnis das Beendigungsdatum im ersten und im vorletzten Absatz und das Ausstellungsdatum vom 17. November 2011 in 30. Juni 2013, hilfsweise in 28. Juni 2013, äußerst hilfsweise in 23. Januar 2013 abzuändern.

9

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, das Datum 17. November 2011 sei zutreffend im Zeugnis wiedergegeben. Das Arbeitsverhältnis habe rechtlich, wie gerichtlich festgestellt, am 17. November 2011 geendet. Dies sei auch das für die Ausstellung des Zeugnisses maßgebliche Datum. Die Prozessbeschäftigung über diesen Zeitraum hinaus habe für den Zeugnisanspruch keine Bedeutung.

10

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen und die Revision zugelassen. Mit seiner Revision verfolgt der Kläger seinen Klageanspruch weiter.

11

A. Die zulässige Revision des Klägers ist insgesamt unbegründet. Die Vorinstanzen haben die Klage zu Recht abgewiesen.

12

I. Der Kläger hat nach § 109 Abs. 1 GewO keinen Anspruch auf Erteilung eines Arbeitszeugnisses mit den begehrten Daten.

13

II. Ein Arbeitgeber erfüllt den Zeugnisanspruch, wenn das von ihm erteilte Zeugnis nach Form und Inhalt den gesetzlichen Anforderungen des § 109 GewO entspricht. Auf Verlangen des Arbeitnehmers muss sich das Zeugnis auf Führung (Verhalten) und Leistung erstrecken (qualifiziertes Zeugnis), § 109 Abs. 1 Satz 3 GewO. Dabei richtet sich der gesetzlich geschuldete Inhalt des Zeugnisses nach den mit ihm verfolgten Zwecken. Es dient dem Arbeitnehmer regelmäßig als Bewerbungsunterlage und ist insoweit Dritten, insbesondere möglichen künftigen Arbeitgebern, Grundlage für ihre Personalauswahl. Dem Arbeitnehmer gibt es zugleich Aufschluss darüber, wie der Arbeitgeber seine Leistung beurteilt. Daraus ergeben sich als inhaltliche Anforderungen der Grundsatz der Zeugniswahrheit und der in § 109 Abs. 2 GewO auch ausdrücklich normierte Grundsatz der Zeugnisklarheit(vgl. BAG 15. November 2011 - 9 AZR 386/10 - Rn. 9 mwN, BAGE 140, 15).

14

III. Es kann dahinstehen, ob das dem Kläger von der Beklagten erteilte Zeugnis diesen Anforderungen genügt. Jedenfalls hat dieser keinen Anspruch auf die verlangten Änderungen der im Zeugnis enthaltenen Daten. Dies widerspräche dem Grundsatz der Zeugniswahrheit.

15

1. Die Klageanträge bedürfen zunächst der Auslegung. Der Kläger begehrt eine Änderung der Daten im ersten und im vorletzten Absatz des erteilten Zeugnisses sowie eine Änderung des Ausstellungsdatums. Die Auslegung ergibt, dass die Beklagte an diesen drei Textstellen des Zeugnisses zwar ein geändertes, aber einheitliches Datum eintragen soll. Denn der Kläger hat vor Abschluss des gerichtlichen Teilvergleichs in seine Klageanträge aus den Schriftsätzen vom 27. September 2013, 6. Dezember 2013 und 28. Januar 2014 den vollständigen Text des begehrten Zeugnisses aufgenommen. Dort war an den betreffenden Textstellen jeweils dasselbe Datum wiedergegeben. Auch der im gerichtlichen Teilvergleich vom 30. Januar 2014 niedergelegte Zeugnistext enthält an diesen Textstellen jeweils dasselbe Datum (17. November 2011). Nach Ziff. 2 des Teilvergleichs sollten nur Beendigungs- und Ausstellungsdatum weiter streitig sein. Deshalb hat der Kläger zuletzt beantragt, diese Daten auf den 30. Juni 2013, hilfsweise den 28. Juni 2013 und äußerst hilfsweise auf den 23. Januar 2013 abzuändern. Der Kläger begehrt damit nicht die Erteilung eines Zeugnisses, bei dem an den betreffenden Textstellen unterschiedliche Daten eingetragen werden, etwa die Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 30. Juni 2013 (vorletzter Absatz des Zeugnisses) und als Ausstellungsdatum der 23. Januar 2013. Das von der Beklagten an diesen Textstellen eingetragene Datum 17. November 2011 soll vielmehr insgesamt ersetzt werden durch den 30. Juni 2013, hilfsweise durch den 28. Juni 2013 und äußerst hilfsweise durch den 23. Januar 2013. Damit kann die Klage nur Erfolg haben, wenn die Beklagte verpflichtet wäre, die vom Kläger begehrten Daten einheitlich an allen drei Textstellen des Zeugnisses einzutragen. Eine nur teilweise Abänderung von Daten wird nicht beantragt.

16

2. Das Zeugnis muss in erster Linie wahr sein. Als Bewerbungsunterlage des Arbeitnehmers und Entscheidungsgrundlage für die Personalauswahl künftiger Arbeitgeber muss das Zeugnis inhaltlich wahr und zugleich von verständigem Wohlwollen gegenüber dem Arbeitnehmer getragen sein. Es darf dessen weiteres Fortkommen nicht unnötig erschweren (BAG 20. Februar 2001 - 9 AZR 44/00 - Rn. 17, BAGE 97, 57). Die Wahrheitspflicht umfasst alle Fragen des Zeugnisrechts und damit den gesamten Inhalt eines Zeugnisses. Zwar soll ein Zeugnis das berufliche Fortkommen des Arbeitnehmers nicht unnötig erschweren. Es kann aber nur im Rahmen der Wahrheit wohlwollend sein (BAG 9. September 1992 - 5 AZR 509/91 - zu III der Gründe).

17

3. Der Kläger hat schon keinen Anspruch darauf, dass die Beklagte ihm im vorletzten Absatz des Zeugnisses bescheinigt, das Arbeitsverhältnis habe am 30. Juni 2013, am 28. Juni 2013 oder am 23. Januar 2013 geendet. Damit verstieße sie gegen ihre Wahrheitspflicht, denn mit der die Kündigungsschutzklage abweisenden, rechtskräftig gewordenen Entscheidung des Landesarbeitsgerichts vom 21. Januar 2013 steht fest, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Zugang der außerordentlichen Kündigung beim Kläger am 17. November 2011 endete. Entgegen der Auffassung der Revision ändert sich dies nicht durch die Prozessbeschäftigung des Klägers in der Zeit vom 21. Juni 2012 bis zum 23. Januar 2013.

18

a) Mit der Prozessbeschäftigung zur Vermeidung der Zwangsvollstreckung wird kein Arbeitsverhältnis begründet oder die befristete Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses vereinbart. Wird dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung gegen seinen Willen und unter Beeinträchtigung seiner Vertragsfreiheit aufgezwungen, schließen die Parteien regelmäßig nicht durch neue Willenserklärungen ein eigenständiges Rechtsgeschäft. Es wird vielmehr ein faktisches Beschäftigungsverhältnis begründet, welches entfällt, sobald das die Weiterbeschäftigungspflicht aussprechende Urteil aufgehoben wird (BAG 8. April 2014 - 9 AZR 856/11 - Rn. 28 und 39).

19

b) Das Landesarbeitsgericht hat insoweit zutreffend angenommen, dass der vorletzte Absatz des Zeugnisses („Das Arbeitsverhältnis endet am 17. November 2011“) nicht die tatsächliche Beschäftigung ausdrückt, sondern auf den rechtlichen Bestand des Arbeitsverhältnisses abstellt. Dies zeigt auch der Vergleich zum ersten Absatz des Zeugnisses („war vom 1. Dezember 1994 bis zum 17. November 2011 in unserem Unternehmen … tätig“). Dort wird im Unterschied zum vorletzten Absatz der Zeitraum der tatsächlichen Tätigkeit/Beschäftigung beschrieben und nicht zwangsläufig der Zeitraum des rechtlichen Bestands des Arbeitsverhältnisses.

20

c) Im Übrigen hat das Landesarbeitsgericht zutreffend darauf hingewiesen, dass die Beklagte wegen ihrer Wahrheitspflicht auch bei der vom Kläger geforderten Berücksichtigung der Zeiten der Prozessbeschäftigung nicht das Ende des seit dem 1. Dezember 1994 bestehenden Arbeitsverhältnisses zu einem der vom Kläger begehrten Daten im Jahr 2013 bescheinigen darf. Denn die Prozessbeschäftigung begann erst ab dem 21. Juni 2012. Trotz der Unterbrechung seit dem Zugang der außerordentlichen Kündigung am 17. November 2011 würde die Beklagte dem Zeugnisleser wahrheitswidrig suggerieren, der Kläger habe seit dem 1. Dezember 1994 bis zu einem der von ihm begehrten Beendigungsdaten im Jahr 2013 in einem ununterbrochenen Arbeits-/Beschäftigungsverhältnis zur Beklagten gestanden.

21

B. Der Kläger hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Revision zu tragen.

	Brühler			Suckow				Krasshöfer
		H. Anthonisen				Neumann-Redlin

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Hamm vom 22. April 2010 - 8 Sa 68/10 - im Hauptausspruch teilweise aufgehoben.

Auf die Anschlussberufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Herford vom 8. September 2009 - 3 Ca 1359/08 - teilweise abgeändert:

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht mit dem 31. Januar 2009, sondern erst mit dem 14. Februar 2009 endete.

Im Übrigen wird die Revision der Klägerin zurückgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen.

1

Die Parteien streiten zuletzt noch darüber, ob ihr Arbeitsverhältnis aufgrund auflösender Bedingung endete, über Zahlungs- und Abrechnungsansprüche wegen unterbliebener Beschäftigung und Ansprüche aus Annahmeverzug.

2

Die 1952 geborene Klägerin wurde von der Beklagten seit 1987 als Postzustellerin beschäftigt, zuletzt in der Betriebsstätte H (Niederlassung Brief) mit Einsatzort B. Im Arbeitsvertrag wurde auf die Bestimmungen des Tarifvertrags für die Arbeiter der Deutschen Bundespost (TV Arb) und der sonstigen Tarifverträge für die Arbeiter der Deutschen Bundespost in ihrer jeweiligen Fassung verwiesen. Die Klägerin war bei einer Wochenarbeitszeit von 38,5 Stunden in Entgeltgruppe 3 der Anlage 1 des Entgelttarifvertrags für Arbeitnehmer der Deutschen Post AG (ETV-DP AG) eingruppiert.

3

Die Klägerin erlitt Anfang 2006 einen Arbeitsunfall, als sie während einer Postzustellung auf Glatteis ausrutschte. In der Folge einigten sich die Parteien durch gerichtlichen Vergleich darauf, dass die Klägerin nur 85 % der sonst zugrunde gelegten Normalleistung zu erbringen habe.

4

Mit Bescheid vom 26. Oktober 2006 wurde bei der Klägerin ein Grad der Behinderung von 30 festgestellt, der auf orthopädischen Beschwerden beruhte. Mit Bescheid vom 13. Dezember 2006 wurde die Klägerin einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt.

5

Im Jahr 2007 trat in einem der zu Fuß zu erreichenden Innenstadtbezirke die Zustellerin K in den Ruhestand. In diesem Bezirk waren häufig mehr als zehn Treppenstufen hintereinander zu bewältigen. Die Kollegin der Klägerin P wurde befristet bis 31. Dezember 2010 in den Innendienst versetzt. Dort war sie im Bereich der Zustellungsvorbereitung tätig, in dem Sendungen unter hohem Zeitdruck sortiert werden.

6

Die Parteien schlossen für den Zeitraum von Mai 2009 bis April 2014 einen Altersteilzeitarbeitsvertrag im Blockmodell. Danach sollten ua. die Regelungen des Manteltarifvertrags für die Arbeitnehmer der Deutschen Post AG vom 18. Juni 2003 (MTV-DP AG) in der jeweils gültigen Fassung Anwendung finden.

7

In der Zeit vom 25. September 2008 bis 27. Oktober 2008 war die Klägerin arbeitsunfähig erkrankt. Im Oktober 2008 erstellte die Beklagte einen neuen Begehungsplan. Daraus ergaben sich weitere 15 Treppenstufen, die die Klägerin zu bewältigen hatte. Die Klägerin legte der Beklagten ein Attest ihres Orthopäden vor. Danach leidet sie an beidseitigen Kniegelenksarthrosen und einem chronischen Rückenschmerzsyndrom. Sie soll deshalb möglichst wenige Treppen steigen. Die Beklagte veranlasste daraufhin eine Untersuchung durch den Postbetriebsarzt. Er teilte unter dem 28. Oktober 2008 mit, die Klägerin sei postbeschäftigungsunfähig und empfahl eine Untersuchung nach 24 Monaten, um zu klären, ob die Klägerin wieder postbeschäftigungsfähig sei. Der Postbetriebsarzt erläuterte während dieses Rechtsstreits mit Schreiben vom 12. März 2009 die von ihm getroffene Feststellung und wies auf die Gefahr hin, dass sich das Leiden der Klägerin verschlimmere.

8

Nach § 3 des Tarifvertrags zur Regelung des Besitzstandes aus der bisherigen VAP-Zusatzversorgung(TV BZV) Tarifvertrag Nr. 18 - Abschnitt IV - vom 28. Februar 1997 wird dem Beschäftigten ua. wegen Postbeschäftigungsunfähigkeit eine Betriebsrente gezahlt. In § 3 Buchst. c TV BZV heißt es:

„... Postbeschäftigungsunfähigkeit liegt vor, wenn der Betriebs- oder Amtsarzt feststellt, dass der Arbeitnehmer infolge eines körperlichen Gebrechens oder wegen Schwäche seiner körperlichen oder geistigen Kräfte zur Erfüllung seiner arbeitsvertraglichen Pflichten dauerhaft unfähig ist. Dies kann auch dann gegeben sein, wenn der Betriebs- oder Amtsarzt feststellt, dass der Arbeitnehmer infolge Erkrankung innerhalb eines Zeitraumes von sechs Monaten mehr als drei Monate arbeitsunfähig erkrankt war und keine Aussicht besteht, dass er innerhalb weiterer sechs Monate wieder voll arbeitsfähig wird. Die Feststellung der Postbeschäftigungsunfähigkeit erfolgt auf Veranlassung des Arbeitgebers oder auf Antrag des Arbeitnehmers unter Vorlage eines ärztlichen Attestes.“

9

Mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 19. November 2008 ließ die Klägerin gegenüber der Beklagten einen Rentenantrag „unter Vorbehalt“ ankündigen und mitteilen, sie werde zeitnah Klage beim Arbeitsgericht einreichen, die darauf gerichtet sei, das Arbeitsverhältnis weiter vertragsgemäß abzuwickeln.

10

Mit Schreiben vom 18. Dezember 2008 teilte die Beklagte den Prozessbevollmächtigten der Klägerin mit, diese sei mit Schreiben vom 5. November 2008 darüber informiert worden, dass sie nach dem Untersuchungsergebnis des Betriebsarztes vom 28. Oktober 2008 postbeschäftigungsunfähig sei. Nach § 34 Abs. 4 MTV-DP AG sei die Klägerin verpflichtet, einen Antrag auf Betriebsrente nach dem TV BZV zu stellen. § 34 Abs. 4 MTV-DP AG lautet:

„Bei andauernder Arbeitsunfähigkeit wegen Krankheit eines von Abs. 1 erfassten Arbeitnehmers ist zu prüfen, ob der Arbeitnehmer Ansprüche auf Betriebsrente mit Besitzstandswahrungskomponente gemäß Tarifvertrag zur Regelung des Besitzstandes aus der bisherigen VAP-Zusatzversorgung bei dem Leistungsfall ‚Postbeschäftigungsunfähigkeit’ geltend machen kann. Trifft dies zu und hat der Arbeitnehmer einen entsprechenden Antrag nicht gestellt und stellt er einen solchen Antrag nach Aufforderung durch die zuständige Stelle innerhalb einer Frist von 4 Wochen nicht, kann diesem Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis mit einer Frist von 6 Monaten zum Monatsende ordentlich gekündigt werden.“

11

In § 37 Abs. 4 MTV-DP AG ist geregelt:

„Das Arbeitsverhältnis endet nach Zugang der Mitteilung zur Betriebsrente gemäß Tarifvertrag zur Regelung des Besitzstandes aus der bisherigen VAP-Zusatzversorgung, die aufgrund des Leistungsfalls gemäß § 3 Buchstabe c) des Tarifvertrages zur Regelung des Besitzstandes aus der bisherigen VAP-Zusatzversorgung gewährt wird, mit Ablauf des Vormonats des ersten Rentenzahlmonats laut der Mitteilung zur Betriebsrente.

Erlischt bei dem Arbeitnehmer der Anspruch auf die Betriebsrente gemäß § 3 Buchstabe c) des Tarifvertrages zur Regelung des Besitzstandes aus der bisherigen VAP-Zusatzversorgung, weil die Voraussetzungen zum Bezug dieser Rente nicht mehr vorliegen, ist er auf seinen Antrag unverzüglich und nach Möglichkeit zu gleichwertigen Bedingungen wiedereinzustellen. War dieser Arbeitnehmer zum Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses bereits von dem besonderen Kündigungsschutz für ältere Arbeitnehmer erfasst, ist er zu gleichwertigen Bedingungen wiedereinzustellen.“

12

Die Beklagte teilte der Klägerin im Hinblick auf eine bevorstehende VAP-Rentenbewilligung mit Schreiben vom 27. Januar 2009 mit, das Arbeitsverhältnis ende mit dem 31. Januar 2009. Die Parteien haben in der Revisionsverhandlung übereinstimmend erklärt, dieses Schreiben sei der Klägerin am 31. Januar 2009 zugegangen. Die VAP-Rente wurde unter dem 30. Januar 2009 bewilligt. Die Klägerin erhält keine Erwerbsminderungsrente der Deutschen Rentenversicherung. Ihr auf Veranlassung der Beklagten gestellter Antrag wurde mit Bescheid vom 5. Mai 2009 zurückgewiesen. Ihr Leistungsvermögen sei zwar gesundheitsbedingt herabgesetzt. Sie sei jedoch in der Lage, noch mindestens sechs Stunden täglich unter den Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarkts tätig zu werden.

13

Mit ihrer am 26. November 2008 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat die Klägerin zunächst Beschäftigung und die Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten verlangt. Sie hat im April 2009 stattdessen den Hauptantrag auf Feststellung angekündigt, dass sie nicht postbeschäftigungsunfähig sei. Die Anträge aus der Klageschrift sollten nur noch hilfsweise gestellt werden. Im August 2009 hat sie die Klage um Zahlungsanträge erweitert. Sie lässt sich auf die beanspruchten Beträge zeitlich im Einzelnen zugeordnete Leistungen der Deutschen BKK und der Beklagten anrechnen.

14

Mit einem am 16. März 2010 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz hat die Klägerin klageerweiternd beantragt festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen ihr und der Beklagten nicht aufgelöst sei, sondern zu den Bedingungen der bisherigen Arbeitsverträge fortbestehe.

15

Die Klägerin hat behauptet, sie sei trotz der gesundheitlichen Beeinträchtigungen in der Lage, ihre vertraglich geschuldete Tätigkeit in einem Zustellbezirk auszuüben, wie sie ihn vor dem Arbeitsunfall innegehabt habe. Der im Oktober 2008 erstellte neue Begehungsplan sei schikanös. Sie könne mithilfe eines betrieblichen Eingliederungsmanagements wie ihre sozial weniger schutzwürdige Kollegin P in den Innendienst versetzt werden. Die Klägerin hat gemeint, das Arbeitsverhältnis bestehe fort, weil sie nicht postbeschäftigungsunfähig sei. Die Beklagte sei ihr zu Schadensersatz verpflichtet, weil sie sich geweigert habe, der Klägerin einen leidensgerechten Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen.

16

Die Klägerin hat, soweit für die Revision von Bedeutung, zuletzt beantragt

	1.	festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen ihr und der Beklagten nicht aufgelöst ist, sondern zu den Bedingungen der bisherigen Arbeitsverträge, zuletzt der Altersteilzeitvereinbarung aus Mai 2007, unverändert fortbesteht;
	2.	a)	die Beklagte zu verurteilen, an sie 15.205,80 Euro nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus jeweils 3.041,16 Euro seit 1. Januar, 1. Februar, 1. März, 1. April und 1. Mai 2009 zu zahlen;
		b)	die Beklagte zu verurteilen, ihr Gehalt für die Zeit ab 1. Mai 2009 auf der Basis der vereinbarten Altersteilzeit abzurechnen und den sich hieraus ergebenden Nettobetrag an sie auszuzahlen, jeweils mit Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen monatlichen Bruttogehalt seit 1. Juni, 1. Juli, 1. August und 1. September 2009 abzüglich in der Zeit vom 6. November 2008 bis 5. März 2009 von der Deutschen BKK in 38439 Wolfsburg zur Versicherungsnummer IK gezahlter 5.789,50 Euro netto und abzüglich von der Deutschen Post AG - Niederlassung Renten - in 70442 Stuttgart zum Bearbeitungszeichen G in der Zeit von März 2009 bis einschließlich August 2009 gezahlter 6.880,45 Euro netto;
	3.	hilfsweise
		a)	festzustellen, dass sich die Beklagte seit 1. Februar 2009 im Hinblick auf die Leistungen der Klägerin in Annahmeverzug befindet;
		b)	festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Arbeitslohn der Klägerin so abzurechnen und auszuzahlen, als wenn diese seit Annahmeverzug durchgehend gearbeitet hätte.

17

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Klägerin habe weder im Zustellbereich noch außerhalb des Zustellbereichs weiterbeschäftigt werden können. Das Treppensteigen beschränke sich nicht auf zehn Stufen je Schicht, zumal nicht nur die Außentreppen zu berücksichtigen seien, sondern auch die Stufen innerhalb von Gebäuden, wenn eine Sendung an der Wohnungstür übergeben werden müsse. Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, aufgrund von § 37 Abs. 4 Unterabs. 1 MTV-DP AG ende das Arbeitsverhältnis bei Postbeschäftigungsunfähigkeit ohne Handlungsspielraum des Arbeitgebers. Die vorherige Zustimmung des Integrationsamts zur Beendigung nach § 92 Satz 1 SGB IX sei nicht erforderlich, weil die Vorschrift auf den Fall der Postbeschäftigungsunfähigkeit nicht anwendbar sei. Für eine einzelfallbezogene Verhältnismäßigkeitsprüfung oder ein betriebliches Eingliederungsmanagement sei kein Raum. Zudem sei ein ausreichendes betriebliches Eingliederungsmanagement durchgeführt worden. Das ergebe sich schon daraus, dass das Zustellpensum um ca. 15 % verringert worden sei.

18

Das Arbeitsgericht hat den bei ihm anhängigen Hauptanträgen stattgegeben, nachdem es ein Sachverständigengutachten eingeholt hat. Es hat festgestellt, dass die Klägerin nicht postbeschäftigungsunfähig sei, und nach den Zahlungsanträgen erkannt. Die Beklagte hat sich dagegen mit der Berufung gewandt. Die Klägerin hat innerhalb der bis 17. März 2010 verlängerten Berufungserwiderungsfrist mit Schriftsatz vom 15. März 2010, der am 16. März 2010 beim Landesarbeitsgericht eingegangen ist, klageerweiternd beantragt festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen ihr und der Beklagten nicht aufgelöst sei, sondern zu den Bedingungen der bisherigen Arbeitsverträge fortbestehe. Das Landesarbeitsgericht hat das erstinstanzliche Urteil abgeändert, die Klage abgewiesen und die Anschlussberufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils hinsichtlich der Zahlungsanträge und die mit der Anschlussberufung erstrebte Feststellung. Hilfsweise verfolgt sie die Anträge zu 3 a und b weiter.

19

Die Revision der Klägerin ist überwiegend unbegründet. Abweichend von der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts ist lediglich festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht schon mit dem 31. Januar 2009, sondern erst mit dem 14. Februar 2009 endete.

20

A. Die in der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfenden Prozessfortführungsvoraussetzungen sind auch im Hinblick auf den mit der Anschlussberufung gestellten Antrag zu 1. erfüllt (vgl. zu diesem Erfordernis zB BAG 18. November 2008 - 3 AZR 192/07 - Rn. 12, EzA BGB 2002 § 307 Nr. 42). Die in der Klageerweiterung liegende Anschlussberufung ist zulässig. Die Klägerin hat die Anschlussberufung form- und fristgerecht innerhalb der verlängerten Berufungserwiderungsfrist des § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO eingelegt. Dass die Klägerin den Schriftsatz vom 15. März 2010 nicht ausdrücklich als Anschlussberufung bezeichnet hat, ist unschädlich. Das Anschlussrechtsmittel muss nicht als solches bezeichnet werden. Es genügt, dass schriftsätzlich klar und deutlich der Wille zum Ausdruck gebracht wird, eine Änderung des vorinstanzlichen Urteils zugunsten des Rechtsmittelbeklagten zu erreichen. Diesen Anforderungen ist genügt, wenn der Rechtsmittelbeklagte die Klage erweitert. Eine Beschwer ist für die Anschlussberufung nicht erforderlich (vgl. BAG 10. Februar 2009 - 3 AZR 728/07 - Rn. 11, AE 2009, 331).

21

B. Die Revision der Klägerin bleibt in der Sache überwiegend erfolglos. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht erkannt, dass das Arbeitsverhältnis aufgrund der auflösenden Bedingung in § 37 Abs. 4 Unterabs. 1 MTV-DP AG endete. Die Beendigungswirkung trat wegen §§ 21, 15 Abs. 2 TzBfG allerdings nicht schon mit dem 31. Januar 2009, sondern erst mit dem 14. Februar 2009 ein. Die auf Annahmeverzug und Schadensersatz gestützten Leistungsanträge sind unbegründet. Soweit sie Zeiträume nach dem 14. Februar 2009 betreffen, bestand zwischen den Parteien nicht länger ein Arbeitsverhältnis. Bis zum 14. Februar 2009 war die Klägerin außerstande, die geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen. Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten bestanden nicht. Die für den Fall des Obsiegens der Klägerin mit dem Antrag zu 1. gestellten Hilfsanträge fallen nicht zur Entscheidung des Senats an.

22

I. Der Antrag der Klägerin auf Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgelöst ist, sondern zu den Bedingungen der bisherigen Arbeitsverträge fortbesteht, ist zulässig, aber überwiegend unbegründet.

23

1. Der Antrag zu 1. ist zulässig, wenn auch auslegungsbedürftig. Der zu 1. gestellte Antrag ist als Bedingungskontrollantrag iSv. §§ 21, 17 Satz 1 TzBfG zu verstehen. Zwischen den Parteien besteht kein Streit über andere Beendigungstatbestände als die von der Beklagten geltend gemachte auflösende Bedingung nach § 37 Abs. 4 Unterabs. 1 MTV-DP AG (vgl. zu einer ähnlichen Fallgestaltung BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 221/10 - Rn. 11, NZA 2011, 854; zu einem abweichend davon ausdrücklich verfolgten allgemeinen Feststellungsantrag iSv. § 256 Abs. 1 ZPO BAG 6. April 2011 - 7 AZR 704/09 - Rn. 13, EzA-SD 2011 Nr. 18, 5). Dem steht nicht entgegen, dass sich die Klägerin ausschließlich darauf beruft, die auflösende Bedingung des § 37 Abs. 4 Unterabs. 1 MTV-DP AG sei nicht eingetreten, und nicht darauf, diese Regelung sei unwirksam. Auch der unterbliebene Eintritt einer Bedingung ist nach der neueren Senatsrechtsprechung mit einer Bedingungskontrollklage nach §§ 21, 17 Satz 1 TzBfG und nicht mit einer allgemeinen Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1 ZPO geltend zu machen(vgl. ausführlich BAG 6. April 2011 - 7 AZR 704/09 - Rn. 18 ff. mwN zu der früheren Rspr., aaO ). Ob die auflösende Bedingung eingetreten ist, hängt idR von der Auslegung der tariflichen oder einzelvertraglichen Bedingungsabrede ab. Die Frage des Eintritts der auflösenden Bedingung ist deswegen häufig nahezu unlösbar mit der Beurteilung der Rechtswirksamkeit der Bedingungsabrede verknüpft. So kann nach der ständigen Rechtsprechung des Senats bei auflösenden Bedingungen, die an eine Rentengewährung wegen Erwerbsminderung anknüpfen, vor allem aus verfassungsrechtlichen Gründen eine einschränkende Auslegung geboten sein. Sie dient der Wirksamkeit der Bedingungsabrede. Die Wirksamkeit der Bedingung korrespondiert mit ihren Voraussetzungen. Die Auslegung und die Prüfung der Wirksamkeit tariflicher auflösender Bedingungen wie der des § 37 Abs. 4 Unterabs. 1 MTV-DP AG sind ineinander verschränkt. Die Auslegung der Bedingungsabrede ist maßgeblich dafür, ob die Bedingung eingetreten ist (vgl. BAG 6. April 2011 - 7 AZR 704/09 - Rn. 21 mwN, aaO). Wegen des fast untrennbaren Zusammenhangs der Wirksamkeit und des Eintritts der auflösenden Bedingung sind beide Fragen Gegenstand der Bedingungskontrollklage.

24

2. Das Landesarbeitsgericht hat im Ergebnis zutreffend erkannt, dass der Bedingungskontrollantrag überwiegend unbegründet ist. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist aufgrund des Eintritts der auflösenden Bedingung des § 37 Abs. 4 Unterabs. 1 MTV-DP AG beendet. Es endete wegen §§ 21, 15 Abs. 2 TzBfG allerdings nicht schon mit dem 31. Januar 2009, sondern erst mit dem 14. Februar 2009. Die Klägerin hat die dreiwöchige Klagefrist der §§ 21, 17 Satz 1 TzBfG nicht gewahrt. Dem steht nicht entgegen, dass das Integrationsamt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zugestimmt hat. § 92 Satz 1 SGB IX und § 4 Satz 4 KSchG finden keine analoge Anwendung. Der Senat kann jedoch unterstellen, dass die Klägerin die verlängerte Anrufungsfrist der §§ 21, 17 Satz 2 TzBfG, § 6 Satz 1 KSchG eingehalten hat. Die auflösende Bedingung des § 37 Abs. 4 Unterabs. 1 MTV-DP AG ist wirksam und eingetreten.

25

a) Die Klägerin hat mit ihrer zunächst auf Beschäftigung und Feststellung des Annahmeverzugs gerichteten Klage die Dreiwochenfrist der §§ 21, 17 Satz 1 TzBfG nicht gewahrt.

26

aa) Die Klagefrist ist auch dann einzuhalten, wenn nicht die Wirksamkeit der Bedingung, sondern ihr tatsächlicher Eintritt geklärt werden soll. Die entgegenstehende frühere Rechtsprechung hat der Senat mit Urteil vom 6. April 2011 aufgrund einer anderen Auslegung des Klagefristerfordernisses anhand seines Wortlauts, seines Zusammenhangs und seines Zwecks aufgegeben (vgl. oben B I 1 und im Einzelnen BAG 6. April 2011 - 7 AZR 704/09 - Rn. 16 ff. mwN, EzA-SD 2011 Nr. 18, 5).

27

bb) Die Dreiwochenfrist begann hier mit Zugang der Beendigungsmitteilung vom 27. Januar 2009 am 31. Januar 2009 und endete am 23. Februar 2009 (§ 187 Abs. 1, § 188 Abs. 2 Alt. 1, § 193 BGB). Die von § 21 TzBfG vorgegebene entsprechende Anwendung der Klagefrist des § 17 Satz 1 TzBfG knüpft an das vereinbarte Ende des auflösend bedingten Arbeitsvertrags an. Das vereinbarte Ende meint den Eintritt der auflösenden Bedingung. Das Arbeitsverhältnis endet nach §§ 21, 15 Abs. 2 TzBfG aber frühestens zwei Wochen nach Zugang der schriftlichen Unterrichtung des Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber über den Zeitpunkt des Bedingungseintritts. Tritt die Bedingung vor dem Ende dieses Zweiwochenzeitraums ein, endet das Arbeitsverhältnis erst nach Bedingungseintritt, also nach dem vereinbarten Ende iSv. §§ 21, 17 Satz 1 TzBfG. Das Arbeitsverhältnis wird nach dem vereinbarten Ende fortgesetzt, ohne dass ein Fall der §§ 21, 15 Abs. 5 TzBfG gegeben wäre. Auf diese Konstellation ist die Bestimmung des § 17 Satz 3 TzBfG zugeschnitten, die in § 21 TzBfG ebenfalls für entsprechend anwendbar erklärt ist. Danach beginnt die Dreiwochenfrist in Fällen, in denen das Arbeitsverhältnis nach dem vereinbarten Ende fortgesetzt wird, mit Zugang der schriftlichen Erklärung des Arbeitgebers, dass das Arbeitsverhältnis aufgrund der Befristung beendet sei. Bei einem Streit über den Bedingungseintritt beginnt die Klagefrist des § 17 Satz 1 TzBfG damit in entsprechender Anwendung nach § 21 TzBfG mit Zugang der schriftlichen Erklärung des Arbeitgebers, das Arbeitsverhältnis sei aufgrund des Eintritts der Bedingung beendet(vgl. BAG 6. April 2011 - 7 AZR 704/09 - Rn. 22, EzA-SD 2011 Nr. 18, 5; ebenso Preis/Gotthardt DB 2001, 145, 151 f.).

28

cc) Der Zugang der Beendigungsmitteilung der Beklagten vom 27. Januar 2009 am 31. Januar 2009 setzte die Klagefrist in Lauf. Auf die auflösende Bedingung in § 37 Abs. 4 Unterabs. 1 MTV-DP AG ist § 92 Satz 1 SGB IX nicht analog anzuwenden. Deshalb kommt auch keine weitere Analogie zu § 4 Satz 4 KSchG in Betracht.

29

(1) Der Senat hat mit Urteil vom 9. Februar 2011 erkannt, dass die Klagefrist für die Bedingungskontrollklage nach §§ 21, 17 Satz 1 TzBfG nicht beginnt, wenn der Arbeitgeber weiß, dass der Arbeitnehmer schwerbehindert ist, und das Integrationsamt der erstrebten Beendigung durch auflösende Bedingung nicht zugestimmt hat(vgl. näher BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 221/10 - Rn. 18 ff., NZA 2011, 854). Das Erfordernis der Zustimmung des Integrationsamts in § 92 Satz 1 SGB IX gilt unmittelbar aber nur für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ohne Kündigung, wenn teilweise Erwerbsminderung, Erwerbsminderung auf Zeit, Berufsunfähigkeit oder Erwerbsunfähigkeit auf Zeit eintreten. Die Norm ist bei Eintritt dauernder voller Erwerbsminderung nach § 43 Abs. 2 SGB VI nicht anzuwenden(vgl. BAG 6. April 2011 - 7 AZR 704/09 - Rn. 25, EzA-SD 2011 Nr. 18, 5).

30

(2) § 92 Satz 1 SGB IX ist in den Fällen der Postbeschäftigungsunfähigkeit nicht analog anzuwenden. Daher scheidet auch eine weitere Analogie zu § 4 Satz 4 KSchG aus(vgl. demgegenüber zu der gebotenen Analogie zu § 4 Satz 4 KSchG in Fällen der unmittelbaren Anwendbarkeit von § 92 Satz 1 SGB IX BAG 9. Februar 2011 - 7 AZR 221/10 - Rn. 18 ff., NZA 2011, 854). Der Senat kann offenlassen, ob eine unbeabsichtigte Regelungslücke besteht. Jedenfalls ist die Interessenlage in Fällen der Postbeschäftigungsunfähigkeit nicht vergleichbar mit den Konstellationen, die § 92 Satz 1 SGB IX ausdrücklich regelt.

31

(a) Für den Gesetzgeber des am 1. Juli 2001 in Kraft getretenen § 92 Satz 1 SGB IX war erkennbar, dass eine Vielzahl - vor allem tariflicher - Vorschriften besteht, die für den Eintritt einer auflösenden Bedingung nicht an die Gewährung gesetzlicher Erwerbsminderungsrente anknüpfen. Zu denken ist nicht nur an die Postbeschäftigungsunfähigkeit, sondern zB auch an die Flugdienstuntauglichkeit. Vor diesem Hintergrund sind die Integrationsämter in der Bundesarbeitsgemeinschaft der Integrationsämter und Hauptfürsorgestellen der Ansicht, dass nach der Feststellung der Flugdienstuntauglichkeit keine Zustimmung des Integrationsamts nach § 92 Satz 1 SGB IX erforderlich sei(vgl. Kayser br 2008, 153, 154, die diese Beurteilung auf die Postbeschäftigungsunfähigkeit überträgt; ebenso wohl Neumann in Neumann/Pahlen/Majerski-Pahlen SGB IX 12. Aufl. § 92 Rn. 4; vgl. auch das nach der Beendigungsmitteilung vom 27. Januar 2009 von der Beklagten eingeholte verspätete „Negativattest“ des Integrationsamts Westfalen vom 20. Oktober 2009).

32

(b) Die Frage einer unbewussten Regelungslücke kann im Ergebnis auf sich beruhen. Für die Postbeschäftigungsunfähigkeit besteht jedenfalls keine den Tatbeständen der befristeten und teilweisen Erwerbsminderung, der sog. Berufsunfähigkeit und der sog. Erwerbsunfähigkeit auf Zeit (vgl. § 92 Satz 1 SGB IX) vergleichbare Interessenlage.

33

(aa) Zweck des § 92 Satz 1 SGB IX ist die Prüfung des Integrationsamts, ob der schwerbehinderte Mensch mithilfe einer Änderung der Arbeitsbedingungen, einer Umsetzung auf einen anderen Arbeitsplatz oder anderer Maßnahmen weiterbeschäftigt werden kann. Die verlangte Zustimmung des Integrationsamts beruht hinsichtlich der Erwerbsminderung auf Zeit und der sog. Erwerbsunfähigkeit auf Zeit darauf, dass hier häufig zu erwarten ist, dass sich die Erwerbsfähigkeit des Arbeitnehmers in kurzer Zeit erheblich bessert (vgl. BT-Drucks. 8/2696 S. 17). Dagegen ist das Ausscheiden eines Arbeitnehmers aufgrund des Eintritts voller Erwerbsminderung nach § 43 Abs. 2 SGB VI nicht zustimmungsbedürftig, weil der Arbeitnehmer in diesem Fall überhaupt nicht mehr beschäftigt werden kann und die Zustimmung des Integrationsamts auf jeden Fall erteilt werden müsste(vgl. BT-Drucks. 7/656 S. 31).

34

(bb) Das (Kontroll-)Korrektiv der Zustimmung des Integrationsamts ist nicht nötig, wenn der schwerbehinderte Arbeitnehmer durch einen der Wiedereinstellungsansprüche geschützt ist, die in § 37 Abs. 4 Unterabs. 2 Satz 1 und Satz 2 MTV-DP AG enthalten sind (aA Düwell in LPK-SGB IX 3. Aufl. § 92 Rn. 12). Er hat eine andere Sicherung. Ein Wiedereinstellungsanspruch macht zwar deutlich, dass der Zustand der Postbeschäftigungsunfähigkeit ggf. nur zeitweilig ist. Der Zweck der Zustimmung des Integrationsamts besteht nach § 92 Satz 1 SGB IX darin, den schwerbehinderten Arbeitnehmer bei nur zeitweiligen Veränderungen vor dem endgültigen Verlust des Arbeitsplatzes besonders zu schützen. Nach § 37 Abs. 4 Unterabs. 1 MTV-DP AG endet das Arbeitsverhältnis nach Zugang der Betriebsrentenmitteilung mit Ablauf des Vormonats des ersten Rentenzahlmonats laut der Mitteilung zur Betriebsrente. Das Arbeitsverhältnis ruht also nicht nur in den Hauptleistungspflichten, sondern es endet. Das Korrektiv der Wiedereinstellungsansprüche aus § 37 Abs. 4 Unterabs. 2 Satz 1 oder Satz 2 MTV-DP AG schließt dennoch eine den Fällen des § 92 Satz 1 SGB IX vergleichbare Interessenlage aus. Der schwerbehinderte Arbeitnehmer braucht den Sonderbeendigungsschutz der Zustimmung durch das Integrationsamt nicht, weil er durch einen der beiden Wiedereinstellungsansprüche besonders geschützt ist. Bei ordentlich unkündbaren Arbeitnehmern bleibt im Wiedereinstellungsfall sogar der tarifliche Sonderkündigungsschutz erhalten. In diesem Fall ist der ordentlich unkündbare Arbeitnehmer nach § 37 Abs. 4 Unterabs. 2 Satz 2 MTV-DP AG zu gleichwertigen Bedingungen wiedereinzustellen. Eine vergleichbare Interessenlage, die eine Analogie zu § 92 Satz 1 SGB IX verlangte, besteht auch nicht deshalb, weil die Wiedereinstellungsansprüche aus § 37 Abs. 4 Unterabs. 2 Satz 1 oder Satz 2 MTV-DP AG durchgesetzt werden müssen und nicht nur schwerbehinderten Arbeitnehmern zustehen. Der schwerbehinderte Mensch hat es wie jeder Arbeitnehmer selbst in der Hand, mithilfe des Wiedereinstellungsanspruchs ein neues Arbeitsverhältnis zu begründen. Er ist daher auf den für Fälle der nur zeitweiligen Veränderung der Erwerbsfähigkeit vorgesehenen besonderen Beendigungsschutz des § 92 Satz 1 SGB IX durch Zustimmung des Integrationsamts nicht angewiesen.

35

dd) Mit ihrer zunächst erhobenen Klage hat die Klägerin die Klagefrist der §§ 21, 17 Satz 1 TzBfG nicht gewahrt. Sie handelte bei Klageerhebung zunächst nicht mit Blick auf die auflösende Bedingung. Auf deren Wirksamkeit und Eintritt hatte sich die Beklagte bei Eingang und Zustellung der ursprünglich auf Beschäftigung und Feststellung des Annahmeverzugs gerichteten Klage am 26. November 2008 und 5. Dezember 2008 noch nicht berufen. Eine Auslegung der ursprünglichen Klageanträge nach dem Zweck der §§ 21, 17 Satz 1 TzBfG ist daher nicht möglich. Das Erfordernis der fristgebundenen Klage schützt die Interessen des Arbeitgebers und des Rechtsverkehrs an Rechtssicherheit und Rechtsklarheit (vgl. nur BAG 6. April 2011 - 7 AZR 704/09 - Rn. 21, EzA-SD 2011 Nr. 18, 5; 9. Februar 2011 - 7 AZR 221/10 - Rn. 21 und 25, NZA 2011, 854). Aufgrund des Schreibens des früheren Prozessbevollmächtigten der Klägerin vom 6. Februar 2009 war der beklagten Arbeitgeberin zwar klar, dass die Klägerin die Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht hinnehmen wollte. Das Schreiben war aber nicht an das Arbeitsgericht gerichtet. Das Erfordernis einer erhobenen Klage war damit nicht gewahrt.

36

b) Der Senat kann offenlassen, ob die Klägerin mit dem in zweiter Instanz durch Anschlussberufung gestellten Bedingungskontrollantrag die verlängerte Anrufungsfrist der §§ 21, 17 Satz 2 TzBfG, § 6 Satz 1 KSchG gewahrt hat.

37

aa) Nach §§ 21, 17 Satz 2 TzBfG ist § 6 KSchG entsprechend anzuwenden. Die entsprechende Anwendung des § 6 Satz 1 KSchG nach §§ 21, 17 Satz 2 TzBfG hat zur Folge, dass der Arbeitnehmer bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz die Unwirksamkeit der Bedingung aus anderen Gründen als denjenigen geltend machen kann, die er innerhalb der dreiwöchigen Klagefrist benannt hat. Auch im Bedingungskontrollrecht muss der Arbeitnehmer alle anderen Unwirksamkeitsgründe grundsätzlich im ersten Rechtszug geltend machen. Eine andere Würdigung als im Kündigungsschutzrecht ist wegen des identischen Zwecks der Klagefrist des § 17 Satz 1 TzBfG und der entsprechenden Anwendung der verlängerten Anrufungsfrist nach §§ 21, 17 Satz 2 TzBfG, § 6 Satz 1 KSchG nicht geboten(vgl. für die Befristungskontrolle BAG 4. Mai 2011 - 7 AZR 252/10 - Rn. 16, EzA-SD 2011 Nr. 20, 3). Welche Anforderungen an die Geltendmachung der Unwirksamkeit einer Bedingung zu stellen sind, ist noch nicht abschließend geklärt (vgl. dazu im Kündigungsschutzrecht die strengen Anforderungen von BAG 8. November 2007 - 2 AZR 314/06 - Rn. 18 ff., BAGE 124, 367). Nach § 6 Satz 2 KSchG soll das Arbeitsgericht den Arbeitnehmer auf die verlängerte Anrufungsfrist des § 6 Satz 1 KSchG hinweisen. Der Senat hat mit Urteil vom 4. Mai 2011 entschieden, dass bei einem Verstoß des Arbeitsgerichts gegen die Hinweispflicht keine Zurückverweisungspflicht des Landesarbeitsgerichts besteht (vgl. im Einzelnen BAG 4. Mai 2011 - 7 AZR 252/10 - Rn. 15 ff. mwN, aaO).

38

bb) Hier kann dahinstehen, ob die Klägerin den unterbliebenen Eintritt der Bedingung im ersten Rechtszug geltend gemacht und das Arbeitsgericht gegen seine Hinweispflicht verstoßen hat. Sollte das Arbeitsgericht seine Hinweispflicht aus §§ 21, 17 Satz 2 TzBfG, § 6 Satz 2 KSchG verletzt haben, wäre die Klägerin damit ausgeschlossen, sich auf die Unwirksamkeit oder den unterbliebenen Eintritt der Bedingung zu berufen. Der Senat kann jedoch zugunsten der Klägerin unterstellen, dass das Arbeitsgericht seine Hinweispflicht verletzt hat. Das Landesarbeitsgericht hat in diesem Fall zu Recht in eigener Prüfungskompetenz angenommen, die Bedingung in § 37 Abs. 4 Unterabs. 1 MTV-DP AG sei wirksam und eingetreten. Entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts trat die Beendigungswirkung allerdings nicht schon mit dem 31. Januar 2009, sondern erst mit dem 14. Februar 2009 ein.

39

cc) Die auflösende Bedingung des § 37 Abs. 4 Unterabs. 1 MTV-DP AG ist wirksam.

40

(1) Nach § 37 Abs. 4 Unterabs. 1 MTV-DP AG endet das Arbeitsverhältnis „nach Zugang der Mitteilung zur Betriebsrente gemäß Tarifvertrag zur Regelung des Besitzstandes aus der bisherigen VAP-Zusatzversorgung, die aufgrund des Leistungsfalls gemäß § 3 Buchstabe c) des Tarifvertrages zur Regelung des Besitzstandes aus der bisherigen VAP-Zusatzversorgung gewährt wird, mit Ablauf des Vormonats des ersten Rentenzahlmonats laut der Mitteilung zur Betriebsrente“. § 3 Buchst. c Satz 1 TV BZV bestimmt, dass Betriebsrente nach diesem Tarifvertrag gezahlt wird wegen Postbeschäftigungsunfähigkeit. Postbeschäftigungsunfähigkeit liegt nach § 3 Buchst. c Satz 2 TV BZV vor, wenn der Betriebs- oder Amtsarzt feststellt, dass der Arbeitnehmer infolge eines körperlichen Gebrechens oder wegen Schwäche seiner körperlichen oder geistigen Kräfte zur Erfüllung seiner arbeitsvertraglichen Pflichten dauerhaft unfähig ist.

41

(2) § 37 Abs. 4 Unterabs. 1 MTV-DP AG dient ebenso wie zB § 59 Abs. 1 BAT dem Schutz des Arbeitnehmers, der aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr imstande ist, seine bisherige Tätigkeit zu versehen, und bei dem die Gefahr besteht, dass sich sein Gesundheitszustand verschlechtert, wenn er seine Tätigkeit fortsetzt. Ferner will die Tarifvorschrift dem berechtigten Interesse des Arbeitgebers Rechnung tragen, sich von einem Arbeitnehmer zu trennen, der gesundheitsbedingt nicht mehr in der Lage ist, seine arbeitsvertraglich geschuldete Leistung zu erbringen. Diese berechtigten Interessen beider Arbeitsvertragsparteien sind grundsätzlich geeignet, einen sachlichen Grund für die auflösende Bedingung abzugeben (vgl. zu der Vorgängernorm des § 25 II Abs. 1 TV Arb BAG 6. Dezember 2000 - 7 AZR 302/99 - zu B II 2 der Gründe, AP TVG § 1 Tarifverträge: Deutsche Post Nr. 3 = EzA BGB § 620 Bedingung Nr. 16).

42

(3) Sinn und Zweck der Tarifvorschrift sowie verfassungsrechtliche Gesichtspunkte verlangen jedoch insofern eine einschränkende Auslegung, als eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses grundsätzlich dann nicht eintritt, wenn der Arbeitnehmer noch auf seinem oder einem anderen, ihm nach seinem Leistungsvermögen zumutbaren freien Arbeitsplatz weiterbeschäftigt werden könnte (vgl. zu der Vorgängerbestimmung des § 25 II Abs. 1 TV Arb näher BAG 6. Dezember 2000 - 7 AZR 302/99 - zu B II 3 der Gründe, AP TVG § 1 Tarifverträge: Deutsche Post Nr. 3 = EzA BGB § 620 Bedingung Nr. 16).

43

(4) Grundsätzlich ist erst die mit dem Bezug dauerhafter Rentenleistungen verbundene wirtschaftliche Absicherung des Arbeitnehmers geeignet, die Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund auflösender Bedingung zu rechtfertigen. Eine Rentenbewilligung, die zu keiner rentenrechtlichen Absicherung des Arbeitnehmers führt, ist daher als Auflösungstatbestand ungeeignet. Eine rentenrechtliche Absicherung ist jedenfalls dann ausreichend, wenn die Rente der Höhe nach eine wirtschaftliche Absicherung darstellt, der Arbeitnehmer die einmal bezahlte Rente auch behalten darf, wenn die Anspruchsvoraussetzungen später entfallen, und seine Interessen in diesem Fall auch im Übrigen hinreichend berücksichtigt sind (vgl. im Einzelnen BAG 6. Dezember 2000 - 7 AZR 302/99 - zu B II 4 a der Gründe, AP TVG § 1 Tarifverträge: Deutsche Post Nr. 3 = EzA BGB § 620 Bedingung Nr. 16).

44

(5) Der in § 37 Abs. 4 Unterabs. 1 MTV-DP AG enthaltene Auflösungstatbestand der Bewilligung einer Betriebsrente aus der bisherigen VAP-Zusatzversorgung ist mit einer ausreichenden rentenrechtlichen Absicherung des Arbeitnehmers verbunden. Das gilt auch in den Fällen, in denen die Betriebsrente nicht aufgrund eines durch Bescheid des Rentenversicherungsträgers belegten Versicherungsfalls, sondern - wie hier - nach § 3 Buchst. c Satz 1 TV BZV aufgrund des Eintritts des Versicherungsfalls bewilligt wurde, der durch den Betriebs- oder Amtsarzt festgestellt wurde (vgl. zu der Vorgängerbestimmung des § 25 II Abs. 1 TV Arb detailliert BAG 6. Dezember 2000 - 7 AZR 302/99 - zu B II 4 b der Gründe, AP TVG § 1 Tarifverträge: Deutsche Post Nr. 3 = EzA BGB § 620 Bedingung Nr. 16).

45

(6) Die Tarifvertragsparteien haben die Interessen des Arbeitnehmers auch dann hinreichend berücksichtigt, wenn die VAP-Rente später erlischt. Die in § 37 Abs. 4 Unterabs. 2 MTV-DP AG normierten Wiedereinstellungsansprüche werden dem Bestandsschutzinteresse der Arbeitnehmer gerecht. Sie sind unbedingt ausgestaltet und setzen nicht voraus, dass ein freier Arbeitsplatz besteht. Nicht zu beanstanden ist auch, dass die Tarifvertragsparteien den unterschiedlichen Bestandsschutz von ordentlich kündbaren und ordentlich unkündbaren Arbeitnehmern verschieden berücksichtigt haben. Nur Arbeitnehmer, die bei ihrem Ausscheiden ordentlich unkündbar sind, sind nach § 37 Abs. 4 Unterabs. 2 Satz 2 MTV-DP AG zu gleichwertigen Bedingungen wiedereinzustellen (vgl. zu der Vorgängernorm des § 25 II Abs. 1 TV Arb näher BAG 6. Dezember 2000 - 7 AZR 302/99 - zu B II 4 b cc der Gründe, AP TVG § 1 Tarifverträge: Deutsche Post Nr. 3 = EzA BGB § 620 Bedingung Nr. 16).

46

dd) Die auflösende Bedingung des § 37 Abs. 4 Unterabs. 1 MTV-DP AG ist eingetreten.

47

(1) Der Klägerin wurde mit Schreiben der Niederlassung Renten Service vom 30. Januar 2009 eine Betriebsrente aus der bisherigen VAP-Zusatzversorgung iSv. § 37 Abs. 4 Unterabs. 1 MTV-DP AG und zusätzlich eine der sog. Versicherungsrente entsprechende Leistung bewilligt. Die zusätzliche Leistung beruht auf der Protokollnotiz zu § 2 Abs. 4 TV BZV viertletzter Abs. Danach wird zusätzlich ein Aufstockungsbetrag multipliziert mit einem Dynamisierungsfaktor gezahlt, solange der Betriebsrentenempfänger keine Leistungen auf Altersrente oder volle Erwerbsminderungsrente aus der gesetzlichen Rentenversicherung erhält.

48

(2) Dem Eintritt der auflösenden Bedingung steht nicht entgegen, dass die Rente als vorläufige Betriebsrentenleistung bezeichnet wurde und die Zahlung unter dem Vorbehalt zu viel gezahlter Beträge erfolgte. Wie sich aus dem Schreiben vom 30. Januar 2009 ergibt, bezogen sich die Vorläufigkeit und der Vorbehalt nicht auf die Bewilligung selbst, sondern lediglich darauf, dass eine endgültige Festsetzung der Höhe nach zunächst nicht möglich war. Es fehlten noch Daten für die endgültige Berechnung der betrieblichen Altersversorgung (vgl. zu dem Problem auch BAG 6. Dezember 2000 - 7 AZR 302/99 - zu B III 1 der Gründe, AP TVG § 1 Tarifverträge: Deutsche Post Nr. 3 = EzA BGB § 620 Bedingung Nr. 16).

49

(3) Der Senat ist nicht an einer abschließenden Entscheidung gehindert, obwohl der Zeitpunkt des Zugangs des Schreibens vom 30. Januar 2009, mit dem die Rente bewilligt wurde, nicht feststeht. Die Tatsache des Zugangs ist festgestellt. Der erste Rentenzahlmonat war der Februar 2009.

50

(4) Die Würdigung des vom Arbeitsgericht eingeholten Sachverständigengutachtens durch das Berufungsgericht dahin, die Klägerin habe nicht anderweitig beschäftigt werden können, hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung stand.

51

(a) Eine vom Berufungsgericht nach § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO vorgenommene Würdigung des gesamten Inhalts der Verhandlung und des Ergebnisses einer Beweisaufnahme ist durch das Revisionsgericht nur begrenzt überprüfbar. Das Revisionsgericht kann lediglich prüfen, ob das Berufungsgericht die Voraussetzungen und Grenzen des § 286 ZPO gewahrt und eingehalten hat. Revisionsrechtlich von Bedeutung ist nur, ob das Berufungsgericht den gesamten Inhalt der Verhandlung berücksichtigt und alle erhobenen Beweise gewürdigt hat, ob die Beweiswürdigung in sich widerspruchsfrei und ohne Verletzung von Denkgesetzen sowie allgemeinen Erfahrungssätzen erfolgt ist und sie rechtlich möglich ist. Es genügt, dass das Berufungsgericht insgesamt widerspruchsfrei und umfassend zum Ergebnis der Beweisaufnahme Stellung genommen hat. Zu verlangen ist allerdings, dass alle wesentlichen Aspekte der Ausführungen des Sachverständigen in der Begründung des Gerichts erwähnt und gewürdigt worden sind (vgl. BAG 18. Januar 2007 - 2 AZR 759/05 - Rn. 28 mwN, PatR 2008, 34).

52

(b) Das Landesarbeitsgericht hat den gesamten Inhalt des Gutachtens umfassend, widerspruchsfrei und frei von Denkfehlern gewürdigt.

53

(aa) Das Berufungsgericht hat in nicht zu beanstandender Weise darauf hingewiesen, dass der Sachverständige ausgeführt habe, aufgrund des aktuellen Kniebefunds sei ein Bezirk, der überhaupt keine Stufen enthalte, noch ausreichend zu bewältigen. Das Erfordernis, mehr als zehn Treppenstufen pro Tour bewältigen zu müssen, sei für die Klägerin aufgrund der Kniebefunde zu vermeiden. Daraus hat das Landesarbeitsgericht den Schluss gezogen, dass nicht nur die mit der Änderung des Zustellbezirks verbundene Mehrbelastung ab Oktober 2008 mit dem festgestellten Krankheitsbild unvereinbar sei, sondern die Klägerin die geschuldete Arbeitsleistung als Zustellerin insgesamt nicht mehr erbringen könne. Die Argumentation des Berufungsgerichts, die vom Sachverständigen angegebene Grenze von zehn Stufen könne in keinem Zustellbezirk eingehalten werden, weil die Klägerin nicht nur Außen-, sondern auch Innentreppen steigen müsse, um eine ordnungsgemäße Zustellung zu bewirken, lässt weder Denkfehler noch Widersprüche erkennen, sondern ist plausibel und naheliegend. Gleiches gilt für die Erwägung des Landesarbeitsgerichts, dass deshalb auch eine Beschäftigung der Klägerin in dem früheren Bezirk von Frau K ausgeschlossen sei, weil auch hier häufig mehr als zehn Treppenstufen hintereinander zu bewältigen seien.

54

(bb) Die Revision hat dagegen keine erheblichen Rügen erhoben. Soweit sie beanstandet, das Landesarbeitsgericht habe verkannt, dass der Gutachter lediglich Empfehlungen ausgesprochen habe, trifft das nicht zu. Dabei kann dahinstehen, ob der Gutachter einen absoluten Grenzwert an Treppenstufen festgelegt hat, den die Klägerin noch bewältigen kann. Er hat jedenfalls deutlich zum Ausdruck gebracht, dass jegliches Treppensteigen für die Klägerin aus gesundheitlichen Gründen problematisch ist und mehr als zehn Stufen aus medizinischer Sicht unzumutbar sind.

55

(cc) Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts ist auch nicht deswegen unvollständig, weil es nicht oder unzutreffend berücksichtigt hat, dass der Sachverständige ausgeführt hat, es sei aus medizinischer Sicht ausreichend wahrscheinlich, dass die Klägerin die Arbeitssituation wie in der Zeit vor 2006 noch ausreichend bewältigen könne. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, diese Aussage sei unter Verkennung der realen Gegebenheiten erfolgt, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Sie beruht entgegen der Auffassung der Revision nicht auf der unzutreffenden Unterstellung des Berufungsgerichts, der Sachverständige sei hinsichtlich der vor 2006 zugewiesenen Zustellbezirke allein von den falschen tatsächlichen Schilderungen der Klägerin ausgegangen. Der Sachverständige legt in seinem Gutachten ausdrücklich seine tatsächlichen Annahmen dar. Danach ist er davon ausgegangen, die Klägerin habe in der konkreten Arbeitssituation vor 2006 am Anfang der Tour überhaupt keine Stufen gehen müssen. In der Mitte der Tour habe es ein Haus mit neun Stufen gegeben und darüber hinaus gelegentlich auch ein Haus mit einer Stufe. Er nahm also an, in dem früheren Bezirk sei nur einmal eine größere Zahl von Stufen angefallen und das auch nur in der Mitte der Tour. Dieser Ausgangspunkt ist nach den getroffenen Feststellungen schon deshalb unzutreffend, weil wegen der dabei nicht berücksichtigten Innentreppen auch in dem damaligen Zustellbezirk mehr als zehn Treppenstufen zu bewältigen waren. Das Landesarbeitsgericht hat unangegriffen festgestellt, dass jedenfalls einige Male im Monat zuzustellende Schriftstücke persönlich übergeben werden müssten und die Zahl von zehn Stufen dann erheblich überschritten werde. Auf die Frage, ob es sich um Außen- oder Innentreppenstufen handelt, kommt es nicht an.

56

(dd) Nicht zu beanstanden ist ferner die Argumentation des Berufungsgerichts, der Beklagten könne nicht zugemutet werden, auf eine persönliche Zustellung zu verzichten oder persönlich auszuhändigende Schriftstücke von einem anderen Zusteller austragen zu lassen. Dagegen wendet sich die Revision auch nicht.

57

(5) Das Landesarbeitsgericht ist frei von Rechtsfehlern davon ausgegangen, dass andere als die vertraglichen, dem Leistungsvermögen der Klägerin angepassten Beschäftigungsmöglichkeiten nicht zur Verfügung stehen. Es hat zu Recht angenommen, dass eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit fehlt, obwohl die Beklagte kein ausreichendes betriebliches Eingliederungsmanagement durchgeführt hat. Die Beklagte ist ihrer deswegen gesteigerten Darlegungslast für fehlende anderweitige leidensgerechte Einsatzmöglichkeiten nachgekommen. Die Klägerin hätte nun ihrerseits darlegen müssen, wie sie sich ihre Weiterbeschäftigung vorstellt.

58

(a) Nach § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX haben schwerbehinderte Menschen gegenüber ihrem Arbeitgeber Anspruch auf behinderungsgerechte Beschäftigung, damit sie ihre Fähigkeiten und Kenntnisse möglichst voll verwerten und weiterentwickeln können. Der Arbeitgeber erfüllt diesen Anspruch regelmäßig, wenn er dem Arbeitnehmer die im Arbeitsvertrag vereinbarte Arbeit zuweist. Kann der schwerbehinderte oder gleichgestellte Arbeitnehmer die damit verbundenen Tätigkeiten wegen seiner Schwerbehinderung oder Gleichstellung nicht mehr ausführen, führt dieser Verlust nach der Konzeption der §§ 81 ff. SGB IX nicht ohne Weiteres dazu, dass der Beschäftigungsanspruch entfällt. Der schwerbehinderte Arbeitnehmer kann vielmehr Anspruch auf anderweitige Beschäftigung haben. Der Arbeitgeber ist nicht zur anderweitigen Beschäftigung des schwerbehinderten oder gleichgestellten Menschen verpflichtet, wenn eine anderweitige Beschäftigung zwar in Betracht kommt, sie ihm aber unzumutbar oder mit unverhältnismäßig hohen Aufwendungen verbunden ist (§ 81 Abs. 4 Satz 3 SGB IX). Der Arbeitgeber ist auch nicht gehalten, für den schwerbehinderten Menschen einen zusätzlichen Arbeitsplatz einzurichten (vgl. BAG 4. Oktober 2005 - 9 AZR 632/04 - Rn. 23, BAGE 116, 121).

59

(b) Der Arbeitnehmer, der Ansprüche aus § 81 Abs. 4 SGB IX geltend macht, hat nach allgemeinen Regeln grundsätzlich die Darlegungs- und Beweislast für die anspruchsbegründenden Voraussetzungen. Dem Arbeitgeber obliegt es, die anspruchshindernden Umstände vorzutragen. Etwas anderes gilt aber, wenn der Arbeitgeber seinen Pflichten zur rechtzeitigen Beteiligung des Integrationsamts und der Schwerbehindertenvertretung im Präventionsverfahren nach § 84 Abs. 1 SGB IX nicht nachgekommen ist. § 84 Abs. 1 SGB IX verlangt dem Arbeitgeber ab, bei personen-, verhaltens- oder betriebsbedingten Schwierigkeiten, die das Arbeitsverhältnis gefährden können, unter Beteiligung des Integrationsamts und der Schwerbehindertenvertretung nach Lösungen zu suchen, um die Schwierigkeiten zu beseitigen. Die Beteiligung dieser Stellen soll gewährleisten, dass alle Möglichkeiten zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses fachkundig untersucht werden und deren technische und wirtschaftliche Realisierbarkeit geprüft wird. Verletzt der Arbeitgeber seine gesetzlichen Erörterungspflichten und verhindert er damit die Durchführung des Präventionsverfahrens, hat das Folgen für die Darlegungslast. Hat der Arbeitgeber seine Pflichten aus § 84 Abs. 1 SGB IX nicht erfüllt, kann er sich nicht darauf berufen, er habe nicht gewusst, wie er einen behinderungsgerechten Arbeitsplatz habe ausstatten sollen(vgl. BAG 4. Oktober 2005 - 9 AZR 632/04 - Rn. 30, BAGE 116, 121).

60

(c) Auch die Verletzung der Verpflichtung zur Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements nach § 84 Abs. 2 SGB IX führt zu einer veränderten Darlegungslast. Wäre ein positives Ergebnis des betrieblichen Eingliederungsmanagements möglich gewesen, kann sich der Arbeitgeber nicht darauf beschränken vorzutragen, er kenne keine alternativen Einsatzmöglichkeiten für den beeinträchtigten Arbeitnehmer und es gebe keine leidensgerechten Arbeitsplätze, die dieser trotz seiner Erkrankung noch einnehmen könne. Er hat vielmehr von sich aus denkbare oder vom Arbeitnehmer bereits benannte Alternativen zu würdigen und im Einzelnen darzulegen, aus welchen Gründen sowohl eine Anpassung des bisherigen Arbeitsplatzes als auch die Beschäftigung auf einem anderen leidensgerechten Arbeitsplatz ausscheiden (vgl. BAG 30. September 2010 - 2 AZR 88/09 - Rn. 35, EzA SGB IX § 84 Nr. 7; 10. Dezember 2009 - 2 AZR 400/08 - Rn. 19, AP KSchG 1969 § 1 Krankheit Nr. 48 = EzA KSchG § 1 Krankheit Nr. 56). Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass ein betriebliches Eingliederungsmanagement entbehrlich war, weil es wegen der gesundheitlichen Beeinträchtigungen des Arbeitnehmers unter keinen Umständen ein positives Ergebnis hätte erbringen können, trägt der Arbeitgeber. Die objektive Nutzlosigkeit eines betrieblichen Eingliederungsmanagements schränkt die Pflicht des Arbeitgebers aus § 84 Abs. 2 SGB IX ein, ein betriebliches Eingliederungsmanagement durchzuführen. Es obliegt daher dem Arbeitgeber, die tatsächlichen Umstände im Einzelnen darzulegen und zu beweisen, aufgrund derer ein betriebliches Eingliederungsmanagement wegen der gesundheitlichen Beeinträchtigungen des Arbeitnehmers kein positives Ergebnis hätte erbringen können. Dazu muss er umfassend und konkret vortragen, weshalb weder der weitere Einsatz des Arbeitnehmers auf dem bisher innegehabten Arbeitsplatz noch dessen leidensgerechte Anpassung und Veränderung möglich war und der Arbeitnehmer auch nicht auf einem anderen Arbeitsplatz bei geänderter Tätigkeit hätte eingesetzt werden können. Erst dann ist es Sache des Arbeitnehmers, sich darauf substantiiert einzulassen und darzulegen, wie er sich eine leidensgerechte Beschäftigung vorstellt (vgl. BAG 30. September 2010 - 2 AZR 88/09 - Rn. 36, aaO).

61

(d) Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, die Beklagte habe zwar nicht das erforderliche Präventionsverfahren nach § 84 Abs. 1 SGB IX und auch kein ausreichendes betriebliches Eingliederungsmanagement nach § 84 Abs. 2 SGB IX durchgeführt, sie habe aber ihrer sich daraus ergebenden gesteigerten Darlegungslast genügt.

62

(aa) Die Voraussetzungen für die Durchführung des Präventionsverfahrens und des betrieblichen Eingliederungsmanagements nach § 84 Abs. 1 und Abs. 2 SGB IX waren gegeben. Die Klägerin war aus personenbedingten Gründen nicht mehr in der Lage, ihre vertraglich geschuldete Arbeitspflicht zu erfüllen. Das gefährdete ihr Arbeitsverhältnis. Die Klägerin war innerhalb eines Jahres mehr als sechs Wochen arbeitsunfähig erkrankt. Das betriebliche Eingliederungsmanagement nach § 84 Abs. 2 SGB IX ist auch dann durchzuführen, wenn keine betriebliche Interessenvertretung iSv. § 93 SGB IX gebildet ist(vgl. BAG 30. September 2010 - 2 AZR 88/09 - Rn. 28, EzA SGB IX § 84 Nr. 7). Es ist deshalb unschädlich, dass das Berufungsgericht hierzu keine Feststellungen getroffen hat.

63

(bb) Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht angenommen, dass die Beklagte ihre aus § 84 Abs. 1 und Abs. 2 SGB IX folgenden Pflichten verletzt hat. Die Erfüllung dieser Pflichten setzt im Sinne einer Mindestanforderung voraus, dass die zu beteiligenden Stellen, Ämter und Personen einbezogen worden sind, keine vernünftigerweise in Betracht zu ziehende Anpassungs- und Änderungsmöglichkeit ausgeschlossen wurde und die von den Teilnehmern eingebrachten Vorschläge sachlich erörtert wurden (vgl. BAG 10. Dezember 2009 - 2 AZR 400/08 - Rn. 21, AP KSchG 1969 § 1 Krankheit Nr. 48 = EzA KSchG § 1 Krankheit Nr. 56). Ein solches Verfahren wurde nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht durchgeführt.

64

(cc) Die Beklagte hat aber, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen hat, ihrer daraus folgenden gesteigerten Darlegungslast hinsichtlich anderweitiger Einsatzmöglichkeiten genügt und hinreichend vorgetragen, dass auch bei vollständiger Durchführung des betrieblichen Eingliederungsmanagements keine anderweitige Weiterbeschäftigungsmöglichkeit festgestellt worden wäre. Sie hat sowohl zu den der Entgeltgruppe 3 zugeordneten Positionen als auch zu niedriger eingruppierten Tätigkeiten Stellung genommen. Dabei hat sie sich im Einzelnen mit den Positionen eines Paketzustellers, einer Schalterkraft im Filialbereich, eines Führers von Kraftfahrzeugen über 7,5 Tonnen und unter 7,5 Tonnen, einer „Servicekraft“ und eines „Mitarbeiters Verkauf 1“, eines „Mitarbeiters Verkauf 2“, den Positionen in der Abteilung Großeinlieferung, den in der Abteilung Stationäre Arbeiten angesiedelten Tätigkeiten des Sortierens und Codierens, der Tätigkeit als „Verlader mit Gruppenführertätigkeit“ sowie den Positionen von Hausarbeitern, Lagerarbeitern und Verladekräften auseinandergesetzt. Bezogen auf die von Frau P ausgeübte Tätigkeit hat die Beklagte vorgetragen, dass die Klägerin Sendungen unter hohem Zeitdruck aus gesundheitlichen Gründen nicht sortieren könne.

65

(dd) Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, die Beklagte habe nachvollziehbar dargelegt, dass die Klägerin entweder fachlich oder körperlich außerstande sei, solche Aufgaben zu übernehmen, und alle anderen Arbeitsplätze besetzt seien, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Soweit die Revision rügt, dieser Vortrag der Beklagten sei nicht einlassungsfähig, ist das nicht nachzuvollziehen. Die Klägerin hätte darlegen können, sie fühle sich etwa zur Sortierarbeit, wie sie vorübergehend Frau P übertragen wurde, in der Lage oder verfüge über ausreichende Kenntnisse, um als Schalterkraft tätig zu werden. Das Berufungsgericht hat auch nicht, wie die Revision meint, verkannt, dass der Arbeitgeber prüfen muss, ob eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit auf Arbeitsplätzen besteht, die durch Umsetzungsketten frei zu machen sind. Das Landesarbeitsgericht ist vielmehr davon ausgegangen, dass die Klägerin entweder fachlich oder gesundheitlich nicht in der Lage war, eine der von der Beklagten genannten Tätigkeiten auf einem freien oder besetzten Arbeitsplatz auszuüben.

66

ee) Das Arbeitsverhältnis der Parteien endete nach §§ 21, 15 Abs. 2 TzBfG zwei Wochen nach dem Zugang der Beendigungsmitteilung am 31. Januar 2009 mit dem 14. Februar 2009.

67

(1) Das Arbeitsverhältnis endet nach §§ 21, 15 Abs. 2 TzBfG frühestens zwei Wochen nach Zugang der schriftlichen Unterrichtung des Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber über den Zeitpunkt des Bedingungseintritts. Tritt die Bedingung vor dem Ende dieses Zweiwochenzeitraums ein, endet das Arbeitsverhältnis erst nach Bedingungseintritt, also nach dem vereinbarten Ende iSv. §§ 21, 17 Satz 1 TzBfG. Das Arbeitsverhältnis wird nach dem vereinbarten Ende fortgesetzt, ohne dass ein Fall der §§ 21, 15 Abs. 5 TzBfG gegeben wäre(vgl. BAG 6. April 2011 - 7 AZR 704/09 - Rn. 22, EzA-SD 2011 Nr. 18, 5).

68

(2) Das Arbeitsverhältnis endete hier deswegen mit dem 14. Februar 2009. § 193 BGB findet keine Anwendung(vgl. bspw. ErfK/Müller-Glöge 11. Aufl. § 15 TzBfG Rn. 3 mwN).

69

II. Die zu 2. gestellten Leistungsanträge sind zulässig, aber unbegründet.

70

1. Die Anträge sind zulässig, insbesondere hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Die Nettobeträge, die sich die Klägerin anrechnen lässt, können einzelnen Zeitabschnitten zugeordnet werden.

71

2. Die Anträge zu 2. sind unbegründet.

72

a) Das folgt für die Zeiträume, die länger als zwei Wochen nach Zugang der Beendigungsmitteilung am 31. Januar 2009 liegen, schon daraus, dass der Bedingungskontrollantrag in der Sache erfolglos ist. Nach dem 14. Februar 2009 bestand nicht länger ein Arbeitsverhältnis der Parteien.

73

b) Der Klägerin kommen auch für die Zeit bis 14. Februar 2009 weder Ansprüche aus Annahmeverzug nach § 611 Abs. 1, §§ 615, 293 ff. BGB zu noch Schadensersatzansprüche aus § 280 Abs. 1 BGB oder § 823 Abs. 2 BGB, jeweils iVm. § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 bis Nr. 5 SGB IX.

74

aa) Die Klägerin hat keine Ansprüche aus Annahmeverzug. Sie war nach den bindenden Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht imstande, die geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen (§ 297 BGB). Dem Arbeitnehmer muss es möglich sein, die vertraglich geschuldete Leistung zu erbringen. Unmöglichkeit und Annahmeverzug schließen sich aus (vgl. BAG 4. Oktober 2005 - 9 AZR 632/04 - Rn. 12 mwN, BAGE 116, 121).

75

bb) Der Klägerin stehen auch keine Schadensersatzansprüche wegen unterbliebener behinderungsgerechter Beschäftigung zu.

76

(1) Versäumt der Arbeitgeber schuldhaft, die behinderungsgerechte Beschäftigung eines schwerbehinderten oder gleichgestellten Arbeitnehmers nach § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 bis Nr. 5 SGB IX zu ermöglichen, hat dieser einen Schadensersatzanspruch in Höhe der ihm entgangenen Vergütung aus § 280 Abs. 1 BGB und § 823 Abs. 2 BGB iVm. § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 bis Nr. 5 SGB IX(vgl. BAG 4. Oktober 2005 - 9 AZR 632/04 - Rn. 22, BAGE 116, 121). Nach § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX haben schwerbehinderte oder ihnen gleichgestellte Menschen gegenüber ihren Arbeitgebern Anspruch auf behinderungsgerechte Beschäftigung, damit sie ihre Fähigkeiten und Kenntnisse möglichst voll verwerten und weiterentwickeln können. Der Arbeitgeber erfüllt diesen Anspruch regelmäßig, wenn er dem Arbeitnehmer die im Arbeitsvertrag vereinbarte Arbeit zuweist. Der schwerbehinderte oder gleichgestellte Arbeitnehmer kann aber Anspruch darauf haben, anderweitig beschäftigt zu werden (vgl. BAG 4. Oktober 2005 - 9 AZR 632/04 - Rn. 23, aaO).

77

(2) Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Das Landesarbeitsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass die Beklagte ihrer gesteigerten Darlegungslast gerecht geworden ist, die im Hinblick auf anderweitige Beschäftigungsmöglichkeiten aus dem fehlenden Präventionsverfahren nach § 84 Abs. 1 SGB IX und dem nicht durchgeführten betrieblichen Eingliederungsmanagement nach § 84 Abs. 2 SGB IX folgt. Die Klägerin hätte auch nicht anderweitig beschäftigt werden können, wenn das Präventionsverfahren und das betriebliche Eingliederungsmanagement durchgeführt worden wären.

78

III. Die zu 3. gestellten Hilfsanträge auf Feststellung, dass die Beklagte sich in Annahmeverzug befindet und verpflichtet ist, das Arbeitsentgelt der Klägerin abzurechnen und auszuzahlen, als ob diese durchgehend gearbeitet hätte, fallen nicht zur Entscheidung des Senats an. Sie sind für den Fall des Obsiegens mit dem Bedingungskontrollantrag gestellt. Diese Bedingung ist nicht eingetreten.

79

C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 Nr. 1 ZPO.

	Linsenmaier		Kiel		Gallner
		Schuh		Hansen

Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 14. Januar 2013 - 7 Sa 1790/11 - wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

1

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer „zum nächstmöglichen Zeitpunkt“ erklärten Kündigung.

2

Die Beklagte betreibt einen Büromarkt. Der 1964 geborene Kläger war bei ihr seit dem 26. Juli 2000 als Servicetechniker beschäftigt. Außer ihm war eine weitere Mitarbeiterin tätig. Im Arbeitsvertrag vom 26. Juli 2000 war ua. bestimmt:

	㤠3	Dauer des Vertrages
		…
		(2) Der Vertrag ist auf unbestimmte Zeit geschlossen und kann von beiden Vertragspartnern 4 Wochen zum Quartal gekündigt werden.
		…
	§ 4	Schlußbestimmung
		…
		(4) Dem Arbeitsvertrag werden die Bestimmungen des Gehalts- und Lohntarifvertrages und des Manteltarifvertrages des Hessischen Einzelhandels zugrunde gelegt.“

3

Im Jahre 2007 traten bei der Beklagten wirtschaftliche Probleme auf. In deren Verlauf schlug ihr Geschäftsführer der H KG (im Folgenden: KG) den Kläger als Mitarbeiter vor. Diese arbeitete im Rahmen des technischen Kundenservice in der Weise mit der Beklagten und anderen Unternehmen zusammen, dass sie die Kundenaufträge annahm, zentral koordinierte und zu ihrer Ausführung ihre eigenen Servicetechniker entsandte, während die Kunden die Rechnung mit einem Briefkopf des für sie zuständigen Service-Unternehmens - etwa der Beklagten - erhielten. Unter dem 25. Juni 2007 schloss der Kläger einen Arbeitsvertrag mit der KG. Danach war er für diese ab dem 1. Juli 2007 als Positions-/Servicetechniker tätig. Die KG beschäftigte rund 30 Servicetechniker.

4

Die Beklagte händigte dem Kläger in der Folge ein Zeugnis, den Sozialversicherungsnachweis und die Lohnsteuerkarte aus.

5

Der Kläger erhielt einzelne Arbeitsanweisungen weiterhin vom Geschäftsführer der Beklagten. Diese beschäftigte seit Juni 2011 zwei weitere Mitarbeiter. Unter dem 29. Juni 2011 übersandte die Beklagte dem Kläger ein Kündigungsschreiben. Darin heißt es:

„... hiermit kündigen wir vorsorglich zum nächstmöglichen Zeitpunkt den Arbeitsvertrag ..., obwohl wir der Meinung sind, dass das Arbeitsverhältnis bereits in 2007 beendet wurde.“

6

Der Kläger hat sich gegen die Kündigung rechtzeitig mit der vorliegenden Klage gewandt. Er hat die Auffassung vertreten, die Kündigung sei schon deshalb unwirksam, weil sie kein konkretes Beendigungsdatum enthalte. Außerdem habe es sich um ein einheitliches Arbeitsverhältnis mehrerer Arbeitgeber gehandelt. Zum Zeitpunkt der Kündigung habe er zwei Arbeitgeberinnen gehabt, welche je für sich das Weisungsrecht eines Arbeitgebers beansprucht hätten. Die Beklagte und die KG führten einen Gemeinschaftsbetrieb, so dass das Kündigungsschutzgesetz Anwendung finde. Die Kündigung sei überdies deshalb unwirksam, weil es die Beklagte unterlassen habe, ihn zuvor anzuhören, und weil sie eine Maßregelung nach § 612a BGB darstelle. Sie sei ausgesprochen worden, nachdem er Vergütungsansprüche eingeklagt habe. Schließlich fehle es an der notwendigen Beteiligung des Integrationsamts. Der Kläger hat behauptet, er habe die Beklagte mit Telefax vom 18. Juli 2011 davon in Kenntnis gesetzt, dass er - im März 2011 - einen Antrag auf Anerkennung als schwerbehinderter Mensch gestellt habe. Das Versorgungsamt habe mit Bescheid vom 7. September 2011 einen Grad der Behinderung von 30 festgestellt. Daraufhin habe er einen Antrag auf Gleichstellung gestellt. Dass er dies nicht schon vor Ausspruch der Kündigung habe tun können, habe nicht er zu vertreten. Durch Bescheid vom 24. September 2013 sei er mittlerweile mit Wirkung vom 12. September 2011 einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt worden.

7

Der Kläger hat - soweit für das Revisionsverfahren von Interesse - beantragt

	1.	festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 29. Juni 2011 nicht aufgelöst worden ist;
	2.	hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Antrag zu 1. die Beklagte zu verurteilen, ihm ein Endzeugnis zu erteilen, das sich auf Leistung und Verhalten erstreckt;
	3.	für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. die Beklagte zu verurteilen, ihn zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzrechtsstreits als Büromaschinenmechaniker weiter zu beschäftigen.

8

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, die Kündigung sei unter allen aufgeführten Gesichtspunkten wirksam.

9

Das Arbeitsgericht hat die Beklagte zur Erteilung eines Endzeugnisses verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt dieser sein Klagebegehren weiter.

10

Die Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Kündigungsschutzklage zu Recht abgewiesen (I.). Die Entscheidung des Arbeitsgerichts über den - echten - Hilfsantrag auf Erteilung eines Endzeugnisses hat damit Bestand (II.). Der auf Weiterbeschäftigung während des laufenden Rechtsstreits gerichtete - unechte - Hilfsantrag ist dem Senat nicht zur Entscheidung angefallen (III.).

11

I. Die Kündigungsschutzklage ist unbegründet. Die Kündigung der Beklagten vom 29. Juni 2011 ist wirksam. Sie hat das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Wirkung zum 30. November 2011 aufgelöst.

12

1. Die Kündigung enthält keine Bedingung, die ihrer Wirksamkeit im Wege stünde. Auch eine „hilfsweise“ oder „vorsorglich“ erklärte Kündigung drückt den Willen des Arbeitgebers aus, das Arbeitsverhältnis zu beenden. Der Zusatz „hilfsweise“ oder „vorsorglich“ macht lediglich deutlich, dass der Arbeitgeber sich in erster Linie auf einen anderen Beendigungstatbestand beruft, auf dessen Rechtswirkungen er nicht verzichten will (BAG 23. Mai 2013 - 2 AZR 54/12 - Rn. 44; 12. Oktober 1954 - 2 AZR 36/53  - zu III der Gründe, BAGE 1, 110 ). Die „hilfsweise“ oder „vorsorglich“ erklärte Kündigung steht unter einer - zulässigen ( BAG 21. November 2013 - 2 AZR 474/12 - Rn. 19; 23. Mai 2013 - 2 AZR 54/12 - aaO) - auflösenden Rechtsbedingung iSv. § 158 Abs. 2 BGB. Ihre Wirkung endigt, wenn feststeht, dass das Arbeitsverhältnis bereits zu einem früheren Zeitpunkt aufgelöst worden ist ( BAG 21. November 2013 - 2 AZR 474/12 - Rn. 20; 23. Mai 2013 - 2 AZR 54/12 - aaO). Diese Bedingung ist im Streitfall nicht eingetreten. Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien ist nicht bereits durch einen anderen Beendigungstatbestand aufgelöst worden. Der Abschluss des Arbeitsvertrags mit der KG hat nicht zur Aufhebung des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten geführt. Der Arbeitsvertrag mit der KG enthielt keine dem Formerfordernis des § 623 BGB genügende Vereinbarung über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses der Parteien(vgl. dazu BAG 24. Oktober 2013 - 2 AZR 1078/12 - Rn. 26).

13

2. Die Kündigung ist entgegen der Ansicht des Klägers nicht deshalb unwirksam, weil im Kündigungsschreiben ein konkretes Beendigungsdatum nicht ausdrücklich genannt ist. Einer solchen Angabe bedurfte es nicht.

14

a) Eine Kündigung muss als empfangsbedürftige Willenserklärung so bestimmt sein, dass der Empfänger Klarheit über die Absichten des Kündigenden erhält. Der Kündigungsadressat muss erkennen können, zu welchem Zeitpunkt das Arbeitsverhältnis aus Sicht des Kündigenden beendet sein soll. Aus der Erklärung oder den Umständen muss sich deshalb zumindest ergeben, ob eine fristgemäße oder eine fristlose Kündigung gewollt ist (BAG 23. Mai 2013 - 2 AZR 54/12 - Rn. 46; 15. Dezember 2005 - 2 AZR 148/05 - Rn. 20, BAGE 116, 336). Ob dies hinreichend deutlich wird, richtet sich nach den Verhältnissen bei Ausspruch der Kündigung (BAG 23. Mai 2013 - 2 AZR 54/12 - aaO; 21. Oktober 1981 - 7 AZR 407/79 - zu I der Gründe).

15

b) Bei der Auslegung einer Willenserklärung ist nicht allein auf ihren Wortlaut abzustellen. Zu würdigen sind alle Begleitumstände, die dem Erklärungsempfänger bekannt waren und die für die Frage erheblich sein können, welchen Willen der Erklärende bei Abgabe der Erklärung hatte (BAG 20. Juni 2013 - 6 AZR 805/11 - Rn. 14; vgl. auch 5. Februar 2009 - 6 AZR 151/08  - Rn. 30 mwN, BAGE 129, 265 ).

16

c) Das Erfordernis der Bestimmtheit einer ordentlichen Kündigung verlangt vom Kündigenden nicht, den Beendigungstermin als konkretes kalendarisches Datum ausdrücklich anzugeben. Es reicht aus, wenn der gewollte Beendigungstermin für den Kündigungsempfänger zweifelsfrei bestimmbar ist (BAG 23. Mai 2013 - 2 AZR 54/12 - Rn. 47; vgl. auch APS/Preis 4. Aufl. Grundlagen D Rn. 20; APS/Linck 4. Aufl. § 622 BGB Rn. 66c; HaKo-KSchR/Fiebig/Mestwerdt 4. Aufl. Einl. Rn. 18; MüKoBGB/Hesse 6. Aufl. § 620 Rn. 78; Staudinger/Oetker (2012) Vorb. zu §§ 620 ff. Rn. 125; Eisemann NZA 2011, 601; Muthers RdA 2012, 172, 176; Fleddermann ArbRAktuell 2011, 347; Raab RdA 2004, 321, 326).

17

aa) Auch eine Kündigung „zum nächstzulässigen Termin“ ist hinreichend bestimmt, wenn dem Erklärungsempfänger die Dauer der Kündigungsfrist bekannt oder für ihn bestimmbar ist (BAG 20. Juni 2013 - 6 AZR 805/11 - Rn. 15; vgl. auch Muthers Anm. RdA 2012, 172, 176 ; Raab RdA 2004, 321, 326 ). Sie ist typischerweise dahin zu verstehen, dass der Kündigende die Auflösung des Arbeitsverhältnisses zu dem Zeitpunkt erreichen will, der sich bei Anwendung der einschlägigen gesetzlichen, tarifvertraglichen und/oder vertraglichen Regelungen als rechtlich frühestmöglicher Beendigungstermin ergibt (BAG 23. Mai 2013 - 2 AZR 54/12 - Rn. 49; 9. September 2010 - 2 AZR 714/08 - Rn. 12, BAGE 135, 278). Der vom Erklärenden gewollte Beendigungstermin ist damit objektiv eindeutig bestimmbar. Dies ist jedenfalls dann ausreichend, wenn die rechtlich zutreffende Frist für den Kündigungsadressaten leicht feststellbar ist und nicht umfassende tatsächliche Ermittlungen oder die Beantwortung schwieriger Rechtsfragen erfordert (BAG 23. Mai 2013 - 2 AZR 54/12 - aaO). Ob es anderenfalls an der hinreichenden Bestimmtheit der Kündigung fehlte, bedarf im Streitfall keiner Entscheidung.

18

bb) Eine Kündigung ist nicht hinreichend bestimmt, wenn in der Erklärung mehrere Termine für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses genannt werden und für den Erklärungsempfänger nicht erkennbar ist, welcher Termin gelten soll (BAG 20. Juni 2013 - 6 AZR 805/11 - Rn. 15; vgl. auch 21. Oktober 1981 - 7 AZR 407/79  - zu I der Gründe).

19

d) Bei Anwendung dieser Grundsätze erweist sich die Kündigungserklärung der Beklagten vom 29. Juni 2011 als ordentliche Kündigung zum 30. November 2011.

20

aa) Das Landesarbeitsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, die Beklagte habe mit dem Schreiben vom 29. Juni 2011 eine ordentliche Kündigung erklärt. Die Formulierung, es werde „zum nächstmöglichen Zeitpunkt“ gekündigt, lässt - ohne dass es Anhaltspunkte dafür gäbe, der Arbeitgeber wolle sich auf einen wichtigen Grund iSv. § 626 Abs. 1 BGB berufen - nicht erkennen, die Kündigung solle als außerordentliche (fristlos) erklärt werden. Die Wendung „zum nächstmöglichen Zeitpunkt“ spricht dafür, dass die Kündigung zu einem erst in der Zukunft liegenden, sich aus der zutreffenden Kündigungsfrist ergebenden Termin wirken solle. Eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund müsste für den Erklärungsempfänger zweifelsfrei die Absicht des Erklärenden erkennen lassen, von der sich aus § 626 Abs. 1 BGB ergebenden besonderen Kündigungsbefugnis Gebrauch zu machen(BAG 13. Januar 1982 - 7 AZR 757/79 - zu II 1 der Gründe, BAGE 37, 267). Sie kann sich aus einer entsprechenden Bezeichnung - etwa als fristlose Kündigung - oder aus sonstigen Umständen der Erklärung, insbesondere einer beigefügten Begründung ergeben (BAG 13. Januar 1982 - 7 AZR 757/79 - aaO). An beidem fehlt es hier.

21

bb) Auch der angestrebte Beendigungstermin war für den Kläger zweifelsfrei bestimmbar. Er errechnete sich aus der maßgeblichen, vom Arbeitsvertrag in Bezug genommenen tariflichen Frist von fünf Monaten zum Monatsende.

22

(1) Gemäß § 4 Abs. 4 des Arbeitsvertrags der Parteien vom 26. Juli 2000 waren die Bestimmungen ua. des Manteltarifvertrags des Hessischen Einzelhandels (MTV) in Bezug genommen. Nach § 16 Nr. 5 Abs. 2 MTV - sowohl in der bei Vertragsschluss geltenden Fassung vom 24. September 1996 als auch in der bei Kündigungszugang geltenden Fassung vom 4. August 2008 - beträgt die tarifliche Kündigungsfrist nach einer Beschäftigungszeit von zehn Jahren fünf Monate zum Monatsende. Die gesetzliche Frist gemäß § 622 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 BGB hätte nur vier Monate zum Monatsende betragen. Schon deshalb galt die für den Kläger günstigere tarifliche Frist. § 3 Abs. 2 des Arbeitsvertrags kam bei zutreffendem Verständnis nicht zur Anwendung. Er regelt allein die zu Beginn des Arbeitsverhältnisses geltende Grundkündigungsfrist. Diese weicht in zulässiger Weise zugunsten des Klägers von der gesetzlichen Grundkündigungsfrist des § 622 Abs. 1 BGB ab. Dagegen kann den Parteien nicht unterstellt werden, sie hätten in § 3 Abs. 2 des Arbeitsvertrags eine von § 622 Abs. 2 BGB zulasten des Klägers abweichende und damit unzulässige Regelung treffen wollen.

23

(2) Die objektiv maßgebliche Kündigungsfrist war für den Kläger ohne Schwierigkeiten zu ermitteln. Der Arbeitsvertrag, der auf den MTV verwies, war ihm bekannt. Unerheblich ist, ob ihm die Tarifverträge, auf die in § 4 Abs. 4 des Arbeitsvertrags Bezug genommen ist, ausgehändigt worden waren. Es ist ausreichend, dass er ihren Inhalt problemlos hätte in Erfahrung bringen können. Sonstige Umstände, die zu Zweifeln daran hätten Anlass geben können, dass die Beklagte mit der rechtlich zutreffenden tariflichen Frist hat kündigen wollen, sind weder vom Kläger vorgetragen noch objektiv ersichtlich.

24

(a) Rechtliche Unklarheiten bei der Fristberechnung kann es auch mit Blick auf Beschäftigungszeiten vor Vollendung des 25. Lebensjahrs nicht gegeben haben (zur Unionsrechtswidrigkeit und Unanwendbarkeit von § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB vgl. EuGH 19. Januar 2010 - C-555/07 - [Kücükdeveci] Slg. 2010, I-365; BAG 9. September 2010 - 2 AZR 714/08 - BAGE 135, 278; zur Unwirksamkeit entsprechender tarifvertraglicher Regelungen BAG 29. September 2011 - 2 AZR 177/10 - Rn. 16 ff.). Die in § 16 Nr. 5 Abs. 3 MTV enthaltene Bestimmung, die solche Zeiten bei der Berechnung der Beschäftigungsdauer ausnimmt, fand auf den Kläger schon tatsächlich keine Anwendung. Er war bei Vertragsschluss älter als 25 Jahre.

25

(b) Entgegen der Auffassung des Klägers musste die Beklagte im Kündigungsschreiben nicht angeben, welche Dauer der Betriebszugehörigkeit ihrer Ansicht nach der Berechnung der Kündigungsfrist zugrunde zu legen war. Die Beklagte hatte die Kündigung ausdrücklich für den Fall erklärt, dass das Arbeitsverhältnis nicht schon im Jahre 2007 geendet, es also bis zum Kündigungszeitpunkt fortbestanden habe. Es gab keinen Grund für die Annahme, die Beklagte wolle - sofern die Kündigung zum Tragen komme - das Arbeitsverhältnis mit einer Frist beenden, die nicht die gesamte Dauer der Betriebszugehörigkeit des Klägers berücksichtigte. Dass die Anrechnung anderweitiger Vorbeschäftigungszeiten oder eine zeitweilige Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses streitig gewesen sei, hat der Kläger nicht behauptet.

26

3. Die Kündigung vom 29. Juni 2011 ist nicht deshalb rechtsunwirksam, weil die Beklagte sie nur gemeinsam mit der KG hätte erklären können. Es lag kein einheitliches, zu ihr und der KG gemeinsam bestehendes Arbeitsverhältnis vor.

27

a) Ebenso wie auf Arbeitnehmerseite können auf Arbeitgeberseite mehrere rechtlich selbständige Personen an demselben Arbeitsverhältnis beteiligt sein ( BAG 19. April 2012 - 2 AZR 186/11 - Rn. 16; 15. Dezember 2011 - 8 AZR 692/10  - Rn. 30 ). Stehen mehrere natürliche oder juristische Personen in arbeitsrechtlichen Beziehungen zu demselben Arbeitnehmer, liegen nicht notwendig mehrere getrennte Arbeitsverhältnisse vor. Vielmehr kann auch ein einheitliches Arbeitsverhältnis gegeben sein. Erforderlich ist ein rechtlicher Zusammenhang der arbeitsvertraglichen Beziehungen des Arbeitnehmers zu den einzelnen Arbeitgebern, der es verbietet, diese Beziehungen rechtlich getrennt zu behandeln ( BAG 19. April 2012 - 2 AZR 186/11 - aaO; 5. März 1987 -  2 AZR 623/85  - zu B III 5 der Gründe, BAGE 55, 117 ). Der rechtliche Zusammenhang kann sich insbesondere aus einer Auslegung des Vertragswerks der Parteien ergeben ( BAG 19. April 2012 - 2 AZR 186/11 - aaO; 27. März 1981 -  7 AZR 523/78  - zu I 2 b der Gründe, BAGE 37, 1). Nach Maßgabe von §§ 133, 157 BGB ist zu prüfen, ob nach den Vorstellungen der Vertragschließenden die einzelnen Vereinbarungen nur gemeinsam gelten und zusammen durchgeführt werden, dh. Teile eines einzigen Gesamtgeschäfts sein sollten. Ist dies zu bejahen, kann ein solches einheitliches Arbeitsverhältnis im Regelfall nur von und gegenüber allen auf einer Vertragsseite Beteiligten gekündigt werden ( BAG 19. April 2012 - 2 AZR 186/11 - aaO; 27. März 1981 - 7 AZR 523/78  - zu II 1 der Gründe, aaO).

28

b) Danach lag im Streitfall ein einheitliches Arbeitsverhältnis nicht vor. Es gibt keine Grundlage für die Annahme, die KG habe als weitere Arbeitgeberin zu dem mit der Beklagten schon bestehenden Arbeitsverhältnis hinzutreten und dieses habe nunmehr im Sinne eines rechtlich untrennbaren Zusammenhangs mit beiden Arbeitgeberinnen fortgesetzt werden sollen. Es sind keine Umstände festgestellt oder vom Kläger vorgetragen, aufgrund derer darauf zu schließen wäre, seine arbeitsvertraglichen Vereinbarungen, das eine Mal mit der Beklagten, das andere Mal mit der KG, hätten nur gemeinsam gelten und durchgeführt werden und damit bloß Teile eines einzigen Gesamtgeschäfts sein sollen.

29

4. Die Kündigung ist nicht mangels sozialer Rechtfertigung unwirksam. Der Erste Abschnitt des Kündigungsschutzgesetzes fand auf das Arbeitsverhältnis der Parteien gemäß § 23 Abs. 1 Satz 2 bis 4 KSchG keine Anwendung. Im Betrieb der Beklagten waren im Kündigungszeitpunkt schon nicht mehr als fünf Arbeitnehmer regelmäßig beschäftigt. Die Arbeitnehmer der KG waren für die Bestimmung der Betriebsgröße nicht mitzuzählen. Die Beklagte und die KG haben keinen gemeinsamen Betrieb geführt. Andere Gründe für eine Hinzurechnung sind nicht ersichtlich.

30

a) Ein gemeinsamer Betrieb mehrerer Unternehmen liegt vor, wenn die in einer Betriebsstätte vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel mehrerer Unternehmen zu arbeitstechnischen Zwecken zusammengefasst, geordnet und gezielt eingesetzt werden und der Einsatz der menschlichen Arbeitskraft von einem einheitlichen Leitungsapparat betriebsbezogen gesteuert wird. Die beteiligten Unternehmen müssen sich zumindest stillschweigend zu einer gemeinsamen Führung rechtlich verbunden haben, so dass der Kern der Arbeitgeberfunktion im sozialen und personellen Bereich von derselben institutionellen Leitung ausgeübt wird (BAG 24. Oktober 2013 - 2 AZR 1057/12 - Rn. 51; 9. Juni 2011 - 6 AZR 132/10 - Rn. 16 mwN, BAGE 138, 116). Diese Voraussetzung trifft nicht schon dann zu, wenn die Unternehmen unternehmerisch zusammenarbeiten (BAG 24. Mai 2012 - 2 AZR 62/11 - Rn. 20, BAGE 142, 36; 5. November 2009 - 2 AZR 383/08 - Rn. 14 mwN).

31

b) Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass im Kündigungszeitpunkt ein gemeinsamer Betrieb bestanden hat, trägt der Arbeitnehmer (BAG 24. Oktober 2013 - 2 AZR 1057/12 - Rn. 52; 24. Mai 2012 - 2 AZR 62/11 - Rn. 21, BAGE 142, 36). Mit Rücksicht auf seine typischerweise mangelhafte Kenntnis vom Inhalt der zwischen den beteiligten Unternehmen getroffenen vertraglichen Vereinbarungen kommen ihm dabei Erleichterungen zugute. Der Arbeitnehmer genügt seiner Darlegungslast in einem ersten Schritt, wenn er äußere Umstände aufzeigt, die für die Annahme sprechen, dass sich mehrere Unternehmen über die gemeinsame Führung eines Betriebs unter einem einheitlichen Leitungsapparat geeinigt haben. Darauf hat der Arbeitgeber nach § 138 Abs. 2 ZPO im Einzelnen zu erwidern und darzulegen, welche rechtserheblichen Umstände gegen die Annahme eines einheitlichen Betriebs sprechen sollen(BAG 24. Oktober 2013 - 2 AZR 1057/12 - aaO; 24. Mai 2012 - 2 AZR 62/11 - aaO).

32

c) Diesen Anforderungen genügt das Vorbringen des Klägers nicht. Er hat selbst äußere Umstände, die für das Vorliegen einer Vereinbarung zur gemeinsamen Führung eines Betriebs unter einem einheitlichen Leitungsapparat sprächen, nicht aufgezeigt. Weder sein Vorbringen zur Zusammenarbeit von Beklagter und KG im Bereich Kundenservice, noch sein Vorbringen zu den Anweisungen, die er auch nach Begründung des Arbeitsverhältnisses mit der KG vom Geschäftsführer der Beklagten erhalten habe, und zur weiteren Überlassung des Dienstfahrzeugs lassen den Schluss darauf zu, der Kern der Arbeitgeberfunktion im sozialen und personellen Bereich sei für beide Unternehmen gemeinsam von derselben institutionellen Leitung ausgeübt worden.

33

5. Die Kündigung der Beklagten ist nicht deshalb gemäß § 242 BGB unwirksam, weil der Kläger vor ihrem Ausspruch nicht angehört worden ist. Die Anhörung des Arbeitnehmers vor einer Kündigung ist - außer bei der Verdachtskündigung - de lege lata keine Wirksamkeitsvoraussetzung. Der gegenteiligen Ansicht des Arbeitsgerichts Gelsenkirchen (17. März 2010 - 2 Ca 319/10 -) fehlt die gesetzliche Grundlage. Dass hier einzel- oder tarifvertraglich etwas anderes gegolten hätte, ist nicht ersichtlich. Auch aus § 82 Abs. 1 Satz 1 BetrVG folgt nichts anderes. Nach dieser Bestimmung hat der Arbeitnehmer ein Recht darauf, in betrieblichen Angelegenheiten, die seine Person betreffen, angehört zu werden. Selbst wenn man zu diesen Angelegenheiten auch die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch Kündigung rechnet, ergibt sich daraus nicht, dass umgekehrt der Arbeitgeber den Arbeitnehmer vor dem Ausspruch einer Kündigung anhören müsste und dass diese Anhörung Voraussetzung für die Wirksamkeit der Kündigung wäre. Das in § 82 Abs. 1 Satz 2 BetrVG vorgesehene Recht, zu ihn betreffenden Maßnahmen des Arbeitgebers Stellung zu nehmen, bedeutet ebenfalls nicht, dass der Arbeitnehmer schon vor deren Durchführung Stellung nehmen können muss.

34

6. Die Kündigung ist nicht gemäß § 612a BGB iVm. § 134 BGB rechtsunwirksam. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, es fehle an der notwendigen Kausalität zwischen der Erhebung von Vergütungsansprüchen und der Kündigung, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die Beklagte habe sich zur - vorsorglichen - Kündigung entschlossen, nachdem sie im Zusammenhang mit den Entgeltforderungen habe erkennen müssen, dass das in ihren Augen längst beendete Arbeitsverhältnis rechtlich womöglich noch fortbestehe. Mit der sich dagegen wendenden Behauptung, die Beklagte habe ihn mit der Kündigung sehr wohl sanktionieren wollen, zeigt der Kläger keinen Rechtsfehler auf. Den zeitlichen Zusammenhang zwischen Rechtsverfolgung und Kündigung hat das Landesarbeitsgericht angesichts des Umstands, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien schon seit Jahren nicht mehr gelebt worden war, als Indiz für eine Maßregelungsabsicht der Beklagten zu Recht nicht ausreichen lassen. Zulässige Verfahrensrügen hat der Kläger nicht erhoben.

35

7. Die Kündigung vom 29. Juni 2011 ist nicht nach § 85 SGB IX iVm. § 134 BGB unwirksam. Es bedurfte zu ihrer Wirksamkeit keiner Zustimmung des Integrationsamts.

36

a) Der Kläger ist nicht schwerbehindert iSv. § 2 Abs. 2 SGB IX. Der Grad seiner Behinderung beträgt nach dem Bescheid des Versorgungsamts vom 7. September 2011 lediglich 30. Es kommt deshalb nicht darauf an, ob er der Beklagten rechtzeitig nach Zugang der Kündigung Mitteilung von seinem im März 2011 gestellten Antrag auf Anerkennung als schwerbehinderter Mensch gemacht hat.

37

b) Der Kläger war zum Zeitpunkt der Kündigung einem schwerbehinderten Menschen nicht gleichgestellt. Die nach seinem Vorbringen mittlerweile erfolgte Gleichstellung wirkt nur bis auf den Tag der Antragstellung zurück. Dies war der 12. September 2011.

38

aa) Nach § 85 SGB IX iVm. § 68 Abs. 1 und 3, § 2 Abs. 3 SGB IX bedarf auch die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines Arbeitnehmers, der einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt ist, der vorherigen Zustimmung des Integrationsamts. Gemäß § 68 Abs. 2 SGB IX erfolgt die Gleichstellung behinderter Menschen mit schwerbehinderten Menschen auf Grund einer Feststellung nach § 69 SGB IX auf Antrag des behinderten Menschen durch die Bundesagentur für Arbeit.

39

bb) Die Gleichstellung wird gemäß § 68 Abs. 2 Satz 2 SGB IX mit dem Tag des Eingangs des Antrags wirksam. Der betreffende Verwaltungsakt ist für die Rechtsposition des Betroffenen konstitutiv. Im Unterschied zu den kraft Gesetzes geschützten Personen, bei denen durch die Anerkennung als schwerbehinderter Mensch ein bestehender Rechtsschutz nur festgestellt wird, wird der Schutz des Behinderten durch die Gleichstellung erst begründet (BAG 24. November 2005 - 2 AZR 514/04 - zu B II 1 a der Gründe). Die erst nach Zugang einer Kündigung beantragte Gleichstellung hat für die Wirksamkeit der Kündigung keine Bedeutung mehr (BAG 24. November 2005 - 2 AZR 514/04 - aaO).

40

cc) Der Kläger hat den Antrag auf Gleichstellung erst am 12. September 2011 und damit nach Zugang der Kündigung gestellt. Im Verhältnis zur Beklagten ist es unerheblich, ob er ihn bei schnellerer Bescheidung seines Antrags auf Anerkennung als Schwerbehinderter schon früher gestellt hätte.

41

c) Die kündigungsrechtlich unterschiedliche Behandlung von Arbeitnehmern mit einem Grad der Behinderung von weniger als 50 und schwerbehinderten Arbeitnehmern iSv. § 2 Abs. 2 SGB IX stellt keine Diskriminierung der weniger stark behinderten Arbeitnehmer nach Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (ABl. Nr. L 303 S. 16) dar. Die weniger stark behinderten Arbeitnehmer erfahren nicht „wegen ihrer Behinderung“ eine ungünstigere Behandlung. Sie werden nicht weniger günstig als nicht behinderte Arbeitnehmer behandelt, sondern weniger günstig als stärker behinderte.

42

II. Die Entscheidung des Arbeitsgerichts über den (echten) Hilfsantrag auf Erteilung eines Endzeugnisses hat Bestand. Die Kündigungsschutzklage ist rechtskräftig abgewiesen. Damit hat das Arbeitsgericht zu Recht über den Hilfsantrag entschieden. In der Sache ist der Kläger durch die dem Antrag stattgebende Entscheidung nicht beschwert. Er fiel dem Senat folglich nicht zur Entscheidung an.

43

III. Über den Weiterbeschäftigungsantrag hat der Senat ebenso wenig zu entscheiden. Er ist auf eine Beschäftigung für die Dauer des Kündigungsrechtsstreits gerichtet. Dieser Streit ist rechtskräftig abgeschlossen.

44

IV. Die Kosten seiner erfolglosen Revision hat nach § 97 Abs. 1 ZPO der Kläger zu tragen.

	Kreft		Berger			Rachor
		A. Claes			Beckerle

1. Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 21. November 2012 - 8 Sa 627/12 - aufgehoben.

2. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts München vom 3. Juli 2012 - 31 Ca 13956/11 - wird zurückgewiesen, soweit sie sich gegen den Feststellungsausspruch richtet.

3. Im Übrigen wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.

1

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung und einen Auflösungsantrag der Beklagten.

2

Die Beklagte, ein US-amerikanisches Unternehmen, produziert und vertreibt medizinische Produkte. Sie hat in Deutschland eine Niederlassung mit ca. 130 Arbeitnehmern. Die 1968 geborene Klägerin trat im Januar 2005 in ihre Dienste. Seit November 2009 war die Klägerin als „Direct Marketing Supervisor“ tätig. In dieser Funktion leitete sie ein Team von acht Mitarbeitern. Ihre Arbeitsaufgaben ergaben sich aus einer „Stellen-/Positionsbeschreibung“ und aus jährlich getroffenen Zielvereinbarungen.

3

In der Zeit von Ende August bis Mitte Oktober 2011 war die Klägerin arbeitsunfähig erkrankt. Am 8. September 2011 beantragte sie beim Versorgungsamt ihre Anerkennung als schwerbehinderter Mensch. Kurz darauf unterrichtete sie davon die Beklagte. Am 17. Oktober 2011 - dem Tag der Wiederaufnahme ihrer Arbeit - wurde ihr in einem Personalgespräch eröffnet, sie sei bis auf Weiteres gegenüber den Mitarbeitern ihres Teams nicht mehr weisungsberechtigt. Außerdem wurde ihr - anders als zuvor - ein Einzelbüro zugewiesen. Am 19., 20. und am 25. Oktober 2011 arbeitete sie auf Weisung der Beklagten eine Kollegin in das „Reporting“ über „Direktmarketing(DM)-Aktivitäten“ ein.

4

Am 28. Oktober 2011 beantragte die Klägerin beim Arbeitsgericht, die Beklagte im Wege der einstweiligen Verfügung zu verpflichten, sie als „Direct Marketing Supervisor“ einzusetzen und tätig werden zu lassen. Hilfsweise begehrte sie die Zuweisung von Tätigkeiten, die in ihrer Wertigkeit dieser Position entsprächen. Dem Gesuch fügte sie - neben ihrem Arbeitsvertrag und der „Stellen-/Positionsbeschreibung“ - eine eidesstattliche Versicherung vom 27. Oktober 2011 bei. Darin heißt es:

	„In Kenntnis und im Bewusstsein der Tatsache, dass die vorsätzliche und fahrlässige Abgabe einer falschen eidesstattlichen Versicherung strafbar ist und diese eidesstattliche Versicherung Behörden und Gerichten vorgelegt wird, versichere ich […]:
	…
	Am 17.10.2011 fand ein Gespräch zwischen der Geschäftsleitung, der Personalleitung und mir statt, in welchem mir durch den Managing Director / Country Manager Herrn Dr. […] mitgeteilt wurde, dass mir die Teamleitung entzogen und ich in ein Einzelbüro versetzt werde. Am Abend dieses Tages erhielt ich per E-Mail die Anordnung von Herrn Dr. […], dass ich mich ab sofort morgens und abends an der Rezeption an- und abzumelden habe. Bei [der Beklagten] gibt es kein Zeiterfassungssystem. …
	Am 19., 20. und 25.10.2011 musste ich meine Mitarbeiterin […] in meine bisherigen Tätigkeiten einarbeiten. Am 21.10.2011 habe ich die offizielle Anordnung erhalten, ab sofort direkt an Herrn Dr. […] zu berichten. Gleichzeitig wurde mir mitgeteilt, dass das Direct-Marketing Team ab sofort bis auf weiteres von Frau […] geleitet wird. …
	Faktisch werden mir seit dem 17.10.2011 keine Aufgaben mehr übertragen. Vielmehr wurden mir sämtliche Aufgaben und Verantwortung entzogen. Ich sitze in einem „leeren Büro“ und darf keinen Kontakt zu meinen Mitarbeitern und Kollegen haben und ihnen keine Weisungen mehr erteilen.“

5

Am 4. November 2011 schlossen die Parteien zur Beendigung des Verfahrens einen gerichtlichen Vergleich. Die Beklagte verpflichtete sich, die Klägerin zu unveränderten Arbeitsbedingungen gemäß der Stellenbeschreibung mit der Einschränkung zu beschäftigen, dass es beim Entzug der Weisungsberechtigung verbleibe. Diese Abrede sollte längstens bis zum 15. Dezember 2011 gelten.

6

Mit Schreiben vom 30. November 2011 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis ordentlich zum 31. Januar 2012. Sie hielt der Klägerin vor, bei Gericht eine falsche eidesstattliche Versicherung abgegeben zu haben. Dagegen erhob die Klägerin fristgerecht die vorliegende Klage.

7

Mit Bescheid vom 17. Juli 2012 stellte das Versorgungsamt bei der Klägerin eine Behinderung mit einem Grad von 30 fest. Am 26. Juli 2012 beantragte diese bei der Bundesagentur für Arbeit ihre Gleichstellung mit einem schwerbehinderten Menschen. Mit Bescheid vom 18. September 2012 sicherte die Bundesagentur die Gleichstellung für den Fall zu, dass im Zuge ihrer Vermittlungsbemühungen oder eigener Bemühungen der Klägerin um einen Arbeitsplatz ein Arbeitgeber die Einstellung vom Vorliegen einer Schwerbehinderung abhängig machen sollte.

8

Die Klägerin hat geltend gemacht, die Kündigung sei schon deshalb unwirksam, weil die Beklagte - unstreitig - eine Zustimmung des Integrationsamts nicht eingeholt habe. Jedenfalls sei die Kündigung sozial ungerechtfertigt. Der Vorwurf, sie habe ihre Vertragspflichten durch ihre eidesstattliche Erklärung verletzt, sei unberechtigt. Sie habe den Sachverhalt aus ihrer damaligen Perspektive zutreffend dargestellt. Mit dem Ausdruck „leeres Büro“ habe sie - erkennbar - ein „menschen- und aufgabenleeres Büro“ gemeint. Die einer Kollegin übertragene Aufgabe des „Reporting“ über „DM-Aktivitäten“ habe neben der Personalführung den Schwerpunkt ihrer Tätigkeit ausgemacht. Die betreffenden Anordnungen habe sie deshalb als den Entzug sämtlicher Aufgaben empfunden. Konkrete Arbeitsanweisungen seien ihr in der fraglichen Zeit nicht erteilt worden. Der Auswertung von Patientendatenbanken habe sie sich nur gewidmet, um nicht mit dem Vorwurf einer Arbeitsverweigerung konfrontiert zu werden. Sie sei vom innerbetrieblichen E-Mail-Verkehr abgeschnitten gewesen. Auch sonstige Post habe sie nicht mehr erreicht. Sie sei nicht zu „DM-Konferenzen“ eingeladen worden, auch nicht zur Weihnachtsfeier oder anderen Treffen im Kollegenkreis. Mit ihr sei kaum mehr gesprochen worden. Sie habe davon ausgehen müssen, dies gehe auf die Beklagte zurück, nachdem diese sie bereits zu einem früheren Zeitpunkt darum gebeten habe, mit einer Kollegin während schwebender Auseinandersetzungen keinen Umgang zu pflegen.

9

Die Klägerin hat beantragt

	1.	festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die ordentliche Kündigung vom 30. November 2011 nicht aufgelöst worden ist;
	2.	die Beklagte zu verurteilen, sie bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten Bedingungen als „Direct Marketing Supervisor“ weiter zu beschäftigen.

10

Die Beklagte hat zuletzt beantragt, die Klage abzuweisen, hilfsweise,

das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung, die 15.000,00 Euro brutto nicht überschreiten möge, zum 31. Januar 2012 aufzulösen.

11

Die Beklagte hat gemeint, die Kündigung sei durch Gründe im Verhalten der Klägerin bedingt. Diese habe in dem vorausgegangenen Verfahren vorsätzlich eine falsche eidesstattliche Versicherung abgegeben. Das „Reporting“ und die Anleitung des nachgeordneten Bereichs hätten nur einen Teil ihrer Tätigkeiten ausgemacht. Alle sonstigen in der Stellenbeschreibung genannten Aufgaben aus dem Bereich „Daily business tasks DM Team“ seien der Klägerin - bis auf die Teilnahme an Messen und Kongressen - geblieben. Die Behauptungen, sie habe eine Kollegin in „ihre bisherigen Aufgaben einarbeiten [müssen]“ und ihr seien „sämtliche Aufgaben und Verantwortung entzogen [worden]“, seien deshalb objektiv falsch. Ebenso falsch sei die mit dem Hinweis auf ein „leeres Büro“ verbundene Behauptung, untätig zu sein. Die Klägerin habe sich mit der Auswertung von Patientendatenbanken einer ihr originär übertragenen Arbeitsaufgabe gewidmet. Das ihr zugewiesene Büro sei voll ausgestattet gewesen. Die räumliche Veränderung sei ausschließlich durch den Wechsel von Mitarbeitern einer Schwesterfirma zu ihr - der Beklagten - bedingt gewesen. Es habe auch kein Verbot bestanden, mit Arbeitskollegen Kontakt zu pflegen. Soweit sich die Klägerin auf gegenteilige subjektive Einschätzungen berufe, handele es sich um Schutzbehauptungen. Einer Abmahnung habe es nicht bedurft. Die Klägerin habe versucht, durch eine verzerrende Darstellung der betrieblichen Verhältnisse einen Prozesserfolg zu ihrem - der Beklagten - Nachteil zu erzielen.

12

Zumindest sei der Auflösungsantrag begründet. Eine den Betriebszwecken dienliche Zusammenarbeit mit der Klägerin sei nicht mehr zu erwarten. Man führe mittlerweile mehrere Rechtsstreitigkeiten gegeneinander, in denen die Klägerin bewusst falsche Tatsachenbehauptungen aufgestellt habe. Ihr fehle zudem die Bereitschaft, ihre neue Vorgesetzte zu akzeptieren.

13

Die Klägerin hat beantragt, den Auflösungsantrag abzuweisen.

14

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben; ihren Auflösungsantrag hatte die Beklagte erstinstanzlich noch nicht gestellt. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Mit der Revision begehrt die Klägerin auch mit Blick auf den Auflösungsantrag die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.

15

Die zulässige Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils (§ 562 Abs. 1 ZPO) und im Umfang des Feststellungsbegehrens zur Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung (§ 563 Abs. 3 ZPO). Im Übrigen war die Sache mangels Entscheidungsreife an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

16

A. Die Revision ist zulässig. Dass sie vor Zustellung des Berufungsurteils eingelegt wurde, ist unerheblich. Es genügt, dass im Zeitpunkt der Rechtsmitteleinlegung - wie hier - die angefochtene Entscheidung bereits verkündet war (vgl. BAG 26. Juli 2012 - 6 AZR 52/11 - Rn. 18 mwN). Die Revisionsbegründungsfrist (§ 74 Abs. 1 Satz 1 bis 3 ArbGG) ist gewahrt.

17

B. Die Revision ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage zu Unrecht abgewiesen. Die Kündigung vom 30. November 2011 ist unwirksam (I.). Ob der damit zur Entscheidung angefallene Auflösungsantrag der Beklagten begründet ist, steht noch nicht fest (II.). Der insoweit gebotenen Zurückverweisung unterliegt auch der Antrag der Klägerin auf vorläufige Weiterbeschäftigung (III.).

18

I. Die Kündigung ist unwirksam. Sie ist nicht durch Gründe im Verhalten der Klägerin bedingt und deshalb sozial ungerechtfertigt (§ 1 Abs. 1, Abs. 2 KSchG).

19

1. Eine Kündigung ist iSv. § 1 Abs. 2 KSchG durch Gründe im Verhalten des Arbeitnehmers bedingt, wenn dieser seine vertraglichen Haupt- oder Nebenpflichten erheblich und in der Regel schuldhaft verletzt hat und eine dauerhaft störungsfreie Vertragserfüllung in Zukunft nicht mehr zu erwarten steht. Das wiederum ist nicht der Fall, wenn schon mildere Mittel und Reaktionen von Seiten des Arbeitgebers geeignet gewesen wären, beim Arbeitnehmer künftige Vertragstreue zu bewirken (BAG 10. April 2014 - 2 AZR 684/13 - Rn. 13; 3. November 2011 - 2 AZR 748/10 - Rn. 20 mwN).

20

2. Gibt der Arbeitnehmer in einem Rechtsstreit mit dem Arbeitgeber vorsätzlich eine falsche eidesstattliche Versicherung ab, kann dies die ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses - womöglich gar die außerordentliche - rechtfertigen (st. Rspr., BAG 24. November 2005 - 2 ABR 55/04 - Rn. 23; 20. November 1987 - 2 AZR 266/87 - zu II 2 a der Gründe mwN). Ein solches Verhalten stellt - unabhängig von seiner Strafbarkeit - eine erhebliche Verletzung der den Arbeitnehmer gemäß § 241 Abs. 2 BGB treffenden Nebenpflicht dar, auf die berechtigten Interessen des Arbeitgebers Rücksicht zu nehmen und sie in zumutbarem Umfang zu wahren. Entsprechendes gilt, wenn der Arbeitnehmer in einem Gerichtsverfahren mit dem Arbeitgeber leichtfertig Tatsachenbehauptungen aufstellt, deren Unhaltbarkeit auf der Hand liegt (BAG 29. August 2013 - 2 AZR 419/12 - Rn. 37; 24. März 2011 - 2 AZR 674/09 - Rn. 22).

21

3. Ein Arbeitnehmer kann sich für falsche Tatsachenbehauptungen nicht auf sein Recht auf freie Meinungsäußerung (Art. 5 Abs. 1 GG) berufen. Unrichtige Angaben sind vom Schutzbereich des Grundrechts nicht umfasst (BVerfG 25. Oktober 2012 - 1 BvR 901/11 - Rn. 19). Anderes gilt für Äußerungen, die ein Werturteil enthalten. Sie können zum einen - ebenso wie rechtliche Schlussfolgerungen oder die Wiedergabe subjektiver Einschätzungen - nicht tauglicher Gegenstand einer eidesstattlichen Versicherung sein (vgl. MünchKommStGB/Müller 2. Aufl. § 156 Rn. 60). Im Zivilprozess können lediglich tatsächliche Behauptungen durch Versicherung an Eides statt glaubhaft gemacht werden (§ 294 Abs. 1 ZPO). Werturteile fallen zum anderen in den Schutzbereich von Art. 5 Abs. 1 GG. Dasselbe gilt für Äußerungen, in denen sich Tatsachen und Meinungen vermengen, sofern sie durch die Elemente der Stellungnahme, des Dafürhaltens oder Meinens geprägt sind (BVerfG 25. Oktober 2012 - 1 BvR 901/11 - Rn. 18; 8. Mai 2007 - 1 BvR 193/05 - Rn. 21).

22

4. Eine Tatsachenbehauptung zeichnet sich dadurch aus, dass die Erklärung einer Überprüfung auf ihre Richtigkeit mit den Mitteln des Beweises zugänglich ist (BAG 29. August 2013 - 2 AZR 419/12 - Rn. 35; BGH 22. Februar 2011 - VI ZR 120/10 - Rn. 22; jeweils mwN). Falsch ist eine Behauptung, wenn sie im Hinblick auf ihren Gegenstand der Wahrheit nicht entspricht, also die Wirklichkeit unzutreffend wiedergibt. Das ist der Fall, wenn der Inhalt der Aussage mit der objektiven Sachlage nicht übereinstimmt. Auch das Verschweigen von Tatsachen macht eine Behauptung falsch, wenn die spezifische Unvollständigkeit nicht offenbart, sondern die Aussage als vollständige ausgegeben wird und dadurch ihr Gegenstand in einem falschen Licht erscheint (BGH 26. Oktober 1999 - VI ZR 322/98 - zu II 2 a der Gründe mwN; Cramer Jura 1998, 337). Dabei ist freilich zu berücksichtigen, dass jede Äußerung in ihrem Kontext zu sehen ist und nicht aus dem Zusammenhang gerissen werden darf (BAG 29. August 2013 - 2 AZR 419/12 - Rn. 40; BGH 26. Oktober 1999 - VI ZR 322/98 - zu II 2 der Gründe). Das gilt auch im Rahmen der Beurteilung, ob eine Äußerung als Tatsachenbehauptung oder als Werturteil anzusehen ist (vgl. BVerfG 24. Juli 2013 - 1 BvR 444/13, 1 BvR 1 BvR 527/13 - Rn. 18; BAG 29. August 2013 - 2 AZR 419/12 - aaO). Die jeweilige Einstufung durch das Berufungsgericht unterliegt der uneingeschränkten revisionsrechtlichen Kontrolle (vgl. BGH 16. November 2004 - VI ZR 298/03 - zu II 2 a aa der Gründe; zum Fehlen einer Bindung an die Feststellungen der Tatsachengerichte siehe auch BVerfG 19. April 1990 - 1 BvR 40/86, 1 BvR 42/86 - zu B II 1 der Gründe, BVerfGE 82, 43).

23

5. Danach war eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses der Parteien nicht gerechtfertigt.

24

a) Die Beklagte stützt ihre Kündigung auf die eidesstattliche Versicherung der Klägerin vom 27. Oktober 2011. Diese scheidet nicht deshalb als Kündigungsgrund aus, weil sich die Parteien in dem Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung auf einen Vergleich verständigt haben. Dadurch hat die Beklagte nicht zum Ausdruck gebracht, sie werde aus dem vorausgegangenen Verhalten der Klägerin keine nachteiligen Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses mehr ableiten. Mit der Kündigung hat sich die Beklagte auch nicht in einen nach § 242 BGB beachtlichen Widerspruch zu den materiellen Regelungen des Vergleichs gesetzt. Die Verständigung über die Modalitäten einer Beschäftigung der Klägerin bezieht sich auf das ungekündigte Arbeitsverhältnis. Die Regelungen sollten überdies allenfalls bis zum 15. Dezember 2011 gelten und hatten dementsprechend nur vorläufigen Charakter. Jedenfalls an einer ordentlichen, für einen späteren Zeitpunkt erklärten Kündigung war die Beklagte aufgrund des Vergleichs nicht gehindert. Das hat das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt.

25

b) Nicht frei von Rechtsfehlern ist seine Würdigung, die eidesstattliche Erklärung enthalte in allen beanstandeten Punkten falsche Tatsachenbehauptungen.

26

aa) Bei der Äußerung der Klägerin, sie habe eine Kollegin in „ihre bisherigen Tätigkeiten“ einarbeiten müssen, mag es sich zwar um eine Tatsachenbehauptung handeln. Diese ist aber nicht deshalb objektiv falsch, weil die Klägerin ihre Kollegin - unstreitig - lediglich in die „Patientenselektion der Datenbank“ und das monatliche Berichtswesen, demnach nur in einem Teil ihrer Arbeitsaufgaben einweisen musste. Soweit das Landesarbeitsgericht angenommen hat, die Klägerin habe in ihrer Versicherung - fälschlich - zum Ausdruck gebracht, sie habe die Kollegin in sämtliche ihrer Tätigkeiten einarbeiten müssen, übersieht es, dass die beanstandete Aussage einen solchen Sinn schon dem Wortlaut nach nicht enthält.

27

bb) Ein solches Verständnis ist nicht deshalb geboten, weil die Klägerin im letzten Absatz ihrer Versicherung angegeben hat, ihr seien „sämtliche Aufgaben und Verantwortung entzogen worden“. Die Äußerung schließt sich unmittelbar an die Behauptung an, ihr seien seit dem 17. Oktober 2011 „faktisch“ keine Aufgaben mehr übertragen worden. Das lässt zum einen die Interpretation zu, dass sie mit der beanstandeten Aussage - erneut - nur auf das Fehlen konkreter Arbeitsaufgaben hat hinweisen wollen. Der aufgezeigte Kontext spricht zum anderen - ausgehend vom verständigen Empfängerhorizont - dafür, dass die Klägerin mit ihrer Aussage einen wertenden, von ihrem subjektiven Dafürhalten und Meinen geprägten Schluss hat ziehen wollen, der auf dem Ausbleiben von Aufgabenzuweisungen beruhte. Darauf, ob diese Wertung objektiv vertretbar war, kommt es nicht an. Selbst wenn dies nicht der Fall sein sollte, wird dadurch die Äußerung nicht zu einer reinen Tatsachenbehauptung.

28

cc) Ob es sich bei den Ausführungen zum „faktischen“ Fehlen einer Aufgabenübertragung um eine Tatsachenbehauptung oder um ein Werturteil handelt, kann dahinstehen. Die Beklagte hat für den erstgenannten Fall nicht dargetan, die Aussage sei erweislich falsch. Sie hat lediglich auf die Stellenbeschreibung und der Klägerin darin übertragene Arbeitsaufgaben verwiesen. Darauf kommt es ebenso wenig an wie auf die zwischen den Parteien umstrittene Frage, ob zu diesen der Klägerin allgemein übertragenen Tätigkeiten die Auswertung von Patientendatenbanken zählte. Die fragliche Äußerung in der eidesstattlichen Versicherung hebt erkennbar auf das - unstreitige - Ausbleiben einer Zuweisung spezifischer zu erledigender Arbeiten in der Zeit nach dem 17. Oktober 2011 ab.

29

dd) Soweit die Klägerin versichert hat, sie sitze in einem „leeren Büro“, sprechen schon die von ihr gesetzten Anführungszeichen deutlich dafür, dass es sich insoweit um eine Wertung und nicht um eine Tatsachenbehauptung handelt. Umstände, die einem solchen Verständnis widersprechen, sind nicht ersichtlich. Die beanstandete Aussage kann nicht tauglicher Inhalt einer eidesstattlichen Versicherung sein. Das gilt unabhängig davon, ob die Äußerung sich auf die technische Ausstattung des Büros oder darauf bezog, dieses sei „leer“ an Aufgaben und anderen Menschen.

30

ee) Die Annahme des Landesarbeitsgerichts, die Klägerin habe mit der Äußerung, sie „dürfe“ keinen Kontakt zu Mitarbeitern und Kollegen haben, objektiv und wahrheitswidrig behauptet, die Beklagte habe ihr gegenüber ein entsprechendes Verbot ausgesprochen, liegt fern. Zwar schließt der Wortlaut der Erklärung eine solche Deutung nicht gänzlich aus. Sie kann aber ebenso gut als wertende Beschreibung eines tatsächlichen Zustands verstanden werden. Im Ergebnis liegt ein solches Verständnis näher. Zum einen schließt sich die Aussage unmittelbar an die Ausführungen zur „Leere“ des zugewiesenen Büros an. Zum anderen hat die Klägerin, wenn sie bestimmte konkrete Anordnungen und Weisungen seitens der Beklagten behauptet hat, dies jedes Mal - insbesondere durch zeitliche Eingrenzung - eigens deutlich gemacht.

31

c) Die Kündigung ist selbst dann nicht durch Gründe iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG bedingt, wenn zugunsten der Beklagten angenommen wird, jedenfalls die Äußerung der Klägerin, ihr seien „sämtliche Aufgaben […] entzogen [worden]“, stelle eine unzutreffende, die wahren Gegebenheiten verzerrende Tatsachenbehauptung dar. Die im Berufungsurteil getroffenen Feststellungen tragen nicht das Ergebnis, die Klägerin habe insoweit vorsätzlich falsche Angaben gemacht.

32

aa) Vorsatz besteht im Wissen und Wollen der Tatbestandsverwirklichung. Bedingter Vorsatz reicht dafür aus (BAG 11. Juli 2013 - 2 AZR 994/12 - Rn. 22; 28. April 2011 - 8 AZR 769/09 - Rn. 50; für den Anwendungsbereich von § 156 StGB vgl. Fischer StGB 61. Aufl. § 156 Rn. 17; MünchKommStGB/Müller § 156 Rn. 79). Der an Eides statt Erklärende muss demnach wissen, welche Tatsachen seine Erklärungspflicht begründen. Er muss zudem die Unrichtigkeit seiner Behauptungen erkennen und deren Unwahrheit in seinen Erklärungswillen aufnehmen. Er muss die Unvollständigkeit und Unrichtigkeit zumindest für möglich halten und billigend in Kauf nehmen (BAG 11. Juli 2013 - 2 AZR 994/12 - aaO).

33

bb) Die Bewertung eines Fehlverhaltens als vorsätzlich oder fahrlässig liegt im Wesentlichen auf tatsächlichem Gebiet. Sie ist Gegenstand der tatrichterlichen Würdigung iSv. § 286 ZPO. Das Revisionsgericht kann die Feststellung innerer Tatsachen nur daraufhin prüfen, ob das Tatsachengericht von den richtigen Beurteilungsmaßstäben ausgegangen ist, die wesentlichen Umstände berücksichtigt und keine Denkgesetze, Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften verletzt hat (BAG 11. Juli 2013 - 2 AZR 994/12 - Rn. 24; 9. Juni 2011 - 2 AZR 381/10 - Rn. 16).

34

cc) Die angefochtene Entscheidung hält auch dieser eingeschränkten Überprüfung nicht stand.

35

(1) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die Klägerin habe die Unwahrheit ihrer Aussage erkannt und in ihren Willen aufgenommen. Die behaupteten Umstände seien Gegenstand ihrer eigenen Wahrnehmung gewesen und es gebe keine Anhaltspunkte für die Annahme, sie habe bei der Abfassung der eidesstattlichen Erklärung nicht genügend Sorgfalt walten lassen.

36

(2) Diese Beurteilung lässt außer Acht, dass der Klägerin mit ihren Weisungsbefugnissen und dem Berichtswesen wesentliche, für ihre Leitungstätigkeit charakteristische Aufgaben entzogen worden waren. Unabhängig vom zeitlichen Umfang dieser Tätigkeiten ist es nicht ausgeschlossen, dass die Klägerin in ihnen subjektiv den Kern ihrer Tätigkeit erblickt hat. Da ihr nach dem 17. Oktober 2011 bis auf die Einarbeitung einer Kollegin keine anderen konkrete Arbeitsanweisungen mehr erteilt worden waren, mag bei ihr durchaus der Eindruck entstanden sein, sie habe „nichts mehr zu tun“ und dies sei auch so gewollt. Dem steht die Aufgabe, Patientendaten auszuwerten, nicht zwingend entgegen. Die Klägerin rechnete diese Tätigkeit nicht zu ihrem originären Zuständigkeitsbereich. Selbst wenn sie insoweit geirrt haben sollte, bedeutet dies nicht, es könne sich bei ihrer Einlassung, sie habe den Sachverhalt aus ihrer damaligen subjektiven Sicht zutreffend geschildert, nur um eine Schutzbehauptung handeln.

37

(3) Unabhängig davon liegen keine Anhaltspunkte für die Annahme vor, die Klägerin habe gemeint, die ihr angelasteten Übertreibungen seien erforderlich gewesen, um das angestrebte Verfahrensziel - eine tatsächliche Beschäftigung als „Direct Marketing Supervisor“ - zu erreichen. Als wesentlichen Kern ihrer Leitungstätigkeit hat sie die ihr entzogenen Weisungsbefugnisse gegenüber nachgeordneten Mitarbeitern und das monatliche Reporting über „DM-Aktivitäten“ angesehen. Ob dies ausgereicht hätte, den geltend gemachten Beschäftigungsanspruch vor Gericht durchzusetzen, kann dahinstehen. Jedenfalls muss die Klägerin nicht etwa notwendig davon ausgegangen sein, sie habe auf die Rechtssache durch die Behauptung, ihr seien „sämtliche“ Aufgaben entzogen worden, ein völlig falsches Licht geworfen.

38

d) Der Senat konnte über den Kündigungsschutzantrag selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO). Eine weitere Sachaufklärung wäre auch nach einer Zurückverweisung nicht zu erwarten. Gegen die Klägerin kann allenfalls der Vorwurf erhoben werden, sie habe die eidesstattliche Erklärung nicht vorsichtig genug formuliert und habe in Teilen leichtfertig falsche Angaben gemacht. Angesichts dessen ist die Kündigung unverhältnismäßig. Als Mittel zur Herbeiführung künftiger Vertragstreue hätte eine Abmahnung ausgereicht.

39

aa) Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Einer Abmahnung bedarf es nach Maßgabe des auch in § 314 Abs. 2 iVm. § 323 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung auch nach Abmahnung nicht zu erwarten steht, oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und damit offensichtlich - auch für den Arbeitnehmer erkennbar - ausgeschlossen ist(vgl. BAG 11. Juli 2013 - 2 AZR 994/12 - Rn. 21; 25. Oktober 2012 - 2 AZR 495/11 - Rn. 16).

40

bb) Im Streitfall wiegt das Verhalten der Klägerin nicht so schwer, dass eine Abmahnung entbehrlich gewesen wäre. Zwar mag die Klägerin einer Fehlvorstellung Vorschub geleistet haben, soweit sie behauptet und durch ihre eidesstattliche Versicherung glaubhaft gemacht hat, ihr seien „sämtliche Aufgaben entzogen [worden]“. Auch mag das dieser Äußerung innewohnende überschießende Element für sie leicht erkennbar gewesen sein. Ihr kann aber mangels entsprechender Anhaltspunkte nicht unterstellt werden, sie habe durch eine verzerrende Darstellung den Ausgang des Verfahrens auf Erlass einer einstweiligen Verfügung entscheidend zu ihren Gunsten beeinflussen wollen. Auch hatte sie ihrem Antrag eine Stellenbeschreibung beigefügt, aus der sich der Umfang der ihr obliegenden Arbeitsaufgaben ergab. Danach und angesichts ihrer Behauptung, ihr sei mit dem Entzug der Teamleitung gleichzeitig aufgegeben worden, zukünftig unmittelbar an den „Managing Director/Country Manager“ zu berichten - was einer gänzlichen Beschäftigungslosigkeit widersprach - musste ihre Behauptung, ihr seien „sämtliche Aufgaben […] entzogen [worden]“, wenn nicht als substanzlos, so doch als erläuterungsbedürftig erscheinen. Dies hat das Arbeitsgericht, das im Ursprungsverfahren Termin zur mündlichen Verhandlung anberaumt hatte, ersichtlich nicht anders bewertet. Überdies war die Klägerin durch den unvermittelten Entzug der Führungsverantwortung emotional stark belastet. Die Beklagte hatte die Maßnahme der Klägerin gegenüber nicht näher begründet. Auch im vorliegenden Rechtsstreit hat sie keine konkreten Vorfälle benannt, die ihr Anlass gegeben hätten, der Klägerin Führungsqualitäten und/oder teamorientiertes Arbeiten abzusprechen. Dies vermag deren hier zu beurteilendes Verhalten zwar nicht gänzlich zu entschuldigen. Es lässt ihr Vorgehen aber in einem milderen Licht erscheinen.

41

cc) Ob die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts, das maßgeblich auf die Strafbarkeit des in Rede stehenden Verhaltens abgestellt hat, auch deshalb keinen Bestand haben kann, weil das Amtsgericht gegenüber der Klägerin den Erlass eines Strafbefehls wegen falscher eidesstattlicher Versicherung mittlerweile abgelehnt hat, bedarf keiner Erörterung (zur grundsätzlichen Verpflichtung der Gerichte für Arbeitssachen, den Sachverhalt selbst aufzuklären vgl. BAG 24. Mai 2012 - 2 AZR 206/11 - Rn. 25 mwN).

42

II. Wegen ihres Unterliegens im Kündigungsrechtsstreit fällt der Hilfsantrag der Beklagten zur Entscheidung an. Dazu war die Sache mangels Entscheidungsreife an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen.

43

1. Der Auflösungsantrag der Beklagten ist aufgrund des Rechtsmittels der Klägerin in die Revision gelangt, auch wenn das Landesarbeitsgericht über ihn folgerichtig nicht entschieden hat. Einer Anschlussrevision der Beklagten bedurfte es nicht (vgl. BAG 10. Oktober 2002 - 2 AZR 598/01 - zu A I der Gründe; 20. August 1997 - 2 AZR 620/96 - zu II 4 der Gründe).

44

2. Die Voraussetzungen, unter denen der Arbeitgeber berechtigt ist, den Auflösungsantrag nach § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG zu stellen, liegen im Streitfall vor. Die Unwirksamkeit der ordentlichen Kündigung vom 30. November 2011 beruht allein auf ihrer Sozialwidrigkeit (zu dieser Voraussetzung BAG 24. November 2011 - 2 AZR 429/10 - Rn. 19 mwN, BAGE 140, 47). Sie ist - wie das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt hat - nicht nach § 85 SGB IX iVm. § 134 BGB unwirksam. Einer Zustimmung des Integrationsamts bedurfte es nicht.

45

a) Die Klägerin ist nicht schwerbehindert iSv. § 2 Abs. 2 SGB IX. Der Grad ihrer Behinderung beträgt gemäß dem Bescheid des Versorgungsamts vom 17. Juli 2012 lediglich 30.

46

b) Die Klägerin war zum Zeitpunkt der Kündigung einem schwerbehinderten Menschen nicht gleichgestellt. Eine Gleichstellung ist auch nicht zu einem späteren Zeitpunkt erfolgt. Durch Bescheid der Bundesagentur für Arbeit vom 18. September 2012 ist ihr eine Gleichstellung lediglich für den Fall zugesichert worden, dass ein Arbeitgeber ihre Einstellung von einer solchen Gleichstellung abhängig mache. Selbst wenn ein solcher „Zusicherungsbescheid“ (zu den Voraussetzungen vgl. LSG Hessen 11. Juli 2007 - L 7 AL 61/06 -) kündigungsrechtlich wie eine Gleichstellung zu behandeln sein sollte, wirkte er frühestens auf den Tag der Antragstellung - den 26. Juli 2012 - zurück. Vor diesem Zeitpunkt kommt ein Sonderkündigungsschutz der Klägerin nicht in Betracht.

47

aa) Nach § 85 SGB IX iVm. § 68 Abs. 1 und 3, § 2 Abs. 3 SGB IX bedarf die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines Arbeitnehmers, der einem schwerbehinderten Menschen gleichgestellt ist, der vorherigen Zustimmung des Integrationsamts. Gemäß § 68 Abs. 2 SGB IX erfolgt die Gleichstellung eines behinderten Menschen mit schwerbehinderten Menschen auf dessen Antrag durch eine Feststellung nach § 69 SGB IX seitens der Bundesagentur für Arbeit.

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bb) Die Gleichstellung wird gemäß § 68 Abs. 2 Satz 2 SGB IX mit dem Tag des Eingangs des Antrags wirksam. Die behördliche Entscheidung ist für die Rechtsposition des Betroffenen konstitutiv. Im Unterschied zu den kraft Gesetzes geschützten Personen, bei denen durch die Anerkennung als schwerbehinderter Mensch der gesetzlich bestehende Rechtsschutz nur festgestellt wird, wird der Schutz des Behinderten durch die Gleichstellung erst begründet (BAG 10. April 2014 - 2 AZR 647/13 - Rn. 39; 24. November 2005 - 2 AZR 514/04 - zu B II 1 a der Gründe). Die Bundesagentur für Arbeit darf die Gleichstellung rückwirkend nicht über den Tag des Eingangs des Antrags hinaus aussprechen (Neumann in Neumann/Pahlen/Majerski-Pahlen SGB IX 12. Aufl. § 68 Rn. 24). Einer erst nach Zugang der Kündigung beantragten Gleichstellung kommt demzufolge für die Wirksamkeit der Kündigung - selbst bei einem positiven Bescheid - keine Bedeutung zu (vgl. BAG 10. April 2014 - 2 AZR 647/13 - aaO; 24. November 2005 - 2 AZR 514/04 - aaO).

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cc) Die Klägerin hat ihren Antrag auf Gleichstellung erst am 26. Juli 2012 und damit nach Zugang der Kündigung gestellt. Im Verhältnis zur Beklagten ist es unerheblich, ob sie ihn, wäre ihr Antrag auf Anerkennung als schwerbehinderter Mensch schneller beschieden worden, schon früher gestellt hätte. Der Antrag auf Anerkennung als schwerbehinderter Mensch wiederum enthält - anders als die Klägerin meint - nicht zugleich einen Antrag auf Gleichstellung für den Fall, dass ein Grad der Behinderung von weniger als 50, aber mindestens 30 festgestellt werden sollte.

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(1) Die Klägerin hat nicht behauptet, sie habe schon beim Versorgungsamt einen solchen (Hilfs-)Antrag ausdrücklich angebracht.

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(2) Ohne entsprechende Erklärung wiederum kann in dem Anerkennungsantrag nicht zugleich ein (vorsorglicher) Antrag auf Gleichstellung erblickt werden. Dies folgt schon daraus, dass für die Anträge unterschiedliche Behörden zuständig sind. Die Entscheidung über die Anerkennung obliegt den zuständigen Versorgungsämtern oder den durch Landesrecht bestimmten Behörden (§ 69 Abs. 1 SGB IX)bzw. den in § 69 Abs. 2 SGB IX genannten Dienststellen. Die Entscheidung über die Gleichstellung fällt in die ausschließliche Zuständigkeit der Bundesagentur für Arbeit (§ 68 Abs. 2 Satz 1 SGB IX). Unabhängig davon sind die Feststellung einer Schwerbehinderung und die Gleichstellung an unterschiedliche rechtliche Voraussetzungen gebunden, die zu unterschiedlichen Prüfungen der jeweils zuständigen Stellen führen. Im Übrigen kann nicht als selbstverständlich unterstellt werden, dass ein behinderter Mensch für den Fall der Erfolglosigkeit eines Anerkennungsantrags seine Gleichstellung beantragen will.

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(3) Die Trennung der Verfahren erschwert es Arbeitnehmern mit einem Grad der Behinderung von weniger als 50 nicht in unzumutbarer Weise, Sonderkündigungsschutz zu erlangen. Sie können vielmehr beide Verfahren von Beginn an parallel betreiben, insbesondere den Gleichstellungsantrag bei der Bundesanstalt vorsorglich für den Fall stellen, dass der Antrag auf Feststellung der Schwerbehinderteneigenschaft wegen eines GdB unter 50 beim Versorgungsamt erfolglos bleiben sollte (Dau in LPK-SGB IX 4. Aufl. § 68 Rn. 11). Auch wenn die Versorgungsämter gehalten sein sollten, auf die Möglichkeit einer vorsorglichen Antragstellung bei der Bundesanstalt hinzuweisen (vgl. dazu Dau in LPK-SGB IX 4. Aufl. § 68 Rn. 10, 11; Lampe in Großmann GK-SGB IX § 90 Rn. 65, 103; Schorn in Müller-Wenner/Schorn SGB IX Teil 2 § 68 Rn. 34), folgte daraus selbst bei einer Verletzung der Hinweispflicht nicht, dass einer Gleichstellung Wirkung auf einen Zeitpunkt vor Eingang des Antrags bei der Bundesagentur für Arbeit zukommen könnte. Für die bloße Zusicherung einer erforderlich werdenden Gleichstellung gilt nichts anderes.

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c) Die kündigungsrechtlich unterschiedliche Behandlung von Arbeitnehmern mit einem Grad der Behinderung von weniger als 50 und schwerbehinderten Arbeitnehmern iSv. § 2 Abs. 2 SGB IX stellt keine Diskriminierung der weniger stark behinderten Arbeitnehmer nach Art. 2 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (ABl. EG L 303 vom 2. Dezember 2000 S. 16) dar. Ebenso wenig liegt ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot aus Art. 3 Abs. 3 Satz 2 GG vor. Die weniger stark behinderten Arbeitnehmer erfahren nicht „wegen ihrer Behinderung“ eine ungünstigere Behandlung. Sie werden nicht weniger günstig als nicht behinderte Arbeitnehmer behandelt, sondern weniger günstig als stärker behinderte (vgl. BAG 10. April 2014 - 2 AZR 647/13 - Rn. 39).

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3. Der Senat kann nicht abschließend beurteilen, ob der Auflösungsantrag im Übrigen begründet ist. Das Landesarbeitsgericht hat nicht geprüft, ob Gründe vorliegen, die einer den Betriebszwecken dienlichen weiteren Zusammenarbeit der Parteien entgegenstehen. Es hat sich mit den dafür behaupteten Tatsachen nicht befasst und insoweit keine Feststellungen getroffen. Dies wird es nachholen müssen.

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III. Der Zurückverweisung unterliegt auch der Antrag der Klägerin auf vorläufige Weiterbeschäftigung. Er ist darauf gerichtet, die Beklagte zu verurteilen, sie „bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens“ in der zuletzt ausgeübten Funktion weiter zu beschäftigen. Zum Kündigungsschutzverfahren zählt der Auflösungsantrag der Beklagten. Aus diesem Grund ist der von der Klägerin aufrechterhaltene Weiterbeschäftigungsantrag als unechter Hilfsantrag zu verstehen, über den nur unter der Voraussetzung zu entscheiden ist, dass sie mit ihrem Feststellungsantrag obsiegt und der Auflösungsantrag der Beklagten abgewiesen wird. Keine dieser Prämissen ist bislang erfüllt. Ob ein Antrag nach § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG, solange er nicht abschlägig beschieden worden ist, ein überwiegendes Interesse des Arbeitgebers an der Nichtbeschäftigung des Arbeitnehmers zu begründen vermag(vgl. BAG 16. November 1995 - 8 AZR 864/93 - zu E der Gründe, BAGE 81, 265), bedarf deshalb keiner Entscheidung.

	Kreft		Niemann		Berger
		Bartz		Alex