Landgericht München I Schlussurteil, 24. Juni 2015 - 22 O 26577/12

Tatbestand:

Die Klägerin nimmt den Beklagten als Drittschuldner aus einer angeblich gepfändeten Forderung ihres SchuldnersH. (im folgenden: Schuldner) in Anspruch.
Dieser war Eigentümer eines Grundstücks in M., für das ein Zwangsversteigerungsverfahren anhängig war. Er verkaufte es mit notariellem Vertrag vom 2. August 1996 zum Preis von 900.000 DM an den Beklagten. Der Kaufpreis war bis 15. November 1996 auf ein Treuhandkonto einzuzahlen (§ 3 des Vertrages). In dem Versteigerungstermin vom 7. August 1996 blieb die Klägerin
Meistbietende für das Grundstück, ließ aber die Entscheidung über den Zuschlag vertagen, um dem Beklagten Gelegenheit zur Zahlung des Kaufpreises zu geben. Am 23. Oktober 1996 wurde ihr der Zuschlag erteilt. Dagegen legte der Schuldner Beschwerde ein, die - nachdem Fristen des Gerichts gegenüber dem Beklagten zum Nachweis der Finanzierung verstrichen waren - am 10. März 1997 zurückgewiesen wurde.
Mit amtsgerichtlichem Beschluß vom 4. Februar 1997 ließ die Klägerin den "Anspruch des Schuldners gegen den Drittschuldner auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung des notariellen Kaufvertrages vom 2. August 1996" pfänden und sich zur Einziehung überweisen. Nach Darstellung des Beklagten unter Vorlage einer entsprechenden privatschriftlichen Urkunde haben die Beteiligten den Grundstückskaufvertrag am 27. Februar 1997 wieder aufgehoben. Am 20. August 1997 erging auf Antrag der Klägerin ein weiterer Pfändungsund Überweisungsbeschluß über den "Anspruch des Schuldners gegen den Drittschuldner auf Bezahlung des Kaufpreises gemäß dem notariellen Kaufvertrag vom 2. August 1996".
Die Klägerin hat beantragt, den Beklagten zur Zahlung von 159.547,94 DM nebst Zinsen zu verurteilen. Die Klage hat in den Tatsacheninstanzen im wesentlichen Erfolg gehabt. Dagegen wendet sich die Revision des Beklagten mit dem Ziel einer Klageabweisung.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht bejaht einen Kaufpreisanspruch des Schuldners gegen den Beklagten nach § 324 Abs. 1 Satz 1 BGB, weil dieser - abgestellt auf einen Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung über den Zuschlag - die Unmöglichkeit der Übereignung zu vertreten habe. Es meint, die Klägerin habe diesen Anspruch am 4. Februar 1997 wirksam gepfändet, weshalb es auf die Rechtswirksamkeit des angeblichen Aufhebungsvertrages vom 27. Februar 1997 ebensowenig ankomme wie auf die Pfändung vom 20. August 1997.

II.

Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Prüfung im entscheidenden Punkt nicht stand.
1. Daß am 4. Februar 1997 ein Kaufpreisanspruch des Schuldners gegen den Beklagten bestand, greift die Revision nicht an. Ob es hierzu eines Rückgriffs auf § 324 Abs. 1 BGB bedarf, wie es das Berufungsgericht getan hat, ist für die Entscheidung ohne Bedeutung.
Soweit die Klägerin - erstmals in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat im Gegensatz zu ihrer schriftlichen Revisionserwiderung - darauf abstellen möchte, es habe doch schon ein Schadensersatzanspruch ihres Schuldners wegen Nichterfüllung bestanden, hat sie damit keinen Erfolg. Das Berufungsgericht stellt fest, daß ein Kaufpreisanspruch des Schuldners bestanden habe. Die darin enthaltene tatsächliche Feststellung (die einen Schadensersatzanspruch ausschließt) hätte die Revisionserwiderung nur im Wege
einer sog. Gegenrüge (vgl. dazu BGHZ 121, 65, 69) angreifen können (§ 559 Abs. 2 Satz 2; § 561 ZPO). Ihren Ausführungen über angeblich nicht berücksichtigten Tatsachenvortrag zur Entstehung eines Schadensersatzanspruchs nach § 326 BGB fehlt schon die nötige Konkretisierung (§ 554 Abs. 3 Nr. 3 Buchst. b ZPO; BGHZ 16, 205, 209 f). Im übrigen ist das Vorbringen aus mehreren Gründen unschlüssig. Die Klägerin behauptet selbst nicht, daß der Schuldner dem Beklagten eine Frist nach § 326 Abs. 1 BGB gesetzt habe, hält eine solche Fristsetzung jedoch für entbehrlich, weil der Beklagte zahlungsunfähig gewesen sei. Ob dies generell genügen würde, eine Nachfristsetzung als sinnlose und zwecklose Formalität abzutun, mag offenbleiben. Das Landgericht hatte - wie das Berufungsgericht unangefochten feststellt - im Beschwerdeverfahren über den Zuschlag dem Beklagten eine Frist zum Nachweis einer gesicherten Finanzierung bis 28. Februar 1997 gesetzt. Schon deshalb kann nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, im Zeitpunkt des Pfändungsbeschlusses sei eine Fristsetzung entbehrlich gewesen. Darüber hinaus würde der Erfüllungsanspruch in einem solchen Fall erst mit einer entsprechenden Erklärung des Schuldners erlöschen (vgl. z.B. Staudinger/Otto, BGB (1995), § 326 Rdn. 131, 143, 149 m.w.N. zur Rspr.), die die Klägerin nicht vorgetragen hat. Soweit sie meint, sie selbst habe mit dem Verlangen eines Schadensersatzanspruchs im zugestellten Pfändungsbeschluß diese Erklärung abgegeben und auch abgeben können, ist dies verfehlt. Eine solche Befugnis, die das Wahlrecht nach § 326 BGB betrifft und ausübt, hätte der Klägerin allenfalls dann zugestanden, wenn sie die Rechte ihres Schuldners aus dem Kaufvertrag insgesamt gepfändet hätte. Das hat sie aber nicht getan. Gepfändet wurde vielmehr ein angeblich schon bestehender Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung (s. unten Ziff. 2).
2. Mit Recht wendet sich die Revision jedoch gegen die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses vom 4. Februar 1997. Der Senat kann diese voll nachprüfen, weil es insoweit um einen gerichtlichen Hoheitsakt geht (vgl. BGH, Beschl. v. 13. April 1983, VIII ZB 38/82, NJW 1983, 2773, 2774 m.w.N.). Dabei steht die aus Gründen der Rechts- und Verkehrssicherheit notwendige bestimmte Bezeichnung der Forderung im Vordergrund. Auslegungsgrundlage ist allein der objektive Inhalt des Pfändungsbeschlusses, weil auch für andere Personen als die unmittelbar Beteiligten - insbesondere für weitere Gläubiger - allein aus dem Pfändungsbeschluß erkennbar sein muß, welche Forderung gepfändet worden ist (BGHZ 13, 42, 43; 93, 82, 83 ff). Ungenauigkeiten bei der Bezeichnung sind nur unschädlich, sofern sie nicht Anlaß zu Zweifeln geben, welche Forderung des Schuldners gegen den Drittschuldner gemeint ist. Die Forderungsbezeichnung als "Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung" läßt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts keinen Auslegungsspielraum. Die Schadensersatzforderung wegen Nichterfüllung ist eindeutig etwas anderes als der Kaufpreisanspruch. Es geht nicht darum, daß - wie das Berufungsgericht ausführt - das zugrundeliegende Rechtsverhältnis (Kaufvertrag vom 2. August 1996) eindeutig bezeichnet ist, sondern, daß daraus mehrere verschiedene Forderungen entspringen können. Der Forderungsbezeichnung wurde auch nicht lediglich ein "ungenügender Zusatz angefügt", sondern sie selbst ist falsch, wenn damit die Kaufpreisforderung gemeint sein sollte. Der Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung entsteht nur unter besonderen Voraussetzungen (§§ 325, 326 BGB), die die Klägerin gerade nicht vorgetragen hat (s. oben Ziff. 1). Es trifft auch nicht zu, daß die richtige rechtliche Einordnung eines Anspruchs nach § 324 Abs. 1 BGB "für einen Gläubiger nicht einfach ist". Sie ergibt sich - zumal für eine Bank - eindeutig aus dem Wortlaut des § 324
Abs. 1 i.V. mit § 433 Abs. 2 BGB. Wer z.B. Arbeitseinkommen pfändet, erfaßt damit nicht auch den Anspruch auf Vergütung für eine freie Arbeitnehmererfindung (BGHZ 93, 82, 84). Hier handelt es sich um einen vergleichbaren Fall. Die rechtskundige Klägerin hätte ohne weiteres alle Ansprüche des Schuldners aus dem Vertrag vom 2. August 1996 pfänden können und sich nicht beschränken müssen. Wie sie selbst den Inhalt des Beschlusses vom 4. Februar 1997 verstanden hat, zeigt nicht zuletzt ihr erneuter Antrag, der zum Beschluß vom 20. August 1997 führte.
Erfolglos verteidigt die Revisionserwiderung die Auslegung des Berufungsgerichts. Wie beim prozessualen Anspruchsbegriff mag die eindeutige Bezeichnung des Lebenssachverhalts zur Angabe der gepfändeten Forderung genügen und die Pfändung dann auch nicht auf einzelne materiell-rechtliche Anspruchsgrundlagen beschränkt sein. Darum geht es hier nicht. Die Klägerin hat mit ihrem Pfändungsantrag keinen bestimmten Lebenssachverhalt umschrieben , sondern sich eines juristischen Begriffs zur Bezeichnung der Forderung bedient, der objektiv eindeutig ist und an dem sie sich festhalten lassen muß. Kaufpreisanspruch und Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung sind auch prozessual zwei verschiedene Ansprüche auf unterschiedlicher Sachverhaltsgrundlage. Ebensowenig zieht der Hinweis auf das BGH-Urteil vom 21. September 1995 (IX ZR 228/94, NJW 1996, 48, 51). In diesem Fall war eine Regreßforderung gegen einen Anwalt gepfändet worden, und diese Pfändung umfaßte nach der Meinung des Bundesgerichtshofes auch den sog. Sekundäranspruch als unselbständiges Nebenrecht der Regreßforderung, das mit dieser untrennbar verbunden ist und weder selbständig abgetreten noch gepfändet werden kann. So liegt der Fall hier nicht.
3. War der Kaufpreisanspruch mit Beschluß vom 4. Februar 1997 mithin nicht wirksam gepfändet worden, so kommt es - auch mit Rücksicht auf die nachfolgende Pfändung und Überweisung vom 20. August 1997 - auf die vom Berufungsgericht offengelassene Frage zur Wirksamkeit des Aufhebungsvertrages vom 4. Februar 1997 an. Der Senat kann insoweit keine eigene Entscheidung treffen, weil streitig ist, ob der Schuldner den Aufhebungsvertrag unterschrieben hat.
Diese Tatsache ist nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand erheblich.

a) Der Aufhebungsvertrag war formlos möglich, weil im Vertrag vom 2. August 1996 die Auflassung noch nicht erklärt worden war (§ 8 Abs. 1 des Vertrages) und damit trotz einer bestehenden Auflassungsvormerkung noch kein Anwartschaftsrecht des Beklagten entstanden war (BGHZ 89, 41, 44/45; 103, 175, 179).

b) Daß der Aufhebungsvertrag der Zustimmung der Ehefrau des Schuldners bedurfte (§ 1365 BGB), ist schon nicht schlüssig vorgetragen. Auch wenn man davon ausginge, daß der Kaufpreisanspruch praktisch das gesamte Vermögen des Schuldners ausmachte, fehlt Vortrag dazu, daß der Beklagte dies auch positiv kannte (vgl. BGHZ 43, 174, 177; 77, 293, 295 m.w.N.). Diese Kenntnis ergibt sich noch nicht aus der Tatsache, daß die Ehefrau des Schuldners dem Kaufvertrag vom 2. August 1996 zustimmte (§ 9 des Vertrages). Im übrigen hat der Beklagte auch unter Beweisantritt vorgetragen, daß die Ehefrau dem Aufhebungsvertrag zugestimmt hat.

c) Soweit die Revisionserwiderung darauf abstellen will, die Klägerin müsse sich den Aufhebungsvertrag - unabhängig von dessen Wirksamkeit - nicht entgegenhalten lassen, weil dieser nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 AnfG a.F. (zur Anwendbarkeit der Altfassung vgl. § 20 AnfG n.F.) anfechtbar gewesen sei, ist dies revisionsrechtlich unbeachtlich. Die Klägerin konnte diese Gegeneinrede (vgl. dazu Kilger/Huber, AnfG a.F., 8. Aufl., § 5 Anm. 2, Beispiel b) nur bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung in den Tatsacheninstanzen erheben (vgl. BGH, Urt. v. 14. November 1989, XI ZR 97/88, NJW-RR 1990, 366, 367). Sie hat schon nicht aufgezeigt, wo, wann und wie sie ihr angebliches Anfechtungsrecht mit der erforderlichen Klarheit geltend gemacht hat (vgl. BGHZ 98, 6, 8 m.w.N.). Die bloße Behauptung, der Vertrag sei sittenwidrig (die Revisionserwiderung kommt auch nicht darauf zurück), genügt dazu nicht (BGH, Urt. v. 14. November 1989, aaO). Im übrigen fehlt jeder Sachvortrag zur erforderlichen Benachteiligungsabsicht und der positiven Kenntnis des Beklagten hiervon. Ob die Klägerin die Einrede mit entsprechendem Vortrag unter Beachtung der Verspätungsvorschriften (§§ 527, 528 ZPO) noch nachholen kann (vgl. dazu auch Kilger/Huber, AnfG, aaO, § 5 Anm. 3), ist hier nicht zu entscheiden.
Wenzel Vogt Tropf Schneider Lemke

Tatbestand:

1

Der Kläger ist Verwalter in dem am 13. September 2004 beantragten und am 12. November 2004 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen des F. (fortan: Schuldner). Der Beklagte hat gegen den Schuldner eine titulierte Forderung. Am 16. April 2003 hatte er den Anspruch des Schuldners auf Arbeitslohn gepfändet und sich zur Einziehung überweisen lassen. In den Monaten Juni, Juli und August 2004 hatte der Arbeitgeber des Schuldners an ihn jeweils 350 € ausgekehrt.

2

Im vorliegenden Rechtsstreit hat der Kläger Rückgewähr von insgesamt 1.050 € verlangt. Die Klage hatte wegen der in den Monaten Juli und August 2004 abgeführten Beträge, also in Höhe von 700 € nebst Zinsen, Erfolg. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision will der Beklagte die vollständige Abweisung der Klage erreichen.

Entscheidungsgründe:

3

Die Revision bleibt ohne Erfolg.

4

1. Das Berufungsgericht hat in den im Wege der Zwangsvollstreckung beigetriebenen Beträgen inkongruente Deckungen gesehen und § 131 Abs. 1 Nr. 1 InsO angewandt. Das ist richtig. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine Sicherung oder Befriedigung, die im Wege der Zwangsvollstreckung nicht früher als drei Monate vor Stellung des Insolvenzantrags erlangt worden ist, inkongruent (BGHZ 136, 309, 311 ff; 155, 75, 80; 157, 350, 353; 162, 143, 149; 167, 11, 14 f Rn. 9).

5

2. Bei Prüfung der Frage, ob der Beklagte zuvor infolge des Pfändungsund Überweisungsbeschlusses vom 16. April 2003 ein anfechtungsfestes Absonderungsrecht (§ 50 Abs. 1 InsO) an den gepfändeten Lohnforderungen erlangt hatte (§ 129 Abs. 1 InsO), hat das Berufungsgericht den für die Anfechtung maßgeblichen Zeitpunkt des Eintritts der rechtlichen Wirkungen der Pfändung (§ 140 Abs. 1 InsO) - ebenfalls in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGHZ 157, 350, 353 f m.w.Nachw.) - als denjenigen der Entstehung der gepfändeten Forderung bestimmt. Es hat angenommen , der Anspruch des Arbeitnehmers auf monatlichen Arbeitslohn entstehe zum Anfang jeden Monats neu, so dass auch das Pfändungspfandrecht an den Lohnansprüchen für Juli und August 2004 anfechtbar gewesen sei. Auch das entspricht ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung (RGZ 142, 291, 295; BGHZ 167, 363, 366 Rn. 7; BGH, Urt. v. 30. Januar 1997 - IX ZR 89/96, ZIP 1997, 513, 514; v. 26. Juni 2008 - IX ZR 87/07, z.V.b.; BAG NJW 1993, 2699, 2700). Entgegen der Ansicht der Revision entstehen die Lohnansprüche des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber nicht bereits mit Abschluss des Arbeitsvertrages. Der Vertragsschluss als solcher reicht nicht aus. Der Vertrag kann durch Kündigung beendet werden; bei Nichterfüllung seiner Arbeitspflicht hat der Schuldner ebenfalls keinen Anspruch auf Arbeitslohn. Aus diesem Grund findet auch die Vorschrift des § 140 Abs. 3 InsO keine Anwendung. Der Arbeitnehmer hat nicht bereits mit Abschluss des Arbeitsvertrages einen gesicherten , durch spätere Ereignisse nicht mehr entziehbaren Anspruch auf künftigen Arbeitslohn.

6

3. Die Anfechtbarkeit des durch Pfändung künftiger Lohnansprüche entstandenen Pfändungspfandrechts widerspricht weder § 832 ZPO noch § 114 Abs. 3 InsO.

7

a) Nach § 832 ZPO erstreckt sich das Pfandrecht, das durch die Pfändung einer Gehaltsforderung oder einer ähnlichen in fortlaufenden Bezügen bestehenden Forderung erworben wird, auch auf die "nach der Pfändung fällig werdenden Beträge". Die Vorschrift erfasst nach allgemeiner Meinung nicht nur bestehende, erst künftig fällig werdende, sondern auch künftige Forderungen (vgl. etwa BAG NJW 1993, 2699, 2700 f; Stein/Jonas/Brehm, ZPO 22. Aufl. § 832 Rn. 1; Zöller/Stöber, ZPO 26. Aufl. § 832 Rn. 2). Die Verwendung des Begriffs "fällig werden" steht nicht entgegen. Auch künftige Forderungen werden erst in der Zukunft fällig. Für die im vorliegenden Fall entscheidungserhebliche Frage, ob ein Lohnanspruch (§ 611 Abs. 1 BGB) bereits mit Vertrags- schluss oder monatlich fortlaufend entsteht, lässt sich aus § 832 ZPO folglich nichts herleiten.

8

b) Die Vorschrift des § 114 Abs. 3 InsO schließt eine Anfechtung von Lohnpfändungen nicht aus. Sie hat einen anderen Anwendungsbereich als die Anfechtungsvorschriften der §§ 129 ff InsO, betrifft nämlich die Zeit nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Die Frage eines „Wertungswiderspruchs“ stellt sich ebenso im Hinblick auf § 88 InsO, der die Unwirksamkeit der im letzten Monat vor dem Eröffnungsantrag und im Zeitraum zwischen Eröffnungsantrag und Eröffnung erlangten Pfändungspfandrechte anordnet, obwohl diese nach § 114 Abs. 3 InsO im Monat der Eröffnung und gegebenenfalls im Folgemonat Bestand haben. Gleichwohl bleibt die Vorschrift des § 88 InsO nach § 114 Abs. 3 Satz 2 InsO "unberührt". Nichts anderes gilt im Verhältnis zum Insolvenzanfechtungsrecht. Wegen der Begründung im Einzelnen wird auf das nach Erlass der angefochtenen Entscheidung ergangene, zur Veröffentlichung bestimmte Senatsurteil vom 26. Juni 2008 (IX ZR 87/07) Bezug genommen.

9

4. Die Revision war daher mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

Ganter Raebel Kayser
Lohmann Pape
Vorinstanzen:
AG Bonn, Entscheidung vom 27.02.2007 - 2 C 373/06 -
LG Bonn, Entscheidung vom 24.10.2007 - 5 S 44/07 -

Tatbestand:

1

Die beklagte Stadt veräußerte ein Grundstück an eine Gesellschaft (im Folgenden: Schuldnerin), damit diese darauf ein Stadthaus errichte. Die Stadt sollte das Grundstück von der Schuldnerin mieten und es nach Ablauf einer fünfundzwanzigjährigen Mietdauer zurückerwerben. Entsprechend diesen Plänen schlossen die Vertragsparteien im Herbst 1997 einen Mietvertrag. Darin vereinbarten sie eine monatliche Miete in Höhe von 43.127,25 DM zuzüglich Betriebskostenvorauszahlung. Die Beklagte verpflichtete sich, die Mieten unter Verzicht auf jedwede Einwendungen und Einreden an die Rechtsvorgängerin der klagenden Bank (fortan nur Klägerin) auf ein Konto der Schuldnerin bei die- ser zu zahlen. Das Mietverhältnis begann am 12. November 1997 und sollte spätestens am 11. November 2022 enden.

2

Die Schuldnerin finanzierte das Projekt durch die Klägerin, die von ihr die Mietansprüche gegen die Beklagte aus dem Mietvertrag durch Forfaitierungsvertrag von November 1997 kaufte und abgetreten erhielt. Mit Einredeverzichtserklärung vom 12. November 1997 übernahm die Beklagte gegenüber der Klägerin die unwiderrufliche Verpflichtung zur uneingeschränkten und termingerechten Zahlung der im Mietvertrag vereinbarten monatlichen Mieten bis zur Höhe der vereinbarten Gesamtmietforderung unabhängig vom Bestand des Mietverhältnisses und etwaiger Einreden und Einwendungen aus dem Mietverhältnis. Die Aufsichtsbehörde genehmigte die Sonderfinanzierungsmaßnahme; die Einredeverzichtserklärung erachtete sie als nicht genehmigungsbedürftig.

3

Die Beklagte zahlte die geschuldeten Mieten bis Juni 2003 wie im Mietvertrag vereinbart. Am 13. Juni 2003 wurde über das Vermögen der Schuldnerin das Insolvenzverfahren eröffnet und die Streithelferin als Insolvenzverwalterin bestellt. Diese forderte die Beklagte auf, die Mieten ab Juli 2003 an die Masse zu zahlen. Seitdem entrichtete die Beklagte die vertraglich vereinbarten Mieten an ein Treuhandkonto der Streithelferin.

4

Mit der Klage verlangt die Klägerin aus eigenem und aus abgetretenem Recht die rückständigen Mieten ab Juli 2003 bis Dezember 2007 in Höhe von 924.075,01 € zuzüglich Zinsen. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufungen der Beklagten und der Streithelferin hat das Oberlandesgericht das erstinstanzliche Urteil abgeändert und die Klage abgewiesen. Die Anschlussberufung der Klägerin, mit der diese die Mieten für das Jahr 2008 in Höhe von 240.000 € zuzüglich Zinsen beansprucht hat, hat es zurückgewiesen.

Die Klägerin will mit der vom Oberlandesgericht zugelassenen Revision erreichen , dass das erstinstanzliche Urteil wiederhergestellt und die Beklagte auf ihre Anschlussberufung verurteilt wird, an sie die rückständigen Mieten für das Jahr 2008 nebst Zinsen zu zahlen.

Entscheidungsgründe:

A.

5

Die Revision ist uneingeschränkt zulässig.

6

Das Berufungsgericht hat die Revision im Urteilsausspruch ohne beschränkenden Zusatz zugelassen. In den Entscheidungsgründen wird ausgeführt , die Revision werde zugelassen, weil die Frage, ob die Vorschrift des § 110 InsO auch bei einem "Sale-and-lease-back" Anwendung finde, noch nicht entschieden sei. Damit ist die Nachprüfung des angefochtenen Urteils nicht auf diese Frage beschränkt.

7

Allerdings kann die Beschränkung der Zulassung der Revision - auch nach der Rechtsprechung des Senats - in den Gründen des angefochtenen Urteils erfolgen (vgl. BGH, Urteil vom 7. Juli 1983 - III ZR 119/82, NJW 1984, 615; vom 3. März 2005 - IX ZR 45/04, NJW-RR 2005, 715, 716; Beschluss vom 8. Mai 2012 - XI ZR 261/10, NJW 2012, 2446 Rn. 5 ff; Urteil vom 10. Mai 2012 - IX ZR 125/10, NJW 2012, 2435 Rn. 11). Voraussetzung hierfür ist, dass die Beschränkung rechtlich zulässig ist und sie sich klar und eindeutig aus dem Berufungsurteil ergibt (BGH, Urteil vom 7. Juli 1983, aaO; vom 3. März 2005, aaO; vom 8. März 2006 - IV ZR 263/04, FamRZ 2006, 777 f; vom 10. Mai 2012, aaO). Jedenfalls an der zweiten Voraussetzung fehlt es.

8

Gegenstand des Mietvertrages ist ein von der Schuldnerin errichtetes und refinanziertes Mietobjekt. Die Rechtsbeziehungen zwischen der Schuldnerin als Vermieterin und Forderungsverkäuferin, der Beklagten als Mieterin und der Klägerin als finanzierender Bank sind durch eine Vielzahl von Verträgen geregelt worden, die aufeinander aufbauen und wechselseitige Bezüge entfalten. Bei diesem komplexen Sach- und Streitstand hat das Berufungsgericht nicht mit der gebotenen Deutlichkeit ausgesprochen, dass es nur für einen Teil des Streitgegenstandes den Weg zum Revisionsgericht eröffnen wollte. Mit den Ausführungen in den Gründen hat es vielmehr nur dargelegt, warum es die Revision zugelassen hat. Deshalb kommt es nicht darauf an, ob sich - was ebenfalls zweifelhaft ist - eine Beschränkung der Revision auf einen abtrennbaren Teil der Klageforderung bezogen hätte.

B.

9

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

10

Das Berufungsgericht, dessen Urteil unter anderem in ZIP 2012, 1523 veröffentlicht ist, hat die Klage für zulässig, aber unbegründet angesehen und hierzu ausgeführt, der Klägerin stünden die geltend gemachten Mietforderungen weder aus eigenem noch aus abgetretenem Recht zu. Der Einredever- zichtserklärung könne nicht entnommen werden, dass die Beklagte für jeden Fall die Mieten statt an den Vermieter an die finanzierende Bank zu leisten gehabt habe. Eine selbstständige und unwiderrufliche Garantie habe die Beklagte gegenüber der Klägerin gerade nicht abgegeben, weil die Aufsichtsbehörde hiergegen Bedenken erhoben habe. Mit der Einredeverzichtserklärung habe die Beklagte der Klägerin gegenüber nur die Verpflichtungen bestätigt, die sie bereits im Mietvertrag übernommen gehabt habe. Der Mietvertrag selbst enthalte keinen Vertrag zugunsten Dritter gemäß § 328 BGB, in ihm habe die Beklagte nur die Verpflichtung zur Erfüllung direkt an die Klägerin übernommen. Die Vorausabtretung im Forfaitierungsvertrag sei nach § 110 Abs. 1 Satz 1 InsO unwirksam. Diese Vorschrift bezwecke die Erhaltung der Masse; damit werde klargestellt, dass die Immobilie und ihre Nutzungen als Teil der Masse nach Verfahrenseröffnung der Befriedigung der Gläubiger dienten. Soweit die Masse dem Mieter das unbewegliche Mietobjekt zur weiteren Nutzung überlassen müsse, stehe ihr die ungeschmälerte Miete zur Verfügung. Daran würde sich auch nichts ändern, wenn der zwischen der Beklagten und der Schuldnerin geschlossene Vertrag trotz seiner Bezeichnung als Mietvertrag rechtlich als Leasingvertrag zu qualifizieren sei. Auch bei einem "Sale-and-lease-back" erwerbe der Leasinggeber das Objekt vom Leasingnehmer, der es weiter nutzen wolle. Jedenfalls beim Immobilienleasing seien die §§ 108 bis 112 InsO anzuwenden, wenn die Leasingphase vor der Verfahrenseröffnung eingesetzt habe.

II.

11

Diese Ausführungen halten im Ergebnis rechtlicher Nachprüfung stand.

12

1. Die Klage ist zulässig erhoben. Es liegt insbesondere kein Falleiner - unzulässigen - alternativen Klagehäufung vor. Eine sogenannte Alternativklage , bei der dem Gericht wahlweise zwei gleichrangige Streitgegenstände zur Entscheidung gestellt werden, verstößt gegen den in § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO normierten Bestimmtheitsgrundsatz. Sie ist unzulässig, weil sich bei einer Entscheidung die materielle Rechtskraft (§ 322 Abs. 1 ZPO) nicht bestimmen lässt (vgl. BGH, Beschluss vom 24. März 2011 - I ZR 108/09, BGHZ 189, 56 Rn. 6 ff mwN).

13

Zwar hat die Klägerin ihre Ansprüche auf zwei selbständige prozessuale Ansprüche gestützt, indem sie die geltend gemachten Ansprüche auf die Mieten zum einen aus dem voraus abgetretenen Recht der Schuldnerin und damit aus dem Mietvertrag herleitet, zum anderen aus eigenem Recht, nämlich aus der Einredeverzichtsvereinbarung mit der Beklagten vom 12. November 1997. Auch hat sie ausdrücklich eine Rangfolge, in der sie die Ansprüche zur Überprüfung durch das Gericht stellen wollte, nicht benannt (vgl. BGH, Beschluss vom 24. März 2011, aaO Rn. 10 f). Ihrer Klageschrift ist jedoch noch hinreichend deutlich zu entnehmen, dass sie ihren Anspruch zuvörderst auf die Vereinbarung vom 12. November 1997 und damit auf einen Anspruch aus eigenem Recht und erst in zweiter Linie auf einen ihr abgetretenen Anspruch aus dem Forfaitierungsvertrag stützt. Denn sie hat ausgeführt, dass die Beklagte mit der sogenannten Einredeverzichtserklärung eine schuldunabhängige Einstandspflicht begründet und damit einen eigenständigen Schuldgrund geschaffen habe , so dass dahinstehen könne, ob § 110 InsO auf die Abtretung im Forfaitierungsvertrag Anwendung finde.

14

Soweit die Klägerin ihren Anspruch aus § 3 Abs. 5 des Mietvertrages herleitet, nach dem sich die Beklagte als Mieterin verpflichtet hat, Miet- und Schadensersatzforderungen an die Klägerin unter Verzicht auf jegliche Einreden und Einwendungen zu zahlen, handelte es sich nicht um einen selbstständigen Streitgegenstand, sondern um eine andere rechtliche Begründung innerhalb der vorgenannten Ansprüche.

15

2. Die Klage ist jedoch unbegründet.

a) Das Berufungsgericht hat einen Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte auf Zahlung der Mieten aus eigenem Recht nach Auslegung von Mietvertrag und Einredeverzichtserklärung zu Recht verneint.

16

aa) Die Auslegung von Willenserklärungen und von Vertragsbestimmungen obliegt grundsätzlich dem Tatrichter. Sie kann in der Revision nur darauf überprüft werden, ob der Auslegungsstoff vollständig berücksichtigt wurde, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, Denkgesetze oder Erfahrungssätze verletzt wurden oder ob die Auslegung auf einem von der Revision gerügten Verfahrensfehler beruht (BGH, Urteil vom 8. Januar 2009 - IX ZR 229/07, NJW 2009, 840 Rn. 9). Sofern das Berufungsgericht solche Auslegungsregeln und Erfahrungssätze nicht verletzt hat, ist seine Auslegung für das Revisionsgericht bindend (BGH, Urteil vom 1. Februar 2007 - IX ZR 178/05, NZI 2007, 407 Rn. 22).

17

bb) Die Auslegung des Berufungsgerichts, § 3 Abs. 5 des Mietvertrages begründe neben der in § 5 des Forfaitierungsvertrages erfolgten Abtretung der Mietansprüche der Schuldnerin an die Klägerin keinen direkten Zahlungsanspruch der Klägerin gegen die Beklagte, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Mit dieser Vereinbarung wollten die Parteien des Mietvertrages sicherstellen, dass die Beklagte die Mietzahlungen unabhängig von Einwendungen und Einreden aus dem Mietvertrag an die Zessionarin, die Klägerin, erbrachte; die in § 3 Abs. 2 Satz 1 des Mietvertrages normierte Vorleistungspflicht der Beklagten sollte auch auf diese Fälle erstreckt werden. Ihre Gegenrechte hatte sie nach § 3 Abs. 5 Satz 2 des Mietvertrages allein gegenüber ihrer Vertragspartnerin, der Schuldnerin, zu verfolgen. Hierdurch sollten nach den Grundsätzen des § 328 Abs. 2 BGB für die Klägerin als Zessionarin keine weitergehenden Rechte begründet werden. Dies gilt insbesondere deswegen, weil die Beklagte die Mieten nicht unmittelbar an die Klägerin, sondern auf ein bei der Klägerin geführtes Konto der Schuldnerin überweisen sollte. Der Revision kann daher nicht zugegeben werden, es liege eine die Beklagte gemäß § 790 BGB bindende Anweisung nach §§ 783, 784 BGB vor, die Mieten an die Klägerin zu zahlen.

18

Auch die an dem Projekt Beteiligten - die Klägerin als finanzierende Bank, die Schuldnerin als Bauträgerin, Käuferin und Vermieterin und die Beklagte als Bauherrin und Mieterin - sind bei Abschluss der Verträge - Kauf-, Miet- und Forfaitierungsvertrag - nicht davon ausgegangen, die Beklagte hätte bereits in § 3 Abs. 5 des Mietvertrages gegenüber der Klägerin im Wege eines echten Vertrages zugunsten Dritter ein abstraktes Schuld- oder Garantieversprechen abgegeben, worauf das Berufungsgericht zutreffend hinweist. Denn sonst hätte die Klägerin, der der Mietvertrag bekannt war, nicht darauf gedrängt , von der Beklagten den Einredeverzicht von November 1997 zu erhalten. Noch im laufenden Rechtsstreit hat die Klägerin ihren Anspruch auf diese Vertragsklausel zunächst nicht gestützt; erst das Landgericht hat diese Klausel als echten Vertrag zugunsten der Klägerin ausgelegt.

19

cc) Ebenso rechtsfehlerfrei ist die Auslegung der Einredeverzichtserklärung vom 12. November 1997 durch das Berufungsgericht, aus ihr ergebe sich ein eigener Zahlungsanspruch der Klägerin ebenfalls nicht.

20

Der Wortlaut der Erklärung ist nicht eindeutig und deswegen auslegungsbedürftig (vgl. BGH, Urteil vom 13. Januar 1999 - XII ZR 208/96, NZM 1999, 371, 372). Das Berufungsgericht hat seiner Auslegung maßgeblich die Entstehungsgeschichte der Erklärung zugrunde gelegt. Danach hat sich die Beklagte geweigert, eine solche von der Klägerin vorformulierte und ihr vorgelegte selbständige Garantie im Hinblick auf entsprechende Warnungen durch die kommunale Aufsichtsbehörde zu unterschreiben. Im Erklärungstext wurden daher die Wörter "selbstständige Garantie" durch "Verpflichtung" ersetzt, überschrieben wurde die Erklärung nunmehr - statt mit Garantieerklärung - mit Einredeverzichtserklärung. Weiter verwies die Klägerin in dem Schreiben vom 23. Oktober 1997 - mithin vor der Unterschriftsleistung durch die Beklagte - darauf , dass die Beklagte in der Verzichtserklärung lediglich - nunmehr allerdings ausdrücklich auch ihr gegenüber - die Verpflichtung übernehmen solle, die sie bereits in dem Mietvertrag gegenüber der Schuldnerin übernommen habe. Erst dann hat die Beklagte den Erklärungstext unterzeichnet.

21

Aufbauend auf dieser Vorgeschichte hat das Berufungsgericht bei seiner Würdigung zutreffend auf das Verständnis der Vertragsparteien abgestellt und angenommen, dass die Klägerin die Erklärungen der Beklagten nicht als selbstständige , anspruchsbegründende Verpflichtung der Beklagten ansehen durfte. Dies lässt einen Rechtsfehler zu Lasten der Klägerin nicht erkennen. Die Auslegung ist interessengerecht. Da die Mietansprüche der Schuldnerin bereits an die Klägerin abgetreten waren und die Abtretung aufgedeckt war, konnte die Beklagte außerhalb der Insolvenz ihres Vertragspartners schuldbefreiend nur auf das von der Schuldnerin benannte Konto bei der Klägerin leisten. Die Begründung einer zusätzlichen selbstständigen Verpflichtung der Beklagten wäre nur sinnvoll gewesen, wenn die Parteien das Risiko hätten absichern wollen, dass im Fall der Insolvenz der Vermieterin die Vorausabtretung wegen insolvenzrechtlicher Vorschriften wirkungslos wäre. In einem solchen Fall hätte eine selbstständige Verpflichtung der Beklagten gegenüber der Klägerin jedoch zur Folge gehabt, dass jene die Mieten für den Fall, dass die Abtretung ihre Wirksamkeit verlor, zweimal hätte zahlen müssen, nämlich einmal an die Masse und ein weiteres Mal an die Klägerin. Dass die Beklagte bereit war, gerade dieses Risiko einzugehen, kann der Entstehungsgeschichte der Erklärung nicht entnommen werden, insbesondere wegen der beiden Seiten bekannten Warnungen der kommunalen Aufsichtsbehörde. Zudem hätten die Vertragsparteien die Absicherung der Klägerin in der Insolvenz auf andere Weise erreichen können, ohne die Beklagte der Gefahr der zweimaligen Zahlung der Mieten auszusetzen.

22

b) Die Revision hat auch insoweit keinen Erfolg, als sie sich gegen die Verneinung eines hilfsweise auf die Abtretung in § 5 des Forfaitierungsvertrages gestützten Anspruchs wendet. Die sich aus diesem Vertrag ergebende Abtretung künftiger Mieten entfaltet in der Insolvenz des Vermieters als eine nach § 91 Abs. 1 InsO grundsätzlich unwirksame Vorausverfügung nur in den Grenzen des § 110 InsO Wirkungen. Da die Verfahrenseröffnung am 13. des laufenden Monats erfolgte, verlor die Abtretung mit Beginn des Folgemonats (Juli 2003) ihre Wirksamkeit.

23

aa) Auf die im Jahr 1997 geschlossenen Verträge findet die am 1. Januar 1999 in Kraft getretene Insolvenzordnung, insbesondere auch die Vorschriften der §§ 91, 108 ff InsO, Anwendung. Unstreitig ist das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin im Jahr 2002 beantragt worden. Damit gilt die Insolvenzordnung auch für Rechtsverhältnisse, die vor dem 1. Januar 1999 begründet worden sind (§ 359 InsO, Art. 110 Abs. 1, Art. 103, 104 EGInsO).

24

bb) Es kann dahinstehen, ob es sich bei dem Vertragsverhältnis zwischen der Schuldnerin und der Beklagten in der Sache um einen Mietvertrag, einen Leasingvertrag oder um einen Mietkaufvertrag (vgl. von Westphalen, Der Leasingvertrag, 6. Aufl., Kap. B Rn. 78 ff) handelt. In jedem Fall bestand das Vertragsverhältnis im Fall der Insolvenz der Schuldnerin - bezogen auf die Verpflichtung , den Gebrauch an dem Gegenstand zu überlassen und dafür ein Entgelt zu entrichten - fort, wie sich aus § 108 Abs. 1 InsO ergibt. Alle drei Vertragstypen unterfallen insoweit dem Mietrecht (vgl. BGH, Urteil vom 25. Januar 1989 - VIII ZR 302/87, BGHZ 106, 304, 308 ff mwN; vom 14. Dezember1989 - IX ZR 283/88, BGHZ 109, 368, 370 f; von Westphalen, Der Leasingvertrag, 6. Aufl., Kap. B Rn. 2, 86) und somit dieser Vorschrift (vgl. MünchKomm-InsO/ Eckert, 2. Aufl., § 108 Rn. 28, 35; Tintelnot in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2007, § 108 Rn. 6; FK-InsO/Wegener, 7. Aufl., § 108 Rn. 15). Daher bestanden die Ansprüche auf Zahlung der Mieten auch für die Zeit nach der Insolvenzeröffnung am 13. Juni 2003 fort und wurden - vorbehaltlich der Wirkungen der §§ 91, 110 InsO - von der Abtretung erfasst.

25

cc) Nach der Rechtsprechung des Senats beschränkt § 110 Abs. 1 InsO - ebenso wie die Parallelvorschrift des § 114 Abs. 1 InsO (BGH, Urteil vom 11. Mai 2006 – IX ZR 247/03, BGHZ 167, 363 Rn. 9 ff, 12) - nicht die Wirksamkeit von Vorausverfügungen über Mietforderungen, sondern verdrängt in seinem Anwendungsbereich § 91 InsO (BGH, Urteil vom 14. Dezember 2006 - IX ZR 102/03, BGHZ 170, 196 Rn. 12; vom 17. September 2009 - IX ZR 106/08, BGHZ 182, 264 Rn. 10; vom 20. September 2012 - IX ZR 208/11, ZIP 2012, 2358 Rn. 15). Mithin begründen die besonderen Vorschriften (in ihren zeitlichen Grenzen) die Wirksamkeit der Vorausabtretung, auch wenn diese nach der allgemeinen, die Masse schützenden Vorschrift des § 91 InsO unwirk- sam wäre. Ist die Vorausverfügung des Schuldners für die Zeit nach Insolvenzeröffnung hingegen nicht nach den §§ 81, 91 Abs. 1 InsO unwirksam, ist für eine Anwendung von § 110 InsO kein Raum (Uhlenbruck/Wegener, InsO, 13. Aufl., § 110 Rn. 13; HK-InsO/Kayser, 6. Aufl., § 91 Rn. 15; vgl. HmbKommInsO /Ahrendt, 4. Aufl., § 110 Rn. 7; MünchKomm-InsO/Eckert, aaO § 110 Rn. 11). Der Senat hält an dieser Rechtsprechung trotz einiger Gegenstimmen im Schrifttum (Flöther/Wehner in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, InsO, § 110 Rn. 2; Jaeger/Windel, InsO, § 91 Rn. 54; Reichelt/Tresselt, ZfIR 2012, 501, 502 f; HK-InsO/Marotzke, 6. Aufl., § 110 Rn. 5; Tintelnot in Kübler/Prütting/Bork, aaO § 110 Rn. 8) fest.

26

dd) Da die Frist des § 110 Abs. 1 Satz 1 InsO für die hier eingeklagten Forderungen abgelaufen ist, beurteilt sich die Frage nach der Wirksamkeit der Vorausabtretung in dem Forfaitierungsvertrag nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens allein nach § 91 Abs. 1 InsO. Danach hat die Vorausverfügung keine Wirkung.

27

(1) Nach § 91 Abs. 1 InsO können Rechte an den Gegenständen der Insolvenzmasse nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht wirksam erworben werden, auch wenn keine Verfügung des Schuldners und keine Zwangsvollstreckung für einen Insolvenzgläubiger zugrunde liegt. Im Falle der Abtretung einer künftigen Forderung ist der Verfügungstatbestand mit dem Zustandekommen des Abtretungsvertrages abgeschlossen. Der Rechtsübergang vollzieht sich jedoch erst mit dem Entstehen der Forderung. Entsteht die im Voraus abgetretene Forderung erst nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens , kann der Zessionar deshalb gemäß § 91 Abs. 1 InsO kein Forderungsrecht mehr zu Lasten der Masse erwerben. Nur wenn der Zessionar bereits vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens eine gesicherte Rechtsposition hinsicht- lich der abgetretenen Forderung erlangt hat, ist die Abtretung insolvenzfest (BGH, Urteil vom 20. September 2012 - IX ZR 208/11, ZIP 2012, 2358 Rn. 13 mwN). Werden Ansprüche aus Dauerschuldverhältnissen abgetreten, kommt es deshalb darauf an, ob sie bereits mit dem Vertragsschluss betagt entstehen, mithin nur hinsichtlich ihrer Fälligkeit vom Ablauf einer Frist abhängig sind, oder befristet entstehen, weil sie in ihrem Bestehen vom Ablauf der Frist abhängig sind; nur im ersten Fall hat der Abtretungsempfänger eine gesicherte Rechtsposition (BGH, Urteil vom 20. September 2012, aaO Rn. 14 mwN; vgl. auch BGH, Urteil vom 17. September 2009 - IX ZR 106/08, BGHZ 182, 264 Rn. 10).

28

Im Allgemeinen sind Mietforderungen als aufschiebend befristete Forderungen anzusehen, weil der Anspruch auf Entrichtung der Miete - ähnlich wie der Anspruch auf Vergütung für geleistete Dienste (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 20. September 2012, aaO Rn. 14) - erst zum Anfangstermin des jeweiligen Zeitraums der Nutzungsüberlassung entsteht. Dies entspricht der gefestigten Rechtsprechung (vgl. BGH, Urteil vom 17. September 2009, aaO mwN). Nach § 91 Abs. 1 InsO wird die Abtretung solcher Forderungen mit Ablauf der Frist in § 110 InsO unwirksam (vgl. BGH, Urteil vom 20. September 2012, aaO; vom 11. Oktober 2012 - IX ZR 30/10, NZI 2012, 883 Rn. 17).

29

Etwas anderes gilt für die Grundmietzeit des Finanzierungsleasings, weil die Forderungen auf Zahlung der Leasingraten betagte Forderungen darstellen. Sie entstehen nicht erst nach Maßgabe der zeitlichen Entwicklung des Dauerschuldverhältnisses , sondern sind in jeder Weise durch den Leasingvertrag rechtlich von vornherein festgelegt, weil die feste Dauer der Mietzeit, die Fälligkeit und die Höhe der Leasingraten wesentlicher Bestandteil des Finanzierungsleasings sind, bei dem Kündigungsmöglichkeiten vor Ablauf der Grundmietzeit in der Regel ausgeschlossen sind (BGH, Urteil vom 14. Dezember 1989 - IX ZR 283/88, BGHZ 109, 368, 372 f; vgl. BGH, Urteil vom 30. Januar 1997 - IX ZR 89/96, ZIP 1997, 513, 514). Es kommt hinzu, dass die vereinbarten Leasingraten nicht nur das Entgelt für eine zeitlich begrenzte Gebrauchsüberlassung, sondern zugleich für die vom Leasinggeber erbrachte Finanzierungsleistung sind. Auch dies rechtfertigt es, sie als betagte Forderungen zu behandeln (BGH, Urteil vom 28. März 1990 - VIII ZR 17/89, BGHZ 111, 84, 94 f; vom 3. Juni 1992 - VIII ZR 138/91, BGHZ 118, 282, 290 f; vgl. auch Urteil vom 10. November 2011 - IX ZR 142/10, BGHZ 191, 277 Rn. 12). Dies hat zur Folge , dass die Vorausabtretung der Leasingrate in der Insolvenz des Leasinggebers wirksam bleibt, weil die Forderung schon vor Insolvenzeröffnung entstanden ist.

30

Entschieden hat der Senat dies in dem zitierten Urteil vom 14. Dezember 1989 (aaO) zu §§ 15, 21 KO und für einen Leasingvertrag über bewegliche Gegenstände. Für §§ 91, 110 InsO (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 2010 - IX ZR 78/09, NZI 2010, 220 Rn. 21; vom 10. November 2011, aaO) sowie für Finanzierungsleasingverträge über unbewegliche Gegenstände gilt nichts anderes, sofern der Leasingvertrag in der Weise ausgestaltet ist, dass die Forderungen auf Zahlung der künftigen Leasingraten bereits mit Vertragsschluss als betagte Forderungen entstehen.

31

Allerdings wird in der Literatur erwogen, beim Leasing unbeweglicher Gegenstände die Vorausabtretung des dem Gebrauchswert entsprechenden Teils der Leasingraten über die zeitlichen Schranken des § 110 Abs. 1 InsO hinaus als unwirksam und nur hinsichtlich des die Finanzierung betreffenden Teils als wirksam anzusehen, weil die fortdauernde Überlassung des Leasingobjektes nach Verfahrenseröffnung eine nicht vernachlässigbare Leistung der Masse darstelle (MünchKomm-InsO/Eckert, 2. Aufl., § 110 Rn. 17 f, § 108 Rn. 34; Reichelt/Tresselt, ZfIR 2012, 501, 504). Diese Erwägung müsste in gleicher Weise auch für Leasingverträge über bewegliche Gegenstände gelten. Hier hat der Senat jedoch bereits entschieden und hält nach Überprüfung daran fest, dass es der Masse auch ohne gleichwertige Gegenleistung zuzumuten ist, dem Leasingnehmer den Gebrauch zu gewähren, sofern sich die Gebrauchsgewährung darauf beschränkt, den Leasingnehmer nicht in der Nutzung zu stören und ihn allenfalls gegenüber Störungen durch Dritte zu unterstützen (BGH, Urteil vom 14. Dezember 1989 - IX ZR 283/88, BGHZ 109, 369, 379 f; vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses vom 22. Mai 1996 zu dem Gesetzesentwurf der Bundesregierung Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des AGB-Gesetzes, BT-Drucks. 13/4699 S. 6).

32

(2) Das Vertragsverhältnis zwischen der Beklagten und der Schuldnerin ist jedoch abweichend von den Gegebenheiten eines üblichen Leasingvertrages derart ausgestaltet, dass die Forderungen auf die künftigen Mieten nicht betagt, sondern nur befristet entstanden sind.

33

Unerheblich ist allerdings, dass die Parteien den Überlassungsvertrag als Mietvertrag bezeichnet und im Vertragstext einheitlich mietrechtliche Bezeichnungen verwendet haben. Denn es kommt auf die Verwendung bestimmter Bezeichnungen nicht an. Maßgebend ist vielmehr, ob sich der Inhalt des Vertrages von einem gewöhnlichen Mietvertrag in erheblicher Weise unterscheidet. Bei einem Finanzierungsleasingvertrag können die Vertragsparteien abweichend von dem in erster Linie maßgeblichen Mietrecht die Sach- und Preisgefahr auf den Leasingnehmer abwälzen, die mietrechtliche Gewährleistung des Leasinggebers bei gleichzeitiger Abtretung der kaufrechtlichen Gewährleistungsansprüche gegen den Lieferanten ausschließen und regeln, dass der Vertrag während einer befristeten Grundmietzeit nur außerordentlich gekündigt werden darf. Sie können auch die Rechtsfolgen einer ordentlichen oder außerordentlichen Vertragsbeendigung vor Ablauf der vorgesehenen Leasingzeit dem Vertragszweck anpassen, um zu erreichen, dass der Leasingnehmer nach Ablauf der Vertragszeit auch in diesem Fall für die gesamten Finanzierungskosten aufzukommen hat (vgl. BGH, Urteil vom 28. März 1990 - VIII ZR 17/89, BGHZ 111, 84, 94 f; BGH, Urteil vom 11. März 1998 - VIII ZR 205/97, NJW 1998, 1637, 1638).

34

Hier haben die Beklagte und die Schuldnerin in dem streitgegenständlichen Mietvertrag mietvertragstypische Vereinbarungen getroffen, die nicht wesentlich von einem gewöhnlichen Mietvertrag abweichen. Die Schuldnerin schuldete während der Mietzeit auch die üblichen Mietnebenleistungen (Wasser , Strom, Beheizbarkeit u.a.) und hatte der Beklagten das Mietobjekt in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu überlassen und es während der Mietzeit in diesem Zustand zu erhalten. Sie trug - leasinguntypisch - die notwendigen Instandsetzungs- und Instandhaltungsaufwendungen und war zur Gewährleistung nach §§ 537 ff BGB aF verpflichtet. Mithin beschränkte sich ihre Verpflichtung, der Beklagten den Gebrauch der Mietsache zu überlassen, nicht darauf, sie in ihrer Nutzung nicht zu stören. Mit der Übernahme der mietrechtlichen Gewährleistung konnten erhebliche Belastungen auf die Schuldnerin und in ihrer Insolvenz auf die Masse zukommen, die dieser ohne gleichwertige Gegenleistungen nicht zugemutet werden können (vgl. BGH, Urteil vom 14. Dezember 1989 - IX ZR 283/88, BGHZ 109, 368, 372 f; MünchKomm -InsO/Eckert, aaO § 110 Rn. 38; aA wohl Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses vom 22. Mai 1996 zu dem Gesetzesentwurf der Bundesregierung zur Änderung des AGB-Gesetzes, BT-Drucks. 13/4699 S. 6).

35

Es kommt Weiteres hinzu: Das auf 25 Jahre angelegte Mietverhältnis konnte die Beklagte ordentlich mit einer sechsmonatigen Kündigungsfrist je- weils zum Ende eines jeden Jahres kündigen. Damit waren die Mietraten nicht in jeder Weise durch den Mietvertrag rechtlich von vornherein festgelegt, wie es für die Annahme einer betagten Forderung erforderlich ist (vgl. BGH, Urteil vom 14. Dezember 1989, aaO S. 272 f).

36

Allerdings darf für die Beurteilung des Vertragsverhältnisses zwischen der Beklagten und der Schuldnerin nicht allein der Mietvertrag in den Blick genommen werden. Die Vertragsparteien haben im zeitlichen Zusammenhang eine Vielzahl von aufeinander abgestimmten Verträgen geschlossen. Danach wollte die Beklagte das Stadthaus errichten und hat zur Finanzierung dieser Maßnahme die Schuldnerin herangezogen; die Schuldnerin hat die Maßnahme bei der Klägerin durch den Forfaitierungsvertrag refinanziert. Zur Realisierung der Pläne hat die Beklagte das Grundstück an die Schuldnerin verkauft und sollte es von ihr mieten und nach Ablauf der Mietzeit zurückerwerben, wobei ihr ein durch eine Auflassungsvormerkung und durch ein - notariell beurkundetes, bis zum 30. Juli 2022 unwiderrufliches - Verkaufsangebot der Schuldnerin abgesichertes Rückkaufsrecht eingeräumt war. Die vereinbarten Mieten sollten letztlich an die Klägerin fließen. Im Falle der Kündigung sollte die Beklagte verpflichtet sein, das notariell beurkundete unwiderrufliche Kaufangebot der Schuldnerin zu den dort genannten Bedingungen anzunehmen, wobei der Kaufpreis sich in der Höhe nach der Dauer des Mietvertrages richtete. Außerdem sollte sie die Schuldnerin in diesem Fall von ihren Verpflichtungen gegenüber der Klägerin freistellen. Letztlich wollten die Vertragsparteien durch diese Regelungen erreichen, dass die Beklagte innerhalb der vereinbarten - durch Kündigung gegebenenfalls variablen - Laufzeit des Mietvertrages einerseits die Kosten für die Anschaffung des Grundstücks und die Errichtung des Stadthauses und andererseits die Finanzierungskosten vollständig trug.

37

Tatsächlich leiden Teile der getroffenen Vereinbarungen an Wirksamkeitsmängeln. Die allein im Mietvertrag enthaltene Verpflichtung der Beklagten, das Kaufangebot der Schuldnerin bei Beendigung des Mietvertrages anzunehmen , mithin das Eigentum an dem Grundstück zu erwerben, war entgegen § 313 Satz 1 BGB aF, § 311b Abs. 1 BGB nicht notariell beurkundet. Dies führt nach §§ 125, 139 BGB zur Nichtigkeit jedenfalls der Erwerbsverpflichtung, aber auch der Verpflichtung, die Schuldnerin gegenüber der Klägerin freizustellen, weil letztere nur im Zusammenspiel mit der Erwerbsverpflichtung Bedeutung erlangt und bei ihrer Fortgeltung ein mittelbarer Zwang auf die Beklagte herbeigeführt werden würde, das Grundstück zurück zu erwerben (vgl. BGH, Urteil vom 6. Dezember 1979 – VII ZR 313/78, BGHZ 76, 43, 46). Das aber hat zur Folge, dass die Beklagte den Mietvertrag jederzeit kündigen und sich der Verpflichtung entziehen kann, für die Finanzierung des Objekts bis zum Ende aufzukommen , sofern sie den Verlust des Grundstücks in Kauf nimmt. Mithin entstehen die Mietforderungen zum Anfang eines jeden Monats befristet. Die nicht wirksam umgesetzten Absichten der Vertragsparteien sind bei der rechtlichen Einordnung der Forderung als betagt unbeachtlich.

38

ee) Der Einredeverzicht vom 12. November 1997 steht dem nicht entgegen. Die Beklagte durfte sich gegenüber der Klägerin aufgrund dieses Verzichts nicht auf irgendwelche Einwendungen aus dem Mietvertrag oder auf die Unwirksamkeit des Mietvertrages berufen und war ihr gegenüber weiterhin vorleistungspflichtig. Die Geltendmachung der insolvenzrechtlichen Unwirksamkeit der Abtretung im Verhältnis der Klägerin zur Schuldnerin sollte durch die Erklärung jedoch nicht ausgeschlossen werden. Dagegen spricht bereits der Wortlaut der Erklärung, aber auch ihre bereits dargestellte Entstehungsgeschichte.

Kayser Raebel Gehrlein
Grupp Möhring
Vorinstanzen:
LG Cottbus, Entscheidung vom 23.06.2011 - 4 O 232/07 -
OLG Brandenburg, Entscheidung vom 08.02.2012 - 3 U 111/11 -

Tatbestand:

1

Klägerin Die nimmt die beklagte Sparkasse auf Rückabwicklung eines Darlehensvertrages zur Finanzierung einer Immobilienfondsbeteiligung in Anspruch.

2

Die Klägerin, eine damals 25-jährige Sachbearbeiterin, wollte sich 1994 zum Zweck der Steuerersparnis mit einer Einlage von 17.428 DM an dem geschlossenen Immobilienfonds "N. (im " Folgenden: GbR) beteiligen. Mit notarieller Urkunde vom 27. August 1994 bot sie der K. Steuerberatungs GmbH (im Folgenden : Treuhänderin), die über keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz verfügte, den Abschluss eines umfassenden Treuhand- und Geschäftsbesorgungsvertrages mit einer ebensolchen Vollmacht an. Die Treuhänderin nahm das Angebot an und schloss zur Finanzierung des für die Klägerin erklärten Beitritts am 21. Oktober 1994 in deren Namen mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten (im Folgenden: Beklagte) einen Vertrag über ein tilgungsfreies Darlehen von 20.000 DM mit 10 % Disagio. Bei Abschluss des Darlehensvertrages lagen der Beklagten weder das Original noch eine Ausfertigung der von der Klägerin der Treuhänderin erteilten Vollmacht vor. Der Nettokreditbetrag von 18.000 DM (= 9.203,25 €) wurde auf Anweisung der Treuhänderin über ein von ihr geführtes Treuhandkonto an die GbR ausgezahlt. Nachdem die Klägerin Zinsen in Höhe von insgesamt 4.639,97 € an die Beklagte gezahlt hatte, kündigte sie das Darlehen und löste es am 20. Dezember 2000 mit einer Sondertilgung von 9.850,75 € (Nettokreditbetrag abzüglich DisagioRückerstattung ) ab.

3

Auf Antrag der Klägerin vom 27. Dezember 2004 ist am 17. Januar 2005 ein Mahnbescheid über 14.317,71 € nebst Zinsen erlassen und der Beklagten am 20. Januar 2005 zugestellt worden. Darin wird der Anspruch als "Schadenersatz wegen Beratungsverschulden Immobilienfonds … vom 21.10.1994" bezeichnet. Nach Widerspruch der Beklagten hat die Klägerin in der Anspruchsbegründung vom 31. Januar 2006 die Hauptforderung auf 13.980,97 € reduziert und in dieser Höhe Bereicherungs- und Schadensersatzansprüche auf Erstattung ihrer Zins- und Tilgungsleistungen, einer Kontogebühr sowie der Aufwendungen im Zusammenhang mit dem Abschluss einer Lebensversicherung , abzüglich erzielter Mieteinnahmen, geltend gemacht. Die Beklagte hat die Klageforderung bestritten und hilfsweise die Aufrechnung erklärt, weil die Klägerin entsprechend § 128 HGB für eine Bereicherungsforderung der Beklagten gegen die GbR in Höhe des ausgezahlten Nettokreditbetrages hafte.

4

Das Landgericht hat der Klage unter Abweisung im Übrigen hinsichtlich der Tilgungsleistung in Höhe von 8.668,65 € nebst Zinsen stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag auf vollständige Klageabweisung weiter.

Entscheidungsgründe:

A.

5

Die Revision ist insgesamt statthaft (§ 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

6

Das Berufungsgericht hat die Revision in der Urteilsformel ohne Einschränkung zugelassen. Eine solche Einschränkung kann sich zwar auch aus den Entscheidungsgründen ergeben, sofern sie daraus mit hinreichender Klarheit hervorgeht (Senat, Urteile vom 15. März 2005 - XI ZR 338/03, WM 2005, 1019, 1020 und vom 27. Mai 2008 - XI ZR 132/07, WM 2008, 1260 Tz. 8; BGH, Beschluss vom 14. Mai 2008 - XII ZB 78/07, NJW 2008, 2351 f. Tz. 15; jeweils m.w.Nachw.).

7

Dies ist hier aber nicht der Fall. Das Berufungsgericht führt in den Entscheidungsgründen aus, die Frage nach den für eine hinreichende Bezeichnung des Anspruchs im Mahnbescheid erforderlichen Angaben sei nach den Umständen des Einzelfalls zu entscheiden; gleichwohl sei die Revision für die Beklagte mit Rücksicht auf die Hilfsaufrechnung zuzulassen , weil die Frage der gesellschaftsrechtlichen Haftung von Anlegern nicht geklärt sei. Daraus geht nicht mit hinreichender Klarheit hervor , dass das Berufungsgericht die Zulassung der Revision auf die Hilfsaufrechnung beschränken und die zwischen den Parteien ebenfalls streitige Frage der Verjährung der Klageforderung von einer revisionsrechtlichen Nachprüfung ausschließen wollte. Der Hinweis des Berufungsgerichts auf eine klärungsbedürftige Frage im Zusammenhang mit der Hilfsaufrechnung ist vielmehr als Grund der Revisionszulassung zu verstehen.

B.

8

Die Revision ist unbegründet.

I.

9

Das Berufungsgericht hat die Berufung der Beklagten zu Recht als zulässig angesehen. Die Zulässigkeit der Berufung ist als Prozessvoraussetzung , von der das gesamte weitere Verfahren nach Einlegung der Berufung, mithin auch das Verfahren der Revisionsinstanz in seiner Rechtswirksamkeit abhängt, vom Revisionsgericht von Amts wegen zu prüfen (BGHZ 4, 389, 395; 6, 369, 370; BGH, Urteil vom 4. November 1981 - IV b ZR 625/80, NJW 1982, 1873 m.w.Nachw.).

10

Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist die Berufung nicht mangels ordnungsgemäßer Unterzeichnung der Berufungsschrift unzulässig.

11

1. Die gemäß § 519 Abs. 4, § 130 Nr. 6, § 78 Abs. 1 Satz 3 ZPO erforderliche Unterschrift setzt einen die Identität des Unterzeichnenden ausreichend kennzeichnenden Schriftzug voraus, der individuelle, charakteristische Merkmale, die die Nachahmung erschweren, aufweist, der sich, ohne lesbar sein zu müssen, als Wiedergabe eines Namens darstellt und der die Absicht einer vollen Unterschrift erkennen lässt, selbst wenn er nur flüchtig niedergelegt und von einem starken Abschleifungsprozess gekennzeichnet ist. Unter diesen Voraussetzungen kann selbst ein vereinfachter und nicht lesbarer Namenszug als Unterschrift anzuerkennen sein, wobei insbesondere von Bedeutung ist, ob der Unterzeichner auch sonst in gleicher oder ähnlicher Weise unterschreibt. Dabei ist in Anbetracht der Variationsbreite, die selbst Unterschriften ein und der- selben Person aufweisen, jedenfalls bei gesicherter Urheberschaft ein großzügiger Maßstab anzulegen (st.Rspr.; BGH, Urteile vom 9. November 1988 - I ZR 149/87, NJW 1989, 588, vom 22. Oktober 1993 - V ZR 112/92, NJW 1994, 55, vom 10. Juli 1997 - IX ZR 24/97, NJW 1997, 3380, 3381 und Beschluss vom 27. September 2005 - VIII ZB 105/04, NJW 2005, 3775; jeweils m.w.Nachw.).

12

2. Der Schriftzug unter der Berufungsschrift genügt diesen Anforderungen. An der Urheberschaft des Prozessbevollmächtigten der Beklagten besteht kein Zweifel. Sie ergibt sich aus dem unter dem Schriftzug befindlichen maschinenschriftlichen Zusatz "(Dr. S. ) Rechtsanwalt" sowie daraus, dass der Schriftzug nicht wesentlich von den Unterschriften des Beklagtenvertreters in erster Instanz abweicht. Dem Schriftzug fehlt es entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung auch nicht an der erforderlichen Individualität. Er weist keine willkürlichen Striche, Linien oder Punkte auf, sondern lässt Andeutungen von Buchstaben erkennen. Es handelt sich um einen Schriftzug mit individuellem Charakter, der eine Unterscheidung von anderen Unterschriften ermöglicht und eine Nachahmung erschwert. Da der Schriftzug im Wesentlichen den Unterschriften des Beklagtenvertreters in erster Instanz entspricht, kann, anders als die Revisionserwiderung meint, allein einem Vergleich mit den weiteren Unterschriften im Berufungsverfahren nicht entnommen werden, dass der Beklagtenvertreter keine volle Unterschrift, sondern nur eine Paraphe leisten wollte.

II.

13

Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung in der Sache im Wesentlichen wie folgt begründet:

14

Der Klägerin stehe gegen die Beklagte ein Anspruch gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB in Höhe von 8.668,65 € zu, weil ihre Tilgungsleistung ohne Rechtsgrund erfolgt sei. Der Darlehensvertrag sei aufgrund der Nichtigkeit der umfassenden Treuhändervollmacht unwirksam. Der Anspruch sei nicht verjährt, weil die Verjährungsfrist durch die Zustellung des Mahnbescheides rückwirkend zum 27. Dezember 2004 gehemmt worden sei. Die Verjährungshemmung gemäß § 204 Abs. 1 BGB erfasse alle materiell-rechtlichen Ansprüche, die von dem prozessualen Anspruch im Sinne des Streit- bzw. Mahnverfahrensgegenstandes erfasst würden und das Zahlungsbegehren begründen könnten. Der in Mahnantrag und -bescheid angegebene Anspruchsgrund lasse sich nicht auf den materiell-rechtlichen Anspruch aus einem Beratungsverschulden beschränken. Der angegebene, dem Klagebegehren zugrunde liegende Lebenssachverhalt gehe über die Tatsachen, die die gesetzlichen Tatbestandsmerkmale eines Rechtsgrundes ausfüllten, hinaus und umfasse alle Tatsachen, die bei einer den Sachverhalt seinem Wesen nach erfassenden Betrachtungsweise zu dem zur Titulierung gestellten Tatsachenkomplex gehörten, der das Anspruchsbegehren rechtfertigen solle. Die Individualisierung des Anspruchs im Mahnbescheid beschränke sich demnach nicht auf den angegebenen Gesichtspunkt des Schadensersatzes aus Beratungsverschulden. Die Klägerin könne ihr Rechtsschutzbegehren auch auf eine andere materiell-rechtliche Grundlage, z.B. auf einen Bereicherungsanspruch, stützen. Beide Ansprüche seien auf dassel- be Abwicklungsinteresse gerichtet. Da die Rückgängigmachung von Anlagegeschäften unter verschiedenen rechtlichen Gesichtspunkten mit in der höchstrichterlichen Rechtsprechung wechselnder Begründung diskutiert worden sei, habe nach dem im Mahnbescheid angesprochenen Lebenssachverhalt für die Beklagte nicht zweifelhaft sein können, welcher prozessuale Anspruch gegen sie geltend gemacht werde.

15

Die von der Beklagten hilfsweise erklärte Aufrechnung greife nicht durch. Die Klägerin hafte aufgrund ihrer - jedenfalls nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft - wirksamen Beteiligung an der GbR nicht in entsprechender Anwendung der §§ 128, 130 HGB für deren etwaige bereicherungsrechtliche Verpflichtung. Die Beklagte müsse sich wegen der fehlgeschlagenen Darlehensauszahlung an die GbR gemäß § 242 BGB mit der Abtretung der Fondsbeteiligung begnügen. Da der Darlehensvertrag und der Fondsbeitritt ein verbundenes Geschäft bildeten , dürfe die Klägerin aufgrund der Unwirksamkeit des Darlehensvertrages nicht so gestellt werden, als sei die Darlehensvaluta an sie persönlich ausgezahlt worden. Bei der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung sei davon auszugehen, dass die Klägerin von der Beklagten den Fondsanteil erhalten habe und lediglich dessen Rückübertragung bzw. die Abtretung des Anspruchs auf das Abfindungsguthaben schulde. Die in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entwickelten Grundsätze zur Rückabwicklung verbundener Geschäfte seien nicht auf Fälle des Widerrufs der Darlehensvertragserklärung beschränkt. Die Klägerin dürfe nicht deshalb schlechter stehen, weil es bereits an einem wirksamen Abschluss des Darlehensvertrages fehle. Auch in diesem Fall sei eine entsprechende Anwendung des § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG geboten. Die Klägerin müsse sich im Verhältnis zur Beklagten nicht nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft wie eine Gesellschafterin behandeln lassen. Die Beklagte verhalte sich widersprüchlich, wenn sie die Klägerin als Gesellschafterin in Anspruch nehmen wolle, obwohl sie einen Anspruch auf Einräumung der Gesellschafterstellung habe. Ihr sei im Verhältnis zur Klägerin in materieller Hinsicht die Gesellschafterposition endgültig zugewiesen.

16

Außerdem sei das Subsidiaritätsprinzip zu beachten. Die Beklagte sei aufgrund zahlreicher Vergleiche, die sie mit anderen Anlegern geschlossen habe, Gesellschafterin der GbR geworden und müsse vorrangig die GbR in Anspruch nehmen. Dass diese zur Begleichung der Schuld nicht in der Lage sei, sei nicht dargetan.

III.

17

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht stand. Die Zustellung des Mahnbescheides hat die Verjährung des Bereicherungsanspruchs der Klägerin gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB nicht gehemmt.

18

1. Durch die Zustellung eines Mahnbescheides wird gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB nur die Verjährung des in dem Mahnbescheid geltend gemachten Anspruchs gehemmt. Dieser muss gemäß § 690 Abs. 1 Nr. 3 ZPO im Mahnbescheid hinreichend individualisiert werden. Dazu ist erforderlich , dass er durch seine Kennzeichnung von anderen Ansprüchen so unterschieden und abgegrenzt wird, dass er Grundlage eines der materiellen Rechtskraft fähigen Vollstreckungstitels sein kann und dem Schuldner die Beurteilung ermöglicht, ob er sich gegen den Anspruch zur Wehr setzten will. Wann diese Anforderungen erfüllt sind, kann nicht allgemein und abstrakt festgelegt werden; vielmehr hängen Art und Umfang der erforderlichen Angaben im Einzelfall von dem zwischen den Parteien bestehenden Rechtsverhältnis und der Art des Anspruchs ab (st.Rspr.; Senat, Urteile vom 17. Oktober 2000 - XI ZR 312/99, WM 2000, 2375, 2376 f. und vom 3. Juni 2008 - XI ZR 353/07, WM 2008, 1298, 1299 Tz. 16; BGH, Urteile vom 5. Dezember 1991 - VII ZR 106/91, WM 1992, 493, 494 f., vom 17. Dezember 1992 - VII ZR 84/92, WM 1993, 418 f., vom 28. Oktober 1993 - IX ZR 21/93, NJW 1994, 323, 324, vom 6. Dezember 2001 - VII ZR 183/00, WM 2002, 398, vom 17. November 2005 - IX ZR 8/04, WM 2006, 592, 594 und vom 23. Januar 2008 - VIII ZR 46/07, NJW 2008, 1220 f. Tz. 13).

19

Hemmung Die erfasst auch subsidiäre Ansprüche und Folgeansprüche , wenn sie dem gleichen Endziel dienen und nicht wesensmäßig verschiedene Ansprüche sind. Bei verjährungsrechtlich selbständigen Ansprüchen, die im Hinblick auf den relevanten Sachverhalt, die Anspruchsvoraussetzungen und die Rechtsfolgen wesensmäßig verschieden sind, bewirkt die für einen Anspruch ausreichende Individualisierung keine Hemmung für den anderen Anspruch (BGH, Urteil vom 5. Dezember 1991 - VII ZR 106/91, WM 1992, 493, 494, 495). Soll ein einheitlicher Antrag auf unterschiedliche Lebenssachverhalte und damit verschiedene Streitgegenstände gestützt werden, muss dies im Mahnantrag hinreichend zum Ausdruck kommen, um dem Gegner die Beurteilung der Erfolgsaussichten eines Widerspruchs zu ermöglichen (vgl. Senat, Urteil vom 17. Oktober 2000 - XI ZR 312/99, WM 2000, 2375, 2377 f.; BGH, Urteil vom 17. November 2005 - IX ZR 8/04, WM 2006, 592, 594).

20

2. Gemessen hieran reicht die Anspruchsbezeichnung im Mahnbescheid vom 17. Januar 2005 für eine Hemmung der Verjährung des Bereicherungsanspruchs der Klägerin gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB nicht aus.

21

a) Der Angabe "Schadenersatz wegen Beratungsverschulden Immobilienfonds … vom 21.10.1994" ist lediglich zu entnehmen, dass die Forderung auf eine fehlerhafte Beratung im Zusammenhang mit dem Darlehensvertrag vom 21. Oktober 1994 gestützt werden soll. Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin auch Bereicherungsansprüche wegen unwirksamer Bevollmächtigung der Treuhänderin geltend machen will, ergeben sich daraus nicht.

22

Der Schadensersatz- und der Bereicherungsanspruch sind entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts wesensmäßig und verjährungsrechtlich verschieden. Sie unterscheiden sich hinsichtlich des relevanten Sachverhalts, der Anspruchsvoraussetzungen und der Rechtsfolgen. Während der Schadensersatzanspruch aus den Umständen der Darlehensvermittlung und des Vertragsschlusses hergeleitet wird, eine schuldhafte, schadensverursachende Verletzung von Sorgfaltspflichten voraussetzt und auf Ersatz sämtlicher Schäden gemäß §§ 249 ff. BGB gerichtet ist, knüpft der Bereicherungsanspruch an die unwirksame Bevollmächtigung der Treuhänderin und das Fehlen von Rechtsscheintatbeständen gemäß §§ 171 f. BGB an, setzt einen Verstoß der Vollmacht gegen Art. 1 § 1 RBerG voraus und führt zur Rückgewähr der wechselseitig erbrachten Vertragsleistungen.

23

b) Dass mit dem Mahnantrag auch ein Bereicherungsanspruch geltend gemacht werden sollte, war auch nicht aufgrund sonstiger Umstände hinreichend ersichtlich.

24

aa) Die Höhe des Zahlungsbegehrens und die Angabe des Darlehensvertrages im Mahnantrag reichen hierfür nicht. Dasselbe gilt für den von der Revisionserwiderung angeführten Umstand, dass es sich bei dem Darlehensvertrag um die einzige Rechtsbeziehung der Parteien handelt und die Beklagte, die in gleicher Weise bereits von zahlreichen anderen Darlehensnehmern in Anspruch genommen worden war, den Zusammenhang mit der Fondsbeteiligung kannte. Daraus ergab sich für die Beklagte allenfalls, dass die Klägerin eine vollständige Rückabwicklung des Darlehensvertrages begehrte. Dass sie sich dabei auch auf sämtliche mit dem Darlehensvertrag in Zusammenhang stehenden Tatsachen und alle daraus resultierenden Ansprüche stützen wollte, war dem Mahnbescheid aber bereits deshalb nicht zu entnehmen, weil die Klägerin mit ihrer Anspruchsbezeichnung ausdrücklich neben einer rechtlichen ("Schadenersatz") auch eine tatsächliche ("wegen Beratungsverschulden Immobilienfonds … ") Beschränkung des zur Titulierung gestellten Anspruches vorgenommen hat. Damit hat sie aus dem Gesamtkomplex des kreditfinanzierten Fondsbeitritts nur den Sachverhalt zur Entscheidung gestellt, der zur Begründung etwaiger Pflichtverletzungen der Beklagten im Zusammenhang mit dem Abschluss des Darlehensvertrages gehörte. Die Unwirksamkeit des Darlehensvertrages wegen Verstoßes der Treuhändervollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz wurde davon nicht erfasst.

25

bb) Die Entscheidungen des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 14. Juni 2004 (II ZR 392/01, WM 2004, 1518, II ZR 395/01, BGHZ 159, 280, II ZR 374/02, WM 2004, 1525, II ZR 385/02, WM 2004, 1527, II ZR 393/02, BGHZ 159, 294 und II ZR 407/02, WM 2004, 1537) rechtfertigen entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts keine andere Beurteilung. Sie ziehen Bereicherungsansprüche des Kapitalanlegers gegen die finanzierende Bank wegen Nichtigkeit der Treuhändervollmacht nach dem Rechtsberatungsgesetz, die bereits seit den Urteilen des Bundesgerichtshofs vom 28. September 2000 (IX ZR 279/99, BGHZ 145, 265), vom 18. September 2001 (XI ZR 321/00, WM 2001, 2113, 2114) und vom 11. Oktober 2001 (III ZR 182/00, WM 2001, 2260, 2261) grundsätzlich geklärt waren, nicht in Zweifel (BGHZ 159, 294, 299).

26

cc) Auch der Einwand der Revisionserwiderung, der Anspruchsbezeichnung als "Schadenersatz wegen Beratungsverschulden" könne keine einschränkende Wirkung zukommen, weil im Mahnantrag überhaupt kein Rechtsgrund angegeben werden müsse, greift nicht durch. Nach § 690 Abs. 1 Nr. 3 ZPO ist die Angabe eines Rechtsgrundes zwar nicht erforderlich (vgl. BGHZ 112, 367, 370 und BGH, Urteil vom 28. Oktober 1993 - IX ZR 21/93, NJW 1994, 323, 324). Die Angabe eines falschen Rechtsgrundes ist aber nur dann unschädlich, wenn sie der notwendigen Individualisierung für den Schuldner nicht entgegensteht (vgl. BGH, Urteil vom 23. Januar 2008 - VIII ZR 46/07, NJW 2008, 1220, 1221 Tz. 18; Musielak/Voit, ZPO 5. Aufl. § 690 Rdn. 6; Zöller/Vollkommer, ZPO 26. Aufl. § 690 Rdn. 14). Im vorliegenden Fall beeinträchtigte die rechtliche Einordnung die Verteidigungsinteressen der Beklagten, weil diese nach der Anspruchsbezeichnung nur mit einer Inanspruchnahme wegen etwaiger Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit dem Darlehensvertrag rechnen und auch nur diesbezüglich die Erfolgsaussichten ihrer Verteidigung prüfen musste.

27

Dass das Gericht im Klageverfahren nicht nur die geltend gemachten , sondern sämtliche in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen zu prüfen hat, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Diese umfassende Prüfungspflicht des Gerichts besteht nur im Rahmen des geltend gemachten Streitgegenstandes (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 1987 - II ZR 280/86, WM 1987, 1156, 1159), der sich hier aufgrund der einschränkenden Angaben im Mahnantrag gerade nicht mehr auf etwaige Ansprüche wegen der Nichtigkeit der Treuhändervollmacht nach dem Rechtsberatungsgesetz erstreckt. Diese Beschränkung des Streitgegenstandes im Mahnverfahren beruht nicht entscheidend auf der Angabe rechtlicher Gesichtspunkte , die in einem Streitverfahren unschädlich wären (vgl. hierzu Vollkommer , in: Festschrift E. Schneider 1997, S. 231, 243), sondern, wie dargelegt, unabhängig davon auf der tatsächlichen Beschränkung auf Ansprüche wegen Beratungsverschuldens.

IV.

28

Das Berufungsurteil stellt sich aber aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

29

Die 1. Verjährungsfrist für den Bereicherungsanspruch der Klägerin ist noch nicht abgelaufen. Maßgeblich ist, da die Verjährungsfrist gemäß § 195 BGB a.F. am 1. Januar 2002 noch nicht abgelaufen war, gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 4 Satz 1 EGBGB die Frist gemäß § 195 BGB n.F.. Diese war bei Zustellung der Anspruchsbegründung (§ 204 Abs.1 Nr. 1 BGB, § 261 Abs. 2, § 262 Satz 1, § 697 Abs. 2 Satz 1 ZPO), in der der Bereicherungsanspruch geltend gemacht wurde, am 9. Februar 2006 noch nicht abgelaufen, weil sie nicht vor dem 1. Januar 2003 begonnen hat.

30

a) Vor diesem Zeitpunkt waren zwar die objektiven Voraussetzungen des Verjährungsbeginns gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB erfüllt, weil die Klageforderung mit der Sondertilgung am 20. Dezember 2000 entstanden ist.

31

b) Die - erforderlichen (Senat BGHZ 171, 1, 7 ff. Tz. 19 ff.) - subjektiven Voraussetzungen gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB lagen aber vor dem 1. Januar 2003 nicht vor. Die Klägerin hat vor diesem Zeitpunkt von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners keine Kenntnis erlangt und auch nicht ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müssen.

32

Ein aa) Gläubiger, der einen Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB verfolgt, hat Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen, wenn er von der Leistung und dem Fehlen des Rechtsgrundes, d.h. von den Tatsachen, aus denen dessen Fehlen folgt, weiß (Senat, Urteil vom 29. Januar 2008 - XI ZR 160/07, WM 2008, 729, 732 Tz. 26, für BGHZ 175, 161 vorgesehen; Staudinger/Peters, BGB Neubearb. 2004 § 199 Rdn. 46). Bei der Beurteilung der Frage, wann der Gläubiger diese Kenntnis besitzt, kann, auch bei Bereicherungsansprüchen (BGH, Beschluss vom 19. März 2008 - III ZR 220/07, WM 2008, 1077, 1078 Tz. 8), weitgehend auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 852 Abs. 1 BGB a.F. zurückgegriffen werden (Senat, Urteil vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06, WM 2008, 1346, 1349 Tz. 27 m.w.Nachw.). Danach muss dem Anspruchsberechtigten die Erhebung einer Feststellungsklage Erfolg versprechend, wenn auch nicht risikolos möglich sein (st.Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 14. Oktober 2003 - VI ZR 379/02, NJW 2004, 510; Senat, Urteil vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06, WM 2008, 1346, 1349 Tz. 27; jeweils m.w.Nachw.). Dazu ist nicht die Kenntnis aller Einzelheiten erforderlich. Es genügt, dass der Anspruchsberechtigte den Sachverhalt, etwa den Schadenshergang, in seinen Grundzügen kennt und weiß, dass der Sachverhalt erhebliche Anhaltspunkte für die Entstehung eines Anspruchs bietet (BGH, Urteil vom 29. Juni 1989 - III ZR 92/87, NJW 1990, 176, 179; MünchKomm /Grothe, BGB 5. Aufl. § 199 Rdn. 25).

33

(1) Der Verjährungsbeginn setzt gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB ebenso wie gemäß § 852 Abs. 1 BGB a.F. grundsätzlich nur die Kenntnis der den Anspruch begründenden Tatsachen voraus. Hingegen ist es in der Regel nicht erforderlich, dass der Anspruchsberechtigte aus den ihm bekannten Tatsachen die zutreffenden rechtlichen Schlüsse zieht (BGHZ 170, 260, 271 Tz. 28; Senat, Urteil vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06, WM 2008, 1346, 1349 Tz. 27).

34

(2) Grob fahrlässige Unkenntnis liegt vor, wenn dem Gläubiger die Kenntnis fehlt, weil er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich grobem Maße verletzt und auch ganz nahe liegende Überlegungen nicht angestellt oder das nicht beachtet hat, was jedem hätte einleuchten müssen (vgl. BGH, Urteil vom 13. Dezember 2004 - II ZR 17/03, WM 2005, 382, 384; MünchKomm/Grothe, BGB 5. Aufl. § 199 Rdn. 28; jeweils m.w.Nachw.).

35

Nach bb) diesen Grundsätzen waren die subjektiven Voraussetzungen des Verjährungsbeginns gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB bis zum 31. Dezember 2002 nicht erfüllt.

36

(1) Zu den tatsächlichen Umständen, die einen Bereicherungsanspruch gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB begründen, gehören auch die Tatsachen, aus denen das Fehlen eines Rechtsgrundes der Leistung, d.h. die Unwirksamkeit des Vertrages, zu dessen Erfüllung geleistet wurde , folgt. Der Gläubiger eines Bereicherungsanspruchs trägt die volle Darlegungs- und Beweislast für die tatsächlichen Voraussetzungen des Mangels des rechtlichen Grundes (BGHZ 128, 167, 171; 154, 5, 9; BGH, Urteil vom 6. Oktober 1994 - III ZR 165/93, WM 1995, 20, 21, vom 27. September 2002 - V ZR 98/01, WM 2003, 640, 641 und vom 14. Juli 2003 - II ZR 335/00, WM 2004, 225, 226; Senat, Urteil vom 6. Dezember 1994 - XI ZR 19/94, WM 1995, 189, 190). Während der eine vertragliche Leistung fordernde Gläubiger die Wirksamkeit des Vertrages darzulegen und zu beweisen hat, muss der eine erbrachte Leistung zurückfordernde Bereicherungsgläubiger dessen Unwirksamkeit vortragen und unter Beweis stellen (BGH, Urteil vom 18. Juli 2003 - V ZR 431/02, WM 2004, 195, 196; Beschluss vom 10. Oktober 2007 - IV ZR 95/07, NJWRR 2008, 273 Tz. 3). Macht der Bereicherungsgläubiger, wie im vorliegenden Fall, geltend, der als Rechtsgrund in Betracht kommende Vertrag sei unwirksam, weil er bei dessen Abschluss nicht wirksam vertreten worden sei, hat er die tatsächlichen Voraussetzungen des Fehlens der Vertretungsmacht darzulegen und zu beweisen. Dazu gehört, wie der Senat bereits entschieden hat (Urteil vom 6. Dezember 1994 - XI ZR 19/94, WM 1995, 189, 190), bei einem In-Sich-Geschäft gemäß § 181 BGB das Fehlen einer Zustimmung des Vertretenen. Ebenso sind bei einer Leistungskondiktion die Umstände, die die Unwirksamkeit einer Vollmacht begründen, und das Fehlen der Voraussetzungen einer Rechtsscheinvollmacht gemäß §§ 171 f. BGB anspruchsbegründende Tatsachen, nicht rechtshindernde Einwendungen, deren Kenntnis für den Verjährungsbeginn nicht erforderlich wäre (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 22. Juni 1993 - VI ZR 190/92, NJW 1993, 2614). Soweit der Senat in seinem Urteil vom 20. April 2004 (XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1228) eine andere Auffassung vertreten hat, wird daran nicht festgehalten.

37

Von (2) diesen anspruchsbegründenden Tatsachen hat die Klägerin vor dem 1. Januar 2003 keine Kenntnis erlangt; ihre Unkenntnis beruht auch nicht auf grober Fahrlässigkeit.

38

Ihr war zwar bekannt, dass der Darlehensvertrag durch eine Treuhänderin abgeschlossen worden war und dass deren Vollmacht einen umfassenden Inhalt hatte. Den Feststellungen des Berufungsgerichts und dem Vortrag der für den Verjährungsbeginn darlegungsbelasteten Beklagten ist aber nicht zu entnehmen, dass die Klägerin wusste, dass die Treuhänderin keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz besaß. Ob ihre Unkenntnis auf grober Fahrlässigkeit beruhte, weil eine Erlaubnis gemäß § 17 Satz 1 RBerV zu veröffentlichen ist und bei dem für ihre Erteilung zuständigen Präsidenten des Landgerichts erfragt werden kann, ist zweifelhaft. Diese Frage bedarf indes keiner abschließenden Entscheidung.

39

Jedenfalls hatte die Klägerin vor dem 1. Januar 2003 keine Kenntnis davon, dass der Beklagten bei Abschluss des Darlehensvertrages am 21. Oktober 1994 nicht, wie für eine Vertretungsbefugnis gemäß § 171 f. BGB erforderlich, eine Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde vom 27. August 1994 vorgelegen hat. Eine solche Kenntnis ist vom Berufungsgericht nicht festgestellt und von den Parteien nicht vorgetragen worden. Diese Unkenntnis der Klägerin beruhte nicht auf grober Fahrlässigkeit. Zahlreiche Kreditinstitute, haben sich bei vergleichbaren Geschäften vor Abschluss des Darlehensvertrages regelmäßig eine Ausfertigung der notariellen Urkunde der Treuhändervollmacht vorlegen lassen. Für die Klägerin als juristischer Laiin lag die Nichtvorlage einer Ausfertigung der Vollmachtsurkunde vor Abschluss des Darlehensvertrages vom 21. Oktober 1994 keinesfalls so nahe, dass sie dieser Frage nachgehen musste. Es ist auch nicht festgestellt oder vorgetragen worden, dass sie auf eine entsprechende Rückfrage bei der Beklagten eine zutreffende Auskunft erhalten hätte. Die Beklagte selbst wirft der Klägerin insoweit keine grobe Fahrlässigkeit vor.

40

Der 2. Klägerin steht, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei und von der Revision unangegriffen angenommen hat, gegen die Beklagte ein Anspruch gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB in Höhe von 8.668,65 € nebst Zinsen zu.

41

Das Berufungsgericht ist im Ergebnis auch zu Recht davon ausgegangen , dass die Hilfsaufrechnung der Beklagten mit einem Gegenanspruch auf Herausgabe der Darlehensvaluta unbegründet ist. Ein Kreditinstitut , das aufgrund eines wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG unwirksamen Darlehensvertrages die Immobilienfondsbeteiligung eines Kapitalanlegers finanziert und die Darlehensvaluta unmittelbar an den als GbR betriebenen Fonds ausgezahlt hat, kann den Kapitalanleger für die Bereicherungsschuld der GbR gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB nicht in entsprechender Anwendung des § 128 HGB persönlich in Anspruch nehmen. Die Begründung, mit der das Berufungsgericht dies angenommen hat, ist zwar, wie der Senat in den Urteilen vom 17. Juni 2008 - XI ZR 112/07, WM 2008, 1356, 1357 f. Tz. 10-14 und XI ZR 190/07 Urteilsumdruck Tz. 17 im Einzelnen dargelegt hat, rechtsfehlerhaft. Der mit der Hilfsaufrechnung geltend gemachte Anspruch ist aber aus den vom Senat dargelegten Gründen (Urteil vom 17. Juni 2008 - XI ZR 112/07, WM 2008, 1356, 1358 f. Tz. 18-28), auf die Bezug genommen wird, unbegründet.

V.

42

Die Revision war demnach als unbegründet zurückzuweisen.

Nobbe Müller Joeres
Grüneberg Maihold
Vorinstanzen:
LG Mannheim, Entscheidung vom 01.09.2006 - 8 O 302/05 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 17.04.2007 - 17 U 336/06 -

Tatbestand:

Die Klägerin nahm im August 1988 an einer Bergtour zum Rheinwaldhorn in Graubünden teil. Sie hatte sich dazu bei einer Informationsveranstaltung des Beklagten, einer Sektion des D. A. in der Rechtsform eines eingetragenen Vereins, angemeldet. Geführt wurde die Tour von R. T., einem Mitglied der Beklagten. T. war von dem Tourenwart des Beklagten als ehrenamtlicher Tourenführer zugelassen worden.
Infolge einer unzureichenden Sicherung auf dem Steilstück des Läntagletschers kam es zum Absturz der vierköpfigen Seilschaft. Dabei verunglückte der Tourenführer tödlich. Die Klägerin und ein weiteres Mitglied der Seilschaft erlitten schwere Verletzungen. Die Klägerin war sechs Monate lang bewußtlos und erlangte ihr Sprachvermögen - mit starken Einschränkungen - erst sieben Jahre später wieder. Noch heute ist sie aufgrund ihrer schweren und dauerhaften Behinderungen pflegebedürftig.
Die Klägerin nahm den Beklagten, dessen Tourenwart H. P. und die Erben des Tourenführers T. auf Schadensersatz in Anspruch. Die gegen den Beklagten und den Tourenwart gerichtete Klage wurde rechtskräftig abgewiesen. Die Erben des Tourenführers wurden dagegen zur Zahlung von 200.000,00 DM Schmerzensgeld, monatlich 800,00 DM Schmerzensgeldrente und 393.777,36 DM Ersatz des materiellen Schadens verurteilt. Weiter wurde ihre Pflicht zum Ersatz des künftigen Schadens der Klägerin festgestellt. Dabei wurde eine Beschränkung der Haftung auf den Nachlaß vorbehalten.
Die Erben beschränkten ihre Haftung auf den Nachlaß. Der Nachlaß wurde verwertet, was zu einer Zahlung von 50.000,00 DM an die Klägerin führte. Aus einer von dem D. A. für seine Sektionen und die ehrenamtlichen Tourenführer abgeschlossenen Haftpflichtversicherung mit einer Versicherungssumme in Höhe von 2 Mio. DM je Schadensfall erhielt die Klägerin weitere 500.000,00 DM an Vorschußzahlungen. Wegen der Schadensersatzansprüche auch des anderen verletzten Tourteilnehmers muß insoweit noch ein Verteilungsverfahren durchgeführt werden. Die Versicherungssumme wird nicht ausreichen, um sämtliche Schadensersatzansprüche der Klägerin und des anderen Tourteilnehmers zu erfüllen.
Die Erben des Tourenführers T. traten einen eventuellen Anspruch gegen den Beklagten auf Freistellung von der Pflicht zum Ersatz des der Klägerin entstandenen Schadens an die Klägerin ab. Gestützt auf diese Abtretung hat die Klägerin von dem Beklagten in dem vorliegenden Verfahren Ersatz eines Teils ihres Schadens in Höhe von 58.877,51 € verlangt.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat ihr in Höhe von 32.355,83 € stattgegeben. Mit der von dem Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt der Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Die Klägerin hat sich der Revision angeschlossen mit dem Ziel einer Verurteilung des Beklagten in Höhe weiterer 13.866,79 €.

Entscheidungsgründe:

Beide Rechtsmittel sind unbegründet.
I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Der Tourenführer T. habe gegen den Beklagten in entsprechender Anwendung der §§ 670, 27 Abs. 3 BGB einen Freistellungsanspruch gehabt, da er im Rahmen des Satzungszwecks des Beklagten tätig geworden sei und die Schadensersatzpflicht gegenüber der Klägerin auf den besonderen Gefahren derartiger Hochgebirgstouren beruhe. Daß T. noch an der Absturzstelle verstorben sei und seine Erben den verwertbaren Nachlaß herausgegeben hätten, ändere daran nichts. Ob der Schadensersatzanspruch der Klägerin den Wert des Nachlasses und die Versicherungssumme übersteige oder dahinter zurückbleibe, hänge von Zufälligkeiten ab und könne deshalb keinen Einfluß auf die Freistellungspflicht des Beklagten haben. Ebenso wenig bestehe ein Wertungswiderspruch zu der Tatsache, daß die gegen den Beklagten gerichtete Schadensersatzklage ab-
gewiesen worden sei. Denn die Freistellungspflicht des Beklagten beruhe auf einem Geschäftsbesorgungsverhältnis, das zwischen ihm und seinem Mitglied T. bestanden habe und für den Vorprozeß ohne Bedeutung gewesen sei. Ein den Freistellungsanspruch ausschließendes vorsätzliches oder grob fahrlässiges Verhalten von T. habe ebenfalls nicht vorgelegen. Entsprechend § 254 BGB habe aber eine Abwägung zwischen dem Verschulden des Tourenführers und der dem Beklagten zurechenbaren "Betriebsgefahr" stattzufinden. Diese führe zu einer Haftungsquote des Beklagten i.H.v. 70 %. Die Haftpflichtversicherung stehe dem Freistellungsanspruch nicht entgegen. Ausnahmen kämen allenfalls bei einer Pflichtversicherung in Betracht. In welchem Umfang der Haftpflichtversicherer für den Schaden der Klägerin einzustehen habe, müsse der Beklagte klären. Der von der Klägerin geltend gemachte Schaden sei i.H.v. 46.427,29 € schlüssig dargelegt. Damit sei die Klage i.H.v. 32.355,83 €, nämlich 70 % des ersatzfähigen Schadens, begründet.
II. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung stand.
1. Ein Verein hat seine Mitglieder grundsätzlich von der Haftung ganz oder teilweise freizustellen, wenn sich bei der Durchführung der satzungsmäßigen Aufgaben eine damit typischerweise verbundene Gefahr verwirklicht hat und dem Mitglied weder Vorsatz noch grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist (BGHZ 89, 153, 156 ff.; ebenso für die Geschäftsführung ohne Auftrag BGHZ 38, 270, 277). Zur Begründung wird teils auf eine entsprechende Anwendung des § 670 BGB abgestellt, teils auf den im Arbeitsrecht entwickelten Grundsatz der Risikozurechnung bei Tätigkeit in fremdem Interesse (Soergel/Beuthien, BGB 12. Aufl. § 670 Rdn. 16 ff.; Canaris, RdA 1966, 41 ff.; Genius, AcP 173 [1973], 481, 512 ff.; zur Rechtslage im Arbeitsrecht BAG NJW 1995, 210; BGH, Urt. v. 11. März 1996 - II ZR 230/94, ZIP 1996, 763). Die Freistellungspflicht
beruht letztlich auf einer Billigkeitserwägung (BAG ZIP 1994, 1712, 1715). Setzt der Verein seine Mitglieder zur Durchführung schadensträchtiger Aufgaben ein, wäre es unangemessen, wenn er sich an einer daraus erwachsenden Haftung nicht beteiligen würde. Das gilt jedenfalls dann, wenn das betreffende Vereinsmitglied - wie hier der Tourenführer T. - unentgeltlich tätig geworden ist (BGHZ 89, 153, 158).
Die Revision stellt das nicht in Frage, meint aber, die Freistellungspflicht müsse dann entfallen, wenn - wie im vorliegenden Fall - das Vereinsmitglied verstorben sei, der Nachlaß erschöpft sei und die Erben aufgrund einer Beschränkung der Haftung auf den Nachlaß nicht weitergehend haften würden. Dem vermag sich der Senat nicht anzuschließen.
Eine derartige Ausnahme würde dem Grundsatz widersprechen, daß es für die Freistellungspflicht nicht darauf ankommt, ob der freizustellende Schuldner vermögenslos ist und deshalb ohne die Freistellung keine Zahlung an den Gläubiger erfolgt wäre (BGHZ 59, 148 ff.; 66, 1, 4; anders noch BGHZ 41, 203, 207). Die Belastung mit einer Zahlungspflicht ist unabhängig von den Vermögensverhältnissen ein Nachteil, den der Verpflichtete bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen des Freistellungsanspruchs nicht hinnehmen muß. Das gilt bei einer natürlichen Person schon deshalb, weil bei ihr ein zukünftiger Vermögenserwerb nie ganz ausgeschlossen werden kann. Es gilt nach der Rechtsprechung des Senats aber auch für einen Verein, der wegen Vermögenslosigkeit im Vereinsregister gelöscht worden ist (BGHZ 59, 148 ff.). Für eine natürliche Person, die verstorben ist und deren Erben nach der Verwertung des Nachlasses nicht mehr weiter haften, kann nichts anderes gelten. In allen Fällen kann auch dem Vermögenslosen - selbst der vermögenslosen Erbengemeinschaft - nach den Maßstäben des redlichen Geschäftsverkehrs nicht das be-
rechtigte Interesse abgesprochen werden, keine offenen Schulden zu hinterlassen.
Nur so werden auch zufällige und deshalb unbillige Ergebnisse vermieden. Das wird deutlich, wenn man den Fall annimmt, daß der Wert des Nachlasses geringfügig höher ist als der auf den Erblasser entfallende Anteil an der Haftung (vgl. dazu BGHZ 66, 1, 4). Für die Annahme eines von den konkreten Vermögensverhältnissen unabhängigen Freistellungsanspruchs spricht auch noch eine weitere Überlegung: Der Freistellungsanspruch entsteht mit dem schädigenden Ereignis. Der Geschädigte kann den Anspruch pfänden und sich überweisen lassen. Damit wird der Freistellungsanspruch zu einem Zahlungsanspruch (BGHZ 12, 136, 141 f.), den der Geschädigte nach den vollstrekkungsrechtlichen Regeln verwerten kann. Stirbt nun der Freistellungsgläubiger während der Zwangsvollstreckung und hinterläßt keinen oder keinen ausreichenden Nachlaß, so würde die Vollstreckung unzulässig werden und ein etwa schon erzielter Vollstreckungserlös zurückgezahlt werden müssen, wenn der Freistellungsanspruch von dem Wert des Nachlasses abhinge. Das aber wäre für den vollstreckenden Gläubiger unzumutbar. Dabei kann es auch nicht darauf ankommen, ob die Freistellungspflicht - wie in dem Fall BGHZ 59, 148 - auf einer pflichtwidrigen Handlung beruht oder nur - wie hier - auf § 670 BGB bzw. einer allgemeinen Risikozurechnung.
2. Im Ergebnis ohne Erfolg wendet sich die Revision auch gegen die Annahme des Berufungsgerichts, dem Tourenführer T. sei keine grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen, so daß eine Ausnahme von der grundsätzlichen Freistellungspflicht des Beklagten nicht angezeigt sei.
Die Entscheidung, ob ein vorwerfbares Verhalten auf grober Fahrlässigkeit beruht, ist dem Tatrichter vorbehalten. Das Revisionsgericht prüft nur nach, ob der Begriff der groben Fahrlässigkeit verkannt worden ist und ob die der Wertung zugrundeliegenden Feststellungen fehlerfrei getroffen worden sind (BGHZ 89, 153, 160). Danach ist das Ergebnis des Berufungsgerichts nicht zu beanstanden.
Grob fahrlässig ist nach der Rechtsprechung ein Handeln, bei dem die erforderliche Sorgfalt nach den gesamten Umständen in ungewöhnlich grobem Maße verletzt worden ist und bei dem dasjenige unbeachtet geblieben ist, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen, wobei auch subjektive, in der Person des Handelnden begründete Umstände zu berücksichtigen sind (BGHZ 10, 14, 16; 89, 153, 161). Von dieser Definition ist das Berufungsgericht ausgegangen. Dabei hat es angenommen, dem Tourenführer T. könne - auch - in subjektiver Hinsicht keine grobe Fahrlässigkeit vorgeworfen werden, weil die Fehleinschätzung des Gletscherhangs und der Fähigkeiten der Seilschaftsteilnehmer nachvollziehbar gewesen sei angesichts des Umstandes, daß T. nach dem Vortrag des Beklagten erst eine Bergtour geführt gehabt habe. Die Revision meint, diese Feststellung sei fehlerhaft, aus einer schriftlichen Aufstellung in der Akte des Vorprozesses, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sei, ergebe sich, daß T. schon an zahlreichen Bergtouren, auch als Führer, teilgenommen gehabt habe.
Das ist nur zum Teil richtig und kann das Ergebnis des Berufungsgerichts nicht in Frage stellen. Aus der Aufstellung in der Akte des Vorprozesses ergibt sich zwar eine große Zahl von Bergtouren. An hier allein interessierenden Gletschertouren weist die Aufstellung aber nur insgesamt vier von T. geführte Touren auf. Der Unterschied von vier Touren gegenüber der von dem
Berufungsgericht nur berücksichtigten einen Tour kann aber vernachlässigt werden. Nach den Ausführungen des Sachverständigen M. in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht geht es um die Frage, ob T. über einen Erfahrungsschatz verfügte, der dem eines - professionellen - Schweizer Bergführers vergleichbar gewesen war. Dafür reichen aber auch vier Touren ganz offensichtlich nicht aus.
3. Zutreffend hat das Berufungsgericht weiter angenommen, daß der Haftpflichtversicherungsschutz dem Freistellungsanspruch nicht entgegenstehe.
Allerdings hat der Bundesgerichtshof angenommen, daß sich eine Haftungsfreistellung dann erübrigt, wenn das Risiko schon durch eine Pflichtversicherung abgedeckt ist (BGHZ 116, 200, 207 f.; Urt. v. 8. Dezember 1971 - IV ZR 102/70, NJW 1972, 440, 441). Daraus läßt sich aber schon deshalb nichts für den vorliegenden Fall gewinnen, weil die von dem D. A. abgeschlossene Versicherung auf nur 2 Mio. DM begrenzt ist und damit die aufgetretenen Schäden nicht vollständig abdeckt. Im übrigen gilt der Ausschluß des Freistellungsanspruchs wegen bestehenden Versicherungsschutzes nicht bei einer freiwillig abgeschlossenen Haftpflichtversicherung (BGHZ 66, 1, 3).
Aufgrund einer derartigen Versicherung wird der Freistellungsschuldner nur frei, wenn und soweit der Versicherer die Ansprüche des Geschädigten erfüllt. Das ist hier - wie das Berufungsgericht ebenfalls zutreffend angenommen hat - jedenfalls im Umfang des von der Klägerin in dem vorliegenden Verfahren geltend gemachten Schadens noch nicht geschehen.
4. Schließlich hat das Berufungsgericht entgegen der Auffassung der Anschlußrevision ohne Rechtsfehler die Freistellungspflicht des Beklagten auf 70 % des ersatzfähigen Schadens begrenzt.
Die Freistellungspflicht des Vereins gegenüber seinem Mitglied besteht nicht unbeschränkt. Vielmehr verbleibt je nach den Umständen des Einzelfalles ein Teil der Verantwortung bei dem Mitglied. Dabei kommt es u.a. darauf an, in welchem Maße dem Mitglied ein Verschulden zur Last fällt (BGHZ 16, 111, 117 ff.; 66, 1, 2 f.). Das folgt aus einer entsprechenden Anwendung des § 254 BGB, entspricht im übrigen aber auch dem der Freistellung zugrundeliegenden Billigkeitsgedanken.
Diese Grundsätze hat das Berufungsgericht bei seiner Entscheidung beachtet. Die Abwägung selbst ist Tatfrage und daher von dem Revisionsgericht nur eingeschränkt auf Verfahrensfehler zu überprüfen. Solche sind dem Berufungsgericht nicht unterlaufen. Entgegen der Ansicht der Anschlußrevision hat
das Berufungsgericht auch den Umstand berücksichtigt, daß die Tourenführung mit einer besonderen Gefahr schwerer Personenschäden verbunden ist.
Röhricht Kraemer Gehrlein
Strohn Caliebe

Tatbestand

1

Der Kläger nimmt den Beklagten unter dem Vorwurf fehlerhafter Anlageberatung auf Schadensersatz in Anspruch.

2

Empfehlung Auf des Beklagten zeichnete der Kläger am 28. Oktober 1999 über eine Summe von 150.000 DM zuzüglich 5 % Agio (7.500 DM) eine Beteiligung an der C. G. GmbH & Co. Vermietungs KG (Turmcenter F. ), einem geschlossenen Immobilienfonds. Die hierfür benötigten Mittel hatte der Kläger aus dem Verkauf eines von seinem Vater ererbten Hausgrundstücks gewonnen. Der Fonds wurde zum 31. Dezember 1999 nach Vollplatzierung geschlossen. Nach anfänglichen Ausschüttungen geriet der Fonds aufgrund deutlichen Rückgangs der Mieteinnahmen ab dem Jahre 2002 in zunehmende wirtschaftliche Schwierigkeiten. Der Versuch, die im Eigentum des Fonds stehende Büroturm-Immobilie - als wesentlichen Teil des Fondsvermögens - zu veräußern, blieb ohne Erfolg. Auf Antrag der finanzierenden Bank wurde am 4. August 2005 die Zwangsverwaltung des Objekts angeordnet. Die Hauptmieterin kündigte das Mietverhältnis außerordentlich zum 31. Dezember 2005. Am 17. Februar 2006 ordnete das Amtsgericht München die vorläufige Insolvenzverwaltung über das Vermögen der Fondsgesellschaft an.

3

Der Kläger hat seine Schadensersatzforderung unter Einberechnung der Kosten für die Beteiligung an dem Fonds und entgangener anderweitiger Anlagezinsen - nach Abzug ihm verbliebener Ausschüttungen - mit 102.879,46 € beziffert und geltend gemacht, der Beklagte habe seine Pflichten aus dem Anlageberatungsvertrag verletzt, da er ihm mit der Fondsbeteiligung eine Anlage empfohlen habe, die seinem erklärten Anlageziel einer sicheren Altersvorsorge widersprochen habe. Der Beklagte habe ihn nicht auf die spezifischen Risiken dieser Anlage, insbesondere nicht auf das Risiko eines Totalverlusts, hingewiesen , die gebotene Überprüfung der wirtschaftlichen Plausibilität, Seriosität und Tragfähigkeit des Beteiligungsangebots unterlassen und negative Pressestimmen nicht berücksichtigt. Als Fachmann habe der Beklagte erkennen müssen, dass das Beteiligungsangebot auf eine Täuschung der neu eintretenden Anleger abgezielt und von vornherein keine Aussicht auf wirtschaftlichen Erfolg gehabt habe.

4

Der Beklagte ist diesen Vorwürfen entgegengetreten und hat die Einrede der Verjährung erhoben.

5

Das Landgericht hat der Klage nach Beweisaufnahme stattgegeben. Die Berufung des Beklagten ist im Wesentlichen - bis auf einen geringfügigen Teil der erstinstanzlich zugesprochenen Zinsen - ohne Erfolg geblieben. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte sein Klageabweisungsbegehren weiter.

Entscheidungsgründe

6

Die zulässige Revision des Beklagten ist unbegründet.

I.

7

Das Berufungsgericht (GWR 2010, 93) hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt:

8

Dem Kläger stehe ein Schadensersatzanspruch wegen Vertragspflichtverletzung des Beklagten zu. Zwischen den Parteien sei ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen. Die ihm hieraus erwachsenen Pflichten habe der Beklagte verletzt, da er keine anlegergerechte - das heißt dem erklärten Anlageziel des Klägers gemäße - Beratung geleistet habe. Der Beklagte habe dem Kläger eine Kapitalanlage empfohlen, die für das Ziel einer Altersvorsorge erkennbar ungeeignet gewesen sei. Die Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds berge das Risiko des Totalverlusts. Nach den zu Grunde zu legenden Feststellungen des Landgerichts habe der Kläger eine Kapitalanlage gewünscht, die gerade auch dem Zweck der Altersversorgung habe dienen sollen. Durch den von ihm zu vertretenden Beratungsfehler habe der Beklagte einen Schaden in der mit der Klage geltend gemachten Höhe herbeigeführt. Ein anrechnungsfähiges Mitverschulden falle dem Kläger nicht zur Last, da er auf den Rat des Beklagten habe vertrauen dürfen. Der Schadensersatzanspruch des Klägers sei auch nicht verjährt. Es sei nicht feststellbar, dass der Kläger vor dem 1. Januar 2004 Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen gehabt oder sich insoweit grob fahrlässig in Unkenntnis befunden habe. Für eine grob fahrlässige Unkenntnis genüge es nicht, dass er den ihm überlassenen Anlageprospekt nicht durchgelesen habe.

II.

9

Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Nachprüfung stand. Das Berufungsgericht hat die Klage zu Recht als begründet angesehen. Der Beklagte schuldet dem Kläger den geforderten Schadensersatz nach den Grundsätzen der Haftung wegen positiver Vertragsverletzung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

10

1. Die Annahme des Berufungsgerichts, zwischen den Parteien sei - über eine reine Anlagevermittlung hinausgehend - ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen, der den Beklagten zu einer eingehenden anlegergerechten, an den konkreten Anlagezielen des Klägers orientierten Beratung verpflichtet habe, lässt Rechtsfehler nicht erkennen und wird von der Revision auch nicht angegriffen.

11

2. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Auffassung des Berufungsgerichts , dass der Beklagte seine Pflichten aus dem Anlageberatungsvertrag verletzt habe, da er keine anlegergerechte - dem erklärten Anlageziel des Klägers gemäße - Beratung geleistet habe.

12

a) Nach den Feststellungen beider Vorinstanzen, die maßgeblich auf die Würdigung der Aussage des erstinstanzlich vernommenen Zeugen R. -H.. E. , des Sohnes des Klägers, gestützt worden sind, hatte der Kläger dem Beklagten im Beratungsgespräch erklärt, dass es ihm neben dem Aspekt der Steuerersparnis gerade auch darum gehe, dass das Kapital "sicher" sei und so angelegt werden solle, dass es für das Alter reiche; der Zweck der Alterssicherung und -vorsorge sei ausdrücklich mitgeteilt worden.

13

Diese Beweiswürdigung ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

14

Soweit der Beklagte einwendet, dass es weitere Gespräche zwischen den Parteien gegeben habe, an denen der Zeuge E. nicht beteiligt gewesen sei, weist die Revisionserwiderung in Übereinstimmung mit dem Berufungsgericht zu Recht darauf hin, dass der Beklagte nicht dargetan hat, dass der Kläger in diesen weiteren Gesprächen von dem bekundeten Anlageziel abgewichen wäre, insbesondere das Ziel einer "sicheren Altersvorsorge" aufgegeben hätte. Dass die Ziele einer einerseits steuersparenden und andererseits zur Altersvorsorge geeigneten, "sicheren" Kapitalanlage in einen Konflikt geraten können - jedoch nicht: geraten "müssen" -, steht der Schlüssigkeit und Widerspruchsfreiheit der Beweiswürdigung nicht entgegen.

15

Auch mit seiner Rüge, das Berufungsgericht habe - ebenso wie schon das Landgericht - fehlerhaft davon abgesehen, ihn selbst zum Inhalt der Beratungsgespräche als Partei zu vernehmen oder anzuhören, vermag der Beklagte nicht durchzudringen. Mangels Zustimmung des Klägers (§ 447 ZPO) kam hier allein eine Parteivernehmung des Beklagten nach § 448 ZPO in Betracht. Diese setzt freilich voraus, dass aufgrund einer schon durchgeführten Beweisaufnahme oder des sonstigen Verhandlungsinhalts bereits eine gewisse Wahrscheinlichkeit für die durch die Parteivernehmung zu beweisende Tatsache spricht ("Anbeweis"; s. etwa BGHZ 150, 334, 342; BGH, Urteil vom 19. Dezember 2002 - VII ZR 176/02 - NJW-RR 2003, 1002, 1003 m.w.N.). Hiervon ist das Berufungsgericht nicht ausgegangen, ohne dass ihm dabei ein Rechtsfehler unterlaufen ist.

16

Allerdings kann im Fall der Beweisnot einer Partei eine Parteivernehmung nach § 448 ZPO oder eine Anhörung der Partei nach § 141 ZPO aus dem Gesichtspunkt der prozessualen Waffengleichheit notwendig sein. Der Grundsatz der prozessualen Waffengleichheit, der Anspruch auf rechtliches Gehör sowie das Recht auf Gewährleistung eines fairen Prozesses und eines wirkungsvollen Rechtsschutzes (Art. 103 Abs. 1 GG, Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG und Art. 6 Abs. 1 EMRK) erfordern, dass einer Partei, die für ein Vier-Augen-Gespräch - anders als die Gegenpartei - keinen Zeugen hat, Gelegenheit gegeben wird, ihre Darstellung des Gesprächs in den Prozess persönlich einzubringen; zu diesem Zweck ist die Partei gemäß § 448 ZPO zu vernehmen oder gemäß § 141 ZPO persönlich anzuhören (Senat, Urteil vom 12. Juli 2007 - III ZR 83/06 - NJW-RR 2007, 1690, 1691 Rn. 10 sowie Beschlüsse vom 25. September 2003 - III ZR 384/02 - NJW 2003, 3636 und vom 30. September 2004 - III ZR 369/03 - BeckRS 2004, 09779; BGH, Urteile vom 9. Oktober 1997 - IX ZR 269/96 - NJW 1998, 306 f; vom 16. Juli 1998 - I ZR 32/96 - NJW 1999, 363, 364; vom 19. Dezember 2002 aaO; vom 27. September 2005 - XI ZR 216/04 - NJW-RR 2006, 61, 63 und vom 23. April 2008 - XII ZR 195/06 - NJW-RR 2008, 1086, 1087 Rn. 13; BVerfG, NJW 2001, 2531 f; NJW 2008, 2170 f; EGMR, NJW 1995, 1413 f). Ein solcher Fall liegt hier aber nicht vor. Bei dem vom Zeugen E. bekundeten Gespräch handelt es sich nicht um ein Vier-Augen-Gespräch. Der Zeuge E. hat bei dem Beratungsgespräch nicht anstelle des Klägers als dessen Vertreter gehandelt, sondern als weitere Person teilgenommen. Dass er dem Kläger als dessen Sohn nahe steht, rechtfertigt es nicht ohne weiteres, das Gespräch als ein zwischen den Parteien geführtes "Vier-Augen-Gespräch" einzuordnen (s. auch BGH, Urteil vom 23. April 2008 aaO; für den Fall des Gesprächs zwischen einer Prozesspartei und einem "außenstehenden" bzw. "nicht ausschließlich im Lager" der gegnerischen Partei stehenden Zeugen s. BGHZ 150, 334, 341 ff und Senatsbeschluss vom 30. September 2004 aaO). Hinzu kommt, dass sich der Beklagte für seine gegenteilige Behauptung, dass es dem Kläger stets und allein um die Steuerersparnis - als "einzige Richtschnur" - gegangen sei, nicht aber (auch) um eine sichere, zur Altersvorsorge geeignete Kapitalanlage, auf das Zeugnis der Steuerberaterin F. -F. berufen hat; diese Zeugin hat in ihrer Vernehmung vor dem Landgericht freilich bekundet, an den Gesprächen nicht beteiligt gewesen zu sein beziehungsweise sich hieran nicht mehr erinnern zu können. Bei dieser Lage einer - behaupteten - Gesprächsbeteiligung zweier weiterer als Zeugen vernommener Personen fordert der Grundsatz der prozessualen Waffengleichheit nicht die Anhörung oder Vernehmung derjenigen Partei, zu deren Nachteil die Beweisaufnahme ausgegangen ist. Abgesehen davon ist den Belangen der in Beweisnot geratenen Partei zureichend Genüge getan, wenn diese bei oder nach der Beweisaufnahme (Zeugenvernehmung ) vor Gericht persönlich anwesend war und daher die Möglichkeit hatte, ihre Darstellung vom Verlauf des Gesprächs durch eine Wortmeldung gemäß § 137 Abs. 4 ZPO persönlich vorzutragen oder den Zeugen zu befragen (Senatsbeschlüsse vom 25. September 2003 aaO und vom 30. September 2004 aaO; BGH, Urteil vom 23. April 2008 aaO; BVerfG, NJW 2008, 2170, 2171). Der Beklagte war bei sämtlichen Verhandlungs- und Beweisterminen in beiden Vorinstanzen persönlich anwesend; zum Verhandlungstermin vor dem Berufungsgericht war zudem sein persönliches Erscheinen angeordnet worden. Dafür, dass er daran gehindert gewesen wäre, in diesen Terminen seine Sicht der Gesprächsinhalte zu schildern, ist nichts vorgetragen noch sonst ersichtlich.

17

b) Ausgehend davon, dass der Kläger ausdrücklich - auch - eine "sichere" , zur Altersvorsorge geeignete Kapitalanlage wünschte, hat das Berufungsgericht einen Beratungsfehler des Beklagten zu Recht schon darin gesehen, dass dieser dem Kläger die Anlage in dem hier streitgegenständlichen geschlossenen Immobilienfonds empfohlen hat.

18

Eine solche Empfehlung verletzte die Pflicht zur "anlegergerechten", auf die persönlichen Verhältnisse und Anlageziele des Kunden zugeschnittene Beratung. Soll gemäß dem Anlageziel des Kunden eine sichere Geldanlage getätigt werden, so kann, wie dies der Senat bereits mehrfach ausgesprochen hat, die Empfehlung einer unternehmerischen Beteiligung wegen des damit regelmäßig verbundenen Verlustrisikos schon für sich genommen fehlerhaft sein (Senatsurteile vom 19. Juni 2008 - III ZR 159/07 - BeckRS 2008, 13080 Rn. 6 und vom 19. November 2009 - III ZR 169/08 - BKR 2010, 118, 120 Rn. 21). Zwar ist bei der Beteiligung an einem Immobilienfonds das Risiko eines anteilmäßig hohen Kapitalverlusts meist gering zu veranschlagen; dies gilt insbesondere für das Risiko eines Totalverlusts, da dem Fonds in aller Regel der Sachwert des Immobilienvermögens verbleibt (vgl. dazu BGHZ 167, 239, 249 Rn. 26 sowie BGH, Urteile vom 27. Oktober 2009 - XI ZR 337/08 - NJW-RR 2010, 115, 116 Rn. 25 und - XI ZR 338/08 - BB 2010, 15, 16 Rn. 28). Gleichwohl handelt es sich hierbei um eine "unternehmerische Beteiligung", die als solche das Risiko birgt, dass das eingesetzte Kapital zumindest zu einem Teil verloren gehen kann. Dieses Risiko hängt in seinem Ausmaß unter anderem von der Eigenkapital -/Fremdkapitalquote, der Entwicklung der Immobilienpreise und Mieteinkünfte und den zu Grunde gelegten Wertansätzen ab. Da die hier empfohlene Fondsanlage - worauf der Beklagte den Kläger unter Bezugnahme auf entsprechende Angaben im Anlageprospekt hingewiesen haben will - sogar (im "Extremfall" ) ein "Totalverlustrisiko" aufwies, durfte diese Beteiligung nicht als praktisch (weitgehend) "risikofrei" und mithin "sichere", zur Altersvorsorge geeignete Kapitalanlage eingeordnet werden. Gegenteiliges hat der Beklagte in den Vorinstanzen auch nicht geltend gemacht.

19

Unter diesen Umständen hätte der Beklagte dem Kläger die hier eingegangene Beteiligung nicht empfehlen dürfen, sondern davon abraten müssen. Dafür, dass der Kläger, etwa unter dem Eindruck entsprechender deutlicher Hinweise des Beklagten, von seinem Anlageziel einer "sicheren", zur Altersvorsorge geeigneten Kapitalanlage abgerückt wäre und sich letztlich bewusst auf eine diesem Anlageziel widersprechende Fondsbeteiligung eingelassen hätte, hat der Beklagte keinen tragfähigen Anhaltspunkt vorgetragen, und ein solcher ist auch im Übrigen nicht ersichtlich.

20

3. Die Kausalität des Beratungsfehlers des Beklagten für die Anlageentscheidung des Klägers und den ihm daraus erwachsenen Schaden hat das Berufungsgericht mit Recht bejaht. Diesen Punkt greift die Revision auch nicht an. Für den Ursachenzusammenhang zwischen einer fehlerhaften Beratung und der Anlageentscheidung spricht eine durch die Lebenserfahrung begründete tatsächliche Vermutung (s. etwa Senatsurteile vom 9. Februar 2006 - III ZR 20/05 - NJW-RR 2006, 685, 687 f Rn. 22 ff; vom 19. Juni 2008 aaO Rn. 8; vom 5. November 2009 aaO S. 351 Rn. 21 und vom 19. November 2009 aaO S. 121 Rn. 26 sowie Senatsbeschluss vom 9. April 2009 - III ZR 89/08 - BeckRS 2009, 11192 Rn. 8 m.w.N.). Diese Vermutung hat der Beklagte nicht zu entkräften vermocht.

21

4. Auch gegen den Umfang des zuerkannten Schadensersatzanspruchs und die Ablehnung eines anrechnungsfähigen Mitverschuldens des Klägers (§ 254 BGB) bringt die Revision nichts vor. Zu Recht ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass ein Mitverschulden des Anlageinteressenten im Falle eines Schadensersatzanspruchs wegen der Verletzung von Aufklärungs- und Beratungspflichten nur unter besonderen Umständen zur Anrechnung kommt, weil sich der Anleger regelmäßig auf die Richtigkeit und Vollständigkeit der ihm erteilten Aufklärung und Beratung verlassen darf (s. dazu BGHZ 100, 117, 125; BGH, Urteile vom 25. November 1981 - IVa ZR 286/80 - NJW 1982, 1095, 1096; vom 26. September 1997 - V ZR 65/96 - NJW-RR 1998, 16 und vom 13. Januar 2004 - XI ZR 355/02 - NJW 2004, 1868, 1870, jeweils m.w.N.).

22

5. Entgegen der Ansicht der Revision greift auch der Einwand der Verjährung (§ 214 Abs. 1 BGB i.V.m. Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB) nicht durch. Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Verjährungsfrist habe nicht vor Ablauf des Jahres 2004 zu laufen begonnen und sei daher durch Zustellung des Mahnbescheids am 13. Februar 2007 gehemmt worden (§ 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB), lässt Rechtsfehler nicht erkennen.

23

a) Der hier in Rede stehende Schadensersatzanspruch wegen positiver Vertragsverletzung ist im Jahre 1999, nämlich mit dem vom Beklagten empfohlenen Erwerb der Beteiligung an dem geschlossenen Immobilienfonds, entstan- den (§ 198 Satz 1 BGB a.F.) und unterlag mithin zunächst der 30jährigen Verjährungsfrist nach § 195 BGB a.F.

24

Zwar ist der Eintritt eines Schadens regelmäßig erst dann anzunehmen, wenn es zu einer konkreten Verschlechterung der Vermögenslage des Gläubigers gekommen ist; der Eintritt einer risikobehafteten Situation genügt dafür grundsätzlich nicht (BGHZ 73, 363, 365; 100, 228, 231 f; 124, 27, 30; BGH, Urteil vom 17. Februar 2000 - IX ZR 436/98 - NJW 2000, 1498, 1499). Allerdings kann der auf einer fehlerhaften Beratung beruhende Erwerb einer für den Anlageinteressenten nachteiligen, seinen konkreten Anlagezielen und Vermögensinteressen nicht entsprechenden Kapitalanlage bereits für sich genommen einen Schaden darstellen und ihn deshalb - unabhängig von der Werthaltigkeit der Anlage - dazu berechtigen, im Wege des Schadensersatzes die Rückabwicklung des Erwerbs der Anlage zu verlangen; der Schadensersatzanspruch entsteht hierbei schon mit dem (unwiderruflichen und vollzogenen) Erwerb der Kapitalanlage (BGHZ 162, 306, 309 f; BGH, Urteile vom 7. Mai 1991 - IX ZR 188/90 - NJW-RR 1991, 1125, 1127; vom 27. Januar 1994 - IX ZR 195/93 - NJW 1994, 1405, 1407; vom 26. September 1997 - V ZR 29/96 - NJW 1998, 302, 304 und vom 19. Juli 2004 - II ZR 354/02 - NJW-RR 2004, 1407). So liegt es auch hier.

25

b) Gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 4 Satz 1 EGBGB gilt seit dem 1. Januar 2002 für den bis dahin nicht verjährten Schadensersatzanspruch die dreijährige Regelverjährung nach § 195 BGB n.F., wobei für den Fristbeginn zusätzlich die subjektiven Voraussetzungen nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vorliegen müssen; der Gläubiger muss von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt haben oder seine diesbezügliche Unkenntnis auf grober Fahrlässigkeit beruhen (BGHZ 171, 1, 7 ff Rn. 19 ff; 179, 260, 276 Rn. 46; BGH, Urteil vom 9. November 2007 - V ZR 25/07 - NJW 2008, 506 Rn. 8; Senatsurteil vom 19. November 2009 aaO S. 119 Rn. 13). Für eine dahingehende Kenntnis oder grobfahrlässige Unkenntnis des Klägers trägt der Beklagte als Schuldner die Darlegungs- und Beweislast (BGHZ 171, 1, 11 Rn. 32; BGH, Urteil vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06 - NJW 2008, 2576, 2578 Rn. 25).

26

c) Die Würdigung des Berufungsgerichts, eine grob fahrlässige Unkenntnis des Klägers von den Anspruchsvoraussetzungen ergebe sich nicht schon daraus, dass dieser es unterlassen hat, den ihm übergebenen Emissionsprospekt durchzulesen und hierbei auf durchgreifende Hinweise auf die fehlende Eignung der Kapitalanlage für seine Anlageziele zu stoßen, hält den Angriffen der Revision stand.

27

aa) Die tatrichterliche Beurteilung, ob einer Partei der Vorwurf grober Fahrlässigkeit zu machen ist, unterliegt der Nachprüfung durch das Revisionsgericht nur dahin, ob der Tatrichter den Begriff der groben Fahrlässigkeit verkannt , bei der Beurteilung des Verschuldensgrades wesentliche Umstände außer Betracht gelassen oder gegen Denkgesetze, Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften verstoßen hat (st. Rspr.; s. nur BGHZ 10, 14, 16 f; 10, 69, 74; 145, 337, 340; 163, 351, 353; BGH, Urteile vom 23. September 2008 - XI ZR 262/07 - NJW-RR 2009, 547 Rn. 17 m.w.N. und vom 10. November 2009 - VI ZR 247/08 - VersR 2010, 214, 215 Rn. 12 m.w.N.).

28

Grobe Fahrlässigkeit setzt einen objektiv schwerwiegenden und subjektiv nicht entschuldbaren Verstoß gegen die Anforderungen der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt voraus. Grob fahrlässige Unkenntnis im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB liegt vor, wenn dem Gläubiger die Kenntnis deshalb fehlt, weil er ganz nahe liegende Überlegungen nicht angestellt oder das nicht beachtet hat, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen, wie etwa dann, wenn sich dem Gläubiger die den Anspruch begründenden Umstände förmlich aufgedrängt haben und er leicht zugängliche Informationsquellen nicht genutzt hat (s. BGH, Urteile vom 23. September 2008 aaO Rn. 16 und vom 10. November 2009 aaO Rn. 13 m.w.N.; Gesetzentwurf der Fraktionen der SPD und Bündnis 90/Die Grünen zum Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, BT-Drucks. 14/6040, S. 108 unter anderem mit Hinweis auf BGHZ 10, 14, 16 und 89, 153, 161; Palandt/Ellenberger, BGB, 69. Aufl., § 199 Rn. 36; MünchKommBGB/ Grothe, 5. Aufl., § 199 Rn. 28; Henrich/Spindler, in: Bamberger/Roth, BGB, 2. Aufl., § 199 Rn. 19 f). Dem Gläubiger muss persönlich ein schwerer Obliegenheitsverstoß in seiner eigenen Angelegenheit der Anspruchsverfolgung, eine schwere Form von "Verschulden gegen sich selbst", vorgeworfen werden können (BGH, Urteil vom 10. November 2009 aaO m.w.N.; Grothe aaO). Ihn trifft generell keine Obliegenheit, im Interesse des Schuldners an einem möglichst frühzeitigen Beginn der Verjährungsfrist Nachforschungen zu betreiben; vielmehr muss das Unterlassen von Ermittlungen nach Lage des Falles als geradezu unverständlich erscheinen, um ein grob fahrlässiges Verschulden des Gläubigers bejahen zu können (s. BGH, Urteil vom 10. November 2009 aaO S. 216 Rn. 15 f m.w.N.; s. auch Grothe aaO).

29

bb) Nach diesen Maßgaben ist die Auffassung des Berufungsgerichts, der Umstand, dass der Anlageinteressent den ihm überlassenen Emissionsprospekt nicht durchgelesen hat, genüge für sich allein noch nicht, um die grob fahrlässige Unkenntnis von einem Beratungsfehler zu begründen, nicht zu beanstanden.

30

Diese Frage wird in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte allerdings nicht einheitlich beantwortet. Eine Reihe von Oberlandesgerichten hält es für einen den Vorwurf grober Fahrlässigkeit rechtfertigenden schweren Verstoß gegen die Gebote des eigenen Interesses des Anlageinteressenten, wenn er es im Zusammenhang mit einer bedeutsamen Investitionsentscheidung unterlässt, den ihm von einem Anlageberater oder einem Anlagevermittler zur Verfügung gestellten Anlageprospekt durchzulesen, und aus diesem Grunde nicht bemerkt , dass er falsch beraten oder ihm eine unrichtige Auskunft erteilt worden ist (so OLG Frankfurt am Main, OLGR 2008, 880, 881 f und Beschluss vom 20. September 2007 - 14 W 75/07 - juris Rn. 5; OLG Düsseldorf, Teilurteil vom 18. April 2008 - I-16 U 275/06 - juris Rn. 58 ff; OLG Köln, Beschluss vom 22. Oktober 2008 - 13 U 10/08 - juris Rn. 7 f; Brandenburgisches OLG, Urteile vom 19. Februar 2009 - 12 U 140/08 - juris Rn. 26 ff und vom 30. April 2009 - 12 U 225/08 - juris Rn. 24; OLG Celle, OLGR 2009, 121) Dabei wird teilweise grob fahrlässige Unkenntnis selbst für den Fall bejaht, dass der Prospekt erst bei oder sogar kurz nach der Zeichnung übergeben worden ist (OLG Köln aaO; Brandenburgisches OLG aaO), teilweise nur für den Fall, dass der Prospekt ausreichende Zeit vor dem abschließenden Beratungsgespräch vorgelegen hat (OLG Celle aaO). Die Gegenansicht verweist demgegenüber darauf, dass der Anlageinteressent regelmäßig auf die Richtigkeit und Ordnungsmäßigkeit der ihm erteilten Anlageberatung vertrauen und ihm eine unterbliebene "Kontrolle" dieser Beratung durch Lektüre des Prospekts deshalb nicht ohne weiteres als grobe Fahrlässigkeit vorgehalten werden dürfe (s. OLG München, Urteil vom 6. September 2006 - 20 U 2694/06 - juris Rn. 63; OLG Hamm, Urteile vom 20. November 2007 - 4 U 98/07 - juris Rn. 49 und vom 26. November 2009 - I-4 U 224/08 - juris Rn. 50).

31

Der erkennende Senat hält die letzterwähnte Ansicht für zutreffend.

32

Zwar kommt dem Anlageprospekt in aller Regel eine große Bedeutung für die Information des Anlageinteressenten über die ihm empfohlene Kapitalanlage zu. Sofern der Prospekt geeignet ist, die nötigen Informationen wahrheitsgemäß und verständlich zu vermitteln, und er dem Anleger rechtzeitig vor Vertragsschluss überlassen worden ist, kann die Aushändigung eines Prospekts im Einzelfall ausreichen, um den Beratungs- und Auskunftspflichten Genüge zu tun (s. etwa Senat, Versäumnisurteil vom 18. Januar 2007 - III ZR 44/06 - NJW-RR 2007, 621, 622 Rn. 17 sowie Urteile vom 12. Juli 2007 - III ZR 145/06 - NJWRR 2007, 1692 Rn. 9; vom 19. Juni 2008 aaO Rn. 7; vom 5. März 2009 - III ZR 302/07 - NJW-RR 2009, 687, 688 Rn. 17; vom 5. März 2009 - III ZR 17/08 - WM 2009, 739, 740 Rn. 12 und vom 19. November 2009 aaO S. 120 Rn. 24 m.w.N.; s. auch BGH, Urteil vom 21. März 2005 - II ZR 310/03 - NJW 2005, 1784, 1787 f). Es liegt daher zweifellos im besonderen Interesse des Anlegers, diesen Prospekt eingehend durchzulesen.

33

Andererseits misst der Anleger, der bei seiner Anlageentscheidung die besonderen Erfahrungen und Kenntnisse eines Anlageberaters oder Anlagevermittlers in Anspruch nimmt, den Ratschlägen, Auskünften und Mitteilungen des Anlageberaters oder -vermittlers, die dieser ihm in einem persönlichen Gespräch unterbreitet, besonderes Gewicht bei. Die Prospektangaben, die notwendig allgemein gehalten sind und deren Detailfülle, angereichert mit volks-, betriebswirtschaftlichen und steuerrechtlichen Fachausdrücken, viele Anleger von einer näheren Lektüre abhält, treten demgegenüber regelmäßig in den Hintergrund. Vertraut daher der Anleger auf den Rat und die Angaben "seines" Beraters oder Vermittlers und sieht er deshalb davon ab, den ihm übergebenen Anlageprospekt durchzusehen und auszuwerten, so ist darin im Allgemeinen kein in subjektiver und objektiver Hinsicht "grobes Verschulden gegen sich selbst" zu sehen. Unterlässt der Anleger eine "Kontrolle" des Beraters oder Vermittlers durch Lektüre des Anlageprospekts, so weist dies auf das bestehende Vertrauensverhältnis zurück und ist daher für sich allein genommen nicht schlechthin "unverständlich" oder "unentschuldbar".

34

Eine andere Betrachtungsweise stünde zum einen in einem Wertungswiderspruch zur Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Frage des anspruchsmindernden Mitverschuldens (siehe oben 4.). Zum anderen würde sie den Anleger unangemessen benachteiligen und seinen Schadensersatzanspruch oftmals leer laufen lassen. Denn die Risiken und Nachteile einer Kapitalanlage wirken sich vielfach erst einige Jahre nach dem Erwerb finanziell spürbar aus (Reduzierung oder gar Wegfall von Ausschüttungen etc.). Fiele dem Anleger bereits die unterbliebene Lektüre des Anlageprospekts als grob fahrlässige Unkenntnis im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB zur Last, so wäre sein Schadensersatzanspruch häufig schon verjährt, bevor sich die Risiken oder Nachteile der Kapitalanlage für ihn "bemerkbar" machen und er sich daher veranlasst sieht, die Richtigkeit der ihm von einem Anlageberater oder -vermittler gegebenen Empfehlungen und Auskünfte zu hinterfragen.

35

cc) Die tatrichterliche Würdigung des Berufungsgerichts, auch nach der Zeichnung der Anlage habe sich in der Zeit bis zum 1. Januar 2004 kein dringender , den Vorwurf der grob fahrlässigen Unkenntnis rechtfertigender Anlass für die Lektüre des Emissionsprospekts ergeben, ist revisionsrechtlich ebenfalls nicht zu beanstanden.

Schlick Dörr Herrmann
Hucke Tombrink
Vorinstanzen:
LG Köln, Entscheidung vom 11.09.2008 - 29 O 102/07 -
OLG Köln, Entscheidung vom 25.08.2009 - 24 U 154/08 -

Tatbestand:

1

Kläger Die nehmen die beklagte Sparkasse auf Rückabwicklung eines Darlehensvertrages zur Finanzierung einer Immobilienfondsbeteiligung in Anspruch.

2

Kläger, Die ein damals 47-jähriger EDV-Angestellter und seine damals 48 Jahre alte Ehefrau, eine Hausfrau, wollten sich 1995 zum Zweck der Steuerersparnis mit einer Einlage von 52.284 DM an dem geschlossenen Immobilienfonds "N. " (im Folgenden : GbR) beteiligen. Mit notarieller Urkunde vom 20. Juli 1995 boten sie der K. Steuerberatungs GmbH (im Folgenden: Treuhänderin ), die über keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz verfügte, den Abschluss eines umfassenden Treuhand- und Geschäftsbesorgungsvertrages mit einer ebensolchen Vollmacht an. Die Treuhänderin nahm das Angebot an und schloss zur Finanzierung des für die Kläger erklärten Beitritts am 25. August 1995 in deren Namen mit der Rechtsvorgängerin der Beklagten (im Folgenden: Beklagte) einen Vertrag über einen Tilgungskredit von 60.000 DM mit 10% Disagio. Bei Abschluss des Darlehensvertrages lagen der Beklagten weder das Original noch eine Ausfertigung der von den Klägern der Treuhänderin erteilten Vollmacht vor. Der Nettokreditbetrag von 54.000 DM (= 27.609,76 €) wurde nach dem Vorbringen der Beklagten auf Anweisung der Treuhänderin auf ein von dieser für die GbR geführtes Treuhandkonto ausgezahlt. Nachdem die Kläger Zahlungen in Höhe von insgesamt 8.645,67 € auf den Darlehensvertrag geleistet hatten, lösten sie das Darlehen am 31. Januar 1998 mit einer Sondertilgung von 25.801,93 € ab.

3

Die erst im Jahre 2006 erhobene Klage auf Rückzahlung der Zinsund Tilgungsleistungen sowie auf Erstattung von vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten in Höhe von insgesamt 35.378,52 € nebst Zinsen ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgen die Kläger ihren Klageantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

4

Die Revision ist teilweise begründet.

I.

5

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

6

Anspruch Der auf Erstattung der Sondertilgung in Höhe von 25.801,93 € sei verjährt. Die Verjährung richte sich allerdings - anders als bei den Tilgungsanteilen der auf das Annuitätendarlehen gezahlten Raten - nicht nach § 197 BGB a.F., weil die Sondertilgung eine einmalige Leistung zur Erfüllung der Darlehensrestschuld gewesen sei. Die Forderung sei aber gemäß §§ 195, 199 BGB n.F., Art. 229 § 6 Abs. 1 und 4 EGBGB mit Ablauf des 31. Dezember 2005 verjährt. Die subjektiven Voraussetzungen des Verjährungsbeginns gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB seien im Jahre 2002 erfüllt gewesen. Auch bei nicht fachkundigen Personen wie den Klägern könne von einer Kenntnis oder grob fahrlässigen Unkenntnis der maßgeblichen Umstände bis zum 31. Dezember 2002 ausgegangen werden. Bis dahin habe die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Unwirksamkeit von Darlehensverträgen der vorliegenden Art in weiten Kreisen der Anleger Beachtung gefunden. Im Jahre 2002 hätten Anleger in einer ersten Welle von Gerichtsverfahren Klage auf Rückabwicklung der Anlagegeschäfte erhoben. Die Medien, insbesondere die Tagespresse, hätten 2002 über die neue Rechtsprechung berichtet. Falls die Kläger gleichwohl erst aufgrund anwaltlicher Beratung im Jahre 2005 hiervon Kenntnis erlangt hätten, beruhe ihre vorherige Unkenntnis auf grober Fahrlässigkeit. Nach dem anzulegenden objektivabstrakten Maßstab hätten die Kläger ihre Sorgfaltspflichten verletzt, wenn sie die einschlägigen Zeitungsberichte nicht zur Kenntnis und zum Anlass genommen hätten, sich durch Einholung von Rechtsrat Klarheit über ihre Rückzahlungsansprüche zu verschaffen. Gegenüber der Verjährungseinrede greife der Einwand des Rechtsmissbrauchs nicht durch. Die Beklagte habe zwar mit Schreiben vom 30. April 2004 geltend gemacht , die Treuhandvollmacht sei unter Rechtsscheingesichtspunkten als wirksam zu behandeln. Dieser Einwand gehöre aber nicht zu den anspruchsbegründenden Tatsachen, auf die sich die Kenntnis bzw. grob fahrlässige Unkenntnis gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB erstrecken müsse.

7

Kläger Die hätten auch keinen Anspruch auf Erstattung der bis Januar 1998 gezahlten Darlehensraten. Ein darauf gerichteter Bereicherungsanspruch sei gemäß § 197 BGB a.F. verjährt. Ein Schadensersatzanspruch sei nicht gegeben, weil die Kläger weder für die Verletzung eigener Aufklärungspflichten der Beklagten noch für eine arglistige Täuschung des Anlagevermittlers konkrete Tatsachen vorgetragen hätten.

Auch eine arglistige Täuschung durch den Fondsprospekt hätten sie nicht aufgezeigt. Ihr Vorwurf, das Fondsgrundstück habe statt der im Prospekt genannten 36 Millionen DM nur einen Wert von 8 Millionen DM, sei keine dem Beweis zugängliche Tatsachenbehauptung. Außerdem hätten die Kläger nicht behauptet, diese angebliche Falschangabe sei für ihre Anlageentscheidung ursächlich gewesen. Dasselbe gelte für die als irreführend gerügten Prospektangaben über Verkaufsprovisionen. Es könne keine Rede davon sein, dass die Provisionen das Verhältnis zwischen Kaufpreis und Verkehrswert so wesentlich verschoben hätten, dass von einer sittenwidrigen Übervorteilung der Kläger auszugehen sei. Demnach hätten die Kläger auch keinen Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten.

II.

8

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand.

9

1. Der Anspruch der Kläger gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB auf Erstattung der Sondertilgung in Höhe von 25.801,93 € ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht verjährt.

10

a) Das Berufungsgericht ist allerdings rechtsfehlerfrei davon ausgegangen , dass bei einer vorzeitigen Ablösung des Darlehenskapitals eines Annuitätendarlehens § 197 BGB a.F. auf den Bereicherungsanspruch des Darlehensnehmers keine Anwendung findet (Senat, Urteil vom 27. Mai 2008 - XI ZR 409/06, WM 2008, 1258, 1259 Tz. 14 f.). Dies gilt auch, soweit in der abschließenden Zahlung vom 31. Januar 1998 Zinsen enthalten gewesen sein sollten (Senat, Urteile vom 4. Dezember 2007 - XI ZR 227/06, WM 2008, 244, 247 Tz. 33, für BGHZ 174, 334 vorgesehen , und vom 27. Mai 2008 - XI ZR 409/06, WM 2008, 1258, 1259 Tz. 13).

11

b) Maßgeblich ist vielmehr, da die Verjährungsfrist gemäß § 195 BGB a.F. am 1. Januar 2002 noch nicht abgelaufen war, gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 4 Satz 1 EGBGB die Frist gemäß § 195 BGB n.F.. Diese Frist war bei Klageerhebung am 23. Februar 2006 noch nicht abgelaufen, weil sie nicht vor dem 1. Januar 2003 begonnen hat.

12

Vor aa) diesem Zeitpunkt waren zwar die objektiven Voraussetzungen des Verjährungsbeginns gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB erfüllt, weil die Klageforderung mit der Sonderzahlung am 31. Januar 1998 entstanden ist.

13

bb)Rechtsfehlerhaft ist hingegen die Auffassung des Berufungsgerichts , auch die - erforderlichen (Senat BGHZ 171, 1, 7 ff. Tz. 19 ff.) - subjektiven Voraussetzungen gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB hätten vor dem 1. Januar 2003 vorgelegen. Die Kläger haben vor diesem Zeitpunkt von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners keine Kenntnis erlangt und auch nicht ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müssen.

14

Ein (1) Gläubiger, der einen Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB verfolgt, hat Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen, wenn er von der Leistung und dem Fehlen des Rechtsgrundes, d.h. von den Tatsachen, aus denen dessen Fehlen folgt, weiß (Senat, Urteil vom 29. Januar 2008 - XI ZR 160/07, WM 2008, 729, 732 Tz. 26, für BGHZ 175, 161 vorgesehen; Staudinger/Peters, BGB Neubearb. 2004 § 199 Rdn. 46). Bei der Beurteilung der Frage, wann der Gläubiger diese Kenntnis besitzt, kann, auch bei Bereicherungsansprüchen (BGH, Beschluss vom 19. März 2008 - III ZR 220/07, WM 2008, 1077, 1078 Tz. 8), weitgehend auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zu § 852 Abs. 1 BGB a.F. zurückgegriffen werden (Senat, Urteil vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06, WM 2008, 1346, 1349 Tz. 27, m.w.Nachw.). Danach muss dem Anspruchsberechtigten die Erhebung einer Feststellungsklage Erfolg versprechend, wenn auch nicht risikolos möglich sein (st.Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 14. Oktober 2003 - VI ZR 379/02, NJW 2004, 510; Senat, Urteil vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06, WM 2008, 1346, 1349 Tz. 27; jeweils m.w.Nachw.). Dazu ist nicht die Kenntnis aller Einzelheiten erforderlich. Es genügt, dass der Anspruchsberechtigte den Sachverhalt, etwa den Schadenshergang, in seinen Grundzügen kennt und weiß, dass der Sachverhalt erhebliche Anhaltspunkte für die Entstehung eines Anspruchs bietet (BGH, Urteil vom 29. Juni 1989 - III ZR 92/87, NJW 1990, 176, 179; MünchKomm/ Grothe, BGB 5. Aufl. § 199 Rdn. 25).

15

(a) Der Verjährungsbeginn setzt gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB ebenso wie gemäß § 852 Abs. 1 BGB a.F. grundsätzlich nur die Kenntnis der den Anspruch begründenden Tatsachen voraus. Hingegen ist es in der Regel nicht erforderlich, dass der Anspruchsberechtigte aus den ihm bekannten Tatsachen die zutreffenden rechtlichen Schlüsse zieht (BGHZ 170, 260, 271 Tz. 28; Senat, Urteil vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06, WM 2008, 1346, 1349 Tz. 27). Rechtsunkenntnis kann aber im Einzelfall bei unsicherer und zweifelhafter Rechtslage den Verjährungsbeginn hinausschieben (BGHZ 138, 247, 252; 150, 172, 186; 160, 216, 231 f.; BGH, Urteile vom 15. Oktober 1992 - IX ZR 43/92, WM 1993, 251, 259, vom 24. Februar 1994 - III ZR 76/92, WM 1994, 988, 991, vom 17. Oktober 1995 - VI ZR 246/94, WM 1996, 125, 127, vom 25. Februar 1999 - IX ZR 30/98, WM 1999, 974, 975 und Beschluss vom 19. März 2008 - III ZR 220/07, WM 2008, 1077, 1078 Tz. 9). In diesem Fall fehlt es an der Zumutbarkeit der Klageerhebung als übergreifender Voraussetzung für den Verjährungsbeginn (BGH, Urteil vom 25. Februar 1999 - IX ZR 30/98, WM 1999, 974, 975).

16

(b) Grob fahrlässige Unkenntnis liegt vor, wenn dem Gläubiger die Kenntnis fehlt, weil er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich grobem Maße verletzt und auch ganz nahe liegende Überlegungen nicht angestellt oder das nicht beachtet hat, was jedem hätte einleuchten müssen (vgl. BGH, Urteil vom 13. Dezember 2004 - II ZR 17/03, WM 2005, 382, 384; MünchKomm/Grothe, BGB 5. Aufl. § 199 Rdn. 28; jeweils m.w.Nachw.).

17

(c) Die Feststellung, ob und wann der Gläubiger Kenntnis von bestimmten Umständen hatte oder ob seine Unkenntnis auf grober Fahrlässigkeit beruhte, unterliegt als Ergebnis tatrichterlicher Würdigung nur einer eingeschränkten Überprüfung durch das Revisionsgericht darauf, ob der Streitstoff umfassend, widerspruchsfrei und ohne Verstoß gegen Denk- und Erfahrungssätze gewürdigt worden ist (Senat, Urteile vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 211/03, WM 2005, 27 und vom 3. Juni 2008 - XI ZR 318/06, Urteilsumdruck Tz. 23) und ob der Tatrichter den Begriff der groben Fahrlässigkeit verkannt oder bei der Beurteilung des Grades der Fahrlässigkeit wesentliche Umstände außer Betracht gelassen hat (Senat BGHZ 145, 337, 340 und Urteil vom 15. Februar 2000 - XI ZR 186/99, WM 2000, 812, 813). Die Frage, wann eine für den Beginn der Verjährung hinreichende Kenntnis vorhanden ist, ist allerdings nicht ausschließlich Tatfrage, sondern wird maßgeblich durch den der Beurteilung des Revisionsgerichts unterliegenden Begriff der Zumutbarkeit der Klageerhebung geprägt (BGHZ 122, 317, 326; 138, 247, 253; BGH, Urteil vom 24. Februar 1999 - III ZR 76/92, WM 1994, 988, 991 f.).

18

Nach (2) diesen Grundsätzen waren die subjektiven Voraussetzungen des Verjährungsbeginns gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB bis zum 31. Dezember 2002 nicht erfüllt.

19

Der (a) Verjährungsbeginn hing allerdings entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht von der Kenntnis bzw. grob fahrlässigen Unkenntnis der Kläger von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Unwirksamkeit von Treuhändervollmachten der vorliegenden Art ab. Vor dieser Rechtsprechung, d.h. auch im Zeitpunkt der Anspruchsentstehung , war die Rechtslage zwar unsicher und zweifelhaft, so dass die Rechtsunkenntnis der Kläger den Verjährungsbeginn hinausschob. Die Rechtslage wurde aber durch die Urteile des Bundesgerichtshofs vom 28. September 2000 (BGHZ 145, 265), vom 18. September 2001 (XI ZR 321/00, WM 2001, 2113, 2114) und vom 11. Oktober 2001 (III ZR 182/00, WM 2001, 2260, 2261) geklärt. Nach dieser Rechtsprechung sind Geschäftsbesorgungsverträge und Treuhändervollmachten der vorliegenden Art wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz unwirksam, und zwar auch im Zusammenhang mit kreditfinanzierten Immobilienfondsbeteiligungen. Nach der Veröffentlichung dieser Ent- scheidungen in der NJW als der auflagenstärksten juristischen Fachzeitschrift in den Heften vom 4. Januar 2001, 17. Dezember 2001 und 2. Januar 2002 stand die zuvor unklare Rechtslage dem Verjährungsbeginn nicht mehr entgegen. Auf die Kenntnis bzw. grob fahrlässige Unkenntnis der Kläger von der Klärung der Rechtslage kam es hierfür nicht an. An der Zumutbarkeit der Klageerhebung als übergreifender Voraussetzung für den Verjährungsbeginn fehlt es bei unsicherer und zweifelhafter Rechtslage (vgl. BGH, Urteil vom 25. Februar 1999 - IX ZR 30/98, WM 1999, 974, 975) nur bis zur objektiven Klärung der Rechtslage (Palandt/Heinrichs, BGB 67. Aufl. § 199 Rdn. 26). Danach ist die Klageerhebung zumutbar. Die Revisionserwiderung weist zu Recht darauf hin, dass derjenige, der bei zunächst unklarer, aber später geklärter Rechtslage die anspruchsbegründenden tatsächlichen Umstände kennt, wegen fortdauernder Rechtsunkenntnis aber keine verjährungshemmenden Maßnahmen ergreift, nicht anders behandelt werden darf als derjenige, der bei von Anfang an klarer Rechtslage die anspruchsbegründenden tatsächlichen Umstände kennt, wegen Rechtsunkenntnis aber keine Klage erhebt. In diesem Fall wird der Verjährungsbeginn durch die Rechtsunkenntnis auch nicht hinausgeschoben.

20

(b) Die subjektiven Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB waren aber, was das Berufungsgericht verkannt hat und die Revision zu Recht rügt, vor dem 1. Januar 2003 aus einem anderen Grund nicht erfüllt.

21

(aa) Zu den tatsächlichen Umständen, die einen Bereicherungsanspruch gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB begründen, gehören auch die Tatsachen, aus denen das Fehlen eines Rechtsgrundes der Leistung, d.h. die Unwirksamkeit des Vertrages, zu dessen Erfüllung geleistet wurde , folgt. Der Gläubiger eines Bereicherungsanspruchs trägt die volle Darlegungs- und Beweislast für die tatsächlichen Voraussetzungen des Mangels des rechtlichen Grundes (BGHZ 128, 167, 171; 154, 5, 9; BGH, Urteil vom 6. Oktober 1994 - III ZR 165/93, WM 1995, 20, 21, vom 27. September 2002 - V ZR 98/01, WM 2003, 640, 641 und vom 14. Juli 2003 - II ZR 335/00, WM 2004, 225, 226; Senat, Urteil vom 6. Dezember 1994 - XI ZR 19/94, WM 1995, 189, 190). Während der eine vertragliche Leistung fordernde Gläubiger die Wirksamkeit des Vertrages darzulegen und zu beweisen hat, muss der eine erbrachte Leistung zurückfordernde Bereicherungsgläubiger dessen Unwirksamkeit vortragen und unter Beweis stellen (BGH, Urteil vom 18. Juli 2003 - V ZR 431/02, WM 2004, 195, 196; Beschluss vom 10. Oktober 2007 - IV ZR 95/07, NJW-RR 2008, 273 Tz. 3). Macht der Bereicherungsgläubiger, wie im vorliegenden Fall, geltend, der als Rechtsgrund in Betracht kommende Vertrag sei unwirksam, weil er bei dessen Abschluss nicht wirksam vertreten worden sei, hat er die tatsächlichen Voraussetzungen des Fehlens der Vertretungsmacht darzulegen und zu beweisen. Dazu gehört, wie der Senat bereits entschieden hat (Urteil vom 6. Dezember 1994 - XI ZR 19/94, WM 1995, 189, 190), bei einem In-Sich-Geschäft gemäß § 181 BGB das Fehlen einer Zustimmung des Vertretenen. Ebenso sind bei einer Leistungskondiktion die Umstände, die die Unwirksamkeit einer Vollmacht begründen, und das Fehlen der Voraussetzungen einer Rechtsscheinvollmacht gemäß §§ 171 f. BGB anspruchsbegründende Tatsachen , entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts und der Revisionserwiderung nicht etwa rechtshindernde Einwendungen, deren Kenntnis für den Verjährungsbeginn nicht erforderlich wäre (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 22. Juni 1993 - VI ZR 190/92, NJW 1993, 2614). Soweit der Senat in seinem Urteil vom 20. April 2004 (XI ZR 164/03, WM 2004, 1227, 1228) eine andere Auffassung vertreten hat, wird daran nicht festgehalten.

22

Von (bb) diesen anspruchsbegründenden Tatsachen haben die Kläger vor dem 1. Januar 2003 keine Kenntnis erlangt; ihre Unkenntnis beruht auch nicht auf grober Fahrlässigkeit.

23

Ihnen war zwar bekannt, dass der Darlehensvertrag durch eine Treuhänderin abgeschlossen worden war und dass deren Vollmacht einen umfassenden Inhalt hatte. Den Feststellungen des Berufungsgerichts und dem Vortrag der für den Verjährungsbeginn darlegungsbelasteten Beklagten ist aber nicht zu entnehmen, dass die Kläger wussten, dass die Treuhänderin keine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz besaß. Ob ihre Unkenntnis auf grober Fahrlässigkeit beruhte, weil eine Erlaubnis gemäß § 17 Satz 1 RBerV zu veröffentlichen ist und bei dem für ihre Erteilung zuständigen Präsidenten des Landgerichts erfragt werden kann, ist zweifelhaft. Diese Frage bedarf indes keiner abschließenden Entscheidung.

24

Jedenfalls hatten die Kläger vor dem 1. Januar 2003 keine Kenntnis davon, dass der Beklagten bei Abschluss des Darlehensvertrages am 25. August 1995 nicht, wie für eine Rechtsscheinvollmacht gemäß § 171 f. BGB erforderlich, eine Ausfertigung der notariellen Vollmachtsurkunde vom 20. Juli 1995 vorgelegen hat. Eine solche Kenntnis ist vom Berufungsgericht nicht festgestellt und von den Parteien nicht vorgetragen worden. Diese Unkenntnis der Kläger beruhte nicht auf grober Fahrlässigkeit. Zahlreiche Kreditinstitute haben sich bei vergleichbaren Ge- schäften vor Abschluss des Darlehensvertrages regelmäßig eine Ausfertigung der notariellen Urkunde der Treuhändervollmacht vorlegen lassen. Für die Kläger als juristische Laien lag die Nichtvorlage einer Ausfertigung der Vollmachtsurkunde vor Abschluss des Darlehensvertrages vom 25. August 1995 keinesfalls so nahe, dass sie dieser Frage nachgehen mussten. Es ist auch nicht festgestellt oder vorgetragen worden, dass sie auf eine entsprechende Rückfrage bei der Beklagten eine zutreffende Auskunft erhalten hätten. Die Beklagte selbst wirft den Klägern insoweit keine grobe Fahrlässigkeit vor.

25

2. Einen Anspruch auf Erstattung der bis Januar 1998 gezahlten Darlehensraten hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei als unbegründet angesehen.

26

a) Der darauf gerichtete Bereicherungsanspruch ist, wie auch die Revision nicht in Zweifel zieht, gemäß § 197 BGB a.F. verjährt (BGHZ 112, 352, 354 und Urteile vom 27. Februar 2007 - XI ZR 56/06, WM 2007, 731, 732 Tz. 20 und vom 27. Mai 2008 - XI ZR 409/06, WM 2008, 1258, 1259 Tz. 12).

27

Auch b) einen Schadensersatzanspruch wegen Aufklärungsverschuldens hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei verneint. Die Revision macht ohne Erfolg geltend, die Fondsinitiatoren bzw. der für sie tätige Vermittler hätten die Kläger über die Fondsbeteiligung arglistig getäuscht. Hierfür fehlt substantiiertes Vorbringen in den Tatsacheninstanzen. Die Kläger haben lediglich behauptet, nach dem ihnen vorgelegten Fondsprospekt habe das Fondsgrundstück für knapp 28 Millionen DM erworben werden sollen, während es tatsächlich nur einen Wert von 8 Millionen DM habe. Es ist bereits sehr zweifelhaft, ob in dieser Prospektangabe die konkludente Behauptung liegt, das Grundstück habe einen Wert von 28 Millionen DM. Jedenfalls ist dem Vortrag der Kläger nicht zu entnehmen, in welchem Zeitpunkt das Grundstück den von ihnen behaupteten Wert gehabt haben soll. In ihren Schriftsätzen ist sowohl vom 2. Oktober 1995 als auch vom 28. Februar 1998 die Rede. Darüber hinaus haben die Kläger eine - auch eine subjektive Komponente umfassende (Senat, Urteil vom 6. November 2007 - XI ZR 322/03, WM 2008, 115, 120 Tz. 49) - arglistige Täuschung nicht substantiiert vorgetragen.

28

die Da Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruches nicht erfüllt sind und über den geschuldeten Betrag von 25.801,93 € keine wirksame Mahnung vorliegt, haben die Kläger auch keinen Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten.

III.

29

Das Berufungsurteil stellt sich, soweit es rechtsfehlerhaft ist, nur in geringem Umfang aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

30

Der 1. Anspruch der Kläger auf Zinsen aus dem Betrag von 25.801,93 € für die Zeit vor dem 1. Januar 2002 ist verjährt. Dieser Anspruch gemäß § 818 Abs. 1 BGB auf Herausgabe von Nutzungszinsen verjährt als Anspruch auf regelmäßig wiederkehrende Leistungen gemäß § 197 BGB a.F. in vier Jahren (Senat, Urteil vom 15. Februar 2000 - XI ZR 76/99, WM 2000, 811, 812). Diese Frist war für die Zeit bis zum 31. Dezember 2001 abgelaufen, bevor im Jahr 2006 Klage erhoben wurde.

31

Hingegen 2. ist der Anspruch der Kläger gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1, § 818 Abs. 1 BGB auf Rückzahlung der am 31. Januar 1998 geleisteten Schlusszahlung in Höhe von 25.801,93 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1. Januar 2002 begründet.

32

a) Die Beklagte hat diesen Betrag durch Leistung der Kläger ohne rechtlichen Grund erlangt. Der Darlehensvertrag vom 25. August 1995 ist unwirksam, weil die Treuhänderin, die den Vertrag namens der Kläger geschlossen hat, nicht wirksam bevollmächtigt war. Die ihr erteilte Vollmacht ist im Hinblick auf ihre umfassenden Befugnisse wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz nichtig (st.Rspr., s. nur Senat, Urteil vom 26. Februar 2008 - XI ZR 74/06, WM 2008, 683, 686 Tz. 26 m.w.Nachw.). Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die Voraussetzungen einer Vertretungsbefugnis gemäß §§ 171 f. BGB und einer Duldungs - oder Anscheinsvollmacht nicht vorliegen.

33

b) Die von den Klägern aufgrund der Fondsbeteiligung erlangten Steuervorteile mindern entgegen der Auffassung der Beklagten den Rückzahlungsanspruch nicht. Anders als die Rückabwicklung eines nach § 1 HWiG widerrufenen Darlehensvertrages, der mit einem finanzierten Fondsanteilserwerb ein verbundenes Geschäft bildet (vgl. hierzu Senat BGHZ 172, 147, 153 ff. Tz. 23 ff.), bei der der Darlehensnehmer die Rückzahlung seiner auf den Darlehensvertrag erbrachten Leistungen Zug-um-Zug gegen Abtretung des Fondsanteils verlangen kann, führt die Unwirksamkeit des Darlehensvertrages wegen des Verstoßes der Treuhändervollmacht gegen das Rechtsberatungsgesetz nicht zu einer Rückabwicklung der kreditfinanzierten Fondsbeteiligung. Da die Kläger, zumindest nach den Grundsätzen über den fehlerhaften Beitritt zu einer Gesellschaft (vgl. BGHZ 153, 214, 221 f.), Gesellschafter der Fonds-GbR sind und bei Erfüllung ihres Rückzahlungsanspruchs gegen die Beklagte bleiben, sind ihnen die aus dieser Kapitalanlage resultierenden Vorteile, d.h. Fondsausschüttungen und Steuervorteile, zu belassen.

34

c) Die Hilfsaufrechnung der Beklagten mit einem Gegenanspruch auf Herausgabe der Darlehensvaluta ist unbegründet. Ein Kreditinstitut, das aufgrund eines wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 RBerG unwirksamen Darlehensvertrages die Immobilienfondsbeteiligung eines Kapitalanlegers finanziert und die Darlehensvaluta unmittelbar an den als GbR betriebenen Fonds ausgezahlt hat, kann den Kapitalanleger für die Bereicherungsschuld der GbR gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 BGB nicht in entsprechender Anwendung des § 128 HGB persönlich in Anspruch nehmen (Senat, Urteil vom 17. Juni 2008 - XI ZR 112/07, WM 2008, 1356, 1358 f. Tz. 18 ff., für BGHZ vorgesehen).

IV.

35

Das Berufungsurteil war demnach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO), soweit in Höhe von 25.801,93 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 1. Januar 2002 zum Nachteil der Kläger entschieden worden ist. Da die Sache zur Endentscheidung reif ist, hatte der Senat in der Sache selbst zu entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO) und die Beklagte unter Abänderung des landgerichtlichen Urteils zur Zahlung dieses Betrages zu verurteilen. Im Übrigen war die Revision zurückzuweisen.

Nobbe Müller Joeres
Grüneberg Maihold
Vorinstanzen:
LG Mannheim, Entscheidung vom 23.08.2006 - 9 O 89/06 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 17.04.2007 - 17 U 333/06 -

Tatbestand:

1

Die Klägerin begehrt von der Beklagten zu 1 als Klinikträgerin und dem Beklagten zu 2 als behandelndem Arzt mit der im Jahre 2007 erhobenen Klage Ersatz materiellen und immateriellen Schadens wegen behaupteter Behandlungsfehler bei der Geburt ihres Kindes am 16. Mai 1998. Bei dieser Entbindung kam es infolge des Einsatzes einer Geburtszange zu einem Dammriss sowie einem Riss des unteren bis mittleren Vaginaldrittels. Die aufgrund dessen erforderlichen Nähte setzte der Beklagte zu 2. Die Klägerin macht geltend, durch fehlerhaftes ärztliches Vorgehen seien Vernarbungen im Vaginalbereich eingetreten , die seit der Entbindung schmerzhaft seien und unter denen sie bis heute leide. Dass ihre Beschwerden auf eine fehlerhafte Behandlung zurückzuführen seien, habe sie erst durch den Hinweis einer Gynäkologin am 23. Juni 2006 erfahren. Die Beklagten haben u.a. die Einrede der Verjährung erhoben.

2

Die Klage hatte in den Tatsacheninstanzen keinen Erfolg. Mit ihrer vom erkennenden Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

3

Das Berufungsgericht ist der Auffassung, die Ansprüche der Klägerin seien verjährt. Zwar bestünden Bedenken gegen die Annahme des Landgerichts , dass Verjährung bereits im Jahr 2001 eingetreten sei, weil sich die Klägerin so behandeln lassen müsse, als habe sie bereits seit der Entbindung Kenntnis im Sinne von § 852 BGB a.F. gehabt, doch seien sowohl deliktische als auch vertragliche Ansprüche der Klägerin jedenfalls gemäß § 199 Abs. 1 BGB n.F. mit Ablauf des 31. Dezember 2004 verjährt. Die seit dem 1. Januar 2002 (Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 EGBGB) für den Beginn der Verjährung genügende grob fahrlässige Unkenntnis sei vorliegend deutlich vor dem 31. Dezember 2001 erfüllt. Grobe Fahrlässigkeit sei anzunehmen, wenn im Einzelfall einfachste, ganz naheliegende Überlegungen nicht angestellt würden und das außer Acht gelassen werde, was jedem einleuchte. Hier sei zu berücksichtigen , dass die Klägerin gleich nach der Behandlung im Krankenhaus unter erheblichen Schmerzen und Beschwerden gelitten habe, die ihr tägliches Leben in hohem Maße beeinträchtigten und mit denen sie ständig konfrontiert sei. Trotz zahlreicher ärztlicher Untersuchungen und Behandlungen habe sich keinerlei Besserung eingestellt; eine operative Beseitigung der Beschwerden im Hinblick auf die festgestellte Narbenbildung sei erwogen worden. Es sei offensichtlich gewesen, dass die von der Klägerin geschilderten Beschwerden auch nach einer schweren Geburt keineswegs dem normalen Verlauf entsprochen hätten. Deshalb hätte es unmittelbar auf der Hand gelegen, in den Jahren nach der Entbindung einem der behandelnden Ärzte wenigstens einmal die Frage zu stellen, ob möglicherweise bei der Behandlung im Krankenhaus irgendein Fehler unterlaufen sein könnte. Auch sei unklar geblieben, weshalb die Klägerin gerade aufgrund des Gesprächs mit der Gynäkologin im Jahr 2006 einen ärztlichen Behandlungsfehler in Betracht gezogen habe, denn diese habe gegenüber den der Klägerin bereits bekannten Tatsachen nichts wesentlich Neues beigesteuert, sondern ihr nur mitgeteilt, dass der fragliche Vaginalbereich hinsichtlich der Naht nicht gut aussehe und nicht in Ordnung sei.

II.

4

Das angefochtene Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

5

1. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht für die Zeit bis zum 31. Dezember 2001 die Verjährung nach Maßgabe der bis zu diesem Zeitpunkt geltenden Vorschriften geprüft. Seine Beurteilung, die Klägerin habe nicht schon seit der Entbindung im Jahr 1998 positive Kenntnis von dem Schaden gehabt und müsse sich auch nicht so behandeln lassen, ist aufgrund der getroffenen Feststellungen aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden und wird von der Revision als ihr günstig hingenommen.

6

a) Wie der erkennende Senat wiederholt ausgesprochen hat, kann die Kenntnis vom Schaden i.S.d. § 852 Abs. 1 BGB a.F. (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB n.F.) nicht schon dann bejaht werden, wenn dem Patienten lediglich der negative Ausgang der ärztlichen Behandlung bekannt ist (Senatsurteile vom 20. September 1983 - VI ZR 35/82 - VersR 1983, 1158, 1159; vom 23. April 1985 - VI ZR 207/83 - VersR 1985, 740, 741; vom 29. November 1994 - VI ZR 189/93 - VersR 1995, 659, 660 und vom 3. Februar 1998 - VI ZR 356/96 - VersR 1998, 634, 636). Denn das Ausbleiben des Erfolgs ärztlicher Maßnahmen kann in der Eigenart der Erkrankung oder in der Unzulänglichkeit ärztlicher Bemühungen seinen Grund haben. Deshalb gehört zur Kenntnis der den Anspruch begründenden Tatsachen das Wissen, dass sich in dem Misslingen der ärztlichen Tätigkeit das Behandlungs- und nicht das Krankheitsrisiko verwirklicht hat (Senatsurteil vom 23. April 1991 - VI ZR 161/90 - VersR 1991, 815, 816). Hierzu genügt es nicht schon, dass der Patient Einzelheiten des ärztlichen Tuns oder Unterlassens kennt, wie hier den Einsatz der Geburtszange, das Nähen des Risses oder das Unterlassen einer Sectio. Vielmehr muss ihm aus seiner Laiensicht der Stellenwert des ärztlichen Vorgehens für den Behandlungserfolg bewusst sein. Deshalb begann die Verjährungsfrist gemäß § 852 BGB a.F. nicht zu laufen, bevor nicht der Patient als medizinischer Laie Kenntnis von Tatsachen erlangt hatte, aus denen sich ergab, dass der Arzt von dem üblichen ärztlichen Vorgehen abgewichen war oder Maßnahmen nicht getroffen hatte, die nach ärztlichem Standard zur Vermeidung oder Beherrschung von Komplikationen erforderlich gewesen wären (st. Rspr., vgl. Senatsurteile vom 23. April 1985 - VI ZR 207/83 - aaO; vom 23. Februar 1988 - VI ZR 56/87 - NJW 1988, 1516, 1517 - insoweit in VersR 1988, 495 nicht abgedruckt; vom 23. April 1991 - VI ZR 161/90 - aaO; vom 29. November 1994 - VI ZR 189/93 - aaO; vom 3. Februar 1998 - VI ZR 356/96 - aaO und vom 31. Oktober 2000 - VI ZR 198/99 - VersR 2001, 108, 109 - insoweit in BGHZ 145, 358 nicht abgedruckt; BGH, Urteil vom 24. Juni 1999 - IX ZR 363/97 - VersR 1999, 1149, 1150). Diese Kenntnis ist erst vorhanden, wenn die dem Anspruchsteller bekannten Tatsachen ausreichen, um den Schluss auf ein schuldhaftes Fehlverhalten des Anspruchsgegners und auf die Ursache dieses Verhaltens für den Schaden bzw. die erforderliche Folgeoperation als naheliegend erscheinen zu lassen (Senatsurteile vom 27. Oktober 1970 - VI ZR 66/69 - VersR 1971, 154, 155; vom 3. Juni 1986 - VI ZR 210/85 - VersR 1986, 1080, 1081 und vom 23. Februar 1988 - VI ZR 56/87 - aaO). Denn nur dann wäre dem Geschädigten die Erhebung einer Schadensersatzklage, sei es auch nur in Form der Feststellungsklage , Erfolg versprechend, wenn auch nicht risikolos, möglich (st. Rspr., vgl. Senatsurteile vom 31. Januar 1995 - VI ZR 305/94 - VersR 1995, 551, 552 und vom 14. Oktober 2003 - VI ZR 379/02 - VersR 2004, 123 m.w.N.; BGH, Urteil vom 23. September 2008 - XI ZR 395/07 - NJW 2009, 587, 588). Dass die Klägerin hier von Umständen wusste, die die Haftpflicht begründeten, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt.

7

b) Die getroffenen Feststellungen rechtfertigen auch nicht die Annahme, die Klägerin habe sich rechtsmissbräuchlich einer sich aufdrängenden Kenntnis verschlossen. Allerdings steht es nach der Rechtsprechung des Senats der vom Gesetz geforderten positiven Kenntnis gleich, wenn der Geschädigte diese Kenntnis nur deswegen nicht besitzt, weil er vor einer sich ihm ohne Weiteres anbietenden, gleichsam auf der Hand liegenden Erkenntnismöglichkeit, die weder besondere Kosten noch nennenswerte Mühe verursacht, die Augen verschlossen hat (st. Rspr., vgl. Senatsurteile vom 24. März 1987 - VI ZR 217/86 - VersR 1987, 820; vom 15. Dezember 1987 - VI ZR 285/86 - VersR 1988, 465, 466; vom 16. Mai 1989 - VI ZR 251/88 - VersR 1989, 914, 915; vom 10. April 1990 - VI ZR 288/89 - VersR 1990, 795, 796; vom 20. September 1994 - VI ZR 336/93 - NJW 1994, 3092, 3093; vom 29. November 1994 - VI ZR 189/93 - aaO; vom 31. Januar 1995 - VI ZR 305/94 - aaO; vom 6. März 2001 - VI ZR 30/00 - VersR 2001, 866, 867; vom 8. Oktober 2002 - VI ZR 182/01 - VersR 2003, 75, 76 und vom 14. Oktober 2003 - VI ZR 379/02 - aaO, S. 123 f.). Diese Rechtsprechung betrifft aber nur Fälle, in denen letztlich das Sichberufen auf die Unkenntnis als Förmelei erscheint, weil jeder andere in der Lage des Geschädigten unter denselben konkreten Umständen die Kenntnis gehabt hätte (vgl. Senatsurteile BGHZ 133, 192, 198 ff.; 150, 94, 97 f.; vom 5. Februar 1985 - VI ZR 61/83 - VersR 1985, 367, 368 f.; vom 16. Mai 1989 - VI ZR 251/88 - aaO; vom 6. Februar 1990 - VI ZR 75/89 - VersR 1990, 539; vom 20. September 1994 - VI ZR 336/93 - aaO; vom 16. Dezember 1997 - VI ZR 408/96 - VersR 1998, 378, 380; vom 17. November 1998 - VI ZR 32/97 - VersR 1999, 585, 587; vom 18. Januar 2000 - VI ZR 375/98 - VersR 2000, 503, 504; vom 12. Dezember 2000 - VI ZR 345/99 - VersR 2001, 381, 382; vom 6. März 2001 - VI ZR 30/00 - aaO; vom 8. Oktober 2002 - VI ZR 182/01 - VersR 2003, 75, 76 und vom 14. Oktober 2003 - VI ZR 379/02 - aaO). In diesem Fall gelten die maßgebenden Umstände in dem Augenblick als bekannt, in dem der Geschädigte auf die entsprechende Erkundigung hin die Kenntnis erhalten hätte (Senatsurteil vom 14. Oktober 2003 - VI ZR 379/02 - aaO m.w.N.). Ein Anwendungsfall dieser Rechtsprechung liegt jedoch insbesondere dann nicht vor, wenn der Geschädigte - wie hier - besondere Recherchen hinsichtlich der Schadensursache durchführen müsste. Allein aus den erheblichen Schadensfolgen musste die Klägerin nicht auf einen Behandlungsfehler schließen. Die möglicherweise schicksalhafte, ungünstige Narbenbildung weist nicht ohne Weiteres auf ein Fehlverhalten des behandelnden Arztes hin, denn die zugrunde liegende Verletzung (Dammriss) gehört nicht zu den vermeidbaren, unüblichen Verletzungen bei einer Entbindung (vgl. Senatsurteil vom 20. September 1983 - VI ZR 35/82 - aaO). Auch im Übrigen ist nach den getroffenen Feststellungen nicht ersichtlich, dass der Geburtsvorgang für die Klägerin einen Hinweis auf ein Verschulden des Beklagten zu 2 geboten hätte (vgl. Senatsurteile vom 18. Juni 1974 - VI ZR 106/72 - VersR 1974, 1082, 1083 und vom 23. April 1985 - VI ZR 207/83 - aaO).

8

2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts erlauben die getroffenen Feststellungen jedoch nicht die Annahme, dass die geltend gemachten Ansprüche gemäß § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB n.F. mit Ablauf des Jahres 2004 verjährt seien, weil die Unkenntnis der Klägerin von den den Anspruch begründenden Umständen auf grober Fahrlässigkeit beruhe.

9

a) Zutreffend ist allerdings der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, dass sich die Verjährung der klägerischen Ansprüche gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB ab dem 1. Januar 2002 nach dem ab dann geltenden neuen Verjährungsrecht richtet, denn die nach dem Klagevorbringen im Jahr 1998 entstandenen Ansprüche waren zu diesem Zeitpunkt noch nicht verjährt. Etwaige vertragliche Ansprüche unterlagen der 30-jährigen Verjährungsfrist des § 195 BGB a.F.. Die Verjährung deliktischer Ansprüche hatte wegen fehlender Kenntnis der Klägerin im Sinne von § 852 BGB a.F. noch nicht begonnen.

10

b) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht die erhobenen Ansprüche einheitlich der dreijährigen Regelverjährung des § 195 BGB n.F. unterstellt und die Verjährungsfrist nach der Überleitungsvorschrift des Art. 229 § 6 Abs. 4 S. 1 EGBGB ab dem 1. Januar 2002 berechnet. Denn die neue Frist ist hinsichtlich des geltend gemachten vertraglichen Anspruchs kürzer als die alte Regelverjährung von 30 Jahren und eröffnet für die Verjährung deliktischer Ansprüche mit der Gleichstellung von Kenntnis und grob fahrlässiger Unkenntnis einen zusätzlichen Anwendungsfall. Zutreffend ist auch, dass bei Vorliegen der subjekti- ven Voraussetzungen von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB schon vor dem 1. Januar 2002 die neue Verjährungsfrist zum 31. Dezember 2004 abgelaufen wäre, mithin vertragliche und deliktische Ansprüche der Klägerin zu diesem Zeitpunkt verjähren konnten (vgl. BGHZ 171, 1, 7 ff.; BGH, Beschluss vom 19. März 2008 - III ZR 220/07 - VersR 2008, 1121; Urteile vom 8. Mai 2008 - VII ZR 106/07 - NJW 2008, 2427, 2428 und vom 3. Juni 2008 - XI ZR 319/06 - NJW 2008, 2576, 2578).

11

c) Zu Unrecht nimmt das Berufungsgericht indessen an, dass grob fahrlässige Unkenntnis der Klägerin als subjektive Voraussetzung des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vor dem 1. Januar 2002 vorgelegen habe.

12

aa) Die tatrichterliche Beurteilung, ob einer Partei der Vorwurf grober Fahrlässigkeit zu machen ist, ist mit der Revision allerdings nur beschränkt angreifbar. Der Nachprüfung unterliegt lediglich, ob der Tatrichter den Begriff der groben Fahrlässigkeit verkannt oder bei der Beurteilung des Verschuldensgrades wesentliche Umstände außer Betracht gelassen hat (st. Rspr.; vgl. Senatsurteile BGHZ 163, 351, 353; vom 8. Mai 1984 - VI ZR 296/82 - VersR 1984, 775, 776; vom 12. Januar 1988 - VI ZR 158/87 - VersR 1988, 474; vom 18. Oktober 1988 - VI ZR 15/88 - VersR 1989, 109; vom 30. Januar 2001 - VI ZR 49/00 - VersR 2001, 985; vom 10. Februar 2009 - VI ZR 28/08 - VersR 2009, 558, 561 und vom 17. Februar 2009 - VI ZR 86/08 - VersR 2009, 839). Dies ist hier der Fall.

13

bb) Grobe Fahrlässigkeit setzt einen objektiv schweren und subjektiv nicht entschuldbaren Verstoß gegen die Anforderungen der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt voraus. Grob fahrlässige Unkenntnis liegt dann vor, wenn dem Gläubiger die Kenntnis fehlt, weil er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich grobem Maße verletzt und auch ganz naheliegende Überlegun- gen nicht angestellt oder das nicht beachtet hat, was jedem hätte einleuchten müssen (st. Rspr.; zuletzt vgl. Senatsurteile vom 10. Februar 2009 - VI ZR 28/08 - aaO und vom 17. Februar 2009 - VI ZR 86/08 - aaO, S. 840 m.w.N.; BGH, Urteile vom 23. September 2008 - XI ZR 253/07 - NJW-RR 2009, 544, 546 und vom 23. September 2008 - XI ZR 395/07 - aaO m.w.N.). Ihm muss persönlich ein schwerer Obliegenheitsverstoß in seiner eigenen Angelegenheit der Anspruchsverfolgung vorgeworfen werden können (Mansel, NJW 2002, 89, 91; vgl. Piekenbrock, Jahrbuch Junger Zivilrechtswissenschaftler 2001, S. 309, 325; Rebhahn, FS Welser, 2004, S. 849, 857).

14

Dabei bezieht sich die grob fahrlässige Unkenntnis ebenso wie die Kenntnis auf Tatsachen, auf alle Merkmale der Anspruchsgrundlage und bei der Verschuldenshaftung auf das Vertretenmüssen des Schuldners, wobei es auf eine zutreffende rechtliche Würdigung nicht ankommt (BGH, Beschluss vom 19. März 2008 - III ZR 220/07 - aaO; Mansel, aaO, S. 92). Ausreichend ist, wenn dem Gläubiger aufgrund der ihm grob fahrlässig unbekannt gebliebenen Tatsachen zugemutet werden kann, zur Durchsetzung seiner Ansprüche gegen eine bestimmte Person aussichtsreich, wenn auch nicht risikolos Klage - sei es auch nur in Form einer Feststellungsklage - zu erheben (vgl. Senatsurteile vom 18. Januar 2000 - VI ZR 375/98 - aaO m.w.N. und vom 14. Oktober 2003 - VI ZR 379/02 - aaO m.w.N.; Mansel, aaO).

15

cc) Nach gefestigter Rechtsprechung besteht für den Gläubiger keine generelle Obliegenheit, im Interesse des Schädigers an einem möglichst frühzeitigen Beginn der Verjährungsfrist Initiative zur Klärung von Schadenshergang oder Person des Schädigers zu entfalten (zu § 852 BGB a.F.: vgl. Senatsurteile BGHZ 133, 192, 199; vom 6. Februar 1990 - VI ZR 75/89 - aaO; vom 29. November 1994 - VI ZR 189/93 - aaO; vom 31. Januar 1995 - VI ZR 305/94 - aaO; vom 18. Januar 2000 - VI ZR 375/98 - aaO m.w.N. und vom 6. März 2001 - VI ZR 30/00 - aaO). Daran hat sich durch die Neuregelung des Verjährungsrechts in § 199 BGB nichts geändert (BGH, Urteil vom 16. September 2005 - V ZR 242/04 - WM 2006, 49, 50; OLG Saarbrücken, OLG-Report 2008, 817, 818 f.; Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, 6. Aufl., Rn. D 8; Erman /Schmidt-Räntsch, BGB, 12.Aufl., §199, Rn.20; MünchKommBGB /Grothe, 5.Aufl., §199, Rn.28; Wendtland, in: Haas/Medicus/Schäfer/Wendtland, Das neue Schuldrecht, 2002, Kapitel 2, Rn. 17 f.; Rohlfing, MDR 2006, 721, 723). Diese Rechtslage entspricht der Regelung in § 932 Abs. 2 BGB, die ebenso wie § 199 Abs. 1 BGB an die grob fahrlässige Unkenntnis einer Partei anknüpft (vgl. BGH, Urteile vom 22. Juni 1966 - VIII ZR 141/64 - NJW 1966, 1959, 1960; vom 1. Juli 1987 - VIII ZR 331/86 - NJW-RR 1987, 1456, 1457 und vom 9. Oktober 1991 - VIII ZR 19/91 - NJW 1992, 310).

16

Für die Frage, unter welchen Voraussetzungen der Gläubiger zur Vermeidung der groben Fahrlässigkeit zu einer aktiven Ermittlung gehalten ist, kommt es vielmehr auf die Umstände des Einzelfalls an. Das Unterlassen einer Nachfrage ist ebenso wie in den Fällen des § 932 Abs. 2 BGB auch nach § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB nur dann als grob fahrlässig einzustufen, wenn weitere Umstände hinzutreten, die das Unterlassen aus der Sicht eines verständigen und auf seine Interessen bedachten Geschädigten als unverständlich erscheinen lassen. Für den Gläubiger müssen konkrete Anhaltspunkte für das Bestehen eines Anspruchs ersichtlich sein und sich ihm der Verdacht einer möglichen Schädigung aufdrängen (zu § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB: vgl. BGH, Urteil vom 23. September 2008 - XI ZR 253/07 - aaO; OLG Köln, GRUR-RR 2003, 187, 188; OLG Celle, OLG-Report 2009, 422 f.; Erman/Schmidt-Räntsch, aaO; Palandt /Heinrichs, BGB, 68. Aufl., § 199, Rn. 36; vgl. Staudinger/Greger, BGB [2007], § 199, Rn. 54 f.; vgl. Bäune/Dahn, MedR 2004, 645, 653; Geiß/Greiner, aaO; zu § 932 Abs. 2 BGB: BGHZ 77, 274, 277; BGH, Urteile vom 22. Juni 1966 - VIII ZR 141/64 - aaO; vom 1. Juli 1987 - VIII ZR 331/86 - aaO; vom 9. Oktober 1991 - VIII ZR 19/91 - aaO und vom 13. April 1994 - II ZR 196/93 - NJW 1994, 2022, 2023; vgl. Otto, Die Bestimmung des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB, Diss. [2006], S. 229; Soergel/Henssler, BGB, 13. Aufl., § 932, Rn. 23).

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In Arzthaftungssachen ist bei der Prüfung, ob grobe Fahrlässigkeit vorliegt , zugunsten des Patienten zu berücksichtigen, dass dieser nicht ohne Weiteres aus einer Verletzungshandlung, die zu einem Schaden geführt hat, auf einen schuldhaften Behandlungs- oder Aufklärungsfehler zu schließen braucht. Deshalb führt allein der negative Ausgang einer Behandlung ohne weitere sich aufdrängende Anhaltspunkte für ein behandlungsfehlerhaftes Geschehen nicht dazu, dass der Patient zur Vermeidung der Verjährung seiner Ansprüche Initiative zur Aufklärung des Behandlungsgeschehens entfalten müsste (vgl. MünchKommBGB /Grothe, aaO, Rn. 30, 39; vgl. Bäune/Dahn, aaO). Denn das Ausbleiben des Erfolgs ärztlicher Maßnahmen muss nicht in der Unzulänglichkeit ärztlicher Bemühungen seinen Grund haben, sondern kann schicksalhaft und auf die Eigenart der Erkrankung zurückzuführen sein (vgl. Senatsurteile vom 20. September 1983 - VI ZR 35/82 - aaO; vom 23. April 1985 - VI ZR 207/83 - aaO; vom 29. November 1994 - VI ZR 189/93 - aaO und vom 3. Februar 1998 - VI ZR 356/96 - aaO).

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dd) Mit diesen Grundsätzen steht die Beurteilung des Berufungsgerichts, die Klägerin habe ohne grobe Fahrlässigkeit deutlich vor dem 31. Dezember 2001 Kenntnis im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB erlangen müssen, nicht in Einklang. Zwar hätte die Klägerin vor diesem Zeitpunkt Erkundigungen wegen eines etwaigen Fehlverhaltens der Beklagten einholen können. Das Unterlassen einer solchen Nachfrage ist aber nur dann als grob fahrlässig einzustufen, wenn weitere Umstände hinzutreten, die dieses Verhalten aus der Sicht eines verständigen und auf seine Interessen bedachten Patienten als unverständlich erscheinen lassen (vgl. BGH, Urteil vom 16. September 2005 - V ZR 242/04 - aaO; vgl. Staudinger/Greger, aaO, Rn. 55 f.). Hier musste sich der Klägerin ein behandlungsfehlerhaftes Verhalten der Beklagten nach den Umständen des Falles bis zu dem Gespräch mit der Gynäkologin im Jahr 2006 nicht aufdrängen. Zwar litt die Klägerin nach eigenen Angaben seit der Entbindung unter erheblichen Beschwerden, die ihre Lebensführung stark einschränkten und deren operative Beseitigungsmöglichkeit von ihr mit Ärzten besprochen wurde. Eine schmerzhafte Narbenbildung kann aber ebenso wie ein bei der Entbindung eingetretener Dammriss schicksalhaft sein und gibt einem verständigen, auf seine Interessen bedachten Patienten nicht ohne Weiteres Veranlassung, wegen eines Behandlungsfehlers nachzuforschen. Welche konkreten Umstände abgesehen vom negativen Ausgang der ärztlichen Behandlung der Klägerin Veranlassung hätten geben sollen, wegen eines Behandlungsfehlers nachzufragen, hat das Berufungsgericht nicht aufgezeigt.

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ee) Hat die Klägerin erstmals in dem Gespräch mit ihrer Gynäkologin am 23. Juni 2006 einen Hinweis darauf erhalten, dass eine falsch gesetzte Naht die Ursache ihrer Beschwerden sein könnte, waren die geltend gemachten Ansprüche bei Klageerhebung im Juli 2007 noch nicht verjährt.

20

d) Im Übrigen ist weder festgestellt noch vorgetragen, dass eine etwaige Nachfrage der Klägerin vor dem 1. Januar 2002 Klarheit über die Ursache ihrer Beschwerden gebracht hätte, um ihr die Möglichkeit zu geben, aussichtsreich, wenn auch nicht risikolos Klage - sei es auch nur in Form einer Feststellungsklage - zu erheben (vgl. BGH, Urteil vom 23. September 2008 - XI ZR 253/07 - aaO; vgl. BGH, Urteil vom 23. September 2008 - XI ZR 395/07 - aaO; Mansel, aaO, S. 91 f.; Bäune/Dahn, aaO; Winkhart, Arzthaftungsrecht, 2. Aufl., S. 858 f., 882 f.; Otto, aaO, S. 274; Palandt/Heinrichs, aaO, § 199, Rn. 37; anders Erman /Schmidt-Räntsch, aaO).

III.

21

Das angefochtene Urteil ist deshalb aufzuheben. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), damit dieses die erforderlichen Feststellungen nachholen kann. Dabei wird es auch dem Vorbringen der Klägerin nachzugehen haben, sie habe erst nach dem 23. Juni 2006 erfahren, dass der Beklagte zu 2 behandlungsfehlerhaft von einer Sectio abgesehen habe. Galke Diederichsen Pauge Stöhr von Pentz

Vorinstanzen:
LG Bremen, Entscheidung vom 25.04.2008 - 3 O 1303/07 -
OLG Bremen, Entscheidung vom 20.08.2008 - 5 U 19/08 -