Landgericht München I Urteil, 12. Aug. 2015 - 22 O 6351/15
nachgehend
Tenor
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.
Beschluss
Der Streitwert wird auf ... € festgesetzt.
Tatbestand
Die Klagepartei verlangt im Wege des Schadensersatzes Rückabwicklung ihrer Beteiligung an der „...“ (im Folgenden: Fonds), die am ... gegründet wurde.
Die Klagepartei beteiligte sich durch Beitrittserklärung vom ... als Direktkommanditistin in Höhe von nominal ... € zuzüglich 3% Agio am Fonds (K 1).
Nach der Fondskonzeption bestand lediglich eine Einzahlungsverpflichtung von 50% der Kommanditeinlage zuzüglich Agio, während die verbleibenden 50% der Pflichteinlage bis ... durch erwirtschaftete und nicht mehr reinvestierte Gewinne geleistet werden sollten. Ab ... bis ... sollte die Gesellschaft in Höhe der 50%igen Differenz der Teil-Einzahlungen auf die Pflichteinlage zur Kommanditeinlage zunächst projektbezogen Fremdkapital aufnehmen, das mittels bankverbürgter Erlöszahlungen besichert werden sollte (vgl. Emissionsprospekt - S. 13, 14, 46 ff.).
Die Beklagte, vormals firmierend als ... wurde am ... als Kommanditistin der Fondsgesellschaft ins Handelsregister eingetragen (K 2). Sie hat als sog. „Auftragnehmer“ mit der Fondsgesellschaft einerseits einen „Treuhand- und Mittelverwendungskontrollvertrag“ (im Folgenden TMV) abgeschlossen (abgedruckt im Emissionsprospekt - S. 83 ff.) und hat auf dessen Basis mit den jeweiligen beigetretenen Zeichnern andererseits (Treugeber oder Direktkommanditisten) sogenannte „Treuhandverhältnisse“ begründet.
Die Beklagte ist am ... als Treuhandkommanditistin aus der Fondsgesellschaft ausgeschieden und seitdem auch nicht mehr Mittelverwendungskontrolleurin.
In § 4 Gesellschaftsvertrag (Emissionsprospekt - S. 71 ff.) heißt es:
„1. Gesellschaftsstruktur:
a) Persönlich haftender Gesellschafter ist die .... Der Komplementär leistet keine Kapitaleinlage und ist am Vermögen der Gesellschaft sowie am Gewinn und Verlust nicht beteiligt. (...).
b) Gründungskommanditist ist ... mit einer Kommanditeinlage von EUR .... Als weiterer Kommanditist kann die ... im Geschäftsjahr ... oder in einem folgenden Geschäftsjahr eingetragen werden. Die ... übernimmt die Funktion einer Treuhandkommanditistin für Dritte, die der Gesellschaft beitreten möchten. Sie ist berechtigt, zu diesem Zweck ihre Kommanditeinlage zu erhöhen und dieses Kommanditkapital im eigenen Namen für Rechnung der Zeichner (Treugeber) zu halten oder auf Zeichner zu übertragen und in fremden Namen zu verwalten (Direktkommanditisten). (...)
In der Präambel des TMV heißt es:
„(...). Der Auftragnehmer ist als Treuhandkommanditist der Gesellschaft beigetreten. Er ist befugt, für fremde Rechnung weitere Beitretende (Zeichner) in die Gesellschaft aufzunehmen, das Kommanditkapital entsprechend zu erhöhen und diese Anteile als Treugut treuhänderisch im eigenen Namen für fremde Rechnung zu halten (für Treugeber) oder im fremden Namen zu verwalten (für Direktkommanditisten). (...)“.
Gemäß § 3 TMV nimmt die Beklagte sämtliche Rechte und Pflichten des Treugebers aus dem Gesellschaftsvertrag im eigenen Namen und für fremde Rechnung und des Direktkommanditisten im fremden Namen auf Weisung des Zeichners wahr, soweit der Zeichner diese Rechte und Pflichten nicht selbst ausübt.
Hierzu heißt es im Prospekt auf Seite 69: ... hat als Treuhandkommanditisten (Treuhänder) und als Mittelverwendungskontrolleur zur Sicherstellung der vertragsmäßigen Mittelfreigabe für die geplanten Investitionen und die Nebenkosten die ..., beauftragt. Mit Unterzeichnung der Erklärungen in der Beitrittserklärung (Zeichnungsschein) bietet der Treugeber dem Treuhandkommanditisten den Abschluss eines Treuhandvertrages an. Die Annahme des Treuhandvertrages erfolgt durch die Annahme der Beitrittserklärung durch die Gesellschaft. (...)“
Die Klagepartei behauptet, die Beklagte sei alleinige Gründungskommanditistin der Gesellschaft, was u. a. der im Prospekt als Gründungskommanditist genannte ... bestätigen könne, der lediglich als eine Art Strohmann für die Beklagte fungiert habe.
Der Inhalt des Prospektes sei der Beklagten aufgrund der Übernahme der Mittelverwendungskontrolle und ihrer Stellung als Treuhänderin vor Zeichnung der klägerischen Beteiligung bekannt gewesen.
Die Klagepartei trägt vor, der Berater ... von der ... habe am ... mit ihr telefonischen Kontakt aufgenommen und den Fonds als Anlageprodukt beschrieben, das die Kriterien einer gewinnbringenden und sicheren Kapitalanlage mit dem Vorteil der Steuerersparnis biete. Der für die ... tätige Vermittler sei auf der Grundlage des Emissionsprospekts geschult worden, den er als alleinige Arbeitsgrundlage bei allen Beratungsgesprächen verwendet habe. Nach Durchführung einer Finanzanalyse habe der Vermittler in dessen Geschäftsräumen mit der Klagepartei am ... und am ... ein persönliches Beratungsgespräch geführt und gesagt, sie könne mit dem speziellen Beteiligungsprogramm des Fonds erhebliche Steuervorteile und eine hohe Rendite erzielen, wobei er betont habe, dass die steuerlichen Voraussetzungen geklärt und sicher seien. Insbesondere habe der Vermittler auf die ständige Mittelverwendungskontrolle durch die Beklagte und das nur zusammen mit der Beklagten als „Und-Konto“ geführte Gesellschaftskonto als besondere Sicherung zum Schütze der Anleger hingewiesen und insoweit auf die Darstellung auf Seite 11, 17 ff. 54 ff. und 69 des Prospekts verwiesen. Im Übrigen sei lediglich eine Aufklärung über das Beteiligungsangebot im Überblick (S. 9 des Prospekts) und die Chancen der Kapitalanlage erfolgt. Vertriebskosten von über 15% der Zeichnungssumme habe der Vermittler zu keiner Zeit erwähnt. Der Klagepartei sei nicht erläutert worden, dass der prospektierte Gewinn von 18,81% nach Steuern auf Seite 48 ff. des Prospekts unrealistisch sei. Das Verlust- bzw. Totalverlustrisiko sei der Klagepartei ebenso wenig aufgezeigt worden, wie die Möglichkeit einer Nachschusspflicht sowie die Möglichkeit, dass die steuerlichen Vorteile in Höhe des fremdfinanzierten Anteils nicht anerkannt werden könnten. Die Klagepartei sei ferner nicht über die Gefahr der Verlusttragung nach § 2 b EStG aufgeklärt worden, sowie darüber, dass es sich bei der Darlehensaufnahme durch die Gesellschaft um ein erlaubnispflichtiges Bankgeschäft und im steuerlichen Sinne um ein Scheingeschäft handle und dass die Darlehensgewährung eine verdeckte Einlagenrückgewähr darstelle. Der Vermittler habe ferner die Klagepartei nicht über die Regelungen der §§ 30 Abs. 1, 31 Abs. 1 GmbH im Zusammenhang mit den auf Seite 14 prospektierten direkten und indirekten Ausschüttungen in den Jahren... aufgeklärt, sowie darüber, dass möglicherweise nicht ausreichend Zeichnungen von Fondsbeteiligungen zu erzielen seien und der auf Seite 9 und 17 ff. beworbene Erfolg der Vorgängerfonds tatsächlich nicht gegeben war. Auch über das Blind-Pool-Risiko sei die Klagepartei nicht informiert worden. Die Klagepartei sei vom Vermittler auch nicht über die Risiken des Reinvestitionskonzeptes, dass bei Ausbleiben der Erträge aus der Erstinvestition keine Mittel für Folgeinvestitionen zur Verfügung stehen, aufgeklärt worden.
Der Fondsprospekt sei der Klagepartei nach ihrer Vertragsunterschrift am ... durch den Vermittler mit der Empfehlung ausgehändigt worden, diesen am Besten mit den übrigen Vertragsunterlagen in einem Ordner abzuheften.
Die Beklagte habe sich des Vermittlers ... für die vertraglichen Verhandlungen über den Beitritt der Klagepartei bedient und müsse sich daher dessen schuldhafte Handlungen zurechnen lassen. Die Beklagte habe nämlich die Komplementärin ... nicht nur damit bevollmächtigt, die Vertragsannahme gegenüber den Anlegern zu erklären, sondern zumindest stillschweigend auch mit dem Vertrieb beauftragt. Die ... habe ihrerseits die ... mit der Anwerbung von Beteiligungskapital beauftragt, die über die Internetplattform „...“ die ... als Unterbeauftragte eingeschaltet habe. Dies habe schließlich dazu geführt, dass ... über den Vermittler den Vertragsabschluss mit der Klagepartei bewirkt habe. All das könne der Geschäftsführer der Komplementärin ... bestätigen.
Die Beklagte habe ihre Pflichten gegenüber der Klagepartei zudem dadurch verletzt,
1. dass sie es unterlassen habe darüber aufzuklären, dass die Kalkulation auf Seite 44/45 des Prospekts aufgrund der bestehenden Vertragsbeziehungen zu den Film-Verwertungspartnern von vorherein fehlerhaft war. Zum Einen habe der Fonds nämlich erst dann Erlöse erzielen können, wenn die Erlöse der Film-Verwertungspartner 130% überstiegen. Zum Anderen sei die beworbene Rendite von 18,81% nach Steuern aufgrund der seit 2001 bestehenden Marktkrise in der Filmindustrie nicht zu erzielen gewesen sei. Das auf Seite 20 in Bezug genommene ...-Gutachten (K 24) für den Zeitraum ..., welches eine negative Entwicklung der Film- und Medienindustrie zeichne, sei im Prospekt unrichtig wiedergegeben. Abgesehen davon sei der Prospekt schon aufgrund der Verwendung eines im Jahre ... gar nicht mehr aktuellen Gutachtens fehlerhaft;
2. dass sie die Klagepartei auf Seite 57 des Prospekts nicht ausreichend über ein bestehendes Totalverlustrisiko aufgeklärt habe;
3. dass sie nicht über Vertriebskosten von mindestens 13,1% ohne Agio informiert habe;
4. dass sie nicht über eine mögliche Nachschusspflicht informiert habe;
5. dass sie es unterlassen habe, darüber aufzuklären, der über Darlehen fremdfinanzielle Anteil stelle im steuerlichen Sinne ein Scheingeschäft i. S. d. 41 Abs. 2 Satz 1 AO dar, mit der Folge dass die auf Seite 49 ff. und 71 prospektierte volle steuerliche Abzugsfähigkeit sowohl des eigenfinanzierten als auch des fremdfinanzierten Teils der Beteiligung nicht bestehe, und dass es jedenfalls an der notwendigen Unternehmereigenschaft für die steuerliche Anerkennung der Beteiligung fehle;
6. dass die Darlehensaufnahmen durch die Gesellschaft für geplante Investitionen in Höhe von 50% der Kommanditeinlagen erlaubnispflichte Bankgeschäfte i. S. d. §§ 1 Nr. 2, 32 Abs. 1 KWG darstellten;
7. dass nach § 2 b EStG negative Einkünfte aufgrund der streitgegenständlichen Beteiligung lediglich mit positiven Einkünften aus gleichen Einkunftsquellen verrechnet werden dürften;
8. dass im Falle einer nicht wie geplant durchgeführten Fremdfinanzierung auf Ebene der Gesellschaft der fremdfinanzierte Eigenanteil nicht würde erbracht werden können und damit eine Halbierung der steuerlichen Verlustzuweisung gedroht haben würde;
9. dass die Tilgung der auf Gesellschaftsebene aufgenommenen Darlehen für den fremdfinanzierten Anteil der Beteiligung durch die erwirtschafteten Gewinne eine verdeckte Ausschüttung bzw. Einlagenrückgewähr darstelle, da der Hinweis auf Seite 56 des Prospektes insoweit nicht ausreichend sei;
10. dass die Klagepartei über das Blind-Pool-Risiko nicht informiert worden sei; dieses Risiko habe sie der Darstellung auf Seite 54 ff. nicht entnehmen können;
11. dass die Klagepartei nicht darüber aufgeklärt worden sei, es seien möglicherweise nicht ausreichend Zeichnungen von Fondsbeteiligungen zu erzielen;
12. dass die Mittelverwendungskontrolle beim Vorgängerfonds ... tatsächlich nicht stattgefunden habe und dort die Kontoinhaberin des ebenfalls mit der Beklagten als Mittelverwendungskontrolleurin nur gemeinsam als sog. „Und-Konto“ zu führenden Gesellschaftskontos allein die Fondsgesellschaft gewesen sei, insbesondere dass für den Film „Elvis has left the building“ eine Mittelfreigabe durch die Beklagte gar nicht erfolgt sei und dass entgegen den Angaben auf Seite 9 und 17 ff. noch keine Aussagen zum wirtschaftlichen Erfolg der Vorgängerfonds ... und ... hätten getroffen werden können;
Die Klagepartei behauptet, sie hätte von der Zeichnung Abstand genommen, wenn sie korrekt aufgeklärt worden wäre.
Die Klagepartei ist der Ansicht, die Beklagte hafte wegen vorvertraglicher Aufklärungspflichtverletzung und wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung.
Die Klagepartei beantragt:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger ... € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz seit ... zu zahlen.
2. Die Beklagte wird verurteilt, an die ... zu der Schadensnr. ... auf deren Konto bei der ... (IBAN: ..., BIC: ... € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.
3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von sämtlichen Verpflichtungen und steuerlichen Nachteilen freizustellen, die diesem durch die Zeichnung seiner Kommanditbeteiligung an der ... vom ... entstanden sind und noch entstehen werden.
4. Die Verurteilung zu den Ziffern 1) bis 3) erfolgt Zug um Zug gegen Abtretung der Rechte des Klägers aus der Beteiligung an der ... vom ....
5. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der in Ziffer 4) bezeichneten Beteiligung seit ...n Annahmeverzug befindet.
Die Beklagte beantragt:
Klageabweisung.
Die Beklagte erhebt die Einrede der Verjährung gemäß § 68 StBerG.
Sie ist der Ansicht, im Hinblick auf den Beitritt der Klagepartei als Direktkommanditistin scheide eine Haftung der Beklagten aus Treuhandvertrag bereits dem Grunde nach aus.
Zudem sei die Beklagte erst nach der Klagepartei dem Fonds auf der Basis des bereits fertiggestellten Prospektes und der ausgefertigten und im Prospekt abgebildeten Verträge ohne Möglichkeit der Einflussnahme beigetreten und hafte dieser daher nicht als Gründungskommanditistin. Auf die Gestaltung des Fonds bzw. des Fondsprospekts habe die Beklagte keinen Einfluss gehabt. Zum Zeitpunkt der Prospektierung sei der TMV zwischen der Beklagten und dem Fonds noch nicht abgeschlossen gewesen. Die namentliche Nennung der Beklagten im Prospekt sei erfolgt, obwohl zu diesem Zeitpunkt die Verträge noch nicht abgeschlossen gewesen seien.
Die Beklagte trägt vor, sie habe den klägerseits genannten Vertrieb nicht beauftragt.
Jedenfalls sei der Klagepartei der Prospekt rechtzeitig vor der Beitrittserklärung ausgehändigt und erläutert worden, was sie mit ihrer Unterschrift unter der Beitrittserklärung, die fest mit dem Prospekt verbunden gewesen sei, auch bestätigt habe.
Die Beklagte rügt den klägerischen Sachvortrag bezüglich etwaiger vorvertraglicher Aufklärungspflichtverletzungen als unsubstantiiert. Sie behauptet, ihre Pflichten stets ordnungsgemäß wahrgenommen zu haben.
Die Beklagte ist der Ansicht, dass der Prospekt auf alle Risiken ausreichend hinweise.
Zur Ergänzung des Sachvortrags wird auf die sämtliche Schriftsätze nebst Anlagen und auf das Terminsprotokoll Bezug genommen.
Gründe
I.
Die zulässige Klage ist unbegründet, da der Klagepartei keine Schadensersatzansprüche gegen die Beklagten zustehen.
Sämtliche in Betracht kommenden Schadensersatzansprüche, gleich aus welchem Rechtsgrund - ob aus Prospekthaftung im engeren oder weiteren Sinne, vorvertraglicher Aufklärungspflichtverletzung des Mittelverwendungskontrollvertrages oder des Treuhandvertrages oder aus Deliktsetzen nämlich voraus, dass der unbestritten die alleinige Beratungsgrundlage der Klagepartei bildende Emissionsprospekt in den klägerseits gerügten Punkten fehlerhaft ist.
A. Der streitgegenständliche Emissionsprospekt vom ... ist jedoch nicht fehlerhaft oder unvollständig, da er nach Form und Inhalt geeignet war, den Anlegern die für ihre Beteiligung wesentlichen Informationen verständlich und wahrheitsgemäß zu vermitteln (st. Rspr., vgl. BGH III ZR 17/08; BGH III ZR 145/06; BGH II ZR 140/03).
1. Ob und inwieweit Prognosen nicht wie prospektiert eingetreten sind, kann dahinstehen.
1.1. Zwar gehören zu den Umständen, über die der Prospekt einzutreffendes und vollständiges Bild zu vermitteln hat, auch die für die Anlageentscheidung wesentlichen Prognosen über die voraussichtliche künftige Entwicklung des Anlageobjekts (vgl. BGH II ZR 175/81). Jedoch übernimmt der Prospektherausgeber grundsätzlich keine Gewähr dafür, dass die von ihm prognostizierte Entwicklung tatsächlich eintritt, wenn seine Prognosen im Prospekt durch Tatsachen gestützt und ex ante nach den zum Zeitpunkt der Prospektherausgabe gegebenen Verhältnissen und unter Berücksichtigung der sich abzeichnenden Risiken betrachtet, vertretbar sind. Das Risiko, dass sich eine aufgrund zutreffender Aufklärung getroffene Anlageentscheidung im Nachhinein als falsch erweist, trägt dann stets der Anleger (vgl. BGH XI ZR 337/08; XI ZR 337/08
Dass die Kalkulation auf Seite 44/45 des Prospekts gemessen an diesen Anforderungen unvertretbar war, hat die Klagepartei nicht substantiiert dargelegt. Von welchen Annahmen die Kalkulation im Einzelnen ausgeht, wird auf Seite 44 ff. offen gelegt. Dort heißt es u. a.: „Der wirtschaftliche Erfolg der Beteiligungsgesellschaft wird stets vom tatsächlich eintretenden Einspielergebnis bzw. vom Verwertungserlös der ausgewählten Filmprojekte abhängen. Insofern können die Einnahmen aus der Verwertung der Filmprojekte nicht zuverlässig vorhergesagt werden. Die nachfolgend abgebildete Planrechnung basiert auf Mittelwerten internationaler TV- und Spielfilmproduktionen der letzten Jahre und auf den Erfahrungen unserer Produktionsleistungspartner, welche über langjährige Praxis in der TV- und Spielfilmvermarktung verfügen. (...) Planrechnungen können in der Regel nur auf Durchschnittsgrößen basieren. Bei ... wird in der Erstinvestitionsphase mit größtenteils bereits real verhandelten und vertraglich zugesicherten Erlöszahlungen kalkuliert, so dass durchschnittliche Verwertungserlöse bezogen auf die Herstellungskosten aufgrund bestehender Vertragsverbindungen und aufgrund jüngster Erfahrungswerte im ersten auf die Produktion folgenden Jahr 60% und im zweiten 60%, insgesamt also 120% prognostiziert erreicht werden können. (...)“
Auf Seite 50 des Prospekts heißt es ausdrücklich: „Erlöserwartung: 120% Rückflüsse bezogen auf die Herstellungskosten - ... wird in Filmprojekte nur investieren, wenn ein anerkannter Weltvertrieb in das Projekt eingebunden ist und eine durch diesen erstellte aussagefähige Erfolgsprognose (Sales Estimates) ausweist, dass ... aus dem Erstverwertungsanspruch im Mid-Case mindestens Erlöse in Höhe von 120% bezogen auf die Herstellungskosten erwarten kann.“
Die klägerische Behauptung, der Fonds könne erst dann Erlöse erzielen, wenn die Erlöse der Film-Verwertungspartner 130% überstiegen, erschließt sich dem Gericht vor diesem Hintergrund nicht.
Auf Erlösrisiken wird im Übrigen auf Seite 55 des Prospekts im Kapitel Chancen und Risiken nochmals ausdrücklich hingewiesen.
1.2. Dass die Angabe auf Seite 48 - „Der prognostizierte interne Zinsfuß erreicht 18,81% nach Steuern, unter der Voraussetzung dass die genannten Prämissen: 120% Erlösrückfluss auf die jeweiligen Produktionskosten und die geplanten laufenden Re-Investitionen bis 2008 eintreten“ - eine seit 2001 angeblich bestehende Marktkrise der Filmindustrie nicht berücksichtigt habe, hat die Klagepartei nicht schlüssig dargetan. Denn dem Prospekt ist auf Seite 38 im Fußnotenzitat nämlich eindeutig der Stand des in Bezug genommenen „Media-Outlook: ... von ... vom ... zu entnehmen; damit ist aber für jeden Leser offensichtlich, dass der Media-Outlook bei Herausgabe des Prospektes am ... nicht mehr brandaktuell, sondern bereits einige Monate alt war.
2. Der Prospekt weist auch hinreichend auf das mit der Beteiligung einhergehende Totalverlustrisiko hin.
Dass es sich um eine unternehmerische Beteiligung handelt, wird bereits zu Anfang auf Seite 11 unten und auf Seite 12 ausdrücklich gesagt. Weiter heißt es auf Seite 15 unter „Risiken Kurzüberblick“: „Nicht auszuschließende Unwägbarkeiten einer unternehmerischen Beteiligung (...) im Extremfall Verlust des gesamten Kommanditkapitals“.
Im vierseitigen Kapitel Chancen und Risiken auf Seite 54 ff. wird wiederholt, dass es sich um einen unternehmerische Beteiligung mit Erlös- und Herstellungsrisiken ohne zuverlässige Ergebnisprognose handelt. Nach ausführlicher Darstellung der einzelnen Risikofaktoren heißt es dann auf Seite 57: „Insofern wäre bei Eintritt kumulierter Risiken ein Totalverlustrisiko nicht gänzlich auszuschließen.“
3. Im Prospekt sind in der Prognoserechnung auf Seite 45 auf ein Mindestkommanditkapital von ...,- € entfallende Investitionsnebenkosten von ...,- € (= 13,1%) offen ausgewiesen. Dabei handelt es sich nicht - wie die Klagepartei behauptet - nur um Vertriebskosten. Entsprechend der Aufschlüsselung auf Seite 51 betragen diese ebenfalls offen ausgewiesenen Eigenkapitalbeschaffungskosten nämlich (ohne das gesondert als „Vertriebskosten“ angegebene Agio von 3%) lediglich 6%.
4. Unter „Haftung“ auf Seite 56 im Kapitel „Chancen und Risiken“ wird ausdrücklich darüber informiert, dass weder eine über den übernommenen vertraglichen Kommanditanteil beim Treugeber bzw. über die eingetragene Hafteinlage beim Direkt-Kommanditisten hinausgehende persönliche Haftung des Anlegers gegenüber dem Fonds und dessen Gläubigern noch eine Nachschusspflicht besteht, dass jedoch für Ausschüttungen, die bei wirtschaftlicher Betrachtung Kapitalrückzahlungen und nicht Gewinnauszahlungen darstellen, die Haftung, wieder aufleben kann. Dies entspricht den Regelungen in §§ 171, 172 HGB, auf die im Übrigen ausdrücklich im Kapitel über die steuerlichen Grundlagen auf Seite mit entsprechenden Erläuterungen hingewiesen wird.
5. Es kann dahinstehen, ob - wie die Klagepartei unter Hinweis auf das Protokoll der Gesellschafterversammlung von 2011 (K 4) behauptet - die Steuerbehörden die Darlehen zur Finanzierung von Investitionen in Höhe der hälftigen Kommanditeinlage als Scheingeschäfte i. S. d. § 41 Abs. 2 Satz 1 AO klassifiziert hat, mit der Folge, dass der fremdfinanzierte Anteil der Beteiligungen nicht als Betriebsausgabe zu werten und die Steuerbegünstigung auf den fremdfinanzierten Anteil zurückzuzahlen wäre.
Denn einerseits machen die Ausführungen im Kapitel „Die steuerlichen Grundlagen“ auf Seite 59 ff., insbesondere auf Seite 60/61 und 63 im Zusammenhang mit der Erläuterung des § 15 a EStG und des steuerrechtlichen Begriffs des „Kapitalkontos“ deutlich, dass die Frage der steuerrechtlichen Einordnung dieses Einlageanteils bei Prospektherausgabe durchaus gesehen und auf der Basis einer eingeholten steuerlichen Expertise (vgl. S. 57) beurteilt wurde. Andererseits ist in den Hinweisen zu den steuerlichen Risiken bereits auf Seite 15 und insbesondere auf Seite 57 ausdrücklich klargestellt, dass das sorgfältig auf das geltende Steuerrecht und auf die bekannte bisherige Verfahrenspraxis der Finanzverwaltung abgestimmte Steuerkonzept trotzdem das Risiko birgt, dass die Finanzverwaltung eine andere Auffassung als die in der Prospektdarstellung angenommene vertritt. Hierzu zählt dann ggf. auch eine mögliche Klassifizierung der Darlehen für Investitionen in Höhe der hälftigen Kommanditeinlage als Scheingeschäfte.
6. Dafür, dass die Darlehensaufnahmen durch die Gesellschaft für geplante Investitionen in Höhe von 50% der Kommanditeinlage erlaubnispflichte Bankgeschäfte i. S. d. §§ 1 Nr. 2, 32 Abs. 1 KWG darstellen, sieht das Gericht keinerlei rechtliche Anhaltpunkte. Solche werden von der Klagepartei auch nicht ansatzweise vorgetragen.
7. Auf den zum Zeitpunkt der Prospektherausgabe noch gültigen § 2 b EStG ist ausdrücklich auf Seite 63 des Prospektes hingewiesen.
8. Auf die Folgen für den Fall einer nicht wie geplant durchgeführten Fremdfinanzierung auf Ebene der Gesellschaft wird im Prospekt ausreichend hingewiesen. Insoweit reicht nach Auffassung des Gerichts nämlich zum Einen die allgemein gehaltene Belehrung auf Seite 15, dass u. a. auch in der gesamten Finanzplanung der Gesellschaft bezüglich der Fremdfinanzierung ein Risiko bestehen könne, zum Anderen der Hinweis auf Seite 46 und insbesondere der Hinweis auf Seite 56, wo es heißt: „Ein Risiko kann auch in der Aufnahme projektbezogener Darlehen liegen, sofern sich die Kreditvergabepolitik der finanzierenden Banken ändert oder die projektabhängigen Erlösabsicherungen nicht oder nicht mehr als ausreichende Sicherheit akzeptiert werden. Für dieses Risiko kann die ... keine Haftung übernehmen; die Prognoserechnung würde sich entsprechend ändern, mit der möglichen Folge geringerer Rückflüsse oder eines Verlustrisikos“. Es ist nicht notwendig, dass im Prospekt darüber hinaus noch andere Ursachen für einen möglicherweise unterbleibende Kreditvergabe genannt werden, da die Folgen jedenfalls stets dieselben sind.
9. Darauf, dass hinsichtlich der Fremdfinanzierung im Volumen von 50% der Kommanditeinlagen, deren vollständige Tilgung in den Jahren ... bis ... vorgesehen war, für die Kommanditisten als Mitunternehmer bis zur Höhe ihrer gezeichneten Kommanditeinlage trotz der Besicherung mit bankverbürgter Erlöszahlungen auch ein Zins- und Tilgungsrisiko besteht, ist im Prospekt auf Seite 46 und 56 ausreichend hingewiesen.
10. Auf den Fall nicht ausreichender Platzierung weist der Prospekt Zeichner von Fondsbeteiligungen hin. Auf Seite 13 heißt es dazu: „Sollte bis Beteiligungsschluss (planmäßig am
11. Das Blind-Pool-Konzept des Fonds wird im Prospekt auf Seite 30 ausführlich erläutert. Das Erlösrisiko ist nochmals gesondert auf Seite 55 dargestellt. Auf das Risiko der unternehmerischen Beteiligung, insbesondere dass Gewinne und Verluste in der Film- und Medienbranche weitestgehend von der Akzeptanz des Film- und Medienproduktes beim Publikum anhängig sind, steht auf Seite 54. Auf das Risiko fehlerhafter Investitionsentscheidungen wird bereits in der Risiko-Kurzübersicht auf Seite 15 hingewiesen.
12.1. Es kann dahinstehen, ob und inwieweit die Mittelverwendungskontrolle beim Vorgängerfonds ... fehlerhaft war. Hierbei handelt es sich nämlich nicht um einen wesentlichen Umstand der streitgegenständlichen Kapitalanlage, mag auch die Beklagte bei dem Vorgängerfonds ebenfalls als Mittelverwendungskontolleurin fungiert haben. Dass die Beklagte vorliegend die Mitteverwendungskontrolle planmäßig in der vorgefassten Absicht übernommen hätte, diese entsprechend ihrer Handhabungen in der Vergangenheit bei anderen Fondsgesellschaften nicht korrekt auszuführen, behauptet die Klagepartei selbst nicht. Derartiges ist im Hinblick auf den behaupteten einmaligen Ausführungsfehler auch nicht ansatzweise indiziert.
12.2. Bei den Ausführungen auf Seite 9 - „Unsere Produktfonds werden von langjährig erfahrenen Film- und Fernsehspezialisten aktiv geführt. Die Leistungsbilanz der Fonds ... belegt auf den folgenden Seiten im Detail, dass unsere Film-Highlights für Kino, DVD und TV nicht nur dem Zuschauer Freude machen, sondern auch den Investoren“ - und auf Seite 17 ff. - „Mit den Filmproduktionen der ... und ... aus den Jahren ... und ... wurden bereits Verkaufserlöse und Rückflüsse erzielt, die kontinuierlich in neue Projekte re-investiert werden konnten. Die bisherigen Ergebnisse zeigen, dass das von ... verfolgte Konzept der Produktionsfonds richtungsweisend ist. (...)“ - handelt es sich um verallgemeinernde Anpreisungen offensichtlich rein werbenden Charakters ohne konkreten Aussagegehalt zum tatsächlichen wirtschaftlichen Erfolg der Vorgängerfonds .... Sie erheben auch - anders als die Klagepartei meint - offensichtlich nicht den Anspruch einer abschließenden Beurteilung. Vielmehr stellen sie lediglich einen Zwischenbericht dar, wie die Formulierungen „in den Jahren ... und ... bereits Verkaufserlöse erzielt“ und „bisherige Ergebnisse“, die auf den Folgeseiten immer wieder in ähnlicher Form verwendet werden, unschwer erkennen lassen. Auch die Daten der Leistungsbilanz auf Seite 19 beschränken sich eindeutig auf die Jahre ... und ..., dem jeweiligen Produktionsstart der Fonds bzw. dem ersten Re-Investitionsjahr des Fonds ....
B. Inhalt und Umstände der konkreten Anlagevermittlung- oder -beratung durch den Vertrieb können dahinstehen, so dass eine Beweisaufnahme insoweit nicht veranlasst war.
1. Das Gericht erachtet den klägerischen Sachvortrag insoweit für widersprüchlich und deswegen schon nicht berücksichtigungsfähig:
Die Behauptungen, der Vertrieb habe den Emissionsprospekt als alleinige Arbeitsgrundlage bei allen Beratungsgesprächen verwendet, und der Vertriebsmitarbeiter habe während des konkreten Beratungsgesprächs auf den Prospekt Bezug genommen und auf seinen Inhalt verwiesen (vgl. Klageschrift S. 12 f., Replik S. 7) - auf die das LG ... seinen Verweisungsbeschluss gemäß §§ 281 Abs. 1 Satz 1, 32 b Abs. 1 Nr. 1 ZPO entscheidend gestützt hat - schließen nämlich vom Prospekt abweichende oder diesem widersprechende Angaben des Vermittlers bzw. Beraters im Einzelfall denknotwendig aus.
2. Abgesehen davon erscheinen die Darlegungen zur individuellen Beratungssituation auch unsubstantiiert:
Die Klageseite bedient sich insoweit dem Gericht aus zahlreichen Parallelverfahren bekannter, stereotyp wiederholter Textbausteine, bei denen lediglich das Datum des jeweiligen Gesprächs und der Name des Vertriebsmitarbeiters dem konkreten Fall angepasst werden, die konkrete Beratungs- bzw. Vermittlungssituation aber nicht ansatzweise individualisiert ist. Bei dem in allen Fällen stets gleichlautenden Vortrag zu bestimmten, angeblich immer denselben unterlassenen Hinweisen des Vertriebs und zu dessen vermeintlich stets gleichen prospektwidrigen Angaben zur Sicherheit der Fonds-Anlage handelt es sich daher um erkennbar aus der Luft gegriffene Behauptungen ins Blaue hinein, denen im Einzelfall jeglicher tatsächliche Anhaltspunkt fehlt. Durch den dafür angebotenen Beweis will sich die Klagepartei offensichtlich erst die Grundlage für hinreichend konkreten Sachvortrag verschaffen. Es handelt sich daher um einen unzulässigen Beweisermittlungsantrag, der lediglich der Ausforschung dient, und den das Gericht nicht zu erheben braucht (vgl. Thomas/Putzo, ZPO, 36. Aufl., § 284, Rdnr. 2, 3 m. w. N.).
3. Selbst wenn man die klägerischen Behauptungen zu den Unterlassungen und Äußerungen des Vertriebs berücksichtigte und als wahr unterstellte, begründeten sie jedoch keine schuldhafte Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten, so dass eine Beweisaufnahme hierzu mangels Entscheidungserheblichkeit jedenfalls nicht veranlasst war:
3.1. Im Einzelnen:
- Dass die Vertriebskosten entgegen den Prospektangaben auf Seite 45 und 51 über 15% betragen haben, hat die Klagepartei nicht substantiiert dargetan. Im Übrigen wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Ausführungen oben A.3. verwiesen.
- Die Prognose des internen Zinsfußes von 18,81% nach Steuern auf Seite 48 ff. des Prospekts war nicht unrealistisch. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die Ausführungen oben A.1.2. verwiesen.
- Dass die im Prospekt angegebene sog. „interne Zinsfußmethode“ nicht als Berechnungsgrundlage für Ausschüttungen geeignet sei, hat die Klagepartei nicht substantiiert dargetan. Im Übrigen ist im Prospekt auf Seite 48 explizit dargestellt, dass der interne Zinsfuß die Verzinsung des durchschnittlich gebundenen Kapitals ausdrückt, nicht aber die Verzinsung der Kommanditeinlage, und insofern nicht mit den Renditeangaben anderer Kapitalanlagen direkt zu vergleichen ist.
- Das Verlust- bzw. Totalverlustrisiko ist im Prospekt erwähnt. Im Übrigen wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Ausführungen oben A.2. verwiesen.
- Die prospektierten Angaben zur Nachschusspflicht bzw. zum Wiederaufleben der Haftung im Prospekt sind korrekt. Auf die Ausführungen oben A.4. wird verwiesen.
- Die prospektierten Angaben zur Anerkennungsfähigkeit steuerlicher Vorteile in Höhe des fremdfinanzierten Anteils sind richtig. Im Übrigen wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Ausführungen oben A.5. verwiesen.
- Die prospektierten Angaben zu § 2 b EStG sind ausreichend. Auf die Ausführungen oben A.7. wird verwiesen.
- Dass es sich bei der Darlehensaufnahme durch die Gesellschaft um ein erlaubnispflichtiges Bankgeschäft handelt, hat die Klagepartei nicht substantiiert dargetan. Auf die Ausführungen oben A.6. wird verwiesen.
- Die prospektierten Angaben zu den steuerlichen Risiken sind ausreichend. Auf die Ausführungen oben A.5. wird verwiesen.
- In § 2.2 TMV ist eindeutig geregelt, dass „der Zeichner entsprechend den Regelungen im Gesellschaftsvertrag 50% der im Zeichnungsschein genannten Pflichteinlage zuzüglich eines Agio in Höhe von 3% der Pflichteinlage zu dem nach dem Gesellschaftsvertrag vorgesehenen Termin ausschließlich per Überweisung auf das im Zeichnungsschein genannte, vom Komplementär eingerichtete Konto der Gesellschaft spesenfrei einzahlen wird. Über dieses Konto sind die Gesellschaft und der Mittelverwendungskontrolleur aufgrund einer Vereinbarung mit der kontoführenden Bank nur gemeinsam verfügungsbefugt (Und-Konto). Leistet der Zeichner die Einzahlung bei Fälligkeit nicht vollständig, so kann der Auftragnehmer in Abhängigkeit von der Ausübung der Befugnisse des Komplementärs in § 4. Ziff. 5 des Gesellschaftsvertrages den Treuhandvertrag ganz oder teilweise kündigen. Die weiteren sich aus der Zahlungsverzögerung ergebenden Rechtsfolgen, insbesondere nach dem Inhalt des Gesellschaftsvertrages, sind dem Zeichner bekannt, sie gelten entsprechend.“ In § 4.3. und § 4.5. GesV ist geregelt, dass die 50% der Pflichteinlage nebst Agio als Bareinlage zu leisten ist, u.z. in Euro, zu dem in der Beitrittserklärung genannten Zeitpunkt, spätestens einen. Woche nach Wirksamkeit der Beitrittsvereinbarung auf das in der Beitrittsvereinbarung genannte Konto. Die Folgen der Nicht-Einzahlung der Bareinlage sind in § 4.5. Abs. 2 GesV geregelt.
- Eines Hinweises auf die Regelungen der §§ 30 Abs. 1, 31 Abs. 1 GmbHG analog im Zusammenhang mit den prospektierten Ausschüttungen bedurfte es nicht.
Zwar ist nach der ständigen Rechtsprechung des BGH eine Zahlung aus dem Vermögen der Kommanditgesellschaft an einen Gesellschafter der Komplementär-GmbH oder einen Kommanditisten eine nach § 30 Abs. 1 GmbHG verbotene Auszahlung, wenn dadurch das Vermögen der GmbH unter die Stammkapitalziffer sinkt oder eine bilanzielle Überschuldung vertieft wird (BGH II ZR 25/70, II ZR 180/06
Der Prospekt muss aber nicht über jedes Risiko aufklären, sondern nur über solche, mit deren Verwirklichung ernsthaft zu rechnen ist oder die jedenfalls nicht nur ganz entfernt liegen (BGH II ZR 143/12). Vorliegend sind indes keine konkreten Anhaltspunkte dafür dargetan, dass mit einem gesetzeswidrigen Verhalten der Fonds-Geschäftsführerin gerechnet werden musste. Dass in gesetzlich zulässiger Weise Ausschüttungen an die Anleger erfolgen sollen, die planmäßig gemäß § 172 Abs. 4 HGB haftungsbegründend sind, legt es nicht ohne Weiteres nahe, dass die Fondsverwaltung unter Verstoß gegen § 30 Abs. 1 GmbHG analog auch Ausschüttungen vornehmen wird, durch die das Vermögen der GmbH unter die Stammkapitalziffer sinkt oder eine bilanzielle Überschuldung vertieft wird (vgl. OLG Hamm
- Auf den Fall nicht ausreichender Platzierung weist der Prospekt Zeichner von Fondsbeteiligungen hin. Auf Seite 13 heißt es dazu: „Sollte bis Beteiligungsschluss (planmäßig am
- Das Blind-Pool-Konzept des Fonds wird im Prospekt auf Seite 30 ausführlich erläutert. Das Erlösrisiko ist nochmals gesondert auf Seite 55 dargestellt. Auf das Risiko der unternehmerischen Beteiligung, insbesondere dass Gewinne und Verjuste in der Film- und Medienbranche weitestgehend von der Akzeptanz des Film- und Medienproduktes beim Publikum anhängig sind, steht auf Seite 54. Auf das Risiko fehlerhafter Investitionsentscheidungen wird bereits in der Risiko-Kurzübersicht auf Seite 15 hingewiesen.
- Das ab ... bis ... geplante Re-Investitionskonzept ist auf Seite 14 und auf Seite 46/47 ausführlich dargestellt. Dass bei Ausbleiben der Erträge aus der Erstinvestition auch keine Mittel für Re-Investitionen zur Verfügung stehen, ist eine Selbstverständlichkeit, auf die der Prospekt nicht ausdrücklich gesondert hinweisen muss.
3.2. Es kann dahinstehen, ob der Vermittler auf die einzelnen Punkte gemäß oben Ziff. B.3.1. mündlich hingewiesen hat oder ob er dies unterlassen hat - wie die Klagepartei behauptet. Denn sie sind jedenfalls im Emissionsprospekt korrekt prospektiert, der der Klagepartei rechtzeitig vor Zeichnung vorlag:
Die Klagepartei, die Schadensersatz mit der Behauptung geltend macht, die ihr vom Vertrieb erteilten Informationen seien unrichtig bzw. unvollständig, trägt für die behauptete Schlechterfüllung des Auskunfts- bzw. Beratungsvertrages die Darlegungs- und Beweislast (Palandt, BGB, 74. Aufl., § 280, Rdnr. 50, 36; BGH XI ZR 423/06 m. w. N.).
Soweit die Klagepartei ihr Ansprüche auf reine Prospektfehler stützt (oben Ziff. I.A.) und behauptet, diese seien für ihren Beitritt kausal gewesen, setzt dies voraus, dass sie den Prospekt in den gerügten Punkten vor Zeichnung überhaupt zur Kenntnis genommen haben können muss.
In nicht auflösbarem Widerspruch dazu stehen die Angaben der Klagepartei, der Kläger habe den Emissionsprospekt des Fonds von dem Vermittler ... nach seiner Vertragsunterschrift am ... mit der Empfehlung ausgehändigt erhalten, diesen am Besten mit den übrigen Vertragsunterlagen in einem Ordner abzuheften (vgl. Klageschrift S. 16, Replik S. 7. Vielmehr soll dies offenbar bewusst offen lassen, wie der Klagepartei die Kenntnisnahme der für die Zeichnungsentscheidung angeblich kausalen Prospektfehler möglich gewesen sein. Eine weitere, wiederum widersprüchliche Variante des Hergangs ergab sich jedoch insoweit im Rahmen der persönlichen Anhörung des Klägers, wonach der Vermittler im Gespräch lediglich aus dem Prospekt vorgelesen, den Prospekt an die Klagepartei jedoch nicht ausgehändigt haben soll - was weiterhin im Widerspruch zu den Angaben des Vermittlers in seiner Zeugenvernehmung steht, den Prospekt ganz sicher ausgehändigt zu haben. Das Gericht erachtet den klägerischen Sachvortrag daher insoweit für widersprüchlich und deswegen schon nicht berücksichtigungsfähig (vgl. oben B.1.).
Die Beklagte, die eine sekundäre Behauptungslast trifft (vgl. BGH a. a. O.), hat unter Berufung auf die gesondert unterschriebene Erklärung der Klagepartei auf dem Zeichnungsschein behauptet, der Prospekt sei rechtzeitig vor der Beitrittserklärung ausgehändigt und erläutert worden. In der Beitrittserklärung heißt es: „Mit meiner Unterschrift bestätige ich, dass ich als ausschließlich maßgebende Grundlage meiner Beteiligung an der ... den Beteiligungsprospekt mit den enthaltenen Risikohinweisen inkl. der darin vollständig abgedruckten Verträge erhalten, gelesen und verstanden habe.“ Die Klagepartei, hat nicht bestritten, diese Erklärung unterschrieben zu haben und nicht behauptet, durch ihre Unterschriftsleistung etwas Falsches bestätigt zu haben.
Dann ist aber die Klagepartei darlegungs- und beweisfällig geblieben, nicht ausreichend Zeit gehabt zu haben, den Prospekt inhaltlich zur Kenntnis zu nehmen. Ausdrückliche mündliche Hinweise des Vertriebs zu den oben unter B.3.1. aufgeführten Punkten - soweit der klägerische Sachvortrag dazu nicht ohnehin unsubstantiiert ist - waren somit nicht veranlasst, da der Klagepartei rechtzeitig vor Zeichnung die vollständigen und richtigen schriftlichen Prospektangaben zur Verfügung standen.
3.3. Soweit die Klagepartei behauptet, der Vertrieb habe die Fondsbeteiligung entgegen den insoweit prospektierten Hinweisen als sichere Kapitalanlage bezeichnet, deren steuerliche Auswirkungen ebenfalls gesichert seien, kann dies ebenfalls dahinstehen, so dass auch insoweit eine Beweisaufnahme nicht veranlasst war:
Denn solche Äußerungen, wären sie denn gefallen, sind der Beklagten jedenfalls nicht gemäß § 278 BGB zurechenbar, da sie nicht in ihrem Pflichtenkreis gegenüber der Klagepartei erfolgten.
a. Zwar obliegen einem Treuhandkommanditisten, dessen Gesellschafterstellung sich nicht in dem treuhänderischen Halten von Beteiligungen der Treugeber erschöpft, sondern der jeweils auch einen eigenen Anteil hält - unabhängig davon, ob er zu den Gründungsgesellschaftern der Fondsgesellschaft gehört - als aufnehmendem Gesellschafter nach § 280 Abs. 1, Abs. 3, 282, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB Schutz- und Aufklärungspflichten betreffend alle für die Anlageentscheidung wesentlichen Umstände gegenüber den beitretenden Kommanditisten. Bei einer Publikumsgesellschaft wie der vorliegenden Fondsgesellschaft ist eine solche Haftung nur insoweit ausgeschlossen, als sie sich gegen Altgesellschafter richtet, die nach Gründung der Gesellschaft rein kapitalistisch beigetreten sind und auf die Vertragsgestaltung und die Beitrittsverhandlungen und -abschlüsse erkennbar keinen Einfluss haben (vgl. BGH II ZR 354/02; II ZR 326/04
Vorliegend war die Beklagte jedoch im Verhältnis zur Klagepartei zwar aufnehmende Gesellschafterin, da sie bereits mit Eintragung vom ..., also vor dem Beitritt der Klagepartei mit Beitrittserklärung vom ... mit einer Einlage von ... € Gesellschafterin der Fondsgesellschaft geworden ist.
Der Aufnahmevertrag wird bei einer Personengesellschaft zwischen dem neu eintretenden Gesellschafter und den bereits beigetretenen Altgesellschaftern geschlossen (BGH II ZR 75/10).
Jedoch erschöpft sich die Gesellschafterstellung der Beklagten - jedenfalls im Verhältnis zur Klagepartei als Direktkommanditistin - in der reinen Verwaltung des klägerischen Anteils als Treugut in fremdem Namen (vgl. TMV Präambel Abs. 2):
Die Beklagte war ausweislich des Fonds-Vertragswerks an der Aufnahme der beitretenden Publikums-Kommanditisten nicht beteiligt. Der Beitritt zur Gesellschaft kam nämlich allein dadurch wirksam zustande, dass die Zeichner die Beitrittserklärung unterzeichneten und der Komplementär die Zeichnungserklärung durch Gegenzeichnung annahm. Erst im Anschluss an den Beitritt der Kommanditisten sollte die Beklagte ihr Kommanditkapital erhöhen und im eigenen Namen für den Treugeber als Treugut halten oder das so geschaffene Kommanditkapital auf den Zeichner als Direktkommanditisten übertragen und für diesen in fremdem Namen verwalten, § 2 Ziff. 1 TMV. Damit war die Beklagte aber erkennbar von jedem Einfluss auf Gesellschaftsvertragsgestaltung und Einwerbung neuer Gesellschafter ausgeschlossen. Gegenteiliges hierzu hat die Klagepartei nicht vorgetragen.
Die Beklagte unterlag zudem nicht der Einzahlung der Mindestkommanditeinlage von ... € gemäß § 4 Ziff. 3 GesV, sondern konnte sich lange nach Gründung der Gesellschaft am ... erst am ... und nur mit ... € beteiligen.
Allein die Tatsache, dass die Beklagte gemäß § 8 TMV für die Übernahme der Treuhandschaft und der Mittelverwendungskontrolle eine laufende Vergütung von 0,10% der von den Treugebern und Direktkommanditisten über das Mittelverwendungskonto zu leistenden Einlagen erhielt, macht sie noch nicht zu einer im Vergleich zu den „normalen“ Publikums-Kommanditisten herausgehobenen Gesellschafterin (vgl. BGH II ZR 9/12, Rdnr. 26 ff.).
Es erscheint daher insgesamt unbillig, wenn der Beklagten die Haftungserleichterungen für rein kapitalistisch Anleger nicht zugutekämen, sondern sie der Klagepartei als Direktkommanditistin gegenüber wie ein Gründungsgesellschafter oder ein „echter“ Treuhandkommanditist mit herausgehobener Position in der Gesellschaftsstruktur sogar für das Verschulden beauftragter Vertriebsunternehmen haften würde.
Damit bestanden aber im Pflichtenkreis der Beklagten keine Aufklärungspflichten gegenüber der Klagepartei, so dass der eingeschaltete Vertriebsmitarbeiter auch nicht als deren Erfüllungsgehilfe fungierte und sein etwaiges Verschulden nicht gemäß § 278 Satz 1 BGB der Beklagten zurechenbar ist. Auf die Äußerungen des Vermittlers bzw. Beraters kommt es somit nicht an. Auch kann dahinstehen, ob sich die Beklagte für die vertraglichen Verhandlungen über den Beitritt der Klagepartei des Vertriebs bzw. des vorliegend eingeschalteten Untervermittlers „bedient“, diesen die Aufklärung der Beitrittsinteressen überlassen und sie zum Abschluss des Beitrittsvertrages ermächtigt hat (BGH II ZR 16/10; II ZR 21/06
b. Der zwischen den Parteien nach dem Beitritt der Klagepartei zustande gekommene Mittelverwendungskontrollvertrag (vgl. § 1 TMV) begründet keine vorvertragliche Aufklärungspflichten der Beklagten gegenüber der Klagepartei betreffend die für die Beteiligungsentscheidung wesentlichen Umstände. Gemäß § 7 TMV umfasst die Mittelverwendungskontrolle der Beklagten nämlich lediglich die Mitwirkung bei der Errichtung des Gesellschaftskontos und die Freigabe der darauf einbezahlten Mitteln unter bestimmten im Einzelnen statuierten Voraussetzungen. Diese Aufgaben betreffen allein die technische Durchführung des Unternehmenszwecks, haben aber mit der eigentlichen Beteiligungsentscheidung nichts (mehr) zu tun. Damit können aus dem Mittelverwendungskontrollvertrag aber auch keine vorvertraglichen Schutz- und Aufklärungspflichten gegenüber den beitretenden Gesellschaftern über die Umstände der Beteiligung als solcher erwachsen.
Die Klage war daher insgesamt abzuweisen.
II.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
III.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 Satz 1, 2 ZPO.
Urteilsbesprechung zu Landgericht München I Urteil, 12. Aug. 2015 - 22 O 6351/15
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Landgericht München I Urteil, 12. Aug. 2015 - 22 O 6351/15 zitiert oder wird zitiert von 15 Urteil(en).
(1) Kreditinstitute sind Unternehmen, die Bankgeschäfte gewerbsmäßig oder in einem Umfang betreiben, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert. Bankgeschäfte sind
- 1.
die Annahme fremder Gelder als Einlagen oder anderer unbedingt rückzahlbarer Gelder des Publikums, sofern der Rückzahlungsanspruch nicht in Inhaber- oder Orderschuldverschreibungen verbrieft wird, ohne Rücksicht darauf, ob Zinsen vergütet werden (Einlagengeschäft), - 1a.
die in § 1 Abs. 1 Satz 2 des Pfandbriefgesetzes bezeichneten Geschäfte (Pfandbriefgeschäft), - 2.
die Gewährung von Gelddarlehen und Akzeptkrediten (Kreditgeschäft); - 3.
der Ankauf von Wechseln und Schecks (Diskontgeschäft), - 4.
die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten im eigenen Namen für fremde Rechnung (Finanzkommissionsgeschäft), - 5.
die Verwahrung und die Verwaltung von Wertpapieren für andere (Depotgeschäft), - 6.
die Tätigkeit als Zentralverwahrer im Sinne des Absatzes 6, - 7.
die Eingehung der Verpflichtung, zuvor veräußerte Darlehensforderungen vor Fälligkeit zurückzuerwerben, - 8.
die Übernahme von Bürgschaften, Garantien und sonstigen Gewährleistungen für andere (Garantiegeschäft), - 9.
die Durchführung des bargeldlosen Scheckeinzugs (Scheckeinzugsgeschäft), des Wechseleinzugs (Wechseleinzugsgeschäft) und die Ausgabe von Reiseschecks (Reisescheckgeschäft), - 10.
die Übernahme von Finanzinstrumenten für eigenes Risiko zur Plazierung oder die Übernahme gleichwertiger Garantien (Emissionsgeschäft), - 11.
(weggefallen) - 12.
die Tätigkeit als zentrale Gegenpartei im Sinne von Absatz 31.
(1a) Finanzdienstleistungsinstitute sind Unternehmen, die Finanzdienstleistungen für andere gewerbsmäßig oder in einem Umfang erbringen, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, und die keine Kreditinstitute sind. Finanzdienstleistungen sind
- 1.
die Vermittlung von Geschäften über die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten (Anlagevermittlung), - 1a.
die Abgabe von persönlichen Empfehlungen an Kunden oder deren Vertreter, die sich auf Geschäfte mit bestimmten Finanzinstrumenten beziehen, sofern die Empfehlung auf eine Prüfung der persönlichen Umstände des Anlegers gestützt oder als für ihn geeignet dargestellt wird und nicht ausschließlich über Informationsverbreitungskanäle oder für die Öffentlichkeit bekannt gegeben wird (Anlageberatung), - 1b.
der Betrieb eines multilateralen Systems, das die Interessen einer Vielzahl von Personen am Kauf und Verkauf von Finanzinstrumenten innerhalb des Systems und nach festgelegten Bestimmungen in einer Weise zusammenbringt, die zu einem Vertrag über den Kauf dieser Finanzinstrumente führt (Betrieb eines multilateralen Handelssystems), - 1c.
das Platzieren von Finanzinstrumenten ohne feste Übernahmeverpflichtung (Platzierungsgeschäft), - 1d.
der Betrieb eines multilateralen Systems, bei dem es sich nicht um einen organisierten Markt oder ein multilaterales Handelssystem handelt und das die Interessen einer Vielzahl Dritter am Kauf und Verkauf von Schuldverschreibungen, strukturierten Finanzprodukten, Emissionszertifikaten oder Derivaten innerhalb des Systems auf eine Weise zusammenführt, die zu einem Vertrag über den Kauf dieser Finanzinstrumente führt (Betrieb eines organisierten Handelssystems), - 2.
die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten im fremden Namen für fremde Rechnung (Abschlußvermittlung), - 3.
die Verwaltung einzelner in Finanzinstrumenten angelegter Vermögen für andere mit Entscheidungsspielraum (Finanzportfolioverwaltung), - 4.
der Eigenhandel durch das - a)
kontinuierliche Anbieten des An- und Verkaufs von Finanzinstrumenten zu selbst gestellten Preisen für eigene Rechnung unter Einsatz des eigenen Kapitals, - b)
häufige organisierte und systematische Betreiben von Handel für eigene Rechnung in erheblichem Umfang außerhalb eines organisierten Marktes oder eines multilateralen oder organisierten Handelssystems, wenn Kundenaufträge außerhalb eines geregelten Marktes oder eines multilateralen oder organisierten Handelssystems ausgeführt werden, ohne dass ein multilaterales Handelssystem betrieben wird (systematische Internalisierung), - c)
Anschaffen oder Veräußern von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung als Dienstleistung für andere oder - d)
Kaufen oder Verkaufen von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung als unmittelbarer oder mittelbarer Teilnehmer eines inländischen organisierten Marktes oder eines multilateralen oder organisierten Handelssystems mittels einer hochfrequenten algorithmischen Handelstechnik, die gekennzeichnet ist durch - aa)
eine Infrastruktur zur Minimierung von Netzwerklatenzen und anderen Verzögerungen bei der Orderübertragung (Latenzen), die mindestens eine der folgenden Vorrichtungen für die Eingabe algorithmischer Aufträge aufweist: Kollokation, Proximity Hosting oder direkter elektronischer Hochgeschwindigkeitszugang, - bb)
die Fähigkeit des Systems, einen Auftrag ohne menschliche Intervention im Sinne des Artikels 18 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 der Kommission vom 25. April 2016 zur Ergänzung der Richtlinie 2014/65/EU des Europäischen Parlaments und des Rates in Bezug auf die organisatorischen Anforderungen an Wertpapierfirmen und die Bedingungen für die Ausübung ihrer Tätigkeit sowie in Bezug auf die Definition bestimmter Begriffe für die Zwecke der genannten Richtlinie (ABl. L 87 vom 31.3.2017, S. 1) in der jeweils geltenden Fassung, einzuleiten, zu erzeugen, weiterzuleiten oder auszuführen und - cc)
ein hohes untertägiges Mitteilungsaufkommen im Sinne des Artikels 19 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 in Form von Aufträgen, Kursangaben oder Stornierungen
- 5.
die Vermittlung von Einlagengeschäften mit Unternehmen mit Sitz außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums (Drittstaateneinlagenvermittlung), - 6.
die Verwahrung, die Verwaltung und die Sicherung von Kryptowerten oder privaten kryptografischen Schlüsseln, die dazu dienen, Kryptowerte für andere zu halten, zu speichern oder darüber zu verfügen, sowie die Sicherung von privaten kryptografischen Schlüsseln, die dazu dienen, Kryptowertpapiere für andere nach § 4 Absatz 3 des Gesetzes über elektronische Wertpapiere zu halten, zu speichern oder darüber zu verfügen (Kryptoverwahrgeschäft), - 7.
der Handel mit Sorten (Sortengeschäft), - 8.
die Führung eines Kryptowertpapierregisters nach § 16 des Gesetzes über elektronische Wertpapiere (Kryptowertpapierregisterführung), - 9.
der laufende Ankauf von Forderungen auf der Grundlage von Rahmenverträgen mit oder ohne Rückgriff (Factoring), - 10.
der Abschluss von Finanzierungsleasingverträgen als Leasinggeber und die Verwaltung von Objektgesellschaften im Sinne des § 2 Absatz 6 Satz 1 Nummer 17 außerhalb der Verwaltung eines Investmentvermögens im Sinne des § 1 Absatz 1 des Kapitalanlagegesetzbuchs (Finanzierungsleasing), - 11.
die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten außerhalb der Verwaltung eines Investmentvermögens im Sinne des § 1 Absatz 1 des Kapitalanlagegesetzbuchs für eine Gemeinschaft von Anlegern, die natürliche Personen sind, mit Entscheidungsspielraum bei der Auswahl der Finanzinstrumente, sofern dies ein Schwerpunkt des angebotenen Produktes ist und zu dem Zweck erfolgt, dass diese Anleger an der Wertentwicklung der erworbenen Finanzinstrumente teilnehmen (Anlageverwaltung), - 12.
die Verwahrung und die Verwaltung von Wertpapieren ausschließlich für alternative Investmentfonds (AIF) im Sinne des § 1 Absatz 3 des Kapitalanlagegesetzbuchs (eingeschränktes Verwahrgeschäft).
- 1.
dieses Geschäft, ohne bereits aus anderem Grunde Institut oder Wertpapierinstitut zu sein, gewerbsmäßig oder in einem Umfang betreibt, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, und - 2.
einer Instituts-, einer Finanzholding- oder gemischten Finanzholding-Gruppe oder einem Finanzkonglomerat angehört, der oder dem ein CRR-Kreditinstitut angehört.
(1b) Institute im Sinne dieses Gesetzes sind Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsinstitute.
(2) Geschäftsleiter im Sinne dieses Gesetzes sind diejenigen natürlichen Personen, die nach Gesetz, Satzung oder Gesellschaftsvertrag zur Führung der Geschäfte und zur Vertretung eines Instituts oder eines Unternehmens in der Rechtsform einer juristischen Person oder einer Personenhandelsgesellschaft berufen sind.
(3) Finanzunternehmen sind Unternehmen, die keine Institute und keine Kapitalverwaltungsgesellschaften oder extern verwaltete Investmentgesellschaften sind und deren Haupttätigkeit darin besteht,
- 1.
Beteiligungen zu erwerben und zu halten, - 2.
Geldforderungen entgeltlich zu erwerben, - 3.
Leasing-Objektgesellschaft im Sinne des § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 17 zu sein, - 4.
(weggefallen) - 5.
mit Finanzinstrumenten für eigene Rechnung zu handeln, - 6.
andere bei der Anlage in Finanzinstrumenten zu beraten, - 7.
Unternehmen über die Kapitalstruktur, die industrielle Strategie und die damit verbundenen Fragen zu beraten sowie bei Zusammenschlüssen und Übernahmen von Unternehmen diese zu beraten und ihnen Dienstleistungen anzubieten oder - 8.
Darlehen zwischen Kreditinstituten zu vermitteln (Geldmaklergeschäfte).
(3a) Datenbereitstellungsdienste im Sinne dieses Gesetzes sind genehmigte Veröffentlichungssysteme und genehmigte Meldemechanismen im Sinne des § 2 Absatz 37 und 39 des Wertpapierhandelsgesetzes.
(3b) (weggefallen)
(3c) Ein Institut ist bedeutend, wenn seine Bilanzsumme im Durchschnitt zu den jeweiligen Stichtagen der letzten vier abgeschlossenen Geschäftsjahre 15 Milliarden Euro überschritten hat. Als bedeutende Institute gelten stets
- 1.
Institute, die eine der Bedingungen gemäß Artikel 6 Absatz 4 Unterabsatz 2 der Verordnung (EU) Nr. 1024/2013 des Rates vom 15. Oktober 2013 zur Übertragung besonderer Aufgaben im Zusammenhang mit der Aufsicht über Kreditinstitute auf die Europäische Zentralbank (ABl. L 287 vom 29.10.2013, S. 63; L 218 vom 19.8.2015, S. 82) erfüllen, - 2.
Institute, die als potentiell systemrelevant im Sinne des § 12 eingestuft wurden, und - 3.
Finanzhandelsinstitute gemäß § 25f Absatz 1.
(3d) CRR-Kreditinstitute im Sinne dieses Gesetzes sind Kreditinstitute im Sinne des Artikels 4 Absatz 1 Nummer 1 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über Aufsichtsanforderungen an Kreditinstitute und zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 (ABl. L 176 vom 27.6.2013, S. 1; L 208 vom 2.8.2013, S. 68; L 321 vom 30.11.2013, S. 6; L 193 vom 21.7.2015, S. 166; L 20 vom 25.1.2017, S. 3; L 13 vom 17.1.2020, S. 58), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2020/873 (ABl. L 204 vom 26.6.2020, S. 4) geändert worden ist; ein Unternehmen, das CRR-Kreditinstitut ist, ist auch Kreditinstitut im Sinne dieses Gesetzes. Wertpapierinstitute sind Unternehmen im Sinne des § 2 Absatz 1 des Wertpapierinstitutsgesetzes. E-Geld-Institute sind Unternehmen im Sinne des § 1 Absatz 2 Satz 1 Nummer 1 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes.
(3e) Wertpapier- oder Terminbörsen im Sinne dieses Gesetzes sind Wertpapier- oder Terminmärkte, die von den zuständigen staatlichen Stellen geregelt und überwacht werden, regelmäßig stattfinden und für das Publikum unmittelbar oder mittelbar zugänglich sind, einschließlich
- 1.
ihrer Betreiber, wenn deren Haupttätigkeit im Betreiben von Wertpapier- oder Terminmärkten besteht, und - 2.
ihrer Systeme zur Sicherung der Erfüllung der Geschäfte an diesen Märkten (Clearingstellen), die von den zuständigen staatlichen Stellen geregelt und überwacht werden.
(4) Herkunftsstaat ist der Staat, in dem die Hauptniederlassung eines Instituts zugelassen ist.
(5) Als Aufsichtsbehörde im Sinne dieses Gesetzes gilt
- 1.
die Europäische Zentralbank, soweit sie in Ausübung ihrer gemäß Artikel 4 Absatz 1 Buchstabe a bis i und Artikel 4 Absatz 2 der Verordnung (EU) Nr. 1024/2013 des Rates vom 15. Oktober 2013 zur Übertragung besonderer Aufgaben im Zusammenhang mit der Aufsicht über Kreditinstitute auf die Europäische Zentralbank (ABl. L 287 vom 29.10.2013, S. 63) übertragenen Aufgaben handelt und diese Aufgaben nicht gemäß Artikel 6 Absatz 6 dieser Verordnung durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (Bundesanstalt) wahrgenommen werden, - 2.
die Bundesanstalt, soweit nicht die Europäische Zentralbank nach Nummer 1 als Aufsichtsbehörde im Sinne dieses Gesetzes gilt.
(5a) Der Europäische Wirtschaftsraum im Sinne dieses Gesetzes umfaßt die Mitgliedstaaten der Europäischen Union sowie die anderen Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum. Drittstaaten im Sinne dieses Gesetzes sind alle anderen Staaten.
(5b) (weggefallen)
(6) Ein Zentralverwahrer im Sinne dieses Gesetzes ist ein Unternehmen im Sinne des Artikels 2 Absatz 1 Nummer 1 der Verordnung (EU) Nr. 909/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Juli 2014 zur Verbesserung der Wertpapierlieferungen und -abrechnungen in der Europäischen Union und über Zentralverwahrer sowie zur Änderung der Richtlinien 98/26/EG und 2014/65/EU und der Verordnung (EU) Nr. 236/2012 (ABl. L 257 vom 28.8.2014, S. 1).
(7) Schwesterunternehmen sind Unternehmen, die ein gemeinsames Mutterunternehmen haben.
(7a) (weggefallen)
(7b) (weggefallen)
(7c) (weggefallen)
(7d) (weggefallen)
(7e) (weggefallen)
(7f) (weggefallen)
(8) (weggefallen)
(9) Eine bedeutende Beteiligung im Sinne dieses Gesetzes ist eine qualifizierte Beteiligung gemäß Artikel 4 Absatz 1 Nummer 36 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 in der jeweils geltenden Fassung. Für die Berechnung des Anteils der Stimmrechte gelten § 33 Absatz 1 in Verbindung mit einer Rechtsverordnung nach Absatz 5, § 34 Absatz 1 und 2, § 35 Absatz 1 bis 3 in Verbindung mit einer Rechtsverordnung nach Absatz 6 und § 36 des Wertpapierhandelsgesetzes entsprechend. Unberücksichtigt bleiben die Stimmrechte oder Kapitalanteile, die Institute oder Wertpapierinstitute im Rahmen des Emissionsgeschäfts nach Absatz 1 Satz 2 Nummer 10 oder nach § 2 Absatz 2 Nummer 2 des Wertpapierinstitutsgesetzes halten, vorausgesetzt, diese Rechte werden nicht ausgeübt oder anderweitig benutzt, um in die Geschäftsführung des Emittenten einzugreifen, und sie werden innerhalb eines Jahres nach dem Zeitpunkt des Erwerbs veräußert.
(10) Auslagerungsunternehmen sind Unternehmen, auf die ein Institut oder ein übergeordnetes Unternehmen Aktivitäten und Prozesse zur Durchführung von Bankgeschäften, Finanzdienstleistungen oder sonstigen institutstypischen Dienstleistungen ausgelagert hat, sowie deren Subunternehmen bei Weiterverlagerungen von Aktivitäten und Prozessen, die für die Durchführung von Bankgeschäften, Finanzdienstleistungen oder sonstigen institutstypischen Dienstleistungen wesentlich sind.
(11) Finanzinstrumente im Sinne der Absätze 1 bis 3 und 17 sowie im Sinne des § 2 Absatz 1 und 6 sind
- 1.
Aktien und andere Anteile an in- oder ausländischen juristischen Personen, Personengesellschaften und sonstigen Unternehmen, soweit sie Aktien vergleichbar sind, sowie Hinterlegungsscheine, die Aktien oder Aktien vergleichbare Anteile vertreten, - 2.
Vermögensanlagen im Sinne des § 1 Absatz 2 des Vermögensanlagengesetzes mit Ausnahme von Anteilen an einer Genossenschaft im Sinne des § 1 des Genossenschaftsgesetzes, - 3.
Schuldtitel, insbesondere Genussscheine, Inhaberschuldverschreibungen, Orderschuldverschreibungen und diesen Schuldtiteln vergleichbare Rechte, die ihrer Art nach auf den Kapitalmärkten handelbar sind, mit Ausnahme von Zahlungsinstrumenten, sowie Hinterlegungsscheine, die diese Schuldtitel vertreten, - 4.
sonstige Rechte, die zum Erwerb oder zur Veräußerung von Rechten nach den Nummern 1 und 3 berechtigen oder zu einer Barzahlung führen, die in Abhängigkeit von solchen Rechten, von Währungen, Zinssätzen oder anderen Erträgen, von Waren, Indices oder Messgrößen bestimmt wird, - 5.
Anteile an Investmentvermögen im Sinne des § 1 Absatz 1 des Kapitalanlagegesetzbuchs, - 6.
Geldmarktinstrumente, - 7.
Devisen oder Rechnungseinheiten, - 8.
Derivate, - 9.
Berechtigungen nach § 3 Nummer 3 des Treibhausgas-Emissionshandelsgesetzes, Emissionsreduktionseinheiten nach § 2 Nummer 20 des Projekt- Mechanismen-Gesetzes und zertifizierte Emissionsreduktionen nach § 2 Nummer 21 des Projekt-Mechanismen-Gesetzes, soweit diese jeweils im Emissionshandelsregister gehalten werden dürfen (Emissionszertifikate), - 10.
Kryptowerte sowie - 11.
für Schwarmfinanzierungszwecke nach Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe n der Verordnung (EU) 2020/1503 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. Oktober 2020 über Europäische Schwarmfinanzierungsdienstleister für Unternehmen und zur Änderung der Verordnung (EU) 2017/1129 und der Richtlinie (EU) 2019/1937 (ABl. L 347 vom 20.10.2020, S. 1), in der jeweils geltenden Fassung, zugelassene Instrumente (Schwarmfinanzierungsinstrumente).
- 1.
E-Geld im Sinne des § 1 Absatz 2 Satz 3 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes oder - 2.
ein monetärer Wert, der die Anforderungen des § 2 Absatz 1 Nummer 10 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes erfüllt oder nur für Zahlungsvorgänge nach § 2 Absatz 1 Nummer 11 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes eingesetzt wird.
- 1.
als Kauf, Tausch oder anderweitig ausgestaltete Festgeschäfte oder Optionsgeschäfte, die zeitlich verzögert zu erfüllen sind und deren Wert sich unmittelbar oder mittelbar vom Preis oder Maß eines Basiswertes ableitet (Termingeschäfte) mit Bezug auf die folgenden Basiswerte: - a)
Wertpapiere oder Geldmarktinstrumente, - b)
Devisen, soweit das Geschäft nicht die Voraussetzungen des Artikels 10 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 erfüllt, oder Rechnungseinheiten, - c)
Zinssätze oder andere Erträge, - d)
Indices der Basiswerte des Buchstaben a, b, c oder f andere Finanzindices oder Finanzmessgrößen, - e)
Derivate oder - f)
Emissionszertifikate;
- 2.
Termingeschäfte mit Bezug auf Waren, Frachtsätze, Klima- oder andere physikalische Variablen, Inflationsraten oder andere volkswirtschaftliche Variablen oder sonstige Vermögenswerte, Indices oder Messwerte als Basiswerte, sofern sie - a)
durch Barausgleich zu erfüllen sind oder einer Vertragspartei das Recht geben, einen Barausgleich zu verlangen, ohne dass dieses Recht durch Ausfall oder ein anderes Beendigungsereignis begründet ist, - b)
auf einem organisierten Markt oder in einem multilateralen oder organisierten Handelssystem geschlossen werden, soweit es sich nicht um über ein organisiertes Handelssystem gehandelte Energiegroßhandelsprodukte handelt, die effektiv geliefert werden müssen, oder - c)
die Merkmale anderer Derivatekontrakte im Sinne des Artikels 7 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 aufweisen und nichtkommerziellen Zwecken dienen,
und sofern sie keine Kassageschäfte im Sinne des Artikels 7 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 sind; - 3.
finanzielle Differenzgeschäfte; - 4.
als Kauf, Tausch oder anderweitig ausgestaltete Festgeschäfte oder Optionsgeschäfte, die zeitlich verzögert zu erfüllen sind und dem Transfer von Kreditrisiken dienen (Kreditderivate); - 5.
Termingeschäfte mit Bezug auf die in Artikel 8 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 genannten Basiswerte, sofern sie die Bedingungen der Nummer 2 erfüllen.
(12) (weggefallen)
(13) (weggefallen)
(14) (weggefallen)
(15) (weggefallen)
(16) Ein System im Sinne von § 24b ist eine schriftliche Vereinbarung nach Artikel 2 Buchstabe a der Richtlinie 98/26/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. Mai 1998 über die Wirksamkeit von Abrechnungen in Zahlungs- sowie Wertpapierliefer- und -abrechnungssystemen (ABl. L 166 vom 11.6.1998, S. 45), die durch die Richtlinie 2009/44/EG (ABl. L 146 vom 10.6.2009, S. 37) geändert worden ist, einschließlich der Vereinbarung zwischen einem Teilnehmer und einem indirekt teilnehmenden Kreditinstitut, die von der Deutschen Bundesbank oder der zuständigen Stelle eines anderen Mitgliedstaats oder Vertragsstaats des Europäischen Wirtschaftsraums der Europäischen Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde gemeldet wurde. Systeme aus Drittstaaten stehen den in Satz 1 genannten Systemen gleich, sofern sie im Wesentlichen den in Artikel 2 Buchstabe a der Richtlinie 98/26/EG angeführten Voraussetzungen entsprechen. System im Sinne des Satzes 1 ist auch ein System, dessen Betreiber eine Vereinbarung mit dem Betreiber eines anderen Systems oder den Betreibern anderer Systeme geschlossen hat, die eine Ausführung von Zahlungs- oder Übertragungsaufträgen zwischen den betroffenen Systemen zum Gegenstand hat (interoperables System); auch die anderen an der Vereinbarung beteiligten Systeme sind interoperable Systeme.
(16a) Systembetreiber im Sinne dieses Gesetzes ist derjenige, der für den Betrieb des Systems rechtlich verantwortlich ist.
(16b) Der Geschäftstag eines Systems umfasst Tag- und Nachtabrechnungen und beinhaltet alle Ereignisse innerhalb des üblichen Geschäftszyklus eines Systems.
(16c) Teilnehmer eines Systems im Sinne dieses Gesetzes sind die zur Teilnahme an diesem System berechtigten zentralen Gegenparteien, Systembetreiber, Clearingmitglieder einer zentralen Gegenpartei mit Zulassung gemäß Artikel 17 der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 und Verrechnungsstellen, Clearingstellen und Institute im Sinne von Artikel 2 Buchstabe b, d oder e der Richtlinie 98/26/EG.
(17) Finanzsicherheiten im Sinne dieses Gesetzes sind Barguthaben, Geldbeträge, Wertpapiere, Geldmarktinstrumente sowie Kreditforderungen im Sinne des Artikels 2 Absatz 1 Buchstabe o der Richtlinie 2002/47/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. Juni 2002 über Finanzsicherheiten (ABl. L 168 vom 27.6.2002, S. 43), die durch die Richtlinie 2009/44/EG (ABl. L 146 vom 10.6.2009, S. 37) geändert worden ist, und Geldforderungen aus einer Vereinbarung, auf Grund derer ein Versicherungsunternehmen im Sinne des § 1 Absatz 1 des Versicherungsaufsichtsgesetzes einen Kredit in Form eines Darlehens gewährt hat, jeweils einschließlich jeglicher damit in Zusammenhang stehender Rechte oder Ansprüche, die als Sicherheit in Form eines beschränkten dinglichen Sicherungsrechts oder im Wege der Überweisung oder Vollrechtsübertragung auf Grund einer Vereinbarung zwischen einem Sicherungsnehmer und einem Sicherungsgeber, die einer der in Artikel 1 Abs. 2 Buchstabe a bis e der Richtlinie 2002/47/EG, die durch die Richtlinie 2009/44/EG geändert worden ist, aufgeführten Kategorien angehören, bereitgestellt werden; bei von Versicherungsunternehmen gewährten Kreditforderungen gilt dies nur, wenn der Sicherungsgeber seinen Sitz im Inland hat. Gehört der Sicherungsgeber zu den in Artikel 1 Abs. 2 Buchstabe e der Richtlinie 2002/47/EG genannten Personen oder Gesellschaften, so liegt eine Finanzsicherheit nur vor, wenn die Sicherheit der Besicherung von Verbindlichkeiten aus Verträgen oder aus der Vermittlung von Verträgen über
- a)
die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten, - b)
Pensions-, Darlehens- sowie vergleichbare Geschäfte auf Finanzinstrumente oder - c)
Darlehen zur Finanzierung des Erwerbs von Finanzinstrumenten
(18) Branchenvorschriften im Sinne dieses Gesetzes sind die Rechtsvorschriften der Europäischen Union im Bereich der Finanzaufsicht, insbesondere die Richtlinien 73/239/EWG, 98/78/EG, 2004/39/EG, 2006/48/EG, 2006/49/EG und 2009/65/EG sowie Anhang V Teil A der Richtlinie 2002/83/EG, die darauf beruhenden inländischen Gesetze, insbesondere dieses Gesetz, das Versicherungsaufsichtsgesetz, das Wertpapierhandelsgesetz, das Kapitalanlagegesetzbuch, das Pfandbriefgesetz, das Gesetz über Bausparkassen, das Geldwäschegesetz einschließlich der dazu ergangenen Rechtsverordnungen sowie der sonstigen im Bereich der Finanzaufsicht erlassenen Rechts- und Verwaltungsvorschriften.
(19) Finanzbranche im Sinne dieses Gesetzes sind folgende Branchen:
- 1.
die Banken- und Wertpapierdienstleistungsbranche; dieser gehören Kreditinstitute im Sinne des Absatzes 1, Finanzdienstleistungsinstitute im Sinne des Absatzes 1a, Wertpapierinstitute im Sinne des Absatzes 3d Satz 2, Kapitalverwaltungsgesellschaften im Sinne des § 17 des Kapitalanlagegesetzbuchs, extern verwaltete Investmentgesellschaften im Sinne des § 1 Absatz 13 des Kapitalanlagegesetzbuchs, Finanzunternehmen im Sinne des Absatzes 3, Anbieter von Nebendienstleistungen oder entsprechende Unternehmen mit Sitz im Ausland sowie E-Geld-Institute im Sinne des § 1 Absatz 2 Satz 1 Nummer 1 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes sowie Zahlungsinstitute im Sinne des § 1 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes an; - 2.
die Versicherungsbranche; dieser gehören Erst- und Rückversicherungsunternehmen im Sinne des § 7 Nummer 33 des Versicherungsaufsichtsgesetzes, Versicherungs-Holdinggesellschaften im Sinne des § 7 Nummer 31 des Versicherungsaufsichtsgesetzes oder entsprechende Unternehmen mit Sitz im Ausland an; zu den Versicherungsunternehmen im Sinne des ersten Halbsatzes gehören weder die Sterbekassen noch die in § 1 Absatz 4 und § 3 des Versicherungsaufsichtsgesetzes genannten Unternehmen und Einrichtungen.
(20) Finanzkonglomerat ist eine Gruppe oder Untergruppe von Unternehmen im Sinne des § 1 Absatz 2 des Finanzkonglomerate-Aufsichtsgesetzes.
(21) Risikoträger sind Mitarbeiter, deren berufliche Tätigkeit sich wesentlich auf das Risikoprofil eines Instituts auswirkt. Als Risikoträger gelten zudem die Geschäftsleiter nach Absatz 2 sowie die Mitglieder des Verwaltungs- oder Aufsichtsorgans im Sinne des § 25d.
(22) (weggefallen)
(23) (weggefallen)
(24) Refinanzierungsunternehmen sind Unternehmen, die Gegenstände oder Ansprüche auf deren Übertragung aus ihrem Geschäftsbetrieb an folgende Unternehmen zum Zwecke der eigenen Refinanzierung oder der Refinanzierung des Übertragungsberechtigten veräußern oder für diese treuhänderisch verwalten:
- 1.
Zweckgesellschaften, - 2.
Refinanzierungsmittler, - 3.
Kreditinstitute mit Sitz in einem Staat des Europäischen Wirtschaftsraums, - 4.
Versicherungsunternehmen mit Sitz in einem Staat des Europäischen Wirtschaftsraums, - 5.
Pensionsfonds oder Pensionskassen im Sinne des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung (Betriebsrentengesetz) oder - 6.
eine in § 2 Absatz 1 Nummer 1, 2 oder 3a genannte Einrichtung.
(25) Refinanzierungsmittler sind Kreditinstitute, die von Refinanzierungsunternehmen oder anderen Refinanzierungsmittlern Gegenstände aus dem Geschäftsbetrieb eines Refinanzierungsunternehmens oder Ansprüche auf deren Übertragung erwerben, um diese an Zweckgesellschaften oder Refinanzierungsmittler zu veräußern; unschädlich ist, wenn sie daneben wirtschaftliche Risiken weitergeben, ohne dass damit ein Rechtsübergang einhergeht.
(26) Zweckgesellschaften sind Unternehmen, deren wesentlicher Zweck darin besteht, durch Emission von Finanzinstrumenten oder auf sonstige Weise Gelder aufzunehmen oder andere vermögenswerte Vorteile zu erlangen, um von Refinanzierungsunternehmen oder Refinanzierungsmittlern Gegenstände aus dem Geschäftsbetrieb eines Refinanzierungsunternehmens oder Ansprüche auf deren Übertragung zu erwerben; unschädlich ist, wenn sie daneben wirtschaftliche Risiken übernehmen, ohne dass damit ein Rechtsübergang einhergeht.
(27) Interne Ansätze im Sinne dieses Gesetzes sind die Ansätze nach Artikel 143 Absatz 1, Artikel 221, 225 und 265 Absatz 2, Artikel 283, 312 Absatz 2 und Artikel 363 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 in der jeweils geltenden Fassung.
(28) Hartes Kernkapital im Sinne dieses Gesetzes ist das harte Kernkapital gemäß Artikel 26 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 in der jeweils geltenden Fassung.
(29) Wohnungsunternehmen mit Spareinrichtung im Sinne dieses Gesetzes sind Unternehmen in der Rechtsform der eingetragenen Genossenschaft,
- 1.
die keine CRR-Institute oder Finanzdienstleistungsinstitute sind und keine Beteiligung an einem Institut oder Finanzunternehmen besitzen, - 2.
deren Unternehmensgegenstand überwiegend darin besteht, den eigenen Wohnungsbestand zu bewirtschaften, - 3.
die daneben als Bankgeschäft ausschließlich das Einlagengeschäft im Sinne des Absatzes 1 Satz 2 Nummer 1 betreiben, jedoch beschränkt auf - a)
die Entgegennahme von Spareinlagen, - b)
die Ausgabe von Namensschuldverschreibungen und - c)
die Begründung von Bankguthaben mit Zinsansammlung zu Zwecken des § 1 Absatz 1 des Altersvorsorgeverträge-Zertifizierungsgesetzes vom 26. Juni 2001 (BGBl. I S. 1310, 1322) in der jeweils geltenden Fassung, und
- 4.
die kein Handelsbuch führen, es sei denn, - a)
der Anteil des Handelsbuchs überschreitet in der Regel nicht 5 Prozent der Gesamtsumme der bilanz- und außerbilanzmäßigen Geschäfte, - b)
die Gesamtsumme der einzelnen Positionen des Handelsbuchs überschreitet in der Regel nicht den Gegenwert von 15 Millionen Euro und - c)
der Anteil des Handelsbuchs überschreitet zu keiner Zeit 6 Prozent der Gesamtsumme der bilanz- und außerbilanzmäßigen Geschäfte und die Gesamtsumme aller Positionen des Handelsbuchs überschreitet zu keiner Zeit den Gegenwert von 20 Millionen Euro.
- 1.
unbefristete Gelder, die - a)
durch Ausfertigung einer Urkunde, insbesondere eines Sparbuchs, als Spareinlagen gekennzeichnet sind, - b)
nicht für den Zahlungsverkehr bestimmt sind, - c)
nicht von Kapitalgesellschaften, Genossenschaften, wirtschaftlichen Vereinen, Personenhandelsgesellschaften oder von Unternehmen mit Sitz im Ausland mit vergleichbarer Rechtsform angenommen werden, es sei denn, diese Unternehmen dienen gemeinnützigen, mildtätigen oder kirchlichen Zwecken oder bei den von diesen Unternehmen angenommenen Geldern handelt es sich um Sicherheiten gemäß § 551 des Bürgerlichen Gesetzbuchs, und - d)
eine Kündigungsfrist von mindestens drei Monaten aufweisen;
- 2.
Einlagen, deren Sparbedingungen dem Kunden das Recht einräumen, über seine Einlagen mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten bis zu einem bestimmten Betrag, der je Sparkonto und Kalendermonat 2 000 Euro nicht überschreiten darf, ohne Kündigung zu verfügen; - 3.
Geldbeträge, die auf Grund von Vermögensbildungsgesetzen geleistet werden.
(30) (weggefallen)
(31) Eine zentrale Gegenpartei ist ein Unternehmen im Sinne des Artikels 2 Nummer 1 der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. Juli 2012 über OTC-Derivate, zentrale Gegenparteien und Transaktionsregister (ABl. L 201 vom 27.7.2012, S. 1) in der jeweils geltenden Fassung.
(32) Terrorismusfinanzierung im Sinne dieses Gesetzes ist Terrorismusfinanzierung nach § 1 Absatz 2 des Geldwäschegesetzes.
(33) Systemisches Risiko ist das Risiko einer Störung im Finanzsystem, die schwerwiegende negative Auswirkungen für das Finanzsystem und die Realwirtschaft haben kann.
(34) Modellrisiko ist der mögliche Verlust, den ein Institut als Folge von im Wesentlichen auf der Grundlage von Ergebnissen interner Modelle getroffenen Entscheidungen erleiden kann, die in der Entwicklung, Umsetzung oder Anwendung fehlerhaft sind.
(35) Im Übrigen gelten für die Zwecke dieses Gesetzes die Definitionen aus Artikel 4 Absatz 1 Nummer 5, 6, 8, 13 bis 18, 20 bis 22, 26, 29 bis 33, 35, 37, 38, 43, 44, 48, 49, 51, 54, 57, 61 bis 63, 66, 67, 73, 74, 82, 86 und 94 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszugs, an den 28. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
- 1
- Der Kläger verlangt von dem Beklagten Schadensersatz wegen der Verletzung von Beratungspflichten im Zusammenhang mit einer Kapitalanlage.
- 2
- Zum Jahresende 2001 gab der Kläger seinen landwirtschaftlichen Betrieb auf. Dies führte zur Aufdeckung stiller Reserven, die hohe Steuerforderungen nach sich zu ziehen drohten. Auf Anraten seines Steuerberaters suchte der Kläger deshalb eine Möglichkeit zu einer langfristigen Geldanlage mit hohen Verlustzuweisungen, um seine Steuerlast zu reduzieren. Durch Werbebroschü- ren, die im Büro des Steuerberaters auslagen, stieß der Kläger auf den Beklagten , dessen Geschäftstätigkeit ausweislich seiner Visitenkarte unter anderem die "Vermittlung von Beteiligungen an Windparks" war. Nach einem ersten Kontakt beteiligte sich der Kläger auf Vermittlung des Beklagten, der von Haus aus Landwirt ist, mit einer Einlage von 100.000 DM an dem Windpark P. I. Nach Rücksprache mit seinem Steuerberater wollte der Kläger seine Beteiligung aufstocken. Dies war jedoch bei diesem Windpark nicht mehr möglich. Deshalb wies der Beklagte den Kläger auf ein anderes Windparkprojekt bei O. hin und übersandte ihm am 1. Dezember 2001 einen Prospekt über dieses Vorhaben. Am 10. Dezember 2001 zeichnete der Beklagte eine Beteiligung von 50.000 €.
- 3
- Der Windpark O. nahm am 30. April 2002 seinen Betrieb auf. Die tatsächlichen Erträge blieben erheblich unter den prognostizierten. Die Betreibergesellschaft wurde zahlungsunfähig und beantragte am 25. April 2005 die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen. Die Windkraftanlage wurde abgebaut und anderweitig verwertet.
- 4
- Der Kläger behauptet, der über den Windpark O. erstellte Emissionsprospekt weise eine Reihe von Mängeln auf, die dem Beklagten bei einer Plausibilitätsprüfung hätten auffallen müssen.
- 5
- Gemeinsam mit 39 weiteren Anlegern hat der Kläger 14 mit der Konzeption , Vermittlung und Durchführung des Projekts befasste Personen, zu denen auch der Beklagte gehört, auf Schadensersatz in Anspruch genommen. In einem vor dem Landgericht Osnabrück geschlossenen Vergleich hat die Prospektverantwortliche die Verpflichtung übernommen, an den Kläger 22.547,70 € zu zahlen. Der Beklagte, der sich in einem weiteren Vergleich verpflichtet hatte, an den Kläger weitere 7.515,90 € zu zahlen, hat hingegen von dem ihm vorbehaltenen Widerrufsrecht Gebrauch gemacht.
- 6
- Das Landgericht hat die Klage, mit der der Kläger die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von 27.558,30 € verlangt hat, abgewiesen. Das Berufungsgericht hat den Beklagten nach einer Reduzierung der Klageforderung zur Zahlung von 23.352,06 € Zug um Zug gegen Abtretung der Rechte aus der Beteiligung verurteilt. Hiergegen richtet sich die vom Senat zugelassene Revision des Beklagten.
Entscheidungsgründe
- 7
- Die zulässige Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz.
I.
- 8
- Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausgeführt , der Beklagte hafte dem Kläger aus positiver Vertragsverletzung (in Verbindung mit Art. 229 § 5 EGBGB) im Zusammenhang mit einem Anlageberatungs - oder Anlagevermittlungsvertrag. Kapitalanlagevermittler seien unabhängig davon, ob sie besonderes Vertrauen genössen, verpflichtet, das Konzept der Anlage, die sie empfehlen wollten und bezüglich derer sie Auskunft erteilen sollten, wenigstens auf Plausibilität, insbesondere auf die wirtschaftliche Tragfähigkeit hin, selbst zu prüfen. Verfüge der Anlagevermittler nicht über objektive eigene Kenntnisse, etwa weil er eigene Informationen nicht eingeholt oder keine Prüfungsmöglichkeit gehabt habe, so dass er sich bei seiner Empfehlung ausschließlich auf nicht überprüfte Informationen des Kapitalsuchenden stütze, müsse er dies dem Interessenten offen legen. Der Beklagte habe eine Plausibilitätsprüfung unterlassen. Er habe sich vielmehr auf die Angaben im Emissionsprospekt einschließlich der darin enthaltenen unzutreffenden Ertragsberechnungen verlassen, dies dem Kläger jedoch nicht offenbart. Was eine Plausibilitätsprüfung ergeben hätte, könne offen bleiben. Die bestehenden Mitteilungspflichten habe der Beklagte jedenfalls fahrlässig verletzt. Die schuldhafte Pflichtverletzung sei auch ursächlich für die Anlageentscheidung des Klägers geworden. Soweit der Beklagte behaupte, der Kläger hätte die Anlage auch dann gezeichnet, wenn er ihn auf sämtliche geltend gemachten Prospektmängel hingewiesen hätte und sich der Beklagte insoweit auf das Zeugnis des Steuerberaters des Klägers berufe, sei dies kein geeigneter Beweisantritt. Es sprächen keine objektiven Umstände dafür, dass der Kläger die Absicht gehabt habe, sein Geld allein um der steuerlichen Vorteile willen unabhängig von den Risiken in den Windpark O. zu investieren. Der Kläger sei auch nicht durch den vor dem Landgericht Osnabrück abgeschlossenen Vergleich gehindert , die Restforderung von 23.352,06 € in voller Höhe geltend zu machen. Diesem habe erkennbar keine Gesamtwirkung im Verhältnis zum Beklagten zukommen sollen. Eine endgültige Regelung habe nur im Verhältnis der Parteien eintreten sollen, die an der Bereinigung mitgewirkt hätten.
II.
- 9
- Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. Die vorstehenden Erwägungen rechtfertigen noch nicht die Verurteilung des Beklagten zur Leistung von Schadensersatz an den Kläger.
- 10
- 1. Dem Berufungsgericht ist im Ausgangspunkt darin zuzustimmen, dass der Beklagte zumindest als Anlagevermittler tätig geworden ist. Dies nimmt auch die Revision hin.
- 11
- 2. a) Als Anlagevermittler schuldete der Beklagte dem Kläger nach Maßgabe der in der Senatsrechtsprechung entwickelten Grundsätze eine richtige und vollständige Information über diejenigen tatsächlichen Umstände, die für den Anlageentschluss des Interessenten von besonderer Bedeutung waren (z.B.: BGHZ 158, 110, 116; Urteil vom 12. Juli 2007 - III ZR 145/06 - NJW-RR 2007, 1692 Rn. 8 jew. m.w.N.). Der Anlagevermittler muss das Anlagekonzept, bezüglich dessen er Auskunft erteilt, wenigstens auf Plausibilität, insbesondere wirtschaftliche Tragfähigkeit hin überprüfen. Ansonsten kann er keine sachgerechten Auskünfte erteilen (z.B.: Senatsurteile vom 12. Mai 2005 - III ZR 413/04 - WM 2005, 1219, 1220 und vom 13. Januar 2000 - III ZR 62/99 - WM 2000, 426, 427; Senatsbeschluss vom 21. Mai 2008 - III ZR 230/07 - juris Rn. 5). Unterlässt er diese Prüfung, muss der Anlagevermittler den Interessenten hierauf hinweisen (z.B.: Senatsurteile vom 12. Mai 2005 und vom 13. Januar 2000 jew. aaO).
- 12
- der In Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist weiter anerkannt, dass es als Mittel der Aufklärung genügen kann, wenn dem Interessenten statt einer mündlichen Aufklärung im Rahmen des Vertragsanbahnungsgesprächs ein Prospekt über die Kapitalanlage überreicht wird, sofern dieser nach Form und Inhalt geeignet ist, die nötigen Informationen wahrheitsgemäß und verständlich zu vermitteln, und dem Interessenten so rechtzeitig vor dem Vertragsschluss übergeben wird, dass sein Inhalt noch zur Kenntnis genommen werden kann (z.B.: Senatsurteil vom 12. Juli 2007 aaO, Rn. 9; BGH, Urteil vom 21. März 2005 - II ZR 140/03 - WM 2005, 833, 837 m.w.N.). Vertreibt der Vermittler , wie hier, die Anlage anhand eines Prospekts, muss er aber, um seiner Auskunftspflicht nachzukommen, im Rahmen der geschuldeten Plausibilitätsprüfung den Prospekt jedenfalls darauf überprüfen, ob er ein in sich schlüssiges Gesamtbild über das Beteiligungsobjekt gibt und ob die darin enthaltenen Informationen , soweit er das mit zumutbarem Aufwand zu überprüfen in der Lage ist, sachlich vollständig und richtig sind (Senatsurteile BGHZ aaO und vom 22. März 2007 - III ZR 218/06 - NJW-RR 2007, 925 Rn. 4; Senatsbeschluss vom 21. Mai 2008 aaO). Ist die Plausibilitätsprüfung des Prospekts unterblieben , hat der Anlagevermittler den Interessenten hierauf ebenfalls hinzuweisen (vgl. Senatsurteile vom 12. Juli 2007 aaO, S. 1693 Rn. 14 und vom 12. Mai 2005; Senatsbeschluss vom 21. Mai 2008 jew. aaO).
- 13
- b) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts unterließ der Beklagte schuldhaft sowohl die Plausibilitätsprüfung des Emissionsprospekts für den Windpark O. als auch die Aufklärung des Klägers über diesen Umstand. Damit verstieß er zwar gegen seine aus dem Vertrag mit dem Kläger folgenden Pflichten. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts genügt dies jedoch noch nicht, um eine Schadensersatzverpflichtung des Beklagten gegenüber dem Kläger zu begründen. Der Schutzzweck der Prüfungs- beziehungsweise Offenbarungspflicht des Anlagevermittlers ist nicht betroffen, wenn der Prospekt einer Plausibilitätsprüfung in den für die Anlageentscheidung wesentlichen Punkten standgehalten hätte (vgl. Senatsurteil vom 12. Juli 2007 aaO; vgl. auch BGH, Urteil vom 7. Oktober 2008 - XI ZR 89/07 - NJW 2008, 3700, 3701, Rn. 14). Hiernach ist jeweils festzustellen, ob eine (hypothetische) Untersuchung des Prospekts auf Plausibilität durch den Anlagevermittler Anlass zu Beanstandungen gegeben hätte. Hierzu hat das Berufungsgericht jedoch keine Feststellungen getroffen. Dies ist nachzuholen, da der Kläger mehrere Prospektmängel vorgetragen hat.
- 14
- c) Sollte sich im weiteren Verfahren ergeben, dass der Emissionsprospekt fehlerhaft war, stellt sich die weitere Frage, ob der Beklagte die Mängel bei einer Plausibilitätsprüfung hätte erkennen müssen. Insoweit obliegt ihm die Darlegungs - und Beweislast, da er die gebotene Prüfung nach den Feststellungen des Berufungsgerichts unterließ und er damit seine Pflichten gegenüber dem Kläger verletzte. Will er einwenden, die (etwaigen) Fehler des Prospekts seien für ihn auch bei der hypothetischen Plausibilitätsprüfung nicht zu entdecken gewesen, ist dies nicht mehr ein Problem des Schutzzwecks der Prüfungs- und Offenbarungspflicht, da dieser gerade bei Vorliegen von Prospektmängeln eingreift. Vielmehr würde der Beklagte den Einwand des rechtmäßigen Alternativverhaltens erheben. Für dessen tatsächliche Voraussetzungen ist derjenige darlegungs- und beweisbelastet, der ihn geltend macht (z.B.: BGHZ 29, 176, 187; BGH, Urteil vom 25. November 1992 - VIII ZR 170/91 - NJW 1993, 520, 521 m.w.N.)
- 15
- Hinsichtlich der von der Revision aufgeworfenen Frage, ob sich die Prüfungspflicht des Beklagten auch auf das den Energieertragsberechnungen im Prospekt zugrunde liegende Windgutachten erstreckte, weist der Senat für das weitere Verfahren auf folgendes hin: Die Plausibilitätsprüfung kann auch in gewissem Umfang Ermittlungspflichten einschließen, wenn es um Umstände geht, die nach der vorauszusetzenden Kenntnis des Anlagevermittlers Zweifel an der inneren Schlüssigkeit einer im Prospekt mitgeteilten Tatsache zu begründen vermögen. Andererseits dürfen an die Pflichten eines Anlagevermittlers keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden; der mit der notwendigen Überprüfung verbundene Aufwand muss ihm zumutbar sein (vgl. Senatsurteile BGHZ aaO und vom 22. März 2007 aaO; Senatsbeschluss vom 21. Mai 2008 aaO). Wo die Grenzen einer Prüfungspflicht im Einzelfall zu ziehen sind, hängt weit gehend davon ab, welche Informationen der Anleger konkret abfragt und welches Vertrauen der Vermittler in Anspruch nimmt (Senatsbeschluss vom 21. Mai 2008 aaO).
- 16
- Für die Beurteilung der Streitsache wird insoweit zu berücksichtigen sein, dass sich der Beklagte speziell als Vermittler von "Beteiligungen an Windparks" bezeichnete. In solchen Fällen erwartet der Anleger regelmäßig nicht nur allgemeine wirtschaftliche Kenntnisse des Vermittlers, sondern weitergehendes, auch technisches Wissen im Zusammenhang mit diesem besonderen Wirtschaftszweig , zumal die Rentabilität der Anlage entscheidend von den technisch -meteorologischen Vorbedingungen abhängt. Einer etwaigen Überforderung kann der Vermittler ohne weiteres dadurch begegnen, dass er wahrheitsgemäß unzureichende Kenntnisse offen legt (vgl. Senatsbeschluss vom 21. Mai 2008 aaO).
- 17
- Der Anleger wird deshalb regelmäßig erwarten können, dass der spezialisierte Anlagevermittler die Plausibilität der Prospektangaben über die zu erwartende Windausbeute überprüft. Dabei wird der Vermittler, wenn ihm nicht andere gleichwertige Erkenntnismöglichkeiten zur Verfügung stehen, die Prospektangaben mit den Ergebnissen der ihnen zugrunde liegenden Windgutachten abzugleichen haben. Ob er darüber hinaus verpflichtet ist, die Schlüssigkeit des Windgutachtens selbst zu überprüfen, hängt davon ab, welche Anforderungen dies stellt und welche Qualifikation der Anlagevermittler für sich in Anspruch genommen hat. Sofern der Vermittler sich nicht einer entsprechenden Ausbildung berühmt, kann von ihm regelmäßig nicht erwartet werden, dass er eine umfassende Überprüfung des Windgutachtens vornimmt, wenn und soweit dies ein meteorologisches oder sonstiges naturwissenschaftliches Studium voraussetzt. Die - wie der Senat nicht verkennt, schwierige - Abgrenzung zwischen den Wissensanforderungen, die an einen auf die Vermittlung von Beteiligungen an Windparks spezialisierten Anlagevermittler zu stellen sind, und den weitergehenden Kenntnissen, die der Anleger bei einem Vermittler ohne naturwissenschaftliche Ausbildung nicht mehr erwarten kann, obliegt im wesentlichen dem Tatrichter. Gleiches gilt für die Beurteilung, ob die Überprüfung der dem Emissionsprospekt zugrunde liegenden Windgutachten eine wissenschaftliche Ausbildung erfordert.
- 18
- 3. Weiterhin ist für das neue Verfahren vor dem Berufungsgericht auf folgende Gesichtspunkte hinzuweisen.
- 19
- a) Die Rüge der Revision, die Vorinstanz habe die Vernehmung des als Zeugen angebotenen Steuerberaters des Klägers O. zu Unrecht unter Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG abgelehnt, ist unbegründet. Der Beklagte hat in seiner Berufungserwiderung den Steuerberater als Zeugen für die Behauptungen angeboten, für den Kläger habe Ende 2001 keine steuerlich vernünftige Alternative zur Anlage der 50.000 € in dem Windparkprojekt O. bestanden , und der Kläger hätte sich deshalb auch bei einer Aufklärung über die von ihm nunmehr geltend gemachten Risiken zu der Beteiligung entschlossen. Das Berufungsgericht hat die Zeugenvernehmung des Steuerberaters mit der Begründung abgelehnt, es sprächen keine objektiven Umstände dafür, dass der Kläger die Absicht gehabt habe, sein Geld allein um der steuerlichen Vorteile willen unabhängig von den Risiken der Anlage in den Windpark O. zu investieren. Der Beklagte habe nicht behauptet, der Kläger habe gegenüber seinem Steuerberater erklärt, er wolle die ihm vorgeschlagene Beteiligung unabhängig von den wirtschaftlichen Gefahren aus steuerlichen Gründen in jedem Fall eingehen. Über die steuerlichen Auswirkungen der Beteiligung an dem Windpark O. für den Kläger sei der Steuerberater nicht zu vernehmen , da das Interesse des Klägers an einer steuergünstigen Anlage nach der Lebenserfahrung allein noch nicht besage, dass es ihm ansonsten gleichgültig gewesen sei, wie es um die Rentabilität und die Sicherheit der Beteiligung bestellt gewesen sei.
- 20
- Diese Erwägungen sind revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Ein substantiierter Beweisantrag zur Vernehmung eines Zeugen setzt zwar, wie der Revision zuzugestehen ist, nicht voraus, dass der Beweisführer sich auch darüber äußert, welche Anhaltspunkte er für die Richtigkeit der in das Wissen des Zeugen gestellten Behauptungen hat (Senatsbeschluss vom 1. August 2007 - III ZR 35/07 - juris Rn. 7; BGH, Urteil vom 13. Juli 1988 - IVa ZR 67/87 - NJW-RR 1988, 1529). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz besteht allerdings , wenn ein Zeuge über innere Vorgänge einer anderen Person vernommen werden soll, da solche Tatsachen einer direkten Wahrnehmung durch Dritte entzogen sind. In einem solchen Fall kann der Zeuge nur äußere Umstände bekunden, die einen Rückschluss auf den zu beweisenden inneren Vorgang zulassen. Es handelt sich deshalb um einen Indizienbeweis, bei dem der Richter vor der Beweiserhebung prüfen darf und muss, ob der Beweisantritt schlüssig ist (z.B.: Senat aaO; BGH, Urteile vom 30. April 1992 - VII ZR 78/91 - NJW 1992, 2489 und vom 13. Juli 1988 aaO).
- 21
- Der vom Beklagten behauptete Entschluss des Klägers, die Beteiligung an dem Windpark O. unabhängig von den wirtschaftlichen Risiken der Anlage einzugehen, ist eine innere Tatsache, die lediglich einem Indizienbeweis zugänglich ist. Zutreffend hat das Berufungsgericht herausgestellt, dass der Beklagte eine entsprechende Äußerung des Klägers gegenüber seinem Steu- http://beck-online.beck.de/?typ=reference&y=100&g=ZPO&p=286 - 12 - erberater, die ein starkes Indiz für die vorgebrachte Haupttatsache gewesen wäre, nicht behauptet hat. Soweit das Berufungsgericht weiter ausgeführt hat, aus dem Umstand, dass die Beteiligung an dem Windpark O. die einzige realistische noch in Betracht kommende, steuerlich vernünftige Anlage gewesen sei, lasse sich nicht schließen, dass der Kläger diese ungeachtet der wirtschaftlichen Risiken vorgenommen hätte, handelt es sich um die Würdigung der Aussagekraft einer vom Beklagten vorgebrachten - in das Wissen des Steuerberaters gestellten - Hilfstatsache. Bei einem auf Indizien gestützten Beweis ist der Tatrichter grundsätzlich frei, welche Aussagekraft er den Hilfstatsachen im Einzelnen und in einer Gesamtschau für seine Überzeugungsbildung beimisst. Er stellt die den Indizien zukommenden Wahrscheinlichkeitsgrade und somit die sich daraus ergebenden Schlussfolgerungen fest (BGH, Urteil vom 13. Juli 2004 - VI ZR 136/03 - NJW 2004, 3423, 3424). Revisionsrechtlich ist seine Beweiswürdigung gemäß § 286 ZPO nur darauf zu überprüfen, ob er alle Umstände vollständig berücksichtigt und nicht gegen Denk- oder Erfahrungssätze verstoßen hat (z.B.: BGH, Urteile vom 26. Oktober 2004 - XI ZR 211/03 - NJW-RR 2005, 558 m.w.N. und vom 13. Juli 2004 aaO; vgl. auch Senatsurteil vom 13. Dezember 2007 - III ZR 163/07 - NJW 2008, 651, 652 Rn. 24). Unter Berücksichtigung dieses eingeschränkten Prüfungsmaßstabs sind die Ausführungen der Vorinstanz nicht zu beanstanden. Ihre Würdigung ist möglich, widerspruchsfrei , nachvollziehbar und lässt keine in dem Rechtsstreit vorgebrachten Tatsachen außer Acht (vgl. im Übrigen auch Senatsurteil vom 9. Februar 2006 - III ZR 20/05 - WM 2006, 668, 671).
- 22
- b) Unbegründet ist weiterhin die Rüge der Revision, der Auffassung des Berufungsgerichts, der Kläger sei auch nicht durch den vor dem Landgericht Osnabrück abgeschlossenen Vergleich gehindert, seine Restforderung von 23.352,06 € in voller Höhe geltend zu machen, liege ein falsches Verständnis des Sachverhalts zugrunde. Die Revision bemängelt, anders als das Berufungsgericht meine, habe eine "Privilegierung" des Beklagten in der Weise, dass er wegen des Vergleichs nur in Höhe von 15 % der Schadenssumme hafte , nicht in Rede gestanden. Vielmehr habe der Beklagte einen Erlass in Höhe von lediglich 40 % der ursprünglichen Klagesumme durch den Vergleichsabschluss behauptet. Die Darstellung der Revision und der Sachverhalt, von dem das Berufungsgericht ausgegangen ist, widersprechen einander nicht. Nach dem Vergleichsvorschlag des Landgerichts Osnabrück, der von den Prospektverantwortlichen angenommen worden ist, sollten die Anleger insgesamt 60 % ihrer Investitionen zurückerstattet erhalten. Hiervon sollten, soweit Anlagevermittler eingeschaltet waren, diese 15 Prozentpunkte übernehmen und die Prospektverantwortlichen 45 Prozentpunkte (Protokoll der Sitzung der 7. Zivilkammer des Landgerichts Osnabrück vom 29. Mai 2006, S. 173 der Gerichtsakten). Durch den Vergleich sollten demnach den seinerzeitigen Beklagten 40 % der gegen sie gerichteten Forderungen "erlassen" werden. Von den verbleibenden 60 % sollte der hiesige Beklagte als Anlagevermittler 15 Prozentpunkte tragen.
- 23
- c) Soweit die Revision unter Hinweis auf andere oberlandesgerichtliche Entscheidungen (OLG Dresden BauR 2005, 1954, 1955; OLG Hamm [11. Zivilsenat ] NJW-RR 1998, 486, 487; OLG Hamm [2. Zivilsenat] BauR 1997, 1056) die Auslegung des Vergleichs durch das Berufungsgericht beanstandet, nach der die Schadensersatzansprüche des Klägers gegen den Beklagten nicht begrenzt werden, ist folgendes anzumerken: Welche Wirkungen ein Vergleich mit einem Gesamtschuldner auch im Verhältnis zu anderen, nicht an ihm beteiligten Gesamtschuldnern hat, ist eine Frage der Interpretation im Einzelfall (OLG Hamm jeweils aaO), die als Auslegung eines Individualvertrags dem Tatrichter obliegt. Revisionsrechtlich relevante Fehler bei der Auslegung des vor dem Landgericht Osnabrück geschlossenen Vergleichs durch das Berufungsgericht sind nicht ersichtlich.
- 24
- 3. In dem neuen Verfahren wird sich der 28. Zivilsenat des Berufungsgerichts , an den der Senat die Sache nach § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO verwiesen hat, auch mit den weiteren Beanstandungen der Revision zu befassen haben, auf die einzugehen im derzeitigen Verfahrensstadium kein Anlass besteht.
Seiters Schilling
Vorinstanzen:
LG Münster, Entscheidung vom 22.01.2007 - 15 O 477/06 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 22.11.2007 - 4 U 30/07 -
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das vorbezeichnete Urteil im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des Beklagten erkannt worden ist.
Die Berufung des Klägers gegen das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Bielefeld vom 20. Mai 2005 wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten des Berufungs- und die weiteren Kosten des Revisionsrechtszugs zu tragen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
- 1
- Der Kläger trat im Jahre 1987 auf Empfehlung des Beklagten dem geschlossenen Immobilienfonds Berlin-Spandau, B. Straße 17-19, A. Straße 6/8, einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, bei. Er zeichnete einen Anteil von 100.000 DM zuzüglich eines Agios von 5 % (5.000 DM) und zahlte den gesamten Betrag ein. Das Bauvorhaben wurde durchgeführt und im Jahre 1989 fertig gestellt.
- 2
- Der Kläger lastet dem Beklagten an, dieser habe ihn seinerzeit nicht hinreichend über die Risiken der Beteiligung an dem Fonds aufgeklärt. Dies betreffe insbesondere die persönliche Haftung gegenüber Außengläubigern, hinsichtlich deren er, der Kläger, sich teilweise sogar der sofortigen Zwangsvollstreckung habe unterwerfen müssen; ferner das Risiko etwaiger Nachschusspflichten ; sowie den Umstand, dass die Beteiligung zumindest aus tatsächlichen Gründen nicht veräußerbar sei. Außerdem seien die erzielbaren Mieten unrichtig prospektiert worden.
- 3
- Im ersten Rechtszug hat der Kläger den Beklagten auf Rückzahlung der gesamten Einlage zuzüglich des Agios (53.685,55 €) nebst Zinsen in Anspruch genommen und die Feststellung begehrt, dass der Beklagte verpflichtet sei, ihm alle weiteren Schäden aus der Beteiligung an dem Fonds zu ersetzen.
- 4
- Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht die Abweisung des im Berufungsrechtszug auf 24.041,95 € nebst Zinsen reduzierten Zahlungsanspruchs bestätigt, jedoch den Beklagten verurteilt, die Übertragung der Gesellschaftsbeteiligung des Klägers durch diesen anzunehmen, und die Feststellung getroffen, dass der Beklagte verpflichtet sei, dem Kläger allen weiteren Schaden aus der Beteiligung zu ersetzen.
- 5
- Mit ihren vom Senat zugunsten des Beklagten in vollem Umfang, zugunsten des Klägers überwiegend zugelassenen Revisionen verfolgen der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag, der Kläger einen im Berufungsrechtszug gestellten Hilfsantrag auf Freistellung von sämtlichen gegenwärtigen und zukünftigen Verbindlichkeiten aus der Gesellschaftsbeteiligung weiter.
Entscheidungsgründe
- 6
- Die Revision des Beklagten ist begründet, die des Klägers dagegen unbegründet.
I.
- 7
- Die Revision des Beklagten:
- 8
- 1. Das Berufungsgericht geht zutreffend davon aus, dass der Beklagte hier als Anlagevermittler tätig geworden ist. Als solcher schuldete er dem Kläger nach Maßgabe der in der Senatsrechtsprechung entwickelten Grundsätze eine richtige und vollständige Information über diejenigen tatsächlichen Umstände, die für den Anlageentschluss des Interessenten von besonderer Bedeutung waren (vgl. z.B. Senatsurteile vom 13. Juni 2002 - III ZR 166/01 = NJW 2002, 2641, 2642; vom 19. Oktober 2006 - III ZR 122/05 = NJW-RR 2007, 348, 349 Rn. 9; vom 22. März 2007 - III ZR 218/06 = ZIP 2007, 871 Rn. 4; jeweils m.w.N.). Dies sieht - im Ansatz zutreffend - auch das Berufungsgericht so.
- 9
- 2. In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, dass es als Mittel der Aufklärung genügen kann, wenn dem Anlageinteressenten statt einer mündlichen Aufklärung im Rahmen des Vertragsanbahnungsgesprächs ein Prospekt über die Kapitalanlagen überreicht wird, sofern dieser nach Form und Inhalt geeignet ist, die nötigen Informationen wahrheitsgemäß und verständlich zu vermitteln, und dem Anlageinteressenten so rechtzeitig vor dem Vertragsschluss übergeben wird, dass sein Inhalt noch zur Kenntnis genommen werden kann (BGH, Urteil vom 21. März 2005 - II ZR 140/03 = WM 2005, 833, 837 m.w.N.). Im vorliegenden Fall hatte der Beklagte nach den Feststellungen des Landgerichts, die auch von dem Berufungsgericht nicht in Zweifel gezogen werden, dem Kläger zwei Wochen vor dessen Zeichnungserklärung den Prospekt , betreffend den Immobilienfonds, mit der Erklärung ausgehändigt, dass dieser die Unterlagen in Ruhe durchlesen solle und sich später noch entscheiden könne, ob er damit einverstanden sei. Nach etwa zwei Wochen hatte der Beklagte den Kläger gemäß vorangegangener Abstimmung erneut in dessen Haus aufgesucht und mit diesem weitere sich aus der Beteiligung ergebende Fragen besprochen, wobei der Inhalt des Gesprächs zwischen den Parteien zum Teil streitig ist.
- 10
- 3. Mit eingehender Begründung hat das Landgericht festgestellt, dass der vorliegende Prospekt keine Unrichtigkeiten oder Unvollständigkeiten enthielt, durch die dem Kläger nötige Informationen vorenthalten worden wären. Dies gilt insbesondere für die persönliche Haftung im Außenverhältnis, einschließlich der Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung; ferner für etwaige Nachschusspflichten im Innenverhältnis. Hinsichtlich der in dem Prospekt enthalte- nen Angabe, der Gesellschaftsanteil sei jederzeit veräußerlich, hat das Landgericht ausgeführt, diese suggeriere bei verständiger Würdigung nicht die Vorstellung , dass für die Veräußerung der Fondsbeteiligung ein offizieller oder zumindest ein inoffizieller Markt zur Verfügung stehe. Dass ein Gesellschaftsanteil bei ungünstiger wirtschaftlicher Entwicklung der Fondsgesellschaft nur schwer und mit finanziellen Nachteilen zu veräußern sein dürfte, liege auf der Hand und bedürfe keiner ausdrücklichen Erwähnung im Prospekt. Eine Fehlerhaftigkeit des Fondskonzepts ergebe sich auch nicht aus einer Differenz zwischen den prospektierten und den tatsächlich erwirtschafteten Mieten. Es sei insbesondere nicht ersichtlich, dass die prospektierte Miete von vornherein nicht den marktüblichen Verhältnissen entsprochen hätte, zumal der Fonds bis zum Jahre 1995 zum Teil deutlich höhere Mietüberschüsse erzielt habe als prospektiert.
- 11
- 4. Die Berufungsangriffe des Klägers waren nicht geeignet, diese Feststellungen in ihrem wesentlichen Kern zu erschüttern. Diese Angriffe beruhten weitgehend auf Wertungen, mit denen der Kläger lediglich seine eigene Auffassung an die Stelle derjenigen des Landgerichts gesetzt hatte. Auch das Berufungsgericht , das sich mit dem Prospekt nicht näher auseinandersetzt, erhebt gegen dessen Inhalt keine Beanstandungen. Die Feststellungen des Landgerichts halten auch der revisionsgerichtlichen Nachprüfung stand. Dies gilt auch dann, wenn der Prospekt hinsichtlich der Veräußerbarkeit der Gesellschaftsbeteiligung einen Mangel aufgewiesen haben sollte. Der Senat hat inzwischen entschieden, dass der Anlageberater grundsätzlich gehalten ist, den Anlageinteressenten , dem er zur Eingehung einer Kommanditbeteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds rät, darauf hinzuweisen, dass die Veräußerung eines solchen Anteils in Ermangelung eines entsprechenden Markts nur eingeschränkt möglich ist (Senatsurteil vom 18. Januar 2007 - III ZR 44/06 = NJW-RR 2007, 621). In gleicher Weise muss an einen Prospekt die Anforde- rung gestellt werden, dass dieser Umstand mit hinreichender Deutlichkeit hervorgehoben wird. Jedoch ist es revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das Landgericht angenommen hat, die Veräußerbarkeit der Gesellschaftsbeteiligung sei für die Anlageentscheidung des Klägers nicht von Bedeutung gewesen , da eine solche Veräußerung bei der hier vorliegenden steuerrechtlichen Konzeption des Fonds einen Ausnahmetatbestand dargestellt habe; auch sei bereits fraglich, ob dem Beklagten als bloßem Anlagevermittler etwaige Unvollständigkeiten bei der Beschreibung von Sachverhalten, die nicht zum Kernbereich des Anlagekonzepts zählten, überhaupt als eigenes schuldhaftes Fehlverhalten angelastet werden könnten. In zusammenfassender Würdigung hält der Senat daher das vom Landgericht gefundene Ergebnis für richtig, wonach der Prospekt zutreffende und im Wesentlichen hinreichende Informationen vermittelt hat, welche für die Anlageentscheidung von Bedeutung waren.
- 12
- 5. a) Das Berufungsgericht bejaht gleichwohl eine Pflichtverletzung des Beklagten gegenüber dem Kläger. Es lastet dem Beklagten an, er habe es nicht bei dem Überreichen des Prospekts bewenden lassen, sondern nach eigenen Angaben den Kläger über die Risiken, insbesondere auch über die Gesellschafterhaftung bzw. die Beteiligungsquote informiert. Dann aber hätte er den Kläger eingehend über die Haftung - begrenzt auf die Quote als Gesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts -, seine Nachschusspflicht, seine Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung und über Probleme mit dem Ausfall einzelner Gesellschafter umfassend aufklären müssen. Dieser in seiner Person geschuldeten Aufklärungspflicht sei der Beklagte nicht nachgekommen.
- 13
- b) Darin kann dem Berufungsgericht nicht gefolgt werden. Ein Anlagevermittler , der nicht nur - rechtzeitig - den Prospekt überreicht, der nach Form und Inhalt geeignet ist, selbst schon die erforderlichen Informationen wahrheitsgemäß und verständlich zu vermitteln, sondern darüber hinaus zusätzlich noch mündlich auf bestimmte Risiken hinweist, ist grundsätzlich nicht verpflichtet, eine eingehende, umfassende Aufklärung vorzunehmen. Zwar darf der Anlagevermittler nicht durch mündliche Erklärungen bei dem Interessenten den Eindruck erwecken, dieser erhalte hierdurch - mündlich - die allein maßgebliche, vollständige Aufklärung und brauche sich den Prospekt überhaupt nicht (mehr) anzusehen. Einen solchen Sachverhalt hat das Berufungsgericht jedoch nicht festgestellt. Im Gegenteil hatte der Beklagte dem Kläger erklärt, dieser solle sich die Unterlagen in Ruhe durchlesen und später entscheiden. In einem solchen Fall fällt es grundsätzlich in den eigenen Verantwortungsbereich des Interessenten , wenn er die für einen Durchschnittsleser verständlichen und ausreichenden Risikohinweise im Anlageprospekt nicht zur Kenntnis nimmt und nicht von sich aus bezüglich bestimmter Prospektangaben um weitere Hinweise nachsucht.
- 14
- c) Auch das weitere Argument des Berufungsgerichts, der Beklagte habe es unterlassen, den Kläger darauf hinzuweisen, dass er, der Beklagte, die Gesellschaftsbeteiligung nicht selbst auf Plausibilität zu überprüfen, greift nicht durch. Aus dem Berufungsurteil wird nicht hinreichend deutlich, welche Prüfung der Beklagte im Sinne einer "eigenen Plausibilitätsprüfung" unterlassen haben soll, etwa ob er die Richtigkeit der kalkulierten Mieten, die allgemeine Vermietbarkeit der in Rede stehenden Räumlichkeiten oder etwaige den Prospektannahmen entgegenstehende Gesichtspunkte hätte überprüfen sollen. Vor allem aber wäre hier der Schutzzweck einer (vermeintlich) verletzten Pflicht nicht tan- giert, weil der Prospekt einer Plausibilitätsprüfung in den für die Anlageentscheidung wesentlichen Punkten ja gerade stand hält.
- 15
- 6. Nach alledem ist eine für die Anlageentscheidung ursächliche Pflichtverletzung des Beklagten zu verneinen, ohne dass es weiterer Sachverhaltsaufklärung bedarf. Auf die weiteren Revisionsrügen des Beklagten braucht daher nicht mehr eingegangen zu werden.
II.
- 16
- Die Revision des Klägers:
- 17
- Die Revision des Klägers erweist sich dementsprechend als unbegründet , obwohl die Rüge, das Berufungsgericht sei auf den Hilfsantrag auf Freistellung nicht eingegangen, der Sache nach berechtigt gewesen war. Auf diese Frage kommt es indessen nicht mehr an, da der Hilfsantrag ohnehin unbegründet ist.
III.
- 18
- Nach alledem ist die im Berufungsrechtszug erweiterte Klage im noch anhängigen Umfang unter Zurückweisung der Berufung des Klägers in vollem Umfang abzuweisen, ohne dass es einer Zurückverweisung bedarf.
Wöstmann Harsdorf-Gebhardt
Vorinstanzen:
LG Bielefeld, Entscheidung vom 20.05.2005 - 4 O 655/04 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 16.05.2006 - 4 U 103/05 -
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die zu 1. und 2. beklagten Gesellschaften - eine Aktiengesellschaft und eine Kommanditgesellschaft auf Aktien - beschäftigen sich - ebenso wie ihre Rechtsvorgängerinnen aus der "G. Gruppe" - u.a. mit dem Erwerb, der Verwaltung und der Verwertung von Immobilien, Wertpapieren und Unternehmensbeteiligungen. Das erforderliche Kapital bringen sie auf, indem sie mit zahlreichen Kleinanlegern stille Gesellschaften gründen. Die Laufzeit beträgt nach Wahl der Anleger 10 bis 40 Jahre. Die Gesellschafter sind am Gewinn und Verlust beteiligt und haben ggf. eine Nachschußpflicht bis zur Höhe ihrer Entnahmen. Nach den im vorliegenden Fall verwendeten Vertragsformularen sollte das Auseinandersetzungsguthaben am Ende des jeweiligen Gesellschaftsvertrages als monatliche Rente mit einer Laufzeit von - je nach Wunsch des Anlegers - 10 bis 40 Jahren ausgezahlt werden ("Pensions-Sparplan"). Damit sollte ein Beitrag zur Versorgung und Absicherung des stillen Gesellschafters im Alter geleistet werden. Den Anlegern wurden steuerliche Verlustzuweisungen in Höhe ihrer Einlagezahlungen in Aussicht gestellt. Außerdem sollten sie ein gewinnunabhängiges Recht auf Entnahme i.H.v. jährlich 10 % ihrer eingezahlten Einlage haben.
Der Schuldner, ein Arzt, über dessen Vermögen im Laufe des Rechtsstreits das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist (im folgenden Kläger), unterzeichnete am 8. Oktober 1993 zwei "Zeichnungsscheine" betreffend die G. Vermögensanlagen AG, eine Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 1. Nach dem einen Schein hatte er eine Einmalzahlung i.H.v. 10.500,00 DM zu erbringen bei einer Vertragslaufzeit von 12 Jahren. In dem anderen Schein war eine monatliche Ratenzahlung i.H.v. 735,00 DM über 12 Jahre vorgesehen, insgesamt 105.840,00 DM. In den Beträgen war jeweils ein Agio i.H.v. 5 % enthalten. Am Ende der Laufzeit sollte das Auseinandersetzungsguthaben in Raten über einen Zeitraum von 12 Jahren ausgezahlt werden.
Außerdem unterzeichnete der Kläger eine Vollmacht. Danach sollte die G. Vermögensanlagen AG in seinem Namen mit anderen Gesellschaften weitere stille Gesellschaftsverträge abschließen dürfen. Damit sollte erreicht werden, daß jeweils nach Ablauf der steuerlichen Verlustphase im Rahmen neuer Beteiligungsverträge wiederum steuerliche Verluste anfielen. Die vorherigen Verträge sollten beitragslos gestellt werden, so daß der Kläger insgesamt nicht mehr als seine Zeichnungssumme zu zahlen hatte, dennoch aber während der gesamten Vertragslaufzeit in den Genuß von steuerlichen Verlustzuweisungen kommen würde (sog. Steiger-Modell).
Aufgrund dieser Vollmacht schloß die G. Vermögensanlagen AG am 1. Januar 1996 mit der G. Beteiligungs-AG, einer Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 2, einen Vertrag über eine stille Gesellschaft, wonach der Kläger die monatlichen Raten i.H.v. 735,00 DM für noch 119 Monate an die neue Gesellschaft zu zahlen hatte bei sonst gleichen Bedingungen wie in dem ersten Ratenzahlungsvertrag. Außerdem wurde der Kläger durch einen gleichartigen Vertrag verpflichtet, die laufenden Entnahmen in bezug auf seine Einmalzahlung i.H.v. 10.500,00 DM im Rahmen einer weiteren stillen Gesellschaft bei der G. Beteiligungs-AG anzulegen. Schließlich wurde mit Zeichnungsschein vom 1. Januar 1998 in gleicher Weise ein Vertrag über eine stille Gesellschaft zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1 geschlossen, wonach die Entnahmen auf die Einmalzahlung für restliche 95 Monate bei der Beklagten zu 1 in deren "Unternehmenssegment VII" anzulegen waren.
Die laufenden Ratenzahlungen i.H.v. je 735,00 DM erbrachte der Kläger bis April 1996. Im Oktober 1999 untersagte das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen den Beklagten zu 1 und 2, die Auseinandersetzungsguthaben in Raten auszuzahlen, weil das nach der Auffassung des Amtes gegen § 32
Abs. 1 Satz 1, § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG verstößt. In dem daraufhin geführten verwaltungsgerichtlichen Prozeß verpflichteten sich die Beklagten zu 1 und 2 vergleichsweise, die Auseinandersetzungsguthaben in einer Summe auszuzahlen.
Mit Schreiben vom 11. Oktober 2000 verlangte der Kläger von den Beklagten zu 1 und 2 die Rückzahlung seiner geleisteten Einlagen wegen des Wegfalls der ratierlichen Auszahlung der Auseinandersetzungsguthaben. Während des vorliegenden Rechtsstreits hat er mit Schriftsatz vom 13. September 2001 die Beteiligungen vorsorglich gekündigt mit der Begründung, er sei über die Risiken der Anlage arglistig getäuscht worden.
Mit der Klage verlangt der Insolvenzverwalter von der Beklagten zu 1 Rückzahlung der an sie bzw. ihre Rechtsvorgängerin gezahlten 28.875,00 DM, von den Beklagten zu 1, 2 und 4 bis 7 - die Klage gegen die Beklagte zu 3 ist zurückgenommen worden - Rückzahlung der an die Beklagte zu 2 bzw. ihre Rechtsvorgängerin gezahlten 2.940,00 DM, jeweils Zug um Zug gegen Übertragung der Gesellschaftsbeteiligungen. Dabei werden die Beklagten zu 4 bis 7 als damalige Komplementäre der Beklagten zu 2 in Anspruch genommen. Hilfsweise verlangt der Insolvenzverwalter von den Beklagten zu 1 und 2, ihm Auskunft über die Höhe des jeweiligen Auseinandersetzungsguthabens zu erteilen. Im übrigen begehrt er die Feststellung, daß die Beklagten zu 1 und 2 keine Ansprüche mehr gegen ihn aus den Gesellschaftsverträgen haben und diese Gesellschaftsverträge beendet sind.
Die Klage ist in beiden Vorinstanzen erfolglos geblieben. Dagegen richtet sich die von dem Berufungsgericht zugelassene Revision des Insolvenzverwalters.
Entscheidungsgründe:
Die Revision ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung der Klageabweisung ausgeführt :
Die zwischen dem Kläger und den Beklagten zu 1 und 2 geschlossenen Gesellschaftsverträge seien wirksam. Auf sie seien die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft anwendbar. Danach komme eine rückwirkende Auflösung grundsätzlich nicht in Betracht. Eine Ausnahme davon sei hier nicht gegeben. So seien die Verträge nicht wegen Verstoßes gegen das Verbot des § 32 KWG, Bankgeschäfte ohne behördliche Erlaubnis zu betreiben, gemäß § 134 BGB nichtig. Selbst wenn die Voraussetzungen des § 32 KWG erfüllt sein sollten, führe das nicht zur Anwendbarkeit des § 134 BGB. Auch eine Nichtigkeit nach §§ 125 f. BGB, § 293 Abs. 3 AktG liege nicht vor. Die Unterschriften auf den Vorderseiten der Zeichnungsscheine seien zur Wahrung der bei einem Teilgewinnabführungsvertrag erforderlichen Schriftform ausreichend. Einer gesonderten Unterzeichnung der umseitig abgedruckten Allgemeinen Vertragsbedingungen habe es nicht bedurft, da die Bedingungen auf der Vorderseite des Formulars erwähnt worden seien. Die Vertragserklärungen seien wegen Versäumung der Widerrufsfrist auch nicht nach dem Haustürwiderrufsgesetz widerrufbar gewesen. Die Widerrufsbelehrungen seien ordnungsgemäß. Im übrigen hätte ein solcher Widerruf auch keine Rückwirkung. Die Verträge seien auch nicht nach § 138 BGB nichtig. Insbesondere seien sie nicht darauf gerichtet, Anleger durch ein Schneeballsystem zu schädigen. Wenn es zu einer solchen Schädigung gekommen sei, liege das lediglich an einem schlechten Wirtschaften.
Die aufgrund der von dem Kläger erteilten Vollmacht geschlossenen Folgeverträge seien nicht nach § 134 BGB i.V.m. Art. 1 § 1 RBerG nichtig. Zwar habe die G. Vermögensanlagen AG keine Erlaubnis zur geschäftsmäßigen Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten gehabt. Der Abschluß der Folgeverträge sei jedoch wegen des unmittelbaren Zusammenhangs mit dem Geschäft der Gesellschaft nach Art. 1 § 5 Nr. 1 RBerG erlaubnisfrei gewesen. Im übrigen wären auch insoweit die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft anwendbar.
Die Gesellschaftsverträge seien auch nicht durch die Kündigungen des Klägers beendet worden. Es fehle an einem wichtigen Grund für eine Kündigung. Daß die ratenweise Auszahlung der Auseinandersetzungsguthaben nicht mehr möglich sei, reiche dafür nicht aus. Dabei handele es sich nur um eine Auszahlungsmodalität, die für den Anleger von untergeordneter Bedeutung sei. Eine fehlerhafte Beratung des Klägers bei den Vertragsverhandlungen durch die Vermittler D. und B. schließlich sei nicht bewiesen.
II. Diese Ausführungen halten in entscheidenden Punkten revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand.
1. Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings angenommen , daß die insgesamt fünf Gesellschaftsverträge wirksam sind, so daß dem Kläger keine Ansprüche aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB auf Rückzahlung seiner Einlagen zustehen.
a) Nach der Rechtsprechung des Senats sind die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft auch auf eine stille Gesellschaft anwendbar, unabhängig von der Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses als "typische" oder "atypi-
sche" stille Gesellschaft (BGHZ 8, 157, 166 ff.; 55, 5, 8 ff.; 62, 234, 237; Urt. v. 12. Februar 1973 - II ZR 69/70, WM 1973, 900, 901; v. 25. November 1976 - II ZR 187/75, WM 1977, 196, 197; v. 22. Oktober 1990 - II ZR 247/89, NJW-RR 1991, 613, 614; v. 29. Juni 1992 - II ZR 284/91, ZIP 1992, 1552, 1554; v. 24. Mai 1993 - II ZR 136/92, NJW 1993, 2107; v. 29. November 2004 - II ZR 6/03, ZIP 2005, 254, 255). Danach ist ein fehlerhafter Gesellschaftsvertrag grundsätzlich als wirksam zu behandeln, wenn er in Vollzug gesetzt worden ist. Lediglich für die Zukunft können sich die Parteien von dem Vertrag lösen (st.Rspr., s. etwa BGHZ 156, 46, 51 ff.). Bei einem - wie hier - als Teilgewinnabführungsvertrag i.S. des § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG zu wertenden stillen Gesellschaftsvertrag mit einer Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien (Senat, BGHZ 156, 38, 43) bedarf es für die Invollzugsetzung nicht der Eintragung des Vertrages in das Handelsregister (BGHZ 103, 1, 4 f.; 116, 37, 39 f.; Urt. v. 5. November 2001 - II ZR 119/00, NJW 2002, 822, 823; v. 29. November 2004 - II ZR 6/03, ZIP 2005, 254, 255 f.). Es genügt vielmehr, daß der stille Gesellschafter - wie es hier der Kläger getan hat - Einlagezahlungen leistet und steuerliche Verlustzuweisungen entgegen nimmt.
b) Die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft kommen nur dann nicht zur Anwendung, wenn ausnahmsweise die rechtliche Anerkennung des von den Parteien gewollten und tatsächlich vorhandenen Zustands aus gewichtigen Belangen der Allgemeinheit oder bestimmter besonders schutzwürdiger Personen unvertretbar ist. So hat der Senat Ausnahmen u.a. dann anerkannt, wenn der Vertrag gegen ein gesetzliches Verbot verstößt (BGHZ 97, 243, 250; 153, 214, 222), der Zweck der Gesellschaft mit den guten Sitten unvereinbar ist (Urt. v. 9. Februar 1970 - II ZR 76/68, NJW 1970, 1540; v. 16. Mai 1988 - II ZR 316/87, NJW-RR 1988, 1379) oder eine besonders grobe Sittenwidrig-
keit vorliegt (BGHZ 55, 5, 8 f.). Die Voraussetzungen eines solchen Ausnahmefalls hat das Berufungsgericht zu Recht als nicht erfüllt angesehen.
aa) Die Gesellschaftsverträge sind nicht nach § 134 BGB i.V.m. § 32 Abs. 1 Satz 1, § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG nichtig.
Nach § 32 KWG bedarf derjenige, der im Inland gewerbsmäßig Bankgeschäfte betreiben will, einer behördlichen Erlaubnis. Diese Erlaubnis besitzen die Beklagten zu 1 und 2 nicht. Deshalb wurde ihnen von dem Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen untersagt, nach dem Ende des jeweiligen Gesellschaftsvertrages das Auseinandersetzungsguthaben in Form einer Rente ("Pensions-Sparplan" oder "SecuRente") ratierlich auszuzahlen. Die Behörde sah in dieser Abrede ein Bankgeschäft i.S. des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Alt. 2 KWG. Nach dieser durch die 6. KWG-Novelle vom 22. Oktober 1997 (BGBl. I S. 2518) mit Wirkung zum 1. Januar 1998 in das Gesetz eingefügten Alternative ist die Annahme "rückzahlbarer Gelder des Publikums" unter bestimmten weiteren Voraussetzungen ein Bankgeschäft.
Ob es sich bei der Vereinbarung einer ratierlichen Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens tatsächlich um ein Bankgeschäft in diesem Sinne handelt und ob ein dann vorliegender Verstoß gegen § 32 KWG zur Nichtigkeit der Verträge nach § 134 BGB führt, kann offen bleiben. Denn jedenfalls gilt die streitige Definition des Bankgeschäfts erst seit dem Inkrafttreten der 6. KWGNovelle zum 1. Januar 1998. Die Rechtsbeziehungen der Parteien gehen aber auf Verträge aus dem Jahre 1993 zurück. Zu jenem Zeitpunkt verstieß die ratierliche Auszahlung der Auseinandersetzungsguthaben auch nach Ansicht des Bundesaufsichtsamts für das Kreditwesen noch nicht gegen die Vorschrif-
ten des Kreditwesengesetzes. Damit können die Verträge jedenfalls aus diesem Grund nicht nach § 134 BGB nichtig sein.
bb) Die Gesellschaftsverträge sind auch nicht nach § 134 BGB, § 3 Nr. 3 KWG nichtig.
Nach § 3 Nr. 3 KWG sind Einlagengeschäfte verboten, bei denen es ausgeschlossen oder erheblich erschwert ist, über die Einlagen durch Barabhebungen zu verfügen.
Diese Vorschrift ist auf die Zahlungen eines stillen Gesellschafters aufgrund des Gesellschaftsvertrages nicht anwendbar, weil es sich dabei nicht um Einlagen i.S. der §§ 3, 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG handelt (BGHZ 90, 310, 313 f.). Auch die ratenweise Auszahlung der Auseinandersetzungsguthaben verstößt nicht gegen das Verbot des § 3 Nr. 3 KWG. Der Schutzzweck dieser Norm besteht darin, einer mißbräuchlichen Ausnutzung der Möglichkeiten des bargeldlosen Zahlungsverkehrs und damit einer Störung der finanziellen Stabilität der Volkswirtschaft entgegenzuwirken (BGHZ 129, 90, 97). Eine derartige Gefahr besteht nicht, wenn bei der Auseinandersetzung einer Gesellschaft das Auseinandersetzungsguthaben - wie hier - gestundet wird. Ob ein Verstoß gegen § 3 Nr. 3 KWG zur Anwendbarkeit des § 134 BGB führt, kann damit offen bleiben (ebenso BGHZ 129, 90, 92).
cc) Die Verträge vom 1. Januar 1996 und 1. Januar 1998 sind auch nicht deshalb nach § 134 BGB nichtig, weil sie nicht von dem Kläger persönlich, sondern in seinem Namen von der G. Vermögensanlagen AG geschlossen worden sind.
Dabei kann offen bleiben, ob der zugrundeliegende Geschäftsbesorgungsvertrag zwischen dem Kläger und der G. Vermögensanlagen AG und die damit verbundene Vollmacht gegen das Verbot des Art. 1 § 1 RBerG, ohne behördliche Erlaubnis fremde Rechtsangelegenheiten zu besorgen, verstoßen (vgl. dazu BGHZ 145, 265, 269; 153, 214, 218 f.; Sen.Urt. v. 14. Juni 2004 - II ZR 407/02, WM 2004, 1536, 1538) und ob sie ggf. unter die Ausnahmevorschrift des Art. 1 § 5 Nr. 1 RBerG fallen. Von dem gesetzlichen Verbot des Art. 1 § 1 RBerG werden nämlich nicht auch die aufgrund der nichtigen Vollmacht geschlossenen Gesellschaftsverträge erfaßt. Sie bezwecken nicht die Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten. Auf diese Verträge sind daher, auch wenn sie mangels wirksamer Vollmacht schwebend unwirksam sind, die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft anwendbar (BGHZ 153, 215, 221 f.). Ein Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz führt also nur zu der Möglichkeit, den Gesellschaftsvertrag zu kündigen.
dd) Entgegen der Auffassung der Revision sind die Verträge wegen der langen Laufzeiten von 12 Jahren auch nicht sittenwidrig i.S. des § 138 BGB.
Aufgrund der allgemeinen Vertragsfreiheit können rechtsgeschäftliche Bindungen über einen langen Zeitraum eingegangen werden. Eine Grenze bilden lediglich §§ 138, 242, 723 Abs. 3 BGB, ggf. auch § 307 BGB. Eine langfristige Bindung ist dann sittenwidrig, wenn durch sie die persönliche und wirtschaftliche Handlungsfreiheit so beschränkt wird, daß die eine Seite der anderen in einem nicht mehr hinnehmbaren Übermaß, "auf Gedeih und Verderb", ausgeliefert ist. Maßgebend ist eine Abwägung der jeweiligen vertragstypischen und durch die Besonderheiten des Einzelfalls geprägten Umstände (BGHZ 64, 288, 290 f.; BGH, Urt. v. 26. April 1995 - VIII ZR 124/94, NJW 1995, 2350, 2351; v. 8. April 1997 - X ZR 62/95, WM 1997, 1624).
Danach ist unter diesem Gesichtspunkt hier nicht von einer Sittenwidrigkeit auszugehen. Das Anlagemodell zielt auf eine Alterssicherung ab, setzt also notwendigerweise eine lange Laufzeit voraus. Der Kläger konnte nach den Zeichnungsscheinen und den Vertragsbedingungen wählen zwischen Vertragslaufzeiten von 10 bis 40 Jahren und monatlichen Raten ab 50,00 DM. Wenn er sich dann für eine Laufzeit von 12 Jahren und Raten i.H.v. 735,00 DM entschieden hat, ist das noch keine übermäßige Einschränkung seiner Handlungsfreiheit , zumal das gestaffelte Beteiligungssystem zu erheblichen steuerlichen Verlustzuweisungen führen sollte. Jedenfalls scheidet eine Sittenwidrigkeit aber deshalb aus, weil der Kläger nach den Vertragsbedingungen das Recht hatte, den Vertrag nach Ablauf von einem Drittel der Laufzeit beitragslos stellen zu lassen - wovon er auch Gebrauch gemacht hat - oder zu stornieren. Daß er dabei finanzielle Verluste in Kauf nehmen muß, ist unerheblich. Auch bei einer Lebensversicherung ist eine vorzeitige Lösung mit Nachteilen verbunden.
ee) Eine Nichtigkeit der Verträge nach § 138 BGB ergibt sich auch nicht aus dem Vorwurf des Klägers, die Beklagten betrieben ein Schneeballsystem.
Dabei kann offen bleiben, ob das Anlagemodell der Beklagten und ihrer Rechtsvorgängerinnen tatsächlich Elemente eines Schneeballsystems aufweist (s. dazu BGH, Urt. v. 22. April 1997 - XI ZR 191/96, ZIP 1997, 1110), ob jedenfalls nur ein so geringer Teil der Anlegergelder investiert wird, daß ein Gewinn der Anleger unwahrscheinlich, ein Verlust dagegen wahrscheinlich ist. Eine Nichtigkeit wegen Verstoßes gegen § 138 BGB wäre nur dann anzunehmen, wenn der gemeinsame Zweck der Vertragspartner gerade darauf gerichtet gewesen wäre, ein sittenwidriges Geschäft zu betreiben. Das aber ist nicht der Fall. Nach dem Vortrag des Klägers ist er vielmehr von den Beklagten und ihren Rechtsvorgängerinnen über die für ihn ungünstigen Umstände der Kapitalanla-
ge getäuscht worden. Daraus kann sich ein Kündigungsrecht oder ein Schadensersatzanspruch ergeben (s. dazu im folgenden unter 2), nicht aber eine Unwirksamkeit des Gesellschaftsvertrages entgegen den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft.
ff) Ebenfalls offen bleiben kann, ob die Verträge nach §§ 125, 126 Abs. 1 BGB, § 293 Abs. 3 AktG nichtig sind, weil sich die Unterschriften der Vertragsparteien auf Seite 2 des Zeichnungsscheins befinden, die Allgemeinen Vertragsbedingungen aber erst nachfolgend abgedruckt sind. Denn auch ein Verstoß gegen die gesetzliche Schriftform würde nicht zu einer rückwirkenden Nichtigkeit der Verträge führen, sondern nach den Regeln der fehlerhaften Gesellschaft lediglich ein Kündigungsrecht des Klägers begründen.
gg) Schließlich rechtfertigt auch ein Widerruf nach dem Haustürwiderrufsgesetz keine Ausnahme von den Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft, wie der Senat bereits in seinem Urteil vom 29. November 2004 (II ZR 6/03, ZIP 2005, 254, 255) entschieden hat.
2. Das Berufungsgericht hat aber verkannt, daß ein Schadensersatzanspruch des Klägers gegen die Beklagten zu 1 und 2 zu einem Erfolg der auf die Rückzahlung der Einlagen gerichteten Hauptklageanträge führen könnte. Ebenfalls fehlerhaft hat es im Zusammenhang mit der Prüfung von Kündigungsgründen angenommen, es lasse sich nicht feststellen, daß die für die Beklagten tätig gewordenen Vermittler D. und B. den Kläger über die Risiken der Kapitalanlage unzureichend aufgeklärt hätten.
a) Wie der Senat in seinen nach Erlaß des angefochtenen Urteils verkündeten Entscheidungen vom 19. Juli und 29. November 2004 (II ZR 354/02,
ZIP 2004, 1706 und II ZR 6/03, ZIP 2005, 254, 256) klargestellt hat, stehen die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft einem Anspruch auf Rückgewähr der Einlage dann nicht entgegen, wenn der Vertragspartner des stillen Gesellschafters - der Inhaber des Handelsgeschäfts i.S. des § 230 HGB - verpflichtet ist, den stillen Gesellschafter im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, als hätte er den Gesellschaftsvertrag nicht abgeschlossen und seine Einlage nicht geleistet. Demjenigen, der sich aufgrund eines Prospektmangels, einer Verletzung der Aufklärungspflicht oder aus sonstigen Gründen schadensersatzpflichtig gemacht hat, darf es nicht zugute kommen, daß er gleichzeitig auch an dem mit dem geschädigten Anleger geschlossenen Gesellschaftsvertrag beteiligt ist.
b) Danach kommt es für die Entscheidung des Rechtsstreits darauf an, ob den Beklagten oder ihren Rechtsvorgängerinnen eine Verletzung von Aufklärungspflichten vorzuwerfen ist. Dann würden sie dem Kläger wegen Verschuldens bei Vertragsschluß (jetzt § 280 Abs. 1, 3, § 282, § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB n.F.) zum Schadensersatz verpflichtet sein - die Beklagten zu 4 bis 7 i.V.m. § 278 Abs. 2 AktG, § 161 Abs. 2, §§ 128, 160 HGB -, wobei sie ggf. für ein Fehlverhalten der Vermittler D. und B. nach § 278 BGB einstehen müßten. In Betracht kommt auch eine Haftung nach § 826 BGB und § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 263, 264 a StGB (zum Schutzgesetzcharakter des § 264 a StGB s. Senat, BGHZ 116, 7, 12 ff. und Urt. v. 29. Mai 2000 - II ZR 280/98, NJW 2000, 3346).
Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats muß einem Anleger für seine Beitrittsentscheidung ein zutreffendes Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden, d.h. er muß über alle Umstände, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, insbesondere über die mit der angebotenen speziellen Beteiligungsform verbundenen
Nachteile und Risiken zutreffend, verständlich und vollständig aufgeklärt werden (BGHZ 79, 337, 344; Urt. v. 29. Mai 2000 - II ZR 280/98, ZIP 2000, 1296, 1297; v. 7. April 2003 - II ZR 160/02, WM 2003, 1086, 1088; v. 7. Juli 2003 - II ZR 18/01, ZIP 2003, 1536, 1537; v. 19. Juli 2004 - II ZR 354/02, ZIP 2004, 1706, 1707). Dabei war im vorliegenden Fall vor allem darüber aufzuklären, daß der Anleger an den Verlusten beteiligt und verpflichtet ist, erforderlichenfalls auch Nachschüsse in erheblichem Umfang zu leisten, daß die Entnahmen i.H.v. 10 % der gezahlten Einlagen schon ab dem Jahr nach dem Vertragsschluß zu einer Verringerung des für die Investitionen zur Verfügung stehenden Kapitals führen, daß die Entnahmen auch im Falle der Wiederanlage keinen Kapitalzuwachs bewirken, daß sie deshalb in hohem Maße die Gefahr einer späteren Nachschußpflicht begründen und daß sie trotz ihrer Ausgestaltung als gewinnunabhängig unter einem Liquiditätsvorbehalt stehen. Schließlich mußte der Anleger über das geplante Investitionsvolumen unterrichtet werden. Dazu hat der Kläger ein Schreiben des Bundesaufsichtsamts für das Kreditwesen an die Verbraucherzentrale Be. vom 9. August 2000 vorgelegt, in dem es heißt, die Investitionsquote betrage in dem "Segment IV" der G. Gruppe 0 % - statt angegebener 107 % - und in dem "Segment VI" 11 %. Daraus hat der Kläger abgeleitet, daß auch in den "Unternehmenssegmenten", an denen er beteiligt ist, nur ein geringer Teil der Anlegergelder zu Investitionszwecken verwendet wird, während mit dem Großteil des Geldes sog. weiche Kosten abgedeckt werden (von ihm als modifiziertes Schneeballsystem bezeichnet). Ein zu diesem Vorwurf von der Staatsanwaltschaft Br. durchgeführtes Ermittlungsverfahren hat zu keinen verwertbaren Erkenntnissen geführt und ist daher eingestellt worden.
Das Berufungsgericht hat zu Art und Umfang der Aufklärung des Klägers die Vermittler D. und B. als Zeugen vernommen. Beide haben ausge-
sagt, es habe eine ausführliche Besprechung über das Anlagemodell mit dem von dem Kläger hinzugezogenen Fachanwalt für Steuerrecht Di.-Gr. stattgefunden. Nach der Aussage des Zeugen B. soll der Anwalt den Emissionsprospekt sogar 5 bis 6 Wochen lang geprüft haben. Dann erst, so haben beide Zeugen bekundet, habe der Kläger die ersten beiden Verträge abgeschlossen. Der Kläger ist diesen Aussagen mit der Behauptung entgegengetreten, die Besprechung mit seinem Anwalt habe erst nach der Unterzeichnung der Verträge stattgefunden. Dazu hat er sich auf das Zeugnis des Anwalts berufen. Diesem Beweisantritt ist das Berufungsgericht nicht nachgegangen. Zur Begründung hat es ausgeführt, selbst wenn man die Anlage erst nach der Vertragsunterzeichnung mit dem Anwalt durchgesprochen habe, sei nicht bewiesen, daß die Vermittler gegenüber dem Kläger fehlerhafte Angaben gemacht hätten; sie hätten nichts bekundet, woraus sich eine fehlerhafte Aufklärung herleiten ließe.
Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg. Das Berufungsgericht hätte dem Beweisantritt des Klägers nachgehen müssen. Es hat schon verkannt, daß nach den Zeugenaussagen das wesentliche Beratungsgespräch im Beisein des Anwalts stattgefunden haben soll. Wenn aber dieses Gespräch - wie der Kläger behauptet und was daher in der Revisionsinstanz zu unterstellen ist - erst nach dem Vertragsschluß erfolgt ist, ergibt sich daraus zugleich, daß der Kläger vor dem Vertragsschluß - und nur darauf kommt es an - nicht ordnungsgemäß aufgeklärt worden ist. Im übrigen geht es nicht darum, ob bewiesen ist, daß die Vermittler fehlerhafte Angaben gemacht haben. Für eine Haftung der Beklagten würde es ausreichen, wenn die Vermittler es nur unterlassen hätten, sachdienliche Angaben zu machen. Dafür sprechen die protokollierten Zeugenaussagen. So hat der Zeuge D. ausgesagt, es sei nur ein kurzes Gespräch mit dem Kläger geführt worden, das bald abgebrochen worden sei. Und der Zeuge B. hat bekundet, bei dem Gespräch mit dem Kläger - vor Einschaltung
des Anwalts - sei das Anlagemodell "angerissen" worden. Wenn sich bei dieser Beweislage nach Gegenüberstellung der Zeugen mit dem Anwalt des Klägers herausstellen sollte, daß deren gemeinsame Besprechung erst nach dem Vertragsschluß stattgefunden hat, dürfte ohne weiteres von einem Aufklärungsmangel auszugehen sein (zur Beweislast s. BGH, Urt. v. 5. Februar 1987 - IX ZR 65/86, NJW 1987, 1322, 1323; v. 20. Juni 1990 - VIII ZR 182/89, NJW-RR 1990, 1422, 1423).
c) Bei der Feststellung, ob den Beklagten eine mangelhafte Aufklärung zur Last zu legen ist, bedarf es ggf. auch einer Würdigung des Inhalts des Emissionsprospekts. Wird dem Anlageinteressenten statt einer mündlichen Aufklärung im Rahmen des Vertragsanbahnungsgesprächs ein Prospekt über die Kapitalanlage überreicht, kann das als Mittel der Aufklärung genügen. Dann muß der Prospekt aber nach Form und Inhalt geeignet sein, die nötigen Informationen wahrheitsgemäß und verständlich zu vermitteln (Sen.Urt. v. 1. Oktober 1984 - II ZR 158/84, NJW 1985, 380, 381; v. 7. Juli 2003 - II ZR 18/01, ZIP 2003, 1536, 1537; BGH, Urt. v. 12. Februar 2004 - III ZR 359/02, ZIP 2004, 1055, 1057). Außerdem muß er dem Anlageinteressenten so rechtzeitig vor dem Vertragsschluß überlassen worden sein, daß sein Inhalt noch zur Kenntnis genommen werden konnte.
Der Kläger hat zunächst schriftsätzlich vortragen lassen, der Prospekt sei ihm erst nach Vertragsunterzeichnung übergeben worden. Bei seiner Anhörung in der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht hat er dagegen erklärt , er habe die Verträge geschlossen, nachdem ihm der Vermittler D. das Anlagemodell anhand des Prospekts erklärt gehabt habe. Den mehr als 130 Seiten umfassenden Emissionsprospekt haben die Parteien nur in Ausschnitten vorgelegt. Deshalb ist eine sachgemäße Beurteilung des Prospektin-
halts nicht möglich. Dazu bedarf es der Vorlage des gesamten Prospekts. Ferner ist ggf. zu klären, ob der Prospekt dem Kläger so rechtzeitig übergeben worden ist, daß er ihn vor der Vertragsunterzeichnung lesen konnte, oder ob er nur anläßlich der Vertragsunterzeichnung ausschnittsweise erörtert worden ist, in seiner Gesamtheit als Mittel der Aufklärung also keine Verwendung gefunden hat.
d) Für eine Haftung der Beklagten wegen Verschuldens bei Vertragsschluß - ggf. auch wegen positiver Vertragsverletzung und nach § 826 BGB und § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 263, 264 a StGB - kann auch von Bedeutung sein, ob die Kostenstruktur des Anlagemodells von vornherein so ungünstig angelegt war oder später so ungünstig ausgestaltet worden ist, daß ein Gewinn der Anleger höchst unwahrscheinlich, ein Verlust dagegen wahrscheinlich war. Auch dazu fehlen Feststellungen des Berufungsgerichts.
3. Die Sache ist danach an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die noch erforderlichen Feststellungen getroffen werden können.
Sollte das Berufungsgericht dabei erneut zu dem Ergebnis kommen, daß die Beklagten dem Kläger nicht zum Schadensersatz verpflichtet und seine Hauptklageanträge damit unbegründet sind, weist der Senat auf folgendes hin:
Nach dem bisherigen Vortrag der Parteien ist jedenfalls davon auszugehen , daß die Gesellschaftsverträge durch die Kündigung des Klägers vom 11. Oktober 2000 beendet worden sind und dem Kläger daher die hilfsweise geltend gemachten Auskunftsansprüche in bezug auf die Höhe der Auseinandersetzungsguthaben zustehen.
Ein Kündigungsrecht ergibt sich aus der Ankündigung der Beklagten, entsprechend dem von ihnen vor dem Verwaltungsgericht Be. geschlossenen Prozeßvergleich die Auseinandersetzungsguthaben nicht mehr ratierlich, sondern nur noch in jeweils einer Summe auszuzahlen.
Jeder Vertragspartner ist verpflichtet, im Rahmen des ihm Zumutbaren alles zu unterlassen, was den Eintritt des vertraglich vorgesehenen Leistungserfolges vereiteln oder gefährden könnte. Er muß sich vertragstreu verhalten. Insbesondere darf er die Erfüllung des Vertrages oder einer wesentlichen Vertragspflicht nicht ernsthaft und endgültig verweigern oder erklären, er werde den Vertrag nicht so erfüllen, wie es vereinbart ist. Verletzt er diese Pflicht, hat der andere Vertragsteil grundsätzlich das Recht, sich von dem Vertrag zu lösen. Bei einem Vertrag über eine stille Gesellschaft hat diese Lösung - wie bei allen Dauerschuldverhältnissen - in Form der Kündigung zu geschehen. Das ergibt sich aus § 723 Abs. 1 Satz 2 BGB, § 234 Abs. 1 Satz 2 HGB (Sen.Urt. v. 8. Juli 1976 - II ZR 34/75, DB 1977, 87, 88; BGHZ 11, 80, 84; 90, 302, 308; BGH, Urt. v. 2. Juli 1968 - VI ZR 207/66, MDR 1968, 915; v. 12. Oktober 1977 - VIII ZR 73/76, NJW 1978, 103; v. 11. Februar 1981 - VIII ZR 312/79, NJW 1981, 1264, 1265; Soergel/Wiedemann, BGB 12. Aufl. vor § 323 Rdn. 62; MünchKommBGB/Emmerich 4. Aufl. vor § 275 Rdn. 281 ff.). Die Voraussetzungen für ein solches Kündigungsrecht sind hier erfüllt.
Die Beklagten sind nach dem Inhalt der mit dem Kläger geschlossenen Verträge verpflichtet, nach der Beendigung der stillen Gesellschaften die Auseinandersetzungsguthaben - sofern der Kläger nicht die sofortige Auszahlung in einer Summe wünscht - als Darlehen stehen zu lassen und mit 7 % pro Jahr zu verzinsen bei ratenweiser Rückzahlung über einen Zeitraum von 12 Jahren. Indem sie sich in dem gerichtlichen Vergleich verpflichtet haben, die Auseinan-
dersetzungsguthaben jeweils in einer Summe auszuzahlen, haben sie zu erkennen gegeben, daß sie nicht bereit sind, ihre Vertragspflicht zur ratierlichen Auszahlung zu erfüllen. Das berechtigt den Kläger, sich ohne Bindung an die vertraglich vorgesehenen Kündigungsfristen von den Verträgen zu lösen. Dabei kommt es nicht darauf an, ob eine ratenweise Auszahlung tatsächlich gegen § 32 KWG verstößt und ob der Kläger unabhängig davon auf der Erfüllung der Verträge bestehen könnte. Entscheidend ist allein, daß der Kläger davon ausgehen muß, daß die Beklagten ihre Vertragspflicht tatsächlich nicht erfüllen werden.
Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts handelt es sich bei der vereinbarten Rentenzahlung auch um einen wesentlichen Vertragsbestandteil und nicht nur um eine Auszahlungsmodalität, die für die Anleger von untergeordneter Bedeutung ist. Die Rentenzahlung war von den Rechtsvorgängerinnen der Beklagten als eine Besonderheit des Anlagemodells herausgestellt worden. So heißt es in Art. 1 der Präambel der Vertragsbedingungen: "Die … G. Vermögensanlagen AG … ermöglicht ihren Anlegern durch mitunternehmerische Beteiligungen in Form von stillen Gesellschaften den Aufbau und die Förderung von Vermögen zur Versorgung im Alter. Die auf die individuellen Bedürfnisse des Anlegers zugeschnittene Auszahlung der Guthaben erfolgt grundsätzlich in Raten als PENSIONS-SPARPLAN." Die Anleger sollten damit die Möglichkeit haben, aus den Erträgnissen ihrer Beteiligung eine Altersrente zu beziehen. Bei Abschluß des Vertrages stand zwar noch nicht fest, wie hoch am Ende der Laufzeit das Auseinandersetzungsguthaben sein würde. In Höhe dieses Guthabens sollte dann aber keine Verlustbeteiligung mehr erfolgen. Vielmehr sollte das Guthaben in festen Monatsraten ausgezahlt werden. Wesentlich ist dabei, daß bereits bei Vertragsschluß eine Verzinsung i.H.v. 7 % pro Jahr festgelegt war. Aus diesem Grund stellt es für die Anleger keinen
gleichwertigen Ersatz dar, wenn ihnen das Guthaben in einer Summe ausgezahlt wird und sie es anderweitig anlegen. Die Anleger können nicht erwarten, daß sie bei einer Neuanlage mit gleichzeitig beginnender ratierlicher Rückzahlung eine auch nur annähernd gleich hohe Verzinsung werden erreichen können. Deshalb kann ihnen nicht zugemutet werden, den Vertrag fortzuführen, obwohl klar ist, daß die Beklagten zu der versprochenen Rentenzahlung nicht mehr bereit sind.
Röhricht Kraemer Gehrlein
Strohn Caliebe
(1) Der Kommanditist haftet den Gläubigern der Gesellschaft bis zur Höhe seiner Einlage unmittelbar; die Haftung ist ausgeschlossen, soweit die Einlage geleistet ist.
(2) Ist über das Vermögen der Gesellschaft das Insolvenzverfahren eröffnet, so wird während der Dauer des Verfahrens das den Gesellschaftsgläubigern nach Absatz 1 zustehende Recht durch den Insolvenzverwalter oder den Sachwalter ausgeübt.
(1) Im Verhältnis zu den Gläubigern der Gesellschaft wird nach der Eintragung in das Handelsregister die Einlage eines Kommanditisten durch den in der Eintragung angegebenen Betrag bestimmt.
(2) Auf eine nicht eingetragene Erhöhung der aus dem Handelsregister ersichtlichen Einlage können sich die Gläubiger nur berufen, wenn die Erhöhung in handelsüblicher Weise kundgemacht oder ihnen in anderer Weise von der Gesellschaft mitgeteilt worden ist.
(3) Eine Vereinbarung der Gesellschafter, durch die einem Kommanditisten die Einlage erlassen oder gestundet wird, ist den Gläubigern gegenüber unwirksam.
(4) Soweit die Einlage eines Kommanditisten zurückbezahlt wird, gilt sie den Gläubigern gegenüber als nicht geleistet. Das gleiche gilt, soweit ein Kommanditist Gewinnanteile entnimmt, während sein Kapitalanteil durch Verlust unter den Betrag der geleisteten Einlage herabgemindert ist, oder soweit durch die Entnahme der Kapitalanteil unter den bezeichneten Betrag herabgemindert wird. Bei der Berechnung des Kapitalanteils nach Satz 2 sind Beträge im Sinn des § 268 Abs. 8 nicht zu berücksichtigen.
(5) Was ein Kommanditist auf Grund einer in gutem Glauben errichteten Bilanz in gutem Glauben als Gewinn bezieht, ist er in keinem Falle zurückzuzahlen verpflichtet.
(6) Gegenüber den Gläubigern einer Gesellschaft, bei der kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist, gilt die Einlage eines Kommanditisten als nicht geleistet, soweit sie in Anteilen an den persönlich haftenden Gesellschaftern bewirkt ist. Dies gilt nicht, wenn zu den persönlich haftenden Gesellschaftern eine offene Handelsgesellschaft oder Kommanditgesellschaft gehört, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist.
(1) Ist ein Rechtsgeschäft unwirksam oder wird es unwirksam, so ist dies für die Besteuerung unerheblich, soweit und solange die Beteiligten das wirtschaftliche Ergebnis dieses Rechtsgeschäfts gleichwohl eintreten und bestehen lassen. Dies gilt nicht, soweit sich aus den Steuergesetzen etwas anderes ergibt.
(2) Scheingeschäfte und Scheinhandlungen sind für die Besteuerung unerheblich. Wird durch ein Scheingeschäft ein anderes Rechtsgeschäft verdeckt, so ist das verdeckte Rechtsgeschäft für die Besteuerung maßgebend.
(1) Kreditinstitute sind Unternehmen, die Bankgeschäfte gewerbsmäßig oder in einem Umfang betreiben, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert. Bankgeschäfte sind
- 1.
die Annahme fremder Gelder als Einlagen oder anderer unbedingt rückzahlbarer Gelder des Publikums, sofern der Rückzahlungsanspruch nicht in Inhaber- oder Orderschuldverschreibungen verbrieft wird, ohne Rücksicht darauf, ob Zinsen vergütet werden (Einlagengeschäft), - 1a.
die in § 1 Abs. 1 Satz 2 des Pfandbriefgesetzes bezeichneten Geschäfte (Pfandbriefgeschäft), - 2.
die Gewährung von Gelddarlehen und Akzeptkrediten (Kreditgeschäft); - 3.
der Ankauf von Wechseln und Schecks (Diskontgeschäft), - 4.
die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten im eigenen Namen für fremde Rechnung (Finanzkommissionsgeschäft), - 5.
die Verwahrung und die Verwaltung von Wertpapieren für andere (Depotgeschäft), - 6.
die Tätigkeit als Zentralverwahrer im Sinne des Absatzes 6, - 7.
die Eingehung der Verpflichtung, zuvor veräußerte Darlehensforderungen vor Fälligkeit zurückzuerwerben, - 8.
die Übernahme von Bürgschaften, Garantien und sonstigen Gewährleistungen für andere (Garantiegeschäft), - 9.
die Durchführung des bargeldlosen Scheckeinzugs (Scheckeinzugsgeschäft), des Wechseleinzugs (Wechseleinzugsgeschäft) und die Ausgabe von Reiseschecks (Reisescheckgeschäft), - 10.
die Übernahme von Finanzinstrumenten für eigenes Risiko zur Plazierung oder die Übernahme gleichwertiger Garantien (Emissionsgeschäft), - 11.
(weggefallen) - 12.
die Tätigkeit als zentrale Gegenpartei im Sinne von Absatz 31.
(1a) Finanzdienstleistungsinstitute sind Unternehmen, die Finanzdienstleistungen für andere gewerbsmäßig oder in einem Umfang erbringen, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, und die keine Kreditinstitute sind. Finanzdienstleistungen sind
- 1.
die Vermittlung von Geschäften über die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten (Anlagevermittlung), - 1a.
die Abgabe von persönlichen Empfehlungen an Kunden oder deren Vertreter, die sich auf Geschäfte mit bestimmten Finanzinstrumenten beziehen, sofern die Empfehlung auf eine Prüfung der persönlichen Umstände des Anlegers gestützt oder als für ihn geeignet dargestellt wird und nicht ausschließlich über Informationsverbreitungskanäle oder für die Öffentlichkeit bekannt gegeben wird (Anlageberatung), - 1b.
der Betrieb eines multilateralen Systems, das die Interessen einer Vielzahl von Personen am Kauf und Verkauf von Finanzinstrumenten innerhalb des Systems und nach festgelegten Bestimmungen in einer Weise zusammenbringt, die zu einem Vertrag über den Kauf dieser Finanzinstrumente führt (Betrieb eines multilateralen Handelssystems), - 1c.
das Platzieren von Finanzinstrumenten ohne feste Übernahmeverpflichtung (Platzierungsgeschäft), - 1d.
der Betrieb eines multilateralen Systems, bei dem es sich nicht um einen organisierten Markt oder ein multilaterales Handelssystem handelt und das die Interessen einer Vielzahl Dritter am Kauf und Verkauf von Schuldverschreibungen, strukturierten Finanzprodukten, Emissionszertifikaten oder Derivaten innerhalb des Systems auf eine Weise zusammenführt, die zu einem Vertrag über den Kauf dieser Finanzinstrumente führt (Betrieb eines organisierten Handelssystems), - 2.
die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten im fremden Namen für fremde Rechnung (Abschlußvermittlung), - 3.
die Verwaltung einzelner in Finanzinstrumenten angelegter Vermögen für andere mit Entscheidungsspielraum (Finanzportfolioverwaltung), - 4.
der Eigenhandel durch das - a)
kontinuierliche Anbieten des An- und Verkaufs von Finanzinstrumenten zu selbst gestellten Preisen für eigene Rechnung unter Einsatz des eigenen Kapitals, - b)
häufige organisierte und systematische Betreiben von Handel für eigene Rechnung in erheblichem Umfang außerhalb eines organisierten Marktes oder eines multilateralen oder organisierten Handelssystems, wenn Kundenaufträge außerhalb eines geregelten Marktes oder eines multilateralen oder organisierten Handelssystems ausgeführt werden, ohne dass ein multilaterales Handelssystem betrieben wird (systematische Internalisierung), - c)
Anschaffen oder Veräußern von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung als Dienstleistung für andere oder - d)
Kaufen oder Verkaufen von Finanzinstrumenten für eigene Rechnung als unmittelbarer oder mittelbarer Teilnehmer eines inländischen organisierten Marktes oder eines multilateralen oder organisierten Handelssystems mittels einer hochfrequenten algorithmischen Handelstechnik, die gekennzeichnet ist durch - aa)
eine Infrastruktur zur Minimierung von Netzwerklatenzen und anderen Verzögerungen bei der Orderübertragung (Latenzen), die mindestens eine der folgenden Vorrichtungen für die Eingabe algorithmischer Aufträge aufweist: Kollokation, Proximity Hosting oder direkter elektronischer Hochgeschwindigkeitszugang, - bb)
die Fähigkeit des Systems, einen Auftrag ohne menschliche Intervention im Sinne des Artikels 18 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 der Kommission vom 25. April 2016 zur Ergänzung der Richtlinie 2014/65/EU des Europäischen Parlaments und des Rates in Bezug auf die organisatorischen Anforderungen an Wertpapierfirmen und die Bedingungen für die Ausübung ihrer Tätigkeit sowie in Bezug auf die Definition bestimmter Begriffe für die Zwecke der genannten Richtlinie (ABl. L 87 vom 31.3.2017, S. 1) in der jeweils geltenden Fassung, einzuleiten, zu erzeugen, weiterzuleiten oder auszuführen und - cc)
ein hohes untertägiges Mitteilungsaufkommen im Sinne des Artikels 19 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 in Form von Aufträgen, Kursangaben oder Stornierungen
- 5.
die Vermittlung von Einlagengeschäften mit Unternehmen mit Sitz außerhalb des Europäischen Wirtschaftsraums (Drittstaateneinlagenvermittlung), - 6.
die Verwahrung, die Verwaltung und die Sicherung von Kryptowerten oder privaten kryptografischen Schlüsseln, die dazu dienen, Kryptowerte für andere zu halten, zu speichern oder darüber zu verfügen, sowie die Sicherung von privaten kryptografischen Schlüsseln, die dazu dienen, Kryptowertpapiere für andere nach § 4 Absatz 3 des Gesetzes über elektronische Wertpapiere zu halten, zu speichern oder darüber zu verfügen (Kryptoverwahrgeschäft), - 7.
der Handel mit Sorten (Sortengeschäft), - 8.
die Führung eines Kryptowertpapierregisters nach § 16 des Gesetzes über elektronische Wertpapiere (Kryptowertpapierregisterführung), - 9.
der laufende Ankauf von Forderungen auf der Grundlage von Rahmenverträgen mit oder ohne Rückgriff (Factoring), - 10.
der Abschluss von Finanzierungsleasingverträgen als Leasinggeber und die Verwaltung von Objektgesellschaften im Sinne des § 2 Absatz 6 Satz 1 Nummer 17 außerhalb der Verwaltung eines Investmentvermögens im Sinne des § 1 Absatz 1 des Kapitalanlagegesetzbuchs (Finanzierungsleasing), - 11.
die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten außerhalb der Verwaltung eines Investmentvermögens im Sinne des § 1 Absatz 1 des Kapitalanlagegesetzbuchs für eine Gemeinschaft von Anlegern, die natürliche Personen sind, mit Entscheidungsspielraum bei der Auswahl der Finanzinstrumente, sofern dies ein Schwerpunkt des angebotenen Produktes ist und zu dem Zweck erfolgt, dass diese Anleger an der Wertentwicklung der erworbenen Finanzinstrumente teilnehmen (Anlageverwaltung), - 12.
die Verwahrung und die Verwaltung von Wertpapieren ausschließlich für alternative Investmentfonds (AIF) im Sinne des § 1 Absatz 3 des Kapitalanlagegesetzbuchs (eingeschränktes Verwahrgeschäft).
- 1.
dieses Geschäft, ohne bereits aus anderem Grunde Institut oder Wertpapierinstitut zu sein, gewerbsmäßig oder in einem Umfang betreibt, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, und - 2.
einer Instituts-, einer Finanzholding- oder gemischten Finanzholding-Gruppe oder einem Finanzkonglomerat angehört, der oder dem ein CRR-Kreditinstitut angehört.
(1b) Institute im Sinne dieses Gesetzes sind Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsinstitute.
(2) Geschäftsleiter im Sinne dieses Gesetzes sind diejenigen natürlichen Personen, die nach Gesetz, Satzung oder Gesellschaftsvertrag zur Führung der Geschäfte und zur Vertretung eines Instituts oder eines Unternehmens in der Rechtsform einer juristischen Person oder einer Personenhandelsgesellschaft berufen sind.
(3) Finanzunternehmen sind Unternehmen, die keine Institute und keine Kapitalverwaltungsgesellschaften oder extern verwaltete Investmentgesellschaften sind und deren Haupttätigkeit darin besteht,
- 1.
Beteiligungen zu erwerben und zu halten, - 2.
Geldforderungen entgeltlich zu erwerben, - 3.
Leasing-Objektgesellschaft im Sinne des § 2 Abs. 6 Satz 1 Nr. 17 zu sein, - 4.
(weggefallen) - 5.
mit Finanzinstrumenten für eigene Rechnung zu handeln, - 6.
andere bei der Anlage in Finanzinstrumenten zu beraten, - 7.
Unternehmen über die Kapitalstruktur, die industrielle Strategie und die damit verbundenen Fragen zu beraten sowie bei Zusammenschlüssen und Übernahmen von Unternehmen diese zu beraten und ihnen Dienstleistungen anzubieten oder - 8.
Darlehen zwischen Kreditinstituten zu vermitteln (Geldmaklergeschäfte).
(3a) Datenbereitstellungsdienste im Sinne dieses Gesetzes sind genehmigte Veröffentlichungssysteme und genehmigte Meldemechanismen im Sinne des § 2 Absatz 37 und 39 des Wertpapierhandelsgesetzes.
(3b) (weggefallen)
(3c) Ein Institut ist bedeutend, wenn seine Bilanzsumme im Durchschnitt zu den jeweiligen Stichtagen der letzten vier abgeschlossenen Geschäftsjahre 15 Milliarden Euro überschritten hat. Als bedeutende Institute gelten stets
- 1.
Institute, die eine der Bedingungen gemäß Artikel 6 Absatz 4 Unterabsatz 2 der Verordnung (EU) Nr. 1024/2013 des Rates vom 15. Oktober 2013 zur Übertragung besonderer Aufgaben im Zusammenhang mit der Aufsicht über Kreditinstitute auf die Europäische Zentralbank (ABl. L 287 vom 29.10.2013, S. 63; L 218 vom 19.8.2015, S. 82) erfüllen, - 2.
Institute, die als potentiell systemrelevant im Sinne des § 12 eingestuft wurden, und - 3.
Finanzhandelsinstitute gemäß § 25f Absatz 1.
(3d) CRR-Kreditinstitute im Sinne dieses Gesetzes sind Kreditinstitute im Sinne des Artikels 4 Absatz 1 Nummer 1 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über Aufsichtsanforderungen an Kreditinstitute und zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 (ABl. L 176 vom 27.6.2013, S. 1; L 208 vom 2.8.2013, S. 68; L 321 vom 30.11.2013, S. 6; L 193 vom 21.7.2015, S. 166; L 20 vom 25.1.2017, S. 3; L 13 vom 17.1.2020, S. 58), die zuletzt durch die Verordnung (EU) 2020/873 (ABl. L 204 vom 26.6.2020, S. 4) geändert worden ist; ein Unternehmen, das CRR-Kreditinstitut ist, ist auch Kreditinstitut im Sinne dieses Gesetzes. Wertpapierinstitute sind Unternehmen im Sinne des § 2 Absatz 1 des Wertpapierinstitutsgesetzes. E-Geld-Institute sind Unternehmen im Sinne des § 1 Absatz 2 Satz 1 Nummer 1 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes.
(3e) Wertpapier- oder Terminbörsen im Sinne dieses Gesetzes sind Wertpapier- oder Terminmärkte, die von den zuständigen staatlichen Stellen geregelt und überwacht werden, regelmäßig stattfinden und für das Publikum unmittelbar oder mittelbar zugänglich sind, einschließlich
- 1.
ihrer Betreiber, wenn deren Haupttätigkeit im Betreiben von Wertpapier- oder Terminmärkten besteht, und - 2.
ihrer Systeme zur Sicherung der Erfüllung der Geschäfte an diesen Märkten (Clearingstellen), die von den zuständigen staatlichen Stellen geregelt und überwacht werden.
(4) Herkunftsstaat ist der Staat, in dem die Hauptniederlassung eines Instituts zugelassen ist.
(5) Als Aufsichtsbehörde im Sinne dieses Gesetzes gilt
- 1.
die Europäische Zentralbank, soweit sie in Ausübung ihrer gemäß Artikel 4 Absatz 1 Buchstabe a bis i und Artikel 4 Absatz 2 der Verordnung (EU) Nr. 1024/2013 des Rates vom 15. Oktober 2013 zur Übertragung besonderer Aufgaben im Zusammenhang mit der Aufsicht über Kreditinstitute auf die Europäische Zentralbank (ABl. L 287 vom 29.10.2013, S. 63) übertragenen Aufgaben handelt und diese Aufgaben nicht gemäß Artikel 6 Absatz 6 dieser Verordnung durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (Bundesanstalt) wahrgenommen werden, - 2.
die Bundesanstalt, soweit nicht die Europäische Zentralbank nach Nummer 1 als Aufsichtsbehörde im Sinne dieses Gesetzes gilt.
(5a) Der Europäische Wirtschaftsraum im Sinne dieses Gesetzes umfaßt die Mitgliedstaaten der Europäischen Union sowie die anderen Vertragsstaaten des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum. Drittstaaten im Sinne dieses Gesetzes sind alle anderen Staaten.
(5b) (weggefallen)
(6) Ein Zentralverwahrer im Sinne dieses Gesetzes ist ein Unternehmen im Sinne des Artikels 2 Absatz 1 Nummer 1 der Verordnung (EU) Nr. 909/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Juli 2014 zur Verbesserung der Wertpapierlieferungen und -abrechnungen in der Europäischen Union und über Zentralverwahrer sowie zur Änderung der Richtlinien 98/26/EG und 2014/65/EU und der Verordnung (EU) Nr. 236/2012 (ABl. L 257 vom 28.8.2014, S. 1).
(7) Schwesterunternehmen sind Unternehmen, die ein gemeinsames Mutterunternehmen haben.
(7a) (weggefallen)
(7b) (weggefallen)
(7c) (weggefallen)
(7d) (weggefallen)
(7e) (weggefallen)
(7f) (weggefallen)
(8) (weggefallen)
(9) Eine bedeutende Beteiligung im Sinne dieses Gesetzes ist eine qualifizierte Beteiligung gemäß Artikel 4 Absatz 1 Nummer 36 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 in der jeweils geltenden Fassung. Für die Berechnung des Anteils der Stimmrechte gelten § 33 Absatz 1 in Verbindung mit einer Rechtsverordnung nach Absatz 5, § 34 Absatz 1 und 2, § 35 Absatz 1 bis 3 in Verbindung mit einer Rechtsverordnung nach Absatz 6 und § 36 des Wertpapierhandelsgesetzes entsprechend. Unberücksichtigt bleiben die Stimmrechte oder Kapitalanteile, die Institute oder Wertpapierinstitute im Rahmen des Emissionsgeschäfts nach Absatz 1 Satz 2 Nummer 10 oder nach § 2 Absatz 2 Nummer 2 des Wertpapierinstitutsgesetzes halten, vorausgesetzt, diese Rechte werden nicht ausgeübt oder anderweitig benutzt, um in die Geschäftsführung des Emittenten einzugreifen, und sie werden innerhalb eines Jahres nach dem Zeitpunkt des Erwerbs veräußert.
(10) Auslagerungsunternehmen sind Unternehmen, auf die ein Institut oder ein übergeordnetes Unternehmen Aktivitäten und Prozesse zur Durchführung von Bankgeschäften, Finanzdienstleistungen oder sonstigen institutstypischen Dienstleistungen ausgelagert hat, sowie deren Subunternehmen bei Weiterverlagerungen von Aktivitäten und Prozessen, die für die Durchführung von Bankgeschäften, Finanzdienstleistungen oder sonstigen institutstypischen Dienstleistungen wesentlich sind.
(11) Finanzinstrumente im Sinne der Absätze 1 bis 3 und 17 sowie im Sinne des § 2 Absatz 1 und 6 sind
- 1.
Aktien und andere Anteile an in- oder ausländischen juristischen Personen, Personengesellschaften und sonstigen Unternehmen, soweit sie Aktien vergleichbar sind, sowie Hinterlegungsscheine, die Aktien oder Aktien vergleichbare Anteile vertreten, - 2.
Vermögensanlagen im Sinne des § 1 Absatz 2 des Vermögensanlagengesetzes mit Ausnahme von Anteilen an einer Genossenschaft im Sinne des § 1 des Genossenschaftsgesetzes, - 3.
Schuldtitel, insbesondere Genussscheine, Inhaberschuldverschreibungen, Orderschuldverschreibungen und diesen Schuldtiteln vergleichbare Rechte, die ihrer Art nach auf den Kapitalmärkten handelbar sind, mit Ausnahme von Zahlungsinstrumenten, sowie Hinterlegungsscheine, die diese Schuldtitel vertreten, - 4.
sonstige Rechte, die zum Erwerb oder zur Veräußerung von Rechten nach den Nummern 1 und 3 berechtigen oder zu einer Barzahlung führen, die in Abhängigkeit von solchen Rechten, von Währungen, Zinssätzen oder anderen Erträgen, von Waren, Indices oder Messgrößen bestimmt wird, - 5.
Anteile an Investmentvermögen im Sinne des § 1 Absatz 1 des Kapitalanlagegesetzbuchs, - 6.
Geldmarktinstrumente, - 7.
Devisen oder Rechnungseinheiten, - 8.
Derivate, - 9.
Berechtigungen nach § 3 Nummer 3 des Treibhausgas-Emissionshandelsgesetzes, Emissionsreduktionseinheiten nach § 2 Nummer 20 des Projekt- Mechanismen-Gesetzes und zertifizierte Emissionsreduktionen nach § 2 Nummer 21 des Projekt-Mechanismen-Gesetzes, soweit diese jeweils im Emissionshandelsregister gehalten werden dürfen (Emissionszertifikate), - 10.
Kryptowerte sowie - 11.
für Schwarmfinanzierungszwecke nach Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe n der Verordnung (EU) 2020/1503 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. Oktober 2020 über Europäische Schwarmfinanzierungsdienstleister für Unternehmen und zur Änderung der Verordnung (EU) 2017/1129 und der Richtlinie (EU) 2019/1937 (ABl. L 347 vom 20.10.2020, S. 1), in der jeweils geltenden Fassung, zugelassene Instrumente (Schwarmfinanzierungsinstrumente).
- 1.
E-Geld im Sinne des § 1 Absatz 2 Satz 3 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes oder - 2.
ein monetärer Wert, der die Anforderungen des § 2 Absatz 1 Nummer 10 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes erfüllt oder nur für Zahlungsvorgänge nach § 2 Absatz 1 Nummer 11 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes eingesetzt wird.
- 1.
als Kauf, Tausch oder anderweitig ausgestaltete Festgeschäfte oder Optionsgeschäfte, die zeitlich verzögert zu erfüllen sind und deren Wert sich unmittelbar oder mittelbar vom Preis oder Maß eines Basiswertes ableitet (Termingeschäfte) mit Bezug auf die folgenden Basiswerte: - a)
Wertpapiere oder Geldmarktinstrumente, - b)
Devisen, soweit das Geschäft nicht die Voraussetzungen des Artikels 10 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 erfüllt, oder Rechnungseinheiten, - c)
Zinssätze oder andere Erträge, - d)
Indices der Basiswerte des Buchstaben a, b, c oder f andere Finanzindices oder Finanzmessgrößen, - e)
Derivate oder - f)
Emissionszertifikate;
- 2.
Termingeschäfte mit Bezug auf Waren, Frachtsätze, Klima- oder andere physikalische Variablen, Inflationsraten oder andere volkswirtschaftliche Variablen oder sonstige Vermögenswerte, Indices oder Messwerte als Basiswerte, sofern sie - a)
durch Barausgleich zu erfüllen sind oder einer Vertragspartei das Recht geben, einen Barausgleich zu verlangen, ohne dass dieses Recht durch Ausfall oder ein anderes Beendigungsereignis begründet ist, - b)
auf einem organisierten Markt oder in einem multilateralen oder organisierten Handelssystem geschlossen werden, soweit es sich nicht um über ein organisiertes Handelssystem gehandelte Energiegroßhandelsprodukte handelt, die effektiv geliefert werden müssen, oder - c)
die Merkmale anderer Derivatekontrakte im Sinne des Artikels 7 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 aufweisen und nichtkommerziellen Zwecken dienen,
und sofern sie keine Kassageschäfte im Sinne des Artikels 7 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 sind; - 3.
finanzielle Differenzgeschäfte; - 4.
als Kauf, Tausch oder anderweitig ausgestaltete Festgeschäfte oder Optionsgeschäfte, die zeitlich verzögert zu erfüllen sind und dem Transfer von Kreditrisiken dienen (Kreditderivate); - 5.
Termingeschäfte mit Bezug auf die in Artikel 8 der Delegierten Verordnung (EU) 2017/565 genannten Basiswerte, sofern sie die Bedingungen der Nummer 2 erfüllen.
(12) (weggefallen)
(13) (weggefallen)
(14) (weggefallen)
(15) (weggefallen)
(16) Ein System im Sinne von § 24b ist eine schriftliche Vereinbarung nach Artikel 2 Buchstabe a der Richtlinie 98/26/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. Mai 1998 über die Wirksamkeit von Abrechnungen in Zahlungs- sowie Wertpapierliefer- und -abrechnungssystemen (ABl. L 166 vom 11.6.1998, S. 45), die durch die Richtlinie 2009/44/EG (ABl. L 146 vom 10.6.2009, S. 37) geändert worden ist, einschließlich der Vereinbarung zwischen einem Teilnehmer und einem indirekt teilnehmenden Kreditinstitut, die von der Deutschen Bundesbank oder der zuständigen Stelle eines anderen Mitgliedstaats oder Vertragsstaats des Europäischen Wirtschaftsraums der Europäischen Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde gemeldet wurde. Systeme aus Drittstaaten stehen den in Satz 1 genannten Systemen gleich, sofern sie im Wesentlichen den in Artikel 2 Buchstabe a der Richtlinie 98/26/EG angeführten Voraussetzungen entsprechen. System im Sinne des Satzes 1 ist auch ein System, dessen Betreiber eine Vereinbarung mit dem Betreiber eines anderen Systems oder den Betreibern anderer Systeme geschlossen hat, die eine Ausführung von Zahlungs- oder Übertragungsaufträgen zwischen den betroffenen Systemen zum Gegenstand hat (interoperables System); auch die anderen an der Vereinbarung beteiligten Systeme sind interoperable Systeme.
(16a) Systembetreiber im Sinne dieses Gesetzes ist derjenige, der für den Betrieb des Systems rechtlich verantwortlich ist.
(16b) Der Geschäftstag eines Systems umfasst Tag- und Nachtabrechnungen und beinhaltet alle Ereignisse innerhalb des üblichen Geschäftszyklus eines Systems.
(16c) Teilnehmer eines Systems im Sinne dieses Gesetzes sind die zur Teilnahme an diesem System berechtigten zentralen Gegenparteien, Systembetreiber, Clearingmitglieder einer zentralen Gegenpartei mit Zulassung gemäß Artikel 17 der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 und Verrechnungsstellen, Clearingstellen und Institute im Sinne von Artikel 2 Buchstabe b, d oder e der Richtlinie 98/26/EG.
(17) Finanzsicherheiten im Sinne dieses Gesetzes sind Barguthaben, Geldbeträge, Wertpapiere, Geldmarktinstrumente sowie Kreditforderungen im Sinne des Artikels 2 Absatz 1 Buchstabe o der Richtlinie 2002/47/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. Juni 2002 über Finanzsicherheiten (ABl. L 168 vom 27.6.2002, S. 43), die durch die Richtlinie 2009/44/EG (ABl. L 146 vom 10.6.2009, S. 37) geändert worden ist, und Geldforderungen aus einer Vereinbarung, auf Grund derer ein Versicherungsunternehmen im Sinne des § 1 Absatz 1 des Versicherungsaufsichtsgesetzes einen Kredit in Form eines Darlehens gewährt hat, jeweils einschließlich jeglicher damit in Zusammenhang stehender Rechte oder Ansprüche, die als Sicherheit in Form eines beschränkten dinglichen Sicherungsrechts oder im Wege der Überweisung oder Vollrechtsübertragung auf Grund einer Vereinbarung zwischen einem Sicherungsnehmer und einem Sicherungsgeber, die einer der in Artikel 1 Abs. 2 Buchstabe a bis e der Richtlinie 2002/47/EG, die durch die Richtlinie 2009/44/EG geändert worden ist, aufgeführten Kategorien angehören, bereitgestellt werden; bei von Versicherungsunternehmen gewährten Kreditforderungen gilt dies nur, wenn der Sicherungsgeber seinen Sitz im Inland hat. Gehört der Sicherungsgeber zu den in Artikel 1 Abs. 2 Buchstabe e der Richtlinie 2002/47/EG genannten Personen oder Gesellschaften, so liegt eine Finanzsicherheit nur vor, wenn die Sicherheit der Besicherung von Verbindlichkeiten aus Verträgen oder aus der Vermittlung von Verträgen über
- a)
die Anschaffung und die Veräußerung von Finanzinstrumenten, - b)
Pensions-, Darlehens- sowie vergleichbare Geschäfte auf Finanzinstrumente oder - c)
Darlehen zur Finanzierung des Erwerbs von Finanzinstrumenten
(18) Branchenvorschriften im Sinne dieses Gesetzes sind die Rechtsvorschriften der Europäischen Union im Bereich der Finanzaufsicht, insbesondere die Richtlinien 73/239/EWG, 98/78/EG, 2004/39/EG, 2006/48/EG, 2006/49/EG und 2009/65/EG sowie Anhang V Teil A der Richtlinie 2002/83/EG, die darauf beruhenden inländischen Gesetze, insbesondere dieses Gesetz, das Versicherungsaufsichtsgesetz, das Wertpapierhandelsgesetz, das Kapitalanlagegesetzbuch, das Pfandbriefgesetz, das Gesetz über Bausparkassen, das Geldwäschegesetz einschließlich der dazu ergangenen Rechtsverordnungen sowie der sonstigen im Bereich der Finanzaufsicht erlassenen Rechts- und Verwaltungsvorschriften.
(19) Finanzbranche im Sinne dieses Gesetzes sind folgende Branchen:
- 1.
die Banken- und Wertpapierdienstleistungsbranche; dieser gehören Kreditinstitute im Sinne des Absatzes 1, Finanzdienstleistungsinstitute im Sinne des Absatzes 1a, Wertpapierinstitute im Sinne des Absatzes 3d Satz 2, Kapitalverwaltungsgesellschaften im Sinne des § 17 des Kapitalanlagegesetzbuchs, extern verwaltete Investmentgesellschaften im Sinne des § 1 Absatz 13 des Kapitalanlagegesetzbuchs, Finanzunternehmen im Sinne des Absatzes 3, Anbieter von Nebendienstleistungen oder entsprechende Unternehmen mit Sitz im Ausland sowie E-Geld-Institute im Sinne des § 1 Absatz 2 Satz 1 Nummer 1 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes sowie Zahlungsinstitute im Sinne des § 1 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes an; - 2.
die Versicherungsbranche; dieser gehören Erst- und Rückversicherungsunternehmen im Sinne des § 7 Nummer 33 des Versicherungsaufsichtsgesetzes, Versicherungs-Holdinggesellschaften im Sinne des § 7 Nummer 31 des Versicherungsaufsichtsgesetzes oder entsprechende Unternehmen mit Sitz im Ausland an; zu den Versicherungsunternehmen im Sinne des ersten Halbsatzes gehören weder die Sterbekassen noch die in § 1 Absatz 4 und § 3 des Versicherungsaufsichtsgesetzes genannten Unternehmen und Einrichtungen.
(20) Finanzkonglomerat ist eine Gruppe oder Untergruppe von Unternehmen im Sinne des § 1 Absatz 2 des Finanzkonglomerate-Aufsichtsgesetzes.
(21) Risikoträger sind Mitarbeiter, deren berufliche Tätigkeit sich wesentlich auf das Risikoprofil eines Instituts auswirkt. Als Risikoträger gelten zudem die Geschäftsleiter nach Absatz 2 sowie die Mitglieder des Verwaltungs- oder Aufsichtsorgans im Sinne des § 25d.
(22) (weggefallen)
(23) (weggefallen)
(24) Refinanzierungsunternehmen sind Unternehmen, die Gegenstände oder Ansprüche auf deren Übertragung aus ihrem Geschäftsbetrieb an folgende Unternehmen zum Zwecke der eigenen Refinanzierung oder der Refinanzierung des Übertragungsberechtigten veräußern oder für diese treuhänderisch verwalten:
- 1.
Zweckgesellschaften, - 2.
Refinanzierungsmittler, - 3.
Kreditinstitute mit Sitz in einem Staat des Europäischen Wirtschaftsraums, - 4.
Versicherungsunternehmen mit Sitz in einem Staat des Europäischen Wirtschaftsraums, - 5.
Pensionsfonds oder Pensionskassen im Sinne des Gesetzes zur Verbesserung der betrieblichen Altersversorgung (Betriebsrentengesetz) oder - 6.
eine in § 2 Absatz 1 Nummer 1, 2 oder 3a genannte Einrichtung.
(25) Refinanzierungsmittler sind Kreditinstitute, die von Refinanzierungsunternehmen oder anderen Refinanzierungsmittlern Gegenstände aus dem Geschäftsbetrieb eines Refinanzierungsunternehmens oder Ansprüche auf deren Übertragung erwerben, um diese an Zweckgesellschaften oder Refinanzierungsmittler zu veräußern; unschädlich ist, wenn sie daneben wirtschaftliche Risiken weitergeben, ohne dass damit ein Rechtsübergang einhergeht.
(26) Zweckgesellschaften sind Unternehmen, deren wesentlicher Zweck darin besteht, durch Emission von Finanzinstrumenten oder auf sonstige Weise Gelder aufzunehmen oder andere vermögenswerte Vorteile zu erlangen, um von Refinanzierungsunternehmen oder Refinanzierungsmittlern Gegenstände aus dem Geschäftsbetrieb eines Refinanzierungsunternehmens oder Ansprüche auf deren Übertragung zu erwerben; unschädlich ist, wenn sie daneben wirtschaftliche Risiken übernehmen, ohne dass damit ein Rechtsübergang einhergeht.
(27) Interne Ansätze im Sinne dieses Gesetzes sind die Ansätze nach Artikel 143 Absatz 1, Artikel 221, 225 und 265 Absatz 2, Artikel 283, 312 Absatz 2 und Artikel 363 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 in der jeweils geltenden Fassung.
(28) Hartes Kernkapital im Sinne dieses Gesetzes ist das harte Kernkapital gemäß Artikel 26 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 in der jeweils geltenden Fassung.
(29) Wohnungsunternehmen mit Spareinrichtung im Sinne dieses Gesetzes sind Unternehmen in der Rechtsform der eingetragenen Genossenschaft,
- 1.
die keine CRR-Institute oder Finanzdienstleistungsinstitute sind und keine Beteiligung an einem Institut oder Finanzunternehmen besitzen, - 2.
deren Unternehmensgegenstand überwiegend darin besteht, den eigenen Wohnungsbestand zu bewirtschaften, - 3.
die daneben als Bankgeschäft ausschließlich das Einlagengeschäft im Sinne des Absatzes 1 Satz 2 Nummer 1 betreiben, jedoch beschränkt auf - a)
die Entgegennahme von Spareinlagen, - b)
die Ausgabe von Namensschuldverschreibungen und - c)
die Begründung von Bankguthaben mit Zinsansammlung zu Zwecken des § 1 Absatz 1 des Altersvorsorgeverträge-Zertifizierungsgesetzes vom 26. Juni 2001 (BGBl. I S. 1310, 1322) in der jeweils geltenden Fassung, und
- 4.
die kein Handelsbuch führen, es sei denn, - a)
der Anteil des Handelsbuchs überschreitet in der Regel nicht 5 Prozent der Gesamtsumme der bilanz- und außerbilanzmäßigen Geschäfte, - b)
die Gesamtsumme der einzelnen Positionen des Handelsbuchs überschreitet in der Regel nicht den Gegenwert von 15 Millionen Euro und - c)
der Anteil des Handelsbuchs überschreitet zu keiner Zeit 6 Prozent der Gesamtsumme der bilanz- und außerbilanzmäßigen Geschäfte und die Gesamtsumme aller Positionen des Handelsbuchs überschreitet zu keiner Zeit den Gegenwert von 20 Millionen Euro.
- 1.
unbefristete Gelder, die - a)
durch Ausfertigung einer Urkunde, insbesondere eines Sparbuchs, als Spareinlagen gekennzeichnet sind, - b)
nicht für den Zahlungsverkehr bestimmt sind, - c)
nicht von Kapitalgesellschaften, Genossenschaften, wirtschaftlichen Vereinen, Personenhandelsgesellschaften oder von Unternehmen mit Sitz im Ausland mit vergleichbarer Rechtsform angenommen werden, es sei denn, diese Unternehmen dienen gemeinnützigen, mildtätigen oder kirchlichen Zwecken oder bei den von diesen Unternehmen angenommenen Geldern handelt es sich um Sicherheiten gemäß § 551 des Bürgerlichen Gesetzbuchs, und - d)
eine Kündigungsfrist von mindestens drei Monaten aufweisen;
- 2.
Einlagen, deren Sparbedingungen dem Kunden das Recht einräumen, über seine Einlagen mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten bis zu einem bestimmten Betrag, der je Sparkonto und Kalendermonat 2 000 Euro nicht überschreiten darf, ohne Kündigung zu verfügen; - 3.
Geldbeträge, die auf Grund von Vermögensbildungsgesetzen geleistet werden.
(30) (weggefallen)
(31) Eine zentrale Gegenpartei ist ein Unternehmen im Sinne des Artikels 2 Nummer 1 der Verordnung (EU) Nr. 648/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. Juli 2012 über OTC-Derivate, zentrale Gegenparteien und Transaktionsregister (ABl. L 201 vom 27.7.2012, S. 1) in der jeweils geltenden Fassung.
(32) Terrorismusfinanzierung im Sinne dieses Gesetzes ist Terrorismusfinanzierung nach § 1 Absatz 2 des Geldwäschegesetzes.
(33) Systemisches Risiko ist das Risiko einer Störung im Finanzsystem, die schwerwiegende negative Auswirkungen für das Finanzsystem und die Realwirtschaft haben kann.
(34) Modellrisiko ist der mögliche Verlust, den ein Institut als Folge von im Wesentlichen auf der Grundlage von Ergebnissen interner Modelle getroffenen Entscheidungen erleiden kann, die in der Entwicklung, Umsetzung oder Anwendung fehlerhaft sind.
(35) Im Übrigen gelten für die Zwecke dieses Gesetzes die Definitionen aus Artikel 4 Absatz 1 Nummer 5, 6, 8, 13 bis 18, 20 bis 22, 26, 29 bis 33, 35, 37, 38, 43, 44, 48, 49, 51, 54, 57, 61 bis 63, 66, 67, 73, 74, 82, 86 und 94 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013.
(1) Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft darf an die Gesellschafter nicht ausgezahlt werden. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291 des Aktiengesetzes) erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter gedeckt sind. Satz 1 ist zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen.
(2) Eingezahlte Nachschüsse können, soweit sie nicht zur Deckung eines Verlustes am Stammkapital erforderlich sind, an die Gesellschafter zurückgezahlt werden. Die Zurückzahlung darf nicht vor Ablauf von drei Monaten erfolgen, nachdem der Rückzahlungsbeschluß nach § 12 bekanntgemacht ist. Im Fall des § 28 Abs. 2 ist die Zurückzahlung von Nachschüssen vor der Volleinzahlung des Stammkapitals unzulässig. Zurückgezahlte Nachschüsse gelten als nicht eingezogen.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Der Kläger ist Insolvenzverwalter des Vermögens der P. GmbH (nachfolgend Schuldnerin), die von den beiden Beklagten am 14. Dezember 1996 gegründet worden ist. Satzungsgemäßer Gegenstand ihres Unternehmens (§ 3 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG) war laut Eintrag im Handelsregister die Planung und Erbringung von Bauleistungen sowie "insbesondere" die Übernahme der Komplementärfunktion in einer GmbH & Co. KG gleichen Namens. Von dem Stammkapital der Schuldnerin i.H.v. 60.000,00 DM übernahmen die Beklagte zu 1 40.000,00 DM (= 20.451,68 €) und die Beklagte zu 2 20.000,00 DM (= 10.225,84 €). Entsprechende Barbeträge übergaben die Väter der Beklagten am 14. Dezember 1996 dem Geschäftsführer der Schuldnerin, welche bis zuletzt kein eigenes Bankkonto unterhielt. Am 23. Dezember 1996 wurde der Gesamtbetrag von 60.000,00 DM mit der Kennzeichnung "Stammeinlage Verwaltungs GmbH" durch den Steuerberater der Gesellschaft, H. S. (nachfolgend H.S.), auf das Bankkonto der GmbH & Co. KG zu dem vereinbarten Zweck einer Darlehensgewährung seitens der Schuldnerin einbezahlt. Kommanditisten der KG waren (und sind) die Beklagte zu 1 mit einer Einlage von 40.000,00 DM sowie die Beklagte zu 2 und H.S. mit Einlagen von je 20.000,00 DM. Am 7. März 1997 wurde die Schuldnerin in das Handelsregister eingetragen. Die in ihrer Bilanz aktivierte Darlehensforderung wurde seitens der KG nie getilgt. Im Jahr 2001 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin und der KG eröffnet.
- 2
- Mit seiner Klage verlangt der Kläger als Insolvenzverwalter der Schuldnerin von den Beklagten - nach vergeblicher Zahlungsaufforderung mit Fristsetzung zum 18. Juli 2003 - erneute Zahlung der nach seiner Ansicht nicht wirksam geleisteten Stammeinlagen. Die Klage blieb in beiden Vorinstanzen erfolglos. Mit seiner - von dem Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger die geltend gemachten Ansprüche (nebst Zinsen seit 19. Juli 2003) weiter.
Entscheidungsgründe:
- 3
- Die Revision ist begründet und führt zur antragsgemäßen Verurteilung der Beklagten.
- 4
- I. Das Berufungsgericht (ZIP 2006, 1534) meint, die Einlageverpflichtungen der Beklagten seien durch die hierauf geleisteten Zahlungen ihrer Väter vom 14. Dezember 1996 wirksam erfüllt worden. In der Weiterleitung der Beträge an die KG vom 23. Dezember 1996 sei kein erfüllungsschädlicher (mittelbarer ) Einlagenrückfluss an die Beklagten als Gesellschafterinnen der KG, sondern eine zulässige Verwendung der Einlagemittel zu sehen. Eine Komplementär -GmbH (wie die Schuldnerin) handele ihrer Aufgabenstellung gemäß, wenn sie Finanzmittel als Darlehen in die KG als die eigentliche Betriebsgesellschaft einbringe und damit ein Verkehrsgeschäft tätige. Die wirtschaftliche Einheit der GmbH & Co. KG, speziell auch die Haftung der Komplementär-GmbH gegenüber den KG Gläubigern (§§ 161 Abs. 2, 128 HGB), sprächen dafür, die Finanzierung der KG durch die Stammeinlagen ihrer Komplementär-GmbH zu gestatten. Der Gefahr, dass die Stammeinlagen der GmbH über die KG an die Gesellschafter beider Gesellschaften zurückflössen, werde durch die umfassende Kapitalbindung der GmbH & Co. KG in ausreichendem Maße begegnet.
- 5
- II. Das Berufungsurteil (zust. Kunkel/Lanzius, NZG 2007, 529; Priester, EWiR 2006, 497; Ivo, EWiR 2007, 237; a.A. OLG Hamm NZG 2007, 395, Revision II ZR 272/06; Janzen, DB 2006, 2108, 2110; Werner, GmbHR 2006, 942 f.; zweifelnd Wachter, BB 2006, 1647) hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts sind die Einlageverpflichtungen der Beklagten (§ 19 Abs. 1 GmbHG) durch die von ihren Vätern (als Dritten i.S. von § 267 BGB) geleisteten Zahlungen vom 14. Dezember 1996 nicht wirksam getilgt worden, weil die dem Geschäftsführer der Schuldnerin übergebenen Beträge ihm nicht zu freier Verfügung verbleiben, sondern alsbald als Darlehen an die von den beiden Beklagten gemeinsam beherrschte KG weiterfließen sollten.
- 6
- 1. Nach der Rechtsprechung des Senats liegt eine für die Erfüllung der Einlageschuld (§ 19 Abs. 1 GmbHG) erforderliche Leistung zu freier Verfügung der Geschäftsführung nicht vor, wenn der eingezahlte Einlagebetrag absprachegemäß umgehend als Darlehen an den Inferenten oder an ein mit ihm verbundenes Unternehmen zurückfließt (BGHZ 153, 107, 109, 111). Vielmehr leistet der Inferent hier unter dem Gesichtspunkt der Kapitalaufbringung nichts. Die Darlehensabrede ist unwirksam und kann nicht dazu führen, dass die prinzipiell unverzichtbare Einlageforderung - entgegen dem Schutzzweck des § 19 Abs. 2 Satz 1 GmbHG - durch eine in dieser Hinsicht schwächere Darlehensforderung ersetzt wird (BGHZ 165, 113, 116; 165, 352, 356). Anders als das Berufungsgericht meint, kommen diese Grundsätze auch im vorliegenden Fall zur Anwendung.
- 7
- a) Noch zutreffend sieht auch das Berufungsgericht einen entscheidungserheblichen Unterschied zwischen dem vorliegenden und dem Fall, der dem Senatsurteil vom 2. Dezember 2002 (BGHZ 153, 107) zugrunde lag, nicht schon darin, dass dort die an die GmbH gezahlten Einlagemittel an eine ausschließlich aus den Inferenten bestehende Gesellschaft (OHG) weitergereicht wurden, während hier neben den beiden Beklagten auch noch der Steuerberater H. S. (mit einem Kommanditanteil von 20.000,00 DM) an der KG beteiligt war. Der Tatbestand einer Umgehung der Kapitalaufbringungsregeln durch Hinund Herzahlen setzt eine personelle Identität zwischen dem Inferenten und dem Zahlungsempfänger nicht voraus; es genügt vielmehr, dass der oder die Inferenten durch die Weiterleitung des Einlagebetrages bei wirtschaftlicher Betrachtung mittelbar in gleicher Weise begünstigt werden, wie durch eine unmittelbare Leistung an sie selbst, was insbesondere bei der Leistung an ein von dem oder den Inferenten beherrschtes Unternehmen der Fall ist (BGHZ 125, 141, 144; 153, 107, 111; 166, 8, 15 Tz. 18; 170, 47, 53 Tz. 15). Die beiden mit Kommanditanteilen von 40.000,00 DM und 20.000,00 DM beteiligten Beklagten beherrschten die KG zwar nicht jeweils einzeln. Das ist hier aber unerheblich, weil beide Beklagte das gleichgerichtete Interesse verfolgten, die von ihnen jedenfalls gemeinsam beherrschte KG mit der für ihren Betrieb erforderlichen Liquidität (über die angeblich eingezahlten Kommanditeinlagen hinaus) auszustatten und dazu die an die GmbH zu zahlenden (und ihr gebührenden) Bareinlagebeträge zu verwenden (vgl. BGHZ 153, 107, 111; 166, 8, 15 Tz. 19). Von einer entsprechenden Vor-Absprache der Beteiligten bei Begründung der Einlageschuld ist schon wegen des fehlenden Bankkontos der Schuldnerin, unabhängig davon aber auch aufgrund des zeitlichen und sachlichen Zusammenhangs mit der Weiterleitung der Einlagemittel auszugehen (vgl. BGHZ 152, 37, 45; 153, 107, 109; Sen.Urt. v. 16. September 2002 - II ZR 1/00, ZIP 2002, 2045, 2048). Durch die gewählte Darlehenskonstruktion haben sich die Beklagten die Aufbringung zusätzlicher Mittel zum Zwecke der maßgeblich in ihrem Interesse liegenden Anschubfinanzierung des Betriebs der KG erspart. Die Situation ist bei wirtschaftlicher Betrachtung unter dem Gesichtspunkt der Kapitalaufbringung nicht anders zu beurteilen als der Fall, dass sich der Inferent die Einlagemittel zurückzahlen lässt und damit der KG selbst ein Darlehen gewährt. Von einer Barleistung zu freier Verfügung des Geschäftsführers der GmbH kann unter den vorliegenden Umständen keine Rede sein. Vielmehr sollte die Bareinlage von vornherein über die Schuldnerin als bloße Zahlstelle an die KG fließen und der Schuldnerin nur ein (vermeintlicher) Darlehensrückzahlungsanspruch verschafft werden (vgl. BGHZ 153, 107, 111).
- 8
- b) Soweit demgegenüber das Berufungsgericht die Einlagenzahlung unter dem Gesichtspunkt einer "wirtschaftlichen Einheit" der GmbH & Co. KG für wirksam erachtet, ist das schon im Ansatz verfehlt. Einer entsprechenden Erwägung (so K.Schmidt, DB 1985, 1986) ist der Senat bereits im Urteil vom 25. November 1985 (II ZR 48/85, ZIP 1986, 161 f.) entgegengetreten. Davon abzugehen, besteht - auch nach erneuter Prüfung unter dem Gesichtspunkt der seither in Rechtsprechung und Schrifttum geführten Diskussion - kein Anlass. Festzuhalten ist vielmehr daran, dass die KG und ihre Komplementär-GmbH hinsichtlich der Regeln über die Kapitalaufbringung und -erhaltung selbst dann nicht als Einheit behandelt werden können, wenn die GmbH neben der Führung der Geschäfte der KG keine weitere Tätigkeit ausübt. Denn zum einen können der GmbH auch in diesem Fall eigene originäre Verbindlichkeiten, z.B. in Form von Steuerschulden oder aufgrund von Aufwendungen, die von der KG nicht erstattet werden, entstehen (Senat aaO; Wachter, GmbHR 2004, 1249, 1255; Werner GmbHR 2006, 942 f.; a.A. ohne nähere Begründung Priester, EWiR 2006, 497 f.). Für Eigenschulden der GmbH haftet die KG - anders als die GmbH für Schulden der KG (§ 128 HGB) - nicht. Zum anderen sind nicht nur die Eigengläubiger der GmbH, sondern auch die Gläubiger der KG, die das Recht haben, die persönlich haftende Gesellschafterin in Anspruch zu nehmen, auf die Haftungsmasse der GmbH angewiesen. Wird aber die ihr gebührende Stammeinlage umgehend als Darlehen an die KG weitergereicht, so hängt die Solvenz der Komplementär-GmbH von vornherein von derjenigen der KG ab. Das widerspricht der Funktion der Komplementär-GmbH als persönlich haftende Gesellschafterin, deren genuine Aufgabe es - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - keineswegs ist, Finanzmittel aus ihrem gesetzlichen Garantiekapital "in die KG als der eigentlichen Betriebsgesellschaft einzubringen" und ihr als Darlehen mit mehr oder weniger zweifelhafter Aussicht auf Rückzahlung zu belassen (vgl. auch v. Gerkan, WuB II G. § 19 GmbHG 2.03, 891, 892). Deswegen handelt es sich hier auch nicht, wie das Berufungsgericht meint, um ein "Verkehrsgeschäft" (vgl. auch BGHZ 170, 47 Tz. 21 ff.). Soweit die Komplemen- tär-GmbH aufgrund ihrer Haftung gemäß § 128 HGB Gläubiger der KG befriedigt , erwächst ihr ein grundsätzlich sofort fälliger Rückgriffsanspruch gegen die KG (§§ 161 Abs. 2, 110 HGB).
- 9
- Richtigerweise treffen bei der GmbH & Co. KG die unterschiedlichen Kapitalschutzsysteme der Komplementär-GmbH einerseits und der KG andererseits aufeinander, mit der Folge, dass die Gesellschafter beider Gesellschaften ihre Einlageverpflichtungen ihnen gegenüber jeweils gesondert zu erfüllen und die Vermögensmassen beider getrennt zu halten haben (vgl. K.Schmidt, Gesellschaftsrecht , 4. Aufl. § 56 V 1 S. 1653 f.; Werner, GmbHR 2006, 942). Nach der gesetzgeberischen Konzeption sind die Komplementär-GmbH und die KG für die Zwecke der Kapitalaufbringung und -erhaltung grundsätzlich als jeweils selbständige Unternehmen anzusehen (vgl. OLG Koblenz GmbHR 1989, 377 f.; K.Schmidt aaO; Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG 18. Aufl. § 30 Rdn. 33; Pentz in Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG 4. Aufl. § 30 Rdn. 66). Ebenso wenig wie nach bisheriger Rechtslage ein "Sonderrecht" der Kapitalaufbringung für die in ein Cash-Pool-System einbezogenen Gesellschaften mit beschränkter Haftung anzuerkennen ist (dazu BGHZ 166, 8), rechtfertigt das Interesse der an einer GmbH & Co. KG maßgeblich beteiligten Gesellschafter, der Komplementär -GmbH geschuldete Einlagemittel in die KG als "eigentliche Betriebsgesellschaft" einzubringen, eine Abweichung von den geltenden Kapitalaufbringungsregeln. Das gilt gleichviel, ob die Komplementär-GmbH die Einlagemittel zur Begleichung eigener oder von Verbindlichkeiten der KG (§ 128 HGB) aktuell benötigt oder nicht (a.A. Priester aaO), und gilt im Übrigen erst recht dann, wenn der satzungsgemäße Zweck der Komplementär-GmbH auch eine jederzeit aufnehmbare eigenwirtschaftliche Betätigung einschließt, wie hier aus der Registereintragung der Schuldnerin ersichtlich.
- 10
- c) Unter dem Gesichtspunkt der Kapitalaufbringungsregeln fehlgehend ist schließlich die Ansicht des Berufungsgerichts, es liege bei der hier gegebenen Fallkonstellation - anders als bei derjenigen im Senatsurteil vom 2. Dezember 2002 (BGHZ 153, 107) - deshalb kein unzulässiges Hin- und Herzahlen, sondern eine wirksame Einlageleistung der Beklagten vor, weil bei der GmbH & Co. KG durch entsprechende Anwendbarkeit von §§ 30, 31 GmbHG verhindert werde, dass die Inferenten auf die an die KG weitergeleiteten Einlagemittel Zugriff nehmen könnten (i.d.S. auch OLG Köln GmbHR 2002, 968; K.Schmidt, DB 1985, 1986; ders. Gesellschaftsrecht aaO, S. 1655; Kunkel/Lanzius, NZG 2007, 527, 529). Richtig ist zwar, dass nach ständiger Rechtsprechung des Senats Zahlungen aus dem Vermögen einer GmbH & Co. KG an deren Kommanditisten in entsprechender Anwendung der §§ 30, 31 GmbHG unzulässig sind, wenn dadurch mittelbar eine Unterdeckung des Stammkapitals der Komplementär-GmbH eintritt (vgl. BGHZ 60, 324, 328 f.; 69, 274, 279; 110, 342, 358; 123, 289, 296; Sen.Urt. v. 6. Juli 1998 - II ZR 284/94, ZIP 1998, 1437 f.). Abgesehen davon, dass in diesem Fall der Anspruch aus § 31 GmbHG analog nicht der Komplementär-GmbH, sondern der KG zusteht (vgl. BGHZ 60, 324, 329 f.; 110, 342, 346), betrifft das jedoch lediglich den Aspekt und die Regeln der Kapitalerhaltung, deren Anwendung einen ordnungsgemäß abgeschlossenen Kapitalaufbringungsvorgang voraussetzt (vgl. Sen.Urt. v. 17. September 2001 - II ZR 275/99, ZIP 2001, 1997 f.). Dieser unterliegt, wie aus den unterschiedlichen Vorschriften der §§ 19 und 30 GmbHG hervorgeht, seinen eigenen, für ihn maßgeblichen Regeln, die hier, wie bereits dargelegt, nicht beachtet worden sind (vgl. oben 1 a).
- 11
- Dagegen können die - mangels eines ordnungsgemäß abgeschlossenen Kapitalaufbringungsvorgangs ohnehin nicht anwendbaren - Kapitalerhaltungsvorschriften (§§ 30, 31 GmbHG) nicht ins Feld geführt werden. Denn ein Verstoß gegen die Grundsätze ordnungsgemäßer Kapitalaufbringung setzt in den Fällen der Weiterleitung des Einlagebetrages an ein von dem Inferenten beherrschtes Unternehmen nicht voraus, dass der Inferent dadurch einen unmittelbaren Zugriff auf den Einlagebetrag erlangt, den er z.B. auch bei "darlehensweiser" Weiterleitung an eine andere von ihm beherrschte GmbH nicht erhielte, soweit und solange dort durch eine Entnahme des Betrages eine Unterbilanz entstünde oder vertieft würde (§ 30 GmbHG; vgl. z.B. BGHZ 136, 125, 127). Insofern wäre auch in diesem Fall der Rückzahlungsanspruch der Einlagegläubigerin aus der mit der zweiten GmbH getroffenen (in Wahrheit rechtsunwirksamen ; vgl. BGHZ 165, 113, 116; 165, 352, 356) "Darlehensabrede" mittelbar geschützt. Der Anspruch der zweiten GmbH aus § 31 GmbHG entspräche demjenigen der KG in dem oben genannten Fall. Darauf kommt es indessen in den genannten Weiterleitungsfällen nicht an. Vielmehr liegt hier der Verstoß gegen die Grundsätze ordnungsgemäßer Kapitalaufbringung schon darin, dass die einer GmbH geschuldeten Bareinlagemittel von dem Inferenten realiter nicht ihr, sondern einer anderen von ihm beherrschten Gesellschaft zur Verfügung gestellt werden, er sich also einer - ihm als Gesellschafter obliegenden - zweifachen Finanzierungsaufgabe durch einmalige Leistung für Rechnung sowie zum Nachteil der ersten Gesellschaft und ihrer Gläubiger entledigt. Soweit dieses Vorgehen darauf abzielt, der einen Gesellschaft anstelle der ihr geschuldeten Bareinlage einen "Darlehensrückzahlungsanspruch" gegen die andere Gesellschaft zu verschaffen, befreit das den Inferenten schon nach der gesetzlichen Regelung des § 19 Abs. 5 GmbHG nicht von seiner Bareinlageverpflichtung, wobei dahinstehen kann, ob es sich um eine verdeckte Sacheinlage i.e.S. handelt (so BGHZ 153, 107, 111; Sieger/Wirtz, ZIP 2005, 2277 f.; a.A. Bayer, GmbHR 2004, 445, 451; einschränkend BGHZ 165, 113, 117), wie die Revision meint. Die Regeln der Kapitalaufbringung (und der Kapitalerhaltung) können zwar nicht verhindern, dass das Stammkapital einer GmbH im Lauf der Zeit durch Verluste aufgezehrt wird; sie sollen aber sicherstellen, dass der Gesell- schaft die ihr von dem Inferenten geschuldeten (Bar-)Einlagemittel real zur Verfügung gestellt werden. Hinsichtlich der Kapitalaufbringung bei der Komplementär -GmbH einer GmbH & Co. KG gilt nichts anderes; sie unterliegt - als GmbH - den dargestellten Grundsätzen des GmbH-Rechts mit der Folge, dass die Einlageschuld der Beklagten fortbesteht.
- 12
- 2. Die von den Beklagten hinsichtlich einer vermeintlichen "Differenzhaftung" erhobene Verjährungseinrede greift nicht durch. Der dem Kläger zustehende Anspruch auf erneute Einlagenzahlung (§ 19 Abs. 1 GmbHG) unterlag gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB bis zum 1. Januar 2002 der 30jährigen Verjährungsfrist des § 195 a.F. BGB (vgl. BGHZ 153, 107, 111; Sen.Urt. v. 24. Juli 2000 - II ZR 202/98, WM 2000, 2301, 2303 f.) und von da an ursprünglich der dreijährigen Verjährungsfrist des § 195 n.F. BGB, welche durch die im Jahr 2003 erhobene Klage gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt wurde.
- 13
- 3. Der Zinsanspruch des Klägers rechtfertigt sich aus §§ 20 GmbHG, 288 Abs. 1 Satz 1 BGB.
Vorinstanzen:
LG Erfurt, Entscheidung vom 28.06.2005 - 1 HKO 252/03 -
OLG Jena, Entscheidung vom 28.06.2006 - 6 U 717/05 -
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Der Kläger ist Insolvenzverwalter in dem am 1. Mai 2003 über das Vermögen der A. K. GmbH & Co. KG (im Folgenden: Schuldnerin) eröffneten Insolvenzverfahren. Komplementäre der Schuldnerin waren die A. K. Beteiligungs GmbH und der nach dem Vortrag des Klägers vermögenslose E. N. . Geschäftsführer der A. K. Beteiligungs GmbH waren u.a. der Beklagte und der alleinige GmbH-Gesellschafter H.
- 2
- H. N. entnahm dem Vermögen der Insolvenzschuldne- rin im Jahre 2001 1.277.961,99 € und im Jahre 2002 1.872.910,79 € für private Zwecke.
- 3
- Mit der Klage hat der Kläger von dem Beklagten den Gesamtbetrag dieser Entnahmen als Schadensersatz verlangt. Klage und Berufung hatten keinen Erfolg. Dagegen richtet sich die vom erkennenden Senat zugelassene Revision des Klägers.
Entscheidungsgründe:
- 4
- Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
- 5
- I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, ein Schadensersatzanspruch ergebe sich nicht aus § 43 Abs. 3 GmbHG i.V.m. § 30 Abs. 1 GmbHG. Allerdings komme eine Haftung des Beklagten als Geschäftsführer der Komplementärin nach § 43 GmbHG jedenfalls aufgrund der drittschützenden Wirkung der Organstellung in Frage. Der Anwendbarkeit von § 30 Abs. 1 GmbHG stehe auch nicht grundsätzlich entgegen, dass aus dem Vermögen einer Kommanditgesellschaft ausgezahlt worden sei. Das Vermögen der GmbH werde durch Zahlungen der Kommanditgesellschaft belastet, wenn die Auszahlungen aus dem Vermögen der Kommanditgesellschaft zu deren Überschuldung führten oder sie bereits überschuldet sei, weil der Haftung der Komplementärin nach § 161 Abs. 2, § 128 HGB dann kein Aufwendungsersatzanspruch aus § 161 Abs. 2, § 110 HGB gegenüberstehe. Die entsprechende Anwendung des § 30 Abs. 1 GmbHG scheide hier aber aus, weil die A. K. Beteiligungs GmbH nicht die alleinige Komplementärin der Schuldnerin gewesen sei. Die Anwendung des § 30 Abs. 1 GmbHG bei Auszahlungen aus dem Vermögen der Kommanditgesellschaft setze voraus, dass keine natürliche Person unbeschränkt hafte. Auch wenn E. N. allein deshalb als Komplementär installiert worden sein sollte, weil er vermögenslos gewesen sei, führe dies zu keiner abweichenden Beurteilung. Die Stellung als Gesellschafter in einer Personengesellschaft setze nicht voraus, dass die betreffende Person zahlungsfähig sei.
- 6
- Ein Schadensersatzanspruch nach § 43 Abs. 2 GmbHG scheide aus, weil der Beklagte sich nicht pflichtwidrig verhalten habe. Die Entnahmen zugunsten des H. N. seien rechtmäßig gewesen. Die einzige Kommanditistin der Schuldnerin, die N. Holding GmbH & Co. KG, sei, vertreten durch den Beklagten als Geschäftsführer ihrer Komplementärin, mit den Auszahlungen einverstanden gewesen. Im Übrigen könne die Entziehung von Gesellschaftsvermögen durch den Alleingesellschafter oder die einvernehmliche Entziehung von Gesellschaftsvermögen durch die Gesellschafter eine Haftung außerhalb des Anwendungsbereichs des § 43 Abs. 3 GmbHG grundsätzlich nicht begründen.
- 7
- II. Das Urteil hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft angenommen, dass eine Haftung des Beklagten ausscheide, weil die Schuldnerin eine natürliche Person als Komplementär gehabt habe, die unbeschränkt hafte.
- 8
- 1. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass eine Zahlung aus dem Vermögen der Kommanditgesellschaft an einen Gesellschafter der Komplementär-GmbH oder einen Kommanditisten eine nach § 30 Abs. 1 GmbHG verbotene Auszahlung ist, wenn dadurch das Vermögen der GmbH unter die Stammkapitalziffer sinkt oder eine bilanzielle Überschuldung vertieft wird (BGH, Urteil vom 29. März 1973 - II ZR 25/70, BGHZ 60, 324, 328 f.; Urteil vom 27. September 1976 - II ZR 162/75, BGHZ 67, 171, 175; Urteil vom 29. September 1977 - II ZR 157/76, BGHZ 69, 274, 279; Urteil vom 24. März 1980 - II ZR 213/77, BGHZ 76, 326, 329; Urteil vom 8. Juli 1985 - II ZR 269/84, BGHZ 95, 188, 191; Urteil vom 25. November 1985 - II ZR 93/85, WM 1986, 447, 448; Urteil vom 6. Juli 1998 - II ZR 284/94, ZIP 1998, 1437, 1438; Urteil vom 10. Dezember 2007 - II ZR 180/06, BGHZ 174, 370 Rn. 10). Das ist die Konsequenz daraus, dass die GmbH als persönlich haftende Gesellschafterin der Kommanditgesellschaft für deren Verbindlichkeiten haftet und entsprechende Passivposten bilden muss. Andererseits kann sie den gegen die Kommanditgesellschaft gerichteten Freistellungsanspruch aus § 161 Abs. 2, § 110 HGB in ihrer Bilanz aktivieren. Führt eine Leistung der Kommanditgesellschaft an einen Gesellschafter zur Aushöhlung des Vermögens der Kommanditgesellschaft , so ist der Freistellungsanspruch der GmbH nicht mehr durchsetzbar und in der Bilanz nicht aktivierbar, so dass eine Unterbilanz oder Überschuldung entstehen oder vertieft werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 29. März 1973 - II ZR 25/70, BGHZ 60, 324, 329).
- 9
- 2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts scheidet eine Haftung für nach § 30 Abs. 1 GmbHG verbotene Auszahlungen nicht aus, weil neben der GmbH eine natürliche Person als Komplementär unbeschränkt haftet. Wenn der Zahlungsempfänger (auch) Gesellschafter der Komplementär-GmbH ist, ist es für seine Haftung nach § 30 Abs. 1 GmbHG grundsätzlich ohne Bedeutung , ob daneben eine natürliche Person unbeschränkt haftet.
- 10
- Zwar hat der Bundesgerichtshof in dem vom Berufungsgericht angeführten Fall (BGH, Urteil vom 19. Februar 1990 - II ZR 268/88, BGHZ 110, 342, 356; ebenso Urteil vom 22. Oktober 1990 - II ZR 238/89, ZIP 1990, 1593, 1595) vorausgesetzt, dass keine natürliche Person unbeschränkt haftet. Dabei bestand jedoch die Besonderheit, dass an einen Kommanditisten ausgezahlt wurde , der nicht auch noch Gesellschafter der GmbH war. Den NurKommanditisten trifft die Haftung für eine Auszahlung durch die Kommanditgesellschaft grundsätzlich nur, wenn keine natürliche haftende Person unbeschränkt haftet. Die Haftung nach § 30 Abs. 1 GmbHG für eine mittelbare Auszahlung aus dem gebundenen Vermögen der GmbH setzt voraus, dass der Zahlungsempfänger für die Ausstattung der Gesellschaft mit haftendem Kapital verantwortlich ist. Das ist bei demjenigen, der (auch) GmbH-Gesellschafter ist, immer der Fall. Es macht keinen Unterschied, ob er eine Leistung zu Lasten des Gesellschaftsvermögens von der GmbH direkt oder auf dem Umweg über die Kommanditgesellschaft erhält. Beim Nur-Kommanditisten kann eine solche Verantwortlichkeit für die Kapitalausstattung auch der GmbH und damit für die verbundene Gesellschaft aber im Regelfall nur angenommen werden, wenn nicht auch eine natürliche Person unbeschränkt haftet, die ansonsten für die Kapitalausstattung der Kommanditgesellschaft zumindest mitverantwortlich wäre.
- 11
- Die Beteiligung einer natürlichen Person als Komplementär neben der GmbH kann aber aus anderen Gründen Einfluss auf die Haftung haben. Wenn die Kommanditgesellschaft wie hier einen weiteren Komplementär hat, ist bei der Prüfung, ob bei der GmbH eine Unterbilanz entsteht oder vertieft wird, ein Freistellungsanspruch aus § 426 Abs. 1 BGB gegen den (Mit-)Komplementär zu aktivieren. Zwischen mehreren nach § 128 HGB im Außenverhältnis persönlich haftenden Gesellschaftern besteht ein Gesamtschuldverhältnis, auf das § 426 Abs. 1 BGB Anwendung findet (BGH, Urteil vom 24. September 2013 - II ZR 391/12, ZIP 2013, 2152 Rn. 9 mwN). Ob sich daraus ein Freistellungsanspruch ergibt, hängt von den Haftungsquoten der persönlich haftenden Ge- sellschafter ab. Die Haftungsquote des einzelnen Gesellschafters folgt dabei den gesellschaftsvertraglichen Vereinbarungen bzw. dem Gewinn- und Verlustanteil (vgl. BGH, Urteil vom 24. September 2013 - II ZR 391/12, ZIP 2013, 2152 Rn. 10). Darüber hinaus kann ein rechtlich bestehender Freistellungsanspruch bei der GmbH nur aktiviert werden, wenn er auch realisierbar ist. Insoweit kommt es hier u.U. auf die zwischen den Parteien streitige Vermögenslosigkeit des Komplementärs E. N. an. Dazu hat das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen getroffen.
- 12
- 3. Der Beklagte haftet gegenüber der Kommanditgesellschaft nach § 43 Abs. 3 GmbHG als Geschäftsführer der Komplementär-GmbH für nach § 30 Abs. 1 GmbHG verbotene Auszahlungen aus dem Vermögen der Kommanditgesellschaft an einen Gesellschafter der Komplementär-GmbH (vgl. BGH, Urteil vom 19. Februar 1990 - II ZR 268/88, BGHZ 110, 342, 353 zum Liquidator). Der Rückzahlungsanspruch nach § 30 Abs. 1 GmbH steht nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der Kommanditgesellschaft zu, wenn Zahlungen aus ihrem Vermögen geflossen sind. Wegen der gesellschaftsrechtlichen Bindung an die GmbH & Co. KG könnte die GmbH aus dem Verstoß gegen das Verbot des § 30 GmbHG keinen Vorteil zu Lasten des Vermögens der Kommanditgesellschaft ziehen und deshalb nicht Leistung an sich, sondern nur Rückzahlung in das Vermögen der Kommanditgesellschaft zur Wiederherstellung ihres Stammkapitals verlangen (BGH, Urteil vom 29. März 1973 - II ZR 25/70, BGHZ 60, 324, 330). Aus diesem Grund steht auch der dem Anspruch gegen die Gesellschafter nach §§ 30, 31 GmbHG entsprechende Anspruch gegen den Geschäftsführer nach § 43 Abs. 3 GmbHG der Kommanditgesellschaft zu. Auch insoweit erstreckt sich der Schutzbereich des zwischen der Komplementär-GmbH und ihrem Geschäftsführer bestehenden Organverhältnisses auf die Kommanditgesellschaft (vgl. zu § 43 Abs. 2 GmbHG BGH, Urteil vom 18. Juni 2013 - II ZR 86/11, BGHZ 197, 304 Rn. 15).
- 13
- Das Einverständnis der Gesellschafter mit den Entnahmen entlastet den Beklagten nicht. Der Beklagte musste als Geschäftsführer der KomplementärGmbH unabhängig von Weisungen der Gesellschafter von GmbH oder Kommanditgesellschaft dafür sorgen, dass das Stammkapital der GmbH nicht angegriffen wurde.
- 14
- III. Das Berufungsurteil ist aufzuheben, damit das Berufungsgericht die noch erforderlichen Feststellungen zur Vermögenslage der Gesellschaften bei den Auszahlungen treffen kann. Die Feststellungen des Landgerichts dazu können revisionsrechtlich nicht zugrunde gelegt werden, weil sie der Kläger mit der Berufung angegriffen hat.
- 15
- 1. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei einen Schadensersatzanspruch der Schuldnerin gegen den Beklagten nach § 43 Abs. 2 GmbHG wegen der Duldung unberechtigter Entnahmen verneint. Ein Handeln des Geschäftsführers einer GmbH im - auch stillschweigenden - Einverständnis mit sämtlichen Gesellschaftern stellt - solange kein Fall des § 43 Abs. 3 GmbHG oder der Existenzvernichtung vorliegt - grundsätzlich keine (haftungsbegründende) Pflichtverletzung i.S.v. § 43 Abs. 2 GmbHG dar (vgl. BGH, Urteil vom 7. April 2003 - II ZR 193/02, ZIP 2003, 945, 946; Urteil vom 28. April 2008 - II ZR 264/06, BGHZ 176, 204 Rn. 39 - GAMMA). Bei der GmbH & Co. KG kann eine pflichtwidrige haftungsbegründende Handlung im Hinblick auf das für die Haftungserstreckung nach § 43 Abs. 2 GmbHG notwendige Schutzbedürfnis der Kommanditgesellschaft regelmäßig auch dann nicht angenommen werden, wenn sämtliche Gesellschafter der Kommanditgesellschaft als potentiell Geschädigte nach zutreffender Information über den Sachverhalt mit dem Handeln des Geschäftsführers der Komplementär-GmbH einverstanden waren (BGH, Urteil vom 18. Juni 2013 - II ZR 86/11, BGHZ 197, 304 Rn. 33). Ein förmlicher Gesellschafterbeschluss ist dazu nicht erforderlich. Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass die einzige Kommanditistin, die N. Holding GmbH & Co. KG, mit den Auszahlungen einverstanden war, weil der Beklagte als Geschäftsführer der Komplementär-GmbH dieser Kommanditgesellschaft die Entnahmen kannte und sie geduldet hat. Das gleiche gilt für den Komplementär der Schuldnerin E. N. und deren Komplementär-GmbH sowie deren Gesellschafter. Die Bewertung der Duldung als Einverständnis ist eine tatrichterliche Würdigung , die Rechtsfehler nicht erkennen lässt.
- 16
- 2. Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:
- 17
- Nach der Rechtsprechung des Senats setzt die Haftung nach § 43 Abs. 3, § 30 Abs. 1 GmbHG voraus, dass der Ausgleichsanspruch bzw. Freistellungsanspruch der GmbH nach § 161 Abs. 2, § 110 HGB gegen die Kommanditgesellschaft bei der GmbH nicht als werthaltig aktiviert werden kann. Das ist grundsätzlich der Fall, wenn die Kommanditgesellschaft überschuldet ist (vgl. BGH, Urteil vom 19. Februar 1990 - II ZR 268/88, BGHZ 110, 342, 358). Da es auf eine Bewertung des Freistellungsanspruchs ankommt, sind für die Überschuldung der Kommanditgesellschaft nicht die handelsrechtlichen Bewertungsansätze maßgebend, sondern die tatsächlichen Werte der Vermögensgegenstände (OLGR Celle, 2007, 403; Blaum, Handbuch Personengesellschaften, Stand April 2013, Rn. I 3278; wohl auch Michalski/Heidinger, GmbHG, 2. Aufl., § 30 Rn. 161; Ulmer/Habersack, GmbHG, 2. Aufl., § 30 Rn. 126). Auf die Insolvenzreife nach § 19 Abs. 1 und 2 InsO kommt es dagegen nicht an.
Vorinstanzen:
LG Münster, Entscheidung vom 06.12.2012 - 2 O 320/06 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 04.09.2013 - I-8 U 4/13 -
(1) Eine Gesellschaft, deren Zweck auf den Betrieb eines Handelsgewerbes unter gemeinschaftlicher Firma gerichtet ist, ist eine Kommanditgesellschaft, wenn bei einem oder bei einigen von den Gesellschaftern die Haftung gegenüber den Gesellschaftsgläubigern auf den Betrag einer bestimmten Vermögenseinlage beschränkt ist (Kommanditisten), während bei dem anderen Teil der Gesellschafter eine Beschränkung der Haftung nicht stattfindet (persönlich haftende Gesellschafter).
(2) Soweit nicht in diesem Abschnitt ein anderes vorgeschrieben ist, finden auf die Kommanditgesellschaft die für die offene Handelsgesellschaft geltenden Vorschriften Anwendung.
(1) Macht der Gesellschafter in den Gesellschaftsangelegenheiten Aufwendungen, die er den Umständen nach für erforderlich halten darf, oder erleidet er unmittelbar durch seine Geschäftsführung oder aus Gefahren, die mit ihr untrennbar verbunden sind, Verluste, so ist ihm die Gesellschaft zum Ersatz verpflichtet.
(2) Aufgewendetes Geld hat die Gesellschaft von der Zeit der Aufwendung an zu verzinsen.
(1) Die Geschäftsführer haben in den Angelegenheiten der Gesellschaft die Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes anzuwenden.
(2) Geschäftsführer, welche ihre Obliegenheiten verletzen, haften der Gesellschaft solidarisch für den entstandenen Schaden.
(3) Insbesondere sind sie zum Ersatz verpflichtet, wenn den Bestimmungen des § 30 zuwider Zahlungen aus dem zur Erhaltung des Stammkapitals erforderlichen Vermögen der Gesellschaft gemacht oder den Bestimmungen des § 33 zuwider eigene Geschäftsanteile der Gesellschaft erworben worden sind. Auf den Ersatzanspruch finden die Bestimmungen in § 9b Abs. 1 entsprechende Anwendung. Soweit der Ersatz zur Befriedigung der Gläubiger der Gesellschaft erforderlich ist, wird die Verpflichtung der Geschäftsführer dadurch nicht aufgehoben, daß dieselben in Befolgung eines Beschlusses der Gesellschafter gehandelt haben.
(4) Die Ansprüche auf Grund der vorstehenden Bestimmungen verjähren in fünf Jahren.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Der Kläger beteiligte sich gemäß Beitrittserklärung vom 10. Januar 2003 als stiller Gesellschafter an der beklagten GmbH & Co. KG. Als Einlage zahlte er 10.000 €. Den Beitrittsantrag hatte für die Beklagte, vertreten durch ihre Komplementärin, einer von deren zwei Geschäftsführern angenommen. Dieser Geschäftsführer war nicht einzelvertretungsberechtigt. Nach dem Gesell- schaftsvertrag ist das Auseinandersetzungsguthaben der stillen Gesellschafter nach ihrem Ausscheiden mit 5 % zu verzinsen und in vier Raten innerhalb von zwei Jahren auszuzahlen.
- 2
- Mit Anwaltsschreiben vom 24. Oktober 2006 forderte der Kläger die Beklagte auf, ihm die Höhe seiner Gewinnanteile mitzuteilen, verschiedene Bilanzen und Steuererklärungen vorzulegen und weitere Auskünfte zu erteilen. Als die Beklagte nicht antwortete, erklärte der Kläger mit Schreiben vom 20. Dezember 2006 die Kündigung des Gesellschaftsverhältnisses aus wichtigem Grund zum 31. Dezember 2006.
- 3
- Mit der Klage verlangt der Kläger die Rückzahlung seiner Einlage in Höhe von 10.000 € und Ersatz vorgerichtlicher Anwaltskosten in Höhe von 775,64 €, im zweiten Rechtszug hilfsweise die Verurteilung der Beklagten, eine Auseinandersetzungsbilanz zum 31. Dezember 2006 aufzustellen. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, das Kammergericht hat sie abgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des Klägers.
Entscheidungsgründe:
- 4
- Über die Revision des Klägers ist, da die Beklagte trotz ordnungsgemäßer Ladung im Revisionsverhandlungstermin nicht vertreten war, durch Versäumnisurteil zu entscheiden, das aber inhaltlich nicht auf der Säumnis, sondern auf einer sachlichen Prüfung des Antrags beruht (BGH, Urteil vom 4. April 1962 - V ZR 110/60, BGHZ 37, 79, 81).
- 5
- Die Revision hat hinsichtlich des Hauptantrags keinen Erfolg. Insoweit hat das Berufungsgericht die Klage zu Recht abgewiesen. Hinsichtlich des Hilfsantrags ist das Berufungsurteil dagegen aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
- 6
- I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
- 7
- Dem Kläger stehe kein Schadensersatzanspruch zu. Er sei nicht fehlerhaft über die Risiken der Anlage aufgeklärt worden. Zwar sei ein Anleger auf eine naheliegende Möglichkeit, dass die Anlage gegen Bestimmungen des Kreditwesengesetzes verstoßen könnte, hinzuweisen. Hier sei aber entgegen der Auffassung des Landgerichts ein Einschreiten der Aufsichtsbehörde wegen eines erlaubnispflichtigen Bankgeschäfts fernliegend. Die im Gesellschaftsvertrag vereinbarte Form der Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens stelle eine übliche gesellschaftliche Abwicklung des Ausscheidens eines Gesellschafters dar. Insbesondere sei der Fall nicht vergleichbar mit den sogenannten Pensions-Sparplänen und der "SecuRente“.
- 8
- Auch aus § 812 BGB sei die Klage nicht begründet. Dabei könne offenbleiben , ob der zweite Geschäftsführer der Komplementärin der Beklagten dem Abschluss des stillen Gesellschaftsvertrages zugestimmt habe. Denn jedenfalls sei die Gesellschaft nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft entstanden. Die Gesellschaft sei durch Zahlung der Einlage und Leistung einer Ausschüttung in Vollzug gesetzt worden.
- 9
- Auch der Hilfsantrag sei unbegründet. Es fehle ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung. Dass die Beklagte auf das Schreiben vom 24. Oktober 2006 nicht reagiert habe, reiche dafür nicht aus.
- 10
- II. Diese Ausführungen halten hinsichtlich des Hauptantrags revisionsrechtlicher Überprüfung stand.
- 11
- 1. Der Kläger hat keinen Schadensersatzanspruch wegen fehlerhafter Aufklärung über das Anlagemodell nach § 280 Abs. 1, 3, §§ 282, 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 BGB.
- 12
- Das Berufungsgericht hat richtig gesehen, dass ein Anleger über bankrechtliche Bedenken gegen eine bestimmte Anlageform grundsätzlich aufgeklärt werden muss. Denn er hat ein berechtigtes Interesse zu wissen, ob das Anlagemodell rechtlich abgesichert ist oder ob mit bankaufsichtsrechtlichen Maßnahmen und damit verbundenen Prozessrisiken zu rechnen ist (BGH, Urteil vom 21. März 2005 - II ZR 149/03, ZIP 2005, 763, 765; Urteil vom 1. Dezember 2011 - III ZR 56/11, ZIP 2012, 135 Rn. 15). Zutreffend hat das Berufungsgericht weiter angenommen, dass dieser Grundsatz nicht unbegrenzt gilt. Nicht über jedes Risiko muss aufgeklärt werden, sondern nur über solche Risiken, mit deren Verwirklichung ernsthaft zu rechnen ist oder die jedenfalls nicht nur ganz entfernt liegen.
- 13
- Eine solche Aufklärungspflicht hat der Senat in den Entscheidungen zum "Pensions-Sparplan" und zur "SecuRente" angenommen (BGH, Urteil vom 21. März 2005 - II ZR 149/03, ZIP 2005, 763, 765; Urteil vom 26. September 2005 - II ZR 314/03, ZIP 2005, 2060, 2064). Dort war durch eine Änderung des § 1 KWG zweifelhaft geworden, ob ein teilweises Stehenlassen des Auseinan- dersetzungsguthabens eines stillen Gesellschafters über eine Laufzeit von 10 bis 40 Jahren mit dem Ziel, dass dem Gesellschafter in dieser Zeit eine monatliche Rente zu zahlen war, dazu führte, dass der Vertrag als Bankgeschäft anzusehen war. Dazu fehlte der dortigen Beklagten die erforderliche bankaufsichtsrechtliche Genehmigung nach § 32 KWG. Nach § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG in der seit dem 1. Januar 1998 geltenden Fassung ist die Annahme fremder Gelder als Einlagen oder anderer unbedingt rückzahlbarer Gelder des Publikums ein Bankgeschäft, sofern der Rückzahlungsanspruch nicht in Inhaberoder Orderschuldverschreibungen verbrieft wird, ohne Rücksicht darauf, ob Zinsen vergütet werden (Einlagengeschäft). Das damals zuständige Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen hatte angenommen, diese Definition treffe auf ein Anlagemodell zu, bei dem das Auseinandersetzungsguthaben in Form einer monatlichen Rente auszuzahlen ist. Das Amt hatte von der damaligen Beklagten verlangt, das Guthaben in einer Summe auszuzahlen (BGH, Urteil vom 21. März 2005 - II ZR 149/03, ZIP 2005, 763).
- 14
- Das ist auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar. Grundsätzlich ist die Hereinnahme von Gesellschafter-Einlagen, auch solcher der stillen Gesellschafter , kein Einlagengeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG (vgl. BGH, Urteil vom 15. März 1984 - III ZR 15/83, BGHZ 90, 310, 313 f.; Schäfer in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 4. Aufl., § 1 Rn. 40; Sosnitza, NZG 2000, S. 87 f.; s. auch BGH, Urteil vom 23. März 2010 - VI ZR 57/09, ZIP 2010, 1122 Rn. 17). Vermögenseinlagen stiller Gesellschafter, die am laufenden Verlust des kapitalnehmenden Unternehmens teilnehmen, erfüllen als nur bedingt rückzahlbare Ansprüche die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG nicht (vgl. Begründung des Regierungsentwurfs zu § 1 Satz 2 Nr. 1 KWG, BRDrucks. 963/96, S. 62 f.; Blaurock, Handbuch der stillen Gesellschaft, 6. Aufl., Rn. 19.84; Singhof in Singhof/Seiler/Schlitt, Mittelbare Gesellschaftsbeteiligungen , 2004, Rn. 336; MünchKommHGB/K. Schmidt, 3. Aufl., § 230 Rn. 88; Bornemann, ZHR 166 [2002], 211, 225 ff. mwN). Bei der Gesellschafter-Einlage steht die Bildung einer Zweckgemeinschaft im Vordergrund. Dementsprechend nimmt der stille Gesellschafter regelmäßig - und so auch hier - nicht nur am Gewinn, sondern auch am Verlust teil. Wird die Gesellschaft aufgelöst, hat er keinen Anspruch auf eine Rente zum Zweck der Altersversorgung. Das Auseinandersetzungsguthaben ist vielmehr unter Berücksichtigung der Verlustanteile zu berechnen. Dass es nach der hier vorliegenden gesellschaftsvertraglichen Regelung in vier Raten über zwei Jahre auszuzahlen ist, hat lediglich den Zweck, die Liquidität des Handelsunternehmens zu erhalten. Derartige Regelungen sind im Gesellschaftsrecht üblich. Dass sie eine bankrechtliche Erlaubnis voraussetzen, vertritt soweit ersichtlich weder die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) noch die Rechtsprechung - abgesehen vom Landgericht im vorliegenden Fall. Im Gegenteil hat der Senat ausgesprochen, dass kein Bankgeschäft vorliegt, wenn das Auseinandersetzungsguthaben wegen eines Liquiditätsengpasses nur verzögert ausgezahlt werden kann (BGH, Urteil vom 8. Mai 2006 - II ZR 123/05, ZIP 2006, 1201 Rn. 16). Gleiches gilt, wenn zur Vermeidung eines Liquiditätsengpasses von vornherein eine Ratenzahlungsvereinbarung getroffen wird.
- 15
- 2. Auch ein Anspruch auf Rückzahlung der Einlage nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB besteht nicht.
- 16
- Dabei konnte das Berufungsgericht offenlassen, ob der zweite Geschäftsführer der Komplementärin der Beklagten dem Vertragsschluss zugestimmt hat, was bei einem nicht einzelvertretungsberechtigten Geschäftsführer an sich erforderlich ist. Denn die Gesellschaft ist jedenfalls nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft als wirksam zu behandeln.
- 17
- Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats sind die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft auch auf typische oder atypische stille Gesellschaften anwendbar (BGH, Urteil vom 21. März 2005 - II ZR 140/03, ZIP 2005, 753, 755; Urteil vom 26. September 2005 - II ZR 314/03, ZIP 2005, 2060, 2062). Damit gilt die Gesellschaft als wirksam zustande gekommen, wenn sie trotz Wirksamkeitsmängeln beim Vertragsschluss in Vollzug gesetzt worden ist und kein Ausnahmefall vorliegt, in dem die Grundsätze nicht anwendbar sind, wie etwa bei einem Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot oder die guten Sitten (vgl. BGH, Urteil vom 20. März 1986 - II ZR 75/85, BGHZ 97, 243, 250; Urteil vom 16. Mai 1988 - II ZR 316/87, NJW-RR 1988, 1379; Urteil vom 21. März 2005 - II ZR 149/03, ZIP 2005, 763, 764). Für den Vollzug der Gesellschaft genügt bereits die Zahlung der Einlage (BGH, Urteil vom 29. November 2004 - II ZR 6/03, ZIP 2005, 254, 255).
- 18
- Danach ist die Gesellschaft hier als wirksam zu behandeln. Die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft sind bei einem Vertretungsmangel anwendbar. Die Gesellschaft ist auch in Vollzug gesetzt worden. Denn der Kläger hat seine Einlage geleistet. Im Übrigen hat er - wenn auch geringe - Ausschüttungen erhalten.
- 19
- III. Der Hilfsantrag, eine Auseinandersetzungsbilanz zu erstellen, kann dagegen mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung nicht abgewiesen werden.
- 20
- Ein derartiger Anspruch setzt voraus, dass der Kläger die Gesellschaft wirksam gekündigt hat.
- 21
- 1. Das Berufungsgericht hat allerdings ohne Rechtsfehler festgestellt, dass die vom Kläger ausgesprochene Kündigung aus wichtigem Grund nicht schon deshalb gerechtfertigt ist, weil die Beklagte auf die einmalige Aufforderung durch die Anwälte des Klägers die gewünschten Auskünfte nicht erteilt und die angeforderten Unterlagen nicht herausgegeben hat. Dagegen bringt die Revision auch nichts vor.
- 22
- 2. Die Kündigung des Klägers kann aber, worauf die Revision zu Recht hinweist, nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft begründet sein.
- 23
- Wenn der nicht alleinvertretungsberechtigte Geschäftsführer P. das Beteiligungsangebot des Klägers ohne Zustimmung des zweiten Geschäftsführers H. angenommen hat - wie der Kläger behauptet hat und was daher im Revisionsverfahren als wahr zu unterstellen ist -, ist der stille Gesellschaftsvertrag nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft - wie bereits dargelegt - als wirksam zu behandeln. Jeder Vertragsteil hat dann das Recht, den Vertrag unter Berufung auf den Vertragsmangel durch sofort wirksame Kündigung nach § 234 Abs. 1 HGB, § 723 BGB zu beenden mit der Folge, dass der stille Gesellschafter gegebenenfalls einen nach den gesellschaftsrechtlichen Regeln zu berechnenden Abfindungsanspruch hat (BGH, Urteil vom 29. November 2004 - II ZR 6/03, ZIP 2005, 254, 255; Urteil vom 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, BGHZ 156, 46, 52 f.) und dazu auch die Erstellung einer Auseinandersetzungsbilanz verlangen kann. Dabei muss die fristlose Kündigung - zumindest auch - auf den Vertragsmangel gestützt werden. Der Gesellschafter muss den Fehler "geltend machen" (vgl. BGH, Urteil vom 27. Juni 2000 - XI ZR 174/99, ZIP 2000, 1430, 1432; H. P. Westermann, ZIP 2002, 240, 243; ebenso für die BGB-Gesellschaft MünchKommBGB/Ulmer, 5. Aufl., § 705 Rn. 345).
- 24
- Dazu hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen. Das kann der Senat nicht nachholen, weil es dabei um eine dem Tatrichter vorbehaltene Würdigung des Verhaltens des Klägers geht. Es ist zu prüfen, ob der Kläger den Willen zum Ausdruck gebracht hat, das Gesellschaftsverhältnis (auch) wegen des Vertretungsmangels zu beenden.
- 25
- 3. Der Rechtsstreit ist danach insoweit an das Berufungsgericht zurückzuverweisen , damit die erforderlichen Feststellungen getroffen werden können.
- 26
- Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass - sollte sich die außerordentliche Kündigung als unwirksam erweisen - geprüft werden muss, ob die außerordentliche Kündigung in eine (wirksame) ordentliche Kündigung umgedeutet werden kann, nachdem der vom Berufungsgericht als frühester Zeitpunkt für eine ordentliche Kündigung - der 31. Dezember 2012 - mittlerweile abgelaufen ist.
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 18.12.2008 - 5 O 140/08 -
KG, Entscheidung vom 26.03.2012 - 2 U 16/09 -
(1) Im Verhältnis zu den Gläubigern der Gesellschaft wird nach der Eintragung in das Handelsregister die Einlage eines Kommanditisten durch den in der Eintragung angegebenen Betrag bestimmt.
(2) Auf eine nicht eingetragene Erhöhung der aus dem Handelsregister ersichtlichen Einlage können sich die Gläubiger nur berufen, wenn die Erhöhung in handelsüblicher Weise kundgemacht oder ihnen in anderer Weise von der Gesellschaft mitgeteilt worden ist.
(3) Eine Vereinbarung der Gesellschafter, durch die einem Kommanditisten die Einlage erlassen oder gestundet wird, ist den Gläubigern gegenüber unwirksam.
(4) Soweit die Einlage eines Kommanditisten zurückbezahlt wird, gilt sie den Gläubigern gegenüber als nicht geleistet. Das gleiche gilt, soweit ein Kommanditist Gewinnanteile entnimmt, während sein Kapitalanteil durch Verlust unter den Betrag der geleisteten Einlage herabgemindert ist, oder soweit durch die Entnahme der Kapitalanteil unter den bezeichneten Betrag herabgemindert wird. Bei der Berechnung des Kapitalanteils nach Satz 2 sind Beträge im Sinn des § 268 Abs. 8 nicht zu berücksichtigen.
(5) Was ein Kommanditist auf Grund einer in gutem Glauben errichteten Bilanz in gutem Glauben als Gewinn bezieht, ist er in keinem Falle zurückzuzahlen verpflichtet.
(6) Gegenüber den Gläubigern einer Gesellschaft, bei der kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist, gilt die Einlage eines Kommanditisten als nicht geleistet, soweit sie in Anteilen an den persönlich haftenden Gesellschaftern bewirkt ist. Dies gilt nicht, wenn zu den persönlich haftenden Gesellschaftern eine offene Handelsgesellschaft oder Kommanditgesellschaft gehört, bei der ein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist.
(1) Das zur Erhaltung des Stammkapitals erforderliche Vermögen der Gesellschaft darf an die Gesellschafter nicht ausgezahlt werden. Satz 1 gilt nicht bei Leistungen, die bei Bestehen eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrags (§ 291 des Aktiengesetzes) erfolgen oder durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter gedeckt sind. Satz 1 ist zudem nicht anzuwenden auf die Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens und Leistungen auf Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entsprechen.
(2) Eingezahlte Nachschüsse können, soweit sie nicht zur Deckung eines Verlustes am Stammkapital erforderlich sind, an die Gesellschafter zurückgezahlt werden. Die Zurückzahlung darf nicht vor Ablauf von drei Monaten erfolgen, nachdem der Rückzahlungsbeschluß nach § 12 bekanntgemacht ist. Im Fall des § 28 Abs. 2 ist die Zurückzahlung von Nachschüssen vor der Volleinzahlung des Stammkapitals unzulässig. Zurückgezahlte Nachschüsse gelten als nicht eingezogen.
Tenor
Die Berufung des Klägers gegen das am 13.06.2014 verkündete Urteil des Landgerichts Dortmund (3 O 306/13) wird zurückgewiesen.
Die Kosten der Berufung werden dem Kläger auferlegt.
Das angefochtene Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch die Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des nach dem Urteil vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leisten.
Der Wert des Streitgegenstandes für die Berufungsinstanz wird auf 26.780,00 EUR festgesetzt.
1
Gründe
2Die zulässige Berufung hat aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung, die durch das Berufungsvorbringen nicht entkräftet werden, keine Aussicht auf Erfolg. Die Rechtssache hat auch keine grundsätzliche Bedeutung und eine Entscheidung ist zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ebenfalls nicht erforderlich (§ 522 Abs. 2 S. 1 ZPO).
3Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil und vollumfänglich auf den Senatsbeschluss vom 03.02.2015 Bezug genommen.
4Die Stellungnahme des Klägers gibt nur Anlass zu folgenden ergänzenden Bemerkungen:
5§ 278 I ZPO gebietet es dem Berufungsgericht nicht, vor dem Erlass eines Hinweisbeschlusses gemäß § 522 ZPO die Stellungnahme des Gegners abzuwarten, um auf eine gütliche Beilegung des Rechtsstreits hinzuwirken. Mittlerweile liegt zudem die Berufungserwiderung vor (Schriftsatz vom 27.02.2015, Bl. 603). Angesichts ihres Inhalts und eines nach Auffassung des Senats offensichtlich unbegründeten Rechtsmittels kann ein Einigungsvorschlag, der den Vorstellungen des Klägers entspricht (vgl. Schriftsatz vom 16.03.2015, dort S. 6), nicht seriös vermittelt werden.
6Die Beklagten haben keine Aufklärungspflicht hinsichtlich der Risiken aus einer Treuhandbeteiligung verletzt. Der Treugeber-Kommanditist kann entweder einem Anspruch des Treuhänders auf Freistellung von der Haftung gegenüber Drittgläubigern oder – nach Abtretung des Freistellungsanspruchs – einem direkten Anspruch der Drittgläubiger ausgesetzt sein. Der Treugeber-Kommanditist haftet aber nicht beiden zugleich, wie der Kläger in der Stellungnahme S. 2 anzudeuten scheint.
7Dass die Treugeber-Kommanditisten untereinander eine Innen-GbR bilden (vgl. BGH, Urteil vom 11.1.2011 – II ZR 187/09, juris Rn. 11), legt der Kläger für den konkreten Fall schon nicht dar. Selbst dann bestünde hier kein Anlass anzunehmen, der Treuhänder könne den Treugeber „voll in Regress nehmen“, womit der Kläger offenbar eine unbegrenzte akzessorische Haftung für Gesellschaftsverbindlichkeiten meint (Stellungnahme S. 3). Abgesehen davon, dass der Treugeber-Kommanditist nicht schlechter stehen darf als der Direkt-Kommanditist – aber auch nicht besser – (vgl. dazu BGH, Urteil vom 22.03.2011 – II ZR 271/08, juris Rn. 27; Casper, Großkommentar HGB, 5. Aufl. 2015, § 161 Rn. 254), verkennt der Kläger selbst nicht, dass der Treuhandvertrag hier die Haftung der Treugeber explizit beschränkt. Wieso der Zessionar des Freistellungsanspruchs aus diesem Treuhandvertrag diese Beschränkung nicht gegen sich gelten lassen müssen soll, erschließt sich nicht. Hinzu kommt, dass eine Innen-GbR nicht am Rechtsverkehr teilnimmt und keine Gesellschaftsverbindlichkeiten begründet (vgl. nur Palandt/Sprau, 74. Aufl. 2015, § 705 Rn. 33; § 714 Rn. 11).
8Hinsichtlich eines Risikos der Rückzahlbarkeit erhaltener Ausschüttungen gemäß §§ 30, 31 GmbHG analog geht der Kläger auf die Gründe im Senatsbeschluss vom 03.02.2015 schon nicht vollständig ein. Auf S. 11. 3. Absatz des Beschlusses wird Bezug genommen. In dem vom Kläger in Bezug genommenen Vortrag in der Klageschrift (S. 16) heißt es: „§ 172 Abs. 4 HGB differenziert nicht zwischen der sog. Hafteinlage und der Pflichteinlage (Außen- und Innenhaftung)“. Dass damit ein fehlender Hinweis auf §§ 30, 31 GmbHG vorgetragen sein soll, erschließt sich nicht.
9Der Vortrag ist daher präkludiert. Schon deswegen kommt es auf die in der Stellungnahme vorgetragenen Erwägungen nicht an. Ebenso scheidet unabhängig von etwaigen abweichenden obergerichtlichen Entscheidungen, die zudem bisher nicht vorliegen, ein Revisionszulassungsgrund aus, da der Vortrag nicht entscheidungserheblich ist.
10Die Stellungnahme gibt im Übrigen keinen Anlass, die geäußerte Rechtsauffassung zu ändern. Die hier in Rede stehende Haftung des Treugeber-„Nur“-Kommanditisten in einer Publikumsgesellschaft gemäß §§ 30, 31 GmbHG analog kommt nur bei einem gesetzeswidrigen Verhalten in Betracht. In dem von dem Kläger selbst in Bezug genommenen Urteil des Bundesgerichtshofs vom 09.12.2014 – II ZR 360/13 wird ausgeführt, dass in der GmbH & Co. KG eine Zahlung aus dem Vermögen der Kommanditgesellschaft an einen Kommanditisten eine nach § 30 Abs. 1 GmbHG verbotene Auszahlung darstellen kann (zitiert nach juris, Leitsatz 1 und Rn. 8). Der Geschäftsführer der fondsgeschäftsführenden Komplementär-GmbH haftet der Kommanditgesellschaft nach § 43 Abs. 3 GmbHG für nach § 30 Abs. 1 GmbHG verbotene Auszahlungen (Rn. 12). Das Einverständnis der Gesellschafter mit den Entnahmen entlastet den Geschäftsführer der Komplementär-GmbH nicht, da er unabhängig von Weisungen der Gesellschafter von GmbH oder Kommanditgesellschaft dafür zu sorgen hat, dass das Stammkapital der GmbH nicht angegriffen wird (Rn. 13).
11Es muss nicht über jedes Risiko aufgeklärt werden, sondern nur über solche Risiken, mit deren Verwirklichung ernsthaft zu rechnen ist oder die jedenfalls nicht nur ganz entfernt liegen (vgl. BGH, Urteil vom 23.7.2013 – II ZR 143/12, juris Rn. 12). Mit einem solchen gesetzeswidrigen Verhalten muss aber ohne konkrete Anhaltspunkte, die der Kläger nicht vorträgt, nicht gerechnet werden. Dass in gesetzlich zulässiger Weise Ausschüttungen an die Anleger erfolgen sollen, die planmäßig gemäß § 172 Abs. 4 HGB für die Treuhandkommanditistin und damit mittelbar auch für die Treugeber haftungsbegründend sind, legt es nicht nahe, dass die Fondsverwaltung unter Verstoß gegen § 30 Abs. 1 GmbHG analog auch Ausschüttungen vornehmen wird, durch die das Vermögen der GmbH unter die Stammkapitalziffer sinkt oder eine bilanzielle Überschuldung vertieft wird.
12Auf etwaige steuerliche Risiken, auch soweit sie sich aus einer Änderung der Rechtsprechung ergeben können, ist im Prospekt ausreichend hingewiesen. Auf S. 12 des Senatsbeschlusses wird verwiesen.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Klägerin Die nimmt die beklagte Bank wegen Verletzung eines Vermögensverwaltungsvertrages auf Schadensersatz in Anspruch.
- 2
- Am 14. Dezember 1999 schloss die 1978 geborene Klägerin, vertreten durch ihren Vater, mit der Beklagten einen entgeltlichen Vermögensverwaltungsvertrag. Dabei vereinbarten die Parteien die Basisstrategie "Einkommen und Wachstum". Danach betrug der Anteil an Aktien und Aktienfonds zwischen 30% und 60%. Der Anteil der Wertpapiere bestimmter Risikoklassen (u.a. Euro-Anleihen, -Standardaktien, -Standardaktienfonds , spekulative Euro-Anleihen, sehr spekulative Anleihen, Optionsscheine , Options und Futures) konnte bis zu 70% betragen. In diesem Rahmen konnte die Beklagte das ihr anvertraute Vermögen nach ihrem Ermessen in Aktien, fest verzinslichen Wertpapieren und Investmentfonds , auch solchen der D. Gruppe, anlegen. Über eine im Gesamtportfolio eingetretene Wertminderung, die seit Übersendung der letzten Unterrichtung über den Stand des verwalteten Vermögens eingetreten war und mehr als 20% betrug, hatte die Beklagte die Klägerin gesondert zu unterrichten.
- 3
- In der Folgezeit übertrug die Klägerin der Beklagten Vermögenswerte von insgesamt etwa 600.000 €, die ihr von Familienangehörigen geschenkt worden waren. Die Beklagte legte diesen Betrag in Wertpapieren an. Nach einer zunächst positiven Entwicklung des Depots traten seit Mitte 2000 Verluste ein. Am 13. Juni 2002 kündigte die Klägerin den Vermögensverwaltungsvertrag fristlos.
- 4
- Die Klägerin ist der Auffassung, die Beklagte habe ihre Vertragspflichten verletzt, weil sie trotz des erheblichen Kursverfalls der erworbenen Wertpapiere untätig geblieben sei und keine Stop-Loss-Marken gesetzt habe. Jedenfalls nach einem Kursverfall von 15% seien verlustbegrenzende Maßnahmen geboten gewesen. Die Beklagte habe sie weder rechtzeitig auf den Kursverfall und die Verluste bei einzelnen Wertpapieren noch auf die fehlende Möglichkeit, bessere Anlageergebnisse als Privatanleger zu erzielen, hingewiesen.
- 5
- Die Klage auf Ersatz der 15% überschreitenden Kursverluste von 26 Wertpapieren, insgesamt auf Zahlung von 94.964,56 € nebst Zinsen, ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren weiter.
Entscheidungsgründe:
- 6
- Die Revision ist unbegründet.
I.
- 7
- Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
- 8
- Es sei nicht feststellbar, dass die Beklagte schuldhaft Pflichten aus dem Vermögensverwaltungsvertrag verletzt habe.
- 9
- Beklagte Die sei nicht verpflichtet gewesen, durch Stop-LossMarken den Verkauf von Wertpapieren sicherzustellen, deren Börsenkurs mehr als 15% unter den Erwerbspreis gefallen sei. Der Vermögensverwaltungsvertrag sehe dies nicht vor. Die Beklagte habe durch das Unterlassen von Stop-Loss-Marken nicht ermessensfehlerhaft gehandelt. Der Senat folge dem in einem anderen Verfahren erstatteten Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr. W. Danach . könne aus einem Kursverfall, auch von mehr als 15%, nicht geschlossen werden, dass der Kursverfall sich fortsetze. Da die weitere Kursentwicklung nicht prognostizierbar sei, gebe es aus Sicht der Finanzierungstheorie keinen zwingenden Grund, im Rahmen langfristig ausgerichteter Anlagestrategien Stop-Loss-Marken zu setzen.
- 10
- Eine Pflichtverletzung sei auch nicht darin zu sehen, dass die Beklagte sich zur Prognose künftiger Kursentwicklungen nicht der Charttechnik bedient habe. Diese stelle nach den Ausführungen des Sachverständigen keine allgemein anerkannte Methode zur Ableitung von Anlagestrategien dar. Aus Informationen über frühere Aktienkurse ließen sich keine statistisch signifikanten Daten für sinnvolle Investitionsentscheidungen herleiten.
- 11
- Die Klägerin habe nicht nachgewiesen, dass die Beklagte die Vermögensdispositionen unter Verletzung einer anerkannten Theorie der Kursprognose getroffen habe. Sie habe den Vortrag der Beklagten nicht widerlegt, sie, die Beklagte, habe die wirtschaftlichen, politischen, rechtlichen und gesellschaftlichen Entwicklungen auf dem Weltmarkt sowie alle zur Verfügung stehenden Informationen über die betroffenen Unternehmen und Emittenten beobachtet und auf dieser Grundlage regelmä- ßig Prognoseberichte über den weiteren Kursverlauf der Wertpapiere erstellt. Die Klägerin habe auch nicht dem Vortrag der Beklagten widersprochen , dass diese an volks- und betriebswirtschaftlichen Daten orientierte , fundamental-analytische Bewertung eine anerkannte Analysemethode sei.
- 12
- Die Klägerin habe keine konkreten Gründe vorgetragen, aus denen die für sie angeschafften Wertpapiere zum jeweiligen Zeitpunkt nicht hätten gekauft, gehalten oder verkauft werden dürfen. Der Auffassung der Klägerin, substantiierter Vortrag sei ihr ohne vorherigen näheren Vortrag der Beklagten, insbesondere zu Researchberichten und Protokollen aus Anlageausschusssitzungen, nicht möglich, sei nicht zu folgen. Der erstinstanzliche Vortrag der Klägerin, die Beklagte habe pflichtwidrig Anteile an D. fonds gekauft, obwohl zuvor in Fachpublikationen vor einem Crash gewarnt worden sei, sei vom Landgericht zu Recht gemäß § 296a ZPO nicht berücksichtigt worden. Der zweitinstanzliche Vortrag der Klägerin zum ermessensfehlerhaften Kauf, Halten und Verkauf verschiedener Wertpapiere sei gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht zuzulassen.
- 13
- Beklagte Die habe ihre Vertragspflichten nicht dadurch verletzt, dass sie die Klägerin außerhalb der regelmäßigen Benachrichtigungen über die Entwicklung und Zusammensetzung des Depots zum Ende eines Quartals nicht gesondert über Verluste einzelner Wertpapiere unterrichtet habe. Die Parteien hätten eine solche Benachrichtigung nur für den Fall einer im Gesamtportfolio eingetretenen Wertminderung von mehr als 20% seit Übersendung der letzten quartalsmäßigen Unterrichtung vorgesehen. Angesichts dieser Vereinbarung sei die Beklagte auch nicht verpflichtet gewesen, aufgrund der Kursverluste Weisungen der Klägerin zur weiteren Vermögensverwaltung einzuholen oder zu einem Strategiewechsel zu raten.
- 14
- Eine Schadensersatzpflicht der Beklagten ergebe sich auch nicht daraus, dass sie der Klägerin vor Abschluss des Vermögensverwaltungsvertrages nicht erklärt habe, dass sie über keine besseren Analysemethoden verfüge als ein informierter Privatmann. Es sei nicht anzunehmen , dass der Vermögensverwaltungsvertrag nach einer solchen Erklärung nicht abgeschlossen worden wäre. Insoweit sei auf das Verhalten des Vaters der Klägerin abzustellen, der den Vertrag für sie abgeschlossen habe. Dieser habe den Vertrag, ebenso wie seinen eigenen Vermögensverwaltungsvertrag, nicht geschlossen, weil er von der Beklagten eine einem Privatmann nicht zugängliche Analysemethode erwartet habe, sondern weil er keine ausreichende Zeit gehabt habe, sein Vermögen selbst zu verwalten. Außerdem könne nicht angenommen werden, dass der Vater der Klägerin, dessen Wissen diese sich gemäß § 166 BGB zurechnen lassen müsse, nicht gewusst habe, dass auch professionelle Kapitalanleger Aktienkurse nicht sicher vorhersagen könnten.
II.
- 15
- Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung stand. Die Beklagte schuldet der Klägerin keinen Schadensersatz wegen positiver Vertragsverletzung des Vermögensverwaltungsvertrages. Das Berufungsgericht hat die haftungsbegründende Verletzung einer Vertragspflicht rechtsfehlerfrei verneint.
- 16
- 1. Die Beklagte hat ihre Vertragspflichten entgegen der Auffassung der Revision nicht dadurch verletzt, dass sie die für die Klägerin erworbenen Wertpapiere zu lange gehalten und ihren Wert als Folge des allgemeinen Kursrückgangs hat verfallen lassen.
- 17
- Ein a) Vermögensverwalter wird durch einen Vermögensverwaltungsvertrag , einen entgeltlichen Dienstvertrag in Form eines Geschäftsbesorgungsvertrages , verpflichtet, das Vermögen seines Kunden in dessen Interesse zu verwalten. Er darf ohne Einholung von Weisungen im Einzelfall fortlaufend über das Vermögen des Kunden disponieren und selbständig Anlageentscheidungen treffen. Sind, wie im vorliegenden Fall, Anlagerichtlinien vereinbart, muss er sich in deren Rahmen halten (Senat BGHZ 137, 69, 73). Er hat sich um eine optimale Umsetzung der durch die Richtlinien vorgegebenen Ziele zu bemühen und eine produktive Vermögensverwaltung zu betreiben (Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht 3. Aufl. Rdn. 10.19; Schäfer, in: Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis, Rdn. 11/36).
- 18
- Eine b) Verletzung dieser Pflichten hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei nicht festzustellen vermocht. Dabei ist es zu Recht davon ausgegangen, dass derjenige, der eine objektive Pflichtverletzung als Voraussetzung eines Anspruches aus positiver Vertragsverletzung geltend macht, dafür die Beweislast trägt (BGHZ 28, 251, 253; 48, 310, 312). Dies gilt auch für die Verletzung von Aufklärungs- und Beratungspflichten (vgl. Senat BGHZ 166, 56, 60) sowie von sonstigen Pflichten eines Vermögensverwalters (Balzer, Vermögensverwaltung durch Kredit- institute S. 178 f.; Schäfer, in: Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts 3. Aufl. § 23 Rdn. 59, jeweils m.w.Nachw.).
- 19
- c) Entgegen der Auffassung der Revision trifft die Beklagte keine sekundäre Darlegungslast. Eine solche kommt nur in Betracht, wenn einer nicht darlegungsbelasteten Partei zuzumuten ist, ihrem Prozessgegner die Darlegung durch nähere Angaben über die zu ihrem Wahrnehmungsbereich gehörenden Verhältnisse zu ermöglichen, weil sie, anders als der außerhalb des maßgeblichen Geschehensablaufs stehende Darlegungsbelastete , die wesentlichen Tatsachen kennt (BGHZ 86, 23, 29; 140, 156, 158, jeweils m.w.Nachw.). Eine sekundäre Darlegungslast kann auch bei der Verletzung von Aufklärungs- und Beratungspflichten bestehen (Senat BGHZ 166, 56, 60, m.w.Nachw.).
- 20
- Diese Grundsätze sind auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar. Die Klägerin wirft der Beklagten keine Aufklärungs- oder Beratungspflichtverletzung vor, sondern macht geltend, die Beklagte habe für sie erworbene Wertpapiere trotz des starken Rückgangs der Börsenkurse pflichtwidrig nicht rechtzeitig verkauft. Die Tatsachen, die für die substantiierte Darlegung einer solchen Pflichtverletzung erforderlich sind, sind der Klägerin bekannt oder können von ihr unabhängig von der Beklagten in Erfahrung gebracht werden. Von den Daten der einzelnen Wertpapierkäufe und -verkäufe hatte die Klägerin ausweislich der vorgelegten Schadensaufstellung Kenntnis. Die erforderlichen Informationen über volks- und betriebswirtschaftliche, politische, rechtliche und gesellschaftliche Entwicklungen und Veränderungen, die die Beklagte, ihrem Vortrag zufolge, einer fundamental-analytischen Bewertung unterzogen und ihren Anlageentscheidungen zugrunde gelegt hat, liegen nicht au- ßerhalb des Wahrnehmungsbereichs der Klägerin, sondern sind grundsätzlich allgemein zugänglich.
- 21
- Soweit die Revision meint, die Beklagte habe nicht nur diese Informationen darzulegen, sondern darüber hinaus ihre internen Berichte und Entscheidungsabläufe offen zu legen und zu begründen, warum sie trotz Kenntnis negativer kursrelevanter Fakten bestimmte Aktien nicht verkauft hat, wird ihr Anliegen durch die Grundsätze der sekundären Darlegungslast nicht getragen. Es ist der Klägerin möglich und zumutbar, zunächst ihrerseits darzulegen, aus welchen Gründen konkrete Anlageentscheidungen der Beklagten als Vermögensverwalterin angesichts der einschlägigen, öffentlich zugänglichen Informationen über die Marktsituation sowie die Unternehmen und Emittenten der Wertpapiere als Pflichtverletzungen anzusehen sein sollen (vgl. Sprockhoff WM 2005, 1739, 1743 f.; anders S. 1740 für die hier nicht relevante Frage, welche Erwägungen der Vermögensverwalter bei der Umsetzung der Anlagerichtlinien angestellt hat). Aus den Grundsätzen der sekundären Darlegungslast ergibt sich auch keine zivilprozessuale Pflicht zur Vorlage von Urkunden der nicht beweisbelasteten Partei (Senat, Urteil vom 26. Juni 2007 - XI ZR 277/05, WM 2007, 1651, 1653), etwa von Researchberichten und Protokollen aus Anlageausschusssitzungen der Beklagten.
- 22
- d) Eine konkrete Pflichtverletzung hat die Klägerin, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei erkannt hat, nicht vorgetragen.
- 23
- aa) Das Unterlassen so genannter Stop-Loss-Marken kann, anders als die Revision meint, auch angesichts der erheblichen Kursverluste seit Mitte 2000 nicht als Pflichtverletzung angesehen werden. Das Beru- fungsgericht hat unter Heranziehung eines Gutachtens des Sachverständigen Prof. Dr. W. festgestellt, dass aufgrund des Verlustes einer Aktie gegenüber einem vorgegebenen Kurs die weitere Kursentwicklung nicht vorhergesehen werden kann (vgl. hierzu auch Senat, Urteil vom 21. März 2006 - XI ZR 63/05, WM 2006, 851, 853). Stop-Loss-Marken in Höhe von 15% sind danach bei langfristigen Anlageentscheidungen wie der vorliegenden Vermögensverwaltung nicht heranzuziehen. Die Revision zeigt keinen Rechtsfehler dieser Feststellung auf.
- 24
- Rechtsfehlerfrei bb) und von der Revision nicht angegriffen ist auch die weitere, auf das Gutachten des Sachverständigen gestützte Feststellung, dass die so genannte Charttechnik keine allgemein anerkannte Methode zur Ableitung von Anlagestrategien ist und ihre Nichtbeachtung deshalb keine Pflichtverletzung darstellt.
- 25
- cc) Die Begründung, mit der das Berufungsgericht Vorbringen der Klägerin gemäß § 296a ZPO und § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO als nicht berücksichtigungsfähig angesehen hat, ist ebenfalls rechtsfehlerfrei.
- 26
- 2. Rechtlich nicht zu beanstanden ist ferner die Auffassung des Berufungsgerichts, die Beklagte habe keine Benachrichtigungspflicht gegenüber der Klägerin verletzt.
- 27
- Allerdings sind Vermögensverwalter grundsätzlich gemäß §§ 666, 675 Abs. 2 BGB verpflichtet, Kunden über Verluste, die einen erheblichen Teil des eingesetzten Kapitals ausmachen, zu unterrichten (Senat, Urteil vom 29. März 1994 - XI ZR 31/93, WM 1994, 834, 835 f.). Wann ein Verlust erheblich ist und ob bei der Beurteilung dieser Frage auf die Entwicklung des Gesamtportfolios oder auf die jeder einzelnen Anlage abzustellen ist (vgl. hierzu Balzer, in: Welter/Lang, Handbuch der Informationspflichten im Bankverkehr Rdn. 9.53-9.56), bedarf hier keiner Entscheidung. Jedenfalls ist die Benachrichtigungspflicht dispositiver Natur und kann vertraglich konkretisiert werden (vgl. Kienle, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 3. Aufl. § 111 Rdn. 25; Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht 3. Aufl. Rdn. 10.41; Balzer, in: Welter/Lang, Handbuch der Informationspflichten im Bankverkehr Rdn. 9.70 m.w.Nachw.). Im vorliegenden Fall haben die Parteien neben den regelmäßigen Berichten über Zusammensetzung und Entwicklung des Depots zum Ende eines Quartals, die die Beklagte erteilt hat, eine gesonderte Benachrichtigung nur für eine im Gesamtportfolio eingetretene Wertminderung von mehr als 20% vereinbart. Dass dieser Wert erreicht worden ist, macht die Klägerin nicht geltend.
- 28
- Die Revision beruft sich ohne Erfolg auf eine Vereinbarung zwischen dem Vater der Klägerin und der Beklagten vom 4./8. Juni 1998. Diese ist vor Abschluss des Vermögensverwaltungsvertrages der Klägerin getroffen worden und betrifft nicht das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien. Aus dieser Abrede ergibt sich, anders als die Revision meint, auch keine Erweiterung der Informationspflicht dahin, dass die Beklagte über einen Wertverlust von 15% zu unterrichten hatte. Die in der Vereinbarung angesprochene Erweiterung der Informationspflicht besteht vielmehr darin, dass der Vater der Klägerin unabhängig von den quartalsmäßigen Benachrichtigungen zusätzlich informiert wird, wenn das verwaltete Vermögen eine Wertminderung von mehr als 20% erfährt. Eine solche Wertminderung ist, wie dargelegt, nicht eingetreten.
- 29
- Ob eine Warnpflicht besteht, wenn die Kursentwicklung der Aktien Anlass gibt, eine Änderung des Vermögensverwaltungsvertrages in Erwägung zu ziehen, bedarf keiner Entscheidung, weil dies hier nicht geltend gemacht worden ist.
- 30
- 3. Die Beklagte hat sich auch nicht dadurch schadensersatzpflichtig gemacht, dass sie die Klägerin nicht darüber aufgeklärt hat, dass weder sie noch irgendein anderer Vermögensverwalter über wissenschaftlich fundierte Methoden verfügt, die gewährleisten, bessere Anlageergebnisse als Privatanleger zu erzielen.
- 31
- Ob die - ohne Vernehmung des von der Klägerin zur Kausalität benannten Zeugen, ihres Vaters, getroffene - Feststellung des Berufungsgerichts , der Vermögensverwaltungsvertrag wäre auch nach einer solchen Erklärung geschlossen worden, rechtsfehlerfrei ist, kann dahinstehen. Es liegt bereits keine Pflichtverletzung vor, weil die Beklagte die von der Klägerin geforderte Aufklärung nicht schuldete. Die Beklagte hat sich durch den Abschluss des Vermögensverwaltungsvertrages nicht zur Herbeiführung eines bestimmten Anlageergebnisses, d.h. eines konkreten Erfolges, verpflichtet. Der Vermögensverwaltungsvertrag ist vielmehr ein Dienstvertrag in Form eines Geschäftsbesorgungsvertrages, der die Beklagte zur Verwaltung des Vermögens der Klägerin in deren Interesse verpflichtete (vgl. Senat BGHZ 137, 69, 73). Da bereits aus dieser Vereinbarung des Inhalts der vertraglichen Hauptleistungspflicht hervorgeht, dass die Beklagte sich nicht zur Erzielung eines bestimmten Anlageergebnisses verpflichtet hat, bedurfte es einer diesbezüglichen ausdrücklichen Aufklärung nicht. Zudem hat die Beklagte nach ihrem nicht widerlegten Vortrag ihre Dienstleistung aufgrund einer umfassenden, an volks- und betriebswirtschaftlichen Daten orientierten, fundamental-analytischen Bewertung der Wertpapiermärkte erbracht, die über den durchschnittlichen Aufwand eines Privatanlegers bei der Verwaltung seiner Wertpapiere hinausgeht.
III.
- 32
- Die Revision war demnach als unbegründet zurückzuweisen.
Ellenberger Schmitt
Vorinstanzen:
LG Karlsruhe, Entscheidung vom 11.05.2004 - 4 O 545/03 -
OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 27.10.2006 - 10 U 77/04 -
Der Schuldner hat ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden. Die Vorschrift des § 276 Abs. 3 findet keine Anwendung.
(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.
(2) Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 verlangen.
(3) Schadensersatz statt der Leistung kann der Gläubiger nur unter den zusätzlichen Voraussetzungen des § 281, des § 282 oder des § 283 verlangen.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Kosten des Revisionsverfahrens trägt die Beklagte.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Beklagte ist der Insolvenzverwalter der R. AG (im folgenden : die Beklagte). Die Beklagte, deren sämtliche Aktien von ihrem vormaligen Alleinvorstand A. Re. gehalten werden, befaßte sich mit dem Erwerb und der Verwertung von Kapitalanlagen, Unternehmensbeteiligungen und Immobilien. Das dafür erforderliche Kapital brachte sie durch den Abschluß zahlreicher stiller Gesellschaftsverträge auf. Nach dem jeweils zugrundeliegenden "Vertrag über eine Beteiligung als atypisch stiller Gesellschafter" hatte der Anleger eine Einlage als Einmalzahlung oder in monatlichen Raten zu erbringen. Weiter war vorgesehen, daß die stillen Gesellschafter im Innenverhältnis an
dem Vermögen der Beklagten so beteiligt sein sollten, als ob es ihnen und der Beklagten gemeinsam gehören würde, und daß den stillen Gesellschaftern der Gewinn im wesentlichen entsprechend der Höhe ihrer Einlagen und dem Grundkapital der Beklagten zustehen sollte - nach Abzug eines Vorwegbetrages in Höhe von 6 % zugunsten der Beklagten. Ferner sollten die stillen Gesellschafter nach dem gleichen Schlüssel an etwaigen Verlusten beteiligt sein, allerdings nur bis zur Höhe ihrer jeweiligen Einlage. Bei einer Beendigung der stillen Gesellschaft sollte eine Auseinandersetzung stattfinden, bei der die Vermögenswerte einschließlich des Geschäftswerts des Unternehmens unter Auflösung stiller Reserven mit dem Verkehrswert zu berücksichtigen sein sollten.
Am 22. November 2000 unterzeichnete der Kläger Angebote ("Zeichnungsscheine" ) zum Abschluß zweier Gesellschaftsverträge nach dem vorbezeichneten Muster mit Einlagen i.H. von 14.000,00 DM und 13.440,00 DM, jeweils nebst einem Agio und zahlbar teilweise sofort, teilweise in monatlichen Raten. Dabei - nach der Behauptung der Beklagten bereits früher - erhielt er einen mit "Präsentation" überschriebenen Prospekt der Beklagten.
Mit Anwaltsschreiben vom 17. April 2001 forderte der Kläger die Beklagte auf, die von ihm bereits geleisteten Zahlungen zurückzugewähren, und verweigerte weitere Zahlungen. Zur Begründung machte er geltend, die Verträge seien wegen Verstoßes gegen § 32 KWG gem. § 134 BGB nichtig. Hilfsweise erklärte er die Kündigung der Verträge wegen mangelhafter Aufklärung über die Nachteile und Risiken der Kapitalanlage.
Mit seiner Klage hat der Kläger Rückzahlung von 16.353,32 DM verlangt, das sind die von ihm an die Beklagte gezahlten Beträge abzüglich einer Entnahme i.H. von 466,68 DM. Land- und Oberlandesgericht haben der Klage
stattgegeben. Dagegen richtet sich die von dem Berufungsgericht zugelassene Revision der Beklagten. Der Kläger wehrt sich gegen die Revision mit der Maßgabe , daß die Forderung zur Tabelle festgestellt wird.
Entscheidungsgründe:
Die Revision ist unbegründet.
I. Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob die Verträge als Einlagengeschäfte i.S. des § 1 Abs. 1 Nr. 1, § 32 KWG anzusehen und deshalb mangels einer dafür erforderlichen Erlaubnis der Beklagten gem. § 134 BGB nichtig sind, ob sie wegen Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB nichtig sind und ob sie wegen der Möglichkeit der Beklagten, Börsentermingeschäfte zu tätigen bei fehlender Termingeschäftsfähigkeit des Klägers nach § 53 BörsG a.F., unwirksam sind. Es hat angenommen, daß die Beklagte nach den Grundsätzen der Prospekthaftung und des Verschuldens bei Vertragsschluß zur Rückzahlung der geleisteten Beiträge verpflichtet sei und daß dieser Pflicht die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft nicht entgegenstünden.
II. Die Revision wendet sich nicht gegen die Feststellung des Berufungsgerichts , die Angaben in dem von der Beklagten herausgegebenen Prospekt genügten nicht den von der Rechtsprechung aufgestellten Anforderungen an die Richtigkeit und Vollständigkeit von Prospekten im Rahmen von Kapitalanlagemodellen und begründeten deshalb eine Schadensersatzpflicht der Beklagten als der für den Prospekt Verantwortlichen (vgl. BGHZ 71, 284; 79, 337; 123, 106; Urt. v. 18. Dezember 2000 - II ZR 84/99, ZIP 2001, 369; v. 3. Februar 2003 - II ZR 233/01, DStR 2003, 1494). Ebenso nimmt sie die Auffassung des Berufungsgerichts hin, die Beklagte hafte zusätzlich wegen Verletzung von Aufklä-
rungspflichten nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsschluß (culpa in contrahendo) i.V.m. § 278 BGB.
Dagegen ist revisionsrechtlich auch nichts einzuwenden. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats muß einem Anleger für seine Beitrittsentscheidung ein zutreffendes Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden, d.h. er muß über alle Umstände, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, insbesondere über die mit der angebotenen speziellen Beteiligungsform verbundenen Nachteile und Risiken, zutreffend , verständlich und vollständig aufgeklärt werden (BGHZ 79, 337, 344; Urt. v. 7. April 2003 - II ZR 160/02, WM 2003, 1087, 1088). Das ist hier - wie das Berufungsgericht in fehlerfreier tatrichterlicher Würdigung festgestellt hat - weder durch den Prospekt noch durch die Erklärungen der für die Beklagte tätig gewordenen Vermittler K. und F. geschehen. Die fehlerhafte Aufklärung ist nach der Lebenserfahrung auch ursächlich für die Anlageentscheidung geworden (vgl. Sen.Urt. v. 29. Mai 2000 - II ZR 280/98, NJW 2000, 3346, 3347). Damit ist der Kläger so zu stellen, wie er stehen würde, wenn er die beiden stillen Gesellschaftsverträge nicht abgeschlossen hätte. Ob die Investition tatsächlich werthaltig ist, spielt dabei keine Rolle. Zwar hat der Bundesgerichtshof angenommen , daß es bei einer voll werthaltigen Kapitalanlage an einem Schaden des Anlegers fehlen könne (BGHZ 115, 213, 221; Urt. v. 27. September 1988 - XI ZR 4/88, ZIP 1988, 1464, 1467; v. 19. Dezember 1989 - XI ZR 29/89, WM 1990, 681, 684). Hier geht es aber um Nachteile und Risiken des von der Beklagten angebotenen Anlagemodells, die sich nicht auf die von ihr getätigten Investitionen, sondern auf die Art der Vertragsgestaltung im Rahmen der stillen Gesellschaften beziehen. Das betrifft nach den Feststellungen des Berufungsgerichts die ungünstigen Entnahmemöglichkeiten, die langfristige Vertragsbindung und insbesondere die Unbestimmtheit und Widersprüchlichkeit der im Er-
messen der Beklagten stehenden Anlagestrategie. Damit liegt der Schaden des Klägers darin, daß er überhaupt eine derart ungünstige Art der Vermögensanlage gewählt hat, unabhängig von dem gegenwärtigen Stand dieses Vermögens.
III. Die Revision wendet sich gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Inanspruchnahme der Beklagten auf Rückzahlung der geleisteten Einlagen verstoße nicht gegen die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft. Sie meint, diese Grundsätze seien auf eine stille Gesellschaft ohne Einschränkungen anwendbar und führten dazu, daß die Beteiligungen des Klägers nur mit Wirkung für die Zukunft beendet werden könnten und daß er nicht seine vollen Einlagen, sondern nur seine möglicherweise geringeren Abfindungsguthaben herausverlangen könne. Dem kann nicht gefolgt werden.
Das Berufungsgericht hat aus den Grundsätzen über die fehlerhafte Gesellschaft , nach denen die in Vollzug gesetzte fehlerhafte Gesellschaft für die Vergangenheit als wirksam zu behandeln und lediglich mit Wirkung ex nunc kündbar ist, zu Recht keine Beschränkung des Schadensersatzanspruchs des Klägers hergeleitet. Der Senat hat diese Grundsätze zwar nicht nur auf Gesellschaften mit eigenem Vermögen angewandt, sondern auch auf reine Innengesellschaften wie die stillen Gesellschaften, die kein gemeinschaftliches Vermögen bilden (BGHZ 8, 157, 166 ff.; 55, 5, 8 ff.; 62, 234, 237; Urt. v. 12. Februar 1973 - II ZR 69/70, WM 1973, 900, 901; v. 25. November 1976 - II ZR 187/75, WM 1977, 196, 197; v. 22. Oktober 1990 - II ZR 247/89, NJW-RR 1991, 613, 614; v. 29. Juni 1992 - II ZR 284/91, ZIP 1992, 1552, 1554; zweifelnd in Urt. v. 18. Juni 1990 - II ZR 132/89, WM 1990, 1543, 1546; ebenso Zutt in Großkomm. HGB, 4. Aufl. § 230 Rdn. 69; Baumbach/Hopt, HGB 31. Aufl. § 230 Rdn. 11; dagegen Ulmer in Münch.Komm.z.BGB 4. Aufl. § 705 Rdn. 359; Schäfer, Die
Lehre vom fehlerhaften Verband 2002, S. 143 ff.; Hüffer, Gesellschaftsrecht, 6. Aufl. § 22 Fn. 28; vermittelnd - nur bei atypischen Gesellschaften - K. Schmidt in Münch.Komm.z.HGB § 230 Rdn. 130 ff.). Das kann aber jedenfalls dann nicht gelten, wenn der Vertragspartner des stillen Gesellschafters, der Inhaber des Handelsgeschäfts i.S. des § 230 HGB, verpflichtet ist, den stillen Gesellschafter im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, als hätte er den Gesellschaftsvertrag nicht abgeschlossen und seine Einlage nicht geleistet. Jedenfalls ein solcher Anspruch unterliegt nicht den Beschränkungen nach den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft (Sen.Urt. v. 24. Mai 1993 - II ZR 136/92, ZIP 1993, 1089, 1090 f.; Bayer/Riedel, NJW 2003, 2567, 2571 f.; von Gerkan, EWiR § 235 HGB 1/03, S. 1037 f.; a.A. Armbrüster/Joos, ZIP 2004, 189, 198).
Das ergibt sich aus den Besonderheiten der stillen Gesellschaft im Gegensatz zu einer Publikumsgesellschaft in der Rechtsform einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts oder einer Kommanditgesellschaft. Wer einer solchen Publikumsgesellschaft beitritt, um sein Vermögen anzulegen, kann bei einer mangelhaften Aufklärung über die Risiken und Chancen des Anlageprojekts von der Gesellschaft weder Schadensersatz noch sonst Rückabwicklung seiner Gesellschaftsbeteiligung verlangen, weil die fehlerhafte Aufklärung der Gesellschaft nicht zugerechnet werden kann. Der einzelne Gesellschafter hat auf die Beitrittsverträge neuer Gesellschafter keinerlei Einwirkungsmöglichkeiten, tritt insoweit auch nicht in Erscheinung und ist im Gegenteil bei seinem eigenen Eintritt in die Gesellschaft regelmäßig selbst getäuscht oder jedenfalls nicht ordnungsgemäß aufgeklärt worden (st.Rspr., s. etwa Sen.Urt. v. 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, NJW 2003, 2821, 2822). Wohl aber hat der eintretende Gesellschafter Schadensersatzansprüche gegen die Initiatoren der Gesellschaft, gegen die Gründungsgesellschafter und gegen diejenigen, die sonst für die Män-
gel seines Beitritts verantwortlich sind (BGHZ 26, 330, 333 f.). Das ist bei der stillen Gesellschaft in dem vorliegenden Anlagemodell anders. Hier tritt der Anleger nicht einer bestehenden Publikumsgesellschaft bei, sondern bildet mit der von dem Initiator des Anlageprojekts gegründeten Aktiengesellschaft eine neue - stille - Gesellschaft. Dabei beschränken sich seine Rechtsbeziehungen allein auf diese Aktiengesellschaft. Sie schuldet ihm bei einer Beendigung der stillen Gesellschaft das Auseinandersetzungsguthaben. Zugleich haftet sie ihm nach den Grundsätzen der Prospekthaftung und des Verschuldens bei Vertragsschluß , jeweils i.V.m. § 31 BGB und ggf. § 278 BGB, auf Schadensersatz. Anders als bei einer Publikumsgesellschaft richten sich der Auseinandersetzungsund der Schadensersatzanspruch gegen dieselbe Person. Nicht eine solche Gesellschaft ist Adressat des gesellschaftsrechtlichen Rückabwicklungsanspruchs , sondern ausschließlich die als Inhaberin des Handelsgewerbes i.S. des § 230 HGB auftretende Aktiengesellschaft, mit der allein der stille Gesellschaftsvertrag zustande gekommen ist, und die zugleich im Wege des Schadensersatzes verpflichtet ist, etwaige Minderungen der gesellschaftsrechtlichen Einlage auszugleichen. Dann aber kann der Schadensersatzanspruch nicht nach den Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft beschränkt sein. Auch der Schutz der Gläubiger gebietet eine solche Beschränkung nicht, schon weil es bei der stillen Gesellschaft an einem durch Kapitalaufbringungs- und Kapitalerhaltungsvorschriften geschützten Gesellschaftsvermögen fehlt.
Da der Kläger somit seinen Schadensersatzanspruch ohne Einschränkungen durch die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft geltend machen kann, bedarf es keiner Entscheidung der Frage, ob diese Grundsätze - wie die Revisionserwiderung meint - auch deshalb nicht zur Anwendung kommen würden , weil die stille Beteiligung des Klägers an der beklagten Aktiengesellschaft einen Teilgewinnabführungsvertrag i.S. des § 292 Abs. 1 Nr. 2 AktG darstellt
(vgl. Sen.Urt. v. 21. Juli 2003 - II ZR 109/02, NJW 2003, 3412, 3413) und deshalb nach § 294 Abs. 2 AktG erst wirksam wird mit der Eintragung in das Handelsregister , wozu das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen hat.
Entgegen der Auffassung der Revision kommt es auch nicht darauf an, ob der Kläger aufgrund seiner Beteiligung Steuervorteile erlangt hat. Darauf hätte sich die Beklagte in den Tatsacheninstanzen berufen müssen, was nicht geschehen ist.
Röhricht Goette Kraemer
Strohn Caliebe
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Der Kläger beteiligte sich mit Beitrittserklärungen vom 15. Oktober 2004 und 3. Mai 2005 über die T. mbH Steuerberatungsgesellschaft H. (frühere Beklagte zu 3) als Treuhänderin an der Z. J. GmbH & Co. Prozesskostenfonds KG (im Folgenden : Z. J. ) und der D. J. GmbH & Co. Prozesskostenfonds KG (im Folgenden: D. J. ) mit Einlagen in Höhe von 50.000 € nebst 5 % Agio und 25.000 €. Gründungskommanditistin der Fondsgesellschaf- ten und deren Geschäftsbesorgerin ist die J. AG (Beklagte zu 1), Komplementärin die J. Verwaltungs GmbH, eine 100 %-ige Tochtergesellschaft der Beklagten zu 1. Deren Vorstandsvorsitzender und zugleich Geschäftsführer der J. Verwaltungs GmbH war M. H. (Beklagter zu
2).
- 2
- Das Angebot zum Abschluss eines Treuhandvertrages gab der Anleger aufgrund eines Prospekts durch Unterzeichnung einer vorformulierten Beitrittserklärung ab. Diese sollte an die Fondsgesellschaft geschickt und von dort an die Treuhänderin weitergeleitet werden. Angenommen wurde die Beitrittserklärung jeweils von der Treuhänderin und der Fondsgesellschaft.
- 3
- Der Beklagte zu 2, gegen den am 18. Februar 2009 Anklage wegen mehrfacher Untreue und Urkundsdelikten erhoben wurde, ist ausweislich der Eintragungen im Bundeszentralregister 23-mal vorbestraft.
- 4
- Der Kläger ist der Auffassung, dass er über diese Vorstrafen von den Beklagten zu 1 und 2, aber auch von der Treuhänderin hätte informiert werden müssen. Da das nicht geschehen ist, verlangt er mit seiner Klage - soweit jetzt noch von Bedeutung - Rückzahlung der Einlagen nebst Agio und Zinsen abzüglich erhaltener Ausschüttungen, und zwar hinsichtlich der Beteiligung an der Z. J. in Höhe von 43.073,77 € nebst Zinsen und hinsichtlich der D. J. in Höhe von 21.009,59 € nebst Zinsen, insgesamt 64.083,36 € nebst Zinsen, Zug um Zug gegen Übertragung seiner Rechte aus den Beteiligungen , sowie die Feststellung, dass die Beklagten zum Ersatz aller weiteren Schäden verpflichtet sind.
- 5
- Das Landgericht hat die Beklagten zu 1 und 2 antragsgemäß verurteilt, die Klage gegen die Treuhänderin dagegen abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht auch der Klage gegen die Treuhänderin statt- gegeben. Hiergegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Treuhänderin.
- 6
- Über deren Vermögen ist im Laufe des Revisionsverfahrens das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Der Beklagte zu 3 als Insolvenzverwalter hat den Rechtsstreit aufgenommen und beantragt, seinen Widerspruch gegendie zur Insolvenztabelle angemeldete Klageforderung für begründet zu erklären. Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen, und vorsorglich, unter Bezugnahme auf die Anmeldung einer Schadensersatzforderung aus der Beteiligung in Höhe von 43.073,77 € nebst 3.092,38 € Zinsen und 11.154,80 € Kos- ten, insgesamt 57.320,95 €, die Klageforderung in dieser Höhe im Insolvenzver- fahren über das Vermögen der Schuldnerin zur Insolvenztabelle festzustellen.
Entscheidungsgründe:
- 7
- Die Revision hat Erfolg.
- 8
- Allerdings hat das Berufungsgericht die Klage gegen die frühere Beklagte zu 3 zu Recht für begründet erachtet. Gleichwohl ist das Berufungsurteil nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil der Klageanspruch nach der zulässigen Antragsänderung im Revisionsverfahren nicht mehr auf den vom Berufungsgericht zuerkannten Inhalt lauten kann und der Rechtsstreit insoweit noch nicht zur Endentscheidung reif ist.
- 9
- I. Nachdem während des Revisionsverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist, sind noch Feststellungen zu treffen, die dem Tatrichter obliegen.
- 10
- 1. Die Änderung des Antrags des Beklagten zu 3 nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin dahin, seinen Widerspruch gegen die zur Insolvenztabelle angemeldete Klageforderung für begründet zu erklären, ist auch in der Revisionsinstanz zulässig (vgl. BGH, Beschluss vom 29. Juni 1994 - VIII ZR 28/94, ZIP 1994, 1193).
- 11
- 2. Auf den geänderten Antrag ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil nach den bisherigen Feststellungen weder der Widerspruch des Beklagten zu 3 als unbegründet zurückgewiesen werden kann noch die Klageforderungen zur Insolvenztabelle festgestellt werden können.
- 12
- a) Der Beklagte zu 3 hat zur Begründung seines nach Aufnahme des Rechtsstreits in der Revisionsinstanz gestellten Antrags, seinen Widerspruch gegen „die zur Insolvenztabelle angemeldete Klagforderung für begründet zu erklären“, zwar angeführt, der Kläger habe „seine behauptete Forderung“ zur Insolvenztabelle angemeldet und er, der Beklagte zu 3, habe sie bestritten, ohne allerdings den genauen Inhalt der Anmeldung im Hinblick auf die vom Berufungsgericht im angefochtenen Urteil zugesprochenen Ansprüche im Einzelnen darzulegen. Aus dem vom Kläger vorgelegten Auszug aus der Insolvenztabelle ergibt sich lediglich die Anmeldung einer bezifferten Schadensersatzforderung einschließlich Zinsen und Kosten in Höhe von insgesamt 57.320,95 €, die hinsichtlich des Schadensersatzbetrages dem zuerkannten Zahlungsantrag hinsichtlich der Beteiligung an der Z. J. entspricht. Ob und mit welchem Inhalt hinsichtlich der übrigen Ansprüche, die das Berufungsgericht zuerkannt hat (Zahlungsanspruch hinsichtlich der Beteiligung an der D. J. , Feststellung der Pflicht zum Ersatz sonstiger Schäden) weitere Anmeldungen zur Insolvenztabelle erfolgt sind und der Beklagte zu 3 widersprochen hat, lässt sich dem Vorbringen der Parteien in der Revisionsinstanz dagegen nicht entnehmen.
- 13
- b) Diese weiteren Ansprüche könnten im Übrigen nur dann zur Insolvenztabelle festgestellt werden, wenn sie in Geld umgerechnet worden wären.
- 14
- Mit der Zug um Zug-Einschränkung könnte der Schadensersatzanspruch bezüglich der Beteiligung an der D. J. nach dem insolvenzrechtlichen Grundsatz der gleichmäßigen Befriedigung der Gläubiger aus der Masse nicht zur Insolvenztabelle angemeldet werden. Anmeldefähig sind nur - gegebenenfalls nach Umrechnung gemäß § 45 Satz 1 InsO - auf Geld gerichtete Ansprüche , die sich für die Berechnung der Quote eignen (BGH, Beschluss vom 19. April 2011 - II ZR 263/10, NZG 2011, 750 Rn. 7 ff. mwN).
- 15
- Hinsichtlich der Pflicht zur Freistellung des Klägers von sämtlichen weiteren Schäden gilt gleichfalls, dass allenfalls die Feststellung eines nach § 45 Satz 1 InsO umgerechneten Zahlungsanspruchs erfolgen kann.
- 16
- c) Soweit der Kläger die Forderung eines (bezifferten) Schadensersatzanspruchs hinsichtlich der Beteiligung an der Z. J. mit dem vollen Zahlungsbetrag ohne die beantragte und vom Berufungsgericht ausgesprochene Zug um Zug-Einschränkung angemeldet hat, hängt die Entscheidung von dem Wert der Zug um Zug zu übertragenden Beteiligung ab. Denn die Einschränkung des Zahlungsanspruchs durch die Zug um Zug zu leistende Übertragung der Rechte aus der Beteiligung stellt einen Anwendungsfall der den Anspruch unmittelbar betreffenden Vorteilsausgleichung dar (vgl. BGH, Urteil vom 15. Januar 2009 - III ZR 28/08, ZIP 2009, 870 Rn. 14).
- 17
- Im vorliegenden Fall kommt daher in Betracht, den Wert der Zug um Zug-Einschränkung in entsprechender Anwendung des § 45 Satz 1 InsO auf einen Geldbetrag zu schätzen und von dem Schadensersatzbetrag abzuziehen (zur Abgrenzung zu § 103 InsO s. BGH, Urteil vom 23. Oktober 2003 - IX ZR 165/02, ZIP 2003, 2379 ff.). Der Insolvenzverwalter hat geltend gemacht, die Beteiligung sei jedenfalls nicht wertlos. Da somit nach dem gemäß § 559 Abs. 1 ZPO der revisionsrechtlichen Beurteilung unterliegenden Vorbringen der Parteien nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden kann, dass die Beteiligung wertlos ist, und die Parteien dies in der Revisionsinstanz auch nicht unstreitig gestellt haben, bedarf es insoweit der weiteren Aufklärung durch den Tatrichter.
- 18
- II. Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass das Berufungsgericht der Klage - vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens - zu Recht stattgegeben hat.
- 19
- 1. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:
- 20
- Die Schuldnerin hafte nach den Grundsätzen der Prospekthaftung im weiteren Sinne auf Schadensersatz, weil sie sowohl als Gesellschafterin der Fondsgesellschaft als auch als Treuhänderin verpflichtet gewesen sei, den Kläger über die Vorstrafen des Beklagten zu 2 aufzuklären. Jedenfalls auf die Vorstrafen mit vermögensrechtlichem Hintergrund habe hingewiesen werden müssen. Der Kläger habe ein entsprechendes Informationsinteresse, weil er dem Beklagten zu 2 sein Geld anvertraut habe. Dem könne angesichts der großen Zahl der Vorstrafen das Resozialisierungsinteresse des Beklagten zu 2 nicht entgegengehalten werden. Auch folge aus § 7 Abs. 1 Satz 1 der am 6. Dezember 2011 in Kraft getretenen Vermögensanlagen-Verkaufsprospektverordnung (VermVerkProspV) nicht, dass andere als die dort genannten Vorstrafen nicht offenbart werden müssten.
- 21
- Die Schuldnerin sei auch passivlegitimiert. Das folge unabhängig von der Frage, ob sie Gründungsgesellschafterin sei, jedenfalls aus ihrer Stellung als Gesellschafterin vor Beginn des Vertriebs und beziehe sich auch auf Treugeber , die - wie hier der Kläger - im Innenverhältnis wie ein Kommanditist gestellt worden seien. Ebenso sei die Schuldnerin auch in ihrer Eigenschaft als Treuhänderin zur Aufklärung verpflichtet gewesen.
- 22
- Der Hinweis im Prospekt auf die fehlende Prüfung durch die Schuldnerin ändere an der Haftung nichts. Zum einen könne man sich nicht mittels einer solchen Klausel der Haftung entziehen. Zum anderen sei die Klausel intransparent und auch deshalb unwirksam.
- 23
- Die Schuldnerin habe den Informationsmangel auch zu vertreten. Jedenfalls sei ihr das Verschulden der J. Verwaltungs GmbH und damit des Beklagten zu 2 als deren Geschäftsführer nach § 278 BGB zuzurechnen.
- 24
- 2. Diese Ausführungen halten revisionsgerichtlicher Kontrolle stand. Die Insolvenzmasse haftet dem Kläger auf Schadensersatz wegen Verletzung von Aufklärungspflichten im Zusammenhang mit den Fondsbeitritten - vorbehaltlich der noch zu treffenden insolvenzrechtlichen Feststellungen (s. Rn. 12 ff.).
- 25
- a) Die Schuldnerin war aufgrund ihrer Stellung als Gesellschafterin der Fondsgesellschaften zur Aufklärung des Klägers über die Vorstrafen des Beklagten zu 2 verpflichtet.
- 26
- aa) Die Prospekthaftung im weiteren Sinne ist ein Anwendungsfall der Haftung für Verschulden bei Vertragsschluss nach § 280 Abs. 1, 3, §§ 282, 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 BGB (st. Rspr., s. etwa BGH, Urteile vom 23. April 2012 - II ZR 75/10, ZIP 2012, 1342 Rn. 9 und II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231 Rn. 23). Danach obliegen dem, der selbst oder durch einen Verhandlungsgehilfen einen Vertragsschluss anbahnt, gewisse Schutz- und Aufklärungspflichten gegenüber seinem Verhandlungspartner, bei deren Verletzung er auf Schadensersatz haftet (MünchKommBGB/Emmerich, 5. Aufl., § 311 Rn. 112). Diese Haftung wird - wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat - durch die spezialgesetzlichen Formen der Prospekthaftung nicht außer Kraft gesetzt (Suchomel, NJW 2013, 1126, 1129 ff.; Nobbe, WM 2013, 193, 204; Wagner in Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 3. Aufl., § 15 Rn. 187, aA Reinelt, NJW 2009, 1, 3; zur Haftung von Wirtschaftsprüfern s. BGH, Urteil vom 21. Februar 2013 - III ZR 139/12, ZIP 2013, 935 Rn. 13; s. auch BGH, Urteil vom 21. März 2013 - III ZR 182/12, ZIP 2013, 921 Rn. 23).
- 27
- Abgesehen von dem Sonderfall des § 311 Abs. 3 BGB, in dem auch ein Dritter haften kann, wenn er in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch genommen hat, trifft die Haftung aus Verschulden bei Vertragsschluss denjenigen, der den Vertrag im eigenen Namen abschließen will (BGH, Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231 Rn. 23). Das sind bei einem Beitritt zu einer Kommanditgesellschaft grundsätzlich die schon beigetretenen Gesellschafter. Denn der Aufnahmevertrag wird bei einer Personengesellschaft zwischen dem neu eintretenden Gesellschafter und den Altgesellschaftern geschlossen (BGH, Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 75/10, ZIP 2012, 1342 Rn. 9). Die Komplementärin kann dabei bevollmächtigt werden, im Namen der übrigen Gesellschafter zu handeln, was hier in § 5 Abs. 5 der Gesellschaftsverträge geschehen ist.
- 28
- Bei einer Publikumsgesellschaft - wie hier bei den Fondsgesellschaften - ist eine Haftung wegen Verschuldens bei Vertragsschluss nur insoweit ausgeschlossen , als sie sich gegen Altgesellschafter richten würde, die nach der Gründung der Gesellschaft rein kapitalistisch beigetreten sind und auf die Vertragsgestaltung und die Beitrittsverhandlungen und -abschlüsse erkennbar keinerlei Einfluss haben (BGH, Urteil vom 24. April 1978 - II ZR 172/76, BGHZ 71, 284, 286; Urteil vom 30. März 1987 - II ZR 163/86, ZIP 1987, 912, 913; Urteil vom 19. Juli 2004 - II ZR 354/02, ZIP 2004, 1706, 1707; Urteil vom 20. März 2006 - II ZR 326/04, ZIP 2006, 849 Rn. 7). Sie sind in der Regel bei ihrem Beitritt ebenso nicht ordnungsgemäß über die Risiken der Anlage aufgeklärt worden wie die Neugesellschafter. Es wäre deshalb unbillig, wenn bei dieser Sachlage die früher beigetretenen Anlagegesellschafter den später beigetretenen haften würden.
- 29
- Ein solcher Ausnahmefall liegt hier entgegen der Ansicht der Revision nicht vor. Dabei kann offen bleiben, ob die Schuldnerin zu den Gründungskommanditisten der Fondsgesellschaften gehört. Denn jedenfalls war sie schon Gesellschafterin, als sich die ersten Anleger an den Fondsgesellschaften beteiligt haben. Diese Gesellschafterstellung erschöpfte sich auch nicht in dem treuhänderischen Halten von Beteiligungen der Treugeber. Die Schuldnerin hielt vielmehr auch jeweils einen eigenen Anteil. Damit war sie nicht nur Treuhandgesellschafterin , so dass offen bleiben kann, ob ein Treuhandgesellschafter, der ausschließlich als solcher beteiligt ist, einem geringeren Pflichtenkatalog unterliegt. Die Schuldnerin haftet vielmehr - auch - als „normale“ Gesellschafterin. Ihr kommen die Haftungserleichterungen für rein kapitalistische Anleger nicht zugute. Anders als jene verfolgt sie nicht ausschließlich Anlageinteressen. Sie erhält für ihre Dienste nach § 11 der Treuhandverträge ein einmaliges Entgelt und sodann eine jährliche Vergütung. Auch war sie nicht - wie ein nur kapitalistisch beteiligter Anlagegesellschafter - erkennbar von jedem Einfluss auf die Vertragsgestaltung und die Einwerbung von neuen Gesellschaftern ausgeschlossen. Unabhängig von der Frage, ob sie tatsächlich auf die Gestaltung des Gesellschafts - und des Treuhandvertrages Einfluss genommen hat, war das aufgrund ihrer Einbindung in die Gesellschaftsstruktur jedenfalls aus der Sicht der Anleger nicht ausgeschlossen. Die Anleger mussten daher auch nicht davon ausgehen, dass die Schuldnerin zu ihrem Gesellschaftsbeitritt und ihrer Tätigkeit als Treuhänderin ausschließlich mit den Informationen gewonnen worden war, die sich aus dem Prospekt ergaben. Zumindest aber hatte die Schuldnerin insoweit einen eigenen Handlungsspielraum, als sie die Angebote auf Abschluss von Treuhandverträgen annehmen oder ablehnen konnte und ohne ihre Annahmeerklärung solche Verträge nicht zustande kommen konnten.
- 30
- Dass der Kläger nicht - unmittelbar - als Kommanditist, sondern nur mittelbar über die Schuldnerin als Treuhänderin beteiligt werden wollte - wie das Berufungsgericht festgestellt hat und was die Revision daher ohne Erfolg in Frage stellt (vgl. BGH, Urteil vom 8. Januar 2007 - II ZR 334/04, NJW-RR 2007, 1434 Rn. 11) -, ist für die Haftung der Schuldnerin als Gesellschafterin der Fondsgesellschaften ebenfalls ohne Bedeutung. Denn aufgrund der Ausgestaltung der Treuhandverhältnisse in § 6 der Gesellschaftsverträge und § 8 der Treuhandverträge sollte der Kläger im Innenverhältnis so gestellt werden, als wäre er - unmittelbarer - Gesellschafter (vgl. BGH, Urteil vom 14. Mai 2012 - II ZR 69/12, ZIP 2012, 1289 Rn. 17 f.; Urteile vom 23. April 2012 - II ZR 75/10, ZIP 2012, 1342 Rn. 9 und II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231 Rn. 10; Urteil vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04, ZIP 2006, 1631 Rn. 10; Urteil vom 20. März 2006 - II ZR 326/04, ZIP 2006, 849 Rn. 7). Dann aber würde ihm die Schuldnerin - in ihrer Eigenschaft als Altgesellschafterin - persönlich für Verletzungen der vorvertraglichen Aufklärungspflicht auf Schadensersatz haften.
- 31
- Dass die Beitrittsinteressenten neben dem Treuhandmodell die Möglichkeit hatten, auch als - unmittelbare - Gesellschafter den Fondsgesellschaften beizutreten, spielt keine Rolle. Denn jedenfalls war die Schuldnerin für den Großteil der Anleger, die nur treuhänderisch beitreten wollten, notwendige Vertragspartnerin (vgl. BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 321/08, ZIP 2010, 1801 Rn. 9).
- 32
- bb) Auf die Vorstrafen des Beklagten zu 2 hätte der Kläger in dem Emissionsprospekt oder auf andere Weise hingewiesen werden müssen.
- 33
- Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats muss einem Anleger für seine Beitrittsentscheidung ein richtiges Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden, d.h. er muss über alle Umstände, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, verständlich und vollständig aufgeklärt werden, wozu auch eine Aufklärung über Umstände gehört, die den Vertragszweck vereiteln können (s. etwa BGH, Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231 Rn. 13 mwN). Dazu gehörte es hier, über die Vorstrafen des für die Verwaltung des Fondsvermögens zuständigen Beklagten zu 2 zu informieren.
- 34
- Eine derartige Offenbarungspflicht besteht jedenfalls dann, wenn die abgeurteilten Straftaten nach Art und Schwere geeignet sind, ein Vertrauen der Anleger in die Zuverlässigkeit der betreffenden Person zu erschüttern. Das hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen. Es ging nicht nur um vereinzelt gebliebene Verurteilungen und auch nicht um Verurteilungen, die nur andere als Vermögensdelikte betrafen. Vielmehr war der Beklagte zu 2 unter anderem wegen Eigentumsdelikten, mehrfachen Betruges, Meineids, mehrfacher Beitragsvorenthaltung und Insolvenzverschleppung verurteilt worden. Die Fülle der Vorstrafen und der Umstand, dass sich der Beklagte zu 2 trotz zum Teil vollzogener Freiheitsstrafen nicht von der Begehung weiterer Straftaten hatte abhalten lassen, stellt eine Information dar, die von ausschlaggebender Bedeutung für den Entschluss der Anleger war, ihr Geld gerade dem Beklagten zu 2 anzuvertrauen. Dass die Strafen noch nicht ausreichten, um den Beklagten zu 2 von dem Amt des Geschäftsführers einer GmbH oder des Vorstands einer Aktiengesellschaft nach § 6 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, Satz 2 GmbHG, § 76 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3, Satz 2 AktG für die Dauer von fünf Jahren auszuschließen, ist für die Aufklärungspflicht ebenso wenig von Bedeutung wie die Frage, ob und inwieweit die Strafen auch nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4, 5 VermVerkProspV in einem Verkaufsprospekt nach § 1 Abs. 2 VermAnlG zu offenbaren gewesen wären. Zum einen handelt es sich nach § 2 Abs. 1 Satz 2 VermVerkProspV bei dieser Aufzählung lediglich um Mindestangaben, zum anderen betrifft sie nur die spezialgesetzlich angeordnete Prospekthaftung nach §§ 1, 6 ff. VermAnlG, nicht dagegen die Prospekthaftung im weiteren Sinne, also die Haftung wegen Verschuldens bei Vertragsschluss.
- 35
- b) Dass der Aufklärungsmangel für den Abschluss der Beteiligungsverträge durch den Kläger ursächlich geworden ist und dass der Kläger dadurch einen Schaden in der geltend gemachten Höhe erlitten hat, ist vom Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt worden. Dagegen wehrt sich die Revision nicht.
- 36
- c) Ob die Schuldnerin ein persönliches Verschulden an der Aufklärungspflichtverletzung trifft, wie das Berufungsgericht angenommen hat, kann offen bleiben. Denn jedenfalls ist ihr das Verschulden der J. Verwaltungs GmbH und ihres Geschäftsführers, des Beklagten zu 2, nach § 278 BGB zuzurechnen.
- 37
- Für eine Zurechnung des Verschuldens eines Verhandlungsgehilfen nach § 278 Satz 1 BGB reicht es aus, dass der spätere Vertragspartner - hier die Schuldnerin hinsichtlich der im Innenverhältnis einer Beteiligung als Gesellschafter gleichstehenden Treuhandverträge - die Vertragsverhandlungen nicht selbst führt und dabei auch nicht selbst die etwaigen Aufklärungspflichten erfüllt , sondern sich dazu der Hilfe eines anderen bedient (BGH, Urteil vom 14. Mai 2012 - II ZR 69/12, ZIP 2012, 1289 Rn. 10; Urteil vom 21. September 1987 - II ZR 265/86, NJW-RR 1988, 161). Der Verhandlungsgehilfe muss entgegen der Auffassung der Revision keine Abschlussvollmacht haben (BGH, Urteil vom 8. Dezember 1989 - V ZR 259/87, NJW 1990, 1661, 1662; Erman /Kindl, BGB, 13. Aufl., § 311 Rn. 24). Entscheidend ist allein, dass er nach den tatsächlichen Gegebenheiten des Falles mit dem Wissen des Schuldners bei der Erfüllung einer diesem obliegenden Verbindlichkeit als dessen Hilfsperson tätig wird (BGH, Urteil vom 8. Februar 1974 - V ZR 21/72, BGHZ 62, 119, 124, Urteil vom 9. Oktober 1986 - I ZR 138/84, BGHZ 98, 330, 334; Urteil vom 3. Mai 2011 - XI ZR 373/08, WM 2011, 1465 Rn. 24).
- 38
- Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Die Schuldnerin hat sich nach den Feststellungen des Berufungsgerichts bei der Anwerbung von Anlegern als Treugeber oder - unmittelbare - Gesellschafter der Komplementärin als Verhandlungs - und damit Erfüllungsgehilfin im Sinne des § 278 Satz 1 BGB bedient. Diese wiederum hat die Beklagte zu 1 mit der Durchführung der Vertragsanbahnungen beauftragt (vgl. BGH, Urteil vom 14. Mai 2012 - II ZR 69/12, ZIP 2012, 1289 Rn. 14). Der Beklagte zu 3 kann sich daher nicht auf fehlendes eigenes Verschulden der Schuldnerin berufen.
- 39
- Ob der Vorstandsvorsitzende der Beklagten zu 1 und zugleich Geschäftsführer der Komplementärin der Fondsgesellschaften, nämlich der Beklagte zu 2, um dessen Vorstrafen es geht, selbst gehandelt hat, kann offen bleiben. Jedenfalls wäre sein Wissen von den Vorstrafen den beiden Gesellschaften in entsprechender Anwendung der §§ 166, 31 BGB zuzurechnen (vgl. BGH, Urteil vom 2. Februar 1996 - V ZR 239/94, BGHZ 132, 30, 37). Dabei spielt keine Rolle, ob es sich bei den Vorstrafen um privat erlangte Kenntnisse des Beklagten zu 2 handelt. Zwar wird im Schrifttum die Meinung vertreten, dass privat erlangtes Wissen eines Organmitglieds der Gesellschaft nur dann zuzurechnen sei, wenn der Wissensträger selbst gehandelt habe (Fleischer, NJW 2006, 3239, 3242; Buck-Heeb, WM 2008, 281, 283; s. auch BGH, Urteil vom 9. April 1990 - II ZR 1/89, ZIP 1990, 636, 637 aE; Urteil vom 30. April 1955 - II ZR 5/54, WM 1955, 830, 832). Ob dem zu folgen ist, kann jedoch offenbleiben. Denn diese Einschränkung kann jedenfalls dann nicht gelten, wenn es sich bei dem privat erlangten Wissen um einen Umstand handelt, der für den Erfolg des Gesellschaftsunternehmens von ganz wesentlicher Bedeutung und bei jedem Vertriebsvorgang zu beachten ist. Das ist hier der Fall. Auf die Vorstrafen des Beklagten zu 2 ist bei jeder Werbung eines Anlegers hinzuweisen, und damit steht und fällt der Erfolg der Fondsgesellschaften.
- 40
- d) Die Haftung der Schuldnerin ist nicht durch den Inhalt der Beitrittserklärungen ausgeschlossen. Dort heißt es: Mir ist bewusst, dass der Treuhänder und die Rechtsanwälte nicht für die Plausibilität des Angebots haften und sie die Beteiligung nicht geprüft haben.
- 41
- Diese Klausel unterliegt der AGB-rechtlichen Kontrolle, da es sich nicht um eine gesellschaftsvertragliche Regelung handelt und daher die Bereichsausnahme des § 310 Abs. 4 BGB nicht einschlägig ist. Das hat der Senat für eine Verjährungsklausel in einem Emissionsprospekt ausgesprochen (BGH, Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231 Rn. 41 mwN). Es gilt für eine Haftungsfreizeichnungsklausel in einem vorformulierten Angebot zum Abschluss eines Treuhandvertrages ebenso.
- 42
- Wie der Senat ebenfalls schon entschieden hat, sind derartige formularmäßige Freizeichnungsklauseln wegen der grundlegenden Bedeutung der Aufklärungspflicht für den Schutz der Investoren nach § 307 Abs. 1 BGB bzw. § 9 AGBG nichtig (BGH, Urteil vom 14. Januar 2002 - II ZR 41/00, NJW-RR 2002, 915 Rn. 24; s. auch BGH, Urteil vom 11. Dezember 2003 - III ZR 118/03, ZIP 2004, 414, 415 f.; Urteil vom 19. November 2009 - III ZR 108/08, BGHZ 183, 220 Rn. 11 ff.). Sie benachteiligen die Anleger entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen. Das gilt hinsichtlich der Haftung für vorsätzliches oder grob fahrlässiges Verhalten (s. § 309 Nr. 7b BGB) ebenso wie hinsichtlich der Haftung für leichte Fahrlässigkeit. Damit kann offen bleiben, ob die Klausel hier - da nur die Plausibilität der Anlage angesprochen wird - überhaupt anwendbar wäre.
- 43
- Das Gleiche gilt für den Haftungsausschluss in § 12 Abs. 3 der Treuhandverträge. Auch diese Klausel ist unwirksam.
- 44
- e) Die in § 6 Abs. 8 der Gesellschaftsverträge geregelte Ausschlussfrist von sechs Monaten steht dem Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten zu 3 ebenfalls nicht entgegen.
- 45
- Die Klausel schließt - ebenso wie eine entsprechende Verjährungsverkürzung (s. BGH, Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231 Rn. 41) - die Haftung auch für grobes Verschulden mittelbar aus. Als Begrenzung der Haftung für grobe Fahrlässigkeit im Sinne des Klauselverbots nach § 309 Nr. 7b BGB sieht der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung auch eine generelle Verkürzung der Verjährungsfrist an (BGH, Urteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07, ZIP 2008, 1481 Rn. 34 f.; Urteil vom 6. November 2008 - III ZR 231/07, ZIP 2009, 1430 Rn. 17; Urteil vom 18. Dezember 2008 - III ZR 56/08, NJW-RR 2009, 1416 Rn. 20 f. mwN; Urteil vom 23. Juli 2009 - III ZR 323/07, juris Rn. 8). Die Anordnung einer Ausschlussfrist befasst sich zwar nicht unmittelbar mit der Frage des Haftungsmaßes. Da sie aber keine Ausnahme enthält, ist davon auszugehen, dass alle Ansprüche unabhängig von der Art des Verschuldens erfasst werden. Mittelbar führt die generelle Einführung einer Ausschlussfrist also dazu, dass sich die Beklagten nach Fristablauf auf die Ausschlussfrist hinsichtlich aller etwaigen Schadensersatzansprüche unabhängig von dem jeweiligen Haftungsmaßstab berufen können und so ihre Haftung für jedwede Art des Verschuldens entfällt. Die Klausel lässt es nicht zu, sie auf einen unbedenklichen Inhalt zurückzuführen.
LG Berlin, Entscheidung vom 20.06.2011 - 33 O 368/10 -
KG, Entscheidung vom 08.12.2011 - 23 U 163/11 -
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 1 verpflichtet ist, dem Kläger zu 18 sämtliche finanziellen Schäden zu ersetzen, die über die unter Ziffer 1 bezifferten Schäden hinausgehen und die in der Zeichnung der Beteiligung des Klägers zu 18 an der B. GmbH & Co. KG - B. Ertragsfonds 1 - ihre Ursachen haben. 4. Im Übrigen wird die Klage des Klägers zu 18 abgewiesen. 5. Auf die Hilfszwischenfeststellungswiderklage der Beklagten zu 1 wird festgestellt, dass sämtliche Ausschüttungen, die der Kläger zu 18 nach Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz erhalten hat oder noch erhält, von der geltend gemachten Schadensersatzforderung in Abzug zu bringen sind. 6. Im Übrigen wird die Hilfszwischenfeststellungswiderklage abgewiesen. Hinsichtlich der Kosten der ersten und zweiten Instanz verbleibt es bei der Kostenentscheidung in dem angefochtenen Urteil. Die Kosten des Revisionsverfahrens werden der Beklagten zu 1 auferlegt (§ 92 Abs. 2 ZPO).
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Der Kläger zu 18 (künftig: der Kläger) zeichnete am 1. Dezember 1996 über eine Treuhandkommanditistin eine Beteiligung in Höhe von 50.000 DM (= 25.564,59 €) zuzüglich 5 % Agio an dem geschlossenen Immobilienfonds "B. GmbH & Co. KG - B. Ertragsfonds 1" (künftig: Fonds), der am 15. November 1996 aufgelegt worden war. Er nimmt, soweit im Revisionsverfahren noch von Bedeutung, die Beklagte zu 1 (künftig: Beklagte), die Gründungsgesellschafterin, Konzeptionärin und Herausgeberin des Prospekts, wegen einer Vielzahl von ihm behaupteter Prospektmängel auf Schadensersatz aus Prospekthaftung im weiteren Sinne in Anspruch.
- 2
- Er hat von der Beklagten Rückzahlung seines Einlagebetrags unter Abzug der bis einschließlich 2005 erhaltenen Ausschüttungen zuzüglich 4 % entgangenen Gewinns Zug um Zug gegen Abtretung seiner von der Treuhandkommanditistin gehaltenen Beteiligung verlangt sowie die Feststellung beantragt , dass die Beklagte sich mit der Annahme der Zug-um-Zug-Leistung in Verzug befinde und sie ihn von Ansprüchen der Gläubiger des Fonds aus § 172 Abs. 4 HGB sowie von sämtlichen weiteren finanziellen Schäden aus der Beteiligung freizustellen habe. Die Beklagte hat im Wege der hilfsweise erhobenen Zwischenfeststellungswiderklage beantragt festzustellen, dass sämtliche Ausschüttungen , im Rahmen der Steuerveranlagung anrechenbaren Kapitalertragssteuern , Zinsertragssteuern, der Solidaritätszuschlag sowie Steuervorteile aufgrund von Verlustzuweisungen, die der Kläger insgesamt während seiner Beteiligung am Fonds erhalten hat und/oder noch erhalten wird, bei der Berechnung der geltend gemachten Schadensersatzforderungen in Abzug zu bringen sind bzw., soweit die Forderung dann bereits beglichen worden sein sollte, zurückzuzahlen sind.
- 3
- Das Landgericht hat von dem mit dem Zahlungsantrag des Klägers geltend gemachten Betrag dessen Steuervorteile aus der Beteiligung bis zum Jahre 2005 abgezogen, den Klageanträgen im Übrigen stattgegeben und die Hilfszwischenfeststellungswiderklage abgewiesen. Die hiergegen gerichteten Berufungen des Klägers und der Beklagten hatten keinen Erfolg. Gegen die Zurückweisung ihrer Berufung wendet sich die Beklagte mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, mit der sie ihre Anträge in vollem Umfang weiterverfolgt.
Entscheidungsgründe:
- 4
- Die Revision der Beklagten hat nur in geringem Umfang Erfolg.
- 5
- I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
- 6
- Die Beklagte sei Adressatin der Prospekthaftung im weiteren Sinne auch im Verhältnis zu dem Kläger als Treugeber/mittelbaren Kommanditisten, da der Kläger nach den Regelungen im Gesellschafts- und Treuhandvertrag im Innenverhältnis einem unmittelbaren Gesellschafter gleichgestellt sei. Der Schadensersatzanspruch des Klägers sei im vom Landgericht zugesprochenen Umfang begründet, da der Prospekt fehlerhaft sei. Ein Fehler des Prospekts bestehe darin, dass die Verpfändung des Wertpapierdepots darin nicht erwähnt werde. Ferner sei die Angabe einer Nettodurchschnittsverzinsung von 7 % fehlerhaft. Da nach der Lebenserfahrung davon auszugehen sei, dass die Prospektfehler für die Anlageentscheidung des Klägers ursächlich gewesen seien, sei die Be- klagte dem Kläger zum Schadensersatz in der vom Landgericht ausgeurteilten Höhe verpflichtet. Die Feststellungsanträge des Klägers seien begründet. Die Ansprüche seien nicht verjährt, da die im Prospekt enthaltenen Verjährungsregelungen nicht wirksam in den Vertrag einbezogen seien (§ 2 AGBGB) bzw. den Schadensersatz aus vorvertraglicher Pflichtverletzung nicht erfassten. Die Hilfszwischenfeststellungswiderklage sei unzulässig, da die Beklagte damit lediglich die Feststellung einzelner Voraussetzungen des einheitlich zu beurteilenden Schadensersatzanspruchs des Klägers begehre, über den bereits mit der Klage abschließend entschieden sei.
- 7
- II. Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Überprüfung weitgehend stand.
- 8
- 1. Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht die Beklagte in ihrer Eigenschaft als Gründungskommanditistin zu Recht als Haftungsadressatin einer Prospekthaftung im weiteren Sinne angesehen.
- 9
- a) Die Prospekthaftung im weiteren Sinne knüpft als Anspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss nach § 280 Abs. 1, § 311 Abs. 2 BGB an die (vor-)vertraglichen Beziehungen zum Anleger an. Es entspricht ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass bei einem Beitritt zu einer Gesellschaft , der sich durch Vertragsschluss mit den übrigen Gesellschaftern vollzieht , solche (vor-)vertraglichen Beziehungen zwischen Gründungsgesellschaftern und dem über einen Treuhänder beitretenden Kommanditisten jedenfalls dann bestehen, wenn der Treugeber nach dem Gesellschaftsvertrag wie ein unmittelbar beigetretener Kommanditist behandelt werden soll (vgl. BGH, Urteil vom 30. März 1987 - II ZR 163/86, ZIP 1987, 912, 913; Urteil vom 20. März 2006 - II ZR 326/04, ZIP 2006, 849 Rn. 7; Urteil vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04, ZIP 2006, 1631 Rn. 10; Urteil vom 11. Oktober 2011 - II ZR 242/09, ZIP 2011, 2299 Rn. 16 m.w.N.).
- 10
- b) So liegt der Fall hier: Nach § 4 Nr. 2 und 3 des Gesellschaftsvertrages (künftig: GV) werden die der Gesellschaft mittelbar beitretenden Treugeber im Innenverhältnis der Gesellschafter untereinander und im Verhältnis zur Gesellschaft wie unmittelbar beteiligte Gesellschafter behandelt. Dies gilt insbesondere "für die Beteiligung am Gesellschaftsvermögen, am Gewinn und Verlust, an einem Auseinandersetzungsguthaben und einem Liquidationserlös sowie für die Ausübung mitgliedschaftlicher Rechte, insbesondere der Stimm- und der Entnahme -(Ausschüttungs-)rechte. Insoweit erwerben die Treugeber eigene Rechte gegenüber der Gesellschaft" (§ 4 Nr. 2 GV). Weiter ist den Treugebern im Gesellschaftsvertrag das Recht eingeräumt, an den Gesellschafterversammlungen teilzunehmen, dort ihr Stimmrecht auszuüben und die einem Kommanditisten nach dem Gesetz und dem Gesellschaftsvertrag zustehenden Kontrollund sonstigen Rechte unmittelbar selbst auszuüben (§ 4 Nr. 3 GV). Zusätzlich bestimmt § 4 Nr. 6 GV, dass, "soweit nichts Abweichendes bestimmt ist, ist wegen Gleichstellung im Innenverhältnis mit Gesellschafter bzw. Kommanditist im Sinne dieses Vertrages auch der mittelbar über den Treuhandkommanditisten beteiligte Treugeber gemeint".
- 11
- Gerade aus der letztgenannten Bestimmung folgt entgegen der Ansicht der Revision, dass den Treugebern wegen ihrer Gleichstellung mit den unmittelbaren Gesellschaftern nicht nur Rechte eingeräumt sind, sondern sie im Innenverhältnis auch alle Pflichten treffen, die mit der Stellung eines unmittelbaren Gesellschafters verbunden sind (siehe hierzu zuletzt BGH, Urteil vom 11. Oktober 2011 - II ZR 242/09, ZIP 2011, 2299 Rn. 16 ff. m.w.N.).
- 12
- 2. Nur teilweise zu Recht rügt die Revision die Annahme des Berufungsgerichts als rechtsfehlerhaft, der Prospekt weise haftungsbegründende Fehler auf. Der Senat kann die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung uneingeschränkt überprüfen, weil der Emissionsprospekt über den Bezirk des Berufungsgerichts hinaus verwendet wurde und daher ein Bedürfnis nach einer einheitlichen Auslegung besteht (BGH, Urteil vom 22. März 2007 - III ZR 218/06, ZIP 2007, 871 Rn. 6; Urteil vom 19. Juli 2011 - II ZR 300/08, ZIP 2011, 1657 Rn. 46).
- 13
- a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss einem Anleger für seine Beitrittsentscheidung ein richtiges Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden, d.h. er muss über alle Umstände, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, insbesondere über die mit der angebotenen speziellen Beteiligungsform verbundenen Nachteile und Risiken zutreffend, verständlich und vollständig aufgeklärt werden (BGH, Urteil vom 6. Oktober 1980 - II ZR 60/80, BGHZ 79, 337, 344; Urteil vom 7. April 2003 - II ZR 160/02, WM 2003, 1086, 1088; Urteil vom 7. Dezember 2009 - II ZR 15/08, ZIP 2010, 176 Rn. 18; Urteil vom 22. März 2010 - II ZR 66/08, ZIP 2010, 1030 Rn. 9). Dazu gehört eine Aufklärung über Umstände, die den Vertragszweck vereiteln können (BGH, Urteil vom 6. Oktober 1980 - II ZR 60/80, BGHZ 79, 337, 344; Urteil vom 21. Oktober 1991 - II ZR 204/90, BGHZ 116, 7, 12; Urteil vom 10. Oktober 1994 - II ZR 95/93, ZIP 1994, 1851, 1853; Urteil vom 7. April 2003 - II ZR 160/02, WM 2003, 1086, 1088). Ob ein Prospekt unrichtige oder unvollständige Angaben enthält, ist nach dem Gesamtbild zu beurteilen, das sich bei einer von dem Anleger zu erwartenden sorgfältigen und eingehenden Lektüre des Prospekts ergibt (BGH, Urteil vom 12. Juli 1982 - II ZR 175/81, ZIP 1982, 923, 924; Urteil vom 28. Februar 2008 - III ZR 149/07, VuR 2008, 178 Rn. 8 m.w.N.).
- 14
- b) Gemessen hieran ist der Prospekt hinsichtlich der Angabe der prognostizierten Nettodurchschnittsverzinsung, wie die Revision zu Recht rügt, nicht fehlerhaft; entgegen der Ansicht der Revision weist er hinsichtlich der fehlenden Angaben zur Verpfändung des Wertpapierdepots jedoch den vom Berufungsgericht angenommenen Prospektfehler auf.
- 15
- aa) Die Annahme, in der Angabe einer prognostizierten Nettodurchschnittsverzinsung von 7 % liege ein haftungsbegründender Prospektmangel , lässt sich mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung nicht rechtfertigen.
- 16
- (1) Das Berufungsgericht begründet seine Ansicht damit, dass nach dem von dem Kläger vorgelegten Bundesbankbericht der durchschnittliche Zinssatz in Deutschland im Jahre 1998 für Festgelder durchschnittlich 2,88 % und für Wertpapiere durchschnittlich 4,5 % betragen und damit weit unter dem beworbenen Durchschnittszins gelegen habe. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hat der Kläger damit seiner Darlegungslast hinsichtlich einer haftungsbegründenden fehlerhaften Prognose in dem 1996 aufgelegten Prospekt nicht genügt.
- 17
- (2) Bei Prognosen handelt es sich um zukunftsbezogene Informationen. Grundsätzlich übernimmt der Prospektherausgeber keine Gewähr dafür, dass die von ihm prognostizierte Entwicklung auch tatsächlich eintritt. Das Risiko, dass sich eine aufgrund anleger- und objektgerechter Beratung getroffene Anlegerentscheidung im Nachhinein als falsch herausstellt, trägt vielmehr der Anleger (BGH, Urteil vom 27. Oktober 2009 - XI ZR 337/08, ZIP 2009, 2377 Rn.19; Urteil vom 12. Juli 1982 - II ZR 175/81, ZIP 1982, 923, 928). Die Interessen des Anlegers sind bereits dann hinreichend gewahrt, wenn die Prognosen im Prospekt durch sorgfältig ermittelte Tatsachen gestützt und - aus ex ante- Sicht - vertretbar sind. Prognosen sind hierbei nach den bei der Prospekterstellung gegebenen Verhältnissen und unter Berücksichtigung der sich abzeichnenden Risiken zu erstellen (BGH, Urteil vom 18. Juli 2008 - V ZR 71/07, WM 2008, 1798 Rn. 11; Urteil vom 24. Februar 1992 - II ZR 89/91, ZIP 1992, 836, 839 ff.). Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats (siehe nur BGH, Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, ZIP 2010, 1397 Rn. 11 ff.) ist dabei für eine Prognose, die - insbesondere für einen Zeitraum von 25 Jahren - mit erheblichen Risiken verbunden ist, von einem Prospektherausgeber zu erwarten, dass er aus den Erfahrungen in der Vergangenheit vorsichtig kalkulierend auf die Zukunft schließt.
- 18
- Dass sich die Prognose, wie das Berufungsgericht festgestellt hat, im Jahre 1998 nicht erfüllt hat, reicht damit ersichtlich zur Darlegung und Feststellung eines Prognosefehlers im Zeitpunkt der Prospektherausgabe 1996 nicht aus. Feststellungen zu den bei der Prospektherausgabe gegebenen Verhältnissen und aus der Vergangenheit bestehenden Erfahrungen mit einer durchschnittlichen Nettoverzinsung hat das Berufungsgericht nicht getroffen.
- 19
- bb) Entgegen der Ansicht der Revision frei von Rechtsfehlern ist die Annahme des Berufungsgerichts, der Umstand, dass der Anleger im Prospekt nicht darauf hingewiesen worden sei, dass das Wertpapierdepot, das nach den Prospektangaben die Liquiditätsrücklage bilden sollte, an die darlehensgebende Bank verpfändet werden sollte, stelle einen haftungsbegründenden Prospektfehler dar.
- 20
- Zwar trifft es zu, dass die Verpfändung eines Wertpapierdepots (auch) bei der Gewährung von Darlehen ein durchaus bankübliches Sicherungsmittel ist. Hier wurde dem Anleger jedoch durch die Angaben in der Ertrags /Liquiditätsberechnung und den dazu gegeben Erläuterungen (Prospekt S. 45 Nr. 14, S. 46 f., S. 49 Nr. 13) der Eindruck vermittelt, der Fonds könne jederzeit, wenn dies erforderlich sein sollte, auf das Wertpapierdepot zurückgreifen und Papiere daraus veräußern, um die Liquidität des Fonds sicherzustellen. Ab dem Jahr 2002 sollte sogar planmäßig auf das Wertpapierdepot zugegriffen werden, um die Ausschüttungen an die Anleger leisten zu können: Nach der Ertrags /Liquiditätsberechnung war ab dem Jahr 2002 davon auszugehen, dass die Einnahmen die Ausgaben nicht mehr decken würden und die prognostizierten Ausschüttungen deshalb nur durch einen Rückgriff auf das Wertpapierdepot gewährleistet waren. Infolge der Verpfändung des Depots war aber weder vor noch nach 2002 die Veräußerung der Wertpapiere zur Schließung einer unerwartet auftretenden, realistischerweise bei einem solchen Investitionsvolumen nie völlig auszuschließenden bzw. der (sogar) prognostizierten Liquiditätslücke möglich. Diese mit der Verpfändung verbundene Gefahr mangelnder Liquidität des Fonds - und sei es nur bezüglich der Gewährleistung der Ausschüttungen, die der Anleger regelmäßig in seine persönliche Finanzplanung einbezieht - ist ein den Vertragszweck möglicherweise gefährdender Umstand und damit für die Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung.
- 21
- 3. Der festgestellte Prospektfehler war, wie das Berufungsgericht weiter zutreffend erkannt hat, für die Anlageentscheidung des Klägers ursächlich. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats entspricht es der Lebenserfahrung , dass ein Prospektfehler für die Anlageentscheidung ursächlich geworden ist (BGH, Urteil vom 6. Oktober 1980 - II ZR 60/80, BGHZ 79, 337, 346; Urteil vom 1. März 2004 - II ZR 88/02, ZIP 2004, 1104, 1106; Urteil vom 2. Juni 2008 - II ZR 210/06, BGHZ 177, 25 Rn. 19; Urteil vom 3. Dezember 2007 - II ZR 21/06, ZIP 2008, 412 Rn. 16; Urteil vom 7. Dezember 2009 - II ZR 15/08, ZIP 2010, 176 Rn. 23). Diese Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens sichert das Recht des Anlegers, in eigener Entscheidung und Abwägung des Für und Wider darüber zu befinden, ob er in ein bestimmtes Projekt investieren will oder nicht (BGH, Urteil vom 5. Juli 1993 - II ZR 194/92, BGHZ 123, 106, 112 ff.; Urteil vom 2. März 2009 - II ZR 266/07, ZIP 2009, 764 Rn. 6). Bei einem Immobilienfonds , von dem der durchschnittliche Anleger Werthaltigkeit erwartet, ist regelmäßig davon auszugehen, dass er bei richtiger Aufklärung über wichtige, die Werthaltigkeit der Anlage (negativ) beeinflussende Umstände dem Fonds nicht beigetreten wäre, auch wenn er mit erheblichen Steuervorteilen geworben wurde (BGH, Urteil vom 2. März 2009 - II ZR 266/07, ZIP 2009, 764 Rn. 6; Urteil vom 22. März 2010 - II ZR 66/08, WM 2010, 972 Rn. 19; Urteil vom 9. Februar 2006 - III ZR 20/05, ZIP 2006, 568 Rn. 24). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz kommt allenfalls bei hochspekulativen Geschäften in Betracht (BGH, Urteil vom 13. Juli 2008 - XI ZR 178/03, BGHZ 160, 58, 66 f.; vgl. aber Urteil vom 12. Mai 2009 - XI ZR 586/07, ZIP 2009, 1264 Rn. 22 zur grundsätzlich geltenden Kausalitätsvermutung), zu denen die Beteiligung an einem Immobilienfonds grundsätzlich nicht gehört (BGH, Urteil vom 22. März 2010 - II ZR 66/08, WM 2010, 972 Rn. 19; Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, ZIP 2010, 1397 Rn. 18; Urteil vom 9. Februar 2006 - III ZR 20/05, ZIP 2006, 568 Rn. 24).
- 22
- Das Verschulden der Beklagten wird bei einer Haftung aus Verschulden bei Vertragsschluss (§ 311 Abs. 2 BGB) nach § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB vermutet.
- 23
- 4. Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht den Betrag der gezahlten Einlage der Schadensberechnung zugrunde gelegt.
- 24
- a) Zur Feststellung des Schadens des Klägers kommt es nicht auf eine fehlende Werthaltigkeit der Beteiligung und - entgegen der Ansicht der Beklagten - auch nicht auf das Vorhandensein von Garantien und Andienungsrechten an. Grund für die Haftung der Beklagten ist vielmehr der Eingriff in das Recht des Klägers, zutreffend informiert über die Verwendung seines Vermögens selbst zu bestimmen und sich für oder gegen die Anlage zu entscheiden (vgl. BGH, Urteil vom 5. Juni 1993 - II ZR 194/92, BGHZ 123, 106, 112 f.; Urteil vom 2. März 2009 - II ZR 266/07, ZIP 2009, 764 Rn. 6). Der Schaden des nicht pflichtgemäß aufgeklärten Anlegers besteht daher bereits in dem Erwerb der bei pflichtgemäßer Aufklärung nicht vorgenommenen Beteiligung. Ist der Kläger durch die unzutreffende Aufklärung dazu veranlasst worden, dem Fonds beizutreten , kann er verlangen, im Wege der Naturalrestitution so gestellt zu werden, als wenn er sich an dem Fonds nicht beteiligt hätte, und hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Erstattung der für den Erwerb der Anlage gemachten Aufwendungen abzüglich erhaltener Ausschüttungen gegen Rückgabe der Anlage.
- 25
- b) Gegen die - für sie günstige - Berechnung des ersatzfähigen Schadens des Klägers wendet sich die Beklagte zu Recht nicht.
- 26
- 5. Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung für unbegründet gehalten.
- 27
- Die im Emissionsprospekt und im Gesellschaftsvertrag enthaltenen Verjährungsklauseln sind unwirksam.
- 28
- a) Bei der im Emissionsprospekt (S. 62) verwendeten Klausel "Alle etwaigen Schadensersatzansprüche aus der Beteiligung verjähren mit Ablauf von sechs Monaten seit Kenntniserlangung des Anlegers von den unzutreffenden und/oder unvollständigen Angaben, spätestens jedoch drei Jahre nach Beitritt zu der Beteiligungsgesellschaft" handelt es sich zwar - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - um eine nach § 2 AGBG (= § 305 Abs. 2 BGB) durch die Erklärungen in der Beitrittserklärung in das Vertragsverhältnis der Parteien einbezogene Allgemeine Ge- schäftsbedingung; die Klausel ist jedoch, anders als die Revision meint, (jedenfalls ) nach § 11 Nr. 7 AGBG (§ 309 Nr. 7b BGB) unwirksam.
- 29
- aa) Diese Klausel des Emissionsprospekts unterliegt der AGBrechtlichen Kontrolle, da es sich nicht um eine gesellschaftsvertragliche Regelung handelt und daher die Bereichsausnahme nach § 23 Abs. 1 AGBG (§ 310 Abs. 4 BGB) nicht einschlägig ist (vgl. BGH, Urteil vom 14. Januar 2002 - II ZR 41/00, juris Rn. 24; Urteil vom 11. Dezember 2003 - III ZR 118/03, ZIP 2004, 414, 415 f.; Urteil vom 19. November 2009 - III ZR 108/08, BGHZ 183, 220 Rn. 11 ff.).
- 30
- bb) Die Klausel schließt - wenn auch nur mittelbar - die Haftung auch für grobes Verschulden aus. Als Begrenzung der Haftung für grobe Fahrlässigkeit im Sinne des Klauselverbots nach § 11 Nr. 7 AGBG (§ 309 Nr. 7b BGB) sieht der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung auch eine generelle Verkürzung der Verjährungsfrist an (BGH, Urteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07, ZIP 2008, 1481 Rn. 34 f.; Urteil vom 6. November 2008 - III ZR 231/07, WM 2008, 2355 Rn. 17; Urteil vom 18. Dezember 2008 - III ZR 56/08, NJWRR 2009, 1416 Rn. 20 f. m.w.N.; Urteil vom 23. Juli 2009 - III ZR 323/07, juris Rn. 8). Die Verjährungsbeschränkung befasst sich zwar nicht unmittelbar mit der Frage des Haftungsmaßes. Da sie keine Ausnahme enthält, ist davon auszugehen , dass alle Ansprüche unabhängig von der Art des Verschuldens erfasst werden. Mittelbar führt die generelle Verkürzung der Verjährungsfrist also dazu, dass die Beklagte zu 1 nach Fristablauf die Verjährungseinrede hinsichtlich aller etwaigen Schadensersatzansprüche unabhängig von dem jeweiligen Haftungsmaßstab erheben kann und so ihre Haftung für jedwede Art des Verschuldens entfällt. Die Klausel lässt es nicht zu, sie auf einen unbedenklichen Inhalt zurückzuführen (s. BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2011 - II ZB 6/09, ZIP 2012, 117 Rn. 45).
- 31
- b) Ob die Ansicht des Berufungsgerichts zutrifft, die Klausel in § 12 Nr. 2 GV "Schadensersatzansprüche der Gesellschafter untereinander verjähren drei Jahre nach Bekanntwerden des haftungsbegründenden Sachverhalts, soweit sie nicht kraft Gesetzes einer kürzeren Verjährung unterliegen. Derartige Ansprüche sind innerhalb von sechs Monaten nach Kenntniserlangung von dem Schaden gegenüber dem Verpflichtenden schriftlich geltend zu machen" erfasse Schadensersatzansprüche aus vorvertraglichen Pflichtverletzungen nicht, kann dahingestellt bleiben. Die Klausel ist ebenfalls unwirksam.
- 32
- aa) Der Senat kann die im Emissionsprospekt für eine Vielzahl von Gesellschaftsverträgen vorformulierten Vertragsbedingungen selbst frei auslegen, weil sie von der Beklagten bundesweit gegenüber zahlreichen Anlegern, mithin über den Bezirk des Berufungsgerichts hinaus, verwendet wurden. Das gilt nach Sinn und Zweck dieser revisionsrechtlichen Auslegungskompetenz unabhängig davon, ob es sich hier um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des AGB-Gesetzes oder um gesellschaftsvertragliche Regelungen handelt, die zwar unter die Bereichsausnahme des § 23 Abs. 1 AGBG bzw. § 310 Abs. 4 BGB nF fallen mögen, jedoch - entsprechend der Rechtsprechung des Senats zu Gesellschaftsverträgen von Publikumsgesellschaften - einer ähnlichen Auslegung und Inhaltskontrolle wie Allgemeine Geschäftsbedingungen unterliegen.
- 33
- bb) Es bedarf hier keiner Entscheidung darüber, ob die Bereichsausnahme des § 23 Abs. 1 AGBG bzw. des § 310 Abs. 4 BGB nF im Hinblick auf die Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (ABl. L 95 vom 21. April 1993, Seite 29-34) nicht eingreift, wenn sich Verbraucher an Publikumsgesellschaften beteiligen (so OLG Frankfurt/M., NJW-RR 2004, 991, 992 m.w.N.; OLG Oldenburg, NZG 1999, 896; KG, WM 1999, 731, 733; MünchKommBGB/Basedow, 5. Aufl., § 310 Rn. 86; Palandt/Grüneberg, BGB, 71. Aufl., § 310 Rn. 49 m.w.N.; a.A. Ulmer/Schäfer in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 11. Aufl., § 310 Rn. 120 m.w.N.), oder ob Gesellschaftsverträge von Publikumsgesellschaften weiterhin einer ähnlichen Auslegung und Inhaltskontrolle (§ 242 BGB) wie Allgemeine Geschäftsbedingungen unterliegen (BGH, Urteil vom 14. April 1975 - II ZR 147/73, BGHZ 64, 238, 241 ff.; Urteil vom 27. November 2000 - II ZR 218/00, ZIP 2001, 243, 244; Urteil vom 20. März 2006 - II ZR 326/04, ZIP 2006, 849 Rn. 9; kritisch MünchKommHGB/Grunewald, 3. Aufl., § 161 Rn. 124 f.). Denn die verjährungsverkürzende Klausel hält auch einer individualvertraglichen Billigkeitskontrolle gemäß §§ 157, 242 BGB nicht stand, da sie ohne ausreichenden sachlichen Grund einseitig die Belange der Gründungsgesellschafter zu Lasten der berechtigten Interessen der Anlagegesellschafter bevorzugt. Aufgrund der Verkürzung der Verjährung für Schadensersatzansprüche aus dem Gesellschaftsverhältnis auf weniger als fünf Jahre ist die Klausel unwirksam (BGH, Urteil vom 14. April 1975 - II ZR 147/73, BGHZ 64, 238, 241 f.; Urteil vom 20. März 2006 - II ZR 326/04, ZIP 2006, 849 Rn. 9; Urteil vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04, ZIP 2006, 1631 Rn. 14).
- 34
- cc) An dieser Rechtsprechung ist trotz der Angleichung der Verjährungsvorschriften festzuhalten (s. BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2011 - II ZB 6/09, ZIP 2012, 117 Rn. 51). Die Frage der Unwirksamkeit einer Vereinbarung über die Verjährungsfrist in der Klausel eines Gesellschaftsvertrages wird von der Übergangsvorschrift des Art. 229 § 6 EGBGB nicht berührt. Es kann zu keiner Heilung kommen, da jedes Rechtsgeschäft grundsätzlich nach dem Zeitpunkt seiner Vornahme zu beurteilen ist (Peters in Staudinger, BGB Neubearbeitung 2003, Art. 229 § 6 EGBGB Rn. 9 und 25). Die Klausel war nach bisherigem Recht unwirksam und bleibt es deshalb auch, selbst wenn sie jetzt im Rahmen des § 202 BGB nF zulässig wäre. Allein maßgeblich für die Beurteilung der Haftung der Beklagten zu 1 ist nach Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB das Recht zum Zeitpunkt des Beitritts des Klägers, da der haftungsbegründende und -ausfüllende Tatbestand eines Schadensersatzanspruchs bereits im Zeitpunkt des Beitritts gegeben ist (BGH, Urteil vom 19. Juli 2004 - II ZR 354/02, ZIP 2004, 1706, 1707; Urteil vom 8. Juli 2010 - III ZR 249/09, BGHZ 186, 152 Rn. 24 m.w.N.).
- 35
- 6. Die Revision hat (weiter) keinen Erfolg, soweit das Berufungsgericht die Berufung der Beklagten hinsichtlich der Anträge auf Feststellung des Annahmeverzugs und der Verpflichtung der Beklagten, alle weiteren Schäden des Klägers aus seiner Fondsbeteiligung zu ersetzen (§ 249 BGB), zurückgewiesen hat. Hiergegen wird von der Revision auch nichts erinnert. Die Zug-um-ZugVerurteilung hat der Senat im Hinblick auf die Stellung des Klägers als Treugeber klarstellend gefasst.
- 36
- 7. Zu Recht rügt die Revision allerdings als rechtsfehlerhaft, dass das Berufungsgericht die Berufung der Beklagten zurückgewiesen hat, soweit sie sich gegen die vom Landgericht zu Gunsten des Klägers ausgeurteilte Feststellung gewehrt hat, diesen von Zahlungsansprüchen bis zur Höhe aller im Zeitpunkt der Inanspruchnahme erhaltenen Ausschüttungen freizustellen, die Gläubiger des Fonds aufgrund des Auflebens der Kommanditistenhaftung gemäß § 172 Abs. 4 HGB unmittelbar gegen den Kläger (Treugeber) geltend machen (Klageantrag zu 3).
- 37
- a) Dieser Feststellungsantrag ist jedenfalls unbegründet. Auch wenn man als richtig unterstellt, die Ausschüttungen an die Anleger beruhten nicht auf erwirtschafteten Renditen, sondern seien als (teilweise) Einlagenrückgewähr zu werten, kommt eine Inanspruchnahme des Klägers nach §§ 171, 172 HGB nicht in Betracht. Da der Kläger selbst nicht Kommanditist, sondern als Treugeber nur wirtschaftlich über die Treuhandkommanditistin an der Fondsgesellschaft beteiligt ist, ist nicht er, sondern die Treuhänderin Anspruchsgegnerin eines auf §§ 171, 172 HGB gestützten Anspruchs (vgl. BGH, Urteil vom 28. Januar 1980 - II ZR 250/78 - BGHZ 76, 127, 130 f.; Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, ZIP 2010, 1646 Rn. 33, insoweit nicht abgedruckt in BGHZ 186, 205; Urteil vom 22. März 2011 - II ZR 271/08, ZIP 2011, 906 Rn. 10 m.w.N.). Auch Gläubiger der Gesellschaft können ihn insoweit nicht in Anspruch nehmen (BGH, Urteil vom 12. Februar 2009 - III ZR 90/08, NZG 2009, 380 Rn. 35; Urteil vom 21. April 2009 - XI ZR 148/08, ZIP 2009, 1266 Rn. 15), so dass es an einer Grundlage für eine mögliche Freistellungsverpflichtung fehlt (BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, ZIP 2010, 1646 Rn. 33, insoweit nicht abgedruckt in BGHZ 186, 205; Urteil vom 23. Juli 2009 - III ZR 323/07, juris Rn. 20).
- 38
- b) Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung lässt sich der Antrag auch nicht damit begründen, eine sinngemäße Auslegung des Klageantrags zu 3) ergebe, dass es dem Kläger dabei um die Freistellung von Zahlungspflichten gehe, die ihren Ursprung im Verhältnis zwischen Treugeber und Treuhänder hätten. Es sei nicht auszuschließen, dass der Kläger Dritten gegenüber aus abgetretenem Recht des Treuhänders zahlungspflichtig sei (siehe hierzu BGH, Urteil vom 22. März 2011 - II ZR 271/08, ZIP 2011, 906 ff., zVb in BGHZ 189, 45). Selbst bei einer solchen Auslegung wäre der Klageantrag zu 3) abzuweisen ; die damit verbundene Rechtsfolge ist bereits von dem vom Berufungsgericht zu Recht zuerkannten Klageantrag zu 4) (Feststellung der Pflicht der Beklagten , dem Kläger weitere durch die Beteiligung entstandene Schäden zu ersetzen ) umfasst.
- 39
- 8. In geringem Umfang hat die Revision auch Erfolg, soweit die Beklagte sich gegen die vollständige Abweisung ihrer Hilfszwischenfeststellungswiderklage wendet. Die Widerklage ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nur teilweise unzulässig. Im Umfang ihrer Zulässigkeit ist sie jedoch lediglich hinsichtlich der an den Kläger möglicherweise noch erfolgenden Ausschüttungen begründet.
- 40
- a) Das Berufungsgericht hat die Zulässigkeit des Zwischenfeststellungsantrags rechtsfehlerfrei verneint, soweit dieser vom Schaden des Klägers abzuziehende Positionen (Ausschüttungen bzw. eventuelle Steuervorteile) zum Gegenstand hat, die bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen (Tatsachen -)Verhandlung angefallen sind. Insoweit handelt es sich um einzelne Voraussetzungen/Elemente des einheitlich zu behandelnden Schadensersatzanspruchs des Klägers, über deren Bestehen oder Nichtbestehen bereits mit der Klage entschieden worden ist.
- 41
- b) Zulässig ist die Feststellungswiderklage jedoch insoweit, als sie Abzugsposten zum Gegenstand hat, die in dem auf den Tag der letzten mündlichen Verhandlung errechneten Zahlungsantrag nicht als "Elemente" enthalten sind. Insoweit zielt die Zwischenfeststellungswiderklage auf die - vorgreifliche - Feststellung von Pflichten, die sich aus dem Rechtsverhältnis der Parteien ergeben , nämlich auf die Pflicht des Klägers, sich im Rahmen der Vorteilsausgleichung aus dem schädigenden Ereignis erlangte Vorteile anspruchsmindernd auf seinen Schaden anrechnen zu lassen. Für eine Zwischenfeststellungsklage nach § 256 Abs. 2 ZPO genügt die bloße Möglichkeit, dass aus dem streitigen Rechtsverhältnis zwischen den Parteien weitere Ansprüche erwachsen (BGH, Urteil vom 17. Mai 1977 - VI ZR 174/74, BGHZ 69, 37, 42 m.w.N.; Zöller/Greger, ZPO, 29. Aufl., § 256 Rn. 26 m.w.N.). Das ist hier der Fall. Es ist nicht ausgeschlossen, dass der Kläger nach Schluss der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz bis zu seinem endgültigen Ausscheiden aus dem Fonds noch anrechenbare Vorteile erlangt.
- 42
- c) Soweit die Feststellungswiderklage zulässig ist, ist sie nur im Umfang der nach Schluss der mündlichen Verhandlung im Berufungsrechtszug möglicherweise noch erfolgenden Ausschüttungen, nicht jedoch bezüglich eventueller "im Rahmen der Steuerveranlagung anrechenbarer Kapitalertragssteuern, Zinsertragssteuern, Solidaritätszuschlag sowie Steuervorteile aufgrund von Verlustzuweisungen , die der Kläger insgesamt während seiner Beteiligung an der B. GmbH & Co. KG - B. Ertragsfonds 1 - erhalten hat und/oder noch erhalten wird" begründet.
- 43
- Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs scheidet aufgrund typisierender Betrachtungsweise (§ 287 ZPO) eine Vorteilsanrechnung bezogen auf die steuerlichen Vorteile, die der Anleger aus seiner Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds erlangt hat, im Rahmen des nach § 280 Abs. 1, § 311 Abs. 2 BGB geltend gemachten Schadensersatzes grundsätzlich aus, wenn die entsprechende Schadensersatzleistung ihrerseits der Besteuerung unterworfen ist (siehe nur BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 36 ff.; Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, ZIP 2010, 1397 Rn. 25 f., jew. m.w.N.). Soweit die Schadensersatzleistung - als Rückfluss der zuvor angefallenen Betriebsausgaben oder Werbungskosten als Einnahme entweder nach § 15 oder nach § 21 EStG - vom Anleger zu versteuern ist, ohne dass es bei der gebotenen typisierenden Betrachtungsweise darauf ankommt, ob der Anleger die Schadensersatzleistung tatsächlich versteuert (vgl. BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 49), sind die erzielten Steuervorteile nur dann anzurechnen , wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Anleger derart außergewöhnliche Steuervorteile erzielt hat, dass es unbillig wäre, ihm diese zu belassen (BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 36; Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, ZIP 2010, 1397 Rn. 25 f., jew. m.w.N.).
- 44
- Dass die für derartige außergewöhnliche Vorteile darlegungs- und beweisbelastete Beklagte (vgl. BGH, Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, ZIP 2010, 1397 Rn. 25 f.; Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 336/08, BGHZ 186, 205 Rn. 36 ff., 45; Urteil vom 1. März 2011 - XI ZR 96/09, ZIP 2011, 868 Rn. 8 ff., jew. m.w.N.) dahingehenden Vortrag gehalten hat, wird von der Revision nicht aufgezeigt und ist auch sonst nicht ersichtlich.
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 11.07.2007 - 23 O 100/05 -
KG, Entscheidung vom 09.04.2010 - 14 U 156/07 -
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Der Kläger beteiligte sich mit Beitrittserklärungen vom 15. Oktober 2004 und 3. Mai 2005 über die T. mbH Steuerberatungsgesellschaft H. (frühere Beklagte zu 3) als Treuhänderin an der Z. J. GmbH & Co. Prozesskostenfonds KG (im Folgenden : Z. J. ) und der D. J. GmbH & Co. Prozesskostenfonds KG (im Folgenden: D. J. ) mit Einlagen in Höhe von 50.000 € nebst 5 % Agio und 25.000 €. Gründungskommanditistin der Fondsgesellschaf- ten und deren Geschäftsbesorgerin ist die J. AG (Beklagte zu 1), Komplementärin die J. Verwaltungs GmbH, eine 100 %-ige Tochtergesellschaft der Beklagten zu 1. Deren Vorstandsvorsitzender und zugleich Geschäftsführer der J. Verwaltungs GmbH war M. H. (Beklagter zu
2).
- 2
- Das Angebot zum Abschluss eines Treuhandvertrages gab der Anleger aufgrund eines Prospekts durch Unterzeichnung einer vorformulierten Beitrittserklärung ab. Diese sollte an die Fondsgesellschaft geschickt und von dort an die Treuhänderin weitergeleitet werden. Angenommen wurde die Beitrittserklärung jeweils von der Treuhänderin und der Fondsgesellschaft.
- 3
- Der Beklagte zu 2, gegen den am 18. Februar 2009 Anklage wegen mehrfacher Untreue und Urkundsdelikten erhoben wurde, ist ausweislich der Eintragungen im Bundeszentralregister 23-mal vorbestraft.
- 4
- Der Kläger ist der Auffassung, dass er über diese Vorstrafen von den Beklagten zu 1 und 2, aber auch von der Treuhänderin hätte informiert werden müssen. Da das nicht geschehen ist, verlangt er mit seiner Klage - soweit jetzt noch von Bedeutung - Rückzahlung der Einlagen nebst Agio und Zinsen abzüglich erhaltener Ausschüttungen, und zwar hinsichtlich der Beteiligung an der Z. J. in Höhe von 43.073,77 € nebst Zinsen und hinsichtlich der D. J. in Höhe von 21.009,59 € nebst Zinsen, insgesamt 64.083,36 € nebst Zinsen, Zug um Zug gegen Übertragung seiner Rechte aus den Beteiligungen , sowie die Feststellung, dass die Beklagten zum Ersatz aller weiteren Schäden verpflichtet sind.
- 5
- Das Landgericht hat die Beklagten zu 1 und 2 antragsgemäß verurteilt, die Klage gegen die Treuhänderin dagegen abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Berufungsgericht auch der Klage gegen die Treuhänderin statt- gegeben. Hiergegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Treuhänderin.
- 6
- Über deren Vermögen ist im Laufe des Revisionsverfahrens das Insolvenzverfahren eröffnet worden. Der Beklagte zu 3 als Insolvenzverwalter hat den Rechtsstreit aufgenommen und beantragt, seinen Widerspruch gegendie zur Insolvenztabelle angemeldete Klageforderung für begründet zu erklären. Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen, und vorsorglich, unter Bezugnahme auf die Anmeldung einer Schadensersatzforderung aus der Beteiligung in Höhe von 43.073,77 € nebst 3.092,38 € Zinsen und 11.154,80 € Kos- ten, insgesamt 57.320,95 €, die Klageforderung in dieser Höhe im Insolvenzver- fahren über das Vermögen der Schuldnerin zur Insolvenztabelle festzustellen.
Entscheidungsgründe:
- 7
- Die Revision hat Erfolg.
- 8
- Allerdings hat das Berufungsgericht die Klage gegen die frühere Beklagte zu 3 zu Recht für begründet erachtet. Gleichwohl ist das Berufungsurteil nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil der Klageanspruch nach der zulässigen Antragsänderung im Revisionsverfahren nicht mehr auf den vom Berufungsgericht zuerkannten Inhalt lauten kann und der Rechtsstreit insoweit noch nicht zur Endentscheidung reif ist.
- 9
- I. Nachdem während des Revisionsverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist, sind noch Feststellungen zu treffen, die dem Tatrichter obliegen.
- 10
- 1. Die Änderung des Antrags des Beklagten zu 3 nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin dahin, seinen Widerspruch gegen die zur Insolvenztabelle angemeldete Klageforderung für begründet zu erklären, ist auch in der Revisionsinstanz zulässig (vgl. BGH, Beschluss vom 29. Juni 1994 - VIII ZR 28/94, ZIP 1994, 1193).
- 11
- 2. Auf den geänderten Antrag ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil nach den bisherigen Feststellungen weder der Widerspruch des Beklagten zu 3 als unbegründet zurückgewiesen werden kann noch die Klageforderungen zur Insolvenztabelle festgestellt werden können.
- 12
- a) Der Beklagte zu 3 hat zur Begründung seines nach Aufnahme des Rechtsstreits in der Revisionsinstanz gestellten Antrags, seinen Widerspruch gegen „die zur Insolvenztabelle angemeldete Klagforderung für begründet zu erklären“, zwar angeführt, der Kläger habe „seine behauptete Forderung“ zur Insolvenztabelle angemeldet und er, der Beklagte zu 3, habe sie bestritten, ohne allerdings den genauen Inhalt der Anmeldung im Hinblick auf die vom Berufungsgericht im angefochtenen Urteil zugesprochenen Ansprüche im Einzelnen darzulegen. Aus dem vom Kläger vorgelegten Auszug aus der Insolvenztabelle ergibt sich lediglich die Anmeldung einer bezifferten Schadensersatzforderung einschließlich Zinsen und Kosten in Höhe von insgesamt 57.320,95 €, die hinsichtlich des Schadensersatzbetrages dem zuerkannten Zahlungsantrag hinsichtlich der Beteiligung an der Z. J. entspricht. Ob und mit welchem Inhalt hinsichtlich der übrigen Ansprüche, die das Berufungsgericht zuerkannt hat (Zahlungsanspruch hinsichtlich der Beteiligung an der D. J. , Feststellung der Pflicht zum Ersatz sonstiger Schäden) weitere Anmeldungen zur Insolvenztabelle erfolgt sind und der Beklagte zu 3 widersprochen hat, lässt sich dem Vorbringen der Parteien in der Revisionsinstanz dagegen nicht entnehmen.
- 13
- b) Diese weiteren Ansprüche könnten im Übrigen nur dann zur Insolvenztabelle festgestellt werden, wenn sie in Geld umgerechnet worden wären.
- 14
- Mit der Zug um Zug-Einschränkung könnte der Schadensersatzanspruch bezüglich der Beteiligung an der D. J. nach dem insolvenzrechtlichen Grundsatz der gleichmäßigen Befriedigung der Gläubiger aus der Masse nicht zur Insolvenztabelle angemeldet werden. Anmeldefähig sind nur - gegebenenfalls nach Umrechnung gemäß § 45 Satz 1 InsO - auf Geld gerichtete Ansprüche , die sich für die Berechnung der Quote eignen (BGH, Beschluss vom 19. April 2011 - II ZR 263/10, NZG 2011, 750 Rn. 7 ff. mwN).
- 15
- Hinsichtlich der Pflicht zur Freistellung des Klägers von sämtlichen weiteren Schäden gilt gleichfalls, dass allenfalls die Feststellung eines nach § 45 Satz 1 InsO umgerechneten Zahlungsanspruchs erfolgen kann.
- 16
- c) Soweit der Kläger die Forderung eines (bezifferten) Schadensersatzanspruchs hinsichtlich der Beteiligung an der Z. J. mit dem vollen Zahlungsbetrag ohne die beantragte und vom Berufungsgericht ausgesprochene Zug um Zug-Einschränkung angemeldet hat, hängt die Entscheidung von dem Wert der Zug um Zug zu übertragenden Beteiligung ab. Denn die Einschränkung des Zahlungsanspruchs durch die Zug um Zug zu leistende Übertragung der Rechte aus der Beteiligung stellt einen Anwendungsfall der den Anspruch unmittelbar betreffenden Vorteilsausgleichung dar (vgl. BGH, Urteil vom 15. Januar 2009 - III ZR 28/08, ZIP 2009, 870 Rn. 14).
- 17
- Im vorliegenden Fall kommt daher in Betracht, den Wert der Zug um Zug-Einschränkung in entsprechender Anwendung des § 45 Satz 1 InsO auf einen Geldbetrag zu schätzen und von dem Schadensersatzbetrag abzuziehen (zur Abgrenzung zu § 103 InsO s. BGH, Urteil vom 23. Oktober 2003 - IX ZR 165/02, ZIP 2003, 2379 ff.). Der Insolvenzverwalter hat geltend gemacht, die Beteiligung sei jedenfalls nicht wertlos. Da somit nach dem gemäß § 559 Abs. 1 ZPO der revisionsrechtlichen Beurteilung unterliegenden Vorbringen der Parteien nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden kann, dass die Beteiligung wertlos ist, und die Parteien dies in der Revisionsinstanz auch nicht unstreitig gestellt haben, bedarf es insoweit der weiteren Aufklärung durch den Tatrichter.
- 18
- II. Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass das Berufungsgericht der Klage - vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens - zu Recht stattgegeben hat.
- 19
- 1. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:
- 20
- Die Schuldnerin hafte nach den Grundsätzen der Prospekthaftung im weiteren Sinne auf Schadensersatz, weil sie sowohl als Gesellschafterin der Fondsgesellschaft als auch als Treuhänderin verpflichtet gewesen sei, den Kläger über die Vorstrafen des Beklagten zu 2 aufzuklären. Jedenfalls auf die Vorstrafen mit vermögensrechtlichem Hintergrund habe hingewiesen werden müssen. Der Kläger habe ein entsprechendes Informationsinteresse, weil er dem Beklagten zu 2 sein Geld anvertraut habe. Dem könne angesichts der großen Zahl der Vorstrafen das Resozialisierungsinteresse des Beklagten zu 2 nicht entgegengehalten werden. Auch folge aus § 7 Abs. 1 Satz 1 der am 6. Dezember 2011 in Kraft getretenen Vermögensanlagen-Verkaufsprospektverordnung (VermVerkProspV) nicht, dass andere als die dort genannten Vorstrafen nicht offenbart werden müssten.
- 21
- Die Schuldnerin sei auch passivlegitimiert. Das folge unabhängig von der Frage, ob sie Gründungsgesellschafterin sei, jedenfalls aus ihrer Stellung als Gesellschafterin vor Beginn des Vertriebs und beziehe sich auch auf Treugeber , die - wie hier der Kläger - im Innenverhältnis wie ein Kommanditist gestellt worden seien. Ebenso sei die Schuldnerin auch in ihrer Eigenschaft als Treuhänderin zur Aufklärung verpflichtet gewesen.
- 22
- Der Hinweis im Prospekt auf die fehlende Prüfung durch die Schuldnerin ändere an der Haftung nichts. Zum einen könne man sich nicht mittels einer solchen Klausel der Haftung entziehen. Zum anderen sei die Klausel intransparent und auch deshalb unwirksam.
- 23
- Die Schuldnerin habe den Informationsmangel auch zu vertreten. Jedenfalls sei ihr das Verschulden der J. Verwaltungs GmbH und damit des Beklagten zu 2 als deren Geschäftsführer nach § 278 BGB zuzurechnen.
- 24
- 2. Diese Ausführungen halten revisionsgerichtlicher Kontrolle stand. Die Insolvenzmasse haftet dem Kläger auf Schadensersatz wegen Verletzung von Aufklärungspflichten im Zusammenhang mit den Fondsbeitritten - vorbehaltlich der noch zu treffenden insolvenzrechtlichen Feststellungen (s. Rn. 12 ff.).
- 25
- a) Die Schuldnerin war aufgrund ihrer Stellung als Gesellschafterin der Fondsgesellschaften zur Aufklärung des Klägers über die Vorstrafen des Beklagten zu 2 verpflichtet.
- 26
- aa) Die Prospekthaftung im weiteren Sinne ist ein Anwendungsfall der Haftung für Verschulden bei Vertragsschluss nach § 280 Abs. 1, 3, §§ 282, 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 BGB (st. Rspr., s. etwa BGH, Urteile vom 23. April 2012 - II ZR 75/10, ZIP 2012, 1342 Rn. 9 und II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231 Rn. 23). Danach obliegen dem, der selbst oder durch einen Verhandlungsgehilfen einen Vertragsschluss anbahnt, gewisse Schutz- und Aufklärungspflichten gegenüber seinem Verhandlungspartner, bei deren Verletzung er auf Schadensersatz haftet (MünchKommBGB/Emmerich, 5. Aufl., § 311 Rn. 112). Diese Haftung wird - wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat - durch die spezialgesetzlichen Formen der Prospekthaftung nicht außer Kraft gesetzt (Suchomel, NJW 2013, 1126, 1129 ff.; Nobbe, WM 2013, 193, 204; Wagner in Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 3. Aufl., § 15 Rn. 187, aA Reinelt, NJW 2009, 1, 3; zur Haftung von Wirtschaftsprüfern s. BGH, Urteil vom 21. Februar 2013 - III ZR 139/12, ZIP 2013, 935 Rn. 13; s. auch BGH, Urteil vom 21. März 2013 - III ZR 182/12, ZIP 2013, 921 Rn. 23).
- 27
- Abgesehen von dem Sonderfall des § 311 Abs. 3 BGB, in dem auch ein Dritter haften kann, wenn er in besonderem Maße Vertrauen für sich in Anspruch genommen hat, trifft die Haftung aus Verschulden bei Vertragsschluss denjenigen, der den Vertrag im eigenen Namen abschließen will (BGH, Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231 Rn. 23). Das sind bei einem Beitritt zu einer Kommanditgesellschaft grundsätzlich die schon beigetretenen Gesellschafter. Denn der Aufnahmevertrag wird bei einer Personengesellschaft zwischen dem neu eintretenden Gesellschafter und den Altgesellschaftern geschlossen (BGH, Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 75/10, ZIP 2012, 1342 Rn. 9). Die Komplementärin kann dabei bevollmächtigt werden, im Namen der übrigen Gesellschafter zu handeln, was hier in § 5 Abs. 5 der Gesellschaftsverträge geschehen ist.
- 28
- Bei einer Publikumsgesellschaft - wie hier bei den Fondsgesellschaften - ist eine Haftung wegen Verschuldens bei Vertragsschluss nur insoweit ausgeschlossen , als sie sich gegen Altgesellschafter richten würde, die nach der Gründung der Gesellschaft rein kapitalistisch beigetreten sind und auf die Vertragsgestaltung und die Beitrittsverhandlungen und -abschlüsse erkennbar keinerlei Einfluss haben (BGH, Urteil vom 24. April 1978 - II ZR 172/76, BGHZ 71, 284, 286; Urteil vom 30. März 1987 - II ZR 163/86, ZIP 1987, 912, 913; Urteil vom 19. Juli 2004 - II ZR 354/02, ZIP 2004, 1706, 1707; Urteil vom 20. März 2006 - II ZR 326/04, ZIP 2006, 849 Rn. 7). Sie sind in der Regel bei ihrem Beitritt ebenso nicht ordnungsgemäß über die Risiken der Anlage aufgeklärt worden wie die Neugesellschafter. Es wäre deshalb unbillig, wenn bei dieser Sachlage die früher beigetretenen Anlagegesellschafter den später beigetretenen haften würden.
- 29
- Ein solcher Ausnahmefall liegt hier entgegen der Ansicht der Revision nicht vor. Dabei kann offen bleiben, ob die Schuldnerin zu den Gründungskommanditisten der Fondsgesellschaften gehört. Denn jedenfalls war sie schon Gesellschafterin, als sich die ersten Anleger an den Fondsgesellschaften beteiligt haben. Diese Gesellschafterstellung erschöpfte sich auch nicht in dem treuhänderischen Halten von Beteiligungen der Treugeber. Die Schuldnerin hielt vielmehr auch jeweils einen eigenen Anteil. Damit war sie nicht nur Treuhandgesellschafterin , so dass offen bleiben kann, ob ein Treuhandgesellschafter, der ausschließlich als solcher beteiligt ist, einem geringeren Pflichtenkatalog unterliegt. Die Schuldnerin haftet vielmehr - auch - als „normale“ Gesellschafterin. Ihr kommen die Haftungserleichterungen für rein kapitalistische Anleger nicht zugute. Anders als jene verfolgt sie nicht ausschließlich Anlageinteressen. Sie erhält für ihre Dienste nach § 11 der Treuhandverträge ein einmaliges Entgelt und sodann eine jährliche Vergütung. Auch war sie nicht - wie ein nur kapitalistisch beteiligter Anlagegesellschafter - erkennbar von jedem Einfluss auf die Vertragsgestaltung und die Einwerbung von neuen Gesellschaftern ausgeschlossen. Unabhängig von der Frage, ob sie tatsächlich auf die Gestaltung des Gesellschafts - und des Treuhandvertrages Einfluss genommen hat, war das aufgrund ihrer Einbindung in die Gesellschaftsstruktur jedenfalls aus der Sicht der Anleger nicht ausgeschlossen. Die Anleger mussten daher auch nicht davon ausgehen, dass die Schuldnerin zu ihrem Gesellschaftsbeitritt und ihrer Tätigkeit als Treuhänderin ausschließlich mit den Informationen gewonnen worden war, die sich aus dem Prospekt ergaben. Zumindest aber hatte die Schuldnerin insoweit einen eigenen Handlungsspielraum, als sie die Angebote auf Abschluss von Treuhandverträgen annehmen oder ablehnen konnte und ohne ihre Annahmeerklärung solche Verträge nicht zustande kommen konnten.
- 30
- Dass der Kläger nicht - unmittelbar - als Kommanditist, sondern nur mittelbar über die Schuldnerin als Treuhänderin beteiligt werden wollte - wie das Berufungsgericht festgestellt hat und was die Revision daher ohne Erfolg in Frage stellt (vgl. BGH, Urteil vom 8. Januar 2007 - II ZR 334/04, NJW-RR 2007, 1434 Rn. 11) -, ist für die Haftung der Schuldnerin als Gesellschafterin der Fondsgesellschaften ebenfalls ohne Bedeutung. Denn aufgrund der Ausgestaltung der Treuhandverhältnisse in § 6 der Gesellschaftsverträge und § 8 der Treuhandverträge sollte der Kläger im Innenverhältnis so gestellt werden, als wäre er - unmittelbarer - Gesellschafter (vgl. BGH, Urteil vom 14. Mai 2012 - II ZR 69/12, ZIP 2012, 1289 Rn. 17 f.; Urteile vom 23. April 2012 - II ZR 75/10, ZIP 2012, 1342 Rn. 9 und II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231 Rn. 10; Urteil vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04, ZIP 2006, 1631 Rn. 10; Urteil vom 20. März 2006 - II ZR 326/04, ZIP 2006, 849 Rn. 7). Dann aber würde ihm die Schuldnerin - in ihrer Eigenschaft als Altgesellschafterin - persönlich für Verletzungen der vorvertraglichen Aufklärungspflicht auf Schadensersatz haften.
- 31
- Dass die Beitrittsinteressenten neben dem Treuhandmodell die Möglichkeit hatten, auch als - unmittelbare - Gesellschafter den Fondsgesellschaften beizutreten, spielt keine Rolle. Denn jedenfalls war die Schuldnerin für den Großteil der Anleger, die nur treuhänderisch beitreten wollten, notwendige Vertragspartnerin (vgl. BGH, Urteil vom 15. Juli 2010 - III ZR 321/08, ZIP 2010, 1801 Rn. 9).
- 32
- bb) Auf die Vorstrafen des Beklagten zu 2 hätte der Kläger in dem Emissionsprospekt oder auf andere Weise hingewiesen werden müssen.
- 33
- Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats muss einem Anleger für seine Beitrittsentscheidung ein richtiges Bild über das Beteiligungsobjekt vermittelt werden, d.h. er muss über alle Umstände, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, verständlich und vollständig aufgeklärt werden, wozu auch eine Aufklärung über Umstände gehört, die den Vertragszweck vereiteln können (s. etwa BGH, Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231 Rn. 13 mwN). Dazu gehörte es hier, über die Vorstrafen des für die Verwaltung des Fondsvermögens zuständigen Beklagten zu 2 zu informieren.
- 34
- Eine derartige Offenbarungspflicht besteht jedenfalls dann, wenn die abgeurteilten Straftaten nach Art und Schwere geeignet sind, ein Vertrauen der Anleger in die Zuverlässigkeit der betreffenden Person zu erschüttern. Das hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen. Es ging nicht nur um vereinzelt gebliebene Verurteilungen und auch nicht um Verurteilungen, die nur andere als Vermögensdelikte betrafen. Vielmehr war der Beklagte zu 2 unter anderem wegen Eigentumsdelikten, mehrfachen Betruges, Meineids, mehrfacher Beitragsvorenthaltung und Insolvenzverschleppung verurteilt worden. Die Fülle der Vorstrafen und der Umstand, dass sich der Beklagte zu 2 trotz zum Teil vollzogener Freiheitsstrafen nicht von der Begehung weiterer Straftaten hatte abhalten lassen, stellt eine Information dar, die von ausschlaggebender Bedeutung für den Entschluss der Anleger war, ihr Geld gerade dem Beklagten zu 2 anzuvertrauen. Dass die Strafen noch nicht ausreichten, um den Beklagten zu 2 von dem Amt des Geschäftsführers einer GmbH oder des Vorstands einer Aktiengesellschaft nach § 6 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, Satz 2 GmbHG, § 76 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3, Satz 2 AktG für die Dauer von fünf Jahren auszuschließen, ist für die Aufklärungspflicht ebenso wenig von Bedeutung wie die Frage, ob und inwieweit die Strafen auch nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4, 5 VermVerkProspV in einem Verkaufsprospekt nach § 1 Abs. 2 VermAnlG zu offenbaren gewesen wären. Zum einen handelt es sich nach § 2 Abs. 1 Satz 2 VermVerkProspV bei dieser Aufzählung lediglich um Mindestangaben, zum anderen betrifft sie nur die spezialgesetzlich angeordnete Prospekthaftung nach §§ 1, 6 ff. VermAnlG, nicht dagegen die Prospekthaftung im weiteren Sinne, also die Haftung wegen Verschuldens bei Vertragsschluss.
- 35
- b) Dass der Aufklärungsmangel für den Abschluss der Beteiligungsverträge durch den Kläger ursächlich geworden ist und dass der Kläger dadurch einen Schaden in der geltend gemachten Höhe erlitten hat, ist vom Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt worden. Dagegen wehrt sich die Revision nicht.
- 36
- c) Ob die Schuldnerin ein persönliches Verschulden an der Aufklärungspflichtverletzung trifft, wie das Berufungsgericht angenommen hat, kann offen bleiben. Denn jedenfalls ist ihr das Verschulden der J. Verwaltungs GmbH und ihres Geschäftsführers, des Beklagten zu 2, nach § 278 BGB zuzurechnen.
- 37
- Für eine Zurechnung des Verschuldens eines Verhandlungsgehilfen nach § 278 Satz 1 BGB reicht es aus, dass der spätere Vertragspartner - hier die Schuldnerin hinsichtlich der im Innenverhältnis einer Beteiligung als Gesellschafter gleichstehenden Treuhandverträge - die Vertragsverhandlungen nicht selbst führt und dabei auch nicht selbst die etwaigen Aufklärungspflichten erfüllt , sondern sich dazu der Hilfe eines anderen bedient (BGH, Urteil vom 14. Mai 2012 - II ZR 69/12, ZIP 2012, 1289 Rn. 10; Urteil vom 21. September 1987 - II ZR 265/86, NJW-RR 1988, 161). Der Verhandlungsgehilfe muss entgegen der Auffassung der Revision keine Abschlussvollmacht haben (BGH, Urteil vom 8. Dezember 1989 - V ZR 259/87, NJW 1990, 1661, 1662; Erman /Kindl, BGB, 13. Aufl., § 311 Rn. 24). Entscheidend ist allein, dass er nach den tatsächlichen Gegebenheiten des Falles mit dem Wissen des Schuldners bei der Erfüllung einer diesem obliegenden Verbindlichkeit als dessen Hilfsperson tätig wird (BGH, Urteil vom 8. Februar 1974 - V ZR 21/72, BGHZ 62, 119, 124, Urteil vom 9. Oktober 1986 - I ZR 138/84, BGHZ 98, 330, 334; Urteil vom 3. Mai 2011 - XI ZR 373/08, WM 2011, 1465 Rn. 24).
- 38
- Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Die Schuldnerin hat sich nach den Feststellungen des Berufungsgerichts bei der Anwerbung von Anlegern als Treugeber oder - unmittelbare - Gesellschafter der Komplementärin als Verhandlungs - und damit Erfüllungsgehilfin im Sinne des § 278 Satz 1 BGB bedient. Diese wiederum hat die Beklagte zu 1 mit der Durchführung der Vertragsanbahnungen beauftragt (vgl. BGH, Urteil vom 14. Mai 2012 - II ZR 69/12, ZIP 2012, 1289 Rn. 14). Der Beklagte zu 3 kann sich daher nicht auf fehlendes eigenes Verschulden der Schuldnerin berufen.
- 39
- Ob der Vorstandsvorsitzende der Beklagten zu 1 und zugleich Geschäftsführer der Komplementärin der Fondsgesellschaften, nämlich der Beklagte zu 2, um dessen Vorstrafen es geht, selbst gehandelt hat, kann offen bleiben. Jedenfalls wäre sein Wissen von den Vorstrafen den beiden Gesellschaften in entsprechender Anwendung der §§ 166, 31 BGB zuzurechnen (vgl. BGH, Urteil vom 2. Februar 1996 - V ZR 239/94, BGHZ 132, 30, 37). Dabei spielt keine Rolle, ob es sich bei den Vorstrafen um privat erlangte Kenntnisse des Beklagten zu 2 handelt. Zwar wird im Schrifttum die Meinung vertreten, dass privat erlangtes Wissen eines Organmitglieds der Gesellschaft nur dann zuzurechnen sei, wenn der Wissensträger selbst gehandelt habe (Fleischer, NJW 2006, 3239, 3242; Buck-Heeb, WM 2008, 281, 283; s. auch BGH, Urteil vom 9. April 1990 - II ZR 1/89, ZIP 1990, 636, 637 aE; Urteil vom 30. April 1955 - II ZR 5/54, WM 1955, 830, 832). Ob dem zu folgen ist, kann jedoch offenbleiben. Denn diese Einschränkung kann jedenfalls dann nicht gelten, wenn es sich bei dem privat erlangten Wissen um einen Umstand handelt, der für den Erfolg des Gesellschaftsunternehmens von ganz wesentlicher Bedeutung und bei jedem Vertriebsvorgang zu beachten ist. Das ist hier der Fall. Auf die Vorstrafen des Beklagten zu 2 ist bei jeder Werbung eines Anlegers hinzuweisen, und damit steht und fällt der Erfolg der Fondsgesellschaften.
- 40
- d) Die Haftung der Schuldnerin ist nicht durch den Inhalt der Beitrittserklärungen ausgeschlossen. Dort heißt es: Mir ist bewusst, dass der Treuhänder und die Rechtsanwälte nicht für die Plausibilität des Angebots haften und sie die Beteiligung nicht geprüft haben.
- 41
- Diese Klausel unterliegt der AGB-rechtlichen Kontrolle, da es sich nicht um eine gesellschaftsvertragliche Regelung handelt und daher die Bereichsausnahme des § 310 Abs. 4 BGB nicht einschlägig ist. Das hat der Senat für eine Verjährungsklausel in einem Emissionsprospekt ausgesprochen (BGH, Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231 Rn. 41 mwN). Es gilt für eine Haftungsfreizeichnungsklausel in einem vorformulierten Angebot zum Abschluss eines Treuhandvertrages ebenso.
- 42
- Wie der Senat ebenfalls schon entschieden hat, sind derartige formularmäßige Freizeichnungsklauseln wegen der grundlegenden Bedeutung der Aufklärungspflicht für den Schutz der Investoren nach § 307 Abs. 1 BGB bzw. § 9 AGBG nichtig (BGH, Urteil vom 14. Januar 2002 - II ZR 41/00, NJW-RR 2002, 915 Rn. 24; s. auch BGH, Urteil vom 11. Dezember 2003 - III ZR 118/03, ZIP 2004, 414, 415 f.; Urteil vom 19. November 2009 - III ZR 108/08, BGHZ 183, 220 Rn. 11 ff.). Sie benachteiligen die Anleger entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen. Das gilt hinsichtlich der Haftung für vorsätzliches oder grob fahrlässiges Verhalten (s. § 309 Nr. 7b BGB) ebenso wie hinsichtlich der Haftung für leichte Fahrlässigkeit. Damit kann offen bleiben, ob die Klausel hier - da nur die Plausibilität der Anlage angesprochen wird - überhaupt anwendbar wäre.
- 43
- Das Gleiche gilt für den Haftungsausschluss in § 12 Abs. 3 der Treuhandverträge. Auch diese Klausel ist unwirksam.
- 44
- e) Die in § 6 Abs. 8 der Gesellschaftsverträge geregelte Ausschlussfrist von sechs Monaten steht dem Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten zu 3 ebenfalls nicht entgegen.
- 45
- Die Klausel schließt - ebenso wie eine entsprechende Verjährungsverkürzung (s. BGH, Urteil vom 23. April 2012 - II ZR 211/09, ZIP 2012, 1231 Rn. 41) - die Haftung auch für grobes Verschulden mittelbar aus. Als Begrenzung der Haftung für grobe Fahrlässigkeit im Sinne des Klauselverbots nach § 309 Nr. 7b BGB sieht der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung auch eine generelle Verkürzung der Verjährungsfrist an (BGH, Urteil vom 29. Mai 2008 - III ZR 59/07, ZIP 2008, 1481 Rn. 34 f.; Urteil vom 6. November 2008 - III ZR 231/07, ZIP 2009, 1430 Rn. 17; Urteil vom 18. Dezember 2008 - III ZR 56/08, NJW-RR 2009, 1416 Rn. 20 f. mwN; Urteil vom 23. Juli 2009 - III ZR 323/07, juris Rn. 8). Die Anordnung einer Ausschlussfrist befasst sich zwar nicht unmittelbar mit der Frage des Haftungsmaßes. Da sie aber keine Ausnahme enthält, ist davon auszugehen, dass alle Ansprüche unabhängig von der Art des Verschuldens erfasst werden. Mittelbar führt die generelle Einführung einer Ausschlussfrist also dazu, dass sich die Beklagten nach Fristablauf auf die Ausschlussfrist hinsichtlich aller etwaigen Schadensersatzansprüche unabhängig von dem jeweiligen Haftungsmaßstab berufen können und so ihre Haftung für jedwede Art des Verschuldens entfällt. Die Klausel lässt es nicht zu, sie auf einen unbedenklichen Inhalt zurückzuführen.
LG Berlin, Entscheidung vom 20.06.2011 - 33 O 368/10 -
KG, Entscheidung vom 08.12.2011 - 23 U 163/11 -
Der Schuldner hat ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, deren er sich zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden. Die Vorschrift des § 276 Abs. 3 findet keine Anwendung.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Beklagte zu 1 war Initiatorin, der Beklagte zu 2 Gründungskommanditist der Windpark T. GmbH und Co. KG C. und Geschäftsführer ihrer Komplementärin. Die Beklagten zu 3 und 4 waren mit der Werbung von Anlegern beauftragt. Die Kläger sind der Gesellschaft im Jahr 2001 als Kommanditisten beigetreten. Sie verlangen die Rückabwicklung ihrer Kapitalanlagen mit der Begründung, der Prospekt weise verschiedene Fehler auf. Im September 2007 wurde der Windpark veräußert. Der Veräußerungserlös in Höhe von 44 % der Kommanditeinlagen wurde den Klägern nach Anhängigkeit der Klage ausbezahlt. Daraufhin haben sie den Rechtsstreit insoweit für erledigt erklärt.
- 2
- Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die Berufungen der Kläger zurückgewiesen und die Revision zugelassen. Nach der zunächst uneingeschränkt eingelegten Revision greifen die Kläger das Urteil zuletzt nur noch insoweit an, als ihren Ansprüchen gegen den Beklagten zu 2 auf Zahlung in unterschiedlicher Höhe gegen Rückübertragung der Beteiligung (Anträge Ziffer 1 und 2), Feststellung künftigen Schadensersatzes (Antrag Ziffer
3) und Feststellung der teilweisen Hauptsacheerledigung (Antrag Ziffer 5) der Erfolg versagt geblieben ist. Im Übrigen haben sie die Revisionen zurückgenommen.
Entscheidungsgründe:
- 3
- Die Revisionen haben Erfolg und führen unter teilweiser Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
- 4
- I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:
- 5
- Ansprüche aus Prospekthaftung im engeren Sinne seien verjährt. Solche aus Prospekthaftung im weiteren Sinne schieden aus, weil kein Vertrag zwischen dem Beklagten zu 2 als Gründungsgesellschafter und den Klägern als neu eintretenden Kommanditisten zustande gekommen sei. Der Gesellschaftsvertrag bestimme in § 5 Abs. 3, dass die persönlich haftende Gesellschafterin der Kommanditgesellschaft die Beitrittserklärung annehme. Im Zeichnungsschein habe die Komplementärin die Beitrittserklärung ausdrücklich als Vertreterin der Kommanditgesellschaft angenommen. Der Beklagte zu 2 sei demnach nicht Vertragspartner der Kläger geworden.
- 6
- II. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts kommt ein Anspruch der Kläger gegen den Beklagten zu 2 als Gründungsgesellschafter aus Prospekthaftung im weiteren Sinne in Betracht.
- 7
- 1. Die Prospekthaftung im weiteren Sinne knüpft als Anspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss nach § 280 Abs. 1, § 311 Abs. 2 BGB an die (vor-)vertraglichen Beziehungen zu dem Anleger an. In einer Kommanditgesellschaft - auch in der Publikumskommanditgesellschaft - wird die Kommanditistenstellung grundsätzlich durch den Abschluss eines Aufnahmevertrages mit den übrigen der Gesellschaft bereits angehörenden Gesellschaftern erlangt (vgl. BGH, Urteil vom 1. Oktober 1984 - II ZR 158/84, ZIP 1984, 1473, 1474; Urteil vom 3. Februar 2003 - II ZR 233/01, DStR 2003, 1494, 1495; Urteil vom 14. Juli 2003 - II ZR 202/02, ZIP 2003, 1651, 1652). Im Rahmen der Beitrittsverhandlungen haftet der Gründungsgesellschafter für die schuldhafte Verletzung von Aufklärungspflichten. Dabei kommt auch die Haftung für Prospektfeh- ler in Betracht, wenn der Prospekt bei den Beitrittsverhandlungen verwendet wurde (BGH, Urteil vom 14. Januar 1985 - II ZR 41/84, WM 1985, 533, 534; Urteil vom 3. Februar 2003 - II ZR 233/01, DStR 2003, 1494, 1495; Urteil vom 7. Juli 2003 - II ZR 18/01, ZIP 2003, 1536, 1537; Urteil vom 14. Juli 2003 - II ZR 202/02, ZIP 2003, 1651, 1652 f.; Urteil vom 20. März 2006 - II ZR 326/04, ZIP 2006, 849, 850). Der Gründungsgesellschafter haftet über § 278 BGB auch für das Fehlverhalten von Personen, die er zum Abschluss des Beitrittsvertrages bevollmächtigt hat (BGH, Urteil vom 1. Oktober 1984 - II ZR 158/84, ZIP 1984, 1473, 1474; Urteil vom 14. Januar 1985 - II ZR 41/84, WM 1985, 533, 534; Urteil vom 3. Februar 2003 - II ZR 233/01, DStR 2003, 1494, 1495; Urteil vom 14. Juli 2003 - II ZR 202/02, ZIP 2003, 1651, 1652).
- 8
- 2. Es kann dahinstehen, ob entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts die Prospekthaftung im weiteren Sinne den Gründungskommanditisten auch dann trifft, wenn der Vertreter den Aufnahmevertrag nicht im Namen aller bisherigen Gesellschafter abschließt, sondern im Namen der Kommanditgesellschaft. Denn die Auslegung der Willenserklärungen ergibt hier, dass die Komplementärin die Vertragserklärungen der Beitrittswilligen im Namen aller Gesellschafter und somit auch im Namen des Beklagten zu 2 als Gründungskommanditisten angenommen hat. Das kann der Senat selbst feststellen, da es sich bei dem Fonds um eine Publikumsgesellschaft handelt (vgl. BGH, Urteil vom 11. Januar 2011 - II ZR 187/09, ZIP 2011, 322 Rn. 12).
- 9
- a) Der Eintritt in eine Personengesellschaft bedarf grundsätzlich eines Vertragsschlusses mit allen bisherigen Gesellschaftern. Der Gesellschaftsvertrag kann jedoch die Aufnahme neuer Gesellschafter erleichtern. Bei Publikumsgesellschaften wird regelmäßig die persönlich haftende Gesellschafterin bevollmächtigt, nach ihrer Wahl mit weiteren Kommanditisten deren Beitritt zur Gesellschaft zu vereinbaren. Das erforderliche Einverständnis der übrigen Ge- sellschafter mit dem Eintritt neuer Gesellschafter kann in einem solchen Fall im Voraus in dem Gesellschaftsvertrag erteilt werden. Der Abschluss des Aufnahmevertrags mit den übrigen Gesellschaftern kommt dann im Regelfall dadurch zustande, dass sich die persönlich haftende Gesellschafterin im Rahmen der gesellschaftsvertraglichen Bestimmungen mit dem neu eintretenden Gesellschafter auch im Namen der übrigen Gesellschafter über die Aufnahme einigt (BGH, Urteil vom 17. November 1975 - II ZR 120/74, WM 1976, 15, 16; Urteil vom 14. November 1977 - II ZR 95/76, WM 1978, 136, 137).
- 10
- b) So war es auch hier. Die Annahme der Beitrittserklärungen der Kläger durch die Komplementärin erfolgte im Zeichnungsschein zwar durch Leistung der Unterschrift räumlich über der Firma der Fondsgesellschaft nebst dem Zusatz "vertreten durch die E. GmbH". Daraus ergibt sich jedoch nicht, dass der unterzeichnende Vertreter die Beitrittserklärung im Namen der Kommanditgesellschaft angenommen hat. Das Berufungsgericht haftet mit seiner gegenteiligen Auffassung an dem buchstäblichen Sinn der Erklärung und verletzt damit die §§ 133, 164 Abs. 1 Satz 2 BGB. Die zuletzt genannte Norm ist nicht nur bei der Beurteilung der Frage heranzuziehen, ob im Namen eines anderen gehandelt wurde, sondern auch bei der Beantwortung der Frage, für wen gehandelt worden ist.
- 11
- Schließt der Komplementär den Aufnahmevertrag „namens der Publikumskommanditgesellschaft“ ab, kann das nach dem objektiven Erklärungswert als ein Handeln sowohl im Namen der Kommanditgesellschaft als auch im Namen der Altgesellschafter verstanden werden (Henze in Ebenroth/Boujong/ Joost/Strohn, HGB, 2. Aufl., § 177 a Anh. B Rn. 11 f.). Bei der Beurteilung der Frage, in welchem Namen der Vertreter einen Vertrag abschließt, kommt es - wie stets im Rechtsverkehr bei der Auslegung von Willenserklärungen - auf den objektiven Inhalt der Erklärung des Vertreters an, also darauf, wie sich die Erklärung nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte für einen objektiven Betrachter in der Lage des Erklärungsgegners darstellt (§§ 133, 157 BGB). Hierbei sind die gesamten Umstände des Einzelfalles zu berücksichtigen , insbesondere auch die dem Rechtsverhältnis zugrunde liegenden Lebensverhältnisse , die Interessenlage, der Geschäftsbereich, dem der Erklärungsgegenstand zugehört, und die typischen Verhaltensweisen. Der Inhalt des vorliegenden Beitrittsvertrages (Zeichnungsscheins), vor allem die ausdrückliche Bezugnahme auf den Gesellschaftsvertrag und der zum Ausdruck kommende übereinstimmende Wille der Vertragschließenden, auf dieser Grundlage die Kommanditistenstellung begründen zu wollen, lassen erkennen, dass der jeweilige Beitrittsantrag der Kläger nach seinem objektiven Erklärungsinhalt gegenüber den Gesellschaftern der Fondsgesellschaft als den richtigen Adressaten abgegeben werden sollte und der Vertreter den Antrag im Namen der Gesellschafter für diese angenommen hat (vgl. BGH, Urteil vom 17. November 1975 - II ZR 120/74, WM 1976, 15, 16). Hierfür spricht vor allem, dass nur diese Vorgehensweise durch die der persönlich haftenden Gesellschafterin im Gesellschaftsvertrag erteilte Vollmacht gedeckt ist. Der in dem Prospekt abgedruckte Gesellschaftsvertrag bestimmt in dem vom Berufungsgericht nur unvollständig wiedergegebenen § 5 Abs. 3 Satz 2: "Die persönlich haftende Gesellschafterin ist zur Annahme der Beitrittserklärungen namens aller Gesellschafter unter Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB bevollmächtigt." Zu einer Annahme der Beitrittserklärungen im Namen der Fondsgesellschaft war die Komplementärin gerade nicht befugt.
- 12
- 3. Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).
- 13
- Ob die gerügten Prospektfehler vorliegen, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt, so dass sie für das Revisionsverfahren zu unterstellen sind. Auf dieser Grundlage lässt sich nicht abschließend beurteilen, ob ein Anspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss - wie das Landgericht angenommen hat - verjährt ist. Die Ausführungen des Landgerichts zur Kenntnis der Prospektfehler und damit zum Beginn der Verjährung nach §§ 195, 199 Abs. 1 BGB beruhen auf einer Verkennung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Wenn mehrere voneinander abgrenzbare Prospektfehler vorliegen, führt dies zu einer Differenzierung hinsichtlich des Verjährungsbeginns. Die kenntnisabhängige Verjährungsfrist berechnet sich für jeden Fehler und für jeden Anleger gesondert (BGH, Urteil vom 9. November 2007 - V ZR 25/07, WM 2008, 89; Urteil vom 23. Juni 2009 - XI ZR 171/08, BKR 2009, 372, 373).
- 14
- III. Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die noch erforderlichen Feststellungen getroffen werden können.
Vorinstanzen:
LG Lüneburg, Entscheidung vom 18.02.2009 - 5 O 425/07 -
OLG Celle, Entscheidung vom 16.12.2009 - 9 U 29/09 -
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Der Kläger unterzeichnete nach August 1999 einen auf den 2. Mai 1999 rückdatierten Zeichnungsschein der S. AG (im Folgenden: S. AG), wonach er sich als stiller Gesellschafter an deren Unternehmenssegment VII beteiligte. Vorstand der S. AG waren zum damaligen Zeitpunkt die Beklagten. Die Gesellschaft, über deren Vermögen mittlerweile das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist, befasste sich u.a. mit dem Erwerb, der Verwaltung und der Verwertung von Immobilien, Wertpapieren und Unternehmensbeteiligungen. Als Einlage hatte der Kläger 6.000,00 DM sofort und 96.000,00 DM in monatlichen Raten zu je 200,00 DM zu zahlen, jeweils zuzüglich eines 5 %-igen Agios. Dabei sollten Zahlungen, die er schon zuvor für eine Beteiligung an dem dann nicht aufgelegten Unternehmenssegment VIII geleistet hatte, angerechnet werden. Nach der 40-jährigen Laufzeit des Gesellschaftsvertrages sollte das Auseinandersetzungsguthaben in einer Summe ausgezahlt werden. Das Vertragsangebot des Klägers wurde von der S. AG am 22. Dezember 1999 angenommen.
- 2
- In dem rückdatierten Zeichnungsschein bestätigte der Kläger inhaltlich unzutreffend, den Emissionsprospekt Nr. 13.3 der S. AG vom 1. August 1999 erhalten zu haben. Darin wird eine Beteiligung einzelner Unternehmenssegmente der S. AG an der Bankhaus P. & Co. KGaA (im Folgenden : Bankhaus P. ) und ihrer persönlich haftenden Gesellschafterin P. Beteiligungs GmbH sowie an der S. Bank AG erwähnt. Nicht erwähnt wird, dass einzelne Vorstandsmitglieder der S. AG zugleich Aktionäre des Bankhauses P. waren, dass die S. Bank AG gemäß Handelsregistereinträgen vom 31. August/2. September 1999 auf das Bankhaus P. verschmolzen worden ist und dass die S. AG am 22. September 1999 mit dem Bankhaus P. einen Verlustübernahmevertrag geschlossen hat. Ebenso wenig wird erwähnt, dass sich die S. AG in früheren Verträgen mit stillen Gesellschaftern verpflichtet hatte, das jeweilige Auseinandersetzungsguthaben in Form einer Rente auszuzahlen, und dass ihr diese Rentenzahlung mit Bescheid des Bundesaufsichtsamts für das Kreditwesen vom 22. Oktober 1999 untersagt worden ist. Tatsächlich hatte der Kläger zwei bis drei Wochen, nachdem er den ersten Zeichnungsschein bezüglich des Unter- nehmenssegments VIII am 2. Mai 1999 unterschrieben hatte, einen Emissionsprospekt erhalten, der aber nicht identisch ist mit dem Prospekt Nr. 13.3 und von dem Kläger auch nicht vorgelegt worden ist. Den Prospekt Nr. 13.3 hat der Kläger nicht erhalten.
- 3
- Nachdem der Kläger den Gesellschaftsvertrag fristlos gekündigt hat, verlangt er von den Beklagten Schadensersatz in Höhe der von ihm an die S. AG gezahlten 7.730,73 € Zug um Zug gegen Übertragung seines Geschäftsanteils - hilfsweise des Auseinandersetzungsguthabens - und Freistellung von weiteren Zahlungsansprüchen der S. AG. Zur Begründung macht er geltend, über die personellen Verflechtungen mit dem Bankhaus P. , den Verlustübernahmevertrag und den Wegfall der ratierlichen Auszahlung der Auseinandersetzungsguthaben mit der möglichen Folge späterer Liquiditätsengpässe nicht informiert worden zu sein. Das Landgericht hat der Klage hinsichtlich des Zahlungsanspruchs stattgegeben und sie im Übrigen wegen Verjährung abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung des Klägers hat das Berufungsgericht die Klage insgesamt abgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Senat zugelassene Revision des Klägers.
Entscheidungsgründe:
- 4
- Die Revision ist begründet und führt unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
- 5
- I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung der Klageabweisung ausgeführt : Der Kläger hätte nach den Grundsätzen der Prospekthaftung keinen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagten. Zwar seien die Beklagten als die für den Emissionsprospekt der S. AG Verantwortlichen verpflichtet gewesen, dafür Sorge zu tragen, dass in dem Prospekt oder auf anderem Wege auf den Verlustübernahmevertrag mit dem Bankhaus P. und die Untersagungsverfügung des Bundesaufsichtsamts für das Kreditwesen hingewiesen werde. Die sich daran anknüpfende Prospekthaftung komme aber hier nicht zur Anwendung, weil der Kläger nach seinem eigenen Vortrag den Prospekt bei den Vertragsanbahnungsgesprächen gar nicht zur Kenntnis genommen habe. Auch sei nichts für eine durch den Prospekt geschaffene positive Anlagestimmung vorgetragen. Ob der Kläger von dem Anlagevermittler falsch beraten worden sei, könne offen bleiben, denn dafür würden die Beklagten als die Vorstandsmitglieder der S. AG nicht persönlich haften. Eine Haftung aus §§ 826, 823 Abs. 2 BGB, § 264 a StGB schließlich scheide ebenfalls aus, weil der Kläger den Prospekt nicht zur Kenntnis genommen habe.
- 6
- II. Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung nicht in allen Punkten stand.
- 7
- 1. a) Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings die Voraussetzungen einer Prospekthaftung im Grundsatz angenommen. Auch außerhalb des Anwendungsbereichs der gesetzlich geregelten Prospekthaftung, etwa nach § 44 BörsG i.V.m. §§ 13, 8 f, g VerkProspG n.F., muss ein im sog. grauen Kapitalmarkt herausgegebener Emissionsprospekt nach den von der Rechtsprechung im Wege der Rechtsfortbildung entwickelten Grundsätzen der Prospekthaftung dem Anlageinteressenten ein zutreffendes Bild von der angebotenen Kapitalbeteiligung vermitteln. Dazu gehört, dass sämtliche Umstände, die für die Anlageentscheidung von Bedeutung sind oder sein können, richtig und vollständig dargestellt werden. Ändern sich diese Umstände nach der Herausgabe des Prospekts, haben die Verantwortlichen davon durch Prospektberichtigung oder durch entsprechende Hinweise bei Abschluss des Vertrages Mitteilung zu machen. Werden der Prospekt und die ggf. ergänzend zu erteilenden Hinweise diesen Anforderungen nicht gerecht, hat der auf dieser Grundlage geworbene Anleger, wenn er sich bei Kenntnis der ihm verschwiegenen Umstände nicht beteiligt hätte, gegen den schuldhaft handelnden Prospektverantwortlichen einen Anspruch auf Ersatz seiner Aufwendungen Zug um Zug gegen Abtretung seiner Beteiligung (Senat, BGHZ 71, 284, 286 ff.; 79, 337, 340 ff.; 123, 106, 109 f.; Urt. v. 14. Januar 2002 - II ZR 40/00, WM 2002, 813; v. 15. Dezember 2003 - II ZR 244/01, WM 2004, 379, 381; v. 1. März 2004 - II ZR 88/02, WM 2004, 928, 929 f.; ebenso VII. Zivilsenat BGHZ 115, 214, 217 f.; im Grundsatz ebenso für die gesetzliche Prospekthaftung nach §§ 44 f. BörsG; Sen.Urt. v. 13. Juli 1982 - II ZR 175/81, WM 1982, 862, und nach § 20 KAGG; BGH, Urt. v. 22. Februar 2005 - XI ZR 359/03, WM 2005, 782, 784).
- 8
- b) Nach diesen Grundsätzen hätte der Kläger jedenfalls auf die bankrechtlichen Bedenken gegen die in zahlreichen Anlageverträgen der S. AG vereinbarte ratierliche Auszahlung der Auseinandersetzungsguthaben ("Securente") hingewiesen werden müssen.
- 9
- Dass den für das Anlageprojekt Verantwortlichen - also auch den Beklagten - diese mit der Neufassung des § 1 KWG durch die 6. KWG-Novelle mit Wirkung ab dem 1. Januar 1998 entstandenen Bedenken bewusst gewesen sein müssen und dass sie darauf jedenfalls diejenigen Anleger haben hinweisen müssen, in deren Verträgen dennoch eine ratierliche Auszahlung vorgesehen worden ist, hat der Senat bereits mit Urteil vom 21. März 2005 - II ZR 149/03 - entschieden (ZIP 2005, 763, 765). Dabei kommt es nicht darauf an, ob diese Bedenken objektiv begründet waren - was aufgrund des Einlen- kens der S. AG in dem gegen die Untersagungsverfügung des Bundesaufsichtsamts für das Kreditwesen vom 22. Oktober 1999 eingeleiteten verwaltungsgerichtlichen Verfahren dort nicht geklärt werden konnte. Es reicht vielmehr aus, dass an der Rechtmäßigkeit ernsthafte Zweifel bestanden, da schon diese Zweifel für eine Anlageentscheidung von Bedeutung sein konnten.
- 10
- Diese Hinweispflicht bestand auch gegenüber den Anlegern, die - wie der Kläger - eine Auszahlung in einer Summe wünschten. Denn das aufgrund der Gesetzesänderung entstandene Risiko wirkte sich auch auf die Verträge aus, die von dieser Gesetzesänderung nicht unmittelbar betroffen waren. Wie dem Senat aus zahlreichen Prozessen bekannt ist, hat die S. AG in den Jahren 1998 und 1999 viele Verträge abgeschlossen, in denen eine ratierliche Auszahlung des Auseinandersetzungsguthabens vorgesehen war, ohne dabei auf die bankrechtlichen Bedenken hinzuweisen. Dadurch entstand die nahe liegende Möglichkeit, dass sich zahlreiche Anleger - unter Hinweis auf den Aufklärungsmangel - von ihrem Vertrag lösen und Rückzahlung der schon geleisteten Einlagen verlangen würden. Damit bestand die Gefahr, dass die S. AG in ernsthafte Zahlungsschwierigkeiten geraten würde, was durch die mittlerweile erfolgte Insolvenzeröffnung bestätigt wird. Für einen Anleger war es von erheblichem Interesse zu erfahren, ob die Gesellschaft derartige "Altlasten" zu gewärtigen hatte. Denn davon hing die Sicherheit seiner Kapitalanlage ab.
- 11
- c) Weiter hätten unter der Voraussetzung, dass der Kläger den rückdatierten Zeichnungsschein erst nach dem 22. September 1999 unterzeichnet hat, die Beklagten - etwa in Form einer Prospektberichtigung - auf den an diesem Tage geschlossenen Verlustübernahmevertrag der S. AG mit dem Bankhaus P. hinweisen müssen.
- 12
- Nach der Senatsentscheidung vom 6. Oktober 1980 (BGHZ 79, 337, 345) ist aufzuklären über kapitalmäßige und personelle Verflechtungen zwischen dem Unternehmen, an dem sich der Anlageinteressent beteiligen soll, und einem Unternehmen, in dessen Hand das durchzuführende Vorhaben ganz oder teilweise gelegt wird. Das gleiche gilt bei einer - hier vorliegenden - Verflechtung des Anlageunternehmens mit einem Kreditinstitut, das an der Finanzierung von Beteiligungen mitwirkt. Dieser Aufklärungspflicht ist die S. AG insoweit nachgekommen, als sie in dem Prospekt auf ihre Beteiligung an der S. Bank AG und dem Bankhaus P. sowie dessen persönlich haftender Gesellschafterin hingewiesen hat. Weiter hat sie darin eine Bürgschaft i.H.v. 14 Mio. DM, eine Verpfändung von Kapitalbriefen im Wert von 8,942 Mio. DM und Grundschulden i.H.v. 33,5 Mio. DM, jeweils zugunsten der S. Bank AG, erwähnt. Die Verpflichtung aus dem Verlustübernahmevertrag , auf die nicht hingewiesen wird, geht aber darüber deutlich hinaus. Das damit verbundene Risiko war nicht schon durch die - z.T. durch andere Beteiligungen vermittelte - Mehrheitsbeteiligung der S. AG an dem Bankhaus P. und die übrigen Sicherungsmittel weitgehend abgedeckt. Auch wenn bei dem Bankhaus P. für das Jahr 1999 - wie die Beklagten behaupten - nach der Verschmelzung mit der S. Bank AG nur ein Verlust i.H.v. rund 12 Mio. DM und für die Folgejahre jeweils steigende Gewinne hätten erwartet werden können, ist das mit einer Verlustübernahme verbundene, der Höhe nach unbegrenzte Risiko gefährlicher als das Risiko, lediglich das investierte Beteiligungskapital zu verlieren und aus den der Höhe nach begrenzten Sicherheiten in Anspruch genommen zu werden. Wenn es kein darüber hinausgehendes Risiko gegeben hätte, dann hätte auch kein Anlass bestanden, überhaupt einen Verlustübernahmevertrag abzuschließen. Ob mit einer Inanspruchnahme der S. AG aus dem Verlustübernahmevertrag konkret zu rechnen war, ist unerheblich. Schon die abstrakte Gefahr, bei einem Niedergang des Bankhauses P. in eine unkalkulierbare Haftung zu geraten, stellt einen erheblichen Risikofaktor dar, der sich qualitativ auch von dem Risiko hochspekulativer Beteiligungen, auf die in dem Prospekt hingewiesen wird, unterscheidet. Anders als bei den erwähnten Sicherheiten drohte aufgrund des Verlustübernahmevertrages nicht nur der Verlust des zur Sicherheit eingesetzten Vermögens, sondern eine darüber hinausgehende unbegrenzte Zahlungspflicht.
- 13
- Das mit der Verlustübernahme verbundene Risiko für die Beteiligung der Kläger ist auch nicht etwa deshalb unbeachtlich gewesen, weil die Verlustübernahme dem Unternehmenssegment II der S. AG zugeordnet war und nicht dem für die Beteiligung des Klägers maßgebenden Segment VII. Zwar waren die ggf. anfallenden Verluste zunächst dem Segment II zu belasten. Reichte aber das dort ausgewiesene Vermögen zur Deckung dieser Verluste nicht aus, musste das den anderen Segmenten zugewiesene Vermögen in Anspruch genommen werden, da die S. AG im Außenverhältnis einen einheitlichen Haftungsverbund darstellt. Dementsprechend haben die Verluste des Bankhauses P. auch mit dazu geführt, dass die S. AG in dem Unternehmenssegment VII die vertragsgemäßen Ausschüttungen einstellen musste.
- 14
- d) Ob auch auf die Beteiligung einzelner Vorstandsmitglieder der S. AG an dem Bankhaus P. und die Fusion des Bankhauses P. mit der S. Bank AG hätte hingewiesen werden müssen, bedarf hier keiner Entscheidung.
- 15
- 2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts sind die aus den Prospektfehlern abzuleitenden Haftungsregeln auch im vorliegenden Fall an- wendbar. Jedenfalls das Verschweigen der bankrechtlichen Bedenken gegen die Zulässigkeit einer ratierlichen Auszahlung von Auseinandersetzungsguthaben war nämlich ursächlich für den Abschluss des stillen Gesellschaftsvertrages mit dem Kläger, auch wenn der Kläger den Inhalt des Prospekts vor der Vertragsunterzeichnung nicht zur Kenntnis genommen hat und mangels Aushändigung auch nicht zur Kenntnis nehmen konnte.
- 16
- a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats entspricht es der Lebenserfahrung , dass ein Prospektfehler für die Anlageentscheidung ursächlich geworden ist (BGHZ 79, 337, 346; Urt. v. 14. Juli 2003 - II ZR 202/02, WM 2003, 1818, 1819 f.; v. 1. März 2004 - II ZR 88/02, WM 2004, 928, 930; v. 19. Juli 2004 - II ZR 354/02, WM 2004, 1823; v. 21. März 2005 - II ZR 149/03, ZIP 2005, 763, 765; für die gesetzliche Prospekthaftung nach § 44 BörsG i.V.m. §§ 13, 8 f, g VerkProspG n.F. gilt eine Beweislastumkehr nach § 45 Abs. 2 Nr. 1 BörsG). Diese Vermutung kann allerdings widerlegt werden. Davon ist - wie das Berufungsgericht im Ansatz richtig angenommen hat - grundsätzlich dann auszugehen, wenn der Prospekt bei dem konkreten Vertragsschluss keine Verwendung gefunden hat.
- 17
- b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hat der Prospekt hier bei dem Vertragsschluss mit dem Kläger Verwendung gefunden. Mit der Anwerbung von stillen Gesellschaftern hatte die S. AG Vermittlungsgesellschaften beauftragt. Die Mitarbeiter dieser Gesellschaften wurden auf der Grundlage des jeweils gültigen Emissionsprospekts der S. AG geschult. Sie waren daher von vornherein darauf festgelegt, die Anlage nur mit den Informationen aus dem Emissionsprospekt zu vertreiben. Auf Risiken, die in dem Prospekt nicht erwähnt waren, konnten sie die Anleger nicht hinweisen. Die Maßgeblichkeit des Prospekts für die Anwerbung der Anleger kommt auch in dem Zeichnungsschein der S. AG zum Ausdruck. Dort heißt es, der Vermittler sei allein befugt, die Beteiligung auf der Grundlage des Zeichnungsscheins , des Gesellschaftsvertrages und des Emissionsprospekts zu vermitteln. Bei dieser Sachlage ergibt sich aus einem Prospektfehler, anders als das Berufungsgericht gemeint hat, nicht nur eine Haftung nach den Grundsätzen des Verschuldens bei Vertragsschluss (jetzt §§ 280, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB n.F.) i.V.m. § 278 BGB, die für die Beklagten als nicht an dem Vertrag Beteiligte nur unter eingeschränkten Voraussetzungen in Betracht käme (§ 311 Abs. 3 Satz 2 BGB n.F.). Vielmehr wird dieser Fall auch von dem Anwendungsbereich der Prospekthaftung im engeren Sinne erfasst. Dafür reicht aus, dass der Prospekt - wie hier - entsprechend dem Vertriebskonzept der Fondsgesellschaft von den Anlagevermittlern als Arbeitsgrundlage verwendet wird (BGH, Urt. v. 14. Juli 2003 - II ZR 202/02, ZIP 2003, 1651, 1653).
- 18
- Das ist hier geschehen, auch wenn das Berufungsgericht festgestellt hat, der Prospektinhalt sei dem Kläger nicht "mitgeteilt" worden. Dies darf entgegen der Ansicht des Beklagten zu 1 nicht dahin verstanden werden, der Prospekt habe überhaupt keine Rolle bei der Anwerbung gespielt. Sollen die Anleger bestimmungsgemäß auf der Grundlage des herausgegebenen Prospekts geworben werden, fließt notwendigerweise der Prospektinhalt in das einzelne Werbegespräch ein. Dementsprechend ist der Kläger, dem im Übrigen nicht irgendeine Anlage, sondern eine Beteiligung an dem Unternehmenssegment VII der S. AG vermittelt worden ist, über die in dem Prospekt verschwiegenen Risiken unstreitig nicht unterrichtet worden. Auch wenn der Vermittler dem Kläger nicht alle in dem Prospekt aufgenommenen Einzelheiten "mitgeteilt" hat, war doch dieser Prospekt dem Vertriebskonzept entsprechend die Grundlage des Beratungsgesprächs. Der Prospektmangel setzte sich damit in das Beratungsgespräch hinein fort und wirkte genauso, wie wenn dem Kläger der Pros- pekt rechtzeitig übergeben worden wäre und er kein Gespräch mit dem Anlagevermittler geführt, sondern sich allein aus dem Prospekt informiert hätte.
- 19
- Dem steht die Rechtsprechung des III. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs zur Haftung eines Wirtschaftsprüfers für Fehler bei der Prüfung eines Emissionsprospekts (Urt. v. 14. Juni 2007 - III ZR 125/06, ZIP 2007, 1993, Tz. 28 f.; v. 31. Oktober 2007 - III ZR 298/05, z.V.b.) nicht entgegen. Danach setzt die Haftung des Wirtschaftsprüfers voraus, dass der Anlageinteressent den in dem Prospekt erwähnten Prüfbericht auch tatsächlich angefordert hat. Dies ist auf die hier maßgebliche Prospekthaftung schon deswegen nicht übertragbar , weil die Haftung des Wirtschaftsprüfers für unrichtige, in dem Prospekt selbst aber nicht veröffentlichte Testate nicht auf den Grundsätzen der Prospekthaftung , sondern auf einem Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte beruht (BGH, Urt. v. 14. Juni 2007 aaO, Tz. 26). Im Übrigen spielt der Prüfbericht in den S. -Fällen keine Rolle als Arbeitsgrundlage der Anlagevermittler, weil ein solcher nicht erstellt ist.
- 20
- 3. Alle vier Beklagten sind Prospektverantwortliche i.S. der Senatsrechtsprechung (BGHZ 71, 284, 286 ff.; 79, 337, 340).
- 21
- 4. Auf die Beschränkung der Prospekthaftung auf grobe Fahrlässigkeit und Vorsatz gemäß Seite 120 f. des Prospekts können sich die Beklagten schon deshalb nicht berufen, weil der Prospekt dem Kläger nicht ausgehändigt worden ist. Im Übrigen ist diese Beschränkung gemäß § 9 AGBG unwirksam (vgl. Sen.Urt. v. 14. Januar 2002 - II ZR 40/00, WM 2002, 813, 815). Im Anwendungsbereich der §§ 44, 45 Abs. 1 BörsG i.V.m. §§ 8 f, g, 13 VerkProspG n.F. haften die Prospektverantwortlichen zwar nur noch für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit. Das ist aber kein Anlass, für die Altfälle von der bisherigen Rechtsprechung abzuweichen.
- 22
- 5. Die Beklagten trifft ein Verschulden.
- 23
- Dabei kommt es nicht darauf an, ob sich die Beklagten von Rechtsanwälten oder anderen Gutachtern haben beraten lassen und dabei die Auskunft erhalten haben, die bankrechtlichen Zweifel an der ratierlichen Auszahlung und der Verlustübernahmevertrag begründeten keine Prospektergänzungspflicht. Diese Auskunft wäre vielmehr ein fahrlässiger Beratungsfehler gewesen, der den Beklagten gemäß § 278 BGB zuzurechnen wäre.
- 24
- Nach der Senatsrechtsprechung ist bei einem Prospektmangel im Regelfall von einem Verschulden der dafür verantwortlichen Personen auszugehen. Eine nähere Prüfung des Verschuldens ist nur dann geboten, wenn Umstände vorgetragen werden, die das Verschulden ausschließen können. Das kann anzunehmen sein, wenn die für die Gesellschaft handelnden Personen irrig davon ausgegangen sind, es bedürfe keines klarstellenden Hinweises an die Anlageinteressenten. Entschuldigend kann ein solcher Rechtsirrtum aber nur dann wirken, wenn die von der Rechtsprechung aufgestellten strengen Voraussetzungen erfüllt sind. Danach muss sich der Verpflichtete mit Sorgfalt um die Klärung der zweifelhaften Frage bemüht haben (Sen.Urt. v. 28. September 1992 - II ZR 224/91, WM 1992, 1892; v. 21. März 2005 - II ZR 149/03, ZIP 2005, 763, 765).
- 25
- Diese Anforderungen haben die Beklagten nach ihrem eigenen Vortrag nicht erfüllt. Es reicht nicht aus, lediglich auf die Einschaltung von Rechtsanwälten und Gutachtern zu verweisen. In dem der Senatsentscheidung vom 28. September 1992 (aaO) zugrunde liegenden Fall hatten die Initiatoren eines Immobilienfonds verschwiegen, dass ein bestimmtes Grundstück noch nicht der KG gehörte. Dem lag die - behauptete - unzutreffende Auskunft des beurkundenden Notars zugrunde, bei der Umwandlung einer GbR in eine KG bedürfe es für die Übertragung des Eigentums an dem bislang der GbR gehörenden Grundstück keiner gesonderten Auflassung. Davon unterscheidet sich der Fall eines - wie hier - bekannten Risikos, bei dem lediglich zu prüfen ist, ob es eine Hinweispflicht auslöst. Bei dieser Prüfung ist der Anwalt Erfüllungsgehilfe der Prospektverantwortlichen.
- 26
- 6. Der Schaden des Klägers besteht in seiner gezahlten Einlage abzüglich der Entnahmen (vgl. dazu Sen.Urt. v. 19. Juli 2004 - II ZR 354/02, WM 2004, 1823 f. sowie BGHZ 145, 121, 130 f. und BGH, Urt. v. 8. März 2005 - XI ZR 170/04, ZIP 2005, 802, 803), das sind die von dem Landgericht ausgeurteilten 7.730,73 €.
- 27
- Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats sind auf diesen Schaden im Wege des Vorteilsausgleichs die aufgrund der Anlage erzielten, dauerhaften Steuervorteile anzurechnen, sofern die Ersatzleistung nicht ihrerseits zu versteuern ist (BGHZ 159, 280, 294; Sen.Urt. v. 14. Juni 2004 - II ZR 393/02, ZIP 2004, 1394, 1400; v. 29. November 2004 - II ZR 6/03, ZIP 2005, 254, 257 - "Securenta AG/Göttinger Gruppe II"; ebenso BGH, Urt. v. 17. November 2005 - III ZR 350/04, ZIP 2006, 573 und v. 24. April 2007 - XI ZR 17/06, BGHZ 172, 147 = ZIP 1200, 1202). Das erscheint auch im vorliegenden Fall bei einer wertenden Betrachtung nicht unbillig. Wie der Kläger nämlich bei seiner mündlichen Anhörung selbst eingeräumt hat, ist ihm von dem Anlagevermittler gesagt worden, der Staat finanziere die Anlage zu 30-40 % mit. Danach ist davon auszugehen, dass der Wunsch nach einer Steuerersparnis zumindest mitur- sächlich für die Anlageentscheidung war. Nach dem Vortrag der Beklagten sind auch Steuervorteile entstanden. Die dem Kläger zugewiesenen Verluste sollen 100 % seiner Einlage ausgemacht haben. Der Einwand des Klägers, die Darlegungs - und Beweislast für die anzurechnenden Steuervorteile treffe die Beklagten , ist zwar grundsätzlich richtig, verkennt aber, dass ihn selbst eine sekundäre Darlegungslast trifft (vgl. Senat, BGHZ 140, 156, 158; Zöller/Greger, ZPO 26. Aufl. Vor § 284 Rdn. 34). Nur er verfügt über die insoweit erforderlichen Kenntnisse. Deshalb ist er gehalten, die für die Berechnung der etwaigen Steuervorteile nötigen Daten mitzuteilen. Dazu hat er im Rahmen der wiedereröffneten Berufungsverhandlung Gelegenheit.
- 28
- 7. Der Zahlungsanspruch ist nicht verjährt. Die Verjährung ist durch die Einreichung der Klage am 23. Dezember 2002 mit Zustellung am 28./29. Januar 2003 gem. §§ 193, 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB, § 167 ZPO gehemmt worden.
- 29
- Ansprüche aus allgemeiner Prospekthaftung verjähren nach der ständigen Rechtsprechung des Senats in sechs Monaten ab dem Zeitpunkt, in dem der Gesellschafter von dem Prospektfehler Kenntnis erlangt, spätestens drei Jahre nach dem Abschluss des Gesellschafts- oder Beitrittsvertrages (BGHZ 83, 222; Sen.Urt. v. 18. Dezember 2000 - II ZR 84/99, ZIP 2001, 369). Ob die Sechsmonatsfrist nach der Neufassung des § 46 BörsenG durch das 4. Finanzmarktförderungsgesetz vom 21. Juni 2002 (BGBl. I S. 2010), wonach ab dem 1. Januar 2002 statt der Sechsmonats- eine Einjahresfrist gilt, an das neue Recht anzupassen ist (so Assmann/Wagner, NJW 2005, 3169, 3173), kann offen bleiben. Auch nach der strengeren bisherigen Rechtsprechung ist keine Verjährung eingetreten.
- 30
- Die dreijährige Frist beginnt mit dem Wirksamwerden des Vertrages, also mit Zugang der Vertragsannahmeerklärung. Das rückdatierte Vertragsangebot des Klägers wurde von der S. AG am 22. Dezember 1999 angenommen. Damit war die dreijährige Verjährungsfrist bei Klageeinreichung am Montag , dem 23. Dezember 2002, noch nicht abgelaufen. Dass der Kläger in der Klageschrift eine falsche Vertragsnummer angegeben hat, ist unerheblich. Für die Beklagten war klar, welcher Vertrag nur gemeint sein konnte. Die Klage ist auch demnächst zugestellt worden i.S. des § 167 ZPO. Auf die am 30. Dezember 2002 unterzeichnete Kostenanforderung hat der Kläger am 15. Januar 2003 den Kostenvorschuss überwiesen. Weitere Verzögerungen sind nicht von ihm veranlasst worden.
- 31
- Damit könnte der Anspruch nur verjährt sein, wenn die sechsmonatige - ggf. einjährige - Frist gelten würde. Dem Vortrag der Beklagten, die die Voraussetzungen der Verjährung darzulegen haben, lässt sich indes nicht entnehmen , dass der Kläger früher als sechs Monate vor Klageeinreichung von den Prospektfehlern Kenntnis erhalten hat. Insbesondere reichte dafür der "Newsletter 3/2001" vom 7. August 2001 nicht aus. Darin ist zwar von umfangreichen Sanierungsmaßnahmen der S. AG zugunsten des Bankhauses P. mit der Folge einer Aussetzung der Ausschüttungen an die stillen Gesellschafter die Rede, nicht aber auch davon, dass ein Verlustübernahmevertrag abgeschlossen worden war.
- 32
- III. Der Anspruch des Klägers, ihn von weiteren Zahlungspflichten gegenüber der S. AG freizustellen, ist dagegen verjährt, soweit er auf die Grundsätze der Prospekthaftung gestützt ist.
- 33
- Die Klageerhebung hat die dreijährige Verjährung nicht unterbrochen, weil der Freistellungsanspruch nicht sogleich geltend gemacht worden ist. Zwar unterbricht die Zahlungsklage grundsätzlich auch die Verjährung eines Freistellungsanspruchs (BGH, Urt. v. 27. November 1984 - VI ZR 38/83, NJW 1985, 1152, 1154). Das gilt aber dann nicht, wenn der Freistellungsanspruch zusätzlich zu dem Zahlungsanspruch geltend gemacht wird. Dann handelt es sich zunächst nur um eine Teilklage, durch die die Verjährung des restlichen Anspruchs nicht unterbrochen wird (BGHZ 66, 142, 147; BGH, Urt. v. 2. Mai 2002 - III ZR 135/01, NJW 2002, 2167).
- 34
- Damit kommt es darauf an, ob sich der Freistellungsanspruch auch auf § 826 BGB oder § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 263, 264 a StGB stützen lässt. Für den Beginn der auch dabei dreijährigen Verjährungsfrist kommt es auf die Kenntnis oder grobfahrlässige Unkenntnis des Klägers von den den Anspruch begründenden Umständen an. Die Annahme des Berufungsgerichts, eine Haftung nach § 826 BGB scheide schon deshalb aus, weil der fehlerhafte Emissionsprospekt nicht Grundlage der Anlageentscheidung des Klägers geworden sei, ist - wie vorstehend ausgeführt - unzutreffend. Das Berufungsgericht hat Gelegenheit, im Rahmen der wiedereröffneten mündlichen Verhandlung auch insoweit die noch erforderlichen Feststellungen zu treffen.
Vorinstanzen:
LG Saarbrücken, Entscheidung vom 19.05.2004 - 1 O 435/02 -
OLG Saarbrücken, Entscheidung vom 15.12.2005 - 8 U 330/04-72- -
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
- 1
- Die Klägerin begehrt aus eigenem und aus abgetretenem Recht ihres Ehemanns im Wege des Schadensersatzes die Rückabwicklung einer Beteiligung an der D. AG & Co. KG. Die Beklagte ist Gründungs- und Treuhandkommanditistin dieser Kommanditgesellschaft.
- 2
- Die Klägerin und ihr Ehemann zeichneten am 9. Oktober 1996 Anteile an diesem Fonds, vermittelt durch den Anlagevermittler K. , und beauftragten die Beklagte als Treuhänderin, eine Beteiligung an dem Fonds als Treuhandkommanditistin in Höhe einer Gesamteinlage von 100.000 DM zu begründen und zur Finanzierung zuzüglich des Agios ein Darlehen zu den jeweils gültigen Konditionen bei den finanzierenden Kreditinstituten aufzunehmen. Die Beklagte schloss zur Finanzierung der Fondsanlage im November 1996 im Namen der Klägerin und ihres Ehegatten einen Darlehensvertrag mit der Landeskreditbank Baden-Württemberg über 106.600 DM. Die Klägerin und ihr Ehemann zahlten bis März 2004 insgesamt 35.273,76 € in Raten an die L. bank B. und - nach einer Umschuldung - 10.290 € an die V. bank P. . Sie erhielten Ausschüttungen in Höhe von 19.847,49 € und erzielten Steuervorteile über insgesamt 10.940,09 €.
- 3
- Die Klägerin hat mit der Behauptung, sie und ihr Ehemann seien durch die unzutreffende Information des Anlagevermittlers K. , die Anlage sei eine gute Rentenanlage, die todsicher eine gute Rendite erwirtschaften würde und keinerlei Risiken aufweise, zum Abschluss des Treuhandvertrages und zur Zeichnung des Fonds veranlasst worden, von der Beklagten die Zahlung von 14.812,18 € nebst Zinsen und Freistellung von den Darlehensverpflichtungen Zug um Zug gegen Übertragung der Anteile an der D. AG & Co. KG verlangt.
- 4
- Das Landgericht hat die Beklagte bis auf einen Teil der Zinsen antragsgemäß verurteilt. Das Berufungsgericht hat die Klage auf die Berufung der Beklagten abgewiesen. Dagegen richtet sich die vom erkennenden Senat zugelassene Revision der Klägerin.
- 5
- Nach Zulassung der Revision wurde über das Vermögen der Beklagten das Insolvenzverfahren eröffnet. Mit Beschluss vom 3. Januar 2012 wurde es wegen Masseunzulänglichkeit eingestellt. Im Revisionsverfahren sind die Streithelferinnen, die mit der Beklagten einen Vermögensschadenshaftpflichtvertrag abgeschlossen haben, dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten beigetreten.
Entscheidungsgründe:
- 6
- I. Das Revisionsverfahren ist fortzusetzen, weil infolge der Einstellung des Insolvenzverfahrens nach § 211 Abs. 1 InsO die Unterbrechung gemäß § 240 Satz 1 ZPO beendet ist (vgl. BGH, Beschluss vom 28. September 1989 - VII ZR 115/89, ZIP 1989, 1411).
- 7
- II. Die Revision der Klägerin hat Erfolg und führt zur Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.
- 8
- 1. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, das Landgericht habe das Verhalten des Vermittlers K. , der fehlerhaft aufgeklärt habe, der Beklagten zu Unrecht gemäß § 278 BGB zugerechnet. Der Vermittler sei nicht Erfüllungsgehilfe der Beklagten gewesen. Die Tätigkeit des Erfüllungsgehilfen müsse sich als eine vom Schuldner gewollte Mitwirkung bei der Vertragserfüllung darstellen. Die Beklagte hafte zwar für fehlerhafte oder unzutreffende Angaben in dem von ihr mitverantworteten Anlageprospekt ebenso wie für Angaben von Vertriebsbeauftragten oder anderen Personen in ihrem Verantwortungsbereich. Da der Prospekt aber nicht fehlerhaft gewesen sei, sondern zutreffend über Chancen und Risiken der beabsichtigten Beteiligung informiert habe, habe keine Pflicht der Beklagten bestanden, auf fehlerhafte oder unvollständige Prospektangaben hinzuweisen. Es habe auch eine Pflicht der Beklagten bestanden, irreführende Angaben von Mitarbeitern des Vertriebs richtigzustellen. Dies habe jedoch zur Voraussetzung, dass ihr ein solcher Umstand bekannt gewesen sei. Im Rahmen des Vertriebs der Anlage selbst sei der Vermittler K. nicht im Verantwortungsbereich oder Pflichtenkreis der Beklagten tätig gewesen. Die Beklagte sei mit dem Vertrieb der Fondsbeteiligung nicht befasst gewesen, dies sei vielmehr laut Prospekt Aufgabe der E. GmbH gewesen. Der Vermittler sei daher nicht von der Beklagten eingeschaltet gewesen, die sich auch nicht die Vorteile der Arbeitsteilung zunutze gemacht habe. Ein Anlageberatungsverhältnis der Klägerin und ihres Ehemanns mit der Beklagten sei nicht zustande gekommen.
- 9
- 2. Dies hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Der Beklagten sind fehlerhafte Angaben des Vermittlers K. zu den Risiken der Anlage nach § 278 BGB zuzurechnen.
- 10
- a) Die Beklagte hatte als Gründungsgesellschafterin die Pflicht, einem Beitrittsinteressenten für seine Beitrittsentscheidung ein zutreffendes Bild über das Beteiligungsobjekt zu vermitteln und ihn über alle Umstände, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, insbesondere über die mit der angebotenen speziellen Beteiligungsform verbundenen Nachteile und Risiken zutreffend, verständlich und vollständig aufzuklären (st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 17. Mai 2011 - II ZR 202/09, AG 2011, 554 Rn. 9; Urteil vom 31. Mai 2010 - II ZR 30/09, ZIP 2010, 1397 Rn. 9 m.w.N.).
- 11
- b) Der Gründungsgesellschafter, der sich zu den vertraglichen Verhandlungen über einen Beitritt eines Vertriebs bedient und diesem oder von diesem eingeschalteten Untervermittlern die geschuldete Aufklärung der Beitrittsinteressenten überlässt, haftet über § 278 BGB für deren unrichtige oder unzureichende Angaben. Er muss sich das Fehlverhalten von Personen, die er mit den Verhandlungen zum Abschluss des Beitrittsvertrages ermächtigt hat, zurechnen lassen (vgl. BGH, Urteil vom 1. März 2011 - II ZR 16/10, ZIP 2011, 957 Rn. 7; Urteil vom 3. Dezember 2007 - II ZR 21/06, ZIP 2008, 412 Rn. 17; Urteil vom 26. September 2005 - II ZR 314/03, ZIP 2005, 2060, 2063; Urteil vom 14. Juli 2003 - II ZR 202/02, ZIP 2003, 1651, 1652; Urteil vom 3. Februar 2003 - II ZR 233/01, DStR 2003, 1494, 1495; Urteil vom 14. Januar 1985 - II ZR 41/84, WM 1985, 533, 534; Urteil vom 1. Oktober 1984 - II ZR 158/84, ZIP 1984, 1473, 1474).
- 12
- Die Verwendung eines Prospekts zur Aufklärung der Beitrittsinteressenten schließt es nicht aus, unzutreffende Angaben des Vermittlers dem Gründungsgesellschafter zuzurechnen. Vermittelt der Prospekt hinreichende Aufklärung , ist dies kein Freibrief, Risiken abweichend hiervon darzustellen und mit Erklärungen ein Bild zu zeichnen, das die Hinweise im Prospekt für die Entscheidung des Anlegers entwertet oder mindert (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 2007 - III ZR 83/06, ZIP 2007, 1866 Rn. 10 für den Anlagevermittler; Urteil vom 19. November 2009 - III ZR 169/08, BKR 2010, 118 Rn. 24; Urteil vom 19. Juni 2008 - III ZR 159/07, juris Rn. 7 für den Anlageberater). Daraus, dass eine Haftung auch dann besteht, wenn ein Prospekt verwendet wird (BGH, Urteil vom 14. Juli 2003 - II ZR 202/02, ZIP 2003, 1651, 1652), lässt sich entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht entnehmen, dass nur für vom Vermittler verschuldete Aufklärungsmängel in Bezug auf etwaige Prospektfehler oder für eine unterlassene Richtigstellung bekannt gewordener irreführender Angaben des Vermittlers gehaftet wird. Nach § 278 BGB haftet der Schuldner für Pflichtverletzungen eines Erfüllungsgehilfen auch dann, wenn der Erfüllungsge- hilfe von seinen Weisungen abweicht, solange sein Handeln noch im Zusammenhang mit den ihm übertragenen Aufgaben steht (BGH, Urteil vom 15. Dezember 1959 - VI ZR 222/58, BGHZ 31, 358, 366; Urteil vom 14. Februar 1989 - VI ZR 121/88, NJW-RR 1989, 723, 725). Die unzutreffende Erklärung des Vermittlers K. über die Risiken der Beteiligung an dem Fonds, die Beteiligung sei sicher, da hinter dieser Minister der Bayerischen Staatsregierung stünden, geschah im Zusammenhang mit der übertragenen, der Beklagten als Gründungsgesellschafterin zukommenden Aufgabe, die Beitrittsinteressenten über die Nachteile und Risiken der Beteiligung aufzuklären.
- 13
- c) Die Beklagte hat die Pflicht zur Aufklärung teilweise auf die Vertriebsgesellschaft übertragen. Dass sie nach dem Prospekt nicht selbst für den Vertrieb der Anlage zuständig war, sondern der Vertrieb Aufgabe der E. GmbH war, ändert entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts an der Zurechnung nichts. Die Beklagte hat die Aufklärung der Beitrittsinteressenten der Vertriebsgesellschaft übertragen, weil sie nach dem im Prospekt genannten Konzept Beitrittsinteressenten nicht selbst, sondern über die Vertriebsgesellschaft warb. Dieser Vertriebsgesellschaft wurden damit auch die Verhandlungen mit den Beitrittsinteressenten und ihre Aufklärung übertragen.
- 14
- Wenn das anstelle des Gründungsgesellschafters mit den Beitrittsverhandlungen und der Aufklärung beauftragte Vertriebsunternehmen weitere Untervermittler zugezogen hat, führt dies zur Haftung der Gründungsgesellschafter nach § 278 BGB für ein Verschulden der Untervermittler. Das Verschulden von Untervermittlern ist schon dann zuzurechnen, wenn mit ihrem Einsatz gerechnet werden musste (BGH, Urteil vom 8. Januar 2004 - VII ZR 181/02, NJW 2004, 2156, 2157; Urteil vom 9. Juli 1998 - III ZR 158/97, ZIP 1998, 1389, 1390; Urteil vom 24. September 1996 - XI ZR 318/95, ZIP 1996, 1950, 1951). Die Beklagte musste hier bereits deshalb mit der Einschaltung weiterer Untervermittler rechnen, weil nach den Feststellungen des Berufungsgerichts das mit dem Vertrieb beauftragte Unternehmen Untervermittler einschalten durfte.
- 15
- 3. Das Berufungsurteil erweist sich auch nicht wegen der von der Beklagten erhobenen Einrede der Verjährung des Ersatzanspruchs als richtig.
- 16
- a) Der Anspruch ist nicht nach § 10 Nr. 2 des Treuhandvertrags verjährt. Danach soll der Anspruch des Treugebers auf Schadensersatz, gleich aus welchem Rechtsgrund, auch aus der Verletzung von Pflichten bei den Vertragsverhandlungen , in drei Jahren von dem Zeitpunkt an verjähren, in dem der Anspruch entstanden ist, soweit er nicht kraft Gesetzes einer kürzeren Verjährung unterliegt, und innerhalb einer Ausschlussfrist von sechs Monaten nach Kenntniserlangung von dem Schaden geltend zu machen sein. Eine solche Klausel ist aufgrund der Verkürzung der Verjährung für Schadensersatzansprüche aus dem Gesellschaftsverhältnis auf weniger als fünf Jahre unwirksam (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Dezember 2011 - II ZB 6/09, ZIP 2012, 117 Rn. 50; Urteil vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04, ZIP 2006, 1631 Rn. 14; Urteil vom 20. März 2006 - II ZR 326/04, ZIP 2006, 849 Rn. 9; Urteil vom 14. April 1975 - II ZR 147/73, BGHZ 64, 238, 241 ff.).
- 17
- b) Der Anspruch ist entgegen der Auffassung der Streithelferinnen auch nicht nach der bis 31. Dezember 2003 geltenden Vorschrift des § 51a WPO verjährt. Danach verjährte der Anspruch des Auftraggebers auf Schadensersatz aus dem zwischen ihm und dem Wirtschaftsprüfer bestehenden Vertragsverhältnis in fünf Jahren von dem Zeitpunkt an, in dem der Anspruch entstanden ist. Die Beklagte schuldet Schadensersatz aber nicht aus einem Vertragsver- hältnis zwischen ihr und der Klägerin und ihrem Ehemann wegen einer Verletzung ihrer Pflichten aus dem Treuhandvertrag, sondern wegen unzureichender Aufklärung als Gründungsgesellschafterin im Zusammenhang mit dem Beitritt der Klägerin und ihres Ehemannes zur Gesellschaft. Schadensersatzansprüche , die ein Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft gegenüber einem anderen Gesellschafter wegen der Verletzung gesellschaftsrechtlicher Pflichten geltend macht, verjähren nach allgemeinen Regeln und nicht nach den berufsspezifischen Spezialnormen. Die Pflichten und die Haftung eines Gesellschafters richten sich unabhängig von seinem Beruf nach den Vorschriften, die für jeden Gesellschafter in gleicher Situation gelten (BGH, Urteil vom 13. Juli 2006 - III ZR 361/04, ZIP 2006, 1631 Rn. 13; Urteil vom 20. März 2006 - II ZR 326/04, ZIP 2006, 849 Rn. 8; Urteil vom 24. Mai 1982 - II ZR 124/81, BGHZ 84, 141, 149).
- 18
- Entgegen der Auffassung der Streithelferinnen kommt es dabei nicht darauf an, ob nur ein Kommanditist oder mehrere Kommanditisten als Gründungsgesellschafter vorhanden sind. Maßgeblich ist vielmehr, dass die Treugeber den Treuhänder als Gründungsgesellschafter in Anspruch nehmen können. Das ist jedenfalls dann der Fall, wenn die Anleger nach dem Gesellschafts- und Treuhandvertrag wie unmittelbar beteiligte Gesellschafter behandelt werden (BGH, Urteil vom 20. März 2006 - II ZR 326/04, ZIP 2006, 849 Rn. 7). § 7 Nr. 2 des Gesellschaftsvertrags stellt die treuhänderisch beteiligten Gesellschafter den unmittelbar beteiligten Gesellschaftern ausdrücklich gleich.
- 19
- c) Der Anspruch ist schließlich nicht deshalb nach §§ 195, 199 BGB i.V.m. Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 1 EGBGB verjährt, weil die Klägerin und ihr Ehemann den Prospekt mit den Risikohinweisen nicht gelesen haben, wie die Beklagte behauptet. In Prospekthaftungs- und Anlageberatungsfällen liegt eine grob fahrlässige Unkenntnis im Sinne von § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB im Allgemeinen nicht schon dann vor, wenn sich die für die Kenntnis der anspruchsbegründenden Umstände einer Aufklärungs- oder Beratungspflichtverletzung notwendigen Informationen aus dem Anlageprospekt ergeben, der Anleger es aber unterlassen hat, durch die Lektüre des Prospekts die Ratschläge und Auskünfte des Anlageberaters oder -vermittlers auf ihre Richtigkeit hin zu kontrollieren (BGH, Urteil vom 8. Juli 2010 - III ZR 249/09, BGHZ 186, 152 Rn. 31 ff.; Urteile vom 22. Juli 2010 - III ZR 203/09, ZIP 2010, 1760 Rn. 15 und - III ZR 99/09, NZG 2011, 68 Rn. 17; Urteil vom 22. September 2011 - III ZR 186/10, NJWRR 2012, 111 Rn. 10; Urteil vom 27. September 2011 - VI ZR 135/10, ZIP 2011, 2361 Rn. 11).
- 20
- III. Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, weil sie zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Weitere tatsächliche Feststellungen sind nicht zu treffen.
Born Sunder
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 18.03.2008 - 28 O 20067/07 -
OLG München, Entscheidung vom 07.11.2008 - 25 U 3167/08 -
(1) Die unterliegende Partei hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwachsenen Kosten zu erstatten, soweit sie zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig waren. Die Kostenerstattung umfasst auch die Entschädigung des Gegners für die durch notwendige Reisen oder durch die notwendige Wahrnehmung von Terminen entstandene Zeitversäumnis; die für die Entschädigung von Zeugen geltenden Vorschriften sind entsprechend anzuwenden.
(2) Die gesetzlichen Gebühren und Auslagen des Rechtsanwalts der obsiegenden Partei sind in allen Prozessen zu erstatten, Reisekosten eines Rechtsanwalts, der nicht in dem Bezirk des Prozessgerichts niedergelassen ist und am Ort des Prozessgerichts auch nicht wohnt, jedoch nur insoweit, als die Zuziehung zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig war. Die Kosten mehrerer Rechtsanwälte sind nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Rechtsanwalts nicht übersteigen oder als in der Person des Rechtsanwalts ein Wechsel eintreten musste. In eigener Sache sind dem Rechtsanwalt die Gebühren und Auslagen zu erstatten, die er als Gebühren und Auslagen eines bevollmächtigten Rechtsanwalts erstattet verlangen könnte.
(3) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne der Absätze 1, 2 gehören auch die Gebühren, die durch ein Güteverfahren vor einer durch die Landesjustizverwaltung eingerichteten oder anerkannten Gütestelle entstanden sind; dies gilt nicht, wenn zwischen der Beendigung des Güteverfahrens und der Klageerhebung mehr als ein Jahr verstrichen ist.
(4) Zu den Kosten des Rechtsstreits im Sinne von Absatz 1 gehören auch Kosten, die die obsiegende Partei der unterlegenen Partei im Verlaufe des Rechtsstreits gezahlt hat.
(5) Wurde in einem Rechtsstreit über einen Anspruch nach Absatz 1 Satz 1 entschieden, so ist die Verjährung des Anspruchs gehemmt, bis die Entscheidung rechtskräftig geworden ist oder der Rechtsstreit auf andere Weise beendet wird.
Andere Urteile sind gegen eine der Höhe nach zu bestimmende Sicherheit für vorläufig vollstreckbar zu erklären. Soweit wegen einer Geldforderung zu vollstrecken ist, genügt es, wenn die Höhe der Sicherheitsleistung in einem bestimmten Verhältnis zur Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages angegeben wird. Handelt es sich um ein Urteil, das ein Versäumnisurteil aufrechterhält, so ist auszusprechen, dass die Vollstreckung aus dem Versäumnisurteil nur gegen Leistung der Sicherheit fortgesetzt werden darf.