Landgericht Nürnberg-Fürth Hinweisbeschluss, 03. Nov. 2014 - 8 S 4293/14

Tatbestand:

1

Der Kläger verlangt die Erstattung von Kosten für reproduktionsmedizinische Behandlungen. Er hält bei der Beklagten eine private Krankenversicherung , welcher Allgemeine Versicherungsbedingungen zugrunde liegen, die hinsichtlich der Beschreibung des Versicherungsfalles mit den Musterbedingungen für die Krankheitskostenversicherung (MB/KK) übereinstimmen. § 1 (2) der Bedingungen bestimmt einleitend: "Versicherungsfall ist die medizinisch notwendige Heilbehandlung einer versicherten Person wegen Krankheit oder Unfallfolgen. Der Versicherungsfall beginnt mit der Heilbehandlung ; er endet, wenn nach medizinischem Befund Behandlungsbedürftigkeit nicht mehr besteht. …"

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Der vom Kläger gewählte Tarif sieht die Erstattung für notwendige ambulante und stationäre Behandlungskosten zu 100% vor.

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am Der 18. August 1959 geborene Kläger ist verheiratet. Seine Ehefrau ist am 13. November 1970 geboren und anderweitig privat krankenversichert. Das Ehepaar wünscht sich ein Kind. Im Frühjahr 2004 wurde die Ehefrau des Klägers spontan, d.h. ohne medizinische Unterstützung , schwanger, erlitt jedoch nach kurzer Zeit eine Fehlgeburt.

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der In Folgezeit nahmen die Eheleute medizinische Hilfe in Anspruch , um eine erneute Schwangerschaft herbeizuführen. Von September 2004 bis März 2005 wurden zunächst sechs Inseminationsbehandlungen durchgeführt, sodann von April 2005 bis April 2006 insgesamt fünf Therapiezyklen jeweils bestehend aus einer In-vitro-Fertilisation (IVF) in Kombination mit einer intracytoplasmatischen Spermien-Injektion (ICSI). Im Dezember 2005 kam es zu einer erneuten Schwangerschaft, auch sie endete aber vorzeitig im Januar 2006.

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Die Beklagte hat eine Erstattung der Kosten für die vorgenannten Behandlungen ganz überwiegend abgelehnt und lediglich die Kosten erstattet , die für die Spermienaufbereitung vor den Inseminationsbehandlungen angefallen sind. Sie bestreitet eine behandlungsbedürftige Erkrankung des Klägers, welche allein durch die von ihm vorgelegten Ergebnisse mehrerer Spermienuntersuchungen nicht ausreichend belegt sei. Es sei auch nicht hinreichend geklärt, inwieweit Fertilitätsstörungen bei der Ehefrau des Klägers vorlägen.

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Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, das Oberlandesgericht hat sie auf die Berufung der Beklagten abgewiesen. Mit der Revision erstrebt der Kläger die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

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Das Rechtsmittel hat Erfolg.

8

Das I. Berufungsgericht hat angenommen, fehlende Fortpflanzungsfähigkeit werde bei Ehepartnern nur dann als bedingungsgemäße Krankheit angesehen, wenn sie auf einer biologischen Beeinträchtigung von Körperfunktionen beruhe. Der Kläger habe den ihm obliegenden Beweis dafür, dass solche Störungen bei ihm vorlägen, nicht erbracht. Vielmehr habe der gerichtlich bestellte Sachverständige in seinem Zusatzgutachten ausgeführt, den Unterlagen sei über organisch/körperlich bedingte Gesundheitseinschränkungen beim Kläger, die "eindeutig fertilitätsrelevant wären" nichts zu entnehmen. Der Sachverständige habe im Übrigen die Anfang 2004 eingetretene spontane Schwangerschaft der Ehefrau des Klägers als Beleg dafür angesehen, dass die Eheleute jedenfalls seinerzeit noch nicht steril gewesen seien. Es sei möglich, dass sich bei der Ehefrau des Klägers durch die nachfolgende Fehlgeburt fertilitätsrelevante Komplikationen ergeben hätten. Soweit beim Kläger einige Ejakulatsanalysen nicht im Normbereich gelegen hätten, lasse das http://127.0.0.1:50000/Xaver/text.xav?SID=&skin=&bk=heymanns_bgh_ed_bghz&start=%2F%2F*%5B%40attr_id%3D'p-bghz-158-166_enr18'%5D&tf=heymanns_bgh_ed_bghz_mainFrame&hlf=heymanns_bgh_ed_bghz_mainFrame&qmf=heymanns_bgh_ed_bghz_mainFrame&tocf=heymanns_bgh_ed_bghz_tocFrame#xaverTitleAnchore [Link] http://127.0.0.1:50000/Xaver/text.xav?SID=&skin=&bk=heymanns_bgh_ed_bghz&start=%2F%2F*%5B%40attr_id%3D'p-bghz-158-166_enr18'%5D&tf=heymanns_bgh_ed_bghz_mainFrame&hlf=heymanns_bgh_ed_bghz_mainFrame&qmf=heymanns_bgh_ed_bghz_mainFrame&tocf=heymanns_bgh_ed_bghz_tocFrame#xaverTitleAnchore [Link] http://127.0.0.1:50000/Xaver/text.xav?SID=&skin=&bk=heymanns_bgh_ed_bghz&start=%2F%2F*%5B%40attr_id%3D'p-bghz-158-170_enr18'%5D&tf=heymanns_bgh_ed_bghz_mainFrame&hlf=heymanns_bgh_ed_bghz_mainFrame&qmf=heymanns_bgh_ed_bghz_mainFrame&tocf=heymanns_bgh_ed_bghz_tocFrame#xaverTitleAnchore - 5 - nicht auf eine organische Erkrankung schließen. Denn der Sachverständige habe eine hohe Varianz der maßgeblichen Parameter als bekanntes Phänomen bezeichnet, für das es zahlreiche mögliche Ursachen, etwa Stress, jahreszeitliche Einflüsse, Alkohol- oder Nikotinmissbrauch, Aspirineinnahme , geben könne. Ein Versicherungsfall setze zwar nicht die Kenntnis von den Krankheitsursachen voraus, hier fehle es aber schon am Nachweis einer Krankheit.

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II. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Dabei kann offen bleiben, ob das Protokollurteil des Berufungsgerichts den Anforderungen der §§ 540 Abs. 1, 313 und 315 Abs. 1 ZPO entspricht (vgl. dazu BGHZ 158, 37, 40 f.; BGH, Urteil vom 11. Juli 2007 - XII ZR 164/03 - NJW-RR 2007, 1567 Tz. 8 ff.). Es ist jedenfalls deshalb aufzuheben, weil das Berufungsgericht den Begriff der Krankheit i.S. von § 1 (2) MB/KK und die Anforderungen an deren Nachweis grundlegend verkannt hat.

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Versicherungsfallin der hier in Rede stehenden Krankenversicherung ist gemäß § 1 (2) Satz 1 der Versicherungsbedingungen die medizinisch notwendige Heilbehandlung einer versicherten Person wegen Krankheit oder Unfallfolgen. Was den Versicherungsfall ausmacht, wird zum einen durch die Bezeichnung eines die Behandlung auslösenden Ereignisses oder Zustandes (Krankheit oder Unfallfolgen) ausgefüllt, zum anderen dadurch festgelegt, dass es sich bei der Behandlung um eine medizinisch notwendige Heilbehandlung handeln muss (BGHZ 164, 122, 124 f.; 158, 166, 170).

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1. Krankheit im Sinne der Bedingungen ist ein objektiv nach ärztlichem Urteil bestehender anomaler, regelwidriger Körper- oder Geistes- zustand. Dazu zählt auch eine auf körperlichen Ursachen beruhende Unfähigkeit , auf natürlichem Wege Kinder zu zeugen (BGHZ aaO). Eine solche Krankheit liegt beim Kläger vor.

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a) Wie der gerichtlich bestellte Sachverständige in seinem Gutachten vom 14. Januar 2006 im Einzelnen dargelegt hat, waren - beginnend im März 2004 - wiederholt Sperma-Analysen erfolgt. Die für die Fertilität maßgebenden Parameter sind dabei die Spermatozoenzahl (gemessen in Millionen/ml; geforderter Minimalwert = 10 Millionen/ml), die lineare Progressivmotilität der Spermien (Beweglichkeit, ausgedrückt in Prozent der nach einer WHO-Klassifizierung zugrunde gelegten Geradeausbewegung von > 25 μm/sec; geforderte Mindestrate = 25%), schließlich die Morphologie, beschrieben durch den Anteil der normal geformten Spermatozoen (geforderter Minimalwert = 15%) einerseits und den Anteil von Spermatozoen mit einer ausgeprägten Störung des Erscheinungsbildes (Nadelkopfform der Samenfäden, sog. Pinhead-Anteil) andererseits.

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erste Die Analyse vom 12. März 2004 hatte bei ansonsten im Normbereich liegenden Werten eine auffällig geringe Anzahl normal geformter Spermatozoen (2%) ergeben, weshalb der Sachverständige dem Kläger insoweit eine Teratozoospermie attestiert hat. Die zweite Untersuchung vom 28. Juni 2004 hatte eine gesunkene Progressivmotilität von lediglich 15 % und eine weiterhin zu geringe Anzahl normal geformter Spermatozoen (8%) aufgezeigt. Sechs weitere, in der Folgezeit bis März 2005 genommene Proben hatten zwar starke Schwankungsbreiten der Parameter gezeigt, eine normale Morphologie der Spermatozoen war nur einmal im November 2004 erreicht worden, zugleich hatte diese Probe jedoch eine deutliche Reduktion von Konzentration und Beweglichkeit der Spermien aufgewiesen, so dass der Sachverständige insoweit von einer Oligoasthenozoospermie gesprochen hat. Die geforderte Beweglichkeit der Spermien war in vier Analysen deutlich unterschritten worden. Auch die Spermatozoenkonzentration hatte bei zwei Untersuchungen unterhalb der Norm von mindestens 10 Millionen/ml gelegen.

14

Anseinerdiesbezü glichen Bewertung der vorgenannten Analysen hat der Sachverständige auch in seinem Zusatzgutachten vom 28. Mai 2006 festgehalten.

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b) Davon ausgehend hat das Landgericht zu Recht angenommen, beim Kläger habe eine Krankheit im Sinne der Bedingungen vorgelegen, weil die bei den vorgenannten Untersuchungen gewonnenen Messwerte einen pathologischen Befund ergeben. Sie beschreiben einen regelwidrigen körperlichen Zustand, der zur Folge hat, dass die Fähigkeit, eine Eizelle zu befruchten, stark eingeschränkt ist.

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Soweit c) das Berufungsgericht demgegenüber darauf abgestellt hat, dass der gerichtlich bestellte Sachverständige ausweislich seines Zusatzgutachtens vom 28. Mai 2006 den Krankenunterlagen nichts "über fertilitätsrelevante organisch/körperliche Gesundheitseinschränkungen" habe entnehmen können, verkennt es den Zusammenhang, in den diese Aussage gestellt war. Der Sachverständige ist in beiden Gutachten erkennbar davon ausgegangen, dass die genannten Sperma-Analysen einen behandlungsbedürftigen pathologischen Zustand ergeben hatten; er hat deshalb die durchgeführten Behandlungsmaßnahmen als medizinisch notwendig erachtet und ergänzt, dass er sogar ein früheres, invasives therapeutisches Vorgehen ebenfalls für akzeptabel gehalten hätte. Lediglich im Anschluss daran hat sich der Sachverständige abschließend die Frage gestellt, ob es Hinweise auf Gesundheitsschäden des Klägers gibt, die ihrerseits die regelwidrigen Befunde der Sperma-Analysen erklären könnten. Nur insoweit hat der Sachverständige keine Ursachen, wie etwa Bluthochdruck, Diabetes oder Genussmittelmissbrauch, benennen können.

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d) Danach hat der Kläger seiner Beweislast für das Vorliegen einer bedingungsgemäßen Krankheit genügt. Er hat eine von der Norm deutlich abweichende, die Zeugungsfähigkeit beeinträchtigende Zusammensetzung seines Spermas bewiesen, mithin einen regelwidrigen körperlichen Zustand, der seine Zeugungsfähigkeit einschränkt. Er muss nicht darüber hinausgehend darlegen oder beweisen, auf welche Ursachen dieser Befund zurückzuführen ist und dass es sich bei diesen Ursachen ihrerseits um bedingungsgemäße Krankheiten handelt. Deshalb ist es auch im Ansatz verfehlt, dass das Berufungsgericht geprüft hat, ob die erstellten Spermiogramme angesichts ihrer hohen Varianz ausreichend sichere Schlüsse auf mögliche Ursachen wie Stress, Jahreszeit, Alkoholoder Nikotinabusus, Aspirineinnahme usw. zuließen.

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e) Unerheblich ist es weiter, dass hier nicht geklärt werden kann, ob auch bei der Ehefrau des Klägers eine Fertilitätsstörung vorliegt. Treffen körperlich bedingte Fertilitätseinschränkungen von Mann und Frau zusammen, muss zwar der Tatrichter zunächst mit sachverständiger Hilfe zu klären versuchen, ob einzelne Behandlungsschritte der künstlichen Befruchtung ausschließlich durch die Erkrankung des einen oder des anderen Partners geboten sind. Ist das - wie hier - nicht möglich, steht andererseits aber fest, dass bei einem der Ehepartner eine Fertilitätsstörung vorliegt, so ist die Behandlung, selbst wenn sie zugleich die körperlich bedingte Unfruchtbarkeit beider Partner überwinden soll, jedenfalls auch als eine eigene Heilbehandlung desjenigen Ehepartners anzuse- hen, bei dem die Fertilitätsstörung nachgewiesen ist. Sind beide Ehepartner privat krankenversichert, erwirbt insoweit jeder von ihnen für die Linderung seiner Fertilitätsstörung einen Kostenerstattungsanspruch gegen seinen Krankenversicherer (vgl. zum Ganzen Senatsurteil vom 13. September 2006 - IV ZR 133/05 - VersR 2006, 1673 Tz. 15 f.).

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2. Die in Rede stehenden Behandlungen waren Heilbehandlungsmaßnahmen im Sinne der Versicherungsbedingungen. Wird eine In-vitroFertilisation in Kombination mit einer intracytoplasmatischen Spermieninjektion vorgenommen, um die organisch bedingte Unfruchtbarkeit eines Mannes zu überwinden, so ist die Maßnahme eine insgesamt auf dieses Krankheitsbild abgestimmte Heilbehandlung, die darauf gerichtet ist, die Unfruchtbarkeit des Mannes zu lindern. Dabei wird die Linderung mittels der Ersetzung der gestörten Körperfunktion durch medizinische Maßnahmen erzielt (BGHZ 158, 166, 170 f; 164, 122, 125 f.). Für die hier zunächst vorgenommenen sechs Inseminationsbehandlungen gilt nichts anderes. Auch hier ist für die Frage der Kostenerstattung nicht zwischen Behandlungsschritten zu unterscheiden, die ausschließlich am Körper des Mannes oder der Frau vorgenommen werden. Die Beklagte durfte deshalb die Kostenerstattung nicht auf die Spermaaufbereitung im Rahmen der Inseminationsbehandlungen beschränken.

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3. Über die - auch vom Sachverständigen bejahte - medizinische Notwendigkeit der einzelnen Heilbehandlungsmaßnahmen und über die Höhe der zu erstattenden Beträge haben die Parteien in der Berufungsinstanz nicht mehr gestritten. Ergänzend verweist der Senat auf sein Urteil vom 21. September 2005 (BGHZ 164, 122, 126 ff.).

21

III. Da hier lediglich noch im Streit war, ob der Kläger einen Versicherungsfall dargelegt und bewiesen hatte, und weitere Feststellungen insoweit nicht erforderlich sind, konnte der Senat gemäß § 563 Abs. 3 ZPO in der Sache entscheiden.

Gründe:

1

Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO).

2

Gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2 ZPO weist der Senat ergänzend auf Folgendes hin:

3

1. Zwar ist - anders als das Berufungsgericht meint - bei der Auslegung von Bedingungen einer Reisekrankenversicherung, die zum Schutz des Versicherers vor vorvertraglichen Risiken das Leistungsversprechen auf Krankheiten beschränken, deren Eintritt nicht vorhersehbar oder "unerwartet" war (hier: Teil B. § 1 Nr. 1 der "Versicherungsbedingungen Reise-Versicherungen für Besucher der Bundesrepublik Deutschland - Reise-Krankenversicherung" - im Folgenden: AVB), auf die subjektive Sicht des Versicherungsnehmers oder der versicherten Person abzustellen (vgl. OLG Köln NVersZ 1999, 131, 132; OLG Hamm VersR 2001, 1229 f.; vgl. auch OLG Brandenburg VersR 2002, 350; Nies, NVersZ 2001, 535, 536). Anderenfalls würde die dem Versicherer nach der gesetzlichen Konzeption des Versicherungsvertrages obliegende Gefahrtragung unzulässig auf den Versicherungsnehmer übertragen (vgl. dazu Senatsurteil vom 2. März 1994 - IV ZR 109/93, VersR 1994, 549 unter 2).

4

2. Die Nichtzulassungsbeschwerde legt aber nicht dar, dass dem Berufungsgericht damit ein entscheidungserheblicher Rechtsfehler unterlaufen wäre, der die Zulassung der Revision erfordert. Das Berufungsgericht ist von seinem Rechtsstandpunkt aus zu dem Ergebnis gelangt, der von der Versicherten während ihres Deutschlandaufenthalts erlittene Herzinfarkt sei ungeachtet ihrer - insbesondere auch koronaren - Vorerkrankungen "unerwartet" eingetreten und mithin versichert.

5

Die zutreffende - subjektive - Auslegung des Begriffs "unerwartet" führt zu keinem anderen Ergebnis. Auch sie erforderte es nicht, den medizinischen Sachverständigen zu der Frage zu hören, inwieweit die Vorerkrankungen der Versicherten und der mit der Reise von den Philippinen nach Deutschland verbundene Klimawechsel ihr Herzinfarktrisiko nach medizinischem Ermessen objektiv erhöht hatten (vgl. dazu auch OLG Köln NVersZ 1999, 131 ff.). Entscheidend wäre allein gewesen, welche Informationen dem Versicherungsnehmer und der Versicherten durch behandelnde Ärzte konkret gegeben worden waren. Dass der Sachverständige nicht angehört worden ist, stellt deshalb keine entscheidungserhebliche Verletzung des rechtlichen Gehörs der Beklagten dar.

6

Die Nichtzulassungsbeschwerde zeigt auch im Übrigen keine Umstände auf, die den Schluss nahelegen, der Versicherungsnehmer oder die Versicherte hätten mit einem Herzinfarkt während des Deutschlandaufenthalts gerechnet. Dagegen spricht vor allem, dass die Versicherte ungeachtet der Lebensgefahr, die mit einem Herzinfarkt verbunden sein kann, ihre Reise angetreten hat.

7

3. Ob der Herzinfarkt "absehbar" im Sinne des Leistungsausschlusses des § 1 Nr. 2 a) Satz 1 AVB war, kann dahin stehen. Beim Vergleich der Leistungsbeschreibung des § 1 Nr. 1 AVB mit dem Risikoausschluss in § 1 Nr. 2 a) Satz 1 AVB erkennt der durchschnittliche Versicherungsnehmer , dass akute, mithin im versicherten Zeitraum neu und plötzlich auftretende Erkrankungen Versicherungsschutz genießen, während die Behandlung bereits bestehender und bekannter Vorerkrankungen einschließlich möglicher Behandlungsfolgen vom Versicherungsschutz ausgenommen ist. Er wird daher annehmen, dass eine akute, unerwartete Erkrankung i.S. des § 1 Nr. 1 AVB etwas anderes ist als die bekannten Beschwerden, Erkrankungen und Verletzungen, denen der Leistungsausschluss allein gilt.

8

Das Berufungsgericht hat deshalb zutreffend zwischen erstattungsfähigen Kosten für die Behandlung der akuten Erkrankung (des Herzinfarktes) und nicht erstattungsfähigen Kosten für die Behandlung der bekannten Vorerkrankungen unterschieden. Dass es den Herzinfarkt der Versicherten als bedingungsgemäß akute Erkrankung eingestuft hat, nimmt die Nichtzulassungsbeschwerde ausdrücklich hin.

Tatbestand:

1

Die Parteien streiten über die Leistungspflicht der Beklagten aus einer bei ihr gehaltenen Krankentagegeldversicherung.

2

Die Klägerin, selbständige Maklerin für Versicherungen und Finanzen , schloss bei der Beklagten zum 1. Januar 1995 eine Krankentagegeldversicherung mit einer Leistungspflicht bei bedingungsgemäßer Arbeitsunfähigkeit von täglich 31 € ab. Einbezogen waren die RB/KT 94 sowie die Tarifbedingungen. Die Klägerin war im Wesentlichen seit 2001 und zuletzt ab dem 17. Februar 2005 arbeitsunfähig krankgeschrieben und bezog das vereinbarte Krankentagegeld. Mit Schreiben vom 3. April 2006 teilte die Beklagte ihr mit, ein von ihr beauftragter Gutachter sei zu dem Ergebnis gekommen, dass sie seit dem 31. März 2006 berufsunfähig sei, die Leistungen würden daher nach § 19 (1) b RB/KT 94 zum 30. Juni 2006 eingestellt. Mit der Klage begehrt die Klägerin Krankentagegeld vom 1. Juli 2006 bis zum 15. Dezember 2006 in Höhe von insgesamt 5.208 € sowie Feststellung des Fortbestands des Versicherungsvertrages. Sie sei in dem Zeitraum zwar vollständig arbeits-, nicht aber berufsunfähig gewesen.

3

Das Landgericht hat nach Einholung eines orthopädischen Gutachtens dem Zahlungsantrag im Hinblick auf einen von dem Gutachter zum 23. Juni 2006 festgestellten Eintritt der Berufsunfähigkeit teilweise und das Oberlandesgericht hat der Berufung der Klägerin - abgesehen von einem Teil der Zinsforderung - im vollen Umfang stattgegeben. Dagegen wendet sich die Beklagte mit der Revision, mit der sie Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils begehrt.

Entscheidungsgründe:

4

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

5

I. Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist aufgrund des gerichtlichen Sachverständigengutachtens eine Berufsunfähigkeit der Klägerin zum 31. März 2006 ausgeschlossen. Die Beklagte sei auch nicht dadurch leistungsfrei geworden, dass bei der Klägerin am 23. Juni 2006 eine arterielle Verschlusserkrankung festgestellt wurde, die nach Wertung des Sachverständigen unter Einbeziehung der orthopädischen Beschwerden bedingungsgemäße Berufsunfähigkeit herbeigeführt habe, denn dieser Befund sei der Beklagten erst mit Übersendung des Gutachtens und damit mehrere Monate nach dem streitigen Leistungszeitraum bekannt geworden. Die Beklagte habe sich auf den Befund erst ab Kenntnis berufen können. Die Feststellungsklage sei ebenfalls begründet, weil die Beklagte jedenfalls nicht zum 31. März 2006 leistungsfrei geworden sei. Eine Beendigung der Leistungspflicht zum Zeitpunkt der Erstellung des Gutachtens des Sachverständigen am 26. Oktober 2007 habe die Beklagte in erster Instanz nicht geltend gemacht. Soweit sie sich im Berufungsverfahren im Termin zur mündlichen Verhandlung erstmals auf den Befund berufen habe, sei dieser neue Angriff nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO verspätet.

6

II. Dies hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

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Die Ansicht des Berufungsgerichts, die Beklagte habe sich auf das Gutachten des gerichtlich bestellten Sachverständigen zur Berufsunfähigkeit der Klägerin erst ab Kenntnis berufen können, ist rechtsfehlerhaft.

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1. Im Ausgangspunkt zutreffend hat das Berufungsgericht aufgrund des Sachverständigengutachtens angenommen, dass die Beklagte nicht wegen Berufsunfähigkeit der Klägerin nach § 19 (1) b RB/KT 94 zum 31. März 2006 leistungsfrei geworden ist.

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Berufsunfähigkeit liegt danach vor, wenn die versicherte Person nach medizinischem Befund im bisher ausgeübten Beruf auf nicht absehbare Zeit mehr als 50% erwerbsunfähig ist. Es geht danach um einen Zustand, dessen Fortbestand aus sachkundiger Sicht für nicht absehbare Zeit prognostiziert wird, der jedoch typischerweise nicht auch als endgültig oder unveränderlich beurteilt werden kann (Senatsurteil vom 30. Juni 2010 - IV ZR 163/09, BGHZ 186, 115, 127 Rn. 30 m.w.N.).

10

Zwar hatten die von der Beklagten beauftragten Gutachter bei der Klägerin bereits zum 31. März 2006 eine deutlich mehr als 50% betragende Einschränkung ihrer Erwerbsfähigkeit für die zuletzt ausgeübte Tätigkeit auf nicht absehbare Zeit nach Aktenlage festgestellt. Dieses Ergebnis hat der vom Gericht bestellte Gutachter aber nicht bestätigt, sondern ausgeführt, eine Berufsunfähigkeit der Klägerin bestehe erst seit Feststellung einer arteriellen Verschlusskrankheit am 23. Juni 2006. Die beweisbelastete Beklagte hatte damit nach den rechtsfehlerfreien und nichtangegriffenen Feststellungen der Vorinstanzen nicht den Beweis erbracht , dass die Klägerin bereits zum 31. März 2006 berufsunfähig war.

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2. Soweit das Berufungsgericht aber eine Leistungsfreiheit der Beklagten auch für die Zeit ab dem 23. Juni 2006 abgelehnt hat, beruht dies auf einer nicht zutreffenden Interpretation des Senatsurteils vom 30. Juni 2010 (aaO 128 f. Rn. 31 ff.). Diesem lässt sich entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht entnehmen, dass sich der Versicherer nur auf solche medizinischen Befunde berufen kann, die er vor seiner Behauptung der Berufsunfähigkeit beigezogen und ausgewertet hatte.

12

Die Prognose der Berufsunfähigkeit ist für den Zeitpunkt zu stellen, für den der Versicherer das Ende seiner Leistungspflicht behauptet; für die sachverständige Beurteilung bedingungsgemäßer Berufsunfähigkeit sind die "medizinischen Befunde" - d.h. alle ärztlichen Berichte und sonstigen Untersuchungsergebnisse - heranzuziehen und auszuwerten, die der darlegungs- und beweisbelastete Versicherer für die maßgeblichen Zeitpunkte vorlegen kann. Dabei ist gleich, wann und zu welchem Zweck die medizinischen Befunde erhoben (aaO 128 Rn. 31) und dem Versicherer bekannt geworden sind. Entscheidend ist nicht, wann und wie der Versicherer in der Folge Kenntnis von der Berufsunfähigkeit erlangt, sondern wann diese eingetreten ist. Die Prognose der Berufsunfähigkeit kann also auch rückschauend für den Zeitpunkt gestellt werden, für den der Versicherer das Ende seiner Leistungspflicht behauptet, allerdings muss dies aus der Sicht ex ante geschehen, das heißt ohne Berücksichtigung des weiteren Verlaufs nach diesem Zeitpunkt. Bei einem nachträglich erstellten Gutachten - wie hier - muss der Verlauf zwischen dem Zeitpunkt, für den der Versicherer das Ende seiner Leistungspflicht behauptet , und dem Zeitpunkt der Begutachtung durch den Sachverständigen außer Betracht bleiben.

13

Das bedeutet, dass es vorliegend darauf ankommt, ob sich für den Zeitpunkt 23. Juni 2006 aus der maßgeblichen Sicht ex ante eine Prognose der Berufsunfähigkeit der Klägerin stellen lässt. Dazu hat das Berufungsgericht bislang keine Feststellungen getroffen. Nachdem die Beklagte das von ihr behauptete Ende der Leistungspflicht zum 31. März 2006 nicht hatte nachweisen können, hat sie mit Schriftsatz vom 22. Januar 2008 das Ende ihrer Leistungspflicht jedenfalls für den 23. Juni 2006 behauptet. Dem hätte das Berufungsgericht nachgehen müssen, da für dieses Datum - was ausreichend war - aufgrund des gerichtlichen Sachverständigengutachtens rückschauend auch ein medizinischer Befund vorlag.

14

III. Die Sache ist noch nicht entscheidungsreif. Die Klägerin hat bestritten, dass sie wegen der arteriellen Verschlusserkrankung ab dem 23. Juni 2006 berufsunfähig sei. Das Berufungsgericht wird dies durch Einholung eines geeigneten Sachverständigengutachtens aufzuklären haben. Das bislang vorliegende Gutachten genügt nicht, um eine Berufsunfähigkeit im Sinne der dargelegten Senatsrechtsprechung zu belegen. Abgesehen davon, dass der gerichtliche Sachverständige die Hinzuziehung eines Gefäßspezialisten empfohlen hat, fehlt es bislang an ausreichenden Feststellungen, dass die Berufsunfähigkeit zu dem behaupteten Zeitpunkt am 23. Juni 2006 auch ohne Berücksichtigung des weiteren Verlaufs bestand. Ausweislich des gerichtlichen Sachverständigengutachtens hat der Sachverständige zwar eine Berufsunfähigkeit bezogen auf dieses Datum bestätigt, zur Begründung aber den weiteren Verlauf nach dem 23. Juni 2006 mit einbezogen. Das Berufungsgericht wird dem Sachverständigen daher die Vorgabe zu machen haben, dass die Begutachtung zum Vorliegen einer Berufsunfähigkeit zu dem maßgeblichen Zeitpunkt, dem 23. Juni 2006, aus der Sicht ex ante erfolgen und der weitere Krankheitsverlauf nach diesem Zeitpunkt unberücksichtigt bleiben muss. Außerdem weist der Senat zum Feststellungsantrag auf sein Urteil vom 26. Februar 1992 (IV ZR 339/90, VersR 1992, 479) hin.