Die Parteien streiten über Teile einer Forderung aus einer Abschlagsrechnung im Zusammenhang mit der Errichtung von Häusern.
Die Beklagte war Hauptunternehmin. Sie gab bei der Klägerin, der Nachunternehmerin, die schlüsselfertige Errichtung von drei Doppelhäusern in Auftrag.
Die Klägerin beantragte die Bürgschaften nach § 648 a BGB bei der Beklagten im November 2013. Diese wurden von der Beklagten am 08.01.2014 versendet und kamen 1-2 Tage später bei der Klägerin an.
Am 19.12.2013 stellte die Klägerin der Beklagten die streitgegenständliche 8. Abschlagsrechnung über 73.126,05 € zuzüglich der gesetzlichen Mehrwertsteuer von 19 % in Höhe von 13.893,95 € (Anlage K 2). Hierfür setzte die Klägerin eine Zahlungsfrist bis zum 07.01.2014. Die Beklagte erbrachte darauf zunächst keine Leistungen.
Zum Zeitpunkt der Rechnungsstellung waren die abgerechneten Leistungen teilweise mangelhaft ausgeführt worden, was die Klägerin auch gegenüber der Beklagten bestätigte (Scheiben Anlagen K 3, K 4).
Daraufhin gab die Beklagte ein Privatgutachten bei dem öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen ... über die Mangelhaftigkeit der abgerechneten Leistung der Klägerin und den Baufortschritt in Auftrag. Die Beklagte setzte der Klägerin am 14.01.2014 eine Frist zur Mangelbeseitigung und Restfertigstellung. In dem Gutachten wurde am 18.01.2014 zusammenfassend festgestellt, dass der Bautenstand die gegenständliche Abschlagszahlung nicht rechtfertige und Mängel vorlägen.
Mit Schreiben ihres anwaltschaftlichen Vertreters vom 29.01.2014 wies die Beklagte die geltend gemachten Mängelrügen zurück und teilte die Klägerin gegenüber mit, dass die Arbeiten an der Baustelle bis zur Zahlung des offenen Betrages der Abschlagsrechnung eingestellt bleiben (Anlage K 5).
Die Klägerin beauftragte ihrerseits ... einen Bausachverständigen, der, ebenso wie die Architektin der Klägerin, keine Mängel feststellte.
Auf den Bruttorechnungsbetrag von 87.020,00 € zahlte die Beklagte Anfang Februar 47.393,00 € und behielt die restlichen 39.627,00 € ein.
Mit Anwaltsschreiben vom 20.02.2014 (Anlage K; 8) erklärte die Beklagte die Vertragskündigung für die Häuser A und B sowie C und D.
Es wurden seitdem keine weiteren Arbeiten von der Klägerin durchgeführt. Die Häuser wurden inzwischen von den gleichen Handwerkern, die zuvor als Subunternehmer für die Klägerin tätig waren, im Auftrag der Beklagten ohne Beteiligung der Klägerin fertiggestellt.
Die Klägerin behauptet, es seien zwar ursprünglich geringfügige Mängel vorgelegen, die mit allenfalls 4.821,88 € zu beziffern seien (vgl. Aufstellung in Anlage K 11). Diese seien jedoch unverzüglich beseitigt worden. Es lägen nunmehr keine Mängel mehr vor.
Die Feststellungen des Gutachters ... seien zugunsten der Beklagten bewusst falsch angefertigt worden, jedenfalls aber unrichtig.
Außerdem trägt die Klägerin vor, sie habe sich zu keinem Zeitpunkt mit der Vertragsausführung in Verzug im Sinne des § 5 Abs. 4 VOB/B befunden.
Die Klägerin ist der Ansicht, der Baustopp sei nach § 16 Ziffer 5 Abs. 3 VOB/B berechtigt gewesen. Sie habe die Arbeiten zu Recht eingestellt, da keine Zahlung auf die Abschlagsrechnung erfolgte. Die Beklagte sei nicht berechtigt gewesen, die Zahlung aufgrund von Mängeln zu verweigern. Darüber hinaus habe sie die Arbeiten auch wegen fehlender beziehungsweise zu spät übergebener Bürgschaften nach § 648 a BGB einstellen dürfen. Umgekehrt sei damit die Kündigung der Beklagten unrechtmäßig, es habe kein Kündigungsgrund vorgelegen. Eine Umdeutung in eine freie Kündigung nach § 8 Nr. 1 VOB/B könne nicht angenommen werden.
Sie trägt weiter vor, die streitgegenständliche Abschlagszahlung sei bereits zum Rechnungsdatum fällig gewesen. Die Fertigstellung der Gewerke sei nicht Fälligkeitsvoraussetzung.
Die Klägerin beantragt:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 39.627,00 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 08.01.2014 zu bezahlen sowie weitere Verzugskosten in Höhe von 1.680,10 €.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte behauptet, ausweislich des Privatgutachtens des Sachverständigen ... seien die Leistungen der Klägerin bezüglich der Häuser A und B sowie C am 17.01.2014 (Anlage B 5 und B 6) mangelbehaftet und nicht fertiggestellt gewesen. Weitere Mängel habe der Privatgutachter mit Ergänzungsgutachten vom 24.03.2014 bestätigt (Anlage B 13, B 14). Außerdem sei an Haus C ein neuer Mangel aufgetreten, der mit Schreiben vom 16.05.2014 (Anlage B 16) gerügt wurde. Bei Haus D sei aufgrund des wochenlangen Baustopps nach Fertigstellung des Innenputzes Schimmel aufgetreten. Insgesamt beliefen sich die Kosten für die Nachbesserungsarbeiten auf 99.155,15 €.
Sie habe der Klägerin Gelegenheit zur Nachbesserung eingeräumt.
Die Beklagte vertritt die Rechtsauffassung, sie sei aufgrund der (vom Privatgutachter ... festgestellten) Mängel nicht dazu verpflichtet gewesen, die gesamte 8. Abschlagsrechnung zu bezahlen. Die Klägerin habe den Bau daher zu Unrecht eingestellt und hätte die Baustelle entsprechend der Aufforderung der Beklagten rechtzeitig angemessen besetzen müssen. Die Kündigung sei somit nach § 5 Abs. 4, § 4 Abs. 7 VOB/B in Verbindung mit § 8 Abs. 3 VOB/B wirksam.
Die Beklagte ist darüber hinaus der Ansicht, es sei Schlussrechnungsreife eingetreten, da das Erfüllungsstadium des Vertrags beendet sei. Nach erfolgter Abnahme erlösche das Recht des Auftragsnehmers, Abschlagsforderungen zu erheben; einer Abnahme aber stünde die ausgesprochene Vertragskündigung gleich. Der mit der Klage geltend gemachte Betrag könne daher jedenfalls nicht aufgrund einer Abschlagsrechnung, sondern höchstens mit einer Schlussrechnung eingefordert werden.
Die Klägerin müsse daher - was nicht geschehen ist - ihre erbrachten Leistungen entsprechend der Grundsätze des Bundesgerichtshofs für einen gekündigten Pauschalvertrag darlegen. Werde ein Pauschalvertrag nicht vollständig zu Ende geführt, müsse der Unternehmer zur Begründung seines Vergütungsanspruchs für die erbrachten Leistungen im Einzelnen auf Basis seiner Kalkulation darlegen, welchen Wert diese Leistungen im Verhältnis zum Wert der geschuldeten Gesamtleistungen hatten, andernfalls sei die Klage in vollem Umfang unschlüssig.
Zur Ergänzung des Tatbestandes wird auf die von den Parteien eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen und das Sitzungsprotokoll vom 02.12.2014 (Bl. 36-42 d.A.) Bezug genommen.
Die zulässige Klage ist unbegründet.
I.
Die Klägerin hat keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung aus der streitgegenständlichen Abschlagsrechnung.
1. a) Die Klägerin war nach der Vertragsgestaltung zwar grundsätzlich berechtigt, Abschlagszahlungen von der Beklagten zu fordern.
Grundlage eines Anspruchs auf Abschlagszahlungen ist vorliegend § 16 Nr. 1 VOB/B. Die allgemeinen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen (VOB/B) sind wirksam Vertragsbestandteil geworden und somit anwendbar. Die Parteien hatten sich auf die Einbeziehung der VOB in den Vertrag geeinigt. Zudem sind Abschlagszahlungen von den Parteien abgeschlossenen Werkvertrag vorgesehen und auch zuvor unproblematisch gezahlt worden.
b) Die Klägerin war als Auftragsnehmerin zum Zeitpunkt der Klageerhebung und erst Recht zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung jedoch in der Lage und auch verpflichtet, der Beklagten eine Schlussrechnung zu stellen.
Forderungen aus Abschlagsrechnungen können dann grundsätzlich nicht mehr klageweise geltend gemacht werden (BGH, Urteil vom 20.08.2009, Az.: VII ZR 205/07 zit. nach JURIS).
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs haben Abschlagsrechnungen nur einen vorläufigen Charakter. Trotzdem handelt es sich bei ihnen um eigenständige Forderungen im Sinne des § 241 Abs. 1 S. 1 BGB, die grundsätzlich isoliert eingeklagt werden können (BGH Urteil vom 05.11.1998, Az.: VII ZR 191/97, zit. nach JURIS).
Nach § 14 Abs. 3 VOB/B kann die Auftraggeberin von der Auftragsnehmerin nach abschließender Erbringung der Bauleistungen erwarten, dass sie der Pflicht zur Vorlage einer Schlussrechnung nachkommt. Das bedeutet zunächst, dass Abschlagszahlungen dann nicht mehr geltend gemacht werden können, wenn eine Schlussrechnung vorliegt (BGH, Urteil vom 20.08.2009, Az.: VII ZR 205/07, zit. nach JURIS). Dem steht es nach der Rechtsprechung gleich, wenn bei einem gekündigten Bauvertrag Schlussrechnungsreife eingetreten ist. Es sei dann kein Raum mehr für die Abschlagsrechnung.
Ist die Klägerin also gemäß § 14 Abs. 3 VOB/B im Stande, eine Schlussrechnung anzufertigen und vorzulegen, können Forderungen aus Abschlagsrechnungen nicht mehr klageweise geltend gemacht werden. Daran ändert die Klageerhebung nichts. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist bei Klageerhebung vor Schlussrechnungsreife nur eine Klageänderung zielführend (BGH, Urteil vom 20.08.2009, Az.: VII ZR 205/07, juris). Vorliegend liegt die Klageerhebung sogar nach Schlussrechnungsreife.
2. Voraussetzung für die Schlussrechnungsreife ist, dass der Bauvertrag zwischen der Auftragsnehmerin und der Auftragsgeberin beendet ist. Das ist im Streitfall entweder durch Kündigung (siehe a) und b)) oder jedenfalls durch faktische Beendigung (siehe c)) des Bauvorhabens eingetreten. Für die Vertragsbeendigung gelten aufgrund Einbeziehung der VOB/B deren besondere Vorschriften.
a) Der Bauvertrag über die Häuser A, B, C und D wurde von der Beklagten mit Schreiben vom 20.02.2014 gekündigt.
b) Die Auftraggeberin hat grundsätzlich ein Kündigungsrecht nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B, wenn in den Fällen des § 4 Abs. 7 und 8 Nr. 1, sowie des § 5 Abs. 4 VOB/B die gesetzte Frist fruchtlos abgelaufen ist. Die Beklagte hat sich vorliegend sowohl auf fehlende Mangelbeseitigung trotz Fristsetzung nach § 4 Abs. 7 VOB/B, als auch auf Verzögerung der Vertragserfüllung nach § 5 Abs. 4 VOB/B als Kündigungsgrund berufen.
§ 4 Abs. 7 VOB/B erfordert einen Mangel in den von der Klägerin auszuführenden Arbeiten, welcher, trotz Aufforderung der Beklagten, nach Ablauf einer angemessenen Frist, nicht beseitigt wurde.
Ursprünglich lagen unstreitig einige Mängel vor. Im weiteren Verlauf wurde auch ein Teil der streitgegenständlichen Abschlagsrechnung, nämlich soweit unstreitig keine weiteren Mängel vorlagen, beglichen worden. Nach dem Privatgutachten des Sachverständigen ... bestanden einige weitere Mängel, was für die Existenz eines Kündigungsgrundes spricht. Die Beklagte hat der Klägerin unstreitig sowohl vor, als auch nach der Kündigungserklärung diverse Fristen zur Nacherfüllung gesetzt.
Ob sich aufgrund Vorliegens von Mängeln die Beklagte freilich zu Recht weigerte, die Abschlagsrechnung vor Ausspruch der Kündigung vollständig zu begleichen, bedürfte einer kostenintensiven Beweisaufnahme mindestens durch Einholung eines Sachverständigengutachtens. Hierzu allerdings besteht kein Anlass, zumal hier in jedem Falle aus anderem Grunde Schlussrechungsreife vorliegt (dazu sogleich).
Ebenfalls dahin stehen bleiben kann die Frage, ob die Beklagte aufgrund der geltend gemachten Verzögerung im Bauablauf (Nichtaufnahme der Arbeiten nach der Weihnachtspause ab dem 8.1.) zu Recht kündigte.
c) Für den Fall nämlich, dass die Kündigung nicht bereits nach § 5 Abs. 4 VOB/B in Verbindung mit § 8 Abs. 3 VOB/B wirksam ist, liegt hier jedenfalls eine gültigen freien Kündigung vor.
Der Auftraggeberin steht jederzeit ein Kündigungsrecht nach § 8 Abs. 1 VOB/B zu. Diese führt ebenfalls zur Beendigung des Vertragsverhältnisses und somit zur Erforderlichkeit einer Schlussrechnung nach § 14 VOB/B.
Zwar wurde die Kündigung ausdrücklich auf § 5 Abs. 4 VOB/B in Verbindung mit § 8 Abs. 3 VOB/B gestützt, jedoch ist grundsätzlich eine Umdeutung möglich, wenn sich nicht aus den Umständen etwas anderes ergibt. Als wesentliche Voraussetzung dafür muss aus der Kündigungserklärung erkennbar hervorgehen, dass die kündigende Partei keinesfalls an dem Vertrag festhalten möchte, die Kündigung also ohne außerordentliches Kündigungsrecht auch ordentlich erklärt hätte.
Nach der Ansicht des Bundesgerichtshofs (Versäumnisurteil vom 24. Juli 2003, Az.: VII ZR 218/02, BGHZ 156, 82-91 - zit. nach JURIS) wird eine Auslegung der Kündigung eines Bauvertrages regelmäßig eine wirksame ordentliche Kündigung ergeben, wenn aus den Umständen des Einzelfalls nichts anderes folgt. Die Kündigung eines Bauvertrages ist eine Entscheidung, die in aller Regel nicht nur rechtliche, sondern auch tatsächliche Wirkungen hat. Mit ihr wird nicht nur zum Ausdruck gebracht, dass das Vertragsverhältnis beendet ist. Es werden, wie auch vorliegend, die Voraussetzungen für den Einsatz eines Drittunternehmers geschaffen. Das ist konfliktfrei nur möglich, wenn die außerordentliche Kündigung - dann als ordentliche - auch für den Fall wirksam sein soll, dass der Kündigungsgrund nicht besteht. Deshalb wirkt eine außerordentliche Kündigung als Erklärung, nach der alle in Betracht kommenden Kündigungsmöglichkeiten, auch die nach § 649 Satz 1 BGB oder § 8 Nr. 1 Abs. 1 VOB/B, ausgeschöpft werden sollen.
Ebenso liegt es hier. Denn die Klägerin ist zu Unrecht der Ansicht, das andauernde Beharren auf der Mängelbeseitigung spreche deutlich dafür, dass sich die Beklagte nicht von dem Vertrag habe lösen wollen. Dabei handelte es sich lediglich um ein Nacherfüllungsverlangen im Bezug auf die, ursprünglich noch vor der Kündigung zu erbringenden, mangelhaft beziehungsweise nicht erbrachten Leistungen der Klägerin. Vielmehr spricht das Indiz, dass die Beklagte nahezu unverzüglich selbst Handwerker mit der Fertigstellung der Bauarbeiten beauftragte, gegen das Festhalten an dem Vertrag mit der Klägerin. Am deutlichsten wird dies, wenn man berücksichtigt, dass das Bauvorhaben längst vollständig abgeschlossen ist.
Selbst für den Fall, dass man nicht von einer Umdeutung ausgeht, kommt das Gericht letztlich nicht zu einem anderen Ergebnis.
3. Mit der tatsächlichen Erledigung des gesamten Bauvorhabens ist nämlich jedenfalls Schlussrechnungsreife eingetreten. Die klageweise Geltendmachung der Abschlagsrechnung ist dann nicht mehr möglich. Ein darauf gestützter Anspruch besteht demnach nicht.
a) Der Anspruch auf Abschlagszahlung entsteht zu einem Zeitpunkt, in dem die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Schlusszahlung noch nicht vorliegen. Ist hingegen schon eine Schlussrechnung erteilt, kann eine Abschlagszahlung nicht mehr verlangt werden (BGH, Urteil vom 21.02.1985, Az.: VII ZR 160/83 - zit. nach JURIS). Letzteres gilt auch, wenn der Werkvertrag gekündigt wurde, eine Schlussrechnung aber noch nicht erstellt wurde (BGH, Urteil vom 25. Oktober 1990, Az.: VII ZR 201/89 - zit. nach JURIS). Denn das Einräumen einer Abschlagszahlung durch § 16 Nr. 1 VOB/B bezweckt, den vorleistungspflichtigen Auftragnehmer zu entlasten und zu schützen. Da nach Kündigung die Vorleistungspflicht des Unternehmers aber entfällt, entfallen auch die Gründe für die Zubilligung von Abschlagsleistungen; vielmehr kann der Unternehmer seine Schlussrechnung erstellen und einen Zahlungsanspruch im Rahmen der Schlussabrechnung weiter verfolgen (BGH, Urteil vom 20.08.2009, Az.: VII ZR 205/07 - zit. nach JURIS). Gleiches würde im Fall einvernehmlicher Vertragsaufhebung gelten, die hier allerdings nicht erfolgt ist.
Die tatsächliche Situation stellt sich jedoch auch dann nicht anders dar, sollte vor Fertigstellung des Werkes keine wirksame Kündigung ausgesprochen worden sein, weitere Leistungen aber wegen zwischenzeitlicher Fertigstellung durch einen anderen, vom Besteller eingeschalteten Unternehmer nicht mehr erbracht werden können. Denn dann kann und muss ebenfalls schlussabgerechnet werden (OLG Nürnberg, Urteil vom 08.06.2000, Az.: 13 U 77/00 - zit. nach JURIS).
Um diese Situation handelt es sich auch hier. Nähme man an, es läge überhaupt keine Kündigung des Vertrages vor, so wäre das Bauvorhaben trotz bestehendem Vertragsverhältnis ohne Beteiligung der Auftragsnehmerin faktisch beendet worden. Auch wenn die Parteien sich nunmehr einig wären, könnten die vertraglichen Arbeiten unmöglich von der Klägern ausgeführt werden. Welche Ursache diese Situation hat, ist letztlich irrelevant. Jedenfalls kann der Vertrag von der Klägerin nicht mehr erfüllt werden. Die Sach- und Rechtslage stellt sich nach Abschluss der Bauarbeiten nicht anders dar, als nach einer jederzeit möglichen Kündigung des Vertrages durch die Beklagte.
b) Die von der Klägerin geschuldeten Leistungen wurden ohne deren Beteiligung, mit Abschluss der Bauarbeiten, vollendet. Für den vorliegenden Fall, einer Werklohnklage nach anderweitiger Vollendung des Werkes ohne wirksame, vorherige Kündigung gegenüber der ursprünglichen Auftragsnehmerin, finden sich weder im BGB noch in der VOB/B entsprechende Regelungen.
Die Sachlage entspricht aber der Situation nach einer jederzeit möglichen Kündigung. In beiden Fällen können die ursprünglich geschuldeten Leistungen nicht mehr erbracht werden. Es liegt eine planwidrige Regelungslücke bei vergleichbarer Interessenlage vor so dass die Regelung der Vertragsabwicklung nach einer einfachen Kündigung analog heranzuziehen sind.
Folglich greift § 8 VOB/B analog ein (vgl. OLG Celle, Urteil vom 01.08.2002, Az.: 13 U 48/02 - zit. nach JURIS; OLG Koblenz, Urteil vom 16.01.2004, Az.: 8 U 889/03 - zit. nach JURIS).
Der vorliegende Fall ist also, unabhängig davon, ob tatsächlich wirksam gekündigt wurde, jedenfalls so zu beurteilen, als wäre eine Kündigung des Bauvertrages nach den Vorschriften der VOB/B erfolgt.
Dementsprechend muss zur gemäß § 14 Abs. 3 VOB/B eine nachprüfbare Schlussrechnung gestellt werden. Das ist bislang nicht geschehen. Die Klägerin gab trotz eines Hinweises des Gerichts eindeutig zu erkennen, dass sie eine Schlussrechnung zeitnah nicht stellen werde und tat dies bis heute auch nicht.
Nach der von der Beklagten vorgebrachten und eingangs zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann nicht mehr aus einer Abschlagsrechnung vorgegangen werden. Eine Abnahme ist hier nicht erforderlich, zumal sich der Bauvertrag, nachdem die Beklagte keine Erfüllung des Vertrages mehr verlangt, in ein Abrechnungsverhältnis umgewandelt hat (OLG Brandenburg, Urteil vom 28.05.2009, Az.: 12 U 170/08 - zit. nach JURIS; BGH, Urteil vom 16.05.2002, Az.: VII ZR 479/00 - zit. nach JURIS).
Auch wenn tatsächlich noch keine Schlussrechnung gestellt ist, hätte dies erfolgen müssen.
Es besteht ein Anspruch auf Schlusszahlung, welcher mit der Schlussrechnung geltend gemacht werden müsste. Der Anspruch auf Abschlagszahlung und derjenige auf Schlusszahlung sind materiell-rechtlich selbständige Ansprüche. Beide Ansprüche können nicht nebeneinander bestehen, sondern schließen sich gegenseitig aus. Zusammenfassend kann das Vorgehen aus der Abschlagsrechnung nach der durch Fertigstellung des Bauwerkes eingetretenen Schlussrechnungsreife nicht zum Erfolg führen. Die Klage ist jedenfalls deswegen vollumfänglich unbegründet.
Der Vollständigkeit halber sei nochmals ausdrücklich darauf hingewiesen, dass es der Klägerin unbenommen ist, nunmehr eine Schlussrechnung zu erstellen und ihre Rechte auf dieser Grundlage - ggf. auch gerichtlich - weiterzuverfolgen.
4. Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Klagepartei vom 11.12.2014 gibt keinen Anlass, wieder in die mündliche Verhandlung einzutreten.
II.
Die Kostenentscheidung resultiert aus § 91 ZPO, die über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 S. 2 ZPO.
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