Oberlandesgericht Bamberg Endurteil, 20. Juli 2016 - 3 U 223/15

Tatbestand:

1

Die Klägerin befasst sich gewerblich mit der Erstellung von Internetseiten. Am 28. März 2008 schloss sie mit dem Beklagten als Inhaber der Firma P. einen so genannten "Internet-System-Vertrag Premium Plus". Gegenstand der vertraglichen Leistungsverpflichtung der Klägerin waren nach den im Revisionsverfahren nicht angegriffenen Feststellungen des Amtsgerichts die Recherche nach der Verfügbarkeit einer Wunschdomain und gegebenenfalls deren Registrierung, ferner Beratung und Zusammenstellung der Webdokumentation durch einen Webdesigner, die Gestaltung und Programmierung einer individuellen Internetpräsenz , das "Hosten" von Website und Mailbox auf den Servern der Klägerin und weitere Beratung und Betreuung. Für diese Leistungen hatte der Beklagte eine Anschlussgebühr von 236,81 € sowie, jährlich im Voraus, ein monatliches Entgelt von 194,40 € zu entrichten. Als Vertragslaufzeit waren 36 Monate vereinbart. Hierzu enthält § 2 der in den Vertrag einbezogenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin folgende ergänzende Regelungen: "(1) Während der umseitigen Laufzeit ist der Vertrag aus wichtigem Grund bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen kündbar … (2) Der Vertrag verlängert sich über die umseitige Laufzeit hinaus jeweils um 1 Jahr, wenn er nicht drei Monate vor Ablauf der jeweiligen Vertragslaufzeit gekündigt wird. Auch im Verlängerungszeitraum ist der Vertrag vorzeitig aus wichtigem Grund bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen schriftlich kündbar … ."

2

Die Klägerin hat mit der Klage die Anschlussgebühr und das monatliche Entgelt für die ersten beiden Vertragsjahre nebst Zinsen beansprucht. Darüber hinaus hat sie die Erstattung vorprozessual angefallener Rechtsanwaltskosten von 265,70 € nebst Zinsen verlangt. Der Beklagte hat die Klägerin mit seiner Widerklage auf Erstattung vorprozessual entstandener Anwaltskosten von 555,60 € nebst Zinsen in Anspruch genommen.

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Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen und der Widerklage bis auf die Zinsforderung stattgegeben. Auf die Berufung der Klägerin hat das Landgericht den Beklagten unter Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung und Abweisung der Klage im Übrigen zur Zahlung von 1.379,21 € nebst Zinsen verurteilt. Die Widerklage hat es abgewiesen. Mit der vom Landgericht zugelassenen Revi- sion verfolgt die Klägerin nun ihr Klageanliegen in dem Umfang weiter, in dem das Berufungsgericht zu ihrem Nachteil entschieden hat.

Entscheidungsgründe:

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Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit zum Nachteil der Klägerin entschieden worden ist, und zur Zurückverweisung an das Berufungsgericht.

I.

5

Das Berufungsgericht führt aus, der Vertrag, bei dem es sich um einen Werkvertrag handele, sei wirksam mit einer Laufzeit von 36 Monaten geschlossen , jedoch mit Schriftsatz des Beklagten vom 30. Juni 2009 gemäß § 649 BGB gekündigt worden. Die gesetzlich vorgesehene Möglichkeit der "freien" Kündigung eines Werkvertrages sei nicht, insbesondere nicht durch die Regelungen zur Vertragslaufzeit in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin abbedungen worden. Dies hätte ohnehin nicht wirksam geschehen können.

6

Gemäß § 649 Satz 2 BGB könne die Klägerin von dem Beklagten Zahlung der vereinbarten Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen verlangen. Für die Berechnung der Vergütung sei zwischen erbrachten und nicht erbrachten Leistungen zu unterscheiden. Erbracht seien die vertraglich versprochenen Leistungen bis zum 28. September 2008; an diesem Tag habe die Klägerin die Website wieder aus dem Netz genommen und sich hinsichtlich der seitdem ausste- henden Leistungen auf ein Zurückbehaltungsrecht berufen. Dementsprechend könne die Klägerin für einen Zeitraum von sechs Monaten die vereinbarten monatlichen Entgeltraten von insgesamt 1.142,40 € beanspruchen. Hinzu komme die Anschlussgebühr von 236,81 €. Für die Zeit nach dem 29. September 2008 sei die vereinbarte Vergütung für nicht erbrachte Leistungen um die ersparten Aufwendungen zu kürzen. Es sei Sache der Klägerin gewesen, deren Höhe schlüssig darzulegen, was durch eine Gegenüberstellung der Kosten für die Erbringung der Vertragsleistungen und des vertraglichen Entgelts hierfür habe geschehen müssen. Den sich hieraus ergebenden Anforderungen an einen schlüssigen Prozessvortrag genüge das Vorbringen der Klägerin nicht. Deshalb sei ihrer Klage über die zuerkannten Beträge hinaus kein Erfolg beschieden.

II.

7

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Überprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.

8

1. Zu Recht geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass der Beklagte den Vertrag wirksam gemäß § 649 Satz 1 BGB gekündigt hat.

9

a) Der zwischen den Parteien geschlossene "Internet-System-Vertrag" ist rechtlich als Werkvertrag einzuordnen, wie der Bundesgerichtshof für einen gleich gelagerten, ebenfalls die Klägerin betreffenden Fall bereits entschieden hat (BGH, Urteil vom 4. März 2010 - III ZR 79/09, BGHZ 184, 345).

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b) Der Beklagte hat den Vertrag mit Schriftsatz vom 30. Juni 2009 wirksam gemäß § 649 Satz 1 BGB gekündigt. Ein Ausschluss des freien Kündigungsrechts des Bestellers ergibt sich weder aus der Natur des Vertrages noch aus den von den Parteien im Einzelnen getroffenen vertraglichen Abreden.

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aa) § 649 Satz 1 BGB gestattet es dem Besteller, den Werkvertrag jeder- zeit zu kündigen. Die Zubilligung dieses "freien" Kündigungsrechts beruht auf der gesetzgeberischen Überlegung, dass vorzugsweise der Besteller an der Ausführung der Werkleistungen und der Erreichung des Werkerfolges interessiert ist und er deshalb die Möglichkeit einer Lösung vom Vertrag für den Fall erhalten soll, dass dieses Interesse entfällt. Dem in erster Linie auf die Vergütung gerichteten Interesse des Werkunternehmers trägt § 649 Satz 2 BGB dadurch Rechnung , dass ihm der Anspruch auf die Gegenleistung im Ausgangspunkt auch für diejenigen Leistungen verbleibt, die er wegen der Kündigung des Vertrages nicht mehr erbringen muss (BGH, Urteil vom 8. Juli 1999 - VII ZR 237/98, BauR 1999, 1294 = ZfBR 2000, 30). Dementsprechend ist der Besteller zur Kündigung des Werkvertrages nach § 649 Satz 1 BGB unabhängig davon berechtigt, welcher Art die versprochenen Werkleistungen sind und innerhalb welchen Zeitraums der Unternehmer diese Leistungen zu erbringen hat.

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bb) Allerdings wird in Rechtsprechung und Literatur die Auffassung vertreten , dass bei Werkverträgen, die für unbestimmte Dauer die fortgesetzte Erbringung von Werkleistungen zum Gegenstand haben, § 649 BGB keine Anwendung findet und statt dessen für beide Vertragsparteien die Möglichkeit einer ordentlichen , an die Einhaltung einer angemessenen Frist gebundenen Kündigung des Vertrages besteht (OLG Hamburg, MDR 1972, 866 - Gebäudereinigungsvertrag; OLG Düsseldorf, Urteil vom 15. Oktober 1996 - 23 U 27/96, veröffentlicht bei juris - Sukzessivwerkvertrag über Dekorationsarbeiten; Staudinger/Frank Peters/ Florian Jacoby, BGB, Bearb. 2008, § 649 Rn. 65; MünchKommBGB/Busche, 5. Aufl., § 649 Rn. 4; Erman/Schwenker, BGB, 12. Aufl., § 649 Rn. 9; a.A. Bamberger/Roth/Voit, BGB, 2. Aufl., § 649 Rn. 27: § 649 BGB anwendbar neben ordentlicher Kündigung).

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(1) Diese Rechtsauffassung erscheint nicht unbedenklich, soweit sie zu einem Ausschluss des Kündigungsrechts nach § 649 Satz 1 BGB führt. Ein solcher Ausschluss kann abgesehen von der Anwendung des § 242 BGB aus einer ergänzenden Auslegung des jeweiligen Vertrages dahin hergeleitet werden, dass dem Besteller im Hinblick auf die Besonderheiten des Vertrages die gesetzlich angeordnete Möglichkeit einer freien Kündigung nach § 649 BGB genommen sein soll. Solche Besonderheiten ergeben sich allerdings nicht allein daraus, dass der Vertrag auf unbestimmte Zeit geschlossen wurde. Sie können mit Rücksicht auf den Regelungsgehalt des § 649 BGB und den vom Gesetzgeber mit dieser Vorschrift verfolgten Zweck vielmehr nur dann vorliegen, wenn der Unternehmer über die Realisierung seines Vergütungsanspruchs hinaus ein berechtigtes Interesse an der Ausführung der Vertragsleistung hat, welches durch eine jederzeitige freie Kündigung des Vertrages in einer Weise beeinträchtigt werden würde, die hinzunehmen ihm nicht zugemutet werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 21. November 1985 - VII ZR 366/83, BGHZ 96, 275 für die Kündigung des die Errichtung des Baus betreffenden Teils eines Bauträgervertrages).

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(2) Aus diesen Grundsätzen kann die Klägerin nichts zu ihren Gunsten herleiten. Die Parteien haben einen Vertrag mit einer Mindestvertragslaufzeit von 36 Monaten geschlossen, die sich gemäß § 2 Abs. 2 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen um jeweils ein Jahr verlängern sollte, wenn der Vertrag nicht drei Monate vor Ablauf der jeweiligen Vertragslaufzeit gekündigt wird. Durch diese Laufzeitregelung soll, worauf die Klägerin selbst zutreffend hinweist, sichergestellt werden, dass sich ihre insbesondere zu Beginn der Vertragslaufzeit für die Verwirklichung des Werkerfolges anfallenden Aufwendungen amortisieren. Dieses Vergütungsinteresse wird durch eine freie Kündigung des Vertrages nach § 649 Satz 1 BGB vor Ablauf der Mindestvertragsdauer nicht beeinträchtigt. Auch dann erhält die Klägerin gemäß § 649 Satz 2 BGB die für die Mindestvertrags- dauer vereinbarte Vergütung, von der sie sich, abgesehen von anderweitigem Erwerb, nur diejenigen Aufwendungen abziehen lassen muss, die sie infolge der Kündigung erspart hat. Sie wird damit im Ergebnis nicht anders behandelt als derjenige Werkunternehmer, der beispielsweise Bauleistungen von erheblichem Umfang erbringen muss und sich dadurch für den Zeitraum der Bauausführung vertraglich gebunden hat. Anhaltspunkte dafür, dass der Klägerin über dieses Vergütungsinteresse hinaus daran gelegen sein muss, ihre vertraglichen Leistungen bis zum Ende der Mindestvertragslaufzeit erbringen zu dürfen, sind nicht ersichtlich. Allein der Umstand, dass sie ihre Vergütung nach Maßgabe des § 649 Satz 2 BGB abrechnen muss, rechtfertigt keine andere Beurteilung.

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Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus der von der Revision in Bezug genommenen Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 4. März 2010 (III ZR 79/09, BGHZ 184, 345). Diese befasst sich nicht mit der Möglichkeit einer freien Kündigung nach § 649 Satz 1 BGB.

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cc) Die Parteien haben das Kündigungsrecht nach § 649 Satz 1 BGB nicht vertraglich abbedungen. Dahingehende ausdrückliche Abreden enthält der Vertrag nicht. Sie ergeben sich auch nicht durch Auslegung der Klausel in § 2 Abs. 1 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin in Verbindung mit der Regelung zur Vertragslaufzeit von 36 Monaten. Diese Vertragsgestaltung ist darauf gerichtet, eine etwa für möglich gehaltene, fristgebundene ordentliche Kündigung zu verhindern, um das Interesse der Klägerin an der Erfüllung des Vertrages zu sichern. Dieses Interesse besteht darin, ihr den Vergütungsanspruch für die gesamte Vertragslaufzeit zu erhalten, damit sich ihre Aufwendungen für die Durchführung des Vertrages amortisieren. Eine freie Kündigung gemäß § 649 Satz 1 BGB lässt dieses Interesse unberührt. Dem Unternehmer steht nach § 649 Satz 2 BGB die Vergütung abzüglich der ersparten Aufwendungen und anderweitigen Erwerbs zu. Er wird wirtschaftlich dadurch so gestellt, als wäre der Ver- trag erfüllt. Es ist deshalb nach objektivem Verständnis kein Grund erkennbar, warum der Unternehmer mit der von ihm gewählten Vertragsgestaltung das freie Kündigungsrecht des Bestellers nach § 649 Satz 1 BGB hat ausschließen wollen. Vor diesem Hintergrund hat das Berufungsgericht die Vereinbarungen der Parteien zur Laufzeit und Kündbarkeit des Vertrages ohne Rechtsfehler dahin ausgelegt, dass ihnen ein rechtsgeschäftlicher Ausschluss des Kündigungsrechts nach § 649 Satz 1 BGB nicht entnommen werden kann. Ob ein solcher Ausschluss formularmäßig wirksam hätte vereinbart werden können, braucht der Senat deshalb nicht zu entscheiden.

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2. Keinen Bestand haben hingegen die Erwägungen des Berufungsgerichts zur Berechnung der von dem Beklagten gemäß § 649 Satz 2 BGB zu zahlenden Vergütung.

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Im Ausgangspunkt allerdings zutreffend stellt es darauf ab, dass sich die Vergütung in Ermangelung feststellbaren anderweitigen Erwerbs aus der Differenz zwischen der vereinbarten Vergütung und den kündigungsbedingt für nicht erbrachte Leistungen ersparten Aufwendungen ergibt. Ebenfalls nicht zu beanstanden ist die hieran anknüpfende Annahme des Berufungsgerichts, dass der Unternehmer nach einer freien Kündigung Anspruch auf Bezahlung der erbrachten Leistungen hat. Maßgebend hierfür ist der Betrag, der dem auf die erbrachten Leistungen entfallenden Teil der vereinbarten Vergütung entspricht. Hierzu muss der Unternehmer schlüssig vortragen, wenn sich dieser Anteil nicht ohne weiteres aus dem Vertrag ergibt. Denn allein er ist dazu in der Lage, diesen Vergütungsanteil darzulegen, der sich dann regelmäßig aus der dem Vertrag zugrunde liegenden Kalkulation ergibt, die dem Besteller nicht zugänglich ist. Eine im Vertrag getroffene Regelung über Ratenzahlungen muss insoweit nicht maßgebend sein für die Bemessung der erbrachten Teilleistungen (Kniffka/ Koeble, Kompendium des Baurechts, 3. Aufl., 9. Teil Rn. 24 m.w.N.).

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Auf dieser Grundlage hat das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft für erbrachte Leistungen lediglich eine Vergütung in Höhe der Summe aus der Anschlussgebühr (236,81 €) und der für die ersten sechs Monate der Vertragslaufzeit bis zur Abschaltung der Website und Einstellung der Werkleistungen durch die Klägerin für erbrachte Leistungen vereinbarten monatlichen Entgelte (1.142,40 €), insgesamt 1.379,21 €, zuerkannt. Dabei hat es entscheidungserheblichen Sachvortrag der Klägerin übergangen, wonach sie in der Regel den ganz überwiegenden Teil der von ihr geschuldeten Leistungen am Beginn der Vertragslaufzeit erbringt. Davon geht im Übrigen auch der Bundesgerichtshof in seiner bereits erwähnten Entscheidung vom 4. März 2010 aus (BGH, aaO Rn. 33). Deshalb liegt die Annahme nahe, dass die nach dem Vertrag vom Beklagten dreißig Tage nach Vertragsbeginn anteilig für das erste Jahr der Vertragslaufzeit zu leistende Vorauszahlung deutlich hinter dem Anteil am Gesamtaufwand zurückbleibt, den sie zur Erfüllung ihrer Leistungspflichten in diesem Zeitraum zu erbringen hatte. Erst Recht dürften vor diesem Hintergrund die vom Berufungsgericht für die ersten sechs Monate der Vertragslaufzeit zugebilligten Entgeltraten nicht der anteiligen vertraglichen Vergütung für die bis dahin tatsächlich erbrachten Leistungen entsprechen. Deshalb verbietet es sich, den auf diese Leistungen entfallenden Teil der Vergütung lediglich mit einem Betrag zu bewerten, welcher sich aus der Summe der Anschlussgebühr und der vereinbarten Raten ergibt.

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Das Berufungsgericht durfte die für die erbrachten Leistungen zu zahlende Vergütung nicht mit der Erwägung, die Klägerin habe zu ihren ersparten Aufwendungen nicht schlüssig vorgetragen, anhand der vereinbarten Raten bemessen. Es ist zwar richtig, dass das Berufungsgericht einen rechtlichen Hinweis gegeben hat, die Klägerin müsse dartun, welche Aufwendungen sie durch die vorzeitige Vertragsbeendigung erspart hat. Dieser Hinweis betrifft jedoch nicht die Vergü- tung für die erbrachten Leistungen, sondern lediglich die Voraussetzungen für die Beurteilung der Ersparnis. Diese ist nur für die Ermittlung des auf nicht erbrachte Leistungen entfallenden Teils der Vergütung maßgebend.

21

Das Berufungsgericht wird somit nach Zurückverweisung der Sache für die neue Berechnung des Vergütungsanspruchs die auf die erbrachten Leistungen entfallenden Anteile der vereinbarten Vergütung ermitteln und der Klägerin Gelegenheit geben müssen, ihren Tatsachenvortrag in diesem Punkt zu ergänzen. In diesem Zusammenhang weist der Senat für das weitere Verfahren vorsorglich darauf hin, dass die Klägerin zur schlüssigen Darlegung eines den bereits zuerkannten Betrag übersteigenden Vergütungsanspruchs konkret unter Offenlegung ihrer Vertragskalkulation wird vortragen müssen, welcher Anteil der für die Mindestvertragslaufzeit insgesamt vereinbarten Vergütung auf die bis zur Kündigung erbrachten Leistungen entfällt. Dazu reicht eine - in diesem Zusammenhang erstmals im Revisionsverfahren unterbreitete - Darstellung der Vergütungsstruktur ihrer Verträge mit so genannten Kauf-Kunden, denen nach ihrem eigenen Vorbringen ein anderes Preis- und Leistungsgefüge zugrunde liegt, als es für den hier in Rede stehenden, im Direktvertrieb angebotenen "InternetSystem -Vertrag" maßgeblich ist, nicht aus.

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Nicht zu beanstanden ist es, dass das Berufungsgericht der Klägerin in Ermangelung nachprüfbaren Sachvortrages zu ihren ersparten Aufwendungen keine Vergütung für nicht erbrachte Leistungen zuerkannt hat. Dagegen bringt auch die Revision nichts vor.

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Nach der nun gebotenen Neuberechnung des berechtigten Vergütungsanspruchs wird das Berufungsgericht schließlich erneut darüber zu befinden haben , ob es die mit der Klage geltend gemachten vorgerichtlichen Mahnkosten wegen einer erheblichen Zuvielforderung weiterhin für nicht erstattungsfähig erachtet.

Kniffka Kuffer Bauner Halfmeier Leupertz
Vorinstanzen:
AG Düsseldorf, Entscheidung vom 23.12.2009 - 32 C 3951/09 -
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 30.07.2010 - 20 S 3/10 -

Tatbestand

1

Parteien Die schlossen am 14. Juni 2005 einen "Internet-SystemVertrag" des Typs "€ Premium Plus" mit "Editorfunktion" und "Full Service". Nach der vertraglichen Leistungsbeschreibung schuldete die Klägerin dem Beklagten, der ein einzelkaufmännisches Unternehmen ("B. Abbruchsprengungen , Beton-, Bohr- und Sägearbeiten, Großfeuerwerke") betreibt, die Recherche und Registrierung einer Internet-Domain ("Domainservice"), die Zusammenstellung der Webdokumentation - Bild- und Textmaterial - durch einen Webdesigner ("Vor-Ort-Beratung"), die Gestaltung und Programmierung einer individuellen Internetpräsenz nach bestimmten einzeln aufgeführten Vorgaben, das "Hosting" der Websites und Mailboxen auf den Servern der Klägerin sowie die weitere Beratung und Betreuung über eine Hotline. Neben Anschlusskosten von 99 € zuzüglich Umsatzsteuer, die bei Vertragsabschluss zahlbar waren, hatte der Beklagte für die vereinbarte Vertragslaufzeit von insgesamt 36 Monaten ein Entgelt von monatlich 120 € zuzüglich Umsatzsteuer zu entrichten. Zur Zahlung dieses Entgelts trifft § 1 Abs. 1 der im Vertrag in Bezug genommenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) der Klägerin folgende Regelung: Der Berechnungszeitraum beginnt mit dem Datum der Unterschrift unter diesem Vertrag. Das nach diesem Vertrag zu zahlende Entgelt ist am Tag des Vertragsabschlusses und jeweils am selben Tage des folgenden Jahres jährlich im Voraus fällig. Abweichend von Satz zwei ist im ersten Vertragsjahr das Entgelt dreißig Tage nach Vertragsabschluss jährlich im Voraus fällig.

2

Der Beklagte zahlte die Anschlusskosten und das Entgelt für das erste Vertragsjahr (2005/2006). Mit ihrer Klage begehrt die Klägerin die Zahlung der Entgelte für das zweite und dritte Vertragsjahr (2006/2007 und 2007/2008) nebst Zinsen und vorgerichtlicher Kosten.

3

Der Beklagte hat eingewandt, die Bestimmung einer Vorleistungspflicht in § 1 Abs. 1 Satz 2 der AGB sei gemäß § 307 BGB unwirksam, die Klägerin habe die von ihr geschuldeten Leistungen nicht wie geschuldet erbracht und er, der Beklagte, habe den Vertrag wirksam gekündigt.

4

Das Amtsgericht hat der Klage im Wesentlichen - bis auf einen Teil der Zinsforderung - stattgegeben. Auf die Berufung des Beklagten hat das Landgericht die Klage insgesamt abgewiesen. Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision.

Entscheidungsgründe

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Die zulässige Revision der Klägerin ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz.

I.

6

Das Berufungsgericht (MMR 2009, 867) hat ausgeführt:

7

Der Klägerin stehe kein fälliger Anspruch auf die verlangten Entgelte zu. Ein solcher ergebe sich nicht aus der in § 1 Abs. 1 Satz 2 der AGB vereinbarten Vorleistungspflicht, da diese Regelung wegen der Abweichung von den gesetzlichen Vorschriften der §§ 641, 632a BGB und erheblicher Benachteiligung der Vertragspartner der Klägerin nichtig sei. Bei dem "Internet-System-Vertrag" überwiege der werkvertragliche Charakter, denn der Schwerpunkt des Vertrages liege in der Gestaltung und Programmierung der individuellen Internetpräsenz und nicht in der Zurverfügungstellung von Software und Speicherkapazitäten auf den Servern der Klägerin. Etwaige Ansprüche aus § 649, § 632a BGB oder § 642 BGB habe die Klägerin nicht hinreichend dargelegt.

II.

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Diese Begründung hält der rechtlichen Überprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.

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1. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts erweist sich § 1 Abs. 1 Satz 2 der AGB nach Maßgabe des revisionsrechtlich zu Grunde zu legenden Sachverhalts nicht als unwirksam.

10

a) Die Regelung in § 1 Abs. 1 Satz 2 der AGB kann der erkennende Senat selbständig auslegen, weil eine unterschiedliche Auslegung durch verschiedene Berufungsgerichte in Betracht kommt (BGHZ 163, 321, 323 f; Senat, Urteil vom 17. September 2009 - III ZR 207/08 - NJW 2010, 57 Rn. 16; BGH, Urteil vom 16. Juni 2009 - XI ZR 145/08 - NJW 2009, 3422, 3423 Rn. 20). Im Rahmen der Wirksamkeitskontrolle ist gemäß § 305c Abs. 2 BGB in Zweifelsfällen die "kundenfeindlichste" Auslegung geboten, wenn diese zur Unwirksamkeit der Klausel führt und damit für den Kunden im Ergebnis am günstigsten ist (Senatsurteil BGHZ 175, 76, 80 f Rn. 9 m.w.N.; BGHZ 176, 244, 250 f Rn. 19 m.w.N.; BGH, Urteil vom 16. Juni 2009 aaO Rn. 21).

11

§ 1 Abs. 1 Satz 2 der AGB begründet hiernach eine Vorleistungspflicht des Vertragspartners der Klägerin (Kunde bzw. "Partnerunternehmen"). Denn ihm wird aufgegeben, das vertragliche Entgelt jährlich im Voraus zu entrichten, und zwar unabhängig davon, ob und inwieweit die Klägerin die ihr (für den jeweiligen Zeitabschnitt) obliegenden Leistungen - überhaupt oder ordnungsgemäß - erbringt.

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b) Die Überprüfung der Wirksamkeit einer Allgemeinen Geschäftsbedingung , die eine Vorleistungspflicht des Kunden begründet, richtet sich in aller Regel - so auch hier - nach den Maßgaben des § 307 BGB. Danach ist eine Klausel, die den Kunden abweichend von der gesetzlichen Regelung zur Vorleistung verpflichtet, nur dann zulässig, wenn für sie ein sachlich rechtfertigender Grund gegeben ist und den berechtigten Interessen des Kunden hinrei- chend Rechnung getragen wird, insbesondere keine überwiegenden Belange des Kunden entgegenstehen (BGHZ 100, 157, 161 ff; 141, 108, 114; 145, 203, 211; BGH, Urteile vom 23. Mai 1984 - VIII ZR 27/83 - NJW 1985, 850, 851, vom 24. September 2002 - KZR 38/99 - NJW-RR 2003, 834, 836 und vom 20. Juni 2006 - X ZR 59/05 - NJW 2006, 3134 Rn. 6, 10; Palandt/Grüneberg, BGB, 69. Aufl., § 309 Rn. 13; MünchKommBGB/Kieninger, 5. Aufl., § 309 Nr. 2 Rn. 14; Staudinger/Coester-Waltjen, BGB [2006], § 309 Nr. 2 Rn. 7; Dammann, in: Wolf/Lindacher/Pfeiffer, AGB-Recht, 5. Aufl., Rn. V 505 ff; Hensen, in: Ulmer/ Brandner/Hensen, AGB-Recht, 10. Aufl., § 309 Nr. 2 BGB Rn. 11 f). Diese Maßstäbe gelten auch dann, wenn die Vorleistungsklausel, wie im vorliegenden Fall, gegenüber einem Unternehmer verwendet wird (§ 14 Abs. 1, § 310 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB), wobei den Besonderheiten des unternehmerischen Verkehrs im Rahmen der nötigen Interessenabwägung Rechnung getragen werden kann und muss (s. auch Dammann aaO Rn. V 508). Der Grundsatz der Leistung Zug um Zug (§§ 320, 322 BGB) gehört zu den wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB), weil er eine gleichmäßige Sicherheit für beide Vertragsparteien gewährleistet. Durch die ihm auferlegte Vorleistungspflicht wird dem Kunden das Druckmittel der Einrede des nicht erfüllten Vertrages (§ 320 BGB) für die Durchsetzung seines Anspruchs auf vertragsrechte Erfüllung (ohne Erfordernis einer Prozessführung) genommen und das Risiko der Leistungsunfähigkeit seines Vertragspartners, des Verwenders, aufgebürdet. Vor diesem Hintergrund bedarf es im Rahmen der bei der Überprüfung nach § 307 BGB anzustellenden umfassenden Interessenabwägung (vgl. etwa Senat, BGHZ 175, 102, 107 f Rn. 19 sowie Urteile vom 12. Februar 2009 - III ZR 179/08 - NJW 2009, 1334, 1337 Rn. 29 und vom 17. September 2009 aaO S. 58 Rn. 18) eines sachlichen Grundes für die Verwendung einer Vorleistungsklausel regelmäßig auch dann, wenn der Kunde Unternehmer ist (so auch Dammann aaO; offen gelassen in BGH, Urteil vom 24. September 2002 aaO; offen gelassen wohl auch bei Hensen aaO Rn. 17; a.A. OLG Frankfurt am Main, NJW-RR 1988, 1458, 1459; Kieninger aaO Rn. 21).

13

Eine solche Interessenabwägung ist auch und gerade dann vorzunehmen , wenn die gesetzliche Regelung wie beim Werkvertragsrecht abweichend vom Grundsatz der Leistung Zug um Zug sogar eine Vorleistungspflicht des die Allgemeinen Geschäftsbedingungen verwendenden (Werk-)Unternehmers vorsieht.

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c) Nach diesen Maßgaben hält die Regelung in § 1 Abs. 1 Satz 2 der AGB der Wirksamkeitskontrolle stand.

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aa) Dem Berufungsgericht ist freilich darin beizupflichten, dass die in § 1 Abs. 1 Satz 2 der AGB niedergelegte Vorleistungspflicht des Kunden vom Leitbild der gesetzlichen Regelung abweicht. Bei dem zwischen den Parteien abgeschlossenen "Internet-System-Vertrag" handelt es sich nach den rechtsfehlerfreien Feststellungen des Berufungsgerichts insgesamt um einen Werkvertrag im Sinne der §§ 631 ff BGB, und gemäß § 641 Abs. 1, §§ 632a, 646 BGB hat nicht der Besteller, sondern der Werkunternehmer vorzuleisten.

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Qualifizierung Die des "Internet-System-Vertrags" als Werkvertrag im Sinne der §§ 631 ff BGB steht im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Zuordnung von Internet-Verträgen zu den Vertragstypen des Bürgerlichen Gesetzbuchs. Sie findet ihre maßgebliche Grundlage in dem von den Parteien vereinbarten Vertragszweck, wie er in der vertraglichen Leistungsbeschreibung und dem hieran anknüpfenden Parteiwillen, insbesondere auch in der verobjektivierten Kundenerwartung, zum Ausdruck kommt, und rechtfertigt sich letztlich auch aus einem Vergleich mit Verträgen, die ähnliche Gegenstände betreffen und als Werkverträge anerkannt sind.

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(1) Der "Internet-System-Vertrag" gehört zum Kreis der Internet-ProviderVerträge ; unter diesem Oberbegriff wird eine Vielzahl unterschiedlicher Vertragstypen zusammengefasst, bei denen es sich zumeist um atypische oder gemischte Verträge handelt (s. etwa Spindler, CR 2004, 203 f; ders., in: Spindler , Vertragsrecht der Internet-Provider, 2. Aufl., Teil IV Rz. 4 f = S. 240 ff; Klett/ Pohle, DRiZ 2007, 198). Unbeschadet dessen lassen sich einzelne Vertragsgestaltungen im Rahmen der gebotenen Schwerpunktbetrachtung (BGHZ 2, 331, 333; Palandt/Grüneberg aaO vor § 311 Rn. 26) - unter besonderer Berücksichtigung der unter dem Blickwinkel des Auftraggebers gewählten Zielrichtung (Senat, Urteil vom 7. März 2002 - III ZR 12/01 - NJW 2002, 1571, 1573; BGHZ 54, 106, 107) - einem der im Bürgerlichen Gesetzbuch geregelten Vertragstypen zuordnen.

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(a) Bei dem "Access-Provider-Vertrag" geht es um die Pflicht des Anbieters , dem Kunden den Zugang zum Internet zu verschaffen; hierbei schuldet der Provider - nur - die Bereithaltung des Anschlusses und das sachgerechte Bemühen um die Herstellung der Verbindung in das Internet, so dass dieser Vertrag im Allgemeinen als Dienstvertrag im Sinne der §§ 611 ff BGB anzusehen ist (Senat, Beschluss vom 23. März 2005 - III ZR 338/04 - NJW 2005, 2076 m.w.N.; Klett/Pohle aaO S. 199; für die Annahme eines Werkvertrags hingegen Redeker, IT-Recht, 4. Aufl., Rn. 968).

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(b) Gegenstand des "Application-Service-Providing (ASP)"-Vertrags ist die Bereitstellung von Softwareanwendungen für den Kunden zur OnlineNutzung über das Internet oder andere Netze. Im Vordergrund dieses Vertrages steht die (Online-)Nutzung fremder (Standard-)Software, die in aller Regel nicht nur einem, sondern einer Vielzahl von Kunden zur Verfügung gestellt wird, und somit der Gesichtspunkt der (entgeltlichen) Gebrauchsüberlassung, weshalb dieser Vertrag von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs als Mietvertrag im Sinne der §§ 535 ff BGB eingeordnet worden ist (BGH, Urteil vom 15. November 2006 - XII ZR 120/04 - NJW 2007, 2394 f Rn. 11 ff; Klett/Pohle aaO S. 203; für die Einordnung als Dienstvertrag hingegen Redeker aaO Rn. 987 ff).

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(c) Beim "Web-Hosting"-Vertrag (bzw. "Website-Hosting"-Vertrag) stellt der Anbieter auf seinem eigenen Server dem Kunden Speicherplatz und einen entsprechenden Internet-Zugang zur Verfügung, wobei es Sache des Kunden ist, diesen Speicherplatz (durch eine eigene Website) zu nutzen und zu verwalten. Dieser Vertrag weist dienst-, miet- und werkvertragliche Aspekte auf (s. dazu etwa MünchKommBGB/Busche, 5. Aufl., § 631 Rn. 279; Klett/Pohle aaO S. 202 f; Schuppert, in: Spindler, Vertragsrecht der Internet-Provider, 2. Aufl., Teil II Rz. 48 f = S. 15 f und Teil V Rz. 3 ff = S. 513 ff). Findet der Vertragszweck seinen Schwerpunkt in der Gewährleistung der Abrufbarkeit der Website des Kunden im Internet, so liegt es allerdings nahe, insgesamt einen Werkvertrag im Sinne der §§ 631 ff BGB anzunehmen (so OLG Düsseldorf, MMR 2003, 474 f; Redeker aaO Rn. 980).

21

(d) Im "Webdesign-Vertrag" verpflichtet sich der Anbieter, für den Kunden eine individuelle Website zu erstellen. Ein solcher Vertrag dürfte - ebenso wie ein Vertrag über die Erstellung oder Bearbeitung einer speziellen, auf die Bedürfnisse des Auftraggebers abgestimmten Software (s. BGHZ 102, 135, 140 f; BGH, Urteile vom 15. Mai 1990 - X ZR 128/88 - NJW 1990, 3008, vom 3. November 1992 - X ZR 83/90 - NJW 1993, 1063, vom 9. Oktober 2001 - X ZR 58/00 - CR 2002, 93, 95 und vom 16. Dezember 2003 - X ZR 129/01 - NJW-RR 2004, 782, 783) - regelmäßig als Werkvertrag im Sinne der §§ 631 ff BGB, unter Umständen auch als Werklieferungsvertrag im Sinne von § 651 BGB, anzusehen sein (s. dazu etwa Busche aaO m.w.N.; Klett/Pohle aaO S. 201; Redeker aaO Rn. 980; Schneider, in: Handbuch des EDV-Rechts, 4. Aufl., Teil O Rz. 342 f = S. 2066; Schmidt, in: Spindler, Vertragsrecht der Internet -Provider, 2. Aufl., Teil VIII Rz. 4 = S. 659 ff; Cichon, Internet-Verträge, 2. Aufl., S. 117 ff; Härting, Internetrecht, 3. Aufl., Rn. 334 ff = S. 83 ff).

22

(e) Beschränkt sich die Leistungspflicht des Anbieters auf die Beschaffung und Registrierung einer vom Kunden gewünschten Internet-Domain, so stellt sich der Vertrag in der Regel als ein Werkvertrag dar, der eine entgeltliche Geschäftsbesorgung (§ 675 Abs. 1, §§ 631 ff BGB) zum Gegenstand hat (s. OLG Köln, MMR 2003, 191; Klett/Pohle aaO S. 200 m.w.N.; Redeker aaO Rn. 1085; Schuppert aaO Teil VI Rz. 11 = S. 600).

23

(f) Verträge über die "Wartung" oder "Pflege" von Software, EDV-Programmen oder Websites sind als Werkverträge einzuordnen, soweit sie auf die Aufrechterhaltung der Funktionsfähigkeit und die Beseitigung von Störungen (und somit: auf einen Tätigkeitserfolg) gerichtet sind, wohingegen ihre Qualifizierung als Dienstvertrag nahe liegt, wenn es an einer solchen Erfolgsausrichtung fehlt und die laufende Serviceleistung (Tätigkeit) als solche geschuldet ist (s. dazu BGHZ 91, 316, 317; BGH; Urteil vom 8. April 1997 - X ZR 62/95 - NJW-RR 1997, 942, 943; ferner: OLG München, CR 1989, 283, 284 und CR 1992, 401, 402; Palandt/Sprau aaO vor § 631 Rn. 22; Busche aaO § 631 Rn. 284; Redeker aaO Rn. 648 ff m.w.N.; Klett/Pohle aaO S. 201).

24

(2) Der hier zu beurteilende "Internet-System-Vertrag" weist in einzelnen Elementen Bezüge zu einigen der vorerwähnten Vertragstypen auf, ist indes keinem dieser Vertragstypen vollständig zuzuordnen, sondern als eigener Vertragstypus anzusehen, der sich insgesamt als Werkvertrag im Sinne der §§ 631 ff BGB darstellt.

25

Nach dem vereinbarten Zweck des "Internet-System-Vertrags", wie er in der "Leistungsbeschreibung" in der Anlage zum Vertrag sowie in dem daran anknüpfenden Willen der Vertragsparteien, insbesondere auch in der verobjektivierten Kundenerwartung, zum Ausdruck kommt, hat die Klägerin auf ihren eigenen Servern für den Kunden unter der von ihm gewünschten Domain eine Website (Homepage; Internetpräsentation) einzurichten, diese Website für den vereinbarten Zeitraum zu unterhalten und sie über das Internet Dritten zugänglich zu machen. Auf diesen Leistungszweck beziehen sich sämtliche der in der "Leistungsbeschreibung" aufgeführten einzelnen Leistungspflichten, nämlich die Recherche und Registrierung einer (den Kundenwünschen entsprechenden) Internet-Domain ("Domainservice"), die Zusammenstellung der Webdokumentation - Bild- und Textmaterial - durch einen Webdesigner ("Vor-Ort-Beratung"), die Gestaltung und Programmierung einer individuellen Internetpräsenz nach bestimmten einzeln aufgeführten Vorgaben, das "Hosting" der Websites und Mailboxen auf den Servern der Klägerin sowie die (diesbezügliche) weitere Beratung und Betreuung des Kunden über eine Hotline der Klägerin.

26

Gegenstand des "Internet-System-Vertrags" ist demnach die auf einen bestimmten Zeitraum festgelegte Gewährleistung der Abrufbarkeit einer von der Klägerin für ihren Kunden erstellten und betreuten Website (Homepage) im Internet und somit nicht das schlichte Tätigwerden der Klägerin als solches, sondern die Herbeiführung eines Erfolgs als Ergebnis der Tätigkeit der Klägerin. Die "Abrufbarkeit" der Website ist in diesem Zusammenhang nicht als eine Garantie für den jederzeitigen Zugriff über das Internet - die der Webhostbetreiber wegen der technischen Gestaltung des Internet nicht übernehmen kann - zu verstehen, sondern dahin, dass die Website so bereitzustellen ist, dass sie für Internetnutzer abgerufen werden kann, wenn das Internet im üblichen Rahmen den Zugriff ermöglicht (Redeker aaO Rn. 980). Dementsprechend ist dieser Vertrag - anders als der lediglich auf die Verschaffung des Zugangs zum Internet angelegte "Access-Provider-Vertrag" - nicht als Dienstvertrag im Sinne der §§ 611 ff BGB, sondern als Werkvertrag im Sinne der §§ 631 ff BGB einzuordnen (zur allgemeinen Abgrenzung von Dienst- und Werkvertrag s. etwa Senat, Urteil vom 7. März 2002 aaO S. 1572; ferner BGHZ 31, 224, 226 ff; 54, 106, 107; BGH, Urteile vom 19. Juni 1984 - X ZR 93/83 - NJW 1984, 2406 f und vom 16. Juli 2002 - X ZR 27/01 - NJW 2002, 3323, 3324; Palandt/Sprau aaO vor § 631 Rn. 8; Busche aaO § 631 Rn. 14). Im Gegensatz zum "ASP-Vertrag" geht es bei dem "Internet-System-Vertrag" nicht - jedenfalls: nicht primär - um die Bereitstellung (Gebrauchsüberlassung) von Softwareanwendungen zur OnlineNutzung für den Kunden. Soweit die Klägerin dem Kunden nach dem "InternetSystem -Vertrag" "Domainservice" und "Webdesign" schuldet, stellen diese Leistungen jeweils schon für sich genommen werkvertragliche Leistungen dar, denn dabei geht es um die Beschaffung und Registrierung einer vom Kunden gewünschten Internet-Domain und um die Herstellung einer individuellen Website (Homepage), die - anders als beim Werklieferungsvertrag - nicht als bewegliche Sache an den Kunden "geliefert" wird, sondern auf den Servern und in der Ver- fügung der Klägerin verbleibt. Auch das von der Klägerin zu erbringende "Website -Hosting" steht einer werkvertraglichen Leistung näher als einer dienst- oder mietvertraglichen Leistung, da es in erster Linie dazu dient, die Abrufbarkeit der Website des Kunden im Internet zu gewährleisten und in diesem Sinne einen "Erfolg" herbeizuführen, somit weder als ein bloßes Tätigwerden noch lediglich als die Gebrauchsüberlassung von Speicherplatz angesehen werden kann. Im Lichte dieser prägenden Zweckrichtung ist schließlich auch die vertraglich vereinbarte Beratungs- und Betreuungspflicht der Klägerin zu würdigen; auch diese zielt auf die Gewährleistung der Abrufbarkeit einer von der Klägerin erstellten und betreuten "Internetpräsentation" des Kunden.

27

(3) Der Einordnung des "Internet-System-Vertrags" als Werkvertrag im Sinne der §§ 631 ff BGB steht es nicht entgegen, dass der Kunde ein monatliches pauschales Entgelt zu entrichten hat, dass der Vertrag auf eine bestimmte Zeitdauer angelegt ist und somit Züge eines "Dauerschuldverhältnisses" aufweist und dass dem Kunden kein körperlicher Gegenstand als "Werkleistung" übereignet wird. Angesichts des auf einen Erfolg bezogenen Vertragszwecks kommt diesen Umständen kein entscheidendes Gewicht zu. Sie finden sich insbesondere auch bei Werbeverträgen, die einen ähnlichen Zweck und Gegenstand wie der hier zu beurteilende "Internet-System-Vertrag" aufweisen und von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs als Werkverträge angesehen worden sind, wie etwa Verträge über die Präsentation von Werbespots/Videoclips auf einem öffentlichen Videoboard (BGH, Urteil vom 26. März 2008 - X ZR 70/06 - NJW-RR 2008, 1155), über die Anbringung von Werbeplakaten auf bestimmten Flächen für eine festgelegte Zeitspanne (BGH, Urteil vom 19. Juni 1984 aaO) oder über Werbeanzeigen im Telefonbuch (s. BGH, Urteil vom 24. September 2002 aaO m.w.N.).

28

bb) Die in § 1 Abs. 1 Satz 2 der AGB bestimmte, vom Leitbild der gesetzlichen Regelung abweichende Vorleistungspflicht des Kunden kann sich indes auf sachliche Gründe stützen und trägt den berechtigten Interessen des Kunden hinreichend Rechnung. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die Klausel (wie hier) gegenüber einem Unternehmer (§§ 14, 310 Abs. 1 BGB) verwendet wird. Die hierfür maßgeblichen Erwägungen hat das Berufungsgericht nicht berücksichtigt.

29

Sachlich (1) rechtfertigende Gründe findet die Vorleistungspflicht des Kunden zunächst darin, dass der Anbieter bei dem hier vorliegenden "InternetSystem -Vertrag" bereits zu Beginn der Vertragslaufzeit die Website zu erstellen und einzurichten sowie die Abrufbarkeit dieser Website im Internet herbeizuführen hat. Auf der Grundlage der vertraglichen Leistungsbeschreibung sind beide Vorinstanzen - im Einklang mit dem Vorbringen der Klägerin, dem der Beklagte nicht mit Substanz entgegengetreten ist - davon ausgegangen, dass damit die Klägerin typischerweise den überwiegenden Teil des von ihr zur Erfüllung ihrer Vertragspflichten zu erbringenden Gesamtaufwands bei Vertragsbeginn tragen muss. Der Anbieter (hier: die Klägerin) hat daher ein berechtigtes Interesse daran, mit der Bezahlung jeglichen Entgelts nicht lange Zeit, etwa gar bis zum Ende der Vertragslaufzeit - also: bis zur vollständigen Erbringung der von ihm geschuldeten Werkleistung -, warten zu müssen. Ferner kann dem Anbieter die Zahlung monatlicher Ratenbeträge in dem hier in Rede stehenden Umfang von - lediglich - 120 € zuzüglich Umsatzsteuer einen nicht unerheblichen buchhalterischen Aufwand bereiten und sich eine monatliche Ratenzahlung aus seiner nachvollziehbaren Sicht deshalb als unpraktikabel erweisen.

30

(2) Dem berechtigten Interesse des Anbieters an einer dem jeweils erbrachten bzw. noch zu erbringenden Aufwand entsprechenden, praktikablen und zeitnahen Entgeltzahlung steht das ebenso berechtigte Interesse des Kunden gegenüber, das Druckmittel der Einrede des nicht erfüllten Vertrages (§ 320 BGB) für die Durchsetzung seines Anspruchs auf vertragsgerechte Erfüllung (ohne Erfordernis einer Prozessführung) zu behalten und nicht mit dem Risiko der Leistungsunfähigkeit seines Vertragspartners belastet zu werden. Durch die Vorleistungspflicht läuft der Kunde Gefahr, das von ihm geschuldete Entgelt auch dann entrichten zu müssen, wenn der Anbieter die ihm obliegende (Werk-)Leistung überhaupt nicht oder nicht ordnungsgemäß erbringt.

31

Dem vorerwähnten Interesse des Kunden muss die Vorleistungsklausel auch dann Rechnung tragen, wenn der Kunde ein Unternehmer ist. Denn auch einem Unternehmer gegenüber wäre es nicht angemessen, wenn diesem das wesentliche Sicherungs- und Druckmittel der Einrede des nicht erfüllten Vertrages vollumfänglich und kompensationslos genommen würde. Dem Verwender einer formularmäßigen Vertragsbestimmung ist es gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB - auch bei Verwendung der Klausel gegenüber einem Unternehmer (s. § 310 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB) - verwehrt, durch eine einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich eigene Interessen auf Kosten seines Vertragspartners durchzusetzen, ohne von vornherein auch dessen Belange hinreichend zu berücksichtigen und ihm einen angemessenen Ausgleich zu gewähren, da hierin eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners entgegen den Geboten von Treu und Glauben läge (s. dazu etwa Senat, BGHZ 175, 102, 107 f Rn. 19 sowie Urteile vom 12. Februar 2009 aaO und 17. September 2009 aaO).

32

Im (3) Ergebnis der sonach gebotenen Interessenabwägung wird § 1 Abs. 1 Satz 2 der AGB den berücksichtigungsfähigen Interessen des Kunden - jedenfalls im unternehmerischen Verkehr - ausreichend gerecht.

33

Vor dem Hintergrund, dass die Klägerin in aller Regel den Schwerpunkt ihrer Tätigkeit und ganz überwiegenden Teil der von ihr geschuldeten Leistung am Beginn der Vertragslaufzeit erbringt und demgegenüber auf die noch verbleibenden, in der nachfolgenden Vertragslaufzeit anstehenden Leistungen kein größerer Aufwand entfällt, ist es nicht unangemessen, wenn der Kunde (etwa) ein Drittel der von ihm zu zahlenden Gesamtvergütung (Werklohn) im Voraus zu entrichten hat. Diese Vorleistung, die zudem erst 30 Tage nach Vertragsabschluss fällig wird, belastet den Kunden vor allem deshalb nicht unverhältnismäßig , weil der Anteil des für das erste Jahr der Vertragslaufzeit im Voraus zu zahlenden Entgelts an der vereinbarten Gesamtvergütung deutlich hinter dem Anteil am Gesamtaufwand zurückbleibt, den die Klägerin zur Erfüllung ihrer Leistungspflichten in diesem Zeitraum aufzubringen hat. Unter dem Blickwinkel dieser vergleichenden Betrachtung stellt die Zahlungsregelung in § 1 Abs. 1 Satz 2 der AGB keine einseitige, unangemessene Benachteiligung des Kunden dar.

34

Hinzu tritt, dass die Vorauszahlung etwa eines Drittels der vereinbarten Gesamtvergütung die Druckmittel des Kunden für die Durchsetzung seines Anspruchs auf vertragsgerechte Erfüllung (ohne Erfordernis einer Prozessführung) nur in einem verhältnismäßig geringen Umfang beeinträchtigt. Leistet die Klägerin im ersten Vertragsjahr nicht oder nicht wie vereinbart, so kann der Kunde die für die beiden Folgejahre geschuldeten Entgeltbeträge zurückbehalten und Erfüllungs - oder Gewährleistungsansprüche geltend machen und den (Werk-)Vertrag gegebenenfalls auch kündigen. Um den Anspruch auf den auf das zweite und dritte Vertragsjahr entfallenden Entgeltanteil - insgesamt also (etwa) zwei Drittel der vereinbarten Gesamtvergütung - nicht zu verlieren, wird die Klägerin bestrebt sein, das Schwergewicht der von ihr geschuldeten Leistung - nämlich die Erstellung und Einrichtung der Website sowie die Gewährleistung der Abrufbarkeit dieser Website im Internet - rechtzeitig und ordnungsgemäß zu erbringen und ihren Kunden auf diese Weise zufrieden zu stellen. Geben die Leistungen der Klägerin - erst - im Verlauf des zweiten Vertragsjahres berechtigten Anlass für Beanstandungen des Kunden, so kann dieser mit der Einbehaltung des für das dritte Vertragsjahr zu zahlenden letzten Entgeltdrittels immer noch einen wirkungsvollen Druck auf die Klägerin ausüben und sie hierdurch zur ordnungsgemäßen Erfüllung ihrer Pflichten anhalten. Erst mit der Zahlung des zu Beginn des dritten Vertragsjahres zu entrichtenden Entgeltbetrages verliert der Kunde das Druckmittel der Einrede des nicht erfüllten Vertrages. Zu diesem Zeitpunkt aber hat die Klägerin den für die von ihr geschuldete Vertragserfüllung erforderlichen Gesamtaufwand regelmäßig schon nahezu vollständig erbracht.

35

2. Demnach durfte das Berufungsgericht die Klage nicht mit der Begründung abweisen, § 1 Abs. 1 Satz 2 der AGB sei unwirksam. Da wegen der weiteren gegen die Entgeltforderung der Klägerin vorgebrachten Einwände des Beklagten (keine vertragsgerechte Leistung der Klägerin; Kündigung des Vertrags) noch ergänzende Feststellungen erforderlich sind, ist der Rechtsstreit nicht zur Endentscheidung reif, so dass die Sache zur neuen Verhandlung und Entschei- dung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen ist (§ 563 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 ZPO).

Schlick Dörr Herrmann
Hucke Tombrink
Vorinstanzen:
AG Düsseldorf, Entscheidung vom 19.12.2007 - 31 C 8544/07 -
LG Düsseldorf, Entscheidung vom 19.02.2009 - 21 S 53/08 -

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 21. Januar 2016 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Büscher, die Richter Prof. Dr. Schaffert, Dr. Kirchhoff, Dr. Löffler und die Richterin Dr. Schwonke

für Recht erkannt:

Tatbestand:

1

Die Klägerin betreibt im Internet unter dem Domainnamen "www. .de" ein elektronisches Branchenverzeichnis. Die Beklagte bietet in ihrem Ladengeschäft mit angeschlossenem Restaurant unter der Firma "Lebens-Kost" BioProdukte an. Sie verfügt über eine Internet-Homepage, auf der ihre telefonischen und postalischen Kontaktdaten aufgeführt sind.

2

Am 3. Mai 2013 rief ein Mitarbeiter der Klägerin von sich aus und ohne vorangegangenen Kontakt bei der Beklagten in ihrem Ladengeschäft an und bot ihr einen Eintrag in das elektronische Branchenverzeichnis der Klägerin mit einer Laufzeit von 36 Monaten (beginnend am 3. Mai 2013) zu einem Gesamt- preis von 728,28 € einschließlich Umsatzsteuer an. Die Beklagte bekundete in dem Gespräch ihr grundsätzliches Interesse an einem solchen Eintrag. Die Beteiligten kamen überein, dass es zu einem weiteren Gespräch zur Absprache der Details der Vertragsbedingungen kommen sollte. Am selben Tag rief eine Mitarbeiterin der Klägerin die Beklagte ein weiteres Mal an; dieses Gespräch wurde mit Zustimmung der Beklagten aufgezeichnet. Die Mitarbeiterin der Klägerin bezog sich auf das vorangegangene Telefonat und die hierbei grundsätzlich bereits erzielte Einigung über eine entgeltliche Eintragung zu den genannten Konditionen; dies bejahte die Beklagte. Die Beklagte bestätigte ihre bereits im ersten Gespräch mitgeteilten Firmendaten, die gewünschten Eintragungsrubriken , die Laufzeit des Vertrages und die Vergütung in Höhe von 632 € netto (728,28 € brutto), wobei eine monatliche Zahlungsweise mit Raten zu je 17 € netto (20,23 € brutto) vereinbart wurde. Die Beklagte bestätigte ferner die An- gaben für die Rechnungsadresse und gab an, dass sie persönlich die Inhaberin der Firma "Lebens-Kost" sei. Die Beklagte wurde darauf hingewiesen, dass die Rechnung den Gesamtbetrag der Kosten enthalten werde und dass die Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) gälten, welche auf der Internetseite der Klägerin abrufbar seien.

3

In den AGB der Klägerin ist in § 6 eine Vorleistungspflicht des Kunden festgelegt; ein Rücktritts- oder Widerrufsrecht sehen die Bedingungen nicht vor.

4

Die Beklagte hat die Rechnung der Klägerin über 728,28 € spätestens am 8. Mai 2013 erhalten, hierauf jedoch trotz einer Mahnung vom 24. Mai 2013 keine Zahlungen geleistet. Eine Eintragung der Daten des Unternehmens der Beklagten in das Branchenverzeichnis der Klägerin ist jedenfalls bis zur mündlichen Berufungsverhandlung am 1. Juli 2014 nicht erfolgt. Mit Rechtsanwalts- schreiben vom 24. Mai 2013 hat die Beklagte die Anfechtung des mit der Klägerin geschlossenen Vertrags erklärt.

5

Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie 728,28 € nebst Zinsen in Höhe von acht Pro- zentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 8. Juni 2013 zu zahlen; hilfsweise, die Beklagte zu verurteilen, an sie 182,07 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz sei dem 1. Februar 2014, und im Zeit- raum von Februar 2014 bis April 2016 monatlich 20,23 € zu zahlen.

6

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten und hat hilfsweise mit einem Schadensersatzanspruch wegen eines gemäß § 7 UWG unlauteren Werbeanrufs aufgerechnet.

7

Das Amtsgericht hat der Klage im Umfang einer Zahlungspflicht in Höhe von 20,23 € monatlich für den Zeitraum von Februar 2014 bis April 2016 statt- gegeben und die Klage im Übrigen abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage in vollem Umfang abgewiesen (LG Bonn, Urteil vom 5. August 2014 - 8 S 46/14, juris). Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt, begehrt die Klägerin die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

A. Das Berufungsgericht hat angenommen, ein Vergütungsanspruch der

8

Klägerin sei zwar zunächst wirksam entstanden, infolge der von der Beklagten hilfsweise erklärten Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG aber erloschen. Zur Begründung hat es ausgeführt:

9

Zwischen den Parteien sei im Rahmen des zweiten Anrufs ein Vertrag über die einmalige Einstellung der Daten des Unternehmens der Beklagten in das Branchenverzeichnis der Klägerin sowie über das Aufrechterhalten und Pflegen des Eintrags (Dienstvertrag mit werkvertraglichen Elementen) zustande gekommen. Der Vertrag sei auch wirksam. Er sei nicht wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot (§ 134 BGB in Verbindung mit Vorschriften des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb), wegen Sittenwidrigkeit gemäß § 138 BGB oder wegen der von der Beklagten erklärten Anfechtung (§ 142 BGB) nichtig. Es greife aber die Hilfsaufrechnung der Beklagten durch. Da diese zum Erlöschen der Forderung führe, gehe diese einer etwaigen Hemmung wegen der Einrede des nicht erfüllten Vertrags nach § 320 BGB vor. Der Beklagten stehe ein Schadensersatzanspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG in Höhe des Vergütungsanspruchs der Klägerin zu. § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG sei ein Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB. Eine unzumutbare Belästigung im Sinne von § 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 2 UWG sei ebenfalls gegeben. Die Voraussetzungen einer mutmaßlichen Einwilligung der Beklagten in den ersten Anruf des Mitarbeiters der Klägerin seien nicht gegeben. Die Klägerin habe nicht von einem mutmaßlichen Interesse der Beklagten am Erhalt des entgeltlichen Eintragungsangebots auf dem Telefonwege ausgehen dürfen. Der erste Anruf, auf den es allein ankomme, sei auch kausal für die Eingehung der Verbindlichkeit durch die Beklagte gewesen, so dass dieser ein Schaden in Höhe des Vergütungsanspruchs der Klägerin entstanden sei. Der Beklagten sei es wegen des wirksamen Vertragsschlusses über die entgeltliche Eintragung nicht nach Treu und Glauben im Sinne von § 242 BGB verwehrt, sich auf den Schadensersatzanspruch zu berufen. Der Vertragsschluss beruhe auf einer von der Klägerin gezielt geschaffenen rechtswidrigen Überrumpelungssituation.

10

B. Die hiergegen gerichtete Revision der Klägerin ist begründet und führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts steht der Beklagten kein Schadensersatzanspruch zu, den sie dem wirksam entstandenen und nicht erloschenen oder in seiner Durchsetzung gehemmten Vergütungsanspruch der Klägerin entgegenhalten kann. Es kommt damit auf die vom Berufungsgericht offengelassene und in der neuen Berufungsverhandlung zu klärende Frage an, ob und gegebenenfalls für welchen Zeitraum sich die Beklagte auf die Einrede des nichterfüllten Vertrags gemäß § 320 Abs. 1 BGB berufen kann.

11

I. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass sich die Beklagte gegenüber der Klägerin rechtswirksam zur Zahlung von 728,28 € einschließlich Umsatzsteuer für einen Eintrag in das elektronische Branchenverzeichnis der Klägerin mit einer Laufzeit von 36 Monaten (beginnend am 3. Mai 2013) verpflichtet hat und die Zahlungsforderung nicht durch Anfechtung der Willenserklärung der Beklagten gemäß §§ 119, 123 Abs. 1, § 142 Abs. 1 BGB erloschen ist. Diese Beurteilung nimmt die Revision als für ihren Standpunkt günstig hin. Sie lässt auch keinen Rechtsfehler erkennen.

12

II. Der Beklagten steht entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kein Schadensersatzanspruch wegen einer unzumutbaren Belästigung im Sinne von § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG zu, den sie der Klageforderung gemäß § 242 BGB wegen einer sofortigen Rückgewährverpflichtung (dolo agit, qui petit, quod statim redditurus est) oder - wovon das Berufungsgericht ausgegangen ist - im Wege der hilfsweise erklärten Aufrechnung gemäß § 389 BGB entgegenhalten kann.

13

1. Gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG liegt eine unzumutbare Belästigung vor, wenn gegenüber einem sonstigen Marktteilnehmer ohne dessen zumindest mutmaßliche Einwilligung mit einem Telefonanruf geworben wird.

14

2. Ein auf eine Verletzung dieser Bestimmung in Verbindung mit § 823 Abs. 1 BGB (vgl. zur unverlangten Zusendung von E-Mails BGH, Beschluss vom 20. Mai 2009 - I ZR 218/07, GRUR 2009, 980 Rn. 10 ff. = WRP 2009, 1246 - E-Mail-Werbung II; Urteil vom 12. September 2013 - I ZR 208/12, GRUR 2013, 1259 Rn. 15 ff. = WRP 2013, 1579 - Empfehlungs-E-Mail; zu Werbeanrufen Köhler in Köhler/Bornkamm UWG, 34. Aufl. § 7 Rn. 14, 119; Koch in Ullmann , JurisPK-UWG, 3. Aufl., § 7 Rn. 263; Leible in MünchKomm.UWG, 2. Aufl., § 7 UWG Rn. 40) oder § 823 Abs. 2 BGB (vgl. dazu Köhler in Köhler/ Bornkamm aaO Einl. Rn. 7.5 mwN) gestützter Schadensersatzanspruch der Beklagten scheidet im Streitfall bereits deshalb aus, weil es an einem vom Schutzbereich des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG erfassten Schaden fehlt.

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a) Ersatzfähig ist nur der Schaden, der vom Schutzbereich der verletzten Norm erfasst ist (BGH, Urteil vom 22. September 1999 - I ZR 48/97, GRUR 2000, 226, 227 = WRP 2000, 101 - Planungsmappe; Urteil vom 4. Juli 2014 - V ZR 229/13, NJW 2014, 3727 Rn. 15; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 9 Rn. 1.13; Oetker in MünchKomm.BGB, 7. Aufl., § 249 Rn. 122 ff.; Palandt/ Grüneberg, BGB, 75. Aufl., Vor § 249 Rn. 29). Eine Haftung besteht nur für diejenigen äquivalent und adäquat verursachten Schadensfolgen, die aus dem Bereich der Gefahren stammen, zu deren Abwendung die verletzte Norm erlassen oder die verletzte Vertragspflicht übernommen wurde (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 26. Februar 2013 - VI ZR 116/12, NJW 2013, 1679 Rn. 12 mwN).

16

b) Die Bestimmung des § 7 UWG, dessen Maßstäbe zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen auch im Rahmen der Prüfung eines Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb gemäß § 823 Abs. 1 BGB zur Anwendung kommen (BGH, GRUR 2009, 980 Rn. 14 ff. - E-Mail-Werbung II; GRUR 2013, 1259 Rn. 20 - Empfehlungs-E-Mail; Köhler in Köhler Bornkamm aaO § 7 Rn. 14; Koch in Ullmann, JurisPK-UWG aaO § 7 Rn. 153), soll Marktteilnehmer vor einer unzumutbaren Belästigung bewahren (§ 7 Abs. 1 Satz 1 UWG). Gegenstand des Schutzes ist die Verhinderung des Eindringens des Werbenden in die Privatsphäre des Verbrauchers und die geschäftliche Sphäre, insbesondere die Ungestörtheit der Betriebsabläufe des sonstigen Marktteilnehmers ; es soll verhindert werden, dass dem Verbraucher und sonstigen Marktteilnehmer Werbemaßnahmen gegen seinen erkennbaren oder mutmaßlichen Willen aufgedrängt werden (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf UWG 2004, BT-Drucks. 15/1487, Seite 20 f.; BGH, Urteil vom 1. April 2004 - I ZR 227/01, GRUR 2004, 699, 701 = WRP 2004, 1160 - Ansprechen in der Öffentlichkeit I; Urteil vom 9. September 2004 - I ZR 93/02, GRUR 2005, 443, 444 = WRP 2005, 485 - Ansprechen in der Öffentlichkeit II; Urteil vom 1. Juni 2006 - I ZR 167/03, GRUR 2007, 164 Rn. 8 f. = WRP 2007, 67 - TelefaxWerbung II; Urteil vom 11. März 2010 - I ZR 27/08, GRUR 2010, 939 Rn. 20 = WRP 2010, 1249 - Telefonwerbung nach Unternehmerwechsel; Urteil vom 3. März 2011 - I ZR 167/09, GRUR 2011, 747 Rn. 18 = WRP 2011, 1054 - Kreditkartenübersendung ; Leible in MünchKomm.UWG aaO § 7 Rn. 1; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 7 Rn. 2; Ohly in Ohly/Sosnitza, UWG, 6. Aufl., § 7 Rn. 1; Koch in Ullmann, JurisPK-UWG aaO § 7 Rn. 3 f.; Pahlow in Großkomm.UWG , 2. Aufl., § 7 Rn. 1; Mehler in Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz Urheberrecht Medienrecht, 3. Aufl., § 7 UWG Rn. 3). Verhindert werden soll darüber hinaus, dass die belästigende Werbung zu einer Bindung von Ressourcen des Empfängers (z.B. Zeitaufwand, Kosten für Faxpapier , Vorhaltekosten von Empfangseinrichtungen, Entsorgungskosten) führt (vgl. BGH, GRUR 2007, 164 Rn. 9 - Telefax-Werbung II; Leible in Münch- Komm.UWG aaO § 7 Rn. 1; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 7 Rn. 2; Pahlow in Großkomm.UWG aaO § 7 Rn. 1; Schöler in Harte/Henning, UWG, 3. Aufl., § 7 Rn. 36). Dagegen bezweckt § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG nicht den Schutz der Entscheidungsfreiheit der Verbraucher und sonstigen Marktteilnehmer (Leible in MünchKomm.UWG aaO § 7 UWG Rn. 1; Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 7 Rn. 3; Ohly in Ohly/Sosnitza aaO § 7 Rn. 1; Pahlow in Großkomm.UWG aaO § 7 Rn. 20; aA Fezer/Mankowski, UWG, 2. Aufl., § 7 Rn. 43; Mehler in Büscher/ Dittmer/Schiwy aaO § 7 Rn. 5; Schöler in Harte/Henning aaO § 7 Rn. 36). Das Erfordernis einer über die Belästigung hinausgehenden Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit, etwa unter dem Gesichtspunkt der Überrumpelung, lässt sich dem Wortlaut der Bestimmung des § 7 UWG nicht entnehmen (vgl. Köhler in Köhler/Bornkamm aaO § 7 Rn. 3). Die Einbeziehung der Entscheidungsfreiheit des Umworbenen in den Schutzbereich von § 7 UWG würde zudem die auch durch das Unionsrecht nahegelegten systematischen Grenzen zu § 4a Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 UWG verwischen (vgl. zu § 4 Nr. 1 UWG aF Leible in MünchKomm.UWG aaO § 7 Rn. 1; Ohly in Ohly/Sosnitza aaO § 7 Rn. 16; ders., GRUR 2016, 3, 5; Beater, WRP 2012, 6, 10 f.).

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c) Vorliegend hat das Berufungsgericht keinen Schaden festgestellt, der in den Schutzbereich des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG fällt.

18

aa) Das Berufungsgericht hat angenommen, ein ersatzfähiger Schaden der Beklagten liege in der Belastung der Beklagten durch den Vergütungsanspruch , den die Klägerin gegen die Beklagte dadurch erlangt habe, dass es zwischen den Parteien beim zweiten Telefonanruf zu einem wirksamen Vertragsschluss über den vergütungspflichtigen Eintrag in das von der Klägerin betriebene elektronische Branchenverzeichnis gekommen sei. Insoweit sei ohne Bedeutung, dass im Hinblick auf den zweiten Anruf möglicherweise eine Einwilligung der Beklagten vorgelegen habe. Entscheidend sei allein der ohne Einwilligung der Beklagten erfolgte erste Anruf, bei dem bereits sämtliche Grundlagen des späteren Vertragsschlusses gelegt worden seien. Der Vertragsschluss beruhe auf einer gezielt geschaffenen und rechtswidrigen Überrumpelungssituation durch den ersten Anruf, vor der § 7 Abs. 2 UWG gerade schützen wolle.

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bb) Dem kann nicht zugestimmt werden.

20

(1) Der zur Belastung mit der Zahlungsverbindlichkeit führende Vertragsschluss ist nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts bei dem zweiten Telefonat erfolgt. Der zweite Anruf war jedoch durch die zuvor von der Beklagten ausdrücklich erklärte Einwilligung gedeckt, so dass insoweit die Annahme einer unerlaubten Handlung gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG sowie § 823 Abs. 1 BGB ausscheidet.

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(2) Der Umstand, dass der erste Anruf, bei dem die Beklagte ihre Einwilligung in einen weiteren Anruf erklärt hat, möglicherweise nicht durch eine ausdrücklich erklärte oder mutmaßliche Einwilligung der Beklagten gedeckt war, führt zu keiner abweichenden Beurteilung. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts gehört eine von ihm insoweit angenommene Überrumpelungssituation und die damit einhergehende Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit nicht zum Bereich der Gefahren, die § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG verhindern will. Es ist vom Berufungsgericht auch nicht festgestellt noch sonst ersichtlich, dass der Vertragsschluss als eine Folge der Störung der Betriebsabläufe der Beklagten durch den ersten Telefonanruf anzusehen ist.

22

III. Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

23

1. Schäden, die der Beklagten infolge eines belästigenden Eindringens in ihre geschäftliche Sphäre durch den Einsatz von Ressourcen entstanden sind und die der Klageforderung entgegengehalten werden könnten, sind vom Berufungsgericht nicht festgestellt worden.

24

2. Im Streitfall kommt auch kein Schadensersatzanspruch der Beklagten gemäß §§ 3, 9 UWG in Verbindung mit § 4 Nr. 1 UWG aF in Betracht. Bei der gebotenen richtlinienkonformen Auslegung dieser Bestimmung liegt eine Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit der Verbraucher im Sinne von § 4 Nr. 1 UWG aF nur dann vor, wenn der Handelnde diese Freiheit gemäß Art. 8 und 9 der Richtlinie 2005/29/EG durch Belästigung, Nötigung oder durch unzulässige Beeinflussung im Sinne des Art. 2 Buchst. j der Richtlinie 2005/29/EG erheblich beeinträchtigt (vgl. BGH, Urteil vom 3. März 2011 - I ZR 167/09, GRUR 2011, 747 Rn. 26 = WRP 2011, 1321 - Kreditkartenübersendung; Urteil vom 3. April 2014 - I ZR 96/13, GRUR 2014, 1117 Rn. 26 = WRP 2014, 1301 - Zeugnisaktion ; Urteil vom 19. März 2015 - I ZR 157/13, GRUR 2015, 1134 Rn. 31 = WRP 2015, 1341 - Schufa-Hinweis). Dafür ist Voraussetzung, dass die im Streitfall allein in Betracht kommende Belästigung die Entscheidungs- oder Verhaltensfreiheit des Verbrauchers oder sonstigen Marktteilnehmers im konkreten Fall unter Berücksichtigung aller Umstände tatsächlich oder voraussichtlich erheblich beeinträchtigt und dieser dadurch tatsächlich oder voraussichtlich veranlasst wird, eine geschäftliche Entscheidung zu treffen, die er anderenfalls nicht getroffen hätte (Art. 8 der Richtlinie 2005/29/EG). Für eine solche Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit fehlen im Streitfall hinreichende Anhaltspunkte. Nach den getroffenen Feststellungen hat sich die Beklagte in Kenntnis der Bedingungen des kostenpflichtigen Angebots der Klägerin ausdrücklich mit einem zweiten Telefonanruf einverstanden erklärt. Im Rahmen seiner Prüfung eines Irrtums im Sinne von § 119 Abs. 1 BGB hat das Berufungsgericht zudem fest- gestellt, dass die von ihm in Augenschein genommene Aufzeichnung des zweiten Telefongesprächs den Eindruck vermittele, die Beklagte habe - nicht zuletzt vor dem Hintergrund der wiederholten Nachfragen von Seiten der Klägerin - sehr wohl gewusst, was sie gesagt und erklärt hat.

25

C. Danach ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Der Senat vermag nicht in der Sache selbst zu entscheiden, weil sie nicht zur Endentscheidung reif ist. Das Berufungsgericht hat die Frage offengelassen, ob und für welchen Zeitraum sich die Beklagte bejahendenfalls auf die Einrede des nichterfüllten Vertrags gemäß § 320 Abs. 1 BGB berufen kann, weil die Klägerin den Werbeeintrag für die Beklagte nach deren Darstellung nicht vorgenommen hat. Das Berufungsgericht hat deshalb - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - die insoweit notwendigen Feststellungen bislang nicht getroffen. So hat es insbesondere nicht geprüft, welche Partei vorleistungspflichtig ist. Ferner wird das Berufungsgericht festzustellen haben, ob die Klägerin den Werbeeintrag für die Beklagte auch nach Schluss der Berufungsverhandlung weiterhin nicht vorgenommen hat. In diesem Zusammenhang wird das Berufungsgericht auch zu prüfen haben, ob die Beklagte gemäß § 326 BGB von der Leistungspflicht ganz oder teilweise frei geworden ist, weil der Klägerin durch Zeitablauf - zwischen den Parteien war eine Leistung im Zeitraum vom 3. Mai 2013 bis 2. Mai 2016 vereinbart - die Erbringung der Leistung in dieser Zeit unmöglich geworden ist (§ 275 Abs. 1 BGB), oder ob die Klägerin die Leistung auch während eines späteren Zeitraums nachholen kann.

Büscher Schaffert Richter am BGH Dr. Kirchhoff ist in Urlaub und daher gehindert zu unterschreiben. Büscher
Löffler Schwonke
Vorinstanzen:
AG Siegburg, Entscheidung vom 31.01.2014 - 118 C 124/13 -
LG Bonn, Entscheidung vom 05.08.2014 - 8 S 46/14 -

Tatbestand:

Die Beklagte unterhält staatlich anerkannte Blindenwerkstätten in D. und H.. Ihre Erzeugnisse - sogenannte Blindenwaren, Zusatzwaren und andere Waren - vertreibt sie im gesamten Bundesgebiet. Im April 1997 rief
ein Mitarbeiter der Beklagten unaufgefordert bei dem Bauingenieurbüro H. in F. an, um für Produkte der Beklagten zu werben. Er übermittelte diesem Büro, zu dem die Beklagte bis dahin keine geschäftlichen Beziehungen unterhielt, noch am selben Tag wunschgemäß per Telefax eine Preisliste und das Inhaltsverzeichnis einer Preisliste.
Die Klägerin, die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs e.V., hat in dem Verhalten des Mitarbeiters der Beklagten eine wettbewerbsrechtlich unzulässige Telefonwerbung gegenüber einem Gewerbetreibenden erblickt, weil weder ein ausdrückliches noch ein konkludentes Einverständnis des angerufenen Unternehmens vorgelegen habe. Das erforderliche Einverständnis könne insbesondere nicht aus den Bestimmungen des Schwerbehindertengesetzes und des Blindenwarenvertriebsgesetzes hergeleitet werden.
Die Klägerin hat beantragt,
1. der Beklagten unter Androhung bestimmter Ordnungsmittel zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr zum Absatz von Waren ihrer Behindertenwerkstatt außerhalb bestehender Geschäftsverbindungen unaufgefordert telefonisch Kontakt zu den Inhabern oder Angestellten von Gewerbebetrieben aufzunehmen, es sei denn, daß es sich um Angebote handelt, die deren eigentlichen Geschäftsgegenstand betreffen;
2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 315,65 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 8. August 1997 zu zahlen.
Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie hat hauptsächlich geltend gemacht, Telefonwerbung gegenüber Gewerbetreibenden für Produkte aus anerkannten Blindenwerkstätten sei seit Jahrzehnten geläufig und branchenüblich. Jede andere Werbe- und Vertriebsform sei wesentlich kostenaufwendiger. Dies müsse bei der Herstellung zu einer beträchtlichen Verteuerung von Blindenwaren führen mit der Folge, daß derartige Erzeugnisse auf dem Markt praktisch nicht mehr absetzbar seien. Eine Werbung für Artikel, die in Blindenwerkstätten hergestellt worden seien, stoße bei vielen Geschäftskunden zudem auf lebhaftes Interesse, da Zahlungen für solche Erzeugnisse in bestimmtem Umfang auf eine nach dem Schwerbehindertengesetz zu leistende Ausgleichsabgabe anzurechnen seien. Unter diesen Umständen sei bei der Werbung für Erzeugnisse aus anerkannten Blindenwerkstätten ein Einverständnis der Empfänger von Telefonanrufen zu vermuten.
Das Landgericht hat dem auf Zahlung gerichteten Antrag in vollem Umfang stattgegeben. Die beanstandete Telefonwerbung hat es - unter Abweisung der weitergehenden Klage - insoweit untersagt, als diese nicht ausschließlich Blindenwaren und Zusatzwaren i.S. der §§ 1 und 2 der Verordnung zur Durchführung des Blindenwarenvertriebsgesetzes (BliwaG) betreffe.
In der Berufungsinstanz hat die Klägerin den einschränkenden Halbsatz am Ende ihres Unterlassungsantrags wie folgt neu gefaßt:
"..., es sei denn, daß deren Einverständnis vorliegt oder zu vermuten ist."
Die Berufung der Klägerin ist erfolglos geblieben. Auf die Anschlußberufung der Beklagten hat das Berufungsgericht auch die auf Zahlung gerichtete Klage abgewiesen.
Mit ihrer (zugelassenen) Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren , soweit diesem bislang nicht stattgegeben worden ist, und ihren Antrag auf Zurückweisung der Anschlußberufung weiter. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat - in Übereinstimmung mit dem Landgericht - die unaufgeforderte telefonische Bewerbung von Blindenwaren und Zusatzwaren gegenüber geschäftlichen Neukunden für wettbewerbsrechtlich zulässig erachtet. Dazu hat es ausgeführt:
Die Gewinnung von Kunden im geschäftlichen Bereich durch Telefonwerbung sei nicht ohne weiteres wettbewerbswidrig. Die Zulässigkeit werbender Telefonanrufe gegenüber Gewerbetreibenden hänge wesentlich von dem Grad des Interesses ab, das der Angerufene der jeweiligen Werbung entgegenbringe. Dementsprechend erfordere eine zulässige Telefonwerbung grundsätzlich einen konkreten, aus dem Interessenbereich des Angerufenen herzuleitenden Grund, der in der Regel nur angenommen werden könne, wenn der Angerufene zuvor ausdrücklich oder stillschweigend sein Einverständnis mit dem Anruf erklärt habe, oder wenn aufgrund konkreter tatsächlicher Anhaltspunkte ein sachliches Interesse des Anzurufenden vermutet werden könne.
Gemessen an diesen Grundsätzen wäre der streitgegenständliche Anruf an sich als wettbewerbsrechtlich unzulässig zu bewerten, da kein konkreter Anschaffungsbedarf des Angerufenen beworben worden sei und dieser vor oder während des entgegengenommenen Telefonats auch kein Einverständnis mit dem Anruf bekundet habe. Ein mutmaßliches Interesse und ein Einverständnis des Angerufenen mit einer telefonischen Kontaktaufnahme unter dem von der Beklagten angeführten Gesichtspunkt des Schwerbehindertengesetzes komme nicht in Betracht. Die Bestimmungen des Blindenwarenvertriebsgesetzes gestatteten den Blindenwerkstätten ebenfalls keine unmittelbare Telefonwerbung.
Die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit einer Telefonwerbung für Blinden - und Zusatzwaren gegenüber Geschäftskunden beurteile sich daher nach den allgemeinen Bestimmungen, insbesondere nach § 1 UWG. Dabei müsse beachtet werden, daß nur solche Wettbewerbshandlungen als sittenwidrig i.S. von § 1 UWG anzusehen seien, die dem Anstandsgefühl eines verständigen Durchschnittsgewerbetreibenden widersprächen oder von der Allgemeinheit mißbilligt und für untragbar gehalten würden. Die Feststellung eines derartigen Unwerturteils erfordere eine Interessenabwägung anhand aller betroffenen schutzwürdigen Belange, wobei auch die Auswirkungen der angegriffenen Handlung zu berücksichtigen seien.
Danach gebe es an einer telefonischen Werbung für Blindenwaren, die sich an geschäftliche Neukunden wende, unter dem Gesichtspunkt des § 1 UWG nichts auszusetzen. Bei der vorzunehmenden Wertung sei von Bedeutung , daß das Blindenwarenvertriebsgesetz einen anerkennenswerten sozialen Zweck verfolge. Der allgemeine Verkehr sei bereit, eine Werbung, die einen sozial förderungswürdigen Zweck verfolge, eher entgegenzunehmen und im einzelnen Fall bewußt zur Kenntnis zu nehmen als die ansonsten verbreitete
Werbung. Zudem könne bei Geschäftsleuten und Gewerbetreibenden im allgemeinen davon ausgegangen werden, daß sie den Anrufen ihnen bislang unbekannter Dritter aufgeschlossener gegenüberstünden als private Telefonanschlußinhaber. Ferner sei bei der gebotenen Interessenabwägung von maßgeblicher Bedeutung, daß die Beklagte unbestritten vorgetragen habe, alle Blindenwerkstätten bedienten sich seit Jahrzehnten der Methode der Telefonwerbung gegenüber geschäftlichen Kunden, ohne daß dies jemals von irgendeiner Seite beanstandet worden sei. Die Klägerin habe den Sachvortrag der Beklagten betreffend die Üblichkeit einer Telefonwerbung zwar in der mündlichen Berufungsverhandlung in Abrede gestellt; dieses Bestreiten sei jedoch gemäß § 296 Abs. 1, § 527 ZPO nicht zuzulassen, da eine Zulassung die Erledigung des Rechtsstreits verzögern würde. Schließlich müsse bei der Interessenabwägung auch berücksichtigt werden, daß sich die angegriffene Werbung - gemessen an der Gesamtheit des Angebots an gleichartigen Waren - auf ein in wirtschaftlicher Hinsicht allenfalls am Rande bedeutsames Marktsegment beziehe. Ein belästigendes Umsichgreifen der angegriffenen Werbe- und Vertriebsform im Bereich der gewöhnlichen geschäftlichen Werbung sei daher nicht zu befürchten.
Die Anschlußberufung der Beklagten sei begründet, da der Klägerin gemäß den §§ 683, 677, 670 BGB kein Anspruch auf Erstattung einer Abmahnpauschale zustehe. Ihr Vorbringen lasse erkennen, daß das Hauptziel der Klage die Feststellung der geltend gemachten Wettbewerbswidrigkeit einer telefonischen Werbung für Blindenwaren und Zusatzwaren gegenüber Gewerbetreibenden gewesen sei. Mit diesem Begehren sei die Klägerin unterlegen.
II. Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

1. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß Telefonwerbung im geschäftlichen Bereich mit dem Ziel, Neukunden zu gewinnen, grundsätzlich gemäß § 1 UWG unzulässig ist, solange der Anzurufende weder ausdrücklich noch konkludent sein Einverständnis mit derartigen Anrufen erklärt hat und ein solches vom Anrufer auf Grund konkreter tatsächlicher Umstände auch nicht vermutet werden kann. Denn es muß berücksichtigt werden, daß unerbetene Telefonanrufe bei Gewerbetreibenden - wenn auch auf andere Weise und mit anderer Richtung als im privaten Bereich - ebenfalls zu Beeinträchtigungen des Angerufenen führen können, nämlich zu belästigenden oder sonst unerwünschten Störungen in dessen beruflicher Tätigkeit und zu einer den Geschäftsgang störenden Belegung des Telefonanschlusses für die Dauer des Anrufs. Ob und inwieweit der gewerbliche Anschlußinhaber trotz derartiger Beeinträchtigungen bereit ist, telefonische Werbemaßnahmen hinzunehmen mit der Folge, daß die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit einer solchen Werbung zu bejahen ist, hängt daher grundsätzlich von dem Grad des Interesses ab, das der anzurufende Gewerbetreibende der jeweiligen Werbung entgegenbringt. Dabei vermag ein bloßer allgemeiner Sachbezug zu seinem Geschäftsbetrieb im allgemeinen für sich allein ein ausreichend großes Interesse insoweit nicht zu begründen. Denn ließe man eine nur allgemeine Sachbezogenheit ausreichen, liefe dies auf eine nahezu unbeschränkte Zulässigkeit der Telefonwerbung im geschäftlichen Bereich mit den genannten belästigenden, nicht generell hinnehmbaren Folgen hinaus. Es muß daher, um die Telefonwerbung im geschäftlichen Bereich als i.S. des § 1 UWG wettbewerbsgemäß ansehen zu können, grundsätzlich ein konkreter, aus dem Interessenbereich des Anzurufenden herzuleitender Grund hinzukommen, der diese Art der Werbung rechtfertigt. Davon kann - mit Blick auf das Interesse des Anzurufenden an telefonischer Werbung - regelmäßig nur dann ausgegangen werden, wenn
dieser ausdrücklich oder konkludent sein Einverständnis mit derartigen Anrufen erklärt hat oder wenn aufgrund konkreter tatsächlicher Umstände ein sachliches Interesse des Anzurufenden daran vom Anrufer vermutet werden kann (vgl. BGHZ 113, 282, 284 f. - Telefonwerbung IV).
2. Das Berufungsgericht hat angenommen, bei Zugrundelegung dieser Grundsätze müßte der in Rede stehende Telefonanruf des Mitarbeiters der Beklagten bei dem Bauingenieurbüro H. an sich als wettbewerbsrechtlich unzulässig bewertet werden, weil kein konkreter Anschaffungsbedarf des Angerufenen ersichtlich gewesen sei und dieser vor oder während des entgegengenommenen Telefonats auch kein Einverständnis mit dem Anruf bekundet habe. Es hat die angegriffene unaufgeforderte telefonische Bewerbung von Blinden- und Zusatzwaren gleichwohl für wettbewerbsrechtlich zulässig erachtet , weil sie nicht das Unwerturteil der Sittenwidrigkeit im Sinne von § 1 UWG verdiene.

a) Das Berufungsgericht ist bei seiner Beurteilung im rechtlichen Ansatz zutreffend davon ausgegangen, daß nur solche Wettbewerbshandlungen gegen § 1 UWG verstoßen, die dem Anstandsgefühl eines verständigen Durchschnittsgewerbetreibenden widersprechen oder von der Allgemeinheit mißbilligt und für untragbar gehalten werden. Es hat auch mit Recht angenommen, daß diese Beurteilung eine Interessenabwägung anhand aller betroffenen schutzwürdigen Interessen - insbesondere derjenigen der Mitbewerber, der Verbraucher und der Allgemeinheit - im Rahmen der Gesamtumstände mit Blick auf die Auswirkungen des wettbewerblichen Vorgehens erfordert (vgl. BGHZ 81, 291, 295 f. - Bäckerfachzeitschrift; BGH, Urt. v. 14.10.1993 - I ZR 40/93, GRUR 1994, 220, 222 = WRP 1994, 104 - PS-Werbung II; Köhler /Piper, UWG, 2. Aufl., Einf. Rdn. 267).


b) Hiervon ausgehend hat das Berufungsgericht die Unlauterkeit der beanstandeten Telefonwerbung verneint, weil sie dem anerkennenswerten sozialen Zweck des Absatzes von Blindenwaren diene und die unaufgeforderte telefonische Bewerbung dieser Waren gegenüber Gewerbetreibenden in Deutschland nach dem unbestritten gebliebenen Vortrag der Beklagten seit Jahrzehnten branchenüblich sei, so daß sich eine entsprechende Verkehrsauffassung gebildet habe, zumal die in Handarbeit hergestellten Blindenwaren anderenfalls nicht mit industriell gefertigten Produkten konkurrieren könnten. Ferner hat es darauf abgestellt, daß die wirtschaftliche Bedeutung des Vertriebs von Blindenwaren relativ gering sei, so daß ein belästigendes Umsichgreifen dieser Werbe- und Vertriebsform im Bereich der gewöhnlichen geschäftlichen Werbung nicht zu befürchten sei. Schließlich hat das Berufungsgericht bei der von ihm vorgenommenen Interessenabwägung berücksichtigt, daß der Verkehr die telefonische Werbung für Blindenwaren bereitwilliger entgegennehme als sonstige Werbung.
3. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand.

a) Entgegen der Auffassung der Revision ist es rechtlich allerdings nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht bei seiner Interessenabwägung mitberücksichtigt hat, daß die angegriffene Werbemaßnahme dem anerkennenswerten sozialen Zweck des Absatzes von Blindenwaren dient. Die Revision wendet hiergegen ein, der Umstand, daß der Gesetzgeber trotz Kenntnis des Problems der wettbewerbsrechtlichen Zulässigkeit von unaufgeforderter Telefonwerbung für Blindenwaren davon abgesehen habe, deren Zulässigkeit
positiv zu regeln, sei dahin zu werten, daß die Telefonwerbung gerade nicht habe erlaubt werden sollen.
aa) Dem ist nicht beizutreten. Das Berufungsgericht hat - von der Revision unbeanstandet - im einzelnen dargelegt, daß der Gesetzgeber mit der Neufassung des Blindenwarenvertriebsgesetzes im Jahre 1965 vor allem das Ziel verfolgt hat, die gewerberechtliche Seite des Vertriebs von Blindenwaren zu regeln. Der vom Berufungsgericht daraus abgeleitete Schluß, die Bestimmungen des Blindenwarenvertriebsgesetzes enthielten sich jeder Aussage (und zwar sowohl in einem positiv als auch in einem negativ zu verstehenden Sinn) über die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit von Telefonwerbung in dem hier in Rede stehenden Bereich, läßt danach einen Rechtsfehler nicht erkennen.
bb) Da das Berufungsgericht ohne Rechtsverstoß angenommen hat, die Vorschriften des Blindenwarenvertriebsgesetzes regelten nicht die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit bestimmter Werbemethoden für Blindenwaren, geht auch die weitere Rüge der Revision fehl, das Berufungsgericht habe, da es über die gesetzliche Regelung hinaus noch andere Werbeformen für zulässig erachtet habe, die ausdrückliche Detailregelung des Blindenwarenvertriebsgesetzes unterlaufen und damit dieses im Wege einer Interessenabwägung "ausgehöhlt".
Die Revision läßt bei ihrer Sichtweise zudem unbeachtet, daß das Berufungsgericht bei der gebotenen Interessenabwägung nicht nur einseitig die Belange des Werbenden, sondern auch das Interesse des gewerblichen Adressaten berücksichtigt hat, nicht durch unerbetene Telefonanrufe in der beruflichen Tätigkeit behindert zu werden. Es hat in diesem Zusammenhang
rechtsfehlerfrei mit in seine Wertung einbezogen, daß durch die Erleichterung des Absatzes der von Blinden hergestellten Erzeugnisse mittelbar deren Arbeitsmöglichkeiten und deren allgemeine soziale Situation verbessert werden, und daß das Blindenwarenvertriebsgesetz selbst zur Erreichung dieser Zwecke eine wesentliche Bereichsausnahme vornimmt, indem es in § 1 Abs. 1 einen Vertrieb von Blindenwaren unter Hinweis auf die Beschäftigung von Blinden oder die Fürsorge für Blinde gestattet.
cc) Ohne Erfolg wendet sich die Revision auch dagegen, daß das Berufungsgericht von einem Erfahrungssatz ausgegangen ist, wonach der allgemeine Verkehr bereit sei, eine Werbung für Blindenwaren eher entgegenzunehmen als sonstige Werbung. Das Berufungsgericht hat nachvollziehbar dargelegt , weshalb (auch) Gewerbetreibende, an die sich die Beklagte ausschließlich mit Telefonwerbung wendet, der Werbung für Blindenwaren aufgeschlossener gegenüberstehen als sonstiger Werbung.

b) Entgegen der Auffassung der Revision hat das Berufungsgericht auch keine allgemeinen sozialpolitischen Gesichtspunkte in das Wettbewerbsrecht integriert und damit eine außerhalb des Schutzzwecks des UWG liegende Entscheidung getroffen.
Das Berufungsgericht hat in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise darauf abgestellt, daß Gewerbetreibende und Geschäftsleute erfahrungsgemäß den Anrufen ihnen bisher unbekannter Dritter aufgeschlossener gegenüberstehen als private Telefonanschlußinhaber. Auch wenn der Gewerbetreibende einen Telefonanschluß vorwiegend im eigenen Interesse unterhält, so rechnet er doch im allgemeinen mit Anrufen möglicher Geschäftspartner sowie solcher Personen, die im eigenen geschäftlichen Interesse mit ihm in
Verbindung treten wollen. Das Berufungsgericht hat zutreffend darauf hingewiesen , daß hierin gerade der innere Grund dafür liegt, daß die für eine Telefonwerbung gegenüber Privaten entwickelten Grundsätze auf eine Anrufwerbung im geschäftlichen Bereich nicht uneingeschränkt anwendbar sind (vgl. BGHZ 113, 282, 284 - Telefonwerbung IV).
Damit hat das Berufungsgericht berücksichtigt, daß bei der Feststellung des konkreten, aus dem Interessenbereich des Anzurufenden herzuleitenden Grundes für die Rechtfertigung der Telefonwerbung nicht auf eine generalisierende Betrachtungsweise abzustellen ist, sondern daß es maßgeblich darauf ankommt, ob nach den Umständen des Einzelfalls die Annahme gerechtfertigt ist, der Anzurufende werde der telefonischen Kontaktaufnahme jedenfalls positiv gegenüberstehen (vgl. BGHZ 113, 282, 286 - Telefonwerbung IV).

c) Aus dem Zusammenhang der Entscheidungsgründe des Berufungsurteils ergibt sich indessen, daß das Berufungsgericht allein die zuvor genannten Umstände für die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit der beanstandeten Werbemethode nicht hat ausreichen lassen. Das Berufungsgericht hat bei seiner Annahme, die angegriffene Telefonwerbung verstoße nicht gegen § 1 UWG, vor allem maßgeblich auf die Behauptung der Beklagten abgestellt, alle Blindenwerkstätten bedienten sich seit Jahrzehnten der Methode der Telefonwerbung gegenüber geschäftlichen Kunden, ohne daß dies jemals von irgendeiner Seite beanstandet worden sei. Das Bestreiten des Sachvortrags der Beklagten durch die Klägerin hat das Berufungsgericht gemäß § 296 Abs. 1, § 527 ZPO nicht zugelassen, weil sich andernfalls die Erledigung des Rechtsstreits verzögert hätte. Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg.
aa) Die Annahme des Berufungsgerichts, der Branchenüblichkeit komme bei der nach § 1 UWG gebotenen Interessenabwägung maßgebliche Bedeutung zu, ist revisionsrechtlich allerdings nicht zu beanstanden. Denn bei der Beurteilung, ob die angegriffene Werbemaßnahme der Beklagten als sittenwidrig im Sinne von § 1 UWG anzusehen ist, kommt es entscheidend auf die Auffassung der angesprochenen Verkehrskreise an, die ihrerseits in erster Linie davon beeinflußt wird, ob entsprechende Werbemethoden in der in Frage stehenden Branche üblich sind; die Verkehrsauffassung bildet und orientiert sich regelmäßig an dem, was ihr in der Branche begegnet (vgl. BGHZ 103, 349, 352 - Kfz-Versteigerung; BGH, Urt. v. 2.10.1981 - I ZR 116/79, GRUR 1982, 56, 57 = WRP 1982, 22 - Sommerpreis; Urt. v. 29.3.1984 - I ZR 41/82, GRUR 1984, 664, 665 = WRP 1984, 396 - Winterpreis).
Es stellt auch keinen Rechtsfehler dar, daß das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang zusätzlich zugunsten der Beklagten berücksichtigt hat, daß sich die angegriffene Werbung - gemessen an der Gesamtheit des Angebots an gleichartigen Waren - auf ein in wirtschaftlicher Hinsicht nur am Rande bedeutsames Marktsegment bezieht. Die Revision erhebt insoweit auch keine Beanstandungen.
bb) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht aber das Bestreiten der von der Beklagten behaupteten Branchenüblichkeit durch die Klägerin nicht zugelassen.
Aus dem Zusammenhang der für seine Annahme gegebenen Begründung ergibt sich, daß das Berufungsgericht offenbar davon ausgegangen ist, daß die Klägerin den Sachvortrag der Beklagten zur Branchenüblichkeit erstmals in der mündlichen Berufungsverhandlung bestritten hat. Das wird von der
Revision zu Recht beanstandet. Sie weist zutreffend darauf hin, daß die Klägerin bereits in ihrer Replik zur Klageerwiderung ausdrücklich bestritten hat, "daß alle staatlich anerkannten Blindenwerkstätten in Deutschland in gleicher Weise den Absatz ihrer Produkte organisieren, insbesondere vom Mittel der unaufgeforderten Telefonwerbung Gebrauch machen". In demselben Schriftsatz vom 27. Oktober 1997 hat sie auch bestritten, "daß sich dies in der Bundesrepublik Deutschland eingebürgert hätte". Dieses Bestreiten hat die Klägerin in der Berufungsinstanz wirksam wiederholt, obwohl sie in ihrer Berufungsbegründung nicht erneut konkret auf die von der Beklagten behauptete Branchenüblichkeit der angegriffenen Telefonwerbung eingegangen ist. Sie hat sich zur Begründung ihres Rechtsmittels jedoch auch auf ihren gesamten erstinstanzlichen Vortrag bezogen und ergänzend darauf verwiesen, daß die tatsächlichen Behauptungen der Beklagten bestritten würden, soweit sie deren Richtigkeit in der Berufungsbegründung nicht ausdrücklich zugestehe. Eine solche pauschale Bezugnahme auf erstinstanzliches Vorbringen reichte hier ausnahmsweise aus, um das Bestreiten der Branchenüblichkeit zum Gegenstand des Berufungsverfahrens zu machen.
In der Rechtsprechung ist zwar allgemein anerkannt, daß es grundsätzlich keine ordnungsgemäße Begründung darstellt, wenn lediglich auf den erstinstanzlichen Parteivortrag verwiesen wird. Das folgt aus dem Zweck der gesetzlichen Regelung des § 519 Abs. 3 Nr. 2 ZPO, formale und nicht auf den konkreten Streitfall bezogene Berufungsbegründungen auszuschließen, um dadurch die Zusammenfassung und Beschleunigung des zweitinstanzlichen Rechtszuges zu erreichen. Der Berufungskläger muß daher eine auf den zur Entscheidung stehenden Fall zugeschnittene Begründung liefern, die erkennen läßt, in welchen Punkten tatsächlicher oder rechtlicher Art das angefochtene Urteil nach seiner Ansicht unrichtig ist und aus welchen Gründen er die in er-
ster Instanz vorgenommene rechtliche oder tatsächliche Würdigung beanstandet (vgl. BGH, Beschl. v. 25.1.1990 - IX ZB 89/89, NJW 1990, 1184; Urt. v. 29.9.1993 - XII ZR 209/92, NJW 1993, 3333, 3334).
Von diesen Grundsätzen hat die Rechtsprechung aus Gründen der Vereinfachung und Prozeßökonomie jedoch Ausnahmen zugelassen. Eine nur pauschale Bezugnahme auf das Vorbringen erster Instanz genügt ausnahmsweise dann den Anforderungen des § 519 Abs. 3 Nr. 2 ZPO, wenn das erstinstanzliche Gericht ein unter Beweis gestelltes Vorbringen für unerheblich erachtet hat, das Berufungsgericht diese Rechtsauffassung jedoch nicht teilt und es deshalb nunmehr auf den Sachvortrag ankommt (vgl. BVerfGE 36, 92, 99 f.; 60, 305, 311 f.; BGH, Urt. v. 13.3.1981 - I ZR 65/79, NJW 1982, 581, 582; Urt. v. 3.6.1997 - VI ZR 133/96, NJW 1998, 155). So liegt der Fall hier.
Das Landgericht hat der behaupteten Branchenüblichkeit bei seiner Entscheidung keine Bedeutung beigemessen. Es hat die beanstandete Telefonwerbung für Blindenwaren aus anderen Gründen für wettbewerbsrechtlich zulässig erachtet. Unter diesen Umständen war es verständlich und z ur ordnungsgemäßen Begründung der Berufung auch ausreichend, daß die Klägerin im zweiten Rechtszug nicht ausdrücklich auf die von der Beklagten behauptete Branchenüblichkeit eingegangen ist, sondern sich allein mit den ihr ungünstigen Ausführungen zur wettbewerbsrechtlichen Zulässigkeit der angegriffenen Telefonwerbung befaßt hat (vgl. BGH NJW 1998, 155). Das Berufungsgericht hatte aufgrund des Hinweises in der Berufungsbegründung, daß die tatsächlichen Behauptungen der Beklagten bestritten würden, soweit sie - die Klägerin - diese nicht nachfolgend ausdrücklich zugestehe, keinen Anlaß zu der Annahme , die Klägerin wolle ihr erstinstanzliches Bestreiten der Branchenüblichkeit nicht mehr aufrechterhalten. Nach der Rechtsauffassung des Berufungsge-
richts kam dem Bestreiten der Klägerin gerade erst im zweiten Rechtszug maßgebliche Bedeutung zu. Aus den genannten Gründen war die Klägerin auch nicht verpflichtet, ihr Bestreiten vor der mündlichen Verhandlung des Berufungsgerichts nochmals ausdrücklich schriftlich zu wiederholen, nachdem sich die Beklagte in ihrer Berufungserwiderung erneut auf die Branchenüblichkeit berufen hatte.
Danach hätte das Berufungsgericht - sofern es den Beweisantritt als ausreichend erachtete - den von der Beklagten für die Branchenüblichkeit der beanstandeten Telefonwerbung benannten Zeugen S. durch prozeßleitende Verfügung gemäß § 273 Abs. 2 Nr. 4 ZPO zum Verhandlungstermin laden und vernehmen müssen, da es die Frage der Branchenüblichkeit zu Recht als entscheidungserheblich angesehen hat.
4. Das Berufungsurteil stellt sich auch nicht im Sinne des § 563 ZPO aus anderen Gründen als richtig dar. Die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit der angegriffenen Telefonwerbung ergibt sich entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung nicht bereits ohne weiteres aus den Regelungen der Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (Fernabsatzrichtlinie - ABl. EG Nr. L 144/19 v. 4.6.1997), die durch das am 30. Juni 2000 in Kraft getretene Gesetz über Fernabsatzverträge und andere Fragen des Verbraucherrechts sowie zur Umstellung von Vorschriften auf Euro vom 27. Juni 2000 (BGBl. I S. 897 - FernAbsG) umgesetzt worden ist. Die genannte Richtlinie läßt zwar, wie sich aus ihrem Art. 10 ergibt, die telefonische Kommunikation mit Verbrauchern auch ohne deren vorherige Zustimmung zu und verbietet sie lediglich dann, wenn der Verbraucher sie offenkundig abgelehnt hat. Jedoch läßt Art. 14 Satz 1 den Mitgliedstaaten Raum für den Erlaß oder die
Aufrechterhaltung strengerer Bestimmungen, um ein höheres Schutzniveau für die Verbraucher sicherzustellen. Die (strengere) deutsche Rechtsprechung zur Telefonwerbung bleibt schon deshalb von der Richtlinienregelung grundsätzlich unberührt (vgl. BGH, Urt. v. 27.1.2000 - I ZR 241/97, GRUR 2000, 818, 820 = WRP 2000, 722 - Telefonwerbung VI). An dieser Beurteilung ändert auch Art. 14 Satz 2 der Richtlinie nichts, da diese Bestimmung sich nur auf Vertriebsverbote (im Sinne von § 134 BGB) bezieht, mithin Art. 14 Satz 1 nur konkretisiert , aber nicht einschränkt (Köhler/Piper aaO § 1 UWG Rdn. 140; a.A. Böhm, MMR 1999, 643, 647). Der deutsche Gesetzgeber hat bei Umsetzung der Fernabsatz-Richtlinie durch das Fernabsatzgesetz davon Abstand genommen , die wettbewerbsrechtliche Zulässigkeit der Telefonwerbung zu regeln (vgl. § 2 Abs. 1 Satz 2 FernAbsG). Im übrigen erstreckt sich die Richtlinie 97/7/EG ohnehin nicht auf die Telefonwerbung gegenüber Gewerbetreibenden (Köhler/Piper aaO § 1 UWG Rdn. 140).
III. Danach war das angefochtene Urteil auf die Revision der Klägerin aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Bornkamm
Pokrant Schaffert

Tatbestand:

1

Die Beklagte bietet gewerblichen Unternehmen an, sie gegen Entgelt in das Verzeichnis ihrer Internetsuchmaschine F. .de aufzunehmen.

2

Der Kläger, der Mitbewerber der Beklagten ist, gestaltete den Internetauftritt der G. GmbH (im Folgenden: G.-GmbH). Sein Mitarbeiter H. veranlasste durch Linksetzung, dass die Internetseiten der G.-GmbH über die Suchmaschinen zahlreicher Unternehmen, darunter auch die Suchmaschine F. .de der Beklagten, aufgerufen werden konnten.

3

Am 27. Juni 2003 rief ein Mitarbeiter der Beklagten den Geschäftsführer der G.-GmbH unaufgefordert wegen des Eintrags der Gesellschaft in das Verzeichnis der Suchmaschine F. .de an. Der Kläger hat diesen Anruf als unzumutbare Belästigung im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG beanstandet. Er hat vorgetragen, die Beklagte habe nicht davon ausgehen können, dass die G.-GmbH mit dem Anruf mutmaßlich einverstanden sei. Etwas anderes ergebe sich nicht daraus, dass der Internetauftritt der G.-GmbH mit der Suchmaschine der Beklagten verlinkt worden sei.

4

Der Kläger hat vor dem Landgericht beantragt, die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen, Dritte, ohne vorher dazu aufgefordert worden zu sein, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs per Telefon auf Angebote anzusprechen, die nicht bereits Gegenstand einer bestehenden Geschäftsbeziehung sind.

5

Die Beklagte hat vorgebracht, zwischen ihr und der G.-GmbH habe zur Zeit des Anrufs eine Geschäftsbeziehung bestanden, weil diese Gesellschaft die Möglichkeit zu einem kostenlosen Eintrag in der Suchmaschine F. .de genutzt habe. Sie habe deshalb der G.-GmbH auch ohne besondere Aufforderung telefonisch Angebote zu weitergehenden Internetdienstleistungen unterbreiten dürfen.

6

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.

7

Im Berufungsverfahren hat der Kläger zuletzt beantragt, die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, per Telefonanruf bei Dritten, ohne von diesen vorher dazu aufgefordert worden zu sein, bisherige kostenlose Grundeintragungen in kostenpflichtige erweiternde Eintragungen in Suchmaschinen zu verändern zu suchen.

8

Das Berufungsgericht hat das landgerichtliche Urteil abgeändert und die Beklagte nach diesem Antrag verurteilt.

9

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung der Kläger beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

10

I. Das Berufungsgericht hat angenommen, dass der Mitarbeiter der Beklagten durch seinen Anruf bei dem Geschäftsführer der G.-GmbH am 27. Juni 2003 wettbewerbswidrig gehandelt habe. Dieser unaufgeforderte Anruf sei eine unzumutbare Belästigung gewesen, weil die Beklagte nach den Umständen, die ihr vor dem Anruf erkennbar gewesen seien, nicht von einer mutmaßlichen Einwilligung der G.-GmbH habe ausgehen können.

11

Ein mutmaßliches Interesse der G.-GmbH an dem Anruf ergebe sich nicht daraus, dass diese damit einverstanden gewesen sei, von der Beklagten in das Verzeichnis ihrer Suchmaschine aufgenommen zu werden. Dadurch sei nur eine sehr geringfügige Geschäftsbeziehung begründet worden. Diese möge es zwar grundsätzlich rechtfertigen, telefonisch Kontakt aufzunehmen, um Fragen zur bestehenden Speicherung zu klären. Um einen solchen Anruf sei es hier jedoch nicht gegangen. Die Beklagte habe zwar in erster Instanz zunächst anderes vorgetragen. Nach dem landgerichtlichen Urteil sei es aber unstreitig, dass mit dem Anruf das Angebot bezweckt gewesen sei, die in der Suchmaschine F. .de gespeicherten Daten gegen Entgelt inhaltlich umzugestalten. Nach Erörterung in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat habe die Beklagte auch nicht mehr in Abrede gestellt, dass mit dem Telefonanruf die Umwandlung der kostenlosen Speicherung in einen kostenpflichtigen Eintrag angestrebt worden sei.

12

Die Belästigung durch den unaufgeforderten Anruf sei nicht hinnehmbar. Die G.-GmbH sei in gleicher Weise wie bei der Beklagten in die Verzeichnisse weiterer 450 Suchmaschinen aufgenommen worden. Würde der Anruf der Beklagten als rechtmäßig angesehen, dürften auch die Betreiber der anderen Suchmaschinen versuchen, die kostenlosen Einträge dort durch Telefonanrufe in entgeltpflichtige umzuwandeln.

13

II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Beklagten bleibt ohne Erfolg. Der mit der Klage beanstandete Anruf bei der G.-GmbH war eine unzumutbare Belästigung, die zur Zeit ihrer Begehung nach § 1 UWG a.F.

wettbewerbswidrig war. Eine solche Wettbewerbshandlung verstößt nunmehr gegen §§ 3, 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 2 UWG. Die wettbewerbsrechtliche Beurteilung unaufgeforderter Werbeanrufe bei Gewerbetreibenden hat sich durch das Inkrafttreten des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 nicht geändert (vgl. Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 25. Aufl., § 7 UWG Rdn. 39). Die Beklagte muss sich das Verhalten ihres Mitarbeiters nach § 8 Abs. 2 UWG (§ 13 Abs. 4 UWG a.F.) zurechnen lassen.

14

1. Telefonanrufe bei Unternehmen zu Werbezwecken können wettbewerbswidrig sein, weil sie zu belästigenden oder sonst unerwünschten Störungen der beruflichen Tätigkeit des Angerufenen führen können. Wer einen Telefonanschluss zu gewerblichen Zwecken unterhält, rechnet allerdings mit entsprechenden Anrufen. Anders als im privaten Bereich ist telefonische Werbung im geschäftlichen Bereich daher nicht nur zulässig, wenn der Angerufene zuvor ausdrücklich oder konkludent sein Einverständnis erklärt hat; sie ist vielmehr auch dann wettbewerbsgemäß, wenn aufgrund konkreter tatsächlicher Umstände ein sachliches Interesse des Anzurufenden daran vermutet werden kann (§ 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG; vgl. - zu § 1 UWG a.F. - BGH, Urt. v. 5.2.2004 - I ZR 87/02, GRUR 2004, 520, 521 = WRP 2004, 603 - Telefonwerbung für Zusatzeintrag, m.w.N.).

15

Bei der Beurteilung der Frage, ob bei einer Telefonwerbung im gewerblichen Bereich von einer mutmaßlichen Einwilligung des Anzurufenden ausgegangen werden kann, ist auf die Umstände vor dem Anruf sowie auf die Art und den Inhalt der Werbung abzustellen (vgl. BGH, Urt. v. 16.11.2006 - I ZR 191/03, GRUR 2007, 607 Tz. 21 = WRP 2007, 775 - Telefonwerbung für "Individualverträge" , m.w.N.). Maßgebend ist, ob der Werbende bei verständiger Würdigung der Umstände davon ausgehen kann, der Anzurufende erwarte einen solchen Anruf oder werde ihm jedenfalls positiv gegenüberstehen (vgl. BGHZ 113, 282, 286 - Telefonwerbung IV; BGH GRUR 2004, 520, 521 - Telefonwerbung für Zusatzeintrag ). Dabei muss sich die mutmaßliche Einwilligung des anzurufenden Gewerbetreibenden nicht nur auf den Inhalt, sondern auch auf die Art der Werbung erstrecken. Der anzurufende Gewerbetreibende muss dementsprechend mutmaßlich (gerade) auch mit einer telefonischen Werbung einverstanden sein (vgl. BGHZ 113, 282, 285 - Telefonwerbung IV; BGH GRUR 2004, 520, 521 f. - Telefonwerbung für Zusatzeintrag). Eine mutmaßliche Einwilligung kann auch dann anzunehmen sein, wenn die Werbung durch Telefonanruf gegenüber einer schriftlichen Werbung zwar keine oder sogar weniger Vorzüge aufweist, den Interessen des Anzurufenden aber gleichwohl noch in einem Maß entspricht, dass die mit dem Anruf verbundenen Belästigungen hinnehmbar erscheinen (vgl. BGH GRUR 2004, 520, 522 - Telefonwerbung für Zusatzeintrag).

16

2. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hatte der Anruf des Mitarbeiters der Beklagten bei dem Geschäftsführer der G.-GmbH am 27. Juni 2003 den Zweck, den bestehenden kostenlosen Eintrag in der Suchmaschine der Beklagten in einen kostenpflichtigen umzuwandeln. Es kann fraglich sein, ob das Berufungsgericht zugleich feststellen wollte, mit dem Anruf sei ausschließlich dieser Zweck verfolgt worden. Dagegen spricht, dass das Berufungsgericht bei seinen Feststellungen auf das Urteil des Landgerichts Bezug genommen hat, in dem offengelassen worden ist, ob der Anruf auch den Zweck hatte, die vorhandene Eintragung der G.-GmbH in der Suchmaschine der Beklagten zu aktualisieren. Diese Frage bedarf aber keiner Entscheidung. Denn auch nach dem Vorbringen der Revision hatte der beanstandete Telefonanruf nur vornehmlich den Zweck, den über die G.-GmbH eingespeicherten Datenbestand zu überprüfen. Dies kann jedoch ebenso unterstellt werden wie das weitere von der Revision als übergangen gerügte Vorbringen der Beklagten, ihr Mitarbeiter habe in dem Gespräch mit dem Geschäftsführer der G.-GmbH, das auf seinen Anruf hin zustande gekommen sei, gar keine Gelegenheit gehabt, die Möglichkeit entgeltlicher Zusatzleistungen auch nur anzudeuten.

17

3. Für die wettbewerbsrechtliche Beurteilung ist entscheidend, ob der Anrufer vor dem Anruf annehmen durfte, der Anzurufende werde mit dem Werbeanruf , so wie er geplant war, einverstanden sein. Dabei ging es im vorliegenden Fall, selbst wenn das von der Revision mit ihrer Rüge angeführte Vorbringen der Beklagten unterstellt wird, um einen Anruf, mit dem jedenfalls auch der Zweck verfolgt wurde, den kostenlosen Eintrag in einen erweiterten und entgeltlichen Eintrag umzuwandeln. Ob das Gespräch nach dem Zustandekommen der Telefonverbindung so wie geplant geführt werden konnte, ist unerheblich. Von einem mutmaßlichen Einverständnis der anzurufenden G.-GmbH mit einem solchen - zumindest einen doppelten Zweck verfolgenden - Anruf konnte die Beklagte nicht ausgehen.

18

4. Ein ausreichend großes Interesse des anzurufenden Gewerbetreibenden , das die Annahme rechtfertigt, er werde mit dem Anruf einverstanden sein, kann insbesondere dann gegeben sein, wenn die telefonische Werbemaßnahme einen sachlichen Zusammenhang zu einer bereits bestehenden Geschäftsverbindung aufweist (vgl. BGH GRUR 2004, 520, 521 - Telefonwerbung für Zusatzeintrag , m.w.N.). Ob dies der Fall ist, hängt jedoch nicht nur von Art, Inhalt und Intensität der Geschäftsbeziehung ab, sondern auch davon, ob danach zu erwarten ist, der Anzurufende werde mit einem Anruf zu den Zwecken, die mit ihm verfolgt werden, einverstanden sein. Dies konnte die Beklagte bei dem beanstandeten Anruf nicht annehmen.

19

Aufgrund des einmaligen kostenlosen Eintrags der G.-GmbH in der Suchmaschine der Beklagten ist es nur zu einer sehr schwachen Geschäftsverbindung gekommen. Diese mag ihrer Art nach die Annahme gerechtfertigt haben , die G.-GmbH werde mit einem Anruf zur Überprüfung des eingespeicherten Datenbestandes einverstanden sein. Wenn aber der telefonische Weg gewählt wurde, um zugleich das Angebot einer entgeltlichen Leistung zu unterbreiten , war dies nach den sonstigen Umständen für den Anzurufenden unzumutbar belästigend.

20

Die Beklagte konnte nicht mit einem besonderen Interesse der G.-GmbH rechnen, gerade im Verzeichnis der Suchmaschine der Beklagten gegen Vergütung mit einem erweiterten Eintrag aufgeführt zu sein. In gleicher Weise wie bei der Beklagten ist ein kostenloser Eintrag über die G.-GmbH bei weiteren 450 Suchmaschinen gespeichert. Die Beklagte behauptet selbst nicht, dass ihre Suchmaschine, die nur eine unter einer Vielzahl anderer ist, über eine besondere Bekanntheit verfüge. Angesichts der großen Zahl gleichartiger Suchmaschinen und der Verbreitung kostenloser Unternehmenseinträge in den Verzeichnissen von Suchmaschinen musste die Beklagte vor einem Anruf berücksichtigen , dass für einen Gewerbetreibenden die Gefahr besteht, in seinem Geschäftsbetrieb durch eine Vielzahl ähnlicher Telefonanrufe empfindlich gestört zu werden.

21

Die Entscheidung "Telefonwerbung für Zusatzeintrag" (BGH GRUR 2004, 520) steht dieser Beurteilung nicht entgegen. Gegenstand dieser Entscheidung war das telefonische Angebot von entgeltlichen Zusätzen und Erweiterungen des kostenlosen Standardeintrags im Branchenfernsprechbuch "Gelbe Seiten", in dem die Kunden der Deutschen Telekom AG und Kunden anderer Telefongesellschaften aufgeführt sind, die entsprechende Vereinbarungen mit der Deutschen Telekom AG geschlossen haben. Der Senat hat ein mutmaßliches Einverständnis des Anzurufenden mit einem solchen Angebot angenommen , wenn es mit einem Anruf verbunden wird, bei dem der Standardeintrag für eine neue Auflage des Telefonverzeichnisses überprüft werden soll. Von einem derartigen Anruf unterscheidet sich der hier beanstandete Anruf erheblich. Für einen Gewerbetreibenden ist die Art und Weise des Eintrags seiner Telefonverbindung in den bekannten "Gelben Seiten" der Deutschen Telekom AG von wesentlicher Bedeutung. Entgeltliche Zusätze und Erweiterungen des Standardeintrags werden von den Gewerbetreibenden erfahrungsgemäß häufig zur Werbung genutzt. Durch den Anlass des Telefonanrufs, die - in der Regel nur einmal jährlich stattfindende - Neuauflage des Teilnehmerverzeichnisses, sind einer Werbung, wie sie Gegenstand der Entscheidung "Telefonwerbung für Zusatzeintrag" war, zeitliche Grenzen gesetzt. Bei seiner Entscheidung ist der Senat zudem davon ausgegangen, dass eine Nachahmung der Werbemaßnahme durch Dritte nicht zu befürchten sei.

22

Die Eintragung im Verzeichnis einer Suchmaschine, wie sie die Beklagte betreibt, dient der Darstellung des Unternehmens in der Öffentlichkeit. Insoweit mag die Eintragung für ein Unternehmen nützlich sein; sie hat für das Unternehmen aber nicht annähernd dieselbe Bedeutung wie der Eintrag der Daten seiner Branchenzugehörigkeit und seiner Telefonverbindung im Verzeichnis "Gelbe Seiten". Dazu kommt die erhebliche Gefahr, dass zahllose Betreiber von Suchmaschinen dasselbe Recht wie die Beklagte zu einem unaufgeforderten Werbeanruf für sich in Anspruch nehmen. Angesichts der Vielzahl von Unternehmen , die Suchmaschinen mit Unternehmensverzeichnissen unterhalten, liegt es bei einer Werbemethode dieser Art nahe, dass sie immer weitere Verbreitung findet. Entsprechende Werbemaßnahmen sind deshalb, auch wenn die Belästigung im Einzelfall gering sein kann, als unzumutbare Belästigung und damit als wettbewerbswidrig zu beurteilen (vgl. BGH, Urt. v. 25.10.1995 - I ZR 255/93, GRUR 1996, 208, 209 = WRP 1996, 74 - Telefaxwerbung I; Urt. v. 11.3.2004 - I ZR 81/01, GRUR 2004, 517, 518 f. = WRP 2004, 731 - E-MailWerbung ).

23

5. Eine unzumutbare Belästigung im Sinne des § 7 UWG ist zugleich geeignet , die Interessen der Marktteilnehmer im Sinne des § 3 UWG erheblich zu beeinträchtigen (vgl. BGH GRUR 2007, 607 Tz. 23 - Telefonwerbung für "Individualverträge"

).

24

III. Die Revision der Beklagten ist danach zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Bornkamm v. Ungern-Sternberg Pokrant
Büscher Schaffert
Vorinstanzen:
LG Essen, Entscheidung vom 24.11.2004 - 44 O 32/04 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 14.04.2005 - 4 U 24/05 -