Oberlandesgericht Bamberg Urteil, 09. Dez. 2015 - 8 U 23/15
Gründe
Oberlandesgericht Bamberg
Az.: 8 U 23/15
IM NAMEN DES VOLKES
Verkündet am
22 O 135/13 LG Schweinfurt
In dem Rechtsstreit
...
- Klägerin und Berufungsklägerin -
Prozessbevollmächtigte: ...
Verwalterin der Wohnungseigentumsgemeinschaft:
gegen
...
- Beklagte und Berufungsbeklagte -
Prozessbevollmächtigte: ...
wegen Mängelbeseitigung
erlässt das Oberlandesgericht Bamberg - 8. Zivilsenat - durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht ..., den Richter am Oberlandesgericht ... und den Richter am Oberlandesgericht ... aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 04.11.2015 folgendes
Urteil
1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Schweinfurt
2. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
3. Dieses sowie das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Schweinfurt sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung jeweils durch Sicherheitsleistung i. H. v. 110% des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte jeweils vor der Vollstreckung Sicherheit i. H. v. 110% des zu vollstreckenden Betrags leistet.
4. Die Revision gegen dieses Urteil wird nicht zugelassen.
Gründe:
1. Der Pflasterbelag hat sich großflächig horizontal verschoben und aus dem Verband gelöst.
2. Die Abdichtung hat sich unter der Horizontalbeanspruchung aus dem Verkehr verschoben und ist wasserunterläufig geworden.
3. Die Deckenplatte hat großflächig Durchfeuchtungen und Wasserdurchtritte.
4. An den Unterzügen bildet sich Tropfwasser.
5. Durch die Wandraumfuge vor Haus Nr. 6 dringt auf größerer Länge Wasser ein.
2.22
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(1) Anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen enthält das Urteil
- 1.
die Bezugnahme auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil mit Darstellung etwaiger Änderungen oder Ergänzungen, - 2.
eine kurze Begründung für die Abänderung, Aufhebung oder Bestätigung der angefochtenen Entscheidung.
(1) Statt zurückzutreten, kann der Besteller die Vergütung durch Erklärung gegenüber dem Unternehmer mindern. Der Ausschlussgrund des § 323 Abs. 5 Satz 2 findet keine Anwendung.
(2) Sind auf der Seite des Bestellers oder auf der Seite des Unternehmers mehrere beteiligt, so kann die Minderung nur von allen oder gegen alle erklärt werden.
(3) Bei der Minderung ist die Vergütung in dem Verhältnis herabzusetzen, in welchem zur Zeit des Vertragsschlusses der Wert des Werkes in mangelfreiem Zustand zu dem wirklichen Wert gestanden haben würde. Die Minderung ist, soweit erforderlich, durch Schätzung zu ermitteln.
(4) Hat der Besteller mehr als die geminderte Vergütung gezahlt, so ist der Mehrbetrag vom Unternehmer zu erstatten. § 346 Abs. 1 und § 347 Abs. 1 finden entsprechende Anwendung.
Tenor
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.
4. Der Streitwert wird auf 809.795,00 € festgesetzt.
Tatbestand
Tatbestand
Die Klägerin macht gegen die Beklagte Mängelbeseitigungsansprüche hinsichtlich des Gemeinschaftseigentums im Bereich der Tiefgaragenanlage der WEG S. („Wohnpark H.“) geltend.
Die Beklagte ist die Rechtsnachfolgerin der seinerzeitigen Vertragspartnerin „Bauunternehmung G.
Die Wohnungseigentümergemeinschaft hat mit Beschluss vom 12.09.2012
Die Eigentumswohnanlage wurde durch Teilungserklärung mit Gemeinschaftsordnung und Baubeschreibung des Notariats Dr. O., S., UR-Nr. UR-Nr. ... sowie ... gemäß § 8 WEG begründet. Sie wurde im Jahr 1993 fertiggestellt.
Die Veräußerung erfolgte in den Jahren 1990 - 1994.
Die Ersterwerber-Kaufverträge, wie als Anlage K 2 vorgelegt, enthielten unter Ziffer VII. folgende Klausel:
„Das gemeinschaftliche Eigentum wird durch den Verwalter gemeinsam mit zwei Personen aus dem Kreis der Erwerber der im Anwesen befindlichen Sondereigentumseinheiten abgenommen. Diese Personen werden aus dem genannten Personenkreis durch den Verwalter bestimmt. Der Erwerber erteilt hierzu entsprechende Vollmacht. Er erkennt die Abnahme des gemeinschaftlichen Eigentums durch den vorgenannten Personenkreis als für sich verbindlich an. Er verpflichtet sich, bei der Abnahme mitzuwirken, sofern ihn der Verwalter hierzu bestimmt.“ Insoweit wird auf die Anlage K 2 verwiesen.
Eine an diesen vertraglichen Vorgaben ausgerichtete tatsächliche Abnahme hat nicht stattgefunden. Ein Abnahmeprotokoll liegt den Parteien nicht vor.
Der Bezug der Wohnungen begann im Jahr 1992. Sämtliche Erwerber haben ihre Wohnungen bezogen und die Wohnungseigentumsanlage in Nutzung genommen.
Ziffer IV 3 b des Ersterwerber-Kaufvertrages (Anlage K 2) enthielt weiterhin die Klausel, dass die letzte Rate in Höhe von 3,5% erst nach vollständiger Fertigstellung der Außenanlagen und Behebung der Protokollmängel zu zahlen sei.
Die Erwerber haben jeweils ihren vertraglichen Kaufpreis spätestens 1994 vollständig bezahlt.
In einem Schreiben vom
„Wie Sie jedoch wissen, ist seit 1999 die Gewährleistung an oben genanntem Bauvorhaben abgelaufen.“
Wegen der weiteren Einzelheiten des Schreibens wird auf die Anlage K 13 verwiesen.
Die Wohnungseigentümergemeinschaft hat die streitgegenständlichen Ansprüche außergerichtlich mit Schriftsatz vom
Die Klägerin trägt vor, die Beklagte sei mangels einer erfolgten Abnahme weiterhin zur Erfüllung verpflichtet. Die Abnahmeklausel der Erwerberverträge sei aufgrund Verstoßes gegen das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam. Eine konkludente Abnahme scheide aus, da bei den Erwerbern ein entsprechendes Erklärungsbewusstsein nicht vorhanden gewesen sei. Mangels wirksamer Abnahme des Gemeinschaftseigentums unterliege die Beklagte nach wie vor der in den einzelnen Bauträgerverträgen eingegangenen Herstellungsverpflichtung.
Sie beziffert die Mängelbeseitigungskosten unter Bezugnahme auf ein Sanierungsgutachten des Sachverständigen H. ... auf geschätzt brutto 809.795,00 € (Anlage K 5).
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, folgende Mängel an der Tiefgarage und dem Parkdeck des Anwesens ... in S. ... zu beseitigen:
1. Der Pflasterbelag hat sich großflächig horizontal verschoben und aus dem Verband gelöst,
2. die Abdichtung hat sich unter der Horizontalbeanspruchung aus dem Verkehr verschoben und ist wasserunterläufig geworden,
3. die Deckenplatte hat großflächig Durchfeuchtungen und Wasserdurchtritte,
4. an den Unterzügen bildet sich Tropfwasser,
5. durch die Wandraumfuge vor Haus Nr. 6 dringt auf größere Länge Wasser ein,
6. Höhenversätze und Seitenverschübe zwischen den Einzelstücken der Entwässerungsrinnen,
7. die Entwässerungsrinnen haben sich in den Stoßfugen höhen- und seitenversetzt,
8. die flächige Entwässerung der Tiefgaragendecke ist nicht funktionsfähig, das Oberflächenwasser wird nur zu einem kleinen Teil durch die Entwässerungsrinnen und Deckenabläufe abgeleitet. Die Drainagerohre im Splittbelag als „Sammelleitungen“ sind ungeeignet,
9. die Feuerwehrzufahrt zu Haus Nr. 2 ist nicht im Lastansatz der geprüften statischen Berechnung berücksichtigt,
10. Risse an den ausgeklinkten Auflagern der Mittelunterzüge,
11. Risse im Bereich der Durchbrüche der Stege der Pi-Platten,
12. das Eingangspodest zu Haus Nr. 6 hat an der Vorderkante keine Trittkante, sondern eine Abschrägung von 2,5 cm x 2,5 cm,
13. das Eingangspodest zu Haus Nr. 6 hat eine Beschichtung, die nicht die erforderliche Rutschsicherheitsklasse für direkt bewitterte Außenbauteile aufweist,
14. teilweise in der Lage nicht gesicherte Gitterroste auf den Entwässerungsrinnen,
15. die Deckeneinläufe und die Einbauart entsprechen nicht den Brandschutzanforderungen,
16. im Bereich der Decken und Wände sind zahlreiche Verfärbungen, Ausblühungen und Aussinterungen vorhanden;
die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 8.690,33 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen. Die Beklagte trägt vor,
es habe eine konkludente Abnahme stattgefunden. Sämtliche Erwerber hätten ihre Wohnungen bezogen, die Wohnungseigentumsanlage in Nutzung genommen und jeweils ihren vertraglichen Kaufpreis vollständig bezahlt. Die Beklagte wendet Verjährung und Verwirkung der Ansprüche ein.
Sie bestreitet weiterhin hilfsweise die von der Gegenseite geltend gemachten Mängel. Das Gericht hat keinen Beweis erhoben.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die wechselseitigen Schriftsätze samt Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom
Gründe
Entscheidungsgründe
Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.
I.
Der Klägerin stehen gegen die Beklagte keine Ansprüche mehr zu. Diese sind verjährt und jedenfalls verwirkt.
1. Die Ansprüche der Klägerin sind verjährt. Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben.
a.) Die Verjährungsfrist begann zu einem nicht näher feststellbaren Zeitpunkt im Jahr 1994 zu laufen, § 638 I 2 BGB a. F., § 198 BGB a. F. Die fünfjährige Verjährungsfrist des § 638 I 1 BGB a. F. beginnt erst zu laufen, wenn das Werk abgenommen ist oder dies endgültig verweigert wird. Eine konkludente Abnahme liegt vor.
aa.) Eine förmliche Abnahme anhand der vertraglichen Vereinbarung hat unstreitig nicht stattgefunden. Keiner der Parteien liegt ein Abnahmeprotokoll vor.
bb.) Es kann im vorliegenden Fall dahinstehen, ob die Abnahmeklausel nach den Maßstäben des Rechtes der Allgemeinen Geschäftsbedingungen wirksam war. Eine Abnahmehandlung der Parteien bzw. der in der Abnahmeklausel vorgesehenen Personen nach diesen vereinbarten Vorgaben hat nicht stattgefunden. Es kommt damit auf der Prüfung der rechtlichen Wirksamkeit einer tatsächlichen Handlung nach diesen Vorgaben grundsätzlich nicht an.
cc.) Die Parteien haben vielmehr auf eine förmliche Abnahme einvernehmlich verzichtet.
(1) Voraussetzung ist neben der Benutzung, dass sich diese über einen längeren Zeitraum erstreckt, in dem die förmliche Abnahme von keiner Vertragspartei verlangt oder in anderer Weise dokumentiert wird, dass die Parteien übereinstimmend auf die vereinbarte förmliche Abnahme nicht zurückkommen wollen (Werner/Pastor, Bauprozess, 13. Auflage, 2011, Rn. 1820).
(2) Dies ist vorliegenden Fall gegeben. Zwar macht die Klägerseite geltend, es seien offenbar im Jahr 1993 Anstalten gemacht worden, eine Abnahme zu bewerkstelligen, und legt hierzu handschriftliche Auflistungen vor. Diesen kann aber für die entscheidende Frage eines Verzichtes auf eine förmliche Abnahme und eine konkludente Abnahme nichts im Sinne der Klägerseite entnommen werden. Vielmehr enthalten diese auf Seite 3 der handschriftlichen Aufstellungen die Bemerkung „Gewährleistung?“, also eher ein Indiz, dass man davon ausging, dass das Erfüllungsstadium bereits verlassen war.
dd.) Es hat eine konkludente Abnahme stattgefunden.
(1) Nach der Rechtsprechung (BGH, Urt. vom 11.06.2010 - Az.: V ZR 85/09 = NJW 2010, 2873, 2875) setzt die Qualifizierung eines Verhaltens als schlüssige Annahmeerklärung das Bewusstsein voraus, dass für das Zustandekommen des Vertrags zumindest möglicherweise noch eine Erklärung erforderlich ist. Soweit einem tatsächlichen Verhalten auch ohne ein solches Erklärungsbewusstsein oder ohne einen Rechtsbindungswillen die Wirkungen einer Willenserklärung beigelegt werden, geschieht dies zum Schutze des redlichen Rechtsverkehrs und setzt einen Zurechnungsgrund voraus. Ein solcher liegt nur vor, wenn ein sich in missverständlicher Weise Verhaltender bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hätte erkennen und vermeiden können, dass die in seinem Verhalten liegende Äußerung nach Treu und Glauben und der Verkehrssitte als Willenserklärung aufgefasst werden durfte, und wenn der Empfänger sie auch tatsächlich so verstanden hat. Ob eine konkludente Abnahme vorliegt, beurteilt sich grundsätzlich nach den Umständen des Einzelfalls.
Wenn die Erwerber von Wohnungseigentum eine vertraglich vorgesehene förmliche Abnahme nach Fertigstellung nicht verlangen, gilt die Abnahme mit Ablauf einer Prüfungsfrist nach Fertigstellung der Anlage als konkludent erfolgt, er sei denn, die Abnahme wird innerhalb der Prüfungsfrist verweigert, da es stets maßgeblich darauf ankommt, ob nach den gesamten Umständen das Verhalten des Auftraggebers vom Auftragnehmer dahin verstanden werden kann, er billige die erbrachte Leistung als im Wesentlichen vertragsgerecht. Das kann auch dann der Fall sein, wenn die Leistung Mängel hat oder noch nicht vollständig fertig gestellt ist (BGH, Urteil vom 20.02.2014 - Az.: VII ZR 26/12 = BeckRS 2014, 05632).
(2) Die Erwerber haben die einzelnen Wohnungseigentumseinheiten und das Gemeinschaftseigentum unstreitig zur Nutzung übernommen. Sie haben die jeweils vereinbarten vertraglichen Gegenleistungen - zwischen den Parteien unstreitig - erbracht. Nach dem Ersterwerbervertrag setzt die Fälligkeit der letzten Rate die vollständige Fertigstellung der Außenanlagen und Behebung der Protokollmängel voraus. Insoweit wird auf Anlage K 2 Bezug genommen.
Soweit die Klägerseite eine sogenannte Nachzüglerproblematik anspricht und vorbringt, dass einzelne Erwerber möglicherweise erst nach den Zeitpunkt einer konkludenten Abnahmehandlung hinzugekommen seien, bleibt diese Argumentation rechtlich ohne Erfolg. Die Beklagtenseite hat vorgetragen, die Erwerber hätten jeweils ihren vertraglichen Kaufpreis spätestens 1994 vollständig bezahlt. Dies hat die Gegenseite unter bloßem Hinweis auf eine Nachzüglerproblematik nicht substantiiert bestritten.
ee.) Die Tatsache, dass eigentlich eine förmliche Abnahme vertraglich vereinbart war und diese Vereinbarung unter Umständen unwirksam war, was dahinstehen kann, steht diesem Ergebnis nicht entgegen.
(1) Nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 08.07.2010 - Az.: VII ZR 171/08 = NJW 2010, 3573) unterliegen Gewährleistungsansprüche auch dann der kurzen Verjährungsregelung des § 638 I 1 BGB a. F., wenn sie vor der Abnahme entstanden sind. Die Verjährungsfrist beginnt aber erst zu laufen, wenn die Abnahme erfolgt oder endgültig verweigert wird. Dies kann dazu führen, dass die Verjährungsfrist während eines längeren Zeitraums noch gar nicht zu laufen beginnt.
Der Senat führt zu diesem prima facie überraschenden Ergebnis aus, nicht zu verkennen sei, dass auf diese Weise die Verjährungsfrist unter Umständen für längere Zeit nicht zu laufen beginne, obwohl Gewährleistungsansprüche bereits entstanden seien. Dies widerspreche aber nicht dem vom Gesetzgeber mit dieser Regelung verfolgten Zweck, die Gewährleistungsverpflichtung des Unternehmers zeitlich zu begrenzen. Bis zur Abnahme sei der Unternehmer zur Erfüllung verpflichtet. Erst nach der billigenden Entgegennahme seiner Werkleistung seitens des Bestellers sei es gerechtfertigt, ihn davor zu schützen, dass er über den vom Gesetzgeber für ausreichend erachteten Zeitraum von fünf Jahren hinaus gleichwohl wegen eines Mangels der Bauleistung in Anspruch genommen werden könne. Dieses durch die Verjährungsvorschriften gewährleisteten Schuldnerschutzes (Motive I, 291, 512) bedürfe es hingegen nicht, solange die Erfüllungsphase andauere und der Besteller nicht sein Einverständnis mit der Vertragsleistung erklärt habe. Dass ihm schon vor diesem Zeitpunkt Gewährleistungsansprüche gegen den Unternehmer zustehen könnten, ändere hieran nichts (so auch OLG Brandenburg, - 12 U 231/11
In den seltenen Fällen, in denen der Besteller, ohne die Abwicklung bzw. Abrechung des Bauvorhabens zu betreiben, das mangelhafte Werk weder abnehmen noch dem Unternehmer die Mängelbeseitigung und damit die Herstellung eines abnahmereifen Werks gestatten müsse, sei es nicht gerechtfertigt, die vor der Abnahme entstandenen Gewährleistungsansprüche der Regelverjährung zu unterwerfen. Auch dann müsse der Unternehmer in aller Regel nicht befürchten, auf unabsehbare Zeit zur Gewährleistung herangezogen werden zu können. Dem Besteller könne vernünftigerweise nicht daran gelegen sein, das vom Unternehmer hergestellte Werk dauerhaft in einem mangelhaften Zustand zu belassen. Er habe vielmehr in aller Regel ein starkes Interesse daran, entweder die Beseitigung des Mangels zu betreiben oder monetären Ausgleich für den vorhandenen Mangel zu verlangen. Beides führe nach obigen Grundsätzen im Ergebnis zum Beginn der Verjährung. In den Fällen, in denen der Besteller weder die Abnahme verweigert noch der Unternehmer die Abnahme erzwingen kann, muss in Konsequenz der klaren gesetzlichen Regelung hingenommen werden, dass der Gewährleistungsanspruch nicht verjährt. Je nach Sachlage kann in diesen Fällen Anlass zur Prüfung bestehen, ob eine Verwirkung in Betracht kommt (so BGH a. a. O.., NJW 2010, 3573, 3575).
(2) Diese Rechtsprechung ist auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar. Um zu einer Anwendung dieser Grundsätze zu kommen, wäre erforderlich, dass die Parteien an die rechtliche Wirksamkeit und Endgültigkeit ihrer erfolgten tatsächlichen Handlungen glauben und aus diesem Grund kein Erklärungsbewusstsein mehr bilden, dass sie unter Umständen nachträglich durch tatsächliches Verhalten erneut eine rechtsgeschäftliche Erklärung abgeben.
Hieran fehlt es. Im vorliegenden Fall hat es diese tatsächlichen Abnahmehandlungen, denen rechtlich die Wirksamkeit versagt wird, zwischen den Parteien unstreitig nicht gegeben. Die Rechtsauffassung des Gerichts, das sich insoweit der Beklagtenseite anschließt, widerspricht damit nicht der Rechtsauffassung, die der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vertreten hat. Sie betrifft eine andere Sachverhaltskonstellation.
Das Gericht geht daher von einer erfolgten - konkludenten - Abnahme aus. Diese konkludente Abnahme erfolgte spätestens im Jahre 1994. Zu diesem Zeitpunkt begann die Verjährungsfrist zu laufen.
b.) Die Verjährungsfrist beträgt nach § 638 I 1 BGB a. F. 5 Jahre. (BGH, Urt. vom 08.07.2010 - Az.: VII ZR 171/08 = NJW 2010, 3573).
c.) Die Verjährungsfrist endete damit zu einem nicht mehr näher feststellbaren Zeitpunkt im Jahre 1999. Die Geltendmachung erfolgte erst viele Jahre später.
2. Die Ansprüche der Klägerin unterliegen auch der Verwirkung. Die Beklagte hat Verwirkung geltend gemacht.
a.) Erforderlich hierfür ist ein sogenanntes Zeit- und ein sogenanntes Umstandsmoment. Verwirkung tritt ein, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist (Zeitmoment) und besondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen (Umstandsmoment) (vgl. nur Palandt - Grüneberg [74.], § 242 BGB Rn. 87).
b.) Im vorliegenden Fall wurden fortbestehende Ansprüche auf Erfüllung wegen Abnahmeverweigerung über Jahre nicht geltend gemacht. Soweit die Klägerseite geltend macht, die streitgegenständlichen Mängel seien in den Jahren 1996 bis 2006 immer wieder Gegenstand von Mängelrügen der Klägerin und Mängelbeseitigungsversuchen der Beklagten gewesen, ist dies nicht nach den vorgelegten Unterlagen nicht ausreichend und führt somit zu keinem anderen Ergebnis. Auf die Aktennotiz vom 06.04.2006 (Anlage K 10), in dem von der Beklagtenseite geltend gemacht wurde, dass etwaige Ansprüche verjährt seien, erfolgte nach Aktenlage über Jahre keine unmittelbare Reaktion der Klägerseite. Erst mit Schriftsatz vom 02.02.2012 wurden die Ansprüche außergerichtlich geltend gemacht, Klagerhebung erfolgte mithin erst mit Schriftsatz vom 28.02.2013.
Die Beklagtenseite, die sich noch dazu mit Schreiben vom
3.Der Klägerin stehen somit gegen die Beklagte keine Ansprüche (Erfüllungs- oder Gewährleistungsansprüche) zu. Mangels eines Hauptanspruches besteht auch kein Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten.
II.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 S.1, 2 ZPO.
III.
Die Entscheidung zum Streitwert folgt aus § 3 ZPO i. V. m. §§ 48 I 1, 63 II GKG. Das Gericht orientiert sich bei der Bemessung des Streitwerts an den von der Klägerseite dargelegten voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten in Höhe von 809.795,00 €.
(1) Statt zurückzutreten, kann der Besteller die Vergütung durch Erklärung gegenüber dem Unternehmer mindern. Der Ausschlussgrund des § 323 Abs. 5 Satz 2 findet keine Anwendung.
(2) Sind auf der Seite des Bestellers oder auf der Seite des Unternehmers mehrere beteiligt, so kann die Minderung nur von allen oder gegen alle erklärt werden.
(3) Bei der Minderung ist die Vergütung in dem Verhältnis herabzusetzen, in welchem zur Zeit des Vertragsschlusses der Wert des Werkes in mangelfreiem Zustand zu dem wirklichen Wert gestanden haben würde. Die Minderung ist, soweit erforderlich, durch Schätzung zu ermitteln.
(4) Hat der Besteller mehr als die geminderte Vergütung gezahlt, so ist der Mehrbetrag vom Unternehmer zu erstatten. § 346 Abs. 1 und § 347 Abs. 1 finden entsprechende Anwendung.
(1) Das Berufungsgericht hat seiner Verhandlung und Entscheidung zugrunde zu legen:
- 1.
die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten; - 2.
neue Tatsachen, soweit deren Berücksichtigung zulässig ist.
(2) Auf einen Mangel des Verfahrens, der nicht von Amts wegen zu berücksichtigen ist, wird das angefochtene Urteil nur geprüft, wenn dieser nach § 520 Abs. 3 geltend gemacht worden ist. Im Übrigen ist das Berufungsgericht an die geltend gemachten Berufungsgründe nicht gebunden.
BUNDESGERICHTSHOF
für Recht erkannt:
Von Rechts wegen
Tatbestand:
I.
Die Klägerin macht die Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung aus einer notariellen Urkunde geltend (§ 767 ZPO). Sie wendet insbesondere Erfüllung und das Fehlen der Fälligkeit ein.II.
Die Beklagte warb für ein von ihr in B. zu erstellendes Mehrfamilienhaus mit einem Prospekt, der Flächenangaben zu den geplanten Wohnungen enthielt. Die Klägerin und ihr Ehemann - Kläger des Parallelverfahrens VII ZR 311/99 - interessierten sich für die beiden Wohnungen im Dachgeschoß des Hauses. Nach den Angaben in dem Prospekt sollten bei hälftiger Anrechnung der Terrassen die von der Klägerin später erworbene Wohnung (Nr. 3.1) 186,72 m², die ihres Ehemannes (Nr. 3.2) 205,5 m² groß werden. Der Prospekt enthält keinen Hinweis, nach welcher Berechnungsmethode die angegebenen Flächen ermittelt worden sind. Im Zuge der Vertragsverhandlungen vereinbarten die Klägerin und ihr Ehemann mit der Beklagten, daß die Wohnung der Klägerin auf Kosten derjenigen ihres Ehemannes größer werden solle. Im notariellen "Kaufvertrag" vom 21. Juni 1994 wird die "Wohn- bzw. Nutzfläche" der Wohnung 3.1 mit 277,18 m² angegeben. Dem von der Klägerin geschuldeten "Kaufpreis" von 1.821.000 DM entspricht ein m²-Preis von 6.569,74 DM. Die Wohnung des Ehemannes sollte nach dessen Vertrag mit der Beklagten 174,87 m² groß werden und 1.225.000 DM kosten, also 7.005,20 DM pro m². Die Verträge enthalten unter § 9 Nr. 1 Abs. 3 folgende Regelung:
"Flächendifferenzen des Kaufobjektes bis zu 1 % gegenüber der angenommenen Wohn- bzw. Nutzflächen sind nicht auszugleichen ; übersteigt die Flächendifferenz 1 %, so ist der Kaufpreis entsprechend der tatsächlich errichteten Wohnfläche anzupassen und anläßlich der Zahlung der vorletzten Kaufpreisrate auszugleichen."
Die Abschlagszahlungsvereinbarung in § 4 Nr. 3 des Vertrages entspricht weitgehend § 3 Abs. 2 MaBV (Fassung vom 7. November 1990). Die erste Abschlagszahlung sollte abweichend von § 3 Abs. 2 Nr. 1 MaBV nicht
erst mit Beginn der Erdarbeiten, sondern bereits "nach Vertragsabschluß" fällig werden. § 8 Nr. 3 des Vertrages sieht eine förmliche Abnahme vor; ausstehende "geringfügige Fertigstellungsarbeiten oder Ausbesserungen" sollten den Erwerber nach § 8 Nr. 2 des Vertrages nicht zur Abnahmeverweigerung berechtigen. Die Wohnungen sollten spätestens zum 31. Dezember 1994 bezugsfertig werden. Die Fertigstellung verzögerte sich. Die Klägerin konnte ihre Wohnung erst im Mai 1995 beziehen. Eine förmliche Abnahme führten die Parteien nicht durch. Die Beklagte bat mit Schreiben vom 1. Juni 1995 um Zahlung der vierten und der fünften Rate und für noch ausstehende Restarbeiten um Geduld. Die Schlußabrechnung der Beklagten vom 28. September 1995 erwähnt einerseits Mängelbeseitigungsarbeiten, andererseits Mehraufwand für Sonderwünsche. Bis zu diesem Zeitpunkt hatte die Klägerin zahlreiche Mängelrügen erhoben. Nachdem die Beklagte angekündigt hatte, daß sie wegen des rechnerisch offenen Rest-"Kaufpreises" von 191.177 DM, der sich aus der sechsten Abschlagsforderung und einem Restbetrag aus der fünften Abschlagsforderung zusammensetzt, und vermeintlich aufgelaufener Verzugszinsen in Höhe von 16.207,90 DM aus der notariellen Urkunde vollstrecken werde, hat die Klägerin Vollstreckungsgegenklage erhoben. Diese hat sie vorrangig auf den Einwand der Erfüllung gestützt; sie sei zur Minderung des "Kaufpreises" in einer die Restforderung übersteigenden Höhe berechtigt, weil die Wohnung rund 45 m² kleiner sei als vertraglich vereinbart. Die Beklagte hat widerklagend eine Mehrvergütung für Sonderwünsche geltend gemacht, ferner Verzugszinsen im Wege der Hilfswiderklage. Gegen die Widerklage hat sich die Klägerin mit Gewährleistungsansprüchen verteidigt.
III.
Das Landgericht hat der Klage wegen der Zinsen insgesamt stattgegeben , wegen der Hauptforderung nur insoweit, als wegen eines 148.145,20 DM übersteigenden Betrages vollstreckt wird; die Widerklage hat es abgewiesen. Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt. Das Berufungsgericht hat den auf die Hauptforderung zu vollstreckenden Betrag auf 118.801,37 DM ermäßigt und die Berufungen im übrigen zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihren Antrag weiter, die Zwangsvollstreckung insgesamt für unzulässig zu erklären.Entscheidungsgründe:
I.
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.II.
1. Nach Ansicht des Berufungsgerichts ist die Klägerin nur in Höhe von 43.031,80 DM zur Minderung des "Kaufpreises" berechtigt. Der Betrag ergebe sich aus der Differenz des Preises pro m² der vertraglich zugesagten "Wohnbzw. Nutzfläche" und der tatsächlich erstellten Grundfläche. Eine Minderungfür einzelne Teilflächen, die keine "Wohnfläche" seien, stehe der Klägerin nicht zu, weil der vertragliche Begriff der "Wohn- bzw. Nutzfläche" mit der Grundfläche gleichzusetzen sei. Der Begriff der "Wohn- bzw. Nutzfläche" sei auslegungsbedürftig. Einen allgemeinen Sprachgebrauch gebe es insoweit nicht. Die unterstellte Verkehrssitte in B., daß bei Grundstücksbewertungen Wohnflächen entsprechend §§ 42 bis 44 der Zweiten Berechnungsverordnung (II. BV) ermittelt würden, sei im Streitfall "wegen der Anbahnung und des Inhalts des notariellen Vertrages nicht einschlägig". Der Prospekt habe nämlich die Flächenangaben nicht erläutert, sondern lediglich die Terrasse als hälftig zugrundegelegt bezeichnet. Bei voller Anrechnung der Terrasse habe sich eine Dachgeschoßfläche von insgesamt 452,04 m² ergeben. Hieraus sei für die Klägerin und ihren Ehemann eindeutig erkennbar gewesen, daß der Prospekt Grundflächen bezeichnet habe. Dachschrägen seien aus dem Prospekt ersichtlich gewesen. Die Klägerin hätte bei Zweifeln über die Flächenangaben nachfragen müssen. Jedenfalls sei sie nicht in berechtigten anderen Erwartungen enttäuscht worden. Da sich die prospektierten und die vertraglichen Flächenangaben in Wahrheit nicht unterschieden hätten, sei die Beklagte auch nicht verpflichtet gewesen, ihre Prospektangaben zu den Flächen nachträglich zu erläutern. Der "Kaufpreis" sei ausweislich des Vertrages nicht durch Multiplikation eines m²-Preises mit der Fläche ermittelt worden. Das ergebe sich vor allem aus den unterschiedlichen m²-Preisen für die Wohnung der Klägerin und die ihres Ehemannes. § 9 Nr. 1 Abs. 3 des Vertrages führe nicht zu einer anderen Auslegung. Zum einen sei einerseits von "Wohn- und Nutzflächen", andererseits von "Wohnflächen" die Rede. Außerdem könnten nur Flächenabweichungen gemeint gewesen sein, die sich im Zuge der Bauerstellung ergeben können. Der Begriff "Wohn- bzw. Nutzfläche gemäß Teilungserklärung (Grund-
riß Dachgeschoß)" lasse darauf schließen, daß die Parteien die II. BV nicht vor Augen gehabt hätten. 2. Diese Ausführungen halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat die für die Auslegung des Vertrages relevanten Umstände rechtsfehlerhaft gewürdigt. Nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts ist ein weitergehendes Minderungsrecht der Klägerin nicht auszuschließen, weil die tatsächlich erstellte Wohnfläche geringer sein kann als die vertraglich geschuldete. Das Berufungsgericht sieht zu Recht den Begriff "Wohnfläche" als auslegungsbedürftig und den allgemeinen Sprachgebrauch als insoweit nicht eindeutig an (vgl. BGH, Urteil vom 30. November 1990 - V ZR 91/89, BauR 1991, 230 ff mit Anm. Quack; Urteil vom 11. Juli 1997 - V ZR 246/96, BauR 1997, 1030 ff = ZfBR 1998, 23 f; BayObLG, Beschluß vom 7. März 1996 - 2Z BR 136/96, NJW 1996, 2106; für eine Dachgeschoßwohnung eher zu einem an der II. BV orientierten Verständnis tendierend BGH, Urteil vom 15. Mai 1991 - VIII ZR 123/90, ZfBR 1991, 201 ff = NJW-RR 1991, 1120). Es mißt jedoch dem von ihm unterstellten und deshalb auch im Revisionsverfahren zugrundezulegenden Umstand eine zu geringe Bedeutung bei, daß in B. die Verkehrssitte bestehen soll, mit "Wohnfläche" eine nach der II. BV ermittelte Größe zu bezeichnen. Auf der Grundlage einer solchen Verkehrssitte durfte die Klägerin die Willenserklärung der Beklagten und deren Prospektangaben in dieser typischen Weise verstehen, es sei denn, besondere Umstände geboten ein atypisches Verständnis. Die Umstände, auf die das Berufungsgericht seine Ansicht stützt, die Klägerin habe die Angaben atypisch verstehen müssen, sprechen dafür, daß die Klägerin die Angaben entsprechend der Verkehrssitte verstehen durfte.
a) Daß der Prospekt die Flächenangaben nicht erläutert, war kein Grund für die Klägerin, diese atypisch zu verstehen. Die Verkehrssitte rechtfertigt gerade bei unklaren Angaben zu den Flächen das typische Verständnis (BGH, Urteil vom 7. September 2000 - VII ZR 443/99, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt, in juris dokumentiert). Wenn die Beklagte als Erklärende etwas anderes gemeint haben sollte, wäre es ihre Sache gewesen, das von ihr Gemeinte klarzustellen (vgl. BGH, Urteil vom 31. Oktober 1997 - V ZR 248/96, NJW 1998, 535 = ZfBR 1998, 80). Die lediglich hälftige Einbeziehung der Terrassenflächen in die prospektierte Gesamtfläche legt das typische Verständnis zusätzlich nahe.
b) Rechtsfehlerhaft ist die Annahme des Berufungsgerichts, die sich unter Einbeziehung der vollen Terrassenflächen ergebende Gesamtfläche des Dachgeschosses von gut 452 m² habe der Klägerin und ihrem Ehemann eindeutig klargemacht, daß nur die Grundflächen prospektiert gewesen sein könnten. Das Berufungsgericht ist vermutlich aufgrund der Gegenüberstellung der sich aus dem Prospekt ergebenden Geschoßfläche von 392,22 m² einerseits und der laut beiden Verträgen insgesamt geschuldeten "Wohn- bzw. Nutzflächen" von insgesamt 452,05 m²andererseits zu diesem Schluß gelangt. Derartige Rechenoperationen waren von der Klägerin nicht zu erwarten.
c) Der Umstand, daß die Dachschrägen aus dem Prospekt ersichtlich waren, mußte die Klägerin nicht an ihrer üblichen Berücksichtigung in der Wohnflächenberechnung zweifeln lassen. Nicht die Klägerin mußte nachfragen , ob die Schrägen wie üblich berücksichtigt waren; vielmehr hätte die Beklagte darüber aufklären müssen, daß die Schrägen nicht berücksichtigt worden sind.
d) Es kommt nicht darauf an, ob die Parteien den "Kaufpreis" durch die Multiplikation eines m²-Preises mit der Fläche ermittelt haben. Die Größenangabe stellt eine Beschaffenheitsbezeichnung dar, die wegen ihrer Bedeutung für den Verkehrswert einen "Fehler" im gewährleistungsrechtlichen Sinne begründet , wenn sie zuungunsten des Erwerbers falsch ist (vgl. BGH, Urteil vom 11. Juli 1997, aaO; Urteil vom 14. Mai 1998 - III ZR 229/97, NJW-RR 1998, 1169 f; Urteil vom 21. Januar 1999 - VII ZR 398/97, BauR 1999, 648 f = ZfBR 1999, 194). Die vertragliche Preisanpassungsregel des § 9 belegt zusätzlich , daß die Größe der Wohnung für die Bemessung des "Kaufpreises" wesentlich war.
e) Die Verwendung der Begriffe "Wohn- bzw. Nutzflächen" und "Wohnflächen" begründet eine sprachliche Unklarheit, die eine Auslegung des Vertrages erfordert. Der Begriff "Nutzfläche" wird in der DIN 283 verwendet; er bezeichnet nicht Wohnflächen unter Dachschrägen oder dergleichen, sondern Flächen in Wirtschaftsräumen und gewerblichen Räumen. Derartige Flächen sind nicht Gegenstand des Streites zwischen den Parteien. 3. Die Entscheidung ist insoweit auch nicht aus anderen Gründen richtig (§ 563 ZPO). Eine Nachfristsetzung mit Ablehnungsandrohung war zur Begründung eines Minderungsanspruchs nicht erforderlich, weil eine Nachbesserung hinsichtlich der fehlenden Wohnfläche unmöglich war (§ 634 Abs. 2 Alt. 1 BGB). Da dieser Mangel nur das Sondereigentum der Klägerin betrifft, kann sie hierfür ohne Mitwirkung der Wohnungseigentümergemeinschaft eine Minderung des "Kaufpreises" geltend machen.
III.
1. Das Berufungsgericht hält die zu vollstreckende Hauptforderung für fällig. Für die sechste Rate ergebe sich dies aus der Abnahme, die darin zum Ausdruck gekommen sei, daß die Klägerin die Wohnung in Besitz genommen und permanent genutzt habe. Unschädlich sei, daß entgegen § 8 des Vertrages keine förmliche Abnahme durchgeführt und keine Mängel festgehalten worden seien. Jedenfalls hätten die von der Klägerin behaupteten Mängel im von ihr geschätzten Gesamtwert von 49.110 DM (3 % des "Kaufpreises") eine Abnahme nicht unzumutbar gemacht. 2. Diese Beurteilung hält einer revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand. Maßgeblich für die Fälligkeit der Hauptforderung ist nicht die vertragliche Vereinbarung über die Abschlagszahlungen, weil diese Vereinbarung nichtig ist (a). An die Stelle dieser nichtigen Regelung tritt § 641 Abs. 1 BGB (b). Eine ergänzende Vertragsauslegung dahingehend, daß der Erwerber die Abschlagszahlungen entsprechend § 3 Abs. 2 MaBV schuldet, ist nicht möglich (c). Die tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts tragen dessen Annahme nicht, die Klägerin habe das Werk der Beklagten abgenommen oder sei doch dazu verpflichtet gewesen (d).
a) Der Abschlagszahlungsplan des Vertrages ist nichtig (§ 12 MaBV i.V.m. § 134 BGB), weil er zum Nachteil der Klägerin von § 3 Abs. 2 Nr. 1 MaBV a.F. abweicht. (1) § 12 MaBV verbietet dem Gewerbetreibenden den Abschluß einer Abschlagszahlungsvereinbarung, die zu Lasten des Erwerbers von § 3 Abs. 2 MaBV abweicht. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs richten sich die zivilrechtlichen Folgen eines Verstoßes gegen § 12 MaBV nach § 134 BGB (BGH, Urteil vom 22. Oktober 1998 - VII ZR 99/97, BGHZ 139, 387, 391 = ZfBR 1999, 93 = BauR 1999, 53).
(2) Die Vereinbarung zur Fälligkeit der ersten Abschlagszahlung weicht von § 3 Abs. 2 Nr. 1 MaBV a.F. zu Lasten des Erwerbers ab; die erste Abschlagszahlung sollte bereits nach Abschluß des Vertrages fällig werden und nicht, wie es die MaBV vorsieht, frühestens nach Beginn der Erdarbeiten. (3) Die Abschlagszahlungsvereinbarung ist aufgrund dieses Verstoßes gegen § 12 MaBV gemäß § 134 BGB nichtig (aa). Die Nichtigkeit beschränkt sich nicht auf die Fälligkeitsvereinbarung zur ersten Abschlagszahlung (bb). Die Wirksamkeit des Vertrages im übrigen bleibt unberührt (cc). aa) Die Frage, ob verbotswidrige Rechtsgeschäfte nach § 134 BGB nichtig sind, ist aus Sinn und Zweck der jeweiligen Verbotsvorschrift zu beantworten. Entscheidend ist, ob das Gesetz sich nicht nur gegen den Abschluß des Rechtsgeschäfts wendet, sondern auch gegen seine privatrechtliche Wirksamkeit und damit gegen seinen wirtschaftlichen Erfolg. Die Nichtigkeit kann im Ausnahmefall auch aus der Verletzung einseitiger Verbote folgen, falls der Zweck des Gesetzes nicht anders zu erreichen ist und die durch das Rechtsgeschäft getroffene Regelung nicht hingenommen werden kann (st.Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 22. Oktober 1998 - VII ZR 99/97, BGHZ 139, 387, 391 f = ZfBR 1999, 93 = BauR 1999, 53 m.w.N.). Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Die Verbotsvorschrift des § 12 MaBV richtet sich nur gegen den Bauträger (vgl. BGH, Urteil vom 22. Oktober 1998, aaO). § 3 Abs. 2 MaBV bezweckt mit dem Verbot den Schutz des Erwerbers. Er soll davor geschützt werden, daß der Bauträger Vermögenswerte entgegennimmt, ohne daß der mit § 3 Abs. 2 MaBV bezweckte Mindestschutz gewährleistet ist (BGH, Urteil vom 22. Oktober 1998, aaO). Dieser Schutz ist nur durch die Nichtigkeit der Abschlagszahlungsvereinbarung zu erreichen.
bb) Die Nichtigkeit der Abschlagszahlungsvereinbarung beschränkt sich nicht auf die Vereinbarung zur ersten Abschlagszahlung, die früher als zu dem in § 3 Abs. 2 Nr. 1 MaBV genannten Zeitpunkt fällig werden sollte. Eine bauvertragliche Fälligkeitsregelung wie die im vorliegenden Fall vereinbarte ist nicht teilbar. Ein bei Teilnichtigkeit verbleibender Rest würde die Fälligkeit der Forderung des Bauträgers nur noch unvollständig regeln und es bliebe offen, wann der Erwerber eine von der Teilnichtigkeit betroffene Abschlagszahlung zu leisten hätte. Eine Beschränkung der Nichtigkeitsfolge würde dem Schutzzweck der §§ 3, 12 MaBV widersprechen. Diese Vorschriften sollen zur Sicherheit des Erwerbers verhindern, daß Abschlagszahlungen ohne einen entsprechenden Bautenstand geleistet werden. Das ließe sich mit bloßer Teilnichtigkeit nicht erreichen. Der Erwerber wird deren Folgen für die Vereinbarung über die Abschlagszahlungen regelmäßig nicht überblicken und auf unberechtigte Forderungen zahlen. cc) Die Nichtigkeit ist auf die Abschlagszahlungsvereinbarung beschränkt. Aus dem Zweck der Verordnung, den Erwerber vor Vermögensschäden zu schützen, ergibt sich, daß die Nichtigkeit der Abschlagszahlungsvereinbarung nicht zur Nichtigkeit des gesamten Vertrages führt.
b) Der Bundesgerichtshof hat bisher nicht die umstrittene Frage entschieden , was an die Stelle einer Abschlagszahlungsvereinbarung tritt, die auf Grund eines Verstoßes gegen § 3 Abs. 2 MaBV nach § 12 MaBV i.V.m. § 134 BGB nichtig ist (vgl. Urteil vom 20. Januar 2000 - VII ZR 224/98, NJW 2000, 1403 ff; Urteil vom 24. November 1983 - VII ZR 34/83, BauR 1984, 173 ff = NJW 1984, 869 f). Das Schrifttum nimmt überwiegend an, die dem Bauträger zustehende Forderung werde in solchen Fällen zu den in § 3 Abs. 2 MaBV genannten Zeitpunkten fällig (Brych/Pause, Bauträgerkauf und Baumodelle,
2. Aufl., Rdn. 176; Drasdo, NZM 1999, 1, 4; Kanzleiter, WiVerw 1981, 96, 100; Korbion/Locher, AGB-Gesetz und Bauerrichtungsverträge, 3. Aufl., S. 246 f; Löwe/Graf v. Westphalen/Trinkner, AGBG, § 9 Rdn. 40; Marcks, MaBV, 6. Aufl., § 12 Rdn. 10; Merle, Festschrift für Otto Mühl, S. 431, 439; im Ergebnis ähnlich Kessel, Zivilrechtliche Folgen von Verstößen gegen die §§ 2 bis 8 MaBV, S. 121 f; ihm folgend Koeble, in: Rechtshandbuch Immobilien, 12 Rdn. 133). Diese Auffassung ist unzutreffend. An die Stelle der nichtigen Abschlagszahlungsvereinbarung tritt das Werkvertragsrecht. Der Erwerber schuldet infolge der Nichtigkeit der Abschlagszahlungsvereinbarung keine Abschlagszahlungen (ebenso Basty, Der Bauträgervertrag, 3. Aufl., Rdn. 311; Reithmann/ Meichssner/von Heymann, Kauf vom Bauträger, 7. Aufl., Rdn. A 55). Die Forderung des Bauträgers wird nach § 641 Abs. 1 BGB insgesamt erst mit der Abnahme fällig. (1) § 3 Abs. 2 MaBV kann nicht als zivilrechtliche Ersatzregelung an die Stelle der nichtigen Abschlagszahlungsvereinbarung treten. Die Vorschrift könnte nur dann eine Ersatzregelung sein, wenn sie neben ihrer Funktion als gewerberechtliche Verbots- und Gebotsnorm zugleich als Norm des Zivilrechts für den Bauträger und den Erwerber die Fälligkeitsvoraussetzungen für die Forderung des Bauträgers mit vorrangigem Geltungsanspruch vor dem Gesetzesrecht regelte. Einen derartigen Regelungsinhalt und Geltungsanspruch hat § 3 Abs. 2 MaBV nicht. Die Ermächtigungsgrundlage der MaBV, § 34 c Abs. 3 GewO (2), und die Entstehungsgeschichte des § 12 MaBV (3) lassen nur den Schluß zu, daß § 3 Abs. 2 MaBV ausschließlich gewerberechtliche Verbote und Gebote regelt, deren alleiniger Normadressat der Bauträger ist.
(2) Nach § 34 c Abs. 1 GewO sind die Adressaten des § 34 c GewO und der MaBV Makler, Bauträger und Baubetreuer. Als Zweck der Verordnung nennt § 34 c Abs. 3 GewO den Schutz der Allgemeinheit und der Auftraggeber. Hinsichtlich der "Befugnisse der Gewerbetreibenden zur Entgegennahme und zur Verwendung von Vermögenswerten des Auftraggebers" ermächtigt § 34 c Abs. 3 Satz 2 GewO den Verordnungsgeber, diese Befugnisse zu beschränken , "soweit dies zum Schutz des Auftraggebers erforderlich ist". Der Verordnungsgeber hat von der Ermächtigung hinsichtlich der Adressaten der Verordnung in § 1 Satz 1 MaBV in der Weise Gebrauch gemacht, daß er als Adressaten die Gewerbetreibenden im Sinne des § 34 c Abs. 1 GewO bestimmt. Aus der Ermächtigung folgt, daß der Erwerber nicht Normadressat der MaBV ist und daß die gewerberechtlichen Verbote der MaBV nicht den Schutz des Bauträgers bezwecken, sondern den des Erwerbers (BGH, Urteil vom 22. Oktober 1998 - VII ZR 99/97, BGHZ 139, 387, 391 f = ZfBR 1999, 93 = BauR 1999, 53; Wagner, ZNotP 2000, 461, 465 ff). Fragen des zivilrechtlichen Vertragsrechts regelt die MaBV nicht. Die Verordnung läßt sich nicht in diesem Sinn auslegen, weil damit die Grenzen der Ermächtigung überschritten würden. Diese Beurteilung hat zur Folge, daß die MaBV weder eine gesetzliche Vorschrift im Sinne des § 6 Abs. 2 AGBG noch Kontrollmaßstab im Sinne des § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG ist. (3) Die Entstehungsgeschichte des § 12 MaBV bestätigt, daß der Verordnungsgeber zivilrechtliche Fragen des Vertragsrechts nicht regeln wollte und nicht geregelt hat (Basty, Bauträgervertrag, 3. Aufl. Rdn. 341; Drasdo /Hofbauer, MaBV, 3. Aufl. § 12 Rdn. 9 ff; Drasdo, NZM 1999, 1, 3). Im Ministerialentwurf , auf dem die Fassung der MaBV vom 20. Juni 1974 beruht, war
die folgende Fassung des § 8, dem jetzigen § 12 MaBV, vorgeschlagen worden (BR-Drucks. 786/73 vom 18. Dezember 1973, S. 16):
"Die Verpflichtungen des Gewerbetreibenden nach §§ 2-5 (jetzt §§ 2-8)... dürfen durch vertragliche Vereinbarungen nicht ausgeschlossen oder beschränkt werden. Entgegenstehende Vereinbarungen sind nichtig; im übrigen bleibt die Wirksamkeit des Vertrages unberührt."
Dieser Vorschlag wurde in die MaBV nicht aufgenommen. Der Bundesrat stimmte nicht zu, weil eine Ermächtigungsgrundlage für zivilrechtliche Regelungen fehlte (BR-Drucks. 786/73 vom 15. Februar 1974, S. 5).
c) Der Vertrag kann nicht ergänzend dahingehend ausgelegt werden, daß der Erwerber Abschlagszahlungen zu den in § 3 Abs. 2 MaBV genannten Zeitpunkten schuldet. Eine ergänzende Vertragsauslegung kommt dann nicht in Betracht, wenn sich die Lücke im Vertrag aus der Unwirksamkeit einzelner Vertragsbestimmungen ergibt und dispositives Recht zur Verfügung steht, das die Lücke schließt (vgl. BGH, Urteil vom 13. November 1997 - IX ZR 289/96, BGHZ 137, 153, 157; Urteil vom 21. November 1985 - VII ZR 22/85, BauR 1986, 200 ff = ZfBR 1986, 79 f = NJW 1986, 924 f; Urteil vom 1. Februar 1984 - VIII ZR 54/83, BGHZ 90, 69, 75). Das dispositive Gesetzesrecht regelt in § 641 Abs. 1 BGB die Voraussetzungen für die Fälligkeit der Vergütung.
d) Die Voraussetzungen einer Abnahme nach § 641 Abs. 1 BGB a.F. hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Die Würdigung des Berufungsgerichts, die Klägerin habe ihre Wohnung konkludent abgenommen, ist rechtsfehlerhaft (1). Die Hilfsbegründung, die Klägerin sei jedenfalls zur Abnahme der Baulei-
stung verpflichtet gewesen (2), hält ebenfalls einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. (1) Das Berufungsgericht hat die Tatsache, daß die Parteien eine förmliche Abnahme der von der Beklagten geschuldeten Werkleistung vereinbart haben, nicht hinreichend gewürdigt (aa). Die Feststellungen des Berufungsgerichts rechtfertigen nicht die Annahme, daß die Klägerin die Wohnung konkludent abgenommen hat (bb). (aa) Eine konkludente Abnahme ist nur möglich, wenn die Vertragsparteien die Vereinbarung über die förmliche Abnahme einvernehmlich aufgehoben haben. Die Vereinbarung einer förmlichen Abnahme kann ihrerseits konkludent wieder aufgehoben werden. Für eine derartige Aufhebungsvereinbarung muß der Tatrichter hinreichende Anhaltspunkte feststellen. An die Voraussetzungen einer konkludenten Aufhebung sind strenge Anforderungen zu stellen (vgl. BGH, Urteil vom 21. April 1977 - VII ZR 108/76, BauR 1977, 344 ff; Urteil vom 3. November 1992 - X ZR 83/90, NJW 1993, 1063 ff). Diesen Grundsätzen wird die Beurteilung des Berufungsgerichts nicht gerecht. Die Annahme, die Parteien hätten konkludent auf eine förmliche Abnahme verzichtet, ist mit den bisherigen Feststellungen nicht vereinbar: Beim Einzug der Klägerin war die Wohnung auch nach Einschätzung der Beklagten noch nicht fertiggestellt, wie deren Schreiben vom 1. Juni 1995 zeigt. Als die Beklagte am 28. September 1995 ihre Schlußrechnung stellte, hatte die Klägerin bereits zahlreiche Mängelrügen erhoben. Nach ihrem Vortrag, der in der Revision als richtig zu unterstellen ist, hat die Beklagte mehrere vertraglich geschuldete Oberlichter nicht eingebaut. Dieser Mangel ist von erheblichem Gewicht , weil die Beklagte eine deutlich dunklere, anders gestaltete Wohnung erstellt hätte, als sie vertraglich schuldete. Diese Umstände sind gewichtige
Indizien dafür, daß die Klägerin nicht bereit war, auf die Abnahmeverhandlung im Rahmen einer förmlichen Abnahme zu verzichten (vgl. BGH, Urteil vom 3. November 1992 - X ZR 83/90, NJW 1993, 1063 ff). (bb) Eine konkludente Abnahme setzt voraus, daß nach den Umständen des Einzelfalles das Verhalten des Erwerbers den Schluß rechtfertigt, er billige das Werk als im wesentlichen vertragsgemäß. Der Einzug in die Wohnung ist jedenfalls dann keine hinreichende Grundlage für eine konkludente Abnahme, wenn der Erwerber vor dem Einzug Mängel gerügt hat, die ihn zur Abnahmeverweigerung berechtigen (BGH, Urteil vom 10. Juni 1999 - VII ZR 170/98, ZfBR 1999, 327 = BauR 1999, 1186). Nach diesen Grundsätzen fehlt es an den erforderlichen Feststellungen des Berufungsgerichts, die den Schluß rechtfertigen , die Klägerin habe die Wohnung mit dem Einzug konkludent abgenommen. Die Feststellungen des Berufungsgerichts (oben (aa)) sprechen gegen eine konkludente Abnahme. (2) Die hilfsweisen Erwägungen des Berufungsgerichts zu einer Abnahmeverpflichtung der Klägerin halten einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Das Berufungsgericht hat seiner Begründung die Abnahmevereinbarung in § 8 Nr. 2 des Vertrages zugrunde gelegt, ohne zu prüfen, ob diese Regelung eine von der Beklagten gestellte Formularklausel nach § 1 Abs. 1 AGBG ist und ob diese Vereinbarung als Formularklausel einer Inhaltskontrolle standhält. Diese Fragen können offenbleiben, weil nach den Feststellungen des Berufungsgerichts und dem Vortrag der Klägerin, der in der Revision als richtig zu unterstellen ist, Mängel vorhanden sind (oben III. 2. d) (1) (aa)), deren Beseitigung mehr als nur einen geringfügigen Aufwand erfordern würde.
IV.
1. Das Berufungsgericht erkennt der Klägerin drei Gegenforderungen in Höhe von insgesamt 29.343,83 DM zu. In Höhe von 8.798,60 DM sei die Klägerin wegen verschiedener Baumängel zur Minderung berechtigt; für andere Mängel im Wert von 32.500 DM könne sie nicht mindern, weil das wegen des Bezugs zum Gemeinschaftseigentum in die Zuständigkeit der Wohnungseigentümergemeinschaft falle. Für die verspätete Erstellung der Wohnung könne sie eine Nutzungsausfallentschädigung in Höhe von 15.491,11 DM beanspruchen. 2. Diese Ausführungen sind rechtlich nicht zu beanstanden. Die Revision beruft sich zur Begründung eines Minderungsrechts auch für die mit 32.500 DM bewerteten Mängel zu Unrecht auf das Senatsurteil vom 15. Februar 1990 (VII ZR 269/88, BGHZ 110, 258, 262 = ZfBR 1990, 180 = BauR 1990, 353). Die betreffenden Mängel wirken sich nicht nur im Sondereigentum der Klägerin aus und sind behebbar. Soweit die Revision weitere Verfahrensrügen erhoben hat, hat der Senat diese geprüft und für nicht durchgreifend erachtet (§ 565 a ZPO).V.
Der Senat kann nicht abschließend in der Sache entscheiden. Das Berufungsgericht wird zu klären haben, ob in B. eine Verkehrssitte besteht, mit Wohnflächen eine nach der II. BV ermittelte Größe zu bezeichnen, und ob die Beklagte die Klägerin vor dem Vertragsschluß eindeutig darüber belehrt hat,daß sie ihre Flächenangaben auf die Grundfläche bezog. Für den Fall, daß sich die Verkehrssitte, nicht aber die Belehrung bestätigen sollte, wird es über die Wohnfläche der Wohnung der Klägerin Beweis zu erheben haben. Außerdem wird gegebenenfalls nach ergänzender Sachaufklärung neu zu würdigen sein, ob die Klägerin die Leistung der Beklagten abgenommen hat oder ob sie hierzu verpflichtet war. Thode Haß Hausmann Wiebel Wendt
(1) Haben sich Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert und hätten die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen, wenn sie diese Veränderung vorausgesehen hätten, so kann Anpassung des Vertrags verlangt werden, soweit einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann.
(2) Einer Veränderung der Umstände steht es gleich, wenn wesentliche Vorstellungen, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, sich als falsch herausstellen.
(3) Ist eine Anpassung des Vertrags nicht möglich oder einem Teil nicht zumutbar, so kann der benachteiligte Teil vom Vertrag zurücktreten. An die Stelle des Rücktrittsrechts tritt für Dauerschuldverhältnisse das Recht zur Kündigung.
(1) Statt zurückzutreten, kann der Besteller die Vergütung durch Erklärung gegenüber dem Unternehmer mindern. Der Ausschlussgrund des § 323 Abs. 5 Satz 2 findet keine Anwendung.
(2) Sind auf der Seite des Bestellers oder auf der Seite des Unternehmers mehrere beteiligt, so kann die Minderung nur von allen oder gegen alle erklärt werden.
(3) Bei der Minderung ist die Vergütung in dem Verhältnis herabzusetzen, in welchem zur Zeit des Vertragsschlusses der Wert des Werkes in mangelfreiem Zustand zu dem wirklichen Wert gestanden haben würde. Die Minderung ist, soweit erforderlich, durch Schätzung zu ermitteln.
(4) Hat der Besteller mehr als die geminderte Vergütung gezahlt, so ist der Mehrbetrag vom Unternehmer zu erstatten. § 346 Abs. 1 und § 347 Abs. 1 finden entsprechende Anwendung.
(1) Die in § 10 bezeichneten Geschäftsunterlagen sind 5 Jahre in den Geschäftsräumen aufzubewahren. Die Aufbewahrungsfrist beginnt mit dem Schluss des Kalenderjahres, in dem der letzte aufzeichnungspflichtige Vorgang für den jeweiligen Auftrag angefallen ist. Vorschriften, die eine längere Frist bestimmen, bleiben unberührt.
(2) Die nach Absatz 1 aufzubewahrenden Unterlagen können auch in Form einer verkleinerten Wiedergabe aufbewahrt werden, wenn gesichert ist, daß die Wiedergabe mit der Urschrift übereinstimmt. Der Gewerbetreibende hat auf Verlangen der zuständigen Behörde auf seine Kosten die erforderliche Anzahl ohne Hilfsmittel lesbarer Reproduktionen vorzulegen; bei Ermittlungen oder Prüfungen in den Geschäftsräumen sind für verkleinerte Wiedergaben die erforderlichen Lesegeräte bereitzuhalten.
(1) Die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels fallen der Partei zur Last, die es eingelegt hat.
(2) Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind der obsiegenden Partei ganz oder teilweise aufzuerlegen, wenn sie auf Grund eines neuen Vorbringens obsiegt, das sie in einem früheren Rechtszug geltend zu machen imstande war.
(3) (weggefallen)
Für vorläufig vollstreckbar ohne Sicherheitsleistung sind zu erklären:
- 1.
Urteile, die auf Grund eines Anerkenntnisses oder eines Verzichts ergehen; - 2.
Versäumnisurteile und Urteile nach Lage der Akten gegen die säumige Partei gemäß § 331a; - 3.
Urteile, durch die gemäß § 341 der Einspruch als unzulässig verworfen wird; - 4.
Urteile, die im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen werden; - 5.
Urteile, die ein Vorbehaltsurteil, das im Urkunden-, Wechsel- oder Scheckprozess erlassen wurde, für vorbehaltlos erklären; - 6.
Urteile, durch die Arreste oder einstweilige Verfügungen abgelehnt oder aufgehoben werden; - 7.
Urteile in Streitigkeiten zwischen dem Vermieter und dem Mieter oder Untermieter von Wohnräumen oder anderen Räumen oder zwischen dem Mieter und dem Untermieter solcher Räume wegen Überlassung, Benutzung oder Räumung, wegen Fortsetzung des Mietverhältnisses über Wohnraum auf Grund der §§ 574 bis 574b des Bürgerlichen Gesetzbuchs sowie wegen Zurückhaltung der von dem Mieter oder dem Untermieter in die Mieträume eingebrachten Sachen; - 8.
Urteile, die die Verpflichtung aussprechen, Unterhalt, Renten wegen Entziehung einer Unterhaltsforderung oder Renten wegen einer Verletzung des Körpers oder der Gesundheit zu entrichten, soweit sich die Verpflichtung auf die Zeit nach der Klageerhebung und auf das ihr vorausgehende letzte Vierteljahr bezieht; - 9.
Urteile nach §§ 861, 862 des Bürgerlichen Gesetzbuchs auf Wiedereinräumung des Besitzes oder auf Beseitigung oder Unterlassung einer Besitzstörung; - 10.
Berufungsurteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten. Wird die Berufung durch Urteil oder Beschluss gemäß § 522 Absatz 2 zurückgewiesen, ist auszusprechen, dass das angefochtene Urteil ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar ist; - 11.
andere Urteile in vermögensrechtlichen Streitigkeiten, wenn der Gegenstand der Verurteilung in der Hauptsache 1.250 Euro nicht übersteigt oder wenn nur die Entscheidung über die Kosten vollstreckbar ist und eine Vollstreckung im Wert von nicht mehr als 1.500 Euro ermöglicht.